TESIS Marulanda Otálvaro
TESIS Marulanda Otálvaro
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Directores:
PROF. DR. D. JORGE MARTÍN LÓPEZ
PROF. DR. D. FRANCISCO JOSÉ NOCETE CORREA
Toledo (España)
Noviembre 5 de 2015
UNIVERSIDAD DE CASTILLA-LA MANCHA
Toledo (España)
Noviembre 5 de 2015
PROPUESTAS DE INSTRUMENTOS JURÍDICOS ALTERNATIVOS CONTRA LA COMPETENCIA FISCAL
PERNICIOSA ENTRE ESTADOS
ÍNDICE
INTRODUCCIÓN............................................................................................................ 10
ÍNDICE DE TABLAS
TABLA 3. TIPO NOMINAL PROMEDIO DEL IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES (IS) .................. 250
PROPUESTAS DE INSTRUMENTOS JURÍDICOS ALTERNATIVOS CONTRA LA COMPETENCIA FISCAL
PERNICIOSA ENTRE ESTADOS
CE Comunidad Europea
Cfr. Confróntese
Doc. Documento
Ed. Editorial
ed. Edición
Hugo Marulanda Otálvaro
EP Establecimiento Permanente
Organización que reúne a los siete (7) Estados con las economías
G7
más avanzadas del planeta.
i. e. esto es
I+D+i Investigación, desarrollo e innovación tecnológica
IBEX 35 Iberia Index
IED Inversión extranjera directa
IEF Instituto de Estudios Fiscales
Infra Más adelante
IP Protocolo de Internet
IRS Internal Revenue Service
IS Impuesto sobre sociedades
ITD International Tax Dialogue
lege ferenda Cosas a legislar en el futuro o para una futura reforma de ley
MC Modelo de Convenio
núm. / núms. Número / números
OCDE Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos
ONU Organización de Naciones Unidas
OO II Organización Internacional
PROPUESTAS DE INSTRUMENTOS JURÍDICOS ALTERNATIVOS CONTRA LA COMPETENCIA FISCAL
PERNICIOSA ENTRE ESTADOS
INTRODUCCIÓN
Así, para la consecución de tal fin, los operadores económicos han procedido, en la
práctica, a deslocalizar sus inversiones de sus Estados de origen y localizarlas, no ya
donde más renten o logren maximizar sus resultados, sino donde menos tributen. Práctica
esta que, en puridad, acaba respondiendo a un indicador de gestión normativo-financiero
legal y rehusando la aplicación del indicador empresarial por excelencia: el de gestión
económico-financiera, el cual le permite a cada empresario evaluar su real índice de
rentabilidad bruta y operativa de su inversión, es decir, la colocación efectiva y eficiente
de sus recursos económicos y financieros.
Pues bien, del mismo modo, los Estados, autónomos y soberanos en materia
tributaria, también han querido ser más competitivos desde un punto de vista tributario en
orden a captar inversiones económicas. Para lo cual algunos han realizado ajustes y
reformas de sus sistemas tributarios, estableciendo regímenes fiscales privilegiados,
mientras que otros han optado por una opacidad de información tributaria que aboque en
la localización de rentas en su territorio.
10
PROPUESTAS DE INSTRUMENTOS JURÍDICOS ALTERNATIVOS CONTRA LA COMPETENCIA FISCAL
PERNICIOSA ENTRE ESTADOS
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Hugo Marulanda Otálvaro
I. Objeto de la investigación
1
MARTÍN LÓPEZ, J.: Competencia fiscal perjudicial y ayudas de Estado en la Unión Europea, Tirant Lo
Blanch, 2006, pág. 36.
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PERNICIOSA ENTRE ESTADOS
sólo se plantean la repercusión de las medidas en su propio territorio, sino sobre aquellos
factores de mayor movilidad sitos en otros territorios a los que pretenden atraer» 2.
2
LAMPREAVE MÁRQUEZ, P.: La Competencia fiscal Desleal en los Estados Miembros de la Unión
Europea, Aranzadi, 2010, pág. 42.
13
Hugo Marulanda Otálvaro
Pues bien, una de las principales causas de esta competencia fiscal perniciosa se
puede encontrar en la globalización económica (caracterizada por la apertura de
economías y la libre circulación internacional de capital, bienes, servicios), donde la
fiscalidad se erige en un factor importante en la localización de las inversiones
económicas y de la riqueza. Razón por la cual los Estados utilizan la misma para intentar
atraer, hacia sus respectivas jurisdicciones, el mayor número de rentas y patrimonio, sin
tener en cuenta las consecuencias adversas que genera la deslocalización de inversiones en
los diferentes Estados de origen.
3
Traducción propia de una de las conclusiones de dicha declaración, originalmente en inglés. Disponible
en web: <http://www.ambafrance-uk.org/President-Sarkozy-s-G20-summit>, [Consultado el 16 de abril de
2015]. Vid. además, Declaración final de la Cumbre del G20 «Building our common future: Renewed
collective action for the benefit of all», celebrada en Cannes el 4 de noviembre de 2011. Disponible en
web: <http://www.g20.org//wp-content/uploads/2014/12/Declaration_eng_Cannes.pdf>, [Consultado el 5
de septiembre de 2014].
4
Traducción propia de una de las conclusiones de dicha declaración originalmente en inglés. Vid.
Declaración final de la Cumbre «G20 Leaders’ declarations», celebrada en Saint-Petersburg el 13 de
septiembre de 2013. Disponible en web: <https://g20.org/wp-
content/uploads/2014/12/Saint_Petersburg_Declaration_ENG_0.pdf>, también en «Tax annex to the ST.
Petersburg G20 Leaders’ declaration». Disponible en web: <https://g20.org/wp-
content/uploads/2014/12/Saint-Petersburg-G20-Leaders-Declaration-Tax-Annex_0.pdf>, [Consultados el 5
de septiembre de 2014].
14
PROPUESTAS DE INSTRUMENTOS JURÍDICOS ALTERNATIVOS CONTRA LA COMPETENCIA FISCAL
PERNICIOSA ENTRE ESTADOS
Así, nada obsta a que los diferentes Estados modernicen sus sistemas tributarios y
sean fiscalmente competitivos a nivel internacional para atraer inversión extranjera. Ahora
bien, sus sistemas tributarios deben responder a un esquema, si no igual a los demás
Estados, sí similar en lo que respecta a los estándares internacionalmente aceptados. Nada
5
En este mismo sentido, Cfr. MARTÍN LÓPEZ, J.: Competencia fiscal perjudicial…, op. cit., pág. 18.
15
Hugo Marulanda Otálvaro
impide que los Estados puedan establecer condiciones fiscales favorables, mas no
desleales frente a las condiciones de los otros Estados. Lo ideal es que observen unos
patrones internacionales de tributación de los que se derive un terreno de juego justo y
equilibrado en el ámbito fiscal, dejando que sean otros factores de competitividad los que
acaben decidiendo qué Estados resultan más atractivos internacionalmente. Factores como
vías de comunicación, calidad de materias primas, calidad de la mano de obra, reducción
de costes de producción, avanzada tecnología y redes de acceso a las misma o seguridad
jurídica, entre otros, que son propios de la libre competencia en un mundo globalizado y
dinámico como el actual.
Es claro que nuestro propósito con este trabajo de investigación es realizar algunas
propuestas de lege ferenda que contengan una aproximación a la corrección de la
competencia fiscal perniciosa, tanto en el ámbito internacional como de la Unión Europea,
pero unificada como una propuesta global de fiscalidad internacional. Y ello sobre la base
de medidas de muy distinta índole, entre las que podrían destacarse, de un lado, la
ratificación de un acuerdo multilateral de intercambio efectivo de información de forma
automática vinculante para los Estados que se adhieran, la fijación de un tipo nominal
estándar de impuesto de sociedades del 22,5%. Y, de otro, el establecimiento de medidas
defensivas contra los Estados que ejerzan esa competencia fiscal perniciosa, que abarquen
desde las propiamente encuadrables en la técnica tributaria hasta otras coactivas, punitivas
o resarcitorias.
16
PROPUESTAS DE INSTRUMENTOS JURÍDICOS ALTERNATIVOS CONTRA LA COMPETENCIA FISCAL
PERNICIOSA ENTRE ESTADOS
II. Metodología
Con la presente investigación jurídica, encuadrable dentro del ámbito del Derecho
Público, pretendemos estudiar el fenómeno de la Competencia Fiscal Interestatal y,
propiamente, aquélla que presenta un carácter pernicioso. No obstante, la investigación
respecto de esta materia se llevará a cabo, exclusivamente, desde el punto de vista
jurídico, prescindiéndose de la óptica económica, (más centrada ésta última en las graves
consecuencias de esta índole que dicho fenómeno acarrea).
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PROPUESTAS DE INSTRUMENTOS JURÍDICOS ALTERNATIVOS CONTRA LA COMPETENCIA FISCAL
PERNICIOSA ENTRE ESTADOS
19
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6
Dentro de este marco histórico, es importante resaltar que el estudio comúnmente considerado como
pionero en materia de competencia fiscal es el elaborado por TIEBOUT en el año 1956. Cfr. TIEBOUT, C.
M.: «A Pure Theory of Local Expenditures», The Journal of Political Economy, vol. LXIV, núm. 5, 1956,
The University of Chicago Press, págs.416- 424.
7
Viene bien lo que GARCÍA NOVOA ha advertido con respecto a esta potestad tributaria: «(l)os Estados
en uso de soberanía tributaria pueden entrar en una dinámica de “competencia fiscal” que acabe por
agrandar la grieta de las diferencias relativas a la fiscalidad de los rendimientos procedentes de las distintas
alternativas de ahorro e inversión mobiliaria. La libre circulación de capitales y la libertad de
establecimiento de bancos y entidades financieras se conjuga con una evidente diversidad impositiva, lo
20
PROPUESTAS DE INSTRUMENTOS JURÍDICOS ALTERNATIVOS CONTRA LA COMPETENCIA FISCAL
PERNICIOSA ENTRE ESTADOS
de una u otra forma el ahorro fiscal, ejercitando su actividad económica dentro de una
economía de opción plenamente legítima (sin analizar la efectividad de sus recursos
financieros), los Estados buscan configurarse como fiscalmente atractivos. De este modo,
en la vigente dinamización económica y globalización mundial 8, también los Estados
quieren ser competitivos, para lo cual ofrecen tipos nominales del impuesto de sociedades
muy inferiores al tipo promedio o establecen regímenes tributarios privilegiados e
incentivos fiscales para la captación de rentas, patrimonios o inversiones 9. Ello está
generando una disyuntiva fiscal entre los Estados al momento de delimitar su soberanía
fiscal, en cuanto al establecimiento de tributos se refiere, adaptando sus sistemas a la
práctica internacional para quedar dentro de la contienda de las relaciones comerciales
globalizadas y no fuera de ellas; sistemas además no en todos los casos transparentes, lo
que termina por distorsionar la competencia fiscal en detrimento de otros Estados.
Por tanto, se crea una espiral de competencia fiscal en la que, de una u otra manera,
todos los Estados se ven involucrados, tal como apunta MARTÍNEZ SELVA «(t)odos los
que unido a la fácil deslocalización de las inversiones mobiliarias conduce a que el factor fiscal resulte
determinante a la hora de escoger el destino del ahorro. El resultado puede ser una tendencia de los
distintos Estados a la deslocalización competitiva del ahorro y la inversión mobiliaria. De esta manera, la
libertad de circulación de capitales puede acabar convirtiéndose en libertad para orientar inversiones más
por criterios de orden fiscal que de orden estrictamente económico». Cfr. GARCÍA NOVOA, C.:
«Reflexiones sobre la influencia de la globalización en los principios tributarios», en TAVEIRA TORRES,
H. (Dir.): DireittoTributário Internacional, Querter Latin, 2003, pág. 53.
8
Tal como advierte CRUZ PADIAL «(p)odemos admitir que el proceso de globalización económica está
representado fundamentalmente por tres conceptos: liberalización de los mercados de comercio de
mercancías; liberalización del mercado de capitales y una revolución en las comunicaciones; y en la
tecnología informática. Todo lo cual equivale a afirmar que el proceso de globalización consiste en una
integración progresiva de la economía nacional en la internacional, de forma que su evolución depende
cada vez más del mercado externo y no de la política nacional interna». Cfr. CRUZ PADIAL, I.:
«Globalización Económica: Sinónimo de desnaturalización tributaria», Crónica Tributaria, núm. 109,
2003, pág. 59.
9
En este sentido, Vid. CORDÓN EZQUERRO, T. y GUTIÉRREZ LOUSA, M.: «Últimas tendencias
contra el fraude fiscal en España», en COLLADO YURRITA, M. A. (Dir.): La lucha contra el fraude
fiscal. Estrategias nacionales y comunitarias, Atelier, 2008, pág. 188.
La Comisión en un estudio económico detallado titulado «Fiscalidad de las empresas en el mercado
interior», (SEC/2001/1681, de 23 de octubre, también conocido como Informe Bolkestein), en anexo a la
comunicación «Hacia un mercado interior sin obstáculos», COM/2001/582 final, considera que la
dispersión de tipos efectivos de gravamen del Impuesto sobre Sociedades puede perjudicar el buen
funcionamiento del mercado común, pues las empresas sitas en Estados con elevados tipos efectivos son
menos competitivas y, por otra parte, esta dispersión desvirtúa la elección de la sede de las sociedades
filiales y establecimientos permanentes, que se verá distorsionada por motivos exclusivamente fiscales lo
que, en principio, atentaría a la eficiencia económica.
21
Hugo Marulanda Otálvaro
países del mundo ofrecen resquicios legales que permiten a las grandes empresas ahorrar
impuestos, a veces de forma escandalosa si se compara con las obligaciones tributarias de
los contribuyentes modestos o de las pequeñas empresas, como ocurre en los países
europeos de alta tributación, como el Reino Unido, Holanda o España. Un ejemplo son las
ayudas oficiales, muchas veces arbitrarias, a la implantación de empresas que son, en
conjunto, una forma legal de no pagar impuestos que se aplica sólo a unos pocos. Los
huecos o agujeros fiscales existentes en los países de alta tributación generan en ellos
mini-paraísos fiscales. Por ejemplo en muchos países las donaciones a entidades
religiosas, y a veces sólo a algunas de ellas, están exentas de impuestos (…). Con el paso
del tiempo el resultado es que todos los países desarrollados poseen, junto a un sistema
impositivo muy estricto, un amplio número de agujeros u oasis legales para que en alguno
de sus territorios, regiones, autonomías, provincias o comarcas, y para que en alguno de
sus sectores industriales, se aplique una legislación tributaria más leve, basada en
ocasiones en argumentos de lo más trivial para el tema central: la actividad económica» 10.
10
Cfr. MARTÍNEZ SELVA, J. M.: Los paraísos fiscales. Uso de las jurisdicciones de baja tributación,
Ediciones Jurídicas DIJUSA, 2005, págs. 22-23.
11
Recordamos que nuestra investigación es de tipo jurídico exclusivamente, por lo que no tomaremos en
cuenta fenómenos de carácter económico del sector privado. Nos enfocamos sólo al sector público en la
parte jurídica.
22
PROPUESTAS DE INSTRUMENTOS JURÍDICOS ALTERNATIVOS CONTRA LA COMPETENCIA FISCAL
PERNICIOSA ENTRE ESTADOS
12
IBÁÑEZ MARSILLA desarrolló un interesante artículo jurídico sobre las normas proteccionistas y
asimétricas en torno a la competencia fiscal perniciosa. Vid. IBÁÑEZ MARSILLA, S.: «La competencia
fiscal perniciosa ante la OMC. Reflexiones al hilo del Asunto de las «Foreign Sales Corporation». Crónica
Tributaria, núm. 113, 2004, págs. 65-106.
13
Como bien lo indicó la OCDE en su magno informe de 1998, «el acelerado proceso de globalización del
comercio y la inversión han cambiado fundamentalmente la relación entre los sistemas fiscales nacionales.
La globalización también ha sido uno de los impulsores de reformas fiscales, que se han centrado en la
ampliación y reducción de las tasas, para reducir al mínimo las distorsiones fiscales. La globalización
también ha alentado a los países a evaluar continuamente sus sistemas tributarios y el gasto público con
miras a realizar ajustes en su caso, para mejorar el «clima fiscal» para la inversión. La globalización y la
creciente movilidad del capital también ha promovido el desarrollo de los mercados de capital e
inversiones, y ha alentado a los países para reducir las barreras fiscales a los flujos de capital y la
modernización de sus sistemas fiscales para reflejar estos cambios. Muchas de estas reformas también han
abordado la necesidad de adaptar los sistemas de impuestos a este nuevo entorno global». Traducción no
oficial. Vid. documento de la OCDE de 1998 titulado «Harmful Tax Competition. An Emerging Global
Issue», págs. 13-14. Disponible en web: <http://www.oecd.org/dataoecd/33/0/1904176.pdf>, [Consultado
el 22 de febrero de 2013].
14
Para SANZ GADEA, este proceso de globalización económica, ha llevado a «(p)rogresivamente están
apareciendo las denominadas estructuras verticales que son aquellas en las que las diversas etapas del
proceso productivo se realizan en diferentes países a través de las sociedades filiales, para así aprovechar
las ventajas comparativas: mano de obra cualificada, mano de obra barata, recursos naturales, fácil
transporte … Este proceso esboza la aparición de la empresa global, que vendría a ser una empresa
multinacional cuya producción y empleo se realiza, en su mayor parte, fuera del país en el que reside la
sociedad matriz o dominante del grupo». Cfr. SANZ GADEA, E.: «Aspectos internacionales de la política
fiscal (I)», Impuestos, Revista de Doctrina, Legislación y Jurisprudencia, núm. 13, 2001, pág. 18.
23
Hugo Marulanda Otálvaro
que terminan por ser fuente inspiradora o productora de otros sistemas tributarios 15, en los
que la globalización económica es causa principal de ello; y como lo ha expresado DI
PRIETO, se debe de evitar que en nombre de la eficiencia se perpetúen los efectos
negativos de la globalización 16.
En suma, aun cuando resulta plausible que los Estados dispongan sistemas fiscales
modernos y ajustados a la realidad, siendo incluso beneficiosa la existencia de una sana
competencia fiscal, ello no parece acaecer en el contexto actual, como veremos infra. Pues
esta competencia se ha tornado perniciosa, acarreando efectos lesivos y muy graves en
gran parte por la reducción de los ingresos públicos de índole tributaria y la pérdida en la
recaudación fiscal. La gravedad ha sido tal, hasta el punto de que los mismos Estados y
organizaciones internacionales, como la OCDE y la UE, han tenido que intervenir para
hacer frente a tal fenómeno. Y ello teniendo presente la gran diferencia de los
instrumentos disponibles para contrarrestar la competencia fiscal perjudicial entre Estados
y la competencia desleal empresarial: mientras que en la primera existen instrumentos
jurídicos no vinculantes y cuyo cumplimiento está a la voluntad política de los Estados, lo
que genera una inestabilidad fiscal internacional para los mismos Estados, en la segunda sí
existen normas legales que protegen a los empresarios de la competencia desleal, normas
que van hasta la indemnización de perjuicios inclusive, pero que no serán objeto de
investigación de nuestro trabajo.
15
Trayendo a colación a COLLADO YURRITA y PATÓN GARCÍA «(d)e cualquier manera, el Derecho
Tributario internacional no nos sitúa ante un ordenamiento jurídico al uso, puesto que, en sentido estricto,
no existe un ordenamiento fiscal internacional –los impuestos continúan siendo creación de los legisladores
nacionales-, sino que esta disciplina fundamentalmente ofrece soluciones a los efectos derivados de las
relaciones jurídico-tributarias que se desprenden de los diferentes ordenamientos tributarios estatales»: Cfr.
COLLADO YURRITA, M. A. y PATÓN GARCÍA, G.: «Las Fuentes del Derecho Tributario
Internacional», en CORDÓN EZQUERRO, T.: Manual de Fiscalidad Internacional, vol. I, 3ª ed., Instituto
de Estudios Fiscales, 2007, pág. 140.
16
Y en palabras de DI PRIETO «es necesario evitar que, en nombre de la eficiencia, “se perpetúen los
efectos negativos derivados de la globalización como, por ejemplo, la actitud de empresas, e individuos
siempre atentos a idear nuevos instrumentos para evitar los impuestos” así como “la posición de Gobiernos
que insisten en querer beneficiarse de esta situación desarrollando políticas tributarias tendientes a atraer
capital financiero, fomentando las oportunidades de evasión fiscal frente a la jurisdicción de residencia
originaria. Una serie de conductas que, unidas e interrelacionadas con sistemas tributarios diferentes,
pueden crear distorsiones indeseables en los flujos comerciales y de inversión, reduciendo contextualmente,
el nivel de bienestar global”», Vid. DI PRIETO, A.: «La debilidad de la armonización y la fuerza de la
competencia en la imposición sobre sociedades en Europa», en ADAME MARTÍNEZ F. (Dir.):
Armonización, coordinación fiscal y lucha contra el fraude. Thomson-Aranzadi, 2012, pág. 252.
24
PROPUESTAS DE INSTRUMENTOS JURÍDICOS ALTERNATIVOS CONTRA LA COMPETENCIA FISCAL
PERNICIOSA ENTRE ESTADOS
Una noción inicial de este fenómeno, sin perjuicio de otras opiniones, es aquélla
que define la competencia fiscal interestatal como aquél fenómeno por el cual los Estados,
en ejercicio de su poder soberano, erigen y estructuran su sistema tributario con el
objetivo de mantener, retener o atraer capitales móviles, actividades empresariales,
inversiones, rentas o patrimonios, logrando así un incremento de sus ingresos públicos y,
en general, un mayor crecimiento económico.
17
Vid. documento de la OCDE titulado «Harmful Tax Competition…», op. cit., págs. 13-18.
18
Entre otros, Vid. BRENNAN, G. y BUCHANAN, J. M.: «The Power to Tax. Analytical foundations of a
fiscal constitution», Cambridge University Press, 1980, págs. 13-33; LAMPREAVE MÁRQUEZ, P.: La
Competencia fiscal Desleal…, op. cit., pág. 41.
19
Cfr. MARTÍN LÓPEZ, J.: «Competencia fiscal perjudicial, paraísos fiscales e intercambio de
información tributaria», en COLLADO YURRITA, M. A. y MORENO GONZÁLEZ, S. (Coords.):
Estudios sobre fraude fiscal e intercambio internacional de información tributaria, Atelier, 2012, pág. 343.
20
Cfr. VALLEJO CHAMORRO; J. M.: «La competencia fiscal», en CORDÓN EZQUERRO, T. (Dir.):
Manual de Fiscalidad Internacional, vol. I, 3ª ed., Instituto de Estudios Fiscales, 2007, pág. 210.
25
Hugo Marulanda Otálvaro
21
Cfr. VALLEJO CHAMORRO; J. M.: «La competencia fiscal perjudicial», en RODRÍGUEZ
ONDARZA, J.A., FERNÁNDEZ PRIETO, A. (Dirs.): Fiscalidad y Planificación Fiscal Internacional,
Instituto de Estudios Económicos, 2003, pág. 504.
22
Tal como lo plantean CORDÓN EZQUERRO y GUTIÉRREZ LOUSA «(l)a planificación fiscal
internacional, que paradójicamente practican y fomentan los Estados a través de la competencia fiscal,
consiste en el aprovechamiento que hacen los grupos multinacionales de las diferencias entre los distintos
ordenamientos fiscales nacionales. Esta planificación es el resultado del arbitraje fiscal, especialmente por
la diferencia de tipos impositivos entre los Estados. Como consecuencia de ello, obtenemos una economía
de opción legítima que se encuentra avalada por la libertad de establecimiento y de circulación de capitales
que rige en el ámbito comunitario». Vid. CORDÓN EZQUERRO, T. y GUTIÉRREZ LOUSA, M.:
«Últimas tendencias contra…», op. cit., pág. 188.
26
PROPUESTAS DE INSTRUMENTOS JURÍDICOS ALTERNATIVOS CONTRA LA COMPETENCIA FISCAL
PERNICIOSA ENTRE ESTADOS
abandonar el país que le someta a un trato vejatorio, para gravarle con una contribución
molesta, trasladando su capital a otras tierras donde pueda ejercer su industria o disfrutar
de su patrimonio con más tranquilidad» 23.
23
SMITH, A.: La Riqueza de las Naciones, libro V. Traducción de FRANCO, G., Fondo de Cultura
Económica, 1958, pág. 748.
24
En este mismo sentido, VALLEJO CHAMORRO expresa «(h)asta ahora las decisiones sobre niveles de
ingreso y gasto público se tomaban teniendo como referencia un sistema económico cerrado: la economía
nacional, en el que el factor internacional, aunque existente, no suponía una interferencia sustancial». Cfr.
VALLEJO CHAMORRO; J. M.: «La competencia fiscal perjudicial…», op. cit., pág. 499.
25
Cfr. VALLEJO CHAMORRO; J. M.: «La competencia fiscal», op. cit., pág. 203.
27
Hugo Marulanda Otálvaro
CDIs- para intentar solucionar los conflictos fiscales de la potestad tributaria que se arroga
cada Estado, cuando ambos Estados o más, pretenden gravar dos veces a una misma
persona o una misma renta).
Varios son los planteamientos y los autores que defienden la competencia fiscal
como un fenómeno beneficioso, al cual nos unimos siempre que la misma se practique de
26
En este mismo sentido, Vid. VALLEJO CHAMORRO; J. M.: «La competencia fiscal perjudicial», op.
cit., pág. 500.
28
PROPUESTAS DE INSTRUMENTOS JURÍDICOS ALTERNATIVOS CONTRA LA COMPETENCIA FISCAL
PERNICIOSA ENTRE ESTADOS
una manera leal y sana 27. O, dicho en otros términos, siempre que los Estados ejerzan su
potestad tributaria, no de una manera uniforme, pero sí dentro de unos estándares
internacionales, tomando como referente a los Estados miembros de la OCDE y de la UE.
En este sentido, la propia OCDE no censura la existencia de diferencias objetivas entre los
sistemas fiscales de los distintos países, admitiéndose el carácter beneficioso de una cierta
competencia derivada de dicha heterogeneidad, pero siempre que aquélla acabe
conformándose como simétrica, proporcionada y justificada 28.
27
Para CHICO DE LA CÁMARA «(l)a Competencia fiscal por naturaleza resulta «saludable» o
beneficiosa para la economía mundial, en cuanto que constituye un estímulo para que los Estados con
objeto de atraer inversiones extranjeras reduzcan su presión fiscal de las rentas más móviles
(principalmente las rentas de capital y de actividades económicas que son las teóricamente más expuestas al
fenómeno de la globalización económica». Cfr. CHICO DE LA CÁMARA, P.: «Los Límites difusos entre
la competencia fiscal “lesiva” y “beneficiosa”: una reflexión sobre la necesidad de armonizar la imposición
directa», en COLLADO YURRITA, M. A. (Dir.): Estudios sobre fiscalidad internacional y comunitaria,
COLEX, 2005, pág. 219.Para LAMPREAVE MÁRQUEZ «(l)a competencia fiscal leal, la entendemos que
será toda aquella ejercida por un Estado que decide reducir la presión fiscal, ya sea mediante la bajada de
tipos o mediante la adopción de ciertos beneficios inherentes a los impuestos, con el objeto de beneficiar
tanto a los operadores domésticos, como atraer a inversores extranjeros a su territorio, siempre que se dé
una total transparencia respecto s los beneficios fiscales y un intercambio efectivo de información con las
Administraciones de otros Estados miembros». Cfr. LAMPREAVE MÁRQUEZ, P.: La Competencia fiscal
Desleal…, op. cit. pág. 49.
En el mismo sentido, indica VALLEJO CHAMORRO que «(c)on este concepto de competencia fiscal sana
nos estamos refiriendo a la práctica consistente de adoptar medidas internacionalmente aceptadas para
favorecer el desarrollo de actividades cuya fiscalidad no es claramente el único factor que condiciona la
realización de las mismas». Cfr. VALLEJO CHAMORRO; J. M.: «La competencia fiscal perjudicial…»,
op. cit., pág. 501.
28
Vid. documento de la OCDE titulado «Harmful Tax Competition…», op. cit., pág. 15.
29
En este sentido, Cfr. MARTÍN LÓPEZ, J.: «Competencia fiscal perjudicial, paraísos fiscales…», op. cit.,
pág. 344.
30
Para TIEBOUT los gobiernos deben, ante tal eventualidad, adaptar sus políticas a las preferencias de los
ciudadanos contribuyentes, extendiéndose así al sector público, en cierta medida, la idea de mercado: si la
competencia entre operadores económicos fomenta una eficiente producción y satisface plenamente la
demanda de los consumidores, la competencia fiscal entre Estados estimulará la eficiencia de los sistemas
públicos y colmará las preferencias de la ciudadanía. Cfr. TIEBOUT, C. M.: «A Pure Theory of Local
29
Hugo Marulanda Otálvaro
Este último argumento pone en tela de juicio que los gobiernos empleen
ordinariamente la totalidad de los recursos del modo más eficiente con el objetivo de
buscar el máximo bienestar de la ciudadanía, aduciendo, por el contrario, una interesada y
partidista utilización por parte de aquéllos de los instrumentos tributario y presupuestario
30
PROPUESTAS DE INSTRUMENTOS JURÍDICOS ALTERNATIVOS CONTRA LA COMPETENCIA FISCAL
PERNICIOSA ENTRE ESTADOS
34
Cfr. BRENNAN, G. y BUCHANAN, J. M.: «The Power to Tax. Analytical…», op. cit., principalmente
págs. 13-33.
35
Cfr. SCHÖN, W.: «Tax Competition in Europe – General Report», en SCHÖN, W. (Ed.): Tax
Competition in Europe, International Bureau of Fiscal Documentation, 2003, págs. 6 y 7.
31
Hugo Marulanda Otálvaro
36
Cfr. CHICO DE LA CÁMARA, P.: «Los Límites difusos entre la competencia fiscal “lesiva” y
“beneficiosa”:…», op. cit., pág. 216.
LAMPREAVE MÁRQUEZ ha distinguido la Competencia fiscal desleal como «toda política fiscal
implantada a iniciativa de las Autoridades de un Estado, en ausencia de transparencia e intercambio de
información con otras Administraciones, que sea en exceso agresiva y tenga como consecuencia la erosión
de bases imponibles de otros Estados, siendo su máximo exponente el ofrecimiento de medidas fiscales
altamente beneficiosas sólo a operadores no residentes, que no pretendan llevar a cabo ningún tipo de
actividad real y que carezcan de presencia económica sustancial en el mercado doméstico». Cfr.
LAMPREAVE MÁRQUEZ, P.: La Competencia fiscal Desleal…, op. cit., págs. 53 y 54.
ROSEMBUJ la ha entendido como «La atracción fiscal de rentas o riquezas desde un Estado a cambio de
inmunidad u opacidad es competencia fiscal lesiva. Esto puede conseguirse por nula o mínima imposición
o a través de la protección de la información obtenida ante el otro u otros Estados perjudicados.» Cfr.
ROSEMBUJ, T.: Principios Globales de Fiscalidad Internacional, El Fisco, Barcelona, 2012, pág. 65.
37
Cfr. VALLEJO CHAMORRO; J. M.: «La competencia fiscal…», op. cit., págs. 211, 217 y 218. También
en VALLEJO CHAMORRO; J. M.: «La competencia fiscal perjudicial», op. cit., pág. 502.
38
Veamos la afirmación de CAAMAÑO ANIDO y CALDERÓN CARRERO, «(e)n este contexto, los
Estados han comenzado a competir para atraer a su territorio el mayor número de empresas posible,
empleando para ello diversos mecanismos entre los que se destacan los «incentivos fiscales» a la inversión
empresarial». Cfr. CAAMAÑO ANIDO, M. A. y CALDERÓN CARRERO, J. M.: «Globalización
Económica y Poder Tributario: ¿hacia un nuevo Derecho Tributario?», CIVITAS Revista Española de
Derecho Financiero, núm. 114, 2002, pág. 250. En el mismo sentido, Vid. AVI-YONAH, R.:
«Globalization, tax competition, and the fiscal crisis of the Welfare State», Harvard Law Review, vol. 113,
núm. 7, 2000, págs. 1575 y ss.
ENRICH ha identificado tres factores que explican el intenso uso que vienen haciendo los políticos de los
incentivos fiscales. Por un lado, el empleo de incentivos fiscales tiene un «efecto imagen» en el sentido de
que hace parecer a los políticos como gestores activos y conectados con la realidad económica. En segundo
lugar, resulta más sencillo para los políticos gastar el dinero público por medio de un «incentivo fiscal» que
a través de una subvención directa; para poder conceder una subvención primero hay que recaudar los
impuestos correspondientes y, además, el proceso de concesión de una subvención es más complejo y,
32
PROPUESTAS DE INSTRUMENTOS JURÍDICOS ALTERNATIVOS CONTRA LA COMPETENCIA FISCAL
PERNICIOSA ENTRE ESTADOS
1) Sólo conlleva una menor presión fiscal para determinados tipos de renta, toda vez
que los Estados sólo buscan atraer a sus jurisdicciones bases imponibles móviles,
especialmente rentas de capital o de actividades empresariales, reduciendo tan sólo
la carga impositiva soportada por éstas. Situación que choca con los principios de
justicia tributaria (como equidad, igualdad y neutralidad fiscal) 40 pues se termina
gravando a mayor escala aquellas rentas inmóviles como las rentas de trabajo e
inmobiliarias principalmente: mientras que las primeras son receptivas de
estímulos fiscales 41, las segundas son receptivas de una mayor presión fiscal,
debido a la movilidad reducida de las rentas de trabajo 42 y la dificultad para alterar
su ubicación geográfica para las rentas inmobiliarias.
generalmente, sometido a controles más estrictos. En tercer lugar, los empresarios se han acostumbrado
tanto a los incentivos fiscales que llevan a cabo sus decisiones de inversión presumiendo que tales
incentivos serán concedidos. Vid. ENRICH, P.: «Saving the States from themselves: commerce clause
constraints on state tax incentives», Harvard Law Review, vol. 16, núm. 2, 1996, págs. 378 y ss.
39
En este sentido, Cfr. MARTÍN LÓPEZ, J.: «Competencia fiscal perjudicial, paraísos fiscales…», op. cit.,
pág. 344.
40
Tal como ha sostenido RIXEN, al señalar que la competencia fiscal mina los principios distributivos de
los sistemas tributarios locales y agrava la desigualdad entre los países desarrollados y en desarrollo. Cfr.
RIXEN, T.: «Tax competition and inequality. The case for global tax governance», Global Governance,
vol. 17, núm. 4, 2011, págs. 447-467; y «From Double Tax Avoidance to Tax Competition» in Review of
International Political Economy, vol. 18, núm. 2, 2011, págs. 197-227.
41
En este sentido, Cfr. per omnia, ORÓN MORATAL, G. (Dir.), IBÁÑEZ MARSILLA, S. Y
GONZÁLEZ ORTIZ, D: Poder tributario y competencia fiscal: en especial el caso de La Rioja, Instituto de
Estudios Riojanos, 2003, págs. 247 y 248.
42
Nada raro, como lo destaca SORENSEN, el crecimiento de la presión fiscal de las últimas dos décadas
haya sido soportado casi exclusivamente por el factor trabajo. Cfr. SORENSEN, P. B.: «The case for
international tax coordination reconsidered» Economy Policy, núm. 31, 2000, págs. 429-472.
43
Cfr. MUSGRAVE, P. B. y MUSGRAVE, R. A.: «Fiscal Coordination and Competition in an
International Setting», en AA. VV.: Influence of Tax Differentials on International Competitiveness,
Kluwer Law and Taxation Publishers, 1990, págs. 65 y 69.
33
Hugo Marulanda Otálvaro
44
En esta misma línea tenemos a GARCÍA DE LA CALLE y SERRANO ANTÓN, quienes concuerdan en
la evidente dificultad que hay en determinar precisamente cuándo la competencia fiscal sana se convierte
en nociva, tratándose de una cuestión subjetiva al depender de los efectos que padecen cada uno de los
Estados. Así, «si un país está afectado por una medida que fomenta la competencia fiscal lesiva. Mantendrá
que es una competencia fiscal nociva desde su perspectiva, mientras que al mismo tiempo esa competencia
puede ser neutral o incluso beneficiosa para otros países o para la economía mundial». Cfr. GARCÍA DE
LA CALLE A. y SERRANO ANTÓN, F.: «La supuesta necesidad de las medidas diseñadas contra la
competencia fiscal lesiva y las iniciativas para su control», Noticias de la Unión europea, núm. 214, 2002,
pág. 32.
34
PROPUESTAS DE INSTRUMENTOS JURÍDICOS ALTERNATIVOS CONTRA LA COMPETENCIA FISCAL
PERNICIOSA ENTRE ESTADOS
No existe, pues, un criterio objetivo unánime a la hora de fijar los límites entre una
competencia fiscal beneficiosa y perniciosa; antes bien, existen dificultades y criterios
subjetivos para su deslinde, lo que requerirá de una unidad de solución justa en la
ejecución del citado concepto a una circunstancia concreta 45. Tal vez, en orden a objetivar
un tanto la verificación de si una medida fiscal en concreto pudiera ser constitutiva de una
competencia sana o lesiva, cabría tener en cuenta si, a la hora de aplicar el beneficio de
índole tributario que de aquélla se deriva, se tiene en cuenta un motivo económico válido
que lo justifique. Es decir, si la aplicación de ese régimen tributario preferencial se basa
en alguna circunstancia de naturaleza sustantiva, más allá que la simple localización de la
riqueza: dicho de otro modo, si al beneficiario se le exige alguna inversión real, que
reporte la generación de riqueza para la economía en su conjunto.
45
En esta misma línea, SÁINZ MORENO, considera que la interpretación correcta de un concepto jurídico
a la vista de un caso concreto sólo admite una solución justa, entendida como aquella solución coherente
con la idea de justicia que la norma expresa. Cfr. SÁINZ MORENO, F.: Conceptos Jurídicos,
interpretación y discrecionalidad administrativa, CIVITAS, 1976, págs. 163-172. Contrario sensu,
CAYÓN GALIARDO opina que las decisiones administrativas integradas por un concepto jurídico
indeterminado no supone que cualquier resultado sea válido y justo, pues justo y legítimo sólo hay uno y la
máxima aproximación a él es el deber de la Administración. Cfr. CAYÓN GALIARDO, A., «La
interdicción de la discrecionalidad en la gestión tributaria», CIVITAS Revista Española de Derecho
Financiero, núm. 36, 1982, pág. 592.
46
Tal como lo afirman CAAMAÑO ANIDO y CALDERÓN CARRERO, «(e)n el mismo sentido ya hemos
hecho referencia a la carrera de incentivos fiscales en la que se han visto involucrados la mayoría de los
países como consecuencia de la intensificación de la competencia fiscal (perniciosa o no) entre ellos. Tal
pérdida de ingresos tributarios se ha compensado alterando el reparto de las cargas fiscales («the tax mix»),
esto es, incrementando la carga fiscal sobre las rentas del trabajo, el consumo y sobre los bienes y factores
de producción que carecen de movilidad o son poco «volátiles» (por ejemplo los bienes inmuebles)». Cfr.
CAAMAÑO ANIDO, M. A. y CALDERÓN CARRERO, J. M.: «Globalización Económica y Poder
Tributario…», op. cit., págs. 255 y 256. En este mismo sentido, Vid. AVI-YONAH, R: «Globalization, tax
competition…», op. cit., págs. 1575 y ss.
35
Hugo Marulanda Otálvaro
ENRICH ha identificado tres factores que explican el intenso uso que vienen haciendo los políticos de los
incentivos fiscales. Por un lado, el empleo de incentivos fiscales tiene un «efecto imagen» en el sentido de
que hace parecer a los políticos como gestores activos y conectados con la realidad económica. En segundo
lugar, resulta más sencillo para los políticos gastar el dinero público por medio de un «incentivo fiscal» que
a través de una subvención directa; para poder conceder una subvención primero hay que recaudar los
impuestos correspondientes y, además, el proceso de concesión de una subvención es más complejo y,
generalmente, sometido a controles más estrictos. En tercer lugar, los empresarios se han acostumbrado
tanto a los incentivos fiscales que llevan a cabo sus decisiones de inversión presumiendo que tales
incentivos serán concedidos. Vid. ENRICH, P.: «Saving the States from themselves…», op.cit., págs. 378 y
ss.
47
En este sentido, Vid. VALLEJO CHAMORRO; J. M.: «La competencia fiscal perniciosa en el seno de la
OCDE y la Unión Europea», Nuevas tendencias en economía y fiscalidad internacional, ICE, núm. 825,
2005, pág. 148.
48
En este mismo sentido señala LAMPREAVE MÁRQUEZ, en relación con la coordinación de una
36
PROPUESTAS DE INSTRUMENTOS JURÍDICOS ALTERNATIVOS CONTRA LA COMPETENCIA FISCAL
PERNICIOSA ENTRE ESTADOS
armonización directa, que la cuestión «es si mediante la coordinación de veintisiete sistemas tributarios,
perjudicamos la competitividad y el crecimiento económico de los Estados miembros, o por el contrario si
la falta de armonización ha conllevado el ejercicio de competencia fiscal entre los Estados, en ocasiones
desleal, precisamente con el objeto de no perder su atractivo frente a posibles inversores internacionales».
Vid. LAMPREAVE MÁRQUEZ, P.: «El debate sobre la armonización fiscal y la competencia entre los
Estados Miembros» en CHICO DE LA CÁMARA P. (Coord.): La ampliación de la UE y sus
repercusiones tributarias sobre las libertades comunitarias, Colección Estudios Jurídicos, IEF, 2010, págs.
710 y 711.
49
En palabras de MARTÍN LÓPEZ, «(l)a definitiva ruptura de las barreras a la libre circulación
transnacional de producciones y capitales prevaleciente en el momento presente se erige, pues, en pábulo
de la referida evolución hacia una mayor interrelación de las soberanías impositivas de los diferentes
Estados, circunstancias que, a su vez, ha desencadenado una fuerte competencia fiscal entre éstos». Cfr.
MARTÍN LÓPEZ, J.: Competencia fiscal perjudicial…, op. cit., pág. 35.
37
Hugo Marulanda Otálvaro
en la fuente sobre la distribución de los beneficios al exterior, etc. 50, creando en cierta
medida agujeros fiscales que terminan compensándose a través de la fiscalidad de las
rentas menos móviles, desequilibrando los principios de justicia e igualdad tributaria.
De todos modos, nos parece importante destacar que muchas de las prácticas
fiscales antes indicadas como perniciosas podrían defenderse sobre la base de la soberanía
de cada Estado para diseñar e implementar sus sistemas tributarios. En este sentido, la
existencia de sistemas fiscales diferentes no ha de suponer per se una competencia fiscal
perniciosa, y será el inversor quien se ubicará en la jurisdicción que mejores condiciones
le brinde. Insistimos, pues, que sin alejarnos de esta premisa, sí consideramos que ejercen
una competencia fiscal perniciosa aquellos Estados que sólo tienen como fin exclusivo
atraer inversión extranjera, utilizando un sistema fiscal flexible, con tipos impositivos
bajos o nulos, con deducciones o bonificaciones especiales a la inversión extranjera, y,
con disposiciones que no permitan u oculten la identificación de transacciones de
inversores extranjeros. Todo ello, acaba distorsionando las bases imponibles de otros
Estados, quienes finalmente tendrán dificultades probatorias para demostrar que han sido
perjudicados con dichas medidas, cuando el otro Estado manifieste que las mismas
responden a una clara intención de crecimiento económico. Difícil será, pues, la
consecución de una regulación internacional que vincule a los Estados a llevar a cabo (o,
mejor, a no realizar) determinadas conductas en el ámbito tributario.
50
En este mismo sentido, Cfr. GARCÍA DE LA CALLE A. y SERRANO ANTÓN, F.: «La supuesta
necesidad de las medidas…», op. cit., pág. 31.
38
PROPUESTAS DE INSTRUMENTOS JURÍDICOS ALTERNATIVOS CONTRA LA COMPETENCIA FISCAL
PERNICIOSA ENTRE ESTADOS
crecimiento, y que la mayoría de ellos son Estados de la fuente (como por ejemplo países
como Argentina, Brasil, China, India, Indonesia, Rusia, Sudáfrica que son miembros del
G20 y no de la OCDE), contrario a los Estados miembros que en su mayoría son Estados
de residencia.
En suma, defendemos el carácter sano de una competencia fiscal siempre que ésta
se traduzca en la convergencia hacia sistemas tributarios ajustados y coherentes, donde
puedan beneficiarse fiscalmente determinadas inversiones económicas, pero siempre que
tales incentivos se encuentren plenamente justificados y respondan a los principios
basilares del armazón económico-fiscal del Estado. Se trata de incentivar fiscalmente
inversiones reales de fuente extranjera, con una actividad económica o, al menos, un
sustrato sustantivo subyacente, y siempre con la transparencia informativa pertinente de
cara a los Estados de residencia correspondientes 51. La mera utilización de la fiscalidad,
no para generar riqueza, sino exclusivamente para deslocalizarla u ocultarla, supone una
carrera hacia el fondo que sólo lleva aparejada pérdida de recaudación fiscal y, en
definitiva, erosión económica, lo que para la OCDE en materia fiscal corresponde
específicamente a la erosión de la base imponible y el traslado de beneficios empresariales
(BEPS) mediante «una planificación fiscal internacional agresiva», que mientras existan y
persistan sistemas fiscales que lo permitan, difícil será la encomiable tarea de esta
Organización para desmantelar tales mecanismos de planificación fiscal agresiva, toda vez
que estamos frente a una economía de opción plenamente válida y legal, donde cada
Estado erige su propio sistema fiscal.
51
En este mismo sentido, Cfr. CHICO DE LA CÁMARA, P.: «Los Límites difusos entre la competencia
fiscal “lesiva” y “beneficiosa”:…», op. cit., pág. 228.
39
Hugo Marulanda Otálvaro
52
MARTÍN LÓPEZ, ha identificado esta competencia fiscal perjudicial como la «pugna entre los distintos
Estados por captar inversiones económicas mediante la previsión de tratamientos jurídico-tributarios
privilegiados para las bases imponibles de naturaleza móvil y, en especial, las derivadas del capital y de la
actividad empresarial». Entre otros Cfr. MARTÍN LÓPEZ, J.: Competencia fiscal perjudicial…,op. cit.,
pág. 29; También Cfr. FALCÓN y TELLA, R. y PULIDO GUERRA, E.: Derecho Fiscal Internacional,
Marcial Pons, 2010, pág. 262.
En palabras del catedrático ROSEMBUJ el concepto se desarrolla así «(l) a atracción fiscal o riquezas
desde un Estado a cambio de inmunidad u opacidad es competencia fiscal lesiva. Esto puede conseguirse
por nula o mínima imposición o a través de la protección de la información obtenida ante el otro u otros
Estados perjudicados». Cfr. ROSEMBUJ, T.: Principios Globales de…, op. cit., pág. 65.
Una definición para SERRANO PALACIO y GARCÍA VILLANOVA-RUIZ «la práctica llevada a cabo
por los Estados fiscalmente soberanos para captar inversiones y actividades empresariales procedentes de
más allá de sus fronteras, merced exclusivamente a la utilización de determinadas normas fiscales que las
propician, merced exclusivamente a la utilización de determinadas normas fiscales que las propician». Cfr.
SERRANO PALACIO, C. y GARCÍA VILLANOVA-RUIZ, I.: «Competencia fiscal perniciosa. Estado
actual de la normativa española y el caso holandés». Cuadernos de Formación del IEF, núm. 34, 2008, pág.
327.
Importantísimo es la salvedad que señala VALLEJO CHAMORRO en torno a la competencia fiscal
perjudicial «(a)l hablar de competencia fiscal perjudicial hemos de tener claro que la existencia de
diferencias en la tributación entre dos países no supone necesariamente la existencia de competencia
perjudicial. Es un principio generalmente aceptado el que cada país es soberano para diseñar su régimen
fiscal y establecer el nivel de imposición efectiva que sea necesario para el sostenimiento de sus finanzas
públicas. La competencia fiscal perjudicial aparece cuando ventajas fiscales exorbitantes o injustificadas
son el motivo fundamental de la localización de una actividad o una renta». Cfr. VALLEJO CHAMORRO;
J. M.: «La competencia fiscal perniciosa…», op. cit., pág. 148.
En el capítulo anterior, también hemos transcrito otras definiciones del concepto de Competencia Fiscal,
desde la noción de varios autores.
40
PROPUESTAS DE INSTRUMENTOS JURÍDICOS ALTERNATIVOS CONTRA LA COMPETENCIA FISCAL
PERNICIOSA ENTRE ESTADOS
Por ello que se ha tornado importante analizar el auge experimentado por esta
competencia fiscal de carácter pernicioso, aunado a la ya apuntada globalización de la
economía y la liberación del movimiento de capitales. Fenómeno estrechamente ligado a
un gran volumen de recursos financieros susceptibles de ser movilizados hacia aquellas
jurisdicciones que ofrezcan mejores condiciones de inversión y, por supuesto, regímenes
fiscales preferenciales que sean atractivos para dichas inversiones. Lo que, en la práctica,
ha cristalizado en una espiral de regímenes fiscales preferenciales a gran escala, dirigidos
a la captación de inversiones económicas, creándose una gran preocupación a nivel
internacional, sobre todo por parte de aquellos Estados que, por contar con sistemas
tributarios que articulan un nivel impositivo estándar, resultan perjudicados en este
proceso competitivo.
53
Cfr. OWENS, J.: «Taxation within a Context of Economic Globalization», Bulletin for International
Fiscal Documentation, International Bureau of Fiscal Documentation, vol. 52, núm. 7, 1998, págs. 290 y
41
Hugo Marulanda Otálvaro
diferentes fuentes internacionales. De hecho, aunque todos coinciden en que las cifras son
difíciles de cuantificar y los datos pueden variar según las fuentes, los mismos son
realmente significativos, como, por ejemplo, la recuperación por 20 países de 14 billones
de euros, provenientes de más de 100.000 contribuyentes que poseían bienes en el
extranjero no declarados 54; el mismo Fondo Monetario Internacional (en adelante FMI),
estima que en los países en desarrollo dejan de percibirse impuestos por unos US$50.000
millones anuales 55; peor panorama aún es, que el valor de los activos depositados en
dichos territorios sea, de al menos, 11 billones de dólares 56; o que por estos paraísos
fiscales circulen la mitad del comercio mundial, siete (7) billones de dólares de los
sectores financieros, y, entre 600.000 y 1,5 billones de dólares de dinero negro 57.
Estas escalofriantes cifras dejan entrever los resultados a que aboca la competencia
fiscal perniciosa ejercida, sobre todo, por los paraísos fiscales y por los regímenes fiscales
preferenciales establecidos por Estados no calificados como paraísos fiscales, cuyo único
fin es la creación de sistemas fiscales atractivos a las inversiones foráneas de fácil
deslocalización o movimiento 58.
291.
54
Cfr. La intervención de ÁNGEL GURRÍA, Secretario General de la OCDE, en el Foro Global sobre
transparencia e intercambio de información con fines fiscales, presentado al G20 en la Cumbre de Cannes
los días 3 y 4 de noviembre de 2011. Disponible en web:
<http://www.oecd.org/g20/meetings/cannes/g20statementtangibleprogressbutworktodo.htm>, [Consultado
el 9 de septiembre de 2014].
55
Vid. documento del FMI de 2011 titulado «Revenue Mobilization in Developing Countries», pág. 39.
Disponible en web: <http://www.imf.org/external/spanish/np/pp/2011/030811s.pdf>, [Consultado el 22 de
septiembre de 2014].
56
Estimación de CHRISTENSEN, J. citada en «Tax Avoiders Rob Wealth of Nation», The Observer,
publicado el 17 de noviembre de 2012.
57
Cfr. VALLEJO CHAMORRO; J. M.: «La competencia fiscal perniciosa…», op. cit., pág. 149.
58
Vid. documento de la OCDE titulado «Harmful Tax Competition…», op. cit., págs. 19-22. En dicho
informe la OCDE concluyó que los paraísos fiscales era un instrumento por excelencia de competencia
fiscal perjudicial, al atraer a sus jurisdicciones bases imponibles de otros países por su atractiva
normatividad tanto societaria (actividad ficticia) como fiscal (baja o nula tributación e incentivos fiscales
que mitiguen la escasa tributación). Traducción no oficial.
42
PROPUESTAS DE INSTRUMENTOS JURÍDICOS ALTERNATIVOS CONTRA LA COMPETENCIA FISCAL
PERNICIOSA ENTRE ESTADOS
hacia su jurisdicción y sostener así su gasto público, no parece resultar legítimo que los
Estados hagan un uso indebido de sus sistemas fiscales, en el sentido de que se encaminen
fundamentalmente a la captación de riqueza foránea, a través de la minoración de las
bases imponibles o los tipos nominales y efectivos y otorgando incentivos fiscales a las
inversiones extranjeras. O, dicho en otros términos, lo que resulta inadmisible en el plano
internacional es aquel ejercicio sesgado de la potestad tributaria que acabe perjudicando a
aquellos otros Estados con niveles impositivos estándares.
A mayor abundamiento, hay que señalar que esta competencia fiscal interestatal se
predica exclusivamente de aquellos factores intrínsecamente móviles (fundamentalmente
a inversiones de capital y actividades empresariales), por su facilidad de movilización y
localización en aquellas jurisdicciones atractivas fiscalmente por su cúmulo de incentivos
fiscales 61. De este modo, la contienda que libran los Estados por retener sus inversiones
nacionales y atraer hacia sus jurisdicciones inversiones foráneas, ha provocado una
proliferación de tratamientos jurídico-tributarios preferentes, la gran mayoría con
incentivos fiscales para aquellas rentas móviles, específicamente para las foráneas, que los
59
Podríamos afirmar que hoy en día también las empresas del sector público o mixto con inversiones en el
exterior están compitiendo en el mismo grado que las del sector privado, incluso donde su inversión
presente mayor o mejor rentabilidad desde el punto de vista fiscal.
60
En este sentido, Vid. MARTÍN LÓPEZ, J.: Competencia fiscal perjudicial…, op. cit., págs. 44-47.
61
Cfr. ORÓN MORATAL, G. (Dir.): Poder tributario y competencia fiscal…, op. cit., pág. 247.
43
Hugo Marulanda Otálvaro
hagan altamente atractivos a éstas 62. Y, además, la reducción de ingresos fiscales que se
genera de la existencia de estos regímenes preferenciales para estas bases imponibles
móviles, no presenta una proporcionada racionalización del sector público de los Estados,
pues tal pérdida de ingresos fiscales ha sido compensada con un incremento de la carga
fiscal en las bases imponibles menos móviles (especialmente las rentas del trabajo y las
provenientes de los bienes inmuebles) 63.
De este modo, los Estados que se han visto altamente afectados y perjudicados por
la proliferación de estos regímenes fiscales perniciosos han tratado de encontrar una
solución a este fenómeno de la competencia fiscal interestatal perniciosa, sin lograr un
resultado contundente hasta ahora. Y ello sin perjuicio de la consecución de algún
resultado positivo de carácter parcial, como la adopción en el ámbito comunitario del
Código de Conducta de Fiscalidad de las Empresas o los compromisos adquiridos en el
ámbito de la OCDE respecto a la lealtad en la configuración de sus políticas fiscales, de
62
En este sentido, Vid. EASSON, A.: «Tax Competition and Investment Incentives», The EC Tax Journal,
vol. 2, núm. 2, 1996-1997, Key Heaven, págs. 67 y 78-89.
63
Cfr. MUSGRAVE, P. B. y MUSGRAVE, R. A.: «Fiscal Coordination and Competition…», op. cit.,
págs. 67, 69 y 70.
64
En el mismo sentido, frente a la asimetría de la competencia fiscal, Vid. ORÓN MORATAL, G. (Dir.),
IBÁÑEZ MARSILLA, S. Y GONZÁLEZ ORTIZ, D.: Poder tributario y competencia fiscal…, op. cit.,
págs. 247, 252 y 271; AVI-YONAH, R.: «Globalization, tax competition…», op. cit., págs. 1627 y 1628.
44
PROPUESTAS DE INSTRUMENTOS JURÍDICOS ALTERNATIVOS CONTRA LA COMPETENCIA FISCAL
PERNICIOSA ENTRE ESTADOS
65
Vid. estudio elaborado sobre competencia fiscal, conocido «The Tax Havens in the Caribbean Basin
Department of the Treasury», de EE. UU., en enero de 1984 (informe completo en web:
<https://archive.org/stream/taxhavensincarib00unit#page/n1/mode/2up>), fundamentado en el trabajo
realizado por Richard Gordon en el año 1981 titulado «Tax Havens Their Use by United States Taxpayers –
An Overview» el reporte completo puede consultarse en web:
<https://archive.org/details/taxhavenstheirus01gord>. Cfr. MOERMAN, S. y HARRIS, N.: «The Main
Characteristics of Tax Havens», INTERTAX, Kluwer Law International, vol. 27, núm. 10, 1999, págs. 368-
375.
45
Hugo Marulanda Otálvaro
como de la doctrina científica que ha tratado la materia 66, con el fin de señalar algunas de
sus características.
66
Entre otros, Vid. documento de la OCDE titulado «Harmful Tax Competition…», op. cit., págs. 22 a 34.
Tomadas del informe original en idioma Inglés con traducción no oficial y de manera no textual, sino una
síntesis de lo que hemos considerado más importante de describir; VALLEJO CHAMORRO, J. M.: La
competencia fiscal perniciosa…op. cit., págs. 150 y 151; IBÁÑEZ MARSILLA, S.: «La competencia fiscal
perniciosa ante la OMC…», op. cit., págs. 92 a 95; MALDONADO GARCÍA-VERDUGO, A.: «Ejercicios
sobre competencia fiscal perjudicial en el seno de la UE y de la OCDE: semejanzas y diferencias», Crónica
Tributaria, núm. 97, 2001, págs. 37-60.
67
Científica definición aporta MARTÍN LÓPEZ de paraísos fiscales: «Jurisdicciones con una tributación
nula o meramente nominal que: Restringiendo el acceso a la información tributaria por parte de otros
Estados localizan en su territorio inversiones y rentas». Cfr. MARTÍN LÓPEZ, J.: «Competencia fiscal
perjudicial, paraísos fiscales…», op. cit., pág. 347. En MARTÍNEZ SELVA, encontramos la siguiente
definición: «Un paraíso fiscal es, estrictamente, un país o un territorio que carga pocos o ningún impuesto a
individuos o empresas dentro de sus fronteras». Cfr. MARTÍNEZ SELVA, J. M.: Los paraísos fiscales…,
op. cit., pág. 26.
En palabras de FALCÓN y TELLA y PULIDO GUERRA «Con la expresión paraíso fiscal, o «refugio
fiscal» (tax havens), usualmente se designan aquellas zonas en las que existe una presión tributaria, directa
o indirecta, nula (no tax haven) o muy escasa, y que al mismo tiempo presentan características de
desarrollo, estabilidad política y social, e inexistencia de control de cambios (y por otro lado posibilidad de
transferir fondos al exterior libremente), que las hacen susceptibles de ser utilizadas en las estrategias de
planificación fiscal». Cfr. FALCÓN y TELLA, R. y PULIDO GUERRA, E.: Derecho Fiscal…, op. cit.,
pág. 261. También Vid. SPITZ B. Tax Havens Encyclopedia, Butterworths, 2007 (actualizado
periódicamente).
68
En este sentido, Vid. MARTÍN LÓPEZ, J.: «Competencia fiscal perjudicial, paraísos fiscales…», op. cit.,
págs. 347y 348; MARTÍNEZ SELVA, J. M.: Los paraísos fiscales…, op. cit., págs. 28 y 29.
46
PROPUESTAS DE INSTRUMENTOS JURÍDICOS ALTERNATIVOS CONTRA LA COMPETENCIA FISCAL
PERNICIOSA ENTRE ESTADOS
- Una baja o nula tributación o tasas efectivas de impuestos reducidas o nulas, para
determinado tipo de rentas (especialmente las móviles como actividades
empresariales e inversiones de capital). Lo que distorsiona los principios de
igualdad, equidad y justicia tributaria entre residentes y no residentes, como lo
abordaremos infra en los efectos lesivos de este tipo de régimen fiscal preferencial.
69
En este sentido, Vid. MARTÍN LÓPEZ, J.: Competencia fiscal perjudicial…, op. cit., págs. 32 a 34;
FALCÓN y TELLA, R. y PULIDO GUERRA, E.: Derecho Fiscal…, op. cit., pág. 262; ROSEMBUJ, T.:
47
Hugo Marulanda Otálvaro
Las causas de este fenómeno son tan claras y evidentes, per se, que en nuestra
investigación no observamos una enumeración taxativa de ellas, como sí de sus
consecuencias o efectos nocivos. Sin embargo, procederemos a enumerar algunas de ellas,
consideradas como determinantes de esta competencia fiscal perniciosa, conviniendo con
los organismos internacionales y la doctrina científica que se ha ocupado de esta materia
en que la globalización constituye la causa directa de la competencia fiscal perniciosa. Por
tanto, por su capital importancia para nuestro trabajo, nos centraremos en el análisis del
48
PROPUESTAS DE INSTRUMENTOS JURÍDICOS ALTERNATIVOS CONTRA LA COMPETENCIA FISCAL
PERNICIOSA ENTRE ESTADOS
fenómeno de la globalización, para luego continuar con otras causas que también
muestran una incidencia en el auge de la competencia fiscal perjudicial.
III.1. La globalización
Son conceptos que aún no están acuñados científicamente, pero por provenir de
este organismo internacional de reconocido peso en la economía mundial, es a lo que casi
todos los expertos apuntan. Veamos también lo que señala el Banco Mundial al respecto:
«(a)sombrosamente, tratándose de un término de uso tan extendido como la globalización,
al parecer no existe una definición exacta y ampliamente aceptada. De hecho, la variedad
de significados que se le atribuye parece ir en aumento, en lugar de disminuir con el paso
del tiempo, adquiriendo connotaciones culturales, políticas y de otros tipos, además, de la
económica. Sin embargo, el significado más común o medular de globalización
económica […] se relaciona con el hecho de que en los últimos años una parte de la
70
Vid. informe del FMI «Perspectivas de la Economía Mundial», Estudios Económicos y Financieros,
Fondo Monetario Internacional, 1997, pág. 50. Disponible en web:
<http://www.imf.org/external/pubs/ft/ar/97/s97/pdf/file03.pdf>, Consultado el 14 de marzo de 2014].
71
ANINAT, E.: «Cómo enfrentar los desafíos de la globalización», Finanzas y Desarrollo, Fondo
Monetario Internacional, 2002. Pág. 4.
49
Hugo Marulanda Otálvaro
actividad económica del mundo que aumenta en forma vertiginosa parece estar teniendo
lugar entre personas que viven en países diferentes (en lugar de en el mismo país)» 72.
72
Vid. documento del Banco Mundial de 2000 «¿Qué es la Globalización?». Disponible en web:
<http://www.bancomundial.org/temas/globalizacion/cuestiones1.htm>, [Consultado el 22 de febrero de
2014].
73
Vid. Informe del FMI «Perspectivas de la Economía Mundial», op. cit. También en el mismo
sentido, Cfr. VALLEJO CHAMORRO; J. M.: «La competencia fiscal», op. cit., págs., 203 y 204
50
PROPUESTAS DE INSTRUMENTOS JURÍDICOS ALTERNATIVOS CONTRA LA COMPETENCIA FISCAL
PERNICIOSA ENTRE ESTADOS
sobreviven con menos de US$1 al día podría reducirse a la mitad, pasando de los
1.100 millones actuales a 550 millones en 2030».
- El comercio mundial de bienes y servicios podría crecer más del triple y alcanzar
un total de US $27 billones en 2030, y la producción del comercio en la economía
mundial subirá del nivel actual de un cuarto a un tercio. Es posible que
aproximadamente la mitad del incremento provenga de los países en desarrollo.
51
Hugo Marulanda Otálvaro
hay una menor presión fiscal y una tasa nominal baja o nula; lo que ha significado la
pérdida sistemática de recaudación de los ingresos públicos tributarios y desatado una
contienda de ajustes en los sistemas fiscales de los Estados para hacer frente a tal
fenómeno, llevando aparejado una competencia fiscal perniciosa frente a los demás
Estados que continúan con sistemas fiscales estándares y transparentes. Algunos Estados
arguyen como respaldo de dichos ajustes su poder soberano, advirtiendo que el
desequilibrio entre sus ingresos y gastos no les permite desarrollar sus fines estatales, por
lo cual deben competir para atraer inversores extranjeros mediante sistemas fiscales
flexibles o preferenciales.
De la misma manera que hemos apuntado las principales causas de este fenómeno,
también examinaremos sus consecuencias. Aun cuando éstas son muchas y de muy
variada índole, nos aproximaremos a las más relevantes, advirtiendo su absoluta
interrelación entre ellas. Así, podemos citar las siguientes:
52
PROPUESTAS DE INSTRUMENTOS JURÍDICOS ALTERNATIVOS CONTRA LA COMPETENCIA FISCAL
PERNICIOSA ENTRE ESTADOS
c) Ubicación estratégica con fines tributarios por parte de los operadores económicos
en jurisdicciones con menor presión fiscal: La libre circulación de bienes,
servicios, capitales y personas, ha permitido a los empresarios, en su mayoría a los
grupos multinacionales, ubicarse en jurisdicciones con menor presión fiscal, en
gran parte, gracias a los avances tecnológicos y tecnologías de la comunicación.
Ello ha conllevado la disminución de los ingresos tributarios de muchos países, por
74
Cfr. RODRÍGUEZ ONDARZA, J.A.: «La importancia de la fiscalidad internacional en un escenario
económico globalizado», en RODRÍGUEZ ONDARZA y FERNÁNDEZ PRIETO, A. (Coords.):
Fiscalidad y planificación fiscal internacional, Instituto de Estudios Económicos, 2003, págs. 16 y 17. En
el mismo sentido, Vid. GUTIÉRREZ LOUSA, M. y RODRÍGUEZ ONDARZA, J. A.: «Las consecuencias
fiscales de la globalización», Documentos del Instituto de Estudios Fiscales, núm. 8, 2007, pág. 5.
75
Vid. CRUZ PADIAL, I., «Globalización Económica: sinónimo…», op. cit., pág. 59.
53
Hugo Marulanda Otálvaro
Palpables y fehacientes son las múltiples incidencias que este acelerado proceso de
globalización ha ejercido y ejerce sobre el Derecho tributario y su sistema de fuentes,
transformando casi por completo algunos sistemas fiscales y corrigiendo o provocando
ajustes en otros, pero todos centrados en el mismo objeto, i. e. la atracción de inversiones
de capital extranjero.
76
Vid. RUBIO GUERRERO J. J. y GUTIÉRREZ LOUSA, M.: «La reforma del Impuesto sobre
Sociedades y la internacionalización de la economía española», Revista del Instituto de Estudios
Económicos, núms. 1 y 2, 2002, págs. 8-10.
77
Vid. CHICO DE LA CÁMARA, P.: «Los Límites difusos entre la competencia fiscal “lesiva” y
“beneficiosa”: …», op. cit., pág. 216..
54
PROPUESTAS DE INSTRUMENTOS JURÍDICOS ALTERNATIVOS CONTRA LA COMPETENCIA FISCAL
PERNICIOSA ENTRE ESTADOS
Podemos afirmar que, al igual que la globalización tiene efectos sobre toda la
cadena de producción de bienes y servicios, sobre las políticas económicas y financieras
de los países, también incide sobre el Derecho tributario, puesto que cada vez más los
Estados deben ajustar sus sistemas fiscales para acomodarlo al nuevo enfoque económico
mundial, para estar dentro de esta contienda de economía de opción de índole tributaria.
Como apuntamos infra, una consecuencia de la globalización (diríamos negativa), es la
aparición continua de regímenes fiscales preferenciales o de paraísos fiscales, lo que
aboca a los países –en especial a los que tienen una mayor presión fiscal– a prepararse
para paliar el menoscabo de los ingresos tributarios, pensando por ejemplo, en construir
sistemas acordes con las nuevas tendencias internacionales del mercado, quizás con tasas
más bajas y competitivas de una manera transparente y legal, que estén dentro de los
estándares internacionales y les permita recaudar los impuestos necesarios para cumplir
con los fines del Estado 78.
Es claro que la globalización produce sus efectos también sobre los sistemas
fiscales, que en un principio basaban su imposición sobre el «principio de territorialidad»,
i. e. la potestad de gravar los beneficios tributarios que se producen dentro del territorio de
la respectiva jurisdicción, en razón, a que los sistemas económicos eran más cerrados y la
movilidad de los bienes, servicios y factores era inferior. Principio que va perdiendo
efectividad en un entorno cada vez más globalizado, y puede constituirse en una fuente
potencial de conflictos 79. Cierto es, pues, que la globalización está incidiendo
decisivamente en la configuración de la política fiscal llevada a cabo por los diferentes
Estados, provocando como ya lo hemos apuntado, una internacionalización del Derecho
78
En este sentido, TANZI indica que «(l) as administraciones tributarias y los encargados de la formulación
de las políticas enfrentarán desafíos que harán cambiar la manera en que se imponen y recaudan los
tributos. Su respuesta a estos desafíos los obligará a movilizar nuevos recursos y soluciones imaginativas.
También tendrán que recurrir a impuestos que estén menos afectados por los problemas descritos —como
los impuestos sobre los factores o recursos inmóviles— y a nuevas tecnologías impositivas». Vid. TANZI,
V.: «La globalización y las acciones de las termitas fiscales», Finanzas y Desarrollo, Fondo Monetario
Internacional, 2001, pág. 37.
79
Vid. TANZI, V.: «Globalization, Tax Competition and the Future of Tax Systems», Documento de
Trabajo WP/96/141, Fondo Monetario Internacional, 1996, pág. 5.
55
Hugo Marulanda Otálvaro
Podemos ver que la alta movilidad internacional de los bienes, servicios, capitales
y personas, ayudado, en gran medida por las nuevas tecnologías y comunicaciones,
permite más fácilmente el impago de impuestos en determinados países, o incluso
aumenta las posibilidades de evasión de impuestos por parte de los operadores
económicos. Prueba de ello es la disminución a gran escala de los ingresos
correspondientes a las rentas de capital, principalmente. Así pues, la incidencia que la
globalización ejerce en los procesos de producción económica, dificulta delimitar la base
imponible de las empresas y conlleva no poder identificar con precisión el origen de las
rentas. Asimismo, otro de los factores más relevantes, que consideran los operadores
económicos a la hora de tomar decisiones sobre el lugar en el que localizar inversiones
financieras, es el influjo que se puede ejercer sobre los distintos Estados con el objeto de
que estos disminuyan la presión sobre las rentas del capital 81.
80
Vid. CRUZ PADIAL, I., «Globalización Económica: sinónimo…», op. cit., págs. 59 y 60.
81
Para CRUZ PADIAL: «(e)sto es lo que se denomina «Desfiscalización de la imposición sobre las rentas
de capital», que, en muchas ocasiones, determina que los principios clásicos y constitucionales de la
imposición acaben siendo orillados. Este hecho viene a ser sinónimo de que son consideraciones de
competitividad, eficiencia económica y sobre todo libertad de transacción de capital, los que vienen a
configurar el sistema tributario propio y el de los demás países por la interrelación económica existente
entre ellos». Vid. CRUZ PADIAL, I., «Globalización Económica: sinónimo…», op. cit., págs. 59 y 60.
56
PROPUESTAS DE INSTRUMENTOS JURÍDICOS ALTERNATIVOS CONTRA LA COMPETENCIA FISCAL
PERNICIOSA ENTRE ESTADOS
En tanto que este impuesto descansa sobre una base imponible (estática y
tradicional) conformada por los beneficios empresariales, provoca cada día con mayor
fuerza que se lleven a cabo operaciones intragrupo con el fin de compartir y/o trasladar
82
Vid. CRUZ PADIAL, I., «Globalización Económica: sinónimo…», op. cit., pág. 61.
57
Hugo Marulanda Otálvaro
bases imponibles, lo que hace que no exista un estricta vinculación al territorio en el que
está localizada la empresa que realmente logra los beneficios. También contribuye a esta
situación la atomización de la actividad económica que ocurre en el seno de los grupos
transnacionales, de modo que al distribuirse en éstos las distintas funciones o
competencias, ello determina problemas para establecer el lugar de obtención de la renta y
quién es el auténtico titular de la capacidad contributiva que se somete a gravamen.
83
Vid. CRUZ PADIAL, I., «Globalización Económica: sinónimo…», op. cit., pág. 61y 62.
58
PROPUESTAS DE INSTRUMENTOS JURÍDICOS ALTERNATIVOS CONTRA LA COMPETENCIA FISCAL
PERNICIOSA ENTRE ESTADOS
84
Vid. GUTIÉRREZ LOUSA, M. y RODRÍGUEZ ONDARZA, J. A.: «Las consecuencias fiscales…», op.
cit., pág. 6.
85
En palabras de CRUZ PADIAL «(e)stas normas backdoor rules se producen sin la intervención directa, o
autoridad en la que se delega, de los Parlamentos nacionales. Considerar su utilización es volver a incidir
sobre organismos como la OCDE, la OMC, Banco Mundial o Fondo Monetario Internacional (FMI), en
especial este último, que cuando negocia con los diferentes gobiernos el otorgamiento de créditos
internacionales establece una serie de recomendaciones que hay que aceptar, aun en el caso de que ello
lleve aparejada la modificación de la legislación interna». Cfr. CRUZ PADIAL, I., «Globalización
Económica: sinónimo…», op. cit., pág. 66.
Sobre este tipo de normas, CRUZ PADIAL indica «(p)uede decirse que este tipo de normas plantea dos
cuestiones básicas: de un lado, la forma de su elaboración, que es realizada por representantes de Estados
miembros ante una organización internacional (funcionarios de las distintas Administraciones nacionales)
que no gozan de legitimidad, ni de la posibilidad de debate y transparencia que tienen las fuentes
normativas clásicas; de otro, los medios para otorgarles coercibilidad, ya que los Estados tienen escasa
intervención y participación en su elaboración, así como pocos mecanismos para controlar su legalidad
internacional». Concluye expresando «(p)ues bien, a pesar de las afirmaciones realizadas, respecto de la
suspicacia que preside la aplicación de estas normas, no podemos dejar de poner de manifiesto la
importante contribución que algunas de estas tienen en el Derecho Tributario, puesto que han servido para
resolver numerosos problemas y desafíos planteados por la globalización económica. En este sentido, hay
que reconocer la creciente importancia que tienen estas fuentes en la actual configuración de la disciplina
tributaria, ya que cada vez existe un mayor número de situaciones que precisan una resolución a escala
global, de ahí que sea relevante el papel que pueden jugar, con todas las implicaciones que estamos
describiendo, organizaciones internacionales como la OCDE». Vid. CRUZ PADIAL, I., «Globalización
Económica: sinónimo…», op. cit., págs. 66 y 67.
En palabras de CALDERÓN CARRERO, «(o)tra manifestación de la incidencia que posee la globalización
económica en la configuración de los actuales «sistemas tributarios» reside en las «nuevas fuentes» que
nutren el cuerpo del Derecho Tributario (…).La principal característica de estas «nuevas fuentes» es que se
configuran, fundamentalmente, siguiendo principios no plenamente coincidentes con los principios
impositivos tradicionales (constitucionales-tributarios) y, por otra parte, son producidas, con carácter
general, al margen y sin intervención directa y/o decisiva de los Parlamentos nacionales. La globalización
ha intensificado el denominado «Polycentrismo de Fuentes», dotando de especial relevancia a las «reglas o
principios» producidas fuera o al margen de los Parlamentos nacionales (backdoorlaw/offshore rule-
making)». Vid. CALDERÓN CARRERO, J. M.: «La incidencia de la globalización en la configuración del
ordenamiento tributario del siglo XXI», Documentos del Instituto de Estudios Fiscales, núm. 20, 2006, pág.
59
Hugo Marulanda Otálvaro
forzados cada vez más a modificar su ordenamiento interno siguiendo estas normas,
puesto que si no lo hacen, pueden serle aplicadas contramedidas por parte de las
organizaciones e instituciones internacionales que las han dictado, o simplemente la
supresión de los pagos de un crédito de carácter internacional 86.
Entre las «nuevas fuentes» pueden mencionarse, por su creciente importancia, los
convenios de doble imposición, la «legislación blanda» (soft law) y los principios
elaborados por el Comité de Asuntos Fiscales de la OCDE, o algunos de los preceptos de
los tratados de la Organización Mundial del Comercio (en adelante OMC). Las normas
«duras» (hard law) (TCE -actualmente TUE-, Directivas, Reglamentos, Convenios) y
«blandas/soft law» (Comunicaciones, Códigos de Conducta, Recomendaciones) emanadas
de las instituciones comunitarias, como la Comisión, y la propia jurisprudencia del TJUE -
actualmente TJUE- también constituyen «nuevas fuentes» del Derecho Tributario que
presentan rasgos propios que las diferencian de las fuentes tradicionales. Muy en
particular debe enfatizarse el impacto que ha tenido y tiene la jurisprudencia del TJUE,
toda vez que ésta ha supuesto una revolución extraordinaria de las bases y conceptos sobre
los que se asientan los sistemas tributarios nacionales de gravamen de los no residentes y
de las inversiones transfronterizas 87.
14.
86
Las contramedidas citadas pueden ser la inclusión en lo que se denomina lista negra que comporta desde
sanciones económicas, a la obstaculización de las operaciones con el país que ha incumplido por parte de
un bloque de países que hacen causa común al efecto.
87
En este sentido, Vid. CALDERÓN CARRERO, J. M.: «La incidencia de la globalización…», op. cit.,
pág. 14. Cfr., también FISCHER-ZERNIN, J.: «GATT versus Tax Treaties? The Basic Conflict between
International Taxation Methods and the Rules and Concepts of the GATT» (I y II), INTERTAX, Kluwer
Law International, vol. 17, núm. 6, 1989, págs. 235-245; y, NOCETE CORREA, F. J.: «El diverso alcance
del soft law como instrumento interpretativo en la fiscalidad internacional y europea», Crónica tributaria,
Extra núm. 1, 2011, págs. 51-63. Este último autor en la pág. 51, «(e)n virtud de la finalidad para las que
hayan sido constituidas, las OOII, desarrollarán, además de su propio Derecho institucional revestido de
naturaleza obligatoria (cuando así se haya previsto expresamente), toda una suerte de técnicas normativas
mediante las que expresan determinadas directrices generales, recomendaciones o meras pautas de
conducta que, encuadrándose bajo la denominación genérica de soft law, no vienen a constituir, sin
embargo, un grupo homogéneo en cuanto a su naturaleza o a la eficacia que puede derivarse de su
utilización en un determinado razonamiento jurídico al constituir éstas cuestiones que sólo podrán
resolverse atendiendo a las características que resultan inherentes a la organización internacional que las
emana».
60
PROPUESTAS DE INSTRUMENTOS JURÍDICOS ALTERNATIVOS CONTRA LA COMPETENCIA FISCAL
PERNICIOSA ENTRE ESTADOS
88
Vid. GUTIÉRREZ LOUSA, M. y RODRÍGUEZ ONDARZA, J. A.: «Las consecuencias fiscales…», op.
cit., págs. 7 y 8.
61
Hugo Marulanda Otálvaro
Otras características son las reducciones de los tipos máximos de los Impuestos
sobre la Renta y sobre Sociedades, con el objetivo fundamental de generar efectos de
incentivo y mejoras en los niveles de eficiencia económica. Los costes, sin embargo, de
estas medidas se producen en términos recaudatorios y de equidad vertical; la restricción
recaudatoria y los objetivos de neutralidad son atendidos también con incrementos en la
imposición indirecta, a base de asentar definitivamente las fórmulas IVA, con una
extensión e intensidad considerables; no se produce un proceso de desfiscalización y la
presión fiscal permanece constante después de la reforma. Por último, estas alteraciones
dan como resultado un cambio en el equilibrio impositivo o tax mix aunque su intensidad
sea diversa por sistemas.
Para cerrar este acápite de la globalización, bastaría con concluir que las recientes
y continuas reformas tributarias que se están sucediendo, tienen una estrecha y directa
relación precisamente con la globalización de la actividad económico-financiera y los
comportamientos de competencia fiscal adoptados para la captación de esas actividades. Y
reiteramos, nuevamente, que la globalización genera grandes beneficios como el
crecimiento económico, incremento de la producción, del consumo y, por tanto, el
incremento de la renta y del empleo. Pero, por otro lado, dicho fenómeno está provocando
que los Estados modulen o articulen sus sistemas fiscales o reactualicen su Hacienda
Pública según este nuevo orden mundial, de modo que no queden por fuera de él y sufran
62
PROPUESTAS DE INSTRUMENTOS JURÍDICOS ALTERNATIVOS CONTRA LA COMPETENCIA FISCAL
PERNICIOSA ENTRE ESTADOS
89
En este mismo sentido, COLLADO YURRITA y PATÓN GARCÍA «(l)a globalización en términos de
fiscalidad también tiende al objetivo de la coordinación para alcanzar una imposición global a nivel
supranacional, de ahí, que las líneas perseguidas por la OCDE y las instituciones comunitarias coincidan
cada vez más frecuentemente en el establecimiento de determinados principios impositivos. Por tanto, no es
de extrañar que las instituciones comunitarias (ECOFIN, Comisión y el propio TJUE) hayan hecho
referencia a la necesidad de que la normativa fiscal comunitaria se adecúe a los principios fiscales
internacionales que se elaboran en el seno de la OCDE», Cfr. COLLADO YURRITA, M. A. y PATÓN
GARCÍA, G.: «Las Fuentes del Derecho…», op. cit., pág. 148.
90
Acertada es la definición de NOCETE CORREA «desde un punto de vista tributario debemos entender
por comercio electrónico el constituido por aquellas transacciones de bienes o prestaciones de servicios,
indicadoras de capacidad económica, en las que la transmisión del bien o la prestación del servicio se
realizan, íntegramente, mediante la utilización de tecnologías telemáticas», Vid. NOCETE CORREA, F. J.:
«La fiscalidad internacional del comercio electrónico», Documentos del Instituto de Estudios Fiscales,
núm. 23, 2005, pág. 6.
63
Hugo Marulanda Otálvaro
contribuyente reside fuera del territorio del Estado acreedor de la deuda tributaria 91. En
estos términos, en el plano fiscal las consecuencias derivadas de la realización de
operaciones de comercio electrónico parecen reconducirse a una sola: la disminución de
los ingresos tributarios, que se ha venido atribuyendo a la concurrencia de cuatro tipos de
dificultades 92.
91
Vid. CUELLO, R. O.: «Cuestiones fiscales controvertidas del comercio electrónico», CIVITAS Revista
española de Derecho Financiero, núm. 106, 2000, pág. 241. Cfr. también CRUZ PADIAL, I.: «La
actividad económica en Internet: implicaciones y consecuencias tributarias», Gaceta Fiscal, núm. 189,
2000, págs. 173-182.
92
Entre otros, Vid. NOCETE CORREA, F. J.: «La Fiscalidad Internacional…», op. cit., págs. 7 y 8; y,
CUELLO, R. O.: «Cuestiones fiscales…», op. cit., págs. 241 y 242.
93
GARCÍA CALVENTE, Y.: «Fiscalidad del Comercio electrónico», Contribuciones a la economía de La
Economía de Mercado, virtudes e inconvenientes, 2002. Disponible en web:
<http://www.eumed.net/cursecon/colaboraciones-/index.htm>, [Consultado el 27 de marzo de 2014].
64
PROPUESTAS DE INSTRUMENTOS JURÍDICOS ALTERNATIVOS CONTRA LA COMPETENCIA FISCAL
PERNICIOSA ENTRE ESTADOS
94
Vid. ANINAT, E.: «Cómo enfrentar los…», op. cit., pág. 5. En el mismo sentido, Vid. GUTIÉRREZ
65
Hugo Marulanda Otálvaro
Otros autores proponen, a su vez, como una causa de la globalización los avances
tecnológicos, que han disminuido sustancialmente el coste de los transportes y
comunicaciones y han reducido el tiempo y el espacio 96. Además, la globalización y las
nuevas tecnologías se complementan entre sí; por un lado, las TICs favorecen y
desarrollan la deslocalización de las personas, las transacciones, las infraestructuras y los
capitales; por otra parte, las nuevas formas de relacionarse socialmente (chats, teléfonos
móviles, Internet, etc.) y, económicamente el llamado «comercio electrónico» requieren
mercados abiertos, superación de fronteras y un mercado expansivo de base mundial,
eliminando barreras físicas (caso de las aduanas), administrativas (supuesto de los
denominados «controles de cambio»), tributarias (por ejemplo, los tradicionales «ajustes
fiscales a la importación»); etc., que eran características de la existencia de Estados
nacionales 97.
LOUSA, M. y RODRÍGUEZ ONDARZA, J. A.: «Las consecuencias fiscales…», op. cit., pág. 5.
95
Vid. documento del Banco Mundial «¿Qué es la Globalización?», op. cit.; En este mismo sentido, Vid.
Informe del FMI «Perspectivas de la Economía…», op. cit. pág. 51
96
Cfr. RODRÍGUEZ ONDARZA, J.A.: «La importancia de la fiscalidad internacional…», op. cit., pág. 16.
97
En este sentido Cfr. CARBAJO VASCO, D.: «Perspectivas y tendencias actuales de la fiscalidad
internacional», en RODRÍGUEZ ONDARZA, J. A. y FERNÁNDEZ PRIETO, A. (Coords.): Fiscalidad y
planificación fiscal internacional, Instituto de Estudios Económicos, 2003, págs. 63 y 64.
66
PROPUESTAS DE INSTRUMENTOS JURÍDICOS ALTERNATIVOS CONTRA LA COMPETENCIA FISCAL
PERNICIOSA ENTRE ESTADOS
98
Vid. MACARRO OSUNA, J.M.: «La Competencia Fiscal y el Comercio Electrónico en el IVA», Revista
Española de Derecho Financiero, núm. 161, 2014, págs. 156-158.
99
En cuanto a los riesgos fiscales generados por el comercio electrónico, sostiene SEGARRA TORMO
«(e)l primero afecta a la deslocalización del establecimiento desde el que se efectúa la entrega del bien o la
prestación del servicio», Cfr. SEGARRA TORMO, S.: «Nuevas Tecnologías y Administración Tributaria:
Experiencia Internacional y Comunitaria», en CORDÓN EZQUERRO, T.: Manual de Fiscalidad
Internacional, vol. II, 3ª ed., Instituto de Estudios Fiscales, 2007, pág. 1179.
67
Hugo Marulanda Otálvaro
estar localizados en cualquier rincón del mundo. Esto tiene una importancia radical en la
relevancia que los operadores darán al gravamen que pueda recaer sobre sus operaciones,
sea en la imposición sobre sociedades o, fundamentalmente, en lo referente al IVA a que
se sujetan estas transacciones electrónicas. La facilidad con la que los operadores pueden
trasladar su actividad y deslocalizarse obliga a que el sistema tributario sea lo más neutral
posible y no altere las circunstancias en las que se compite, pues esto puede provocar una
ventaja o desventaja para las empresas en los distintos Estados donde estén ubicadas o
pretendan ubicarse. Todo ello provoca que muchos de los avances en esta materia se
hayan propuesto en foros internacionales, fundamentalmente en los de la OCDE y G20,
siendo también muy tenidos en cuenta por la Comisión Europea a la hora de conformar la
normativa comunitaria 100.
100
En la Comunicación de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social
y al Comité de las Regiones «Iniciativa europea de comercio electrónico», COM/1997/157 final, pág. 16, se
indica que «Por su propia naturaleza, el comercio electrónico es trasnacional, y estimula los pedidos y
suministro de bienes y servicios por encima de las fronteras. Se trata de una actividad que fomenta
directamente la competencia en el mercado interior. A su vez, éste brinda al comercio electrónico la
perspectiva de una masa crítica de empresas y consumidores a través de las fronteras nacionales. Además,
esta nueva forma de comercio ofrece a las regiones periféricas nuevas oportunidades de acceso a los
principales mercados. En consecuencia, el comercio electrónico es un factor potencialmente vital para la
cohesión y la integración de Europa». Reconocido su carácter deslocalizador e internacional, la Comisión
también hace referencia a la necesidad de consensos globales en la materia «Dado el carácter esencialmente
trasnacional del comercio electrónico, es necesario conseguir un consenso mundial. La Comisión trabajará
activamente para lograr un diálogo internacional, con la participación de los gobiernos y la industria, en los
foros multilaterales adecuados, así como, de forma bilateral, con sus principales socios comerciales».
Disponible en web: <http://eur-lex.europa.eu/legal-
content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:51997DC0157&from=EN>, [Consultado el 26 de marzo de 2014].
101
El referido autor, advierte de la problemática que genera no la forma de comercialización sino la
indeterminación de los conceptos sujetos a imposición fiscal internacional, por lo que considera que tal
problemática es el camino que conlleva más fácilmente a una elusión fiscal internacional, que señala «(e)n
68
PROPUESTAS DE INSTRUMENTOS JURÍDICOS ALTERNATIVOS CONTRA LA COMPETENCIA FISCAL
PERNICIOSA ENTRE ESTADOS
consecuencia, las posibles situaciones de elusión fiscal internacional que se puedan producir no son
atribuibles al cauce utilizado para la comercialización de bienes y servicios, sino a la propia
indeterminación de los conceptos de canon o beneficio empresarial». Plantea además, «(e)ste es el ámbito
en el que el comercio electrónico plantea realmente novedades, derivadas de la dificultad de conocer todas
las transacciones que se realicen por vía telemática y que pretendan ser ocultadas a la Administración fiscal
competente por el operador económico que las lleva a cabo. Es en este aspecto donde el comercio
electrónico puede suponer un importante factor de erosión de las bases imponibles a escala mundial,
siempre y cuando no se adopten, en sede de la denominada Administración Fiscal Electrónica, las medidas
necesarias, dada la insuficiencia de los medios utilizados respecto a las operaciones comerciales
tradicionales, para controlar las operaciones comerciales electrónicas efectivamente realizadas». Cfr.
NOCETE CORREA, F. J.: «La Fiscalidad Internacional…», op. cit., págs. 19 y 22, respectivamente.
102
Como advierte NOCETE CORREA «(a)sí pues, consideramos que, desde una perspectiva tributaria, no
tiene sentido continuar haciendo referencia a la dicotomía comercio electrónico on line y off line, puesto
que, en la medida que los bienes sean transmitidos en soporte material por cauces tradicionales, no
estaremos ante un supuesto de comercio electrónico, por mucho que los bienes transmitidos sean digitales,
sino ante un supuesto de comercio tradicional que no plantea ninguna problemática fiscal nueva ni requiere
de la adaptación de los conceptos tradicionalmente utilizados en nuestra disciplina». Cfr. NOCETE
CORREA, F. J.: «La Fiscalidad Internacional…», op. cit., pág. 6.
Muy oportuna es la distinción que realiza GARCÍA CALVENTE sobre los términos on line y off line «la
diferencia entre unos y otros está en que el primer caso los bienes o servicios que se adquieren a través de
la red circulan por la misma. Así, mientras los suministros off line suelen ser bienes materiales que se
transportan por los medios tradicionales o servicios profesionales contratados a través de la red», Cfr.
GARCÍA CALVENTE, Y.: «Fiscalidad del Comercio electrónico…», op. cit., pág. 5.
103
En la Comunicación de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social
y al Comité de las Regiones «Comercio electrónico y fiscalidad indirecta», COM/1998/374 final, pág. 4
Sobre el comercio electrónico directo «Aunque por el momento el mercado es pequeño en términos
absolutos, las redes están creciendo rápidamente y cada vez son más perfeccionadas. Debido a la mayor
velocidad de transmisión y a la aparición de medios de pago seguros, se prevé un rápido crecimiento del
mercado en los próximos años». Disponible en web: <http://eur-lex.europa.eu/legal-
content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:51998DC0374&from=EN>, [Consultado el 26 de marzo de 2014].
69
Hugo Marulanda Otálvaro
el consumidor una indiferencia (al menos en lo referente al precio) respecto del lugar
donde esté localizado el vendedor. Si a esto unimos la posibilidad de comparación de
precios que permite la red para productos similares servidos por empresas establecidas en
distintos países, observamos que la tributación –sobre todo la indirecta- adquiere una
importancia fundamental en el comercio electrónico.
104
Vid. GARCÍA NOVOA, C.: «Consideraciones sobre la tributación del comercio electrónico (II)»,
Quincena Fiscal, núm. 16, 2001, pág. 5. Publicación en la que el citado autor indica que «(l)a eliminación
de intermediarios significa también la eliminación de sujetos que, bien por su calificación como sustitutos o
responsables, bien a través de sus eventuales obligaciones de colaboración con la Hacienda Pública,
podrían ayudar a controlar fiscalmente los movimientos económicos en la Red».
105
MARTOS GARCÍA, lo denomina «Anonimato». Cfr. MARTOS GARCÍA, J. J.: Imposición Indirecta
del Comercio Electrónico, Tirant lo Blanch, 2006, pág. 56. En tanto BENITO DAVID lo denomina
«Opacidad de las operaciones». Cfr. BENITO DAVID, E.: «El concepto de establecimiento permanente
ante el comercio electrónico. Una revisión necesaria». Impuestos: Revista de doctrina, legislación y
jurisprudencia, núm. 23, 2000, pág. 10.
70
PROPUESTAS DE INSTRUMENTOS JURÍDICOS ALTERNATIVOS CONTRA LA COMPETENCIA FISCAL
PERNICIOSA ENTRE ESTADOS
106
Algunos doctrinantes son de otra opinión, entre ellos CAZORLA PRIETO, quien señala que a pesar de
que gran parte de la comercialización de bienes y servicios se realice a través del comercio electrónico, no
dejará de ser como tradicionalmente ha sido, es decir, sujeto a fiscalidad. «(s)in embargo, estar «ante
nuevas tecnologías pero viejos problemas» en donde «los problemas de sujeción de las distintas
operaciones económicas que se llevan a cabo por vía telemática tienen respuesta a través de los tributos
actuales», confirma lo que algunos expertos en la materia consideran necesario en cuanto a no crear nuevas
figuras impositivas, sino ajustar las ya existentes a las nuevas circunstancias de la realidad económica».
Cfr. CAZORLA PRIETO, L. M.: El comercio electrónico ante nuestro sistema tributario, en Derecho de
Internet. Contratación Electrónica y Firma Digital, Aranzadi, 2001, pág. 635. En este sentido, Vid.,
MACARRO OSUNA, J.M.: «La Competencia Fiscal y…», op. cit., págs. 158-163.
De igual manera, BAGBY apunta que la gran dificultad se presenta en la sujeción del comercio electrónico
pero indicando que igualmente existen problemas para la sujeción del comercio tradicional, dependiendo de
las diferentes variables que concurran en los entes sujetos a tributación. «(t)he power to tax is the power to
destroy». This famous quote illustrates the pervasiveness of power held by the federal, state, and local
government». […]. «Tax compliance is a highly complex matter consuming the full-time attention of
legions of accountants and lawyers. Individuals and businesses must be constantly aware of their tax
liability, and this is much more than the annual income tax ritual. Internet activity poses some tax
definitional questions and reopens some strong controversies over taxation». Cfr. BAGBY, J.: e-Commerce
Law. Issues for Business, Thomson, 2003, pág. 646..
71
Hugo Marulanda Otálvaro
La posibilidad de realizar negocios desde distintas partes del mundo sin necesidad
de tener una sede empresarial fija, dado que su actividad puede basarse en el mero envío
de archivos de datos, pone en crisis el actual sistema de imposición basada en la soberanía
territorial de los Estados. Los proveedores de estos bienes con carácter intangible pueden
estar localizados en cualquier lugar del mundo, no tener una estructura empresarial
organizada o, incluso, trasladar sus equipos de un lugar a otro del globo (pensemos en un
ordenador portátil que contiene archivos multimedia disponibles para su descarga) 109.
107
Vid. CUELLO, R. O.: Tributación del Comercio Electrónico, Tirant lo blanch, 1999, pág. 17.
108
El citado autor, advierte «(l)a presencia de estos dos factores ha favorecido la deslocalización de las
actividades económicas y la creación de un mercado global que pone de manifiesto problemas para cuya
solución se hace insuficiente el recurso a las medidas unilaterales que un determinado Estado pueda adoptar
basándose en criterios de territorialidad o soberanía. Así ha ocurrido también en el plano fiscal, donde todas
las consecuencias derivadas de la realización de operaciones de comercio electrónico parecen reconducirse
a una sola: la disminución de los ingresos tributarios, que se ha venido atribuyendo a la concurrencia de
cuatro tipos de dificultades», Vid. NOCETE CORREA, F. J.: «La Fiscalidad Internacional…», op. cit.,
pág. 7.
109
En palabras de CALVO VÉRGEZ «Con carácter general los sistemas tributarios nacionales e incluso
72
PROPUESTAS DE INSTRUMENTOS JURÍDICOS ALTERNATIVOS CONTRA LA COMPETENCIA FISCAL
PERNICIOSA ENTRE ESTADOS
Creemos, como refleja acertadamente GARCÍA NOVOA, que esta circunstancia puede
plantear una gran incertidumbre sobre la validez de dichos criterios tradicionales de
tributación respecto a las nuevas tecnologías y la extraterritorialidad que éstas
conllevan 110.
regionales tienden por naturaleza a fundamentar su eficacia y razón de ser en la «tangibilidad» del
comercio tradicional, ya sea estableciendo u obteniendo beneficios en su ámbito de aplicación. Ambos
criterios (Estado de residencia y Estado de la fuente) han sido, además, utilizados por la práctica totalidad
de los sistemas tributarios internacionales junto con un complejo esquema de Tratados diseñados para
evitar la doble imposición de un mismo hecho imponible por residencia en un país y fuente en otro». Cfr.
CALVO VÉRGEZ, J.: «Fiscalidad del comercio electrónico: Imposición directa e indirecta», Estudios
Jurídicos, Instituto de Estudios Fiscales, 2009, pág. 70.
110
Así lo afirma GARCÍA NOVOA «Si el Derecho es sobre todo un fenómeno vinculado al poder del
Estado, el Derecho tributario lo es también. Internet va a hacer normales las manifestaciones
extraterritoriales de riqueza. Y si el Derecho tributario hace tiempo que se viene enfrentando a estas
manifestaciones extraterritoriales, a través, sobre todo, de la extensión de la ley tributaria en el territorio y
de los puntos de conexión (territorio, residencia…), el problema es si las categorías tradicionales sirven
para la nueva realidad del comercio a través de la Red». Cfr. GARCÍA NOVOA, C.: «Consideraciones
sobre la tributación…», op. cit., pág. 6.
73
Hugo Marulanda Otálvaro
dos tributos que van a influir drásticamente en esta decisión: la tributación sobre la renta
empresarial, o imposición sobre sociedades, y el Impuesto sobre el Valor Añadido.
111
MARTÍN LÓPEZ habla expresamente de que la imposibilidad de obligar a los EE MM a modificar sus
tipos de gravamen sobre la renta de las sociedades implica que estos países, particularmente Irlanda, «se
convierten, de facto, en atractivas jurisdicciones a efectos de ubicar actividades e inversiones
empresariales». Cfr. MARTÍN LÓPEZ, J.: Competencia fiscal perjudicial…, op. cit., pág. 234.
112
Vid. documento de la Comisión Europea, «Taxation trends in the European Union», Publications, 2013,
pág. 40. Disponible en web:
<http://ec.europa.eu/taxation_customs/resources/documents/taxation/gen_info/economic_analysis/tax_struc
tures/2013/report.pdf>, [Consultado el 26 de septiembre de 2014].
Sobre los tipos de IS existentes en la UE, Vid. tabla comparativa desde el año 1995 hasta el año 2014, págs.
36 y 37, en el documento de la Comisión Europea «Taxation trends in the European Union», Publications,
2014, págs. 36 y 37. Disponible en web:
<http://ec.europa.eu/taxation_customs/resources/documents/taxation/gen_info/economic_analysis/tax_struc
tures/2014/report.pdf>, [Consultado el 20 de enero de 2015].
113
Cfr. DENVEREUX, M. P., KLEMEN, R. y GRIFFITH, A.: «Can International tax competition explain
corporate income tax reforms?», Economy Policy, vol. 17, núm. 35, 2002, pág. 460; JOUMARD, I.: «Tax
systems in European Union Countries», OECD Economic Studies, núm. 34, 2002, pág. 97; BOND, S. y
CHENNELLS, L.: «Corporate Income Taxes and Investment: A Comparative Study», The Institute for
Fiscal Studies, 2002, pág. 23.
74
PROPUESTAS DE INSTRUMENTOS JURÍDICOS ALTERNATIVOS CONTRA LA COMPETENCIA FISCAL
PERNICIOSA ENTRE ESTADOS
excluyendo las entregas de bienes, y las reglas de localización de las mismas actualmente
vigentes han provocado una expansión de gran calibre de la competencia fiscal entre EE
MM 114. Países con tipos de IVA reducidos, como es el caso de Luxemburgo con un tipo
general del 15% 115, ha atraído a las empresas prestadoras de estos servicios, toda vez que
han visto incrementada drásticamente su recaudación por tales conceptos.
Junto con ello, tendremos que realizar un análisis sobre tributación efectiva de
estas operaciones, sobre todo cuando sean desarrolladas por operadores situados en
terceros Estados y no en la UE. La competencia fiscal puede quedar en un aspecto menor
si no se logra que, pese al cambio que se producirá de las reglas de localización, se
controle el pago real de dicho impuesto. La UE ha establecido para ello un régimen
especial de IVA, vigente desde 2003, y ha introducido uno nuevo que entró en vigor a
partir del año 2015 116. Ambos tienen como objetivo conseguir facilitar el cumplimiento de
114
En este caso no nos detendremos a analizar el IVA en la UE como impuesto que está armonizado para
todos sus EE MM, toda vez que nuestra investigación está dirigida al impuesto sobre sociedades a nivel
global.
115
En la actualidad el rango de tipos de IVA existentes en los EE MM va desde el 17% que aplica
Luxemburgo hasta el 27% que aplica Hungría. Vid. documento de la lista oficial de tipos de IVA de la
Comisión Europea, pág. 3, en «VAT Rates Applied in the Member States of the European Union», 2015.
Disponible en web:
<http://ec.europa.eu/taxation_customs/resources/documents/taxation/vat/how_vat_works/rates/vat_rates_en
.pdf>, [Consultado el 17 de enero de 2015]; y Vid. tabla comparativa desde el año 2000 hasta el año 2014,
págs. 26 y 27, en el documento de la Comisión Europea «Taxation trends in the European Union»,
Publications, 2014. Disponible en web:
<http://ec.europa.eu/taxation_customs/resources/documents/taxation/gen_info/economic_analysis/tax_struc
tures/2014/report.pdf>, [Consultado el 20 de enero de 2015].
116
La Directiva 2008/8/CE por la que se modifica la Directiva 2006/112/CE en lo que respecta al lugar de
la prestación de servicios, ha introducido una serie de modificaciones que adquirieron vigencia el 1 de
enero de 2015 y que implican un cambio radical, pues pese a la tónica general de hacer tributar las
prestaciones de servicios en el lugar de origen, para los electrónicos se invertirá y se pasará a una
imposición en destino, que adquirirá carácter definitivo y global.
Este tema ha sido tratado con gran detalle por parte de la doctrina, con especial interés, Vid. RAMOS
PRIETO, J. y ARRIBAS LEÓN, M.: «El Impuesto sobre el Valor Añadido y el comercio Electrónico. El
régimen especial aplicable a los servicios prestados por vía electrónica», Jurisprudencia Tributaria
Aranzadi, núm. 15, 2006, págs. 29-33; DE BUNES IBARRA, J. M. y SÁNCHEZ GALLARDO, F. J.: «La
Directiva 2002/38/CE, de 7 de mayo, sobre tributación en el IVA de ciertas prestaciones de servicios
efectuadas por vía electrónica», Impuestos, Tomo II, La Ley, 2003, págs. 314-325; MARTOS GARCÍA, J.
J.: Imposición Indirecta…, op. cit., págs. 244-253; CALVO VÉRGEZ, J.: «Fiscalidad del comercio
electrónico: Imposición directa e indirecta», op. cit. págs. 269-279; CALVO VÉRGEZ, J.: «La aplicación
del IVA en el ámbito del Comercio electrónico», Crónica Tributaria, núm. 135, 2010, págs. 54-63;
SERNA BLANCO, L.: «El comercio electrónico y su tributación en el IVA», Revista Impuestos, núm. 12,
2011, pág. 375; DE LARA PÉREZ, A.: «Un apunte sobre la fiscalidad del comercio electrónico»,
Documentos de Trabajo, Instituto de Estudios Fiscales, 2002, págs. 12-16.
75
Hugo Marulanda Otálvaro
las obligaciones IVA a los sujetos pasivos establecidos dentro y fuera de la UE. Sin
embargo, ¿son eficientes? La competencia fiscal puede llegar a ser un mal menor si no se
consigue que se pague el impuesto por parte de los operadores y el fraude se generaliza.
Debido a estas especiales particularidades, que parecen tener una relevancia muy
importante.
117
Especial referencia debe hacerse en materia de competencia fiscal al «Código de Conducta sobre la
fiscalidad de las empresas» de 1997, adoptado por Consejo de la Unión Europea -ECOFIN, y al documento
de la OCDE «Harmful Tax Competition. An Emerging Global Issue», de 1998.
118
Vid. Documento de 1996 «Selected Tax Policy of Global Electronic Commerce, Department of Treasury
of Tax Policy». Disponible en web: <http://www.treasury.gov/resource-center/tax-
policy/Documents/Internet.pdf>, [Consultado el 22de marzo de 2014] Sobre el particular, Vid.
O´DONNELL, T. A. y DISANGRO, P. A.: «United States Tax Policy on electronic Commerce»,
INTERTAX, Kluwer Law International, vol., 25, núm. 12, 1997, págs. 429-444.
76
PROPUESTAS DE INSTRUMENTOS JURÍDICOS ALTERNATIVOS CONTRA LA COMPETENCIA FISCAL
PERNICIOSA ENTRE ESTADOS
conceptos generales y, poder así, enfrentar los retos y la solución de problemas ante el
avance en esta materia 119.
119
Vid. CAZORLA PRIETO, L. M. y CHICO DE LA CÁMARA, P.: Los Impuestos en el Comercio
Electrónico, Aranzadi, 2001, págs. 15 y 16.
120
Vid. documento de la OCDE de 1997, titulado «Dismantling the Barrieres to Global Electronic
Commerce». Sobre la conferencia de Turku, Finlandia, celebrada los días 19 a 21 de noviembre de 1997.
Disponible en web: <http://www.oecd-
ilibrary.org/docserver/download/5kzdcc8k9k8q.pdf?expires=1424444718&id=id&accname=guest&checks
um=1ADB4F1F77A0A10098BC7E533200B478>, [Consultado el 22 de marzo de 2014]. Vid.
CALDERÓN PATIER, C.: «Fiscalidad del comercio electrónico», Documentos de Trabajo, Universidad de
San Pablo CEU, 2000, pág. 10.
121
Los resultados alcanzados en esta Conferencia serían desarrollados en documentos posteriores. Así, el
Comité de Asuntos Fiscales de la OCDE presentó, en el Foro de Administración Estratégica de febrero de
2001, un documento titulado «Tax Administration Aspects of Electronic Commerce: Responding to the
Challenges and Opportunities», Disponible en web: <http://www.oecd.org/tax/treaties/1923272.pdf>,
[Consultado el 25 de marzo de 2014]; y en 2003 se publicó otro informe titulado «Implementation of the
Ottawa Taxation Framework Conditions», un estudio sobre la aplicación efectiva que se había realizado de
los principales enunciados en la Conferencia de Ottawa, Disponible en
web:<http://www.oecd.org/tax/administration/20499630.pdf>, [Consultado el 25 de marzo de 2014].
77
Hugo Marulanda Otálvaro
122
Vid. documento OCDE de 2013 titulado «Action Plan on Base Erosion and Profit Shifting», págs. 14 y
15. Disponible en web: <http://www.oecd-
ilibrary.org/docserver/download/2313331e.pdf?expires=1428743583&id=id&accname
=guest&checksum=2B87852C5A02D587C1925A65F6E62D34>, [Consultado el 16 de marzo de 2015].
78
PROPUESTAS DE INSTRUMENTOS JURÍDICOS ALTERNATIVOS CONTRA LA COMPETENCIA FISCAL
PERNICIOSA ENTRE ESTADOS
los convenios bilaterales o convenios para evitar la doble imposición. Esto se hace
mediante la estructuración de bases artificiales, cuyo efecto final es la generación de
dobles exenciones que permiten una baja o nula tributación, de manera que el objetivo
inicial de la tributación internacional que era evitar la doble imposición, se ha
desdibujado, facilitando la doble no imposición.
123
Vid. DIEHL, A.: «Google vs. French Taxes», Institute for Research in Economic and Fiscal issues,
2013. Disponible en web: <http://en.irefeurope.org/Google-vs-French-taxes,a0781>, [Consultado el 8 de
abril de 2015].
124
Es el caso de países como Holanda, Irlanda, Islas Caimán e Islas Bermudas. Vid. Documento de la
investigación de la Comisión de Comercio Internacional de Estados Unidos «Digital Trade in the U.S. and
Global Economies, Part 1», 2013, págs. 4-8 y 4-12. disponible en web:
<http://www.usitc.gov/publications/332/pub4415.pdf>. Además, Vid. el documento de 2014 ONU de la
conferencia en Génova «Fiscal Space for Stability and Development: Contemporary Challenges», in United
Nations Conference on Trade and Report, 2014, págs. 171 y 175. Disponible en web:
<http://unctad.org/en/PublicationChapters/tdr2014ch7_en.pdf>, [Consultados el 8 de abril de 2015].
125
Vid. CLAUSING, K. A.: «The Revenue Effects of Multinational Firm Income Shifting», Tax Notes,
2011, pág. 1580.
79
Hugo Marulanda Otálvaro
126
Cfr. ZUCMAN, G.: La Riqueza Oculta de las Naciones. Investigación sobre los paraísos fiscales. Ed.
Pasado & Presente, 2014, págs. 61-63.
80
PROPUESTAS DE INSTRUMENTOS JURÍDICOS ALTERNATIVOS CONTRA LA COMPETENCIA FISCAL
PERNICIOSA ENTRE ESTADOS
Mobil, Chevron y aquellas que están en medio de ambas economías, el sector financiero,
en especial los grandes bancos como J. P. Morgan, Bank of America o Citigroup 127.
127
Vid. en este sentido la investigación realizada por Ibercampus en 2014 sobre «La tributación de 11 de 14
mayores multinacionales, inferior al 4% fuera de los EE. UU». Disponible en web:
<http://www.ibercampus.es/la- tributacion-de-11-de-14-mayores-multinacionales-inferior-al-4-
28631.htm>, [Consultado el 13 de abril de 2015].
128
Vid. COM/1997/157 final, op. cit.
129
Vid. COM/1998/374 final, op. cit., Introduce el principio de neutralidad como pilar clave de la
tributación indirecta del comercio electrónico, y propone la aplicación del principio de imposición en
destino, para que los operadores externos a la UE no pudieran beneficiarse de tipos de IVA reducidos o
incluso inexistentes en sus países de origen.
81
Hugo Marulanda Otálvaro
130
A favor de esta posición, Vid. PEÑA ÁLVAREZ, F.: «Principios de la Imposición en una Economía
Abierta», en CORDÓN EZQUERRO, T. (Dr.), Manual de Fiscalidad Internacional, vol. I, 3ª ed., Instituto
82
PROPUESTAS DE INSTRUMENTOS JURÍDICOS ALTERNATIVOS CONTRA LA COMPETENCIA FISCAL
PERNICIOSA ENTRE ESTADOS
de vida más altos, como se ha observado claramente en Asia oriental: el ingreso real de
Corea se ha duplicado cada 12 años desde 1960. En el mundo de lengua hispana, algunos
países, como España, México y Chile, han aumentado notablemente desde 1980 la
participación que adquieren en el comercio mundial, así como su ingreso per cápita, al
sumarse a la corriente de globalización 131.
83
Hugo Marulanda Otálvaro
conjunto se beneficia con este proceso de desarrollo económico, es poco probable que los
beneficios se distribuyan uniformemente 133.
133
Vid. en este mismo sentido el informe del FMI «Perspectivas de la Economía…», op. cit. pág. 50.
134
Vid. documento del Banco Mundial «Informe sobre el desarrollo mundial 2003». Disponible en web:
<http://www-
wds.worldbank.org/external/default/WDSContentServer/WDSP/IB/2004/08/09/000009486_200408091510
22/Rendered/PDF/247050Spanish.pdf>, [Consultado el 28 de septiembre de 2014]. Datos disponibles
también en el documento del Banco Mundial «¿Qué es la Globalización?», op. cit.
84
PROPUESTAS DE INSTRUMENTOS JURÍDICOS ALTERNATIVOS CONTRA LA COMPETENCIA FISCAL
PERNICIOSA ENTRE ESTADOS
135
Vid. documento del Banco Mundial «¿Qué es la Globalización?», op. cit.
85
Hugo Marulanda Otálvaro
Según datos del Banco Mundial, en el inicio del siglo XXI el mayor problema que
enfrenta el mundo es la pobreza, e indica que una mayor apertura al comercio podría
afectar los niveles de pobreza a través de sus efectos sobre el crecimiento económico, una
condición fundamental para la reducción de la pobreza, por lo que sugiere que una mayor
apertura tiene un efecto positivo sobre el ingreso per cápita y, por ende, debería tender a
reducir la pobreza. Sin embargo, la apertura hacia el comercio internacional está lejos de
ser la única influencia, o la más importante, sobre el crecimiento económico, y por eso se
debe evitar la tentación de exagerar la magnitud de la globalización (como suelen hacer
sus detractores y defensores más estridentes) y considerar en qué medida una mayor
apertura comercial podría afectar a la pobreza a través de otro medio, a saber, su efecto
sobre la desigualdad 137.
136
Vid. documento del Banco Mundial «¿Qué es la Globalización?», op. cit.
137
Vid. documento del Banco Mundial «¿Qué es la Globalización?», op. cit.
138
La Organización Mundial del Comercio (en adelante OMC) en noviembre de 2001, llevó a cabo su
Conferencia Ministerial, conocida como la Declaración de Doha, en la cual se desarrollaron las
negociaciones sobre una serie de cuestiones y para otros trabajos, entre ellos las cuestiones relativas a la
aplicación de los acuerdos. Entre algunos de sus asuntos, resumidamente tenemos: Las negociaciones sobre
la agricultura, las negociaciones sobre los servicios, el acceso a los mercados para los productos no
86
PROPUESTAS DE INSTRUMENTOS JURÍDICOS ALTERNATIVOS CONTRA LA COMPETENCIA FISCAL
PERNICIOSA ENTRE ESTADOS
agrícolas, los aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio (ADPIC), los
ADPIC y la salud pública, la relación entre comercio e inversiones, la interacción entre comercio y política
de competencia, la transparencia de la contratación pública, la facilitación del comercio, las normas de la
OMC: medidas antidumping y subvenciones y sobre acuerdos comerciales regionales, el entendimiento
sobre solución de diferencias, comercio y medio ambiente, y, se estipularon nuevas negociaciones como los
acuerdos multilaterales sobre el medio ambiente, el intercambio de información, comercio y transferencia
de tecnología, entre otros asuntos todos vinculantes para sus países miembros. Vid. «La Declaración de la
Cuarta Conferencia Ministerial». Disponible en web:
<http://www.wto.org/spanish/thewto_s/minist_s/min01_s/mindecl_s.htm>, [Consultado el 8 de septiembre
de 2014].
139
Vid. documento del Banco Mundial «¿Qué es la Globalización?», op. cit.
87
Hugo Marulanda Otálvaro
140
Cfr. MARTÍN LÓPEZ, J.: Competencia fiscal perjudicial…, op. cit., pág. 47-62.
141
Cfr. MARTÍN RODRÍGUEZ, J. M.: «Competencia Fiscal e imposición…», op. cit., pág. 90.
88
PROPUESTAS DE INSTRUMENTOS JURÍDICOS ALTERNATIVOS CONTRA LA COMPETENCIA FISCAL
PERNICIOSA ENTRE ESTADOS
de las bases imponibles en favor de otras jurisdicciones con sistemas fiscales más
beneficiosos; y, por otro lado, las medidas destinadas a reducir la presión fiscal 142.
No obstante, de ser un efecto nocivo para los Estados, contrario sensu, es una
posibilidad de la que disponen los operadores económicos para reorientar o desviar sus
bases imponibles de una jurisdicción fiscal a otra, precisamente como consecuencia,
primero de la libertad de movimientos de bienes, capital, servicios y personas; y segundo,
142
Tal como lo advierte MARTÍN LÓPEZ, la reacción natural del Estado perjudicado por sufrir la
deslocalización de sus bases imponible, en primer lugar no será otra que adoptar medidas para recuperar o,
por qué no, atraer otros capitales o inversiones extranjeras, lo cual ha denominado como la
«retroalimentación del proceso competitivo». Cfr. MARTÍN LÓPEZ, J.: Competencia fiscal perjudicial…,
op. cit., pág. 48-49.
143
Cfr. AVI-YONAH, R. S.: «Globalization, Tax Competition and the Fiscal Crisis of the Welfare State»,
Public Law and Legal Theory Working Paper Series, Harvard Law School, núm. 4, 2000, pág. 3. En este
mismo sentido, MARTÍN RODRÍGUEZ expresa que «(e)sta teórica race to the bottom, pronosticada por el
modelo básico de competencia fiscal, sería fruto del proceso denominado beggar-thy-neighbour, conforme
al cual los Estados luchan por atraer inversiones, empresas, grandes fortunas o simplemente compras
transfronterizas desde otras jurisdicciones. Esta dinámica de competencia fiscal se retroalimentaría además
al ser rápidamente respondida por el jurisdicción afectada, originándose una peligrosa espiral bajista.
Aunque no suelen entrar en estas dinámicas, las economías con un «Estado del Bienestar» más desarrollado
son las más temerosas de la proliferación de estos fenómenos, ante el miedo a que una reducción en sus
recursos les impida mantener sus niveles de prestaciones y servicios públicos». Cfr. MARTÍN
RODRÍGUEZ, J. M.: «Competencia Fiscal e imposición….», op. cit., pág. 91.
144
En este sentido, RIXEN, sostiene que la competencia fiscal mina la integridad y los principios
distributivos de los sistemas tributarios locales y agrava la desigualdad entre los países en desarrollo y
desarrollados. Cfr. RIXEN, T.: «Tax Competition and inequality…», op. cit., págs. 454 y 455. También
Cfr. ROSEMBUJ, T.: Principios Globales de..., op. cit., pág. 65.
89
Hugo Marulanda Otálvaro
de los ajustes o modificaciones a los sistemas fiscales internos, como hemos comentado
infra 145.
145
Vid. VALLEJO CHAMORRO, J. M.: «La competencia fiscal perjudicial…», op. cit., pág. 500- 501.
146
Del mismo modo el reseñado autor hace referencia a los informes de la OCDE y la UE en relación con
este asunto en el sentido de que «Esta traslación de la presión fiscal hacia aquellos factores que disfrutan de
menor movilidad ha sido convenientemente recalcada por parte tanto de la OCDE como de la UE. Así, la
OCDE, en su capital Informe Harmful Tax Competition – An Emerging Global Issue, explícitamente señala
la directa incidencia que los fenómenos de la globalización y de la competencia fiscal interestatal poseen en
la alteración de los sistemas impositivos de los Estados, al provocar la desviación de la carga tributaria de
los factores móviles a los inmóviles». Vid. documento de la OCDE titulado «Harmful Tax Competition…»,
op. cit., pág. 14, par. 23.
Por su parte, la Comisión Europea, aportaba importantes datos empíricos demostrativos del apuntado
cambio estructural en los países de la UE: en este sentido, se subraya que, entre los años 1980 y 1994, el
promedio comunitario del tipo tributario implícito –resultado de dividir los ingresos fiscales por la base
imponible- aplicado al trabajo dependiente aumentó del 34,7% al 40,5%, mientras que este mismo
indicador aplicado a otros factores de producción, tales como el capital y el trabajo por cuenta propia,
disminuyó del 44,1% al 35,2%. Vid. Comunicación de la Comisión Europea «La fiscalidad en la Unión
Europea - Informe sobre la evolución de los sistemas tributarios», COM/1996/546 final. Disponible en
web: <http://aei.pitt.edu/38300/1/COM_(96)_546_final.pdf>, [Consultado el 23 de febrero de 2014].
90
PROPUESTAS DE INSTRUMENTOS JURÍDICOS ALTERNATIVOS CONTRA LA COMPETENCIA FISCAL
PERNICIOSA ENTRE ESTADOS
redistribución de la renta que, como regla general, se predican de los sistemas tributarios
en su conjunto) 147.
Asimismo, ese desplazamiento de la carga tributaria de las rentas móviles hacia las
menos móviles (trabajo e inmobiliarias, principalmente), puede plantear problemas de
constitucionalidad por atacar frontalmente los principios de igualdad y de progresividad,
147
En este punto, resultan determinantes las apreciaciones de CAAMAÑO ANIDO y CALDERÓN
CARRERO al señalar que «como consecuencia de las limitaciones que impone la competencia fiscal en un
contexto de economía globalizada existen determinadas manifestaciones de capacidad económica que los
Estados se ven «obligados» a dejar sin someter a imposición. Del mismo modo, tal fenómeno «obliga» a
los Estados a establecer un diferente trato fiscal en virtud del origen nacional o foráneo de la renta o del
carácter de residente o no del contribuyente. En determinadas ocasiones tales diferencias de trato pueden
estar vaciando o erosionando gravemente los principios de generalidad, capacidad económica e igualdad y
con ello cuestionando la justicia del «sistema tributario». Cfr. CAAMAÑO ANIDO, M. A. y CALDERÓN
CARRRERO, J. M.: «Globalización Económica y Poder Tributario…», op. cit., pág. 251.
148
En este mismo sentido, Vid. CRUZ PADIAL, I.: «Sistema Tributario: Su falta de adecuación al contexto
actual originado por el proceso de globalización económica», Nueva Fiscalidad, núm. 9, 2007, págs. 32 y
33; KIEKEBELD, B. J.: Harmful tax competition in the European Union, Wolters Kluwer, 2006, pág. 15;
KOSKELA, E. y SCHÖB, R.: «Why Governments Should Tax Mobile Capital in the Presence of
Unemployment», Contributions to Economic Analysis & Policy, vol. I, núm. 1, 2002, págs. 1-16; ROGER,
W., VELD, J. y WOEHRMANN, D. I. A.: «Some Equity and Efficiency Considerations of International
Tax Competition», International Tax and Public Finance, vol. 9, 2002, pág. 29. Estos últimos autores
exponen su modelo en el que demuestran que en presencia de mercados de trabajo imperfectos la influencia
negativa sobre el Mercado de trabajo de este cambio de estructura tributaria es superior a la reducción de
distorsiones en el mercado de capital.
91
Hugo Marulanda Otálvaro
toda vez que está concediendo un trato diferenciado a las rentas de capital que pasan a
tributar conforme a tipos generalmente proporcionales y más bajos, mientras que las
rentas del trabajo o profesionales continúan tributando a una escala progresiva, soportando
la menor recaudación generada por las primeras rentas 149. Este tipo de reformas, se
argumentan principalmente por el riesgo de deslocalización, derivado de la mayor
elasticidad de la oferta de capital. Sin embargo, se cercena de forma radical la equidad
horizontal, al gravar de modo diferente las rentas en función de su origen 150. Además,
también se rompe la equidad vertical, al favorecer principalmente a los sujetos pasivos
con mayores rentas (tanto empresas como grandes fortunas). De este mismo modo, queda
desvirtuado el principio de capacidad contributiva o económica. Y en cuanto al principio
de generalidad, se cuestiona precisamente cuando se ofrecen tratos preferentes o rulings a
determinadas empresas para incentivar de modo directo su localización en un territorio 151.
149
Vid. BAVILA, A.: «Moving away from global taxation: dual income tax and other forms of taxation»,
European Taxation, vol. 46, núm. 6, 2001, págs. 211-220.
150
Cfr. ÁLVAREZ GARCÍA, S., FERNÁNDEZ DE SOTO BLASS, M L. y GONZÁLEZ GONZÁLEZ,
A. I.: «La fiscalidad del ahorro en la Unión Europea: entre la armonización fiscal y la competencia de los
sistemas tributarios nacionales», Documentos del Instituto de Estudios Fiscales, núm. 15, 2003, págs. 15 y
16.
151
Cfr. MARTÍN RODRÍGUEZ, J. M.: «Competencia Fiscal e imposición…» op. cit., pág. 102.
152
RIXEN, señala que la competencia fiscal mina los principios distributivos de los sistemas tributarios
locales y agrava la desigualdad entre los países desarrollados y en desarrollo. Cfr. RIXEN, T.: «Tax
Competition and inequality…», op. cit., págs. 451-452; También Cfr. ROSEMBUJ, T.: Principios Globales
de..., op. cit., pág. 65.
92
PROPUESTAS DE INSTRUMENTOS JURÍDICOS ALTERNATIVOS CONTRA LA COMPETENCIA FISCAL
PERNICIOSA ENTRE ESTADOS
disminución de los ingresos públicos sino que, afectan la equidad del sistema tributario,
socavan la confianza de los contribuyentes en su integridad y distorsionan el comercio y la
inversión 153.
153
Vid. el documento de 2014 ONU de la conferencia en Génova «Fiscal Space for Stability and
Development:...», op. cit., pág. 193.
154
En el mismo sentido, Vid. EDWARDS, C. y DE RUGY, V.: «International Tax Competition: a 21st-
Century Restraint in Government», Tax Notes International, vol. 27, núm. 1, 2002, pág. 66.
155
Cfr. DOS SANTOS, A. C.: L'Union européenne et la régulation de la concurrence fiscale, Bruylant,
2009, pág. 105.
156
Cfr. MARTÍN RODRÍGUEZ, J. M.: «Competencia Fiscal e imposición…», op. cit., pág. 102.
93
Hugo Marulanda Otálvaro
Tal como hemos sostenido, la desigualdad de estos sistemas bien podría afectar la
imparcialidad fiscal de algunos Estados a la hora de establecer el gravamen de las distintas
manifestaciones de riqueza, pues sus déficits fiscales podrían obligarles, de una u otra
manera, a establecer un mayor nivel de imposición o una mayor presión fiscal para
aquellas rentas no móviles, frente a las móviles que escapan a las altas cargas impositivas
por su facilidad de deslocalización. Efecto que está estrechamente ligado, en última
instancia, al menoscabo de los principios de justicia tributaria, desbordando
principalmente el principio de equidad horizontal y vertical, y por supuesto el de igualdad.
Al mismo tiempo, puede pensarse que esta falta de neutralidad fiscal también está
ligada a la propia limitación del poder tributario o soberanía fiscal de los Estados, pues
éstos no pueden estructurar sus sistemas tributarios conforme a las preferencias
democráticamente expresadas por sus ciudadanos, sino que terminan configurándolo
conforme a las fuerzas del mercado; o, mejor dicho, de acuerdo con las «fuerzas de la
157
Cfr. VOGEL, K.: «World-wide vs. Source Taxation of Income – A Review and Reevaluation of
Arguments», en AA. VV.: Influence of Tax Differentials on International Competitiveness, Kluwer Law
and Taxation Publishers, Deventer – Boston, 1990, pág. 136.
158
Cfr. MUSGRAVE, P. B.: «Economic Criteria, Principles and Policies of the Taxation of Foreign
Investment Income», en MUSGRAVE, P. B.: Tax Policy in the Global Economy, Edward Elgar Publishing
Limited, Cheltenham, Northampton, 2002, pág. 5.
159
En este sentido, RUBIO GUERRERO «(l)a neutralidad tributaria hace referencia a la relación entre los
impuestos y el objetivo de la eficiencia económica. La idea es que los impuestos no afecten, o lo hagan en
el menor grado posible, la eficiencia de las economías, permitiendo que los recursos sean asignados a sus
usos más productivos, de modo que tal asignación sea la respuesta a diferencias reales en los costes y tasas
de rendimiento, más que respuesta a diferencia en los impuestos». Cfr. RUBIO GUERRERO, J. J.: «Los
principios básicos de la fiscalidad internacional y la doble imposición internacional», en CORDÓN
EZQUERRO, T. (Dir.): Manual de Fiscalidad Internacional, vol. I, 3ª ed., Instituto de Estudios Fiscales,
2007, pág. 94.
94
PROPUESTAS DE INSTRUMENTOS JURÍDICOS ALTERNATIVOS CONTRA LA COMPETENCIA FISCAL
PERNICIOSA ENTRE ESTADOS
160
Para VOGEL la neutralidad es y debe ser el principio que debe regir la búsqueda de la eficiencia, así sea
que lograrla plenamente sea una entelequia: «as far as efficiency is desiderable (…) a high degree of
neutrality should be shought». Cfr. VOGEL, K.: «World-wide vs. Source Taxation of Income …», op. cit.,
pág. 136.
161
Vid. AVI-YONAH, R. S.: «Globalization, Tax Competition…», op. cit., pág. 4.
162
Ya en el plano internacional destaca MARTÍN LÓPEZ lo siguiente: «La proyección al plano
propiamente internacional de la interrelación existente entre asignación eficiente de recursos económicos y
neutralidad fiscal precisa, en consecuencia, que las inversiones de capital no vean afectada su radicación a
causa de las divergencias entre los sistemas tributarios estatales». Cfr. MARTÍN LÓPEZ, J.: Competencia
95
Hugo Marulanda Otálvaro
96
PROPUESTAS DE INSTRUMENTOS JURÍDICOS ALTERNATIVOS CONTRA LA COMPETENCIA FISCAL
PERNICIOSA ENTRE ESTADOS
165
Cfr. KIEKEBELD, B. J.: Harmful tax competition in the …, op. cit. pág. 5. En este mismo sentido, AVI-
YONAH, expresa que si las multinacionales gozaran de una tributación reducida podría estar justificado si
se localizaran en jurisdicciones con un limitado sector público, lo que las obligaría a aumentar su inversión
o les haría reducir sus beneficios ante el limitado acceso a infraestructuras, capital humano o tecnología. No
obstante, esta ecuación es fragmentada desde el mismo momento en que los Estados atraen a estas
empresas mediante incentivos específicos, trasladando la falta de recaudación a las rentas menos móviles.
Vid. AVI-YONAH, R. S.: «Globalization, Tax Competition …», op. cit., pág. 47.
97
Hugo Marulanda Otálvaro
166
Como expone MARTÍN LÓPEZ «(e)n concreto, el reseñado comunicado multilateral de mayo de 1996
exhortaba a la OCDE, literalmente, a “develop measures to counter the distorting effects of harmful tax
competition on investment and financing decisions and the consequences for national tax bases, and report
back in 1998”. Este requerimiento fue posteriormente avalado por los países del acuñado G7 en la Cumbre
celebrada en Lyon en 1996, observando la susceptibilidad de determinados esquemas fiscales, orientados a
atraer actividades económicas geográficamente móviles, para crear una competencia fiscal perjudicial entre
Estados acarreadora tanto de distorsiones en el comercio y en las inversiones como de una erosión de las
bases imponibles nacionales; por ello, en el comunicado resultante de dicha Cumbre se incitaba a la OCDE
a trabajar en este campo mediante la adopción de un planteamiento multilateral bajo el cual los países
pudieran operar individual y colectivamente con la finalidad de limitar dichas prácticas». Cfr. MARTÍN
LÓPEZ, J.: Competencia fiscal perjudicial…, op. cit., págs. 62 y 63.
Asimismo, sobre este particular, entre otros, Vid. WEINER, J. M. y AULT, H. J.: «The OCDE´s Report on
Harmful Tax Competition», National Tax Journal, vol. LI, núm. 3, 1998, pág. 602; OWENS, J.: «Curbing
Harmful Tax Competition – Recommendations by the Committee of Fiscal Affairs», INTERTAX, Kluwer
Law International, vol. 26, núm. 8-9, 1998, pág. 230.
98
PROPUESTAS DE INSTRUMENTOS JURÍDICOS ALTERNATIVOS CONTRA LA COMPETENCIA FISCAL
PERNICIOSA ENTRE ESTADOS
mayoría de los casos por otras organizaciones de carácter también internacional como el
G7 167 y el G20 168.
167
G7: Organización que reúne a los siete (7) Estados con las economías más avanzadas del
planeta: Alemania, Canadá, EE. UU., Francia, Italia, Japón y Reino Unido (Antes G8 con Rusia que está
suspendido desde 2014, por lo que en algunos apuntes podrá aparecer G7 o G7/8); además, la UE cuenta
con representación política. Este fue el Organismo que avaló la petición de los ministros de finanzas de los
EE MM de la OCDE, que en mayo de 1996 de manera categórica exigieron a este Foro Global, buscar
mecanismos para hacerle frente a esta clase de competencia fiscal. Disponible en
web: <https://es.wikipedia.org/wiki/G-7>, [Consultado el 19 de octubre de 2015].
168
G20: El Grupo de los 20 como bloque económico, es un foro de 19 países, más la Unión Europea, donde
se reúnen regularmente, desde 1999, jefes de Estado (o Gobierno), gobernadores de bancos centrales y
ministros de finanzas. Está constituido por los países más industrializados de todas las regiones del mundo.
Los otros miembros son: Alemania, Argentina, Arabia Saudita, Australia, Brasil, Canadá, China, Estados
Unidos, Francia, India,Indonesia, Italia, Japón, México; Reino Unido, República de
Corea, Rusia, Sudáfrica; Turquía y la Unión Europea. Desde 2008 España y los Países Bajos son invitados
permanentes y han participado en las reuniones del G20, aunque no son países miembros. Disponible en
web: <https://g20.org/about-g20/g20-members/ >, [Consultado el 19 de octubre de 2015].
169
SERRANO PALACIO y GARCÍA VILLANOVA-RUIZ, indican que estas diferencias son marcadas y
las planean así: «(d)e carácter institucional, ya que la Unión Europea dispone, en general, de unos
mecanismos más eficaces para aplicar sus decisiones (las Directivas o los Reglamentos, el Tribunal de
Justicia de Luxemburgo, etc.) mientras que la OCDE tan sólo puede dictar Decisiones (que suponen un
compromiso para los Estados miembros que las apoyen con su voto) y Recomendaciones (que no tienen
siquiera tal carácter); - De carácter territorial, ya que la OCDE tiene mayor alcance geográfico al englobar
30 países, entre los que destacan los 15 socios comunitarios y otros de especial influencia como son
Estados Unidos, Canadá, Japón o Australia; - De carácter objetivo-material, porque el objeto de los trabajos
de la OCDE es más limitado que el de la Unión Europea, ya que aquélla analiza básicamente las
actividades con alto riesgo de deslocalización, especialmente las actividades financieras y de servicios,
mientras que el Código de Conducta de la UE estudia todas las actividades económicas. Resulta necesario
resaltar que, en ambos casos, los regímenes estudiados se refieren únicamente a los impuestos directos (en
particular, sobre la renta); - De carácter objetivo-territorial, ya que el ejercicio de la OCDE es más
ambicioso, dado que la Unión Europea sólo ha analizado los regímenes fiscales perjudiciales existentes en
su territorio (incluyendo territorios dependientes y asociados), mientras que la OCDE no sólo ha
establecido una lista de regímenes fiscales perjudiciales en los países miembros de la OCDE, sino que
también ha elaborado una lista de jurisdicciones no miembros de la OCDE y de territorios dependientes o
asociados de países OCDE que son considerados paraísos fiscales; -De definición del régimen fiscal
perjudicial, ya que la UE utiliza los mismos criterios para evaluar los regímenes fiscales en los Estados
miembros y de sus territorios dependientes y asociados, mientras que la OCDE utiliza unos criterios para
determinar si una jurisdicción puede o no ser considerada paraíso fiscal y otros para determinar si un
régimen fiscal existente en un Estado miembro puede o no ser considerado perjudicial». Cfr. SERRANO
PALACIO, C. y GARCÍA VILLANOVA-RUIZ, I.: «Competencia fiscal perniciosa…», op. cit., pág. 329.
99
Hugo Marulanda Otálvaro
Desde el primer trabajo fechado en 1998 hasta hoy (con la reorientación de su Plan
de Acción BEPS) se ha centrado en identificar y luchar tanto contra los paraísos fiscales
(tema trascendental por sus lesivos efectos, ya que un paraíso fiscal es, per se, un territorio
que despliega una evidente competencia fiscal perniciosa) como contra los regímenes
fiscales preferenciales perniciosos establecidos por Estados con una imposición estándar,
básicamente enfocados en las actividades financieras y de servicios (inversiones de capital
y actividades empresariales, rentas de fácil movilidad). Por lo cual en el primer informe de
170
La OCDE es una Organización que en su misma esencia constituye un importante Foro Global, con
resonado y aceptado eco en sus actuaciones y recomendaciones, en el ámbito económico internacional, más
exactamente en el campo financiero y fiscal, abarcando no sólo a sus Estados miembros sino a otros
Estados que sin serlo, acogen sus recomendaciones. Además, actúa en contra de aquellos Estados con
regímenes fiscales preferenciales perniciosos (como lo veremos es este acápite) o paraísos fiscales. Lo
relacionado con su funcionamiento, órganos, normativas, etc., se puede encontrar en web:
<http://www.oecd.org>. Sus miembros actuales son los siguientes 34 Estados: Alemania, Australia,
Austria, Bélgica, Canadá, Chile, Corea, Dinamarca, España, Estados Unidos, Eslovenia, Estonia, Finlandia,
Francia, Grecia, Holanda, Hungría, Irlanda, Islandia, Israel, Italia, Japón, Luxemburgo, México, Nueva
Zelanda, Noruega, Polonia, Portugal, Reino Unido, República Checa, República de Eslovaquia, Suecia,
Suiza y Turquía. En su página web se indica que Rusia es un país candidato para la adhesión y que los
siguientes países están en adhesión y cooperación reforzada: Brasil, China, India, Indonesia y Sudáfrica. En
este sentido, Vid. Información disponible en web:
<http://www.oecd.org/centrodemexico/paisesmiembros.htm>, [Consultado el 19 octubre de 2015].
100
PROPUESTAS DE INSTRUMENTOS JURÍDICOS ALTERNATIVOS CONTRA LA COMPETENCIA FISCAL
PERNICIOSA ENTRE ESTADOS
Los regímenes fiscales preferenciales y los paraísos fiscales constituyen una forma
abierta y directa de permear la competencia fiscal interestatal, motivo por el cual,
generaron la preocupación de todos los países, principalmente de aquellos más
desarrollados, tanto por la disminución de la recaudación fiscal como por la erosión de la
base imponible mundial; lo que ha alentado el interés (hasta ahora formal) de la OCDE, el
G7 y el G20 para trabajar de manera mancomunada en la lucha contra éstos, en pro de la
protección de las finanzas públicas de los países y principalmente de sus Estados
miembros.
En un primer informe que data del año 1987, la OCDE subrayó las dificultades
encontradas para definir de modo objetivo qué es un paraíso fiscal, por tanto, en ese
momento se acogió el «criterio de la reputación» que consistía en calificar como paraíso
fiscal aquel territorio que desempeñara ese papel o se presentara o fuera reconocido
generalmente como tal. Once años después, en su informe hito sobre Competencia fiscal
perjudicial de 1998, denominado «Competencia fiscal perjudicial: una cuestión global
emergente» (en inglés Harmful Tax Competition. An Emerging Global Issue), logra una
definición técnica de paraíso fiscal, acordando los criterios que definen a efectos fiscales
esta condición, aunque ello no resolviera el problema de la identificación de los paraísos
fiscales 171.
171
Entre otros, Vid. documento de la OCDE de 1998 titulado «Harmful Tax Competition…», op. cit., págs.
21 y 22. En este mismo sentido, Vid. HERNÁNDEZ VIGUERAS, J: Los paraísos fiscales. Cómo los
centros offshore socavan las democracias, AKAL, 2005, pág. 59; CARRASCO PARRILLA, P. J.: «La
armonización fiscal en la Unión Europea», en COLLADO YURRITA, M. A. (Dir.): Intercambio
Internacional de Información Tributaria: Avances y Proyección Futura, Thomson-Aranzadi, 2011, pág.
363.
101
Hugo Marulanda Otálvaro
172
Este grupo es el responsable de supervisar la correcta implementación de las recomendaciones
consideradas en el informe, especialmente las cláusulas standstill (abstenerse de adoptar nuevas medidas
fiscales perniciosas) y rollback (identificar y remover aquellas normas o prácticas administrativas que
representen tal carácter lesivo dentro de los regímenes jurídico-tributario).
173
Vid. documento de la OCDE de 1998 titulado «Harmful Tax Competition…», op. cit., con 27 votos a
favor y dos abstenciones correspondientes a Luxemburgo y Suiza. Las declaraciones donde estos dos
Estados justifican su abstención pueden verse en el Anexo II, págs. 73-78; básicamente sientan su posición
crítica en la medida que no comparten el ámbito objetivo del informe, porque los resultados son
desequilibrados y parciales, que sólo centran su estudio en los sectores financieros y de servicios; y sobre
todo, no están de acuerdo que una de las medidas para atacar la competencia fiscal perjudicial, sea por
medio del intercambio de información, lo que pone en peligro el secreto bancario protegido por sus
ordenamientos legales. En este mismo sentido, entre otros, Cfr. CHICO DE LA CÁMARA, P.: «Los
Límites difusos entre la competencia fiscal “lesiva” y “beneficiosa”: …», op. cit., pág. 239; VALLEJO
CHAMORRO, J. M.: «La Competencia Fiscal», op. cit., pág. 226; MARTÍN RODRÍGUEZ, J. M.: «La
Competencia Fiscal: aproximación…», op. cit., pág. 101.
Nos viene bien acuñar este informe con la opinión de LAMPREAVE MÁRQUEZ «(l)a OCDE considera
que la competencia fiscal y la interacción entre los sistemas tributarios pueden tener efectos que en algunos
países pueden ver como “negativos o lesivos y en otros no”. Hay circunstancias en que los incentivos
tributarios pueden ser necesarios para compensar, desde la perspectiva de un país, desventajas de índole no
tributaria. El Estado se coloca en una posición mejor que la que ocupaba anteriormente, ya que logra de
forma simultánea dos objetivos importantes, de una parte incrementar su recaudación y al unísono rebajar
la presión fiscal, sin que ello le suponga incurrir en perjuicio de otros objetivos». Cfr. LAMPREAVE
MÁRQUEZ, P.: «La competencia fiscal lesiva entre los Estados Miembros de la Unión Europea (con
especial incidencia en el caso irlandés y holandés)», en RAMOS PRIETO, J. (Dir.): Competencia Fiscal y
Sistema Tributario: Dimensión Europea e Interna, Aranzadi, 2014, pág. 503.
En este sentido, Cfr. MARTÍNEZ SELVA, J. M.: Los paraísos fiscales…, op. cit., pág. 252. También como
señala EASSON, el disentimiento de estos dos Estados miembros de la OCDE suscita, de entrada, serias
dudas acerca de las perspectivas de éxito de la iniciativa de esta organización internacional contra la
competencia fiscal perjudicial. Cfr. EASSON, A.: «Taxation of Foreign Direct Investment: An
Introduction», INTERTAX, Kluwer Law International, 1999, pág. 162.
102
PROPUESTAS DE INSTRUMENTOS JURÍDICOS ALTERNATIVOS CONTRA LA COMPETENCIA FISCAL
PERNICIOSA ENTRE ESTADOS
Estados miembros con excepción de Luxemburgo y Suiza; tanto éste como los trabajos
posteriores se constituyen en meras recomendaciones que son acogidas por voluntad
política y no de manera vinculante, comprometiéndose sus Estados miembros a adoptar
las medidas tendientes a ejercer una competencia fiscal sana. Cuando nos referimos al
trabajo «cúspide», queremos significar con ello la gran importancia y acogida que el
mismo ha tenido desde su aprobación, convirtiéndose en un hito para combatir esta clase
de competencia fiscal perniciosa, el cual constituye el punto de partida o referencia
obligatorio para cualquier análisis posterior que se haga en torno a este fenómeno.
174
En este sentido, Cfr. VALLEJO CHAMORRO, J. M.: «La Competencia Fiscal…», op. cit., pág. 225.
103
Hugo Marulanda Otálvaro
175
Cfr. CHICO DE LA CÁMARA, P.: «Los Límites difusos entre la competencia fiscal “lesiva” y
“beneficiosa”:…», op. cit., pág. 239. En este mismo sentido, Vid. las críticas de AVI-YONAH, R.:
«Globalization, tax competition…», op. cit., pág. 1659.
176
Entre otros, Vid. documento de la OCDE de 1998 titulado «Harmful Tax Competition…», op. cit., pág.
24, par. 55; VALLEJO CHAMORRO, J. M.: «La Competencia Fiscal…», op. cit., págs. 226 y 227.
177
Cfr. SERRANO PALACIO, C.; GARCÍA VILLANOVA-RUIZ, I.: «Competencia fiscal perniciosa…»,
op. cit., págs. 329 y 330. En el mismo sentido, Vid. VALLEJO CHAMORRO; J. M.: «La competencia
fiscal perniciosa…», op. cit., pág. 150.
104
PROPUESTAS DE INSTRUMENTOS JURÍDICOS ALTERNATIVOS CONTRA LA COMPETENCIA FISCAL
PERNICIOSA ENTRE ESTADOS
178
Con respecto a estos regímenes fiscales preferenciales, somos de la postura de MARTÍN RODRÍGUEZ
«(s)in embargo, estos regímenes tienen carácter excepcional, centrándose solo en este tipo de actividades
móviles y conviviendo con un sistema fiscal estructurado y con una presión fiscal generalmente elevada. Es
decir, Estados con estructuras fiscales consolidadas y un nivel de gasto público medio-alto ofertan
regímenes privilegiados para atraer aquellas rentas más sensibles al factor fiscal, mientras mantienen su
sistema tributario clásico para el resto de actividades de su economía». Cfr. MARTÍN RODRÍGUEZ, J. M.:
«La Competencia Fiscal: aproximación…», op. cit., pág. 102. En relación con los criterios para identificar
los regímenes preferenciales, entre otros, Cfr. CHICO DE LA CÁMARA, P.: «Los Límites difusos entre la
competencia fiscal “lesiva” y “beneficiosa”: …», op. cit., pág. 240; VALLEJO CHAMORRO, J. M.: «La
Competencia Fiscal», op. cit., págs. 227.
105
Hugo Marulanda Otálvaro
179
En este sentido, entre otros, Vid. MARTÍN RODRÍGUEZ, J. M.: «La Competencia Fiscal:
aproximación…», op. cit., pág. 103; VALLEJO CHAMORRO, J. M.: «La Competencia Fiscal», op. cit.,
pág. 227; CHICO DE LA CÁMARA, P.: «Los Límites difusos entre la competencia fiscal “lesiva” y
“beneficiosa”: …», op. cit., pág. 240
106
PROPUESTAS DE INSTRUMENTOS JURÍDICOS ALTERNATIVOS CONTRA LA COMPETENCIA FISCAL
PERNICIOSA ENTRE ESTADOS
180
Razón tiene MARTÍN LÓPEZ en su fuerte y sana crítica, en relación con este criterio auxiliar, cuando
señala: «(e)n realidad la referida confidencialidad de la información –cuyo objeto no es otro que la
salvaguardia de los contribuyentes frente a hipotéticas comprobaciones o investigaciones de su situación
atinente a los beneficiarios del régimen fiscal preferencial, característica esta última que, tal como pudo
comprobarse supra, se configuraba como clave para la identificación del carácter perjudicial de tales
regímenes. Por eso, nos parece reprochable, por confuso, que la previsión normativa concerniente a la
confidencialidad de dicha información, en tanto implica la negativa de acceso o intercambio de la misma,
se estima, ahora como un mero rasgo accesorio o secundario a la hora de calificar un régimen fiscal
preferencial como perjudicial». Subrayado fuera del texto original. Vid. MARTÍN LÓPEZ, J.: Competencia
fiscal perjudicial…, op. cit., pág. 81.
107
Hugo Marulanda Otálvaro
108
PROPUESTAS DE INSTRUMENTOS JURÍDICOS ALTERNATIVOS CONTRA LA COMPETENCIA FISCAL
PERNICIOSA ENTRE ESTADOS
Respecto de los convenios para evitar la doble imposición, se sugiere: que exista
un mayor y más eficiente intercambio de información concerniente a las actividades
económicas radicadas en jurisdicciones constitutivas de paraísos fiscales o que prevén
regímenes tributarios preferenciales; la exclusión de las ventajas contempladas en el
convenio para aquellas entidades y rentas beneficiarias de prácticas fiscales perjudiciales;
una pertinente clarificación de las normas «antielusión» y «antiabuso» previstas por los
Estados contratantes en sus respectivas legislaciones nacionales; la elaboración de una
181
Vid. documento de la OCDE de 1998 titulado «Harmful Tax Competition…», op. cit., págs. 40-59.
109
Hugo Marulanda Otálvaro
lista consensuada de sujetos pasivos y de clases de rentas a los que, en ningún caso, deben
aplicarse los beneficios establecidos en el convenio; la posibilidad de su denuncia en el
supuesto de que una de las partes se repute como paraíso fiscal a la luz del informe; la
implementación de programas coordinados de control de la situación jurídico-tributaria de
aquellos contribuyentes a los que resulta aplicable un régimen fiscal pernicioso –v. gr.,
realización de auditorías conjuntas-; y, el reforzamiento de la asistencia mutua en materia
de recaudación tributaria.
I.2. Desarrollos posteriores (años 2000 a 2012): especial referencia a las medidas
relativas a los paraísos fiscales
110
PROPUESTAS DE INSTRUMENTOS JURÍDICOS ALTERNATIVOS CONTRA LA COMPETENCIA FISCAL
PERNICIOSA ENTRE ESTADOS
clase de competencia fiscal perniciosa, en especial, la generada por los paraísos fiscales.
«El Informe de Progreso en la Identificación y Eliminación de Prácticas Fiscales
Perjudiciales» 182, publicado en el año 2000, contenía la lista de Estados catalogados como
verdaderos paraísos fiscales, incluidos también los Estados miembros de la OCDE o sus
territorios asociados, que fueron identificados como regímenes fiscales preferenciales
potencialmente perniciosos.
182
Vid. documento de la OCDE de 2000 titulado «Towards Global Tax Cooperation – Progress in
Indentifying and Eliminating Harmful Tax Practices». Disponible en web:
<http://www.oecd.org/ctp/harmful/2090192.pdf>, [Consultado el 9 de abril de 2015]. El informe de
recomendaciones fue aprobado en su totalidad en junio de 2000 por el Consejo con excepción nuevamente
de Luxemburgo y Suiza.
183
De acuerdo al «Forum on Harmful Tax Practices» traducido como Foro de Competencia Fiscal
Perjudicial. Adscrito al Comité de Asuntos Fiscales del Organismo Internacional y creado en 1998. En este
sentido, Cfr. en este sentido HERNÁNDEZ VIGUERAS, J: Los paraísos fiscales…, op. cit. pág. 62. Los
Estados que no fueron incluidos en dicha lista fueron Bermudas, Chipre, Islas Caimán, Malta, Mauricio y
San Marino, quienes anticipadamente se comprometieron a corregir el carácter pernicioso de sus sistemas
fiscales. En el mismo sentido, Vid. VALLEJO CHAMORRO, J. M.: «La Competencia Fiscal», op. cit.,
págs. 228 y 229. En este mismo sentido: Cfr. CARRASCO PARRILLA, P. J.: «La armonización fiscal…»,
op. cit., págs. 364 y 365.
Esta es la clasificación de las listas, según el cumplimiento de los estándares OCDE: - Lista blanca:
Jurisdicciones que se ajustan a los estándares internacionales de intercambio de información;
considerándose actualmente como tales las que hayan firmado al menos 12 TIEA o CDI que incluyan el art.
26 del MC OCDE (sin limitaciones derivadas del secreto bancario, tal como exige el apartado 5 de dicho
precepto); - Lista gris: Jurisdicciones que no se ajustan a dichos estándares (porque no han firmado ningún
acuerdo, o han firmado menos de 12), pero han manifestado su compromiso de hacerlo. Vale la pena
recordar que Austria y Suiza países miembros de la OCDE pasaron a la lista blanca en 2009 en la fecha de
la Cumbre del G20 de Pittsburgh; - Lista negra: Jurisdicciones que no se han comprometido a alcanzar los
estándares internacionales aceptados, en la que actualmente no figura ningún país por haber pasado a lista
gris. Entre otros, Vid. FALCÓN y TELLA, R. y PULIDO GUERRA, E.: Derecho Fiscal…, op. cit., pág.
264; LAMPREAVE MÁRQUEZ, P.: La competencia fiscal Desleal…, op. cit., págs. 108 y 109.
111
Hugo Marulanda Otálvaro
Desde el seno de la OCDE se buscaba que los paraísos fiscales suprimieran de sus
sistemas tributarios aquellas prácticas y normas perniciosas para eliminarlos de la famosa
lista negra. De modo que se señalaron como pautas para los trabajos futuros, en primer
lugar, que los trabajos de evaluación se plantearían con sentido dinámico, es decir, un
paraíso fiscal podría comprometerse a abandonar dicha lista en el momento que lo
considerara oportuno para sus propios intereses y, en segundo lugar, se reforzaría la
voluntad de diálogo con las jurisdicciones cooperantes, por lo que se trabajaría en cuatro
líneas: 1) la elaboración de un modelo de acuerdo para el intercambio de información, 2)
la creación de un mecanismo multilateral de consulta con estas jurisdicciones, 3) la
realización de asistencias técnicas y 4) el refuerzo de las administraciones fiscales 184.
184
Vid. VALLEJO CHAMORRO; J. M.: «La competencia fiscal perniciosa…», op. cit., pág. 152.
185
Vid. documento de la OCDE de 2000 titulado «Towards Global Tax Cooperation –…», op. cit., págs. 18
y 19, 24 y 25, pars. 18-23 y 32-38.
112
PROPUESTAS DE INSTRUMENTOS JURÍDICOS ALTERNATIVOS CONTRA LA COMPETENCIA FISCAL
PERNICIOSA ENTRE ESTADOS
186
Vid. documento de la OCDE de 2000 titulado «Towards Global Tax Cooperation –…», op. cit., pág. 5.
187
Seguros: Australia (banca offshore); Bélgica (Centros de coordinación); Finlandia (Aseguradores
Aland); Italia (Centros financieros y de seguros de Trieste); Irlanda (Centros de servicios financieros
internacionales); Portugal (Centro de negocios internacionales de Madeira); Suecia (Compañías de seguros
de no vida extranjeras).
188
Actividades financieras y leasing: Bélgica (Centros de Coordinación); Hungría (Compañías de capital
riesgo y régimen preferencial para compañías operadoras en el extranjero); Islandia (Compañías de
comercio internacional); Irlanda (Centro de servicios financieros internacionales y zona aeroportuaria de
Shanon); Italia (Centros financieros y de seguros de Trieste); Luxemburgo (Filiales financieras); Holanda
(Reservas para financiación exterior del grupo y Filiales financieras); España (Centros de coordinación del
País Vasco y Navarra); Suiza (Compañías administrativas).
189
Gestoras de fondos: Gracia; Irlanda; Portugal y Luxemburgo (Compañías matrices y holdings 1929).
190
Actividades de banca: Australia (banca offshore); Canadá (Centro de Banca Internacional); Irlanda
(Centro de servicios financieros internacionales); Italia (Centros financieros y de seguros de Trieste); Corea
(Actividades offshore de banca de cambio extranjera); Portugal (Centros de negocios internacionales de
Madeira); Turquía (Banca offshore).
191
Centros de coordinación: Bélgica (Centro de coordinación); Francia (Centros de matrices); Alemania
(Oficinas de coordinación y control); Grecia (Oficinas de compañías extranjeras); Holanda (Ruling Cost
Plus) Portugal (Centros de negocios internacionales de Madeira); España (Centros de coordinación del País
Vasco y Navarra); Suiza (Compañías administrativas y Compañías de servicios).
192
Centros de distribución: Bélgica (Centros de distribución); Francia (Centros logísticos); Holanda (Ruling
Cost Plus); Turquía (Zonas libres).
193
Centros de Servicios: Bélgica (Centros de servicios); Holanda (Ruling Cost Plus).
113
Hugo Marulanda Otálvaro
pernicioso, excluye de suyo, la categorización per se de regímenes lesivos para los demás
Estados; los mismos contemplan algunos de los rasgos o criterios propios definidos en el
informe OCDE de 1998 para ser catalogados como perniciosos, pero no fue verificado que
su aplicación práctica genere consecuencias lesivas.
194
Entidades navieras: Alemania, Canadá, Grecia, Holanda, Italia, Noruega y Portugal.
195
Actividades varias: Bélgica y Holanda (Ruling de capital informal y Ruling para actividades de
Corporaciones de ventas en el exterior); Canadá (Corporaciones de inversiones propiedad de no residentes);
Estados Unidos (Corporaciones de ventas en el exterior).
Los regímenes transcritos en las citas a pie de página 187 hasta 195, pueden confrontarse en su idioma
original (Inglés) en web de la OCDE «Towards Global Tax Competition –…», op. cit., págs. 12-14.
196
Entre otros, Cfr. VALLEJO CHAMORRO, J. M.: «La Competencia Fiscal», op. cit., pág. 229; CHICO
DE LA CÁMARA, P.: «Los Límites difusos entre la competencia fiscal “lesiva” y “beneficiosa”: …», op.
cit., pág. 243.
197
Vid. el documento de la OCDE de 2000 titulado «Towards Global Tax Cooperation –…», op. cit., págs.
15 y 16, pars. 15 y 16.
114
PROPUESTAS DE INSTRUMENTOS JURÍDICOS ALTERNATIVOS CONTRA LA COMPETENCIA FISCAL
PERNICIOSA ENTRE ESTADOS
Como se expuso supra más que las dificultades técnicas, fueron los intereses
político-económicos los que entorpecieron el trabajo de la OCDE para identificar y
calificar a determinados territorios como paraísos fiscales, así como para la
implementación de las medidas defensivas propuestas por esta organización como
estrategia para lograr que los paraísos fiscales abandonen sus prácticas perniciosas, siendo
evidente una vez más, que la creación de normas cuyo criterio de adopción responde a la
voluntad de los Estados y no a un carácter vinculante, ha sido ineficiente en la lucha
contra la competencia fiscal perjudicial.
198
Vid. Informe de 2001 de US Treasury Department; «Treasury secretary O´Neill Statement on OECD
Tax Havens», Press Release. Disponible en web: <http://www.ustreas.gov/press(releases/po366.htm>,
[Consultado el 9 de mayo de 2013].
Siguiendo a CALDERÓN CARRERO y MARTIN JIMÉNEZ, esta nueva postura de los Estados Unidos
puede ser sintetizada en dos ideas o principios: primero, la defensa de la libertad de cada país para
conformar su propia política fiscal; y, segunda, la lucha contra normas o prácticas fiscales estatales que
faciliten la conculcación de la legislación del resto de países. Cfr. CALDERÓN CARRERO, J. M. y
MARTÍN JIMÉNEZ, A.: «Las normas antiparaíso fiscal españolas y su compatibilidad con el Derecho
comunitario: el caso específico de Malta y Chipre tras la adhesión a la Unión Europea», Crónica
Tributaria, núm. 111, 2004, pág. 54. No obstante, convenimos con MCLURE en que este nuevo
planteamiento de la administración estadounidense peca de simplista, en tanto parece obviar que esa
interferencia en la soberanía fiscal de las jurisdicciones constitutivas de paraísos fiscales que conlleva la
iniciativa de la OCDE contra la competencia fiscal perjudicial, deviene crucial para salvaguardar la libertad
del resto de los Estados a la hora de conformar sus sistemas tributarios. Cfr. MCLURE, C. E.:
«Globalization Tax Rules and National Sovereignty» Bulletin International Fiscal Documentation, vol. 55,
núm. 8, 2011, pág. 339.
199
Vid. documento de la OCDE de 2001 titulado «The OECD´s Project on Harmful Tax Practices: The
2001 Progress Report». Disponible en web: <http://www.oecd.org/ctp/harmful/2664450.pdf>, [Consultado
el 9 de abril de 2013]. También entre otros, Cfr. VALLEJO CHAMORRO, J. M.: «La Competencia
Fiscal…», op. cit., págs. 231 y 232; LAMPREAVE MÁRQUEZ, P.: La competencia fiscal Desleal…, op.
cit., págs. 101 y 112.
115
Hugo Marulanda Otálvaro
Ya desde el trabajo publicado en el informe del año 2000, EE. UU., consideró que
los criterios establecidos para catalogar a los paraísos fiscales podía poner en tela de juicio
la soberanía fiscal de cada Estado, aduciendo que cada Estado es soberano para establecer
el nivel de tributación y la organización de su sistema fiscal, y era de esperarse la
parcialidad de su accionar, pues era evidente el interés económico que le acompañaba al
tener dentro de su propia jurisdicción estados o territorios dependientes como Delaware y
las Islas Vírgenes Americanas 200. Es así como en este nuevo informe de 2001, bajo la
administración estadounidense, la OCDE introduce este significativo cambio, lo que exige
reorientar los trabajos en cuanto a paraísos fiscales, fundamentalmente en tres líneas:
200
En este sentido, Cfr. MALDONADO GARCIÁ-VERDUGO, A.: «Nueva posición de la OCDE en
materia de paraísos fiscales», Documentos del Instituto de Estudios Fiscales, núm. 1, 2002, págs. 7 y ss.
116
PROPUESTAS DE INSTRUMENTOS JURÍDICOS ALTERNATIVOS CONTRA LA COMPETENCIA FISCAL
PERNICIOSA ENTRE ESTADOS
Desde nuestro punto de vista, este cambio ha generado un menoscabo a los trabajos
realizados hasta la fecha para hacer frente a los paraísos fiscales, en razón a que dicho
criterio era un excelente indicador de los fenómenos de la evasión y/o elusión fiscales. La
doctrina en su momento también se pronunció de forma mayoritaria resaltando dicho
retroceso 202. Con lo señalado hasta el momento, no pretendemos, de ninguna manera,
restar importancia al intercambio de información como mecanismo que contribuye a la
eliminación de la competencia fiscal perjudicial. De hecho, concordamos con el
planteamiento de NOCETE y MERINO 203, en relación con que, el intercambio de
201
Vid. documento de la OCDE de 2001 titulado «The OECD´s Project on Harmful Tax…», op. cit., pág.
11, pars. 36 a 38. También, Cfr. CHICO DE LA CÁMARA, P.: «Los Límites difusos entre la competencia
fiscal “lesiva” y “beneficiosa”: …», op. cit., pág. 245.
202
En este sentido MARTÍN LÓPEZ, opina «(t)odo ello supone, a nuestro parecer, una auténtica regresión
en la iniciativa de la OCDE contra la competencia fiscal perjudicial, al limitarse, en buena parte, su campo
de actuación en materia de paraísos fiscales. Ciertamente, la amplia interpretación dada al factor de la falta
de actividad económica sustancial había posibilitado, hasta este momento, la determinación como paraísos
fiscales de aquellos Estados o jurisdicciones cuyos regímenes tributarios privilegiados tuviesen a los no
residentes como únicos destinatarios. […]. Hecho este que, además de ser enteramente criticable, resulta de
todo punto contradictorio, puesto que el criterio de la estanqueidad continúa teniendo validez para la
identificación de los regímenes tributarios preferenciales perniciosos de los Estados miembros de la
OCDE». Cfr. MARTÍN LÓPEZ, J.: Competencia fiscal perjudicial…, op. cit., págs. 105 y 106.
203
Cfr. MERINO ESPINOSA, M. P. y NOCETE CORREA, F. J.: «El intercambio de información
tributaria: entre la diversidad normativa, la imprecisión conceptual y la pluralidad de intereses», Crónica
117
Hugo Marulanda Otálvaro
118
PROPUESTAS DE INSTRUMENTOS JURÍDICOS ALTERNATIVOS CONTRA LA COMPETENCIA FISCAL
PERNICIOSA ENTRE ESTADOS
Christopher y Nevis, San Vicente y Granadinas, y Santa Lucía. También quedaron por
fuera de la lista Barbados, Maldivas y Tonga, en razón a sus reformas fiscales para
eliminar los efectos perniciosos. En aquel momento, sólo quedaron en dicha lista Andorra,
Islas Marshall, Liberia, Liechtenstein, Mónaco, Nauru y Vanuatu, como se verá infra la
lista actual.
Para los años 2002 y 2003, la OCDE publicó la nueva lista de jurisdicciones no
cooperantes 204, de las cuales en principio sólo quedaban siete, que finalmente terminaron
siendo cinco, tras el compromiso de Nauru (mayo 2003) y Vanuatu (diciembre 2003) de
acogerse a las dos únicas condiciones existentes para dejar de ser catalogados como
paraísos fiscales (intercambio efectivo de información y transparencia en sus sistemas
fiscales), expuestos supra. Son ellas: Andorra, Islas Marshall, Liberia, Liechtenstein y
Mónaco. A nuestro juicio, parece que todas estas jurisdicciones decidieron cooperar en
tanto no se les exigía el establecimiento de un nivel de imposición estándar ni tampoco la
realización de una actividad económica sustancial en sus respectivas jurisdicciones a los
contribuyentes que se localizaran allí.
204
Vid. documento de la OCDE de abril 18 de 2002 que contiene la lista de jurisdicciones no cooperantes.
Disponible en web:
<http://www.oecd.org/document/28/0,3746,en_2649_33745_2082460_1_1_1_1,00.html>, [Consultado el
21 de junio de 2014]. En este sentido, Cfr. BOTELLO MACHÍN, V.: «Introducción a la planificación fiscal
internacional», en SERRANO ANTÓN, F. (Dir.): Fiscalidad Internacional, 2ª ed., Centro de Estudios
Financieros, 2005, pág. 1127.
205
Vid. documento de la OCDE de 2004 titulado «The OECD´s Project on Harmful Tax Practices: The
2004 Progress Report» Disponible en web: <http://www.oecd.org/dataoecd/60/30901115.pdf>,
[Consultado el 15 de abril de 2015]. En este sentido, Cfr. BOTELLO MACHÍN, V.: «Introducción a la
planificación…», op. cit., pág.1128.
119
Hugo Marulanda Otálvaro
carácter fiscal» aprobado en el año 2002, por lo cual se inician múltiples negociaciones
entre los Estados para lograr acuerdos.
Una vez concluida las directrices para verificar la efectiva lesividad de los
regímenes fiscales preferenciales, se generó un serio problema, específicamente en la
elaboración de las llamadas application notes (notas de aplicación) 207 para la nueva
206
Producto de esta presión, ambos países han decido mitigar de alguna manera los efectos perjudiciales
causados por sus sistemas fiscales, y Suiza por ejemplo se dispone a suministrar determinada información
relativa de las sociedades holdings, en tanto, Luxemburgo sometió a modificación su régimen holding
1929. Sin embargo, la OCDE asegura que la modificación propuesta por Luxemburgo no satisface el
intercambio efectivo de información, según lo acordado en el informe de 1998 sobre la competencia fiscal
perjudicial. Vid. el documento de la OCDE de 2004 titulado «The OECD´s Project on Harmful Tax
Practices:…», op. cit., pág. 10, par. 15. En esta misma línea, señala CHICO DE LA CÁMARA «(s)in
embargo, la actitud de Suiza y Luxemburgo ha generado una situación de bloqueo en las negociaciones con
los paraísos fiscales, dado que éstos no acepan realizar ninguna concesión en materia de intercambio de
información mientas haya Estados miembros de la OCDE que no estén dispuestos a eliminar de su
ordenamiento el secreto bancario». Cfr. CHICO DE LA CÁMARA, P.: «Los Límites difusos entre la
competencia fiscal “lesiva” y “beneficiosa”:…», op. cit., págs. 247 y 248.
207
Las notas de aplicación abordaron como temas principales: la posibilidad de negociar con las
autoridades fiscales las condiciones de tributación (Tax Rulings), la ausencia de cláusulas de intercambio
efectivo de información, la falta de transparencia en las prácticas fiscales perjudiciales, la estanqueidad, la
omisión en la aplicación de las reglas internacionales de precios de transferencia, los rulings holdings,
fondos de inversión y los regímenes navieros. Vid. documento de la OCDE de 2004 titulado «Consolidated
Application Note – Guidance in Appliying the 1998 Report to Preferencial Tax Regimes». Disponible en
120
PROPUESTAS DE INSTRUMENTOS JURÍDICOS ALTERNATIVOS CONTRA LA COMPETENCIA FISCAL
PERNICIOSA ENTRE ESTADOS
evaluación de los regímenes fiscales perjudiciales, en los que sólo resultaron implicados
Luxemburgo y Suiza, expuesto supra. La reiterada negativa y abstención de estos dos
Estados suscitó un bloqueo en las negociaciones con los paraísos fiscales, pues éstos
condicionaron el intercambio efectivo de información a la entera disposición de
compromiso de los países miembros de la OCDE en el mismo objetivo.
121
Hugo Marulanda Otálvaro
garantizar este objetivo, con entrada en vigor antes del año 2006; y la tercera, las acciones
multilaterales, recalcándose la necesidad de verificar de manera íntegra la debida
aplicación de las dos únicas condiciones que quedaron incólumes para catalogar a una
jurisdicción como paraíso fiscal, i. e., transparencia en sus sistemas fiscales e intercambio
efectivo de información 208.
Resulta criticable que en el informe se haya excluido otra vez del ámbito de
actuación subjetiva de las anteriores medidas defensivas a los Estados miembros de la
OCDE, que posteriormente pudieren llegar a implantar normas de carácter pernicioso en
sus regímenes fiscales. Con prácticas como éstas, no podrá garantizar el level playing
field, en tanto todos los Estados no estén «jugando con las mismas fichas», augurando con
ello la dificultad de lograr la cooperación total en el intercambio efectivo de información y
la transparencia fiscal de los regímenes fiscales 209.
208
Vid. Declaración final de la Cumbre «OECD Global Forum on Taxation», celebrada en Berlín el 3 y 4
de junio de 2004. Disponible en web: <http://www.oecd.org/dataoecd/13/0/31967501.pdf.>, [Consultado el
15 de abril de 2013]. En este mismo sentido, Vid. LAMPREAVE MÁRQUEZ, P.: La Competencia fiscal
Desleal…, op. cit., págs. 102 y 103.
209
En este mismo sentido, Cfr. MARTÍN LÓPEZ, J.: Competencia fiscal perjudicial…, op. cit., pág. 113.
210
Vid. documento de la OCDE de 2006 titulado «The OECD´s Project on Harmful Tax Practices: The
2006 Update on Progress in Members Countries» Disponible en web:
<http://www.oecd.org/dataoecd/1/17/37446434.pdf >, [Consultado el 15 de octubre de 2013]. Téngase
presente, que el informe en la pág. 2 precisa que las referencias en este documento a «países» se deben
tomar para aplicar por igual a los «territorios», «dependencias» o «Jurisdicciones».
122
PROPUESTAS DE INSTRUMENTOS JURÍDICOS ALTERNATIVOS CONTRA LA COMPETENCIA FISCAL
PERNICIOSA ENTRE ESTADOS
Del informe de 2006 se destaca 211: primero, que los dos regímenes sin progreso
eran los mismos que se han enunciado en todos los informes, Luxemburgo y Suiza; al
final sólo resultó pernicioso el régimen de las compañías holding luxemburguesas
(Management companies managing only one mutual fund -1929 Holding Companies-);
segundo, del análisis que se realizó sobre las entidades holding y los regímenes
preferenciales similares, se determinó que los regímenes de Alemania, Austria (en su
versión modificada), Bélgica, Dinamarca, España, Francia, Grecia, Islandia, Irlanda,
Luxemburgo (compañías exentas) 212, Países Bajos y Portugal, no eran perniciosos.
Finalmente, el Comité examinó una serie de regímenes que se habían introducido con
posterioridad a la primera identificación de los regímenes potencialmente perniciosos, y
concluyó que ninguno era perjudicial. Se terminó el examen de verificación de los Centros
de Coordinación belga, del régimen 50/50 Practice suizo y el régimen 1929 holding
luxemburgués, de los cuales son retirados los de Suiza y Bélgica por su eliminación de sus
211
Vid. Cuadro de progreso «The OECD´s Project on Harmful Tax Practices: The 2006…», op. cit., pág. 5.
El Comité también señaló que, pese a la abstención de Suiza en el Informe de 1998, y en el trabajo de
seguimiento, se encontraba dispuesta a negociar y ponerse de acuerdo sobre el intercambio efectivo de
información, en el contexto de los tratados fiscales bilaterales, con respecto a sus sociedades holding. Vid.
Cuadro de progreso «The OECD´s Project on Harmful Tax Practices: The 2006…», op. cit., pág. 4. En este
mismo sentido, Cfr. VALLEJO CHAMORRO, J. M.: «La Competencia Fiscal…», op. cit., pág. 236.
212
Con respecto a las entidades holding 1929 de Luxemburgo, en relación con la evaluación del régimen
fiscal de éstas, la Comisión Europea considera que el mismo parece constituir una ayuda de Estado que no
es compatible con el mercado común; en tanto el Consejo ECOFIN y la misma Comisión Europea habían
aceptado que el régimen en su versión modificada de conformidad con el Código de Conducta ya no se
consideraba perjudicial. La decisión de la OCDE ha sido que mientras Luxemburgo esté involucrado en
una disputa legal con la Comisión Europea, seguirá apareciendo como un régimen fiscal perjudicial;
decisión que no comparte este Estado y por lo que continúa absteniéndose. Vid. el cuadro de progreso «The
OECD´s Project on Harmful Tax Practices: The 2006…», op. cit., pág. 4.
123
Hugo Marulanda Otálvaro
En el año 2009, tras las alarmantes estadísticas sobre las cifras monetarias de
circulación a través de los paraísos fiscales, se produce el respaldo pleno del G20 a la
OCDE y se inicia un trabajo conjunto de estas dos organizaciones para la eliminación de
las jurisdicciones perniciosas. Así, los jefes de Estado manifestaron su unánime intención
de proteger sus finanzas públicas y anunciaron que había llegado la hora del
desmantelamiento del secreto bancario, llegándose incluso a advertir de la posible
imposición de sanciones para quien no cumpliera con los estándares internacionales de
intercambio de información aceptados. Para este año ya desaparecen de la lista negra de
paraísos fiscales Andorra, Liechtenstein y Mónaco, quienes manifestaron su compromiso
de ajustar sus sistemas normativos a los estándares fiscales internacionales aceptados. Su
compromiso se produjo antes de que se llevara a cabo la cumbre del G20 del 2 de abril de
2009, en la que aparecieron cuatro nuevos países en la lista negra, pero fueron
considerados como centros financieros y no como paraísos fiscales por no haber estado
incluidos en la lista que contenía el informe del año 2000. No obstante, casi de forma
inmediata fueron excluidos de dicha lista e incluidos en la lista gris, por haberse
comprometido a suscribir acuerdos de intercambio de información 214.
213
Sólo quedaban a esa fecha en la lista negra: Andorra, Liechtenstein y Mónaco.
214
Vid. FALCÓN y TELLA, R. y PULIDO GUERRA, E.: Derecho Fiscal…, op. cit., págs. 262-264.
215
Vid. Declaración final de la Cumbre «OECD Global Forum on Taxation…», op. cit.
124
PROPUESTAS DE INSTRUMENTOS JURÍDICOS ALTERNATIVOS CONTRA LA COMPETENCIA FISCAL
PERNICIOSA ENTRE ESTADOS
Para el año 2010, se presentaron los informes de progreso sobre los resultados de la
implementación de los estándares internacionales de intercambio de información en
materia tributaria 216 y se aprobaron ocho de ellos en su marco jurídico y normativo 217,
dentro de la fase I de recomendaciones, advirtiéndose que, previamente al inicio de la fase
II de revisión, Panamá y Qatar tenían que responder adecuadamente a las
recomendaciones efectuadas 218. El dato destacado en el informe, es que más de 30
jurisdicciones estaban negociando más de 150 acuerdos de intercambio de información
fiscal 219. Sin embargo, esta cifra carece de verdadero valor cuando se constata que gran
parte de los acuerdos suscritos por los paraísos fiscales durante el año 2009 por presión
del G20 fueron firmados precisamente con otros paraísos fiscales 220. Adicionalmente, si se
tiene en cuenta que los acuerdos de intercambio de información son fundamentalmente
bilaterales y no exigen que tal intercambio sea automático sino a petición, se configura el
escenario perfecto para que los evasores simplemente trasladen sus fondos de un paraíso
fiscal que tenga acuerdo con su país de origen hacia otro que no lo tenga 221.
216
Vid. Declaración final de la Cumbre «OECD The Global Forum on Transparency and Exchange of
Information for Tax Purposes», celebrada en Singapur el, 29 y 30 Septiembre 2010. Disponible en web:
<http://www.oecd.org/dataoecd/1/49/46107244.pdf.>, [Consultado el 16 de octubre de 2013].
217
Países: Bermudas, Botswana, Islas Caimán, Jamaica, India, Mónaco, Panamá y Qatar. Vid. Declaración
final de la Cumbre «OECD The Global Forum on Transparency…», op. cit., pág. 2.
218
Todos los informes están disponibles en web de la OCDE: <www.oecd.org/tax/transparency>.
219
Vid. Declaración final de la Cumbre «OECD The Global Forum on Transparency …», op. cit., pág. 3.
220
Cfr. JOHANNESEN, N. y ZUCMAN, G: «The end of bank secrecy? An evaluation of the G20 tax
haven crackdown» American Economic Journal: Economic Policy, núm. 6(1), 2014, pág. 70.
221
Entre otros, Cfr. WINKLEMAN, T. J.: «Automatic Information Exchange as a Multilateral Solution to
Tax Havens», Indiana International & Comparative Law Review, vol. 22, núm. 1, 2012, pág. 201; y
JOHANNESEN, N. y ZUCMAN, G: «The end of bank secrecy?...», op. cit., págs. 67 y 75.
125
Hugo Marulanda Otálvaro
Con carácter general, ha sido bien acogido el trabajo del Foro Global por todos los
países miembros y no miembros de la OCDE, lo que demuestra su concreto impacto en
términos de igualdad de condiciones a nivel internacional (campo de juego equilibrado).
Así, jurisdicciones como Aruba, Bélgica, Islas Caimán, Ghana, Guernsey, Irlanda,
Mauricio, Mónaco, Panamá, Qatar, San Marino y Seychelles constituyen un buen
exponente de los resultados logrados en relación con el ajuste de sus sistemas, solicitando
formalmente algunas de ellas el informe de seguimiento con el objetivo de realizar
cambios en sus sistemas jurídicos (Barbados, Bélgica, Islas Caimán, Qatar y San Marino).
El Foro Global presentó el informe al G20 con ocasión de la Cumbre en Cannes los días 3
y 4 de noviembre de 2011 (del mismo nos referiremos infra en el estado actual de la
cuestión), que resume el progreso realizado en términos de cumplimiento por parte de
algunas jurisdicciones, identificando los obstáculos que impiden la transparencia e
intercambio efectivo de información, con sus concretas medidas para solucionarlos,
haciendo especial hincapié en el intercambio internacional de información en materia
tributaria.
222
Vid. Informe de la Cumbre de 2011 «OECD The Global Forum on Transparency and Exchange of
Information for Tax Purposes», celebrada en Bermuda, 31 de mayo y 1º de junio de 2011. Disponible en
web: <http://www.oecd.org/dataoecd/50/11/480883609.pdf>, [Consultado el 16 de octubre de 2013].
223
Vid. Informe de la Cumbre de 2011 «OECD The Global Forum on Transparency …», op. cit., anexo
núm. 2, en el que se puede consultar los 34 informes revisados.
Para esta cumbre, los nueve (9) fueron: Estados Unidos, Filipinas, Francia, Hungría, Isla de Man, Italia,
Nueva Zelanda, Singapur y Suiza. Vid. Declaración final de la Cumbre «OECD The Global Forum on
Transparency and…», op. cit., págs. 2 y 3.
126
PROPUESTAS DE INSTRUMENTOS JURÍDICOS ALTERNATIVOS CONTRA LA COMPETENCIA FISCAL
PERNICIOSA ENTRE ESTADOS
224
Vid. documento de la OCDE de 2012 titulado «Global Forum OECD the Global Forum on Transparency
and Exchange of Information for Tax Purposes». Disponible en web:
<http://www.oecd.org/ctp/harmful/43757434.pdf>, [Consultado el 16 de octubre de 2013].
225
Vid. «Global Forum on Transparency and Exchange of Information for Tax Purposes Statement of
Outcomes», anexo III. Celebrada en Cape Town, Sudáfrica, los días 26 y 27 de octubre de 2012.
Disponible en web:
<http://www.oecd.org/tax/transparency/GF%20Cape%Town%20Meeting%20Statement%20of%20=utcom
es%203.pdf>, [Consultado el 16 de octubre de 2014].
226
Vid. Declaración final de la Cumbre «Global Forum on Transparency and Exchange…», op. cit., pág. 3.
127
Hugo Marulanda Otálvaro
sobre los progresos realizados en la revisión exhaustiva del cumplimiento de las normas
internacionales; el segundo, sobre cómo el Foro Mundial puede ayudar a los países en
desarrollo a combatir la erosión de sus bases imponibles.
227
Vid. Declaración final de la Cumbre «Global Forum on Transparency and Exchange…», op. cit.
128
PROPUESTAS DE INSTRUMENTOS JURÍDICOS ALTERNATIVOS CONTRA LA COMPETENCIA FISCAL
PERNICIOSA ENTRE ESTADOS
I.3. Reorientación de los trabajos mediante el Plan de Acción BEPS (a partir del año
2013)
228
Como lo advierten FUEST, SPENGEL, FINKE, HECKEMEYER y NUSSER «(a)lgunas
multinacionales son capaces de reducir drásticamente sus impuestos a través de la explotación de los
defectos y las lagunas presentes en la normativa fiscal, lo que sugiere que la regulación de la tributación de
las multinacionales requiere una reforma». Cfr. FUEST, C.; SPENGEL, C.; FINKE, K.; HECKEMEYER J.
H. y NUSSER, H.: «Profit shifting and “aggressive” tax planning by multinational firms: Issues and
options for reform», ZEW, Zentrum für Europäische Wirtschaftsforschung GmbH, Discussion Papers, núm.
13-078, 2013, pág. 1. Disponible en web: <http://ftp.zew.de/pub/zew-docs/dp/dp13078.pdf.>, [Consultado
el 19 de junio de 2015]. Traducción propia.
229
En este mismo sentido, Vid. BARRENO, M.; FERRERAS, J.; MAS, J.; MUSILEK, A. y RANZ, A.:
«El Proyecto BEPS de la OCDE/G20: Resultados de 2014», Crónica Tributaria, núm. 155, 2015, pág. 11.
En relación con las empresas multinacionales, en palabras de BRAUNER «(l)a globalización ha permitido
que las multinacionales dependan cada vez menos de sus países de residencia y del marco regulatorio y la
falta de coordinación entre los diferentes países les permite les evadir el poder regulatorio de los mismos,
incluidas sus obligaciones tributarias. Esto ha desencadenado en que los países estén afrontando una crisis
por falta de ingresos». Cfr. BRAUNER, Y.: «What the BEPS?», Florida Tax Review, vol. 16, núm. 2,
2014, pág. 64. Traducción propia.
129
Hugo Marulanda Otálvaro
Para nuestro objeto de estudio, nos centramos en las acciones número uno (abordar
los retos de la economía digital para la imposición ya expuesta sucintamente en el capítulo
230
Vid. documento OCDE de 2013 titulado «Action Plan on Base Erosion and Profit Shifting». Disponible
en web: <http://www.oecd-
ilibrary.org/docserver/download/2313331e.pdf?expires=1428743583&id=id&accname=guest&checksum=
2B87852C5A02D587C1925A65F6E62D34>, [Consultado el 16 de marzo de 2015].
Tal como exponen MARTÍN JIMÉNEZ y CALDERÓN CARRERO «(e)l Plan BEPS es un ambicioso
trabajo de “reparación” del sistema fiscal internacional que toma en cuenta la situación de las empresas
multinacionales, fundamentalmente, pero que responde a la presión de determinados Estados (v.gr. Francia
y Reino Unido) que consideran injusto los niveles de tributación de los que se vienen aquellas en el actual
contexto internacional». Cfr. MARTÍN JIMÉNEZ, A. y CALDERÓN CARRERO, J. M.: «El Plan de
Acción de la OCDE para eliminar la erosión de bases imponibles y…», op. cit., pág. 1.
130
PROPUESTAS DE INSTRUMENTOS JURÍDICOS ALTERNATIVOS CONTRA LA COMPETENCIA FISCAL
PERNICIOSA ENTRE ESTADOS
segundo); número cinco (combatir las prácticas tributarias perniciosas, teniendo en cuenta
la transparencia y la sustancia, a la que nos referiremos en el epígrafe siguiente, 1.4.); y,
número 15 (desarrollar un instrumento multilateral que modifique los convenios fiscales
bilaterales) que retomaremos en cuanto al instrumento jurídico de lege ferenda que
proponemos. Es oportuno indicar que estas acciones en su conjunto son retadoras pero su
aplicación dependerá también de la mera liberalidad de los Estados, es decir, acciones no
vinculantes que hasta ahora han carecido de efectividad para la erradicación de los
regímenes fiscales preferenciales y más concretamente de los paraísos fiscales, lo que hará
que continúe presentándose el mismo choque de intereses que se ha evidenciado en las
iniciativas anteriores entre quienes promueven la eliminación material de la competencia
fiscal perniciosa y algunos Estados miembros de la OCDE, que sólo promueven su
eliminación formal porque están claramente vinculados a los paraísos fiscales o centros de
servicios financieros offshore, por mencionar sólo algunos de ellos como Delaware,
Nevada, Islas Vírgenes Británicas y Americanas 232.
231
En este mismo sentido, Cfr. BRAUNER, Y.: «What the BEPS?», op. cit., págs. 58 y 59.
232
En este mismo sentido, CARBAJO VASCO «(n)os referimos, claro está, a los conocidos como
“paraísos fiscales”, pero no se puede olvidar que, además, de la ambigüedad de este término, hay Estados
pretendidamente limpios e, incluso, líderes en la llamada “buena gobernanza”, supuesto de los Estados
Unidos de América (en adelante, USA) que disponen en sus territorios, verbigracia, el Estado de Delaware
de regímenes fiscales de opacidad evidente, con sociedades en las cuales se desconoce la titularidad real de
sus socios». Cfr. CARBAJO VASCO, D.: «El Plan de Acción de la iniciativa BEPS. Una perspectiva
empresarial», Crónica Tributaria, núm. 154, 2015, pág. 51.
233
Así lo advierte HOFFMAN al referirse a las Agencias Tributarias de los Estados «(e)l IRS y otros
organismos alrededor del mundo deben estar atentas porque a pesar de los esfuerzos que se realizan,
siempre existen personas que tratan de mantenerse en las sombras y evadir sus responsabilidades
tributarias». Cfr. HOFFMAN, W.: «IRS Commissioner Warns of BEPS Administrative Burden», Tax
Notes International, vol. 74, núm. 10, 2014, pág. 872. Traducción propia.
En el mismo sentido, FUEST, SPENGEL, FINKE, HECKEMEYER y NUSSER «(l)as multinacionales se
valen de estrategias como los precios de transferencia, los préstamos intragrupo y la transferencia de PI
131
Hugo Marulanda Otálvaro
para disminuir su carga fiscal global». Indican que una de las razones para la ubicación de la PI intragrupo
son los impuestos. Cfr. FUEST, C.; SPENGEL, C.; FINKE, K.; HECKEMEYER J. H. y NUSSER, H.:
«Profit shifting and “aggressive” tax planning by multinational firms…», op. cit., pág. 11. Traducción
propia.
234
En un escenario de globalización económica como el actual, las normas internas de tributación
internacional y las normas internacionalmente acordadas, se refieren aún a un entorno económico
caracterizado por un menor grado de integración económica transfronteriza que el real, en el que los
agentes económicos actúan con mayor rapidez y agresividad apoyados cada vez más en el avance las
tecnologías de la información y la comunicación. La OCDE ha constatado que el ritmo de evolución de las
estrategias de las empresas, es cada vez más rápido que la actuación de los Estados. En este mismo sentido,
CORDÓN EZQUERRO «(d)icho de manera más directa, que la normativa tributaria nacional/internacional
vigente no ha evolucionado que las prácticas empresariales a nivel mundial, en particular, en el ámbito de
los bienes intangibles y en el desarrollo de la economía digital». Cfr. CORDÓN EZQUERRO, T.: «Lucha y
plan de actuaciones contra la erosión de la base imponible y el traslado de beneficios (OCDE)», Crónica
132
PROPUESTAS DE INSTRUMENTOS JURÍDICOS ALTERNATIVOS CONTRA LA COMPETENCIA FISCAL
PERNICIOSA ENTRE ESTADOS
133
Hugo Marulanda Otálvaro
236
En este mismo sentido, Cfr. BRAUNER, Y.: «What the BEPS?», op. cit., págs. 61 y 62. Y como lo
menciona la referida autora en la págs. 63 y 64 del artículo en estudio «(e)sta dominación de las reglas
fiscales internacionales por parte de la OCDE y sus Estados miembros se ha visto alterada en los últimos
años. La globalización y los cambios sufridos por la economía y el poder mundial han generado esa
alteración. Las grandes economías de la OCDE como Alemania, Francia, Japón, Reino Unido y la poderosa
EE. UU han perdido influencia y economías como los países BRICS han empezado a demostrar su poderío.
Al mismo tiempo, las multinacionales han consolidado su poder a expensas de los Estados-Nación. Esto ha
derivado en dos sucesos importantes. Primero, economías emergentes, en particular China, India y Brasil
han empezado a tener un papel más activo en la construcción del régimen fiscal internacional, a pesar de no
pertenecer a la OCDE. Segundo, los Estados-Nación en general y los países ricos en particular, han perdido
poder y al mismo tiempo han aumentado sus multinacionales, muchas de las cuales han ganado poder y
riquezas, más allá de las de muchos países». Traducción propia.
Los países BRICS son Brasil, Rusia, India, China y Sudáfrica. Disponible en
web: <https://es.wikipedia.org/wiki/BRICS>, [Consultado el 19 de octubre de 2015].
237
En este mismo sentido opinan D'ALESSANDRA y DE ASOREY «(e)l Plan de Acción BEPS, elaborado
por la OCDE, tiene por finalidad encontrar soluciones contra el fenómeno de la “planificación
internacional” que tiene por objeto aprovechar lagunas de la Tributación Internacional para trasladar
artificialmente rentas a jurisdicciones que gozan de un trato impositivo más beneficioso». Cfr.
134
PROPUESTAS DE INSTRUMENTOS JURÍDICOS ALTERNATIVOS CONTRA LA COMPETENCIA FISCAL
PERNICIOSA ENTRE ESTADOS
Creemos que BEPS representa una valiosa entrada hacia la reforma de la normativa
fiscal internacional, pero si pretende lograrla requerirá una aplicación consistente de los
propios principios de dicho plan, una mejor definición de lo que es o no aceptable, la
definición de jurisdicción en función de la creación de valor y que deje de evitar los
puntos políticamente difíciles por los intereses de sus Estados miembros, como por
ejemplo la residencia fiscal. Y si pretende expandir la normativa adaptada a terceros
Estados no miembros de la OCDE, deberá tenerse presente que esto debe alcanzarse de
forma participativa, de la manera más inclusiva posible a fin de asegurar la efectividad y
ganar la mayor legitimidad posible 238.
D'ALESSANDRA, A. P. y DE ASOREY, F.: «El plan de acción de la OCDE para eliminar la erosión de
bases imponibles y el traslado de beneficios a otras jurisdicciones (BEPS): situación actual», Revista del
Instituto Colombiano de Derecho Tributario, núm. 71, 2014, págs. 61 y 82.
238
En este mismo sentido lo contemplan MARTÍN JIMÉNEZ y CALDERÓN CARRERO «(e)l debate
sobre el reparto de la jurisdicción tributaria entre el Estado de la fuente o de residencia no está contemplado
formalmente: se pretende restaurar el derecho de gravamen de ambas partes, pero no revisar el consenso
internacional, ya sea el MC OCDE o los principios básicos de las Directrices en materia de precios de
transferencia (esto es, las fórmulas de reparto proporcional de bases imponibles/beneficios no son una
opción contemplada en el Plan)». Cfr. MARTÍN JIMÉNEZ, A. y CALDERÓN CARRERO, J. M.: «El Plan
de Acción de la OCDE para eliminar la erosión de bases imponibles y…», op. cit., pág. 2.
En esta misma línea, opina BRAUNER «(s)i el proyecto BEPS no elige un mecanismo de aproximación
diferente a los utilizados en el pasado, está destinado a seguir el mismo camino de las iniciativas
anteriores». Cfr. BRAUNER, Y.: «What the BEPS?», op. cit., págs. 66 y 78-79. Traducción propia.
Parafraseando a CARBAJO VASCO, nos queda la gran inquietud para ampliar el debate Post-BEPS de la
fiscalidad internacional, y, es si una vez finalice BEPS en diciembre de 2015, se dará respuesta a todos los
problemas que generan las situaciones de fiscalidad internacional y si sus respuestas logran un consenso de
todos los agentes que construyen dicha fiscalidad internacional. En línea con nuestro pensamiento, el citado
autor opina «(p)odríamos, incluso, iniciar este texto respondiendo a tal cuestión con un “no”, aunque
solamente fuera porque, lógicamente, BEPS es un intento de reaccionar ante un sistema internacional
tributario que solo favorecía a los agentes más representativos de la globalización: las empresas
multinacionales […] y, por lo mismo, directamente afectadas por los precitados Proyectos; a los cuales, sin
embargo, se suele marginar o, peor aún, a las que se suele culpabilizar de todos los males que afligen a la
fiscalidad internacional y cuya solución vendrá de la mano de BEPS». Cfr. CARBAJO VASCO, D.: «El
Plan de Acción de la iniciativa BEPS…», op. cit., pág. 50.
135
Hugo Marulanda Otálvaro
A pesar de los avances obtenidos hasta la fecha, no puede desconocerse que aún
falta mucho para la consecución de ese ansiado terreno de juego fiscal justo y equilibrado,
pues los refugios fiscales seguirán existiendo incluso en países miembros de la OCDE;
mientras no exista un desmantelamiento total de éstos, parece que la erosión de las
economías del conjunto de los Estados continuará produciéndose, en tanto los actuales
criterios establecidos por esta Organización para catalogar a un Estado o jurisdicción
como jurisdicciones cooperantes son demasiado laxos.
239
El listado está al final del Documento oficial de la Cumbre. Disponible en web: <http://www.g20-
g8.com/g8-g20/g20/english/for-the-press/news-releases/g20-leaders-summit-final-
136
PROPUESTAS DE INSTRUMENTOS JURÍDICOS ALTERNATIVOS CONTRA LA COMPETENCIA FISCAL
PERNICIOSA ENTRE ESTADOS
es que éstos han realizado, con carácter general, todos los ajustes a sus sistemas fiscales,
firmando acuerdos y permitiendo el intercambio efectivo de información. Pero,
simultáneamente, estos mismos Estados mantienen sus jurisdicciones o territorios
dependientes, erigiéndose en auténticos paraísos fiscales aun cuando, a la luz de la OCDE,
se hallen en la lista blanca de jurisdicciones transparentes y cooperantes, al no resultar
difícil alcanzar la firma de un mínimo 12 acuerdos en materia de intercambio de
información, entre ellos mismos o con sus propios territorios dependientes.
137
Hugo Marulanda Otálvaro
Practices More Effectively, Taking into Account Transparency and Substance». Disponible en web:
<http://www.oecd-
ilibrary.org/docserver/download/2314271e.pdf?expires=1429424069&id=id&accname=guest&checksum=
32094668594A89F3186FD5AD00CFDC08>, [Consultado el 13 de abril de 2015].
138
PROPUESTAS DE INSTRUMENTOS JURÍDICOS ALTERNATIVOS CONTRA LA COMPETENCIA FISCAL
PERNICIOSA ENTRE ESTADOS
servicios móviles, fomentando así un ambiente en el cual tenga lugar una competencia
fiscal libre y justa» 243.
243
Vid. documento de trabajo de OCDE/G20 de 2014 sobre la acción 5 titulado «Countering Harmful Tax
Practices…», op. cit., págs. 13 y 14. Traducción propia.
244
En el mismo sentido, FUEST, SPENGEL, FINKE, HECKEMEYER y NUSSER «(u) n elemento
relevante para el ocultamiento de beneficios por parte de las multinacionales es el uso de la propiedad
intelectual (PI). Este activo tiene dos características que propician dicho ocultamiento. Primero, es un
conductor de la creación de valor de las multinacionales y segundo, es un activo fácilmente movible. Por
consiguiente, no sorprende que muchas compañías actualmente acusadas de evasión fiscal tengan modelos
de negocios muy rentables e intensivos en propiedad intelectual. Esto no significa que otras opciones como
la financiación de deuda intragrupo carezcan de importancia». Plantean también estos autores que una
buena opción para evitar la transferencia de PI como estrategia de planificación fiscal agresiva sería
restringir las deducciones por pagos intragrupo de intereses y royalties (contemplados en la Acción 4
de BEPS) y establecer gravámenes de salida adicionales y aplicar el principio arm’s length en los pagos
por royalties intragrupo para evitar así la erosión de la base imponible. Es una especie de ampliación de la
tributación en el Estado fuente».Cfr. FUEST, C.; SPENGEL, C.; FINKE, K.; HECKEMEYER J. H. y
NUSSER, H.: «Profit shifting and “aggressive” tax planning by multinational firms…», op. cit., págs. 2 y
12. Traducción propia.
139
Hugo Marulanda Otálvaro
para obtenerlos, es decir, considera a los gastos como proxy de la existencia de actividad
sustancial. Es importante aclarar que no se utiliza el valor de los gastos como indicador
directo de los ingresos sino su proporción como elemento para demostrar el valor añadido
real de las actividades realizadas por el contribuyente y por consiguiente, para conocer
qué tanta actividad sustancial ha desarrollado. Aunque se propone una fórmula para
calcular la proporción de los ingresos que deben gozar de beneficio, también se indica que
se podrían permitir exoneraciones mayores si se incurre en gastos superiores y se
demuestra el vínculo entre éstos y los ingresos.
245
Vid. Documento BEPS de la OCDE/G20 de 2015 titulado «Resúmenes. Informes Finales 2015», págs.
21 y 22. Disponible en web: <http://www.oecd.org/ctp/beps-resumenes-informes-finales-2015.pdf.>,
[Consultado el 27 de octubre de 2015].
140
PROPUESTAS DE INSTRUMENTOS JURÍDICOS ALTERNATIVOS CONTRA LA COMPETENCIA FISCAL
PERNICIOSA ENTRE ESTADOS
área. Aunque la guía está en proceso de construcción, ya incorpora los elementos mínimos
que debe compartir el país que otorga las exenciones dependiendo del tipo de acuerdo
preferencial del que se trate. En esta Acción aún está por terminar la revisión de todos los
regímenes actuales, con el ánimo de establecer si éstos son perjudiciales, potencialmente
perjudiciales o simplemente preferenciales. En todo caso, en el informe de progreso que
debe presentarse en diciembre de 2015 deberá quedar constancia de los hallazgos.
246
Vid. deliverable de la OCDE/G20 de 2014 titulado «Countering Harmful Tax Practices …», op. cit.
247
En este mismo sentido, entre otros, Vid. BARRENO, M.; FERRERAS, J.; MAS, J.; MUSILEK, A. y
RANZ, A.: «El Proyecto BEPS de la OCDE/G20:...», op. cit., pág. 10; y Cfr. D'ALESSANDRA, A. P. y
DE ASOREY, F.: «El plan de acción de la OCDE para eliminar…», op. cit., págs. 82 y 83.
141
Hugo Marulanda Otálvaro
Parece que desde estos mismos territorios se ha creado una estrategia para dejar
atrás el apelativo de «paraíso fiscal» y tomar el nombre de «centro de servicios financieros
offshore», aunque en la práctica, su funcionamiento y efectos lesivos son los mismos. Así
lo confirma la Note d’analyse 222 - Centres financiers offshore et système bancaire
«fantôme» (que en español podría traducirse como «sistema bancario en la sombra»)
presentada por el Centro de Análisis Estratégico de París, en la que se denuncia la rápida
evolución de los paraísos fiscales y su conversión a centros offshore 248. En ella se
incluyen, entre otros aspectos, el concepto de paraíso fiscal, la conexión y
complementariedad existente entre los paraísos fiscales y los centros financieros offshore,
y, la integración financiera de los centros financieros offshore y la propagación del riesgo
sistémico, tal como lo expone GUTIÉRREZ DE PABLO 249.
248
Vid. la nota 222 del Centro de Análisis Estratégico de París denominada «Note d’analyse 222 - Centres
financiers offshore et système bancaire "fantôme"». Disponible en web:
<http://archives.strategie.gouv.fr/cas/content/note-d%e2%80%99analyse-222-centres-financiers-offshore-
et-systeme-bancaire-fantome.htm>, [Consultado el 15 de abril de 2015].
249
Vid. GUTIÉRREZ DE PABLO, G.: «Bancos offshore: diversos aspectos sobre su utilización a través de
instrumentos financieros», Cuadernos de Formación del Instituto de Estudios Fiscales, vol. 16, núm. 3,
2013, pág. 57.
142
PROPUESTAS DE INSTRUMENTOS JURÍDICOS ALTERNATIVOS CONTRA LA COMPETENCIA FISCAL
PERNICIOSA ENTRE ESTADOS
250
Vid. documento de la OCDE de 2015 del Foro Global titulado «Phase 1 and Phase 2 Reviews (as of
March 2015)». Disponible en web: <http://www.oecd.org/tax/transparency/GFratings.pdf>, [Consultado el
15 de abril de 2015].
143
Hugo Marulanda Otálvaro
Desde el inicio de esta investigación hemos llamado la atención sobre los abultados
fondos que se depositan en estos territorios o que circulan de un lugar a otro, siempre en
busca de una nula o baja tributación. Nos atrevemos a repetir cifras como los 130.000
millones de euros de pérdida en recaudación fiscal para todos los Estados del mundo, o
que entre el 10% y el 11% de todas las riquezas, es decir, ocho billones de euros están
ocultos en paraísos fiscales; que el 80% de las fortunas offshore no están declaradas, lo
que equivale a 4,7 billones de euros en 2013 251, cifras que hablan por sí solas de la actual
profunda crisis fiscal mundial; sin que los grandes grupos multinacionales que participan
directamente de ella, tengan escrúpulo moral con los Estados donde realmente obtienen
los ingresos y de los cuales utilizan sus infraestructuras e instituciones.
A la lucha formal que la OCDE, y el G20 enfrentaron hasta el año 2012 contra los
paraísos fiscales mediante el plan Harmful Tax Competition y a partir de 2013, mediante
el Plan de Acción BEPS, cuyos primeros resultados se conocerán en diciembre de 2015, se
251
En este sentido, Vid. ZUCMAN, G.: La riqueza oculta de las naciones…, op. cit., págs. 58-63.
252
EL IBEX 35 es el principal índice bursátil por el cual se rige el termómetro español financiero,
elaborado por Bolsas y Mercados Españoles.
253
Vid. informe «La responsabilidad Social Corporativa en las memorias anuales de las empresas del IBEX
35». Disponible en web:
<http://www.observatoriorsc.org/Informe_memoriasRSC_ibex_2012_final_completo.pdf>, [Consultado el
14 de abril de 2015].
144
PROPUESTAS DE INSTRUMENTOS JURÍDICOS ALTERNATIVOS CONTRA LA COMPETENCIA FISCAL
PERNICIOSA ENTRE ESTADOS
254
En el mismo sentido, FUEST, SPENGEL, FINKE, HECKEMEYER y NUSSER «(d)ado que existen
dos principios ampliamente extendidos sobre la tributación: (1) el sistema de tributación internacional debe
evitar la doble imposición sobre los beneficios de las empresas (2) el sistema de tributación internacional
debe evitar la doble no imposición sobre los beneficios de las empresas. La evasión fiscal implica que esos
principios son violados. Adicionalmente, la evasión fiscal puede distorsionar la localización del capital y
distorsionar la competencia entre empresas con diferentes oportunidades para evadir impuestos». Cfr.
FUEST, C.; SPENGEL, C.; FINKE, K.; HECKEMEYER J. H. y NUSSER, H.: «Profit shifting and
“aggressive” tax planning by multinational firms…», op. cit., pág. 12. Traducción propia.
145
Hugo Marulanda Otálvaro
Tabla 1. Ingresos por ventas, beneficios de explotación e impuestos de las multinacionales digitales
Fuente: Ibercampus, datos declarados a la U.S. Securities and Exchange Commission (SEC). Tabla disponible en web:
<http://www.ibercampus.es/la-tributacion-de-11-de-14-mayores-multinacionales-inferior-al-4-28631.htm>, [Consultado el 13 de julio de
2015].
146
PROPUESTAS DE INSTRUMENTOS JURÍDICOS ALTERNATIVOS CONTRA LA COMPETENCIA FISCAL PERNICIOSA ENTRE ESTADOS
147
Hugo Marulanda Otálvaro
255
Vid. los documentos de la OCDE de 2009, titulado «The era of bank secrecy is coming to an end»,
Disponible en web:
<http://www.oecd.org/document/38/0,3746,en_2649_33745_43777958_1_1_1_1,00.html> y de 2011,
titulado «The Era of Bank Secrecy is Over. The G20/OECD Process is Delivering Results». Disponible en
web: <http://www.oecd.org/dataoecd/54/60/48996146.pdf>, [Consultados el 15 y 21 de junio de 2013,
respectivamente].
Como dice ROSEMBUJ, «(e)l secreto bancario supone la protección de la relación entre el banco y su
cliente, penalizando, en su caso, la revelación de la información obtenida mediante ella. La información
bancaria se consagra bajo el dogma de la confidencialidad», Cfr. ROSEMBUJ, T.: Principios Globales
de…, op. cit., pág. 72.
Para MARTÍNEZ LOZANO, el secreto bancario «es una cláusula de confidencialidad de origen
consuetudinario que, dadas sus ventajas, para el banco y el cliente, posteriormente traspasó barreras
constituyéndose en una cláusula contractual, encontrando cierto cobijo en la norma escrita de carácter
mercantil». Vid. MARTÍNEZ LOZANO, J. M.: «El secreto bancario y los requerimientos individualizados
de información de cuentas bancarias». Cuadernos de Formación, vol. 9, núm. 5, 2010, pág. 59.
EMMENEGGER define el secreto bancario como «leyes que refuerzan la obligación contractual normal de
confidencialidad entre un banco y sus clientes, proporcionando sanciones penales para prohibir a los bancos
que revelen la existencia de una cuenta o que revelen información de una cuenta sin el consentimiento del
propietario», Cfr. EMMENEGGER, P.: «The Politics of Financial Intransparency: The Case of Swiss
Banking Secrecy», Swiss Political Science Review, núm. 20(1), 2014, pág. 148. Traducción propia.
256
Vid. Declaración Final de la Cumbre del G20 «London Summit – Leaders' Statement», numeral 15,
celebrada en Londres el 2 de abril de 2009. Disponible en web:
<http://www.oecd.org/g20/meetings/london/G20-Action-Plan-Recovery-Reform.pdf>, [Consultado el 15
de abril de 2015]. Traducción no oficial.
En relación con esta Declaración, señala GARCÍA PRATS «(l)a declaración obligó a acelerar los planes y
actuaciones de la OCDE, máxima impulsora del nuevo enfoque internacional sobre intercambio de
información entre Administraciones Tributarias, haciendo pública la lista de países cooperantes y de los
países no cooperantes, y constituyó un punto importante de inflexión en un proceso que había comenzado
anteriormente, reforzando la presión contras las jurisdicciones defensoras del secreto bancario como
principal mecanismo de atracción de los capitales internacionales, al proporcionar la necesaria
confidencialidad como contrapeso a los rigores derivados del control tributario», Cfr. GARCÍA PRATS, F.
A.: «Los nuevos estándares internacionales de intercambio de información: FATCA o el fin del secreto
bancario», en GARCÍA PRATS, F. A. (Dir.): Intercambio de información, blanqueo de capitales y lucha
contra el fraude fiscal, Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, Instituto de Estudios Fiscales,
148
PROPUESTAS DE INSTRUMENTOS JURÍDICOS ALTERNATIVOS CONTRA LA COMPETENCIA FISCAL
PERNICIOSA ENTRE ESTADOS
afirmaciones que han sido recibidas con el mayor beneplácito internacional, tanto por los
Estados desarrollados como aquellos en vía de desarrollo. Es cierto, que la evasión fiscal a
gran escala no sólo está localizada en paraísos fiscales conocidos per se, sino también en
los centros financieros (offshore) 257 con secreto bancario o lo que es lo mismo, como se
afirmó supra ya los mismos paraísos fiscales se hacen llamar centros financieros. Por ello,
la OCDE y el G20 han centrado sus esfuerzos en desmantelarlo, en especial a raíz de la
crisis financiera mundial que viene desde el año 2007 a la fecha, con mayor rigor para
algunos países miembros de ambas organizaciones, cuyo balance arroja una pérdida de
ingresos tributarios.
149
Hugo Marulanda Otálvaro
258
Vid. además, algunas declaraciones de la OCDE con pronunciamientos similares, disponibles en web:
<http://www.oecd.org/document/45/0,3746,en_2649_201185_48964973_1_1_1_1,00.html>, [Consultado
el 21 de junio de 2013]. También, Cfr. ROSEMBUJ, T.: Principios Globales de…, op. cit., pág. 74.
259
Vid. los documentos de la OCDE de 2009, titulado «The era of bank secrecy…», op. cit. Anexo sobre
solicitudes y respuestas de información.
Para JOHANNESEN y ZUCMAN, uno de los acuerdos más importantes fue el firmado por Francia y
Suiza, que permitió una repatriación de fondos de ciudadanos franceses de aproximadamente el 11%. Sin
embargo, en general, no puede decirse que la firma de esos tratados haya contribuido de forma significativa
para que los depositantes repatrien sus ahorros al país de origen. Lo que ha sucedido es que los depositantes
trasladan sus cuentas de un paraíso fiscal que tenga acuerdo con su país, a otro paraíso que no lo tenga.
También indican los referidos autores que mediante un ejercicio de evaluación de los fondos de franceses
en paraísos fiscales, encontraron que los paraísos fiscales que no tienen tratado con Francia atraen
depósitos de franceses y que los paraísos fiscales sin acuerdos con dicho país no atraen esos capitales. Cfr.
JOHANNESEN, N. y ZUCMAN, G: «The end of bank secrecy?...», op. cit., págs. 67 y 79.
260
Vid. el documento de la OCDE de 2011, titulado «The era of bank secrecy is over…», op. cit., pág. 3.
150
PROPUESTAS DE INSTRUMENTOS JURÍDICOS ALTERNATIVOS CONTRA LA COMPETENCIA FISCAL
PERNICIOSA ENTRE ESTADOS
billones de euros; en los Estados Unidos se han hecho 30.000 revelaciones al respecto,
produciendo casi 3 billones de dólares hasta el momento. En suma, se confía en seguir
aumentando tales cantidades en los próximos años, dados los efectos disuasorios de las
sanciones o penas aparejadas para tales evasores fiscales.
De otra parte, las medidas adoptadas contra las jurisdicciones no cooperantes están
siendo efectivamente utilizadas por algunos países afectados por la falta de intercambio
efectivo de información 263, que en realidad sí parecen estar produciendo un efecto
positivo, por el temor de los propios contribuyentes a ser detectados en operaciones de
fraude fiscal, derivándose gran parte de la recaudación del cumplimiento voluntario y
espontáneo de éstos, ante el riesgo latente en el que se encuentran, por ejemplo:
261
El GAFI creado por el G7, es el Grupo de Acción Financiera Internacional, encargada de la lucha contra
el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo; sus siglas en inglés son FATF (Financial Action
Task Force on Money Laundering). Disponible en web: <https://es.wikipedia.org/wiki/FATF>,
[Consultado el 20 de octubre de 2015]. También Cfr. FALCÓN y TELLA, R. y PULIDO GUERRA,
E.: Derecho Fiscal…, op. cit., págs. 259.
262
Vid. Nota de prensa de la OCDE sobre estas estimaciones de junio 14 de 2012. Disponible en web:
<http://www.oecd.org/department/0,3355,en_2649_34897_1_1_1_1_1,00.html>, [Consultado el 22 de
junio de 2013].
263
Vid. el documento de la OCDE de 2011, titulado «The era of bank secrecy is over…», op. cit. El
Parlamento Europeo calcula que sólo en la Europa de los 27, el fraude fiscal supera los 270.000 millones de
francos suizos cada año. Comunicado de prensa disponible en web:
<http://www.swissinfo.ch/spa/Economia/Sistema_financiero:_la_era_postcrisis/Secreto_bancario/Supresio
n_del_secreto_bancario_antes_de_2014.html?cid=29691202>, [Consultado el 22 de junio de 2013].
151
Hugo Marulanda Otálvaro
Tributación actual de los accionistas nacionales sobre los ingresos de una compañía
extranjera controlada (Argentina, Canadá, Francia, Italia, España); denegación de
beneficios sobre las ganancias de la renta/capital asociados a las acciones en las empresas
(Francia, Alemania, Italia, España); denegación de deducciones o créditos con respecto a
transacciones con residentes de una jurisdicción que no tenga un intercambio efectivo de
información (Argentina, Brasil, Alemania, India, Italia): establecimiento de reglas
especiales de retención de impuestos (Argentina, Australia); aplicación de las normas de
precios de transferencia para las transacciones entre partes no relacionadas o el aumento
de los requerimientos de documentación de precios de transferencia (Francia, España);
incremento de los requerimientos de revelación de información (Argentina, Canadá,
Francia, Italia, España); denegación de beneficios sobre las ganancias de la renta/capital
asociados a las acciones en las empresas (Francia, Alemania, Italia, España); denegación
de deducciones o créditos con respecto a transacciones con residentes de una jurisdicción
que no tenga un intercambio efectivo de información (Argentina, Brasil, Alemania, India,
Italia): establecimiento de reglas especiales de retención de impuestos (Argentina,
Australia); aplicación de las normas de precios de transferencia para las transacciones
entre partes no relacionadas o el aumento de los requerimientos de documentación de
precios de transferencia (Francia, España); incremento de los requerimientos de
revelación de información (Argentina, Italia, España); establecimiento de penas más altas
en caso de evasión fiscal (Reino Unido y EE. UU.); puesta en marcha las medidas
administrativas que disuadan a las empresas del uso de las jurisdicciones no cooperantes
(inversión de la carga de la prueba, mayores requisitos de auditoría).
264
Vid. el documento de la OCDE de 2011, titulado «The era of bank secrecy is over…», op. cit.
152
PROPUESTAS DE INSTRUMENTOS JURÍDICOS ALTERNATIVOS CONTRA LA COMPETENCIA FISCAL
PERNICIOSA ENTRE ESTADOS
OCDE que el desmantelamiento del secreto bancario en el ámbito fiscal puede ser
perfectamente compatible con la confidencialidad en este sector, deviniendo clave para el
logro de los estándares internacionales de intercambio efectivo de información, debiendo
asegurarse la confidencialidad de los datos suministrados y ser utilizados sólo por los
Estados para hacer cumplir sus propias leyes fiscales.
265
Curiosamente, el alto puntaje de Suiza en materia de secreto bancario no se debe exclusivamente a las
leyes de secreto bancario sino que se deriva más bien de la falta de transparencia en el caso de propietarios
de compañías, fundaciones y trusts; la falta de un reporte central y de la identificación agregada de las
operaciones realizadas por el mismo contribuyente, así como la ausencia de un sistema para el intercambio
automático de información. Cfr. EMMENEGGER, P.: «The Politics of Financial Intransparency…», op.
cit., pág. 151. Traducción propia.
266
Vid. el documento «Financial Secrecy Index - 2013 Results», disponible en web:
<http://www.financialsecrecyindex.com/introduction/fsi-2013-results>, [Consultado el 13 de julio de
2015]. Trabajo a cargo a la Organización Tax Justice Network.
Para Tax Justice Network. «(e)l Índice de Secreto Financiero clasifica jurisdicciones de acuerdo con su
secreto y la escala de sus actividades. Un ranking políticamente neutral, es una herramienta para entender
el secreto financiero global, los paraísos fiscales o jurisdicciones secretas, y los flujos financieros ilícitos».
Disponible en web: <http://www.financialsecrecyindex.com/>; [Consultado el 13 de julio de 2015].
También se plantea que «(u)na jurisdicción secreto ofrece instalaciones que permiten a las personas o
entidades que escapan o socavan las leyes, normas y reglamentos de otras jurisdicciones en otro lugar,
utilizando el secreto como una herramienta de primera». Disponible en web:
<http://www.financialsecrecyindex.com/introduction/methodandconcepts>, [Consultado el 13 de julio de
2015].
153
Hugo Marulanda Otálvaro
De acuerdo con la regulación bancaria que busca prevenir el lavado de activos, los
bancos deben conocer en todo momento el propietario final de los fondos, inclusive si
estos son depositados a través de «empresas simuladas». A pesar de esto, los evasores
logran «triangular operaciones» para mantener la opacidad de sus operaciones, por
ejemplo: Un ciudadano francés crea una empresa ficticia en Panamá y esa empresa
deposita fondos en bancos suizos. Aunque existe acuerdo entre Francia y Suiza, no tendría
por qué afectar a la empresa ficticia que fue creada en Panamá y cuyos fondos están ahora
depositados en Suiza. Lo que nos lleva a concluir, que la creación por parte de la OCDE
de revisión de pares que comprueben si los tratados se están redactando adecuadamente
267
Tal como expone EMMENEGGER, las compañías ficticias, contrario a lo que se piensa no se
establecen sólo en paraísos fiscales. Mediante experimentos de campo, investigadores (SHAMMAN 2011;
FINDLEY ET AL. 2012, 2013) encontraron que es más fácil adquirir estas compañías en EE.UU. y Reino
Unido que en típicos paraísos fiscales como las Islas Caimán. Contactaron a empresas de asesoría con el fin
de adquirir compañías ficticias, dejando claro que su principal interés era mantenerse en el anonimato y
evadir impuestos, y cuando obtuvieron respuesta, la exigencia de documentos era más amplia en los
paraísos fiscales que en varios países de la OCDE. Las denominadas Shell Companies o entidades ficticias,
que sólo existen legalmente, pueden poseer cuentas bancarias si se establecen en territorios en los que no se
requiere información sobre el propietario de la compañía, por tanto no se puede conectar a ésta con el
propietario real y de este modo, las compañías ficticias anónimas se convierten en un instrumento perfecto
para el lavado de dinero y la evasión fiscal. Estas empresas representan un desafío mayor para la
transparencia financiera que el mismo secreto bancario. Cfr. EMMENEGGER, P.: «The Politics of
Financial Intransparency…», op. cit., págs. 151 y 152. Traducción propia.
154
PROPUESTAS DE INSTRUMENTOS JURÍDICOS ALTERNATIVOS CONTRA LA COMPETENCIA FISCAL
PERNICIOSA ENTRE ESTADOS
Tal como hemos expresado desde diversos puntos de vista, el problema del secreto
bancario va más allá de la fiscalidad, al distorsionar los flujos de comercio e inversión,
con consecuencias adversas que perjudican a todos los ciudadanos por igual, sean de
países ricos o pobres. Así, entre los grandes problemas que el mismo ocasiona se
encuentran el fraude, la evasión y la elusión de las regulaciones financieras, las
operaciones con información privilegiada, la malversación de fondos, el lavado de dinero,
flujos que facilitan la financiación del terrorismo y el narcotráfico, la evasión fiscal 270.
268
En este sentido Cfr. JOHANNESEN, N. y ZUCMAN, G: «The end of bank secrecy?...», op. cit., págs.
72, 75, 79, 82 y 85.
269
Cfr. EMMENEGGER, P.: «The Politics of Financial Intransparency…», op. cit., pág. 151.
270
En estos términos Tax Justice Network le presentó el Informe al G20 en la cumbre de Cannes de 2011,
sobre el FSI. Disponible en web: <http://www.taxjustice.net/cms/front_content.php?idcatart=2&lang=1>,
op. cit.
Para AL-NEUMAT, El secreto bancario supone factores favorables y desfavorables; lo positivo es que
protege la libertad individual de cuidar la información financiera, fomenta la permanencia de fondos dentro
del país y la atracción de capital extranjero; lo negativo, si coincide con la opinión general y es que facilita
el desarrollo de actividades ilegales como el narcotráfico y crímenes asociados al lavado de activo. Cfr.
155
Hugo Marulanda Otálvaro
AL-NEUMAT, A. A.: «Money Laundering and Banking Secrecy in the Jordanian Legislation», Liverpool
Law, núm. 34, 2013, págs. 91-104. Traducción propia.
De igual forma lo plantea SCHJELDERUP, «(a)unque la comunidad internacional ha establecido reglas
que obliguen a entregar la información adecuada y oportuna para conocer la identidad del beneficiario, a
través del Grupo de Acción Financiera (en inglés FATF), hay evidencia creciente de que los proveedores de
servicios financieros, no sólo en jurisdicciones secretas, sino en países como Reino Unido y EE.UU, no
cumplen con esas reglas. Existen numerosos ejemplos de compañías ficticias anónimas usadas para lavar
dinero de drogas, ocultar sobornos, financiar cargamentos de armas ilegales y en general, escapar de la
responsabilidad por actos que últimamente imponen elevados costes sobre la sociedad. Vid.
SCHJELDERUP, G.: «Secrecy Jurisdictions», CESifo Working Paper, núm. 5239, 2015, pág. 3. Traducción
propia.
271
En este sentido, Cfr. SCHJELDERUP, G.: «Secrecy Jurisdictions…», op. cit., págs. 15 y 16.
156
PROPUESTAS DE INSTRUMENTOS JURÍDICOS ALTERNATIVOS CONTRA LA COMPETENCIA FISCAL
PERNICIOSA ENTRE ESTADOS
bancario suizo. La investigación 272 encontró que en 2006 Credit Suisse (empresa de
servicios financieros) tenía más de 22.000 clientes estadounidenses con cuentas en Suiza
cuyos activos excedían 12.000 billones de Francos Suizos. Los datos sugieren que la
mayoría de estos activos no fueron declarados a las autoridades de EE. UU., y debido a las
restricciones del Gobierno suizo, EE. UU., sólo pudo obtener datos de aproximadamente
230 clientes con cuentas ocultas en Credit Suisse. Esta entidad estuvo reclutando clientes
estadounidenses desde 2001 hasta 2008 y desarrollando diversas prácticas bancarias para
ayudar a esos clientes a ocultar sus cuentas ante las autoridades de EE. UU.
Algunas veces, Suiza sostiene que no hay necesidad de obtener los nombres de los
clientes de los bancos suizos, porque los clientes estadounidenses con cuentas ocultas en
272
Vid. informe de la Subcomisión Permanente de Investigaciones del Senado de los EE. UU. de febrero de
2014 titulado «Offshore Tax Evasion: The Effort to Collect Unpaid Taxes on Billions in Hidden Offshore
Accounts». Disponible en web: <http://www.hsgac.senate.gov>, [consultado el 20 de julio de 2015], págs.-
1-181. Todo lo transcrito sobre esta investigación, es traducción propia.
157
Hugo Marulanda Otálvaro
Suiza serán revelados en los próximos años gracias a The Foreign Account Tax
Compliance Act (FATCA), pero la verdad es que éste no soluciona el problema, de hecho,
tiene muchos vacíos. Por ejemplo, las cuentas sobre las que se van a pedir datos son
aquellas con montos importantes, lo que permitiría a los bancos ignorar muchas
solicitudes en la mayoría de los casos; los registros se mantienen en papel en lugar de por
vía electrónica; también permitiría la apertura de cuentas bancarias a través de sociedades
ficticias (Shell entities), como entidades no estadounidenses a pesar de que, su propietario
final fuera un contribuyente estadounidense; además, los requisitos de información
restantes son fáciles de evadir por parte de las personas estadounidenses que abren cuentas
por debajo de los umbrales en más de un banco.
Desde 2008, los oficiales suizos han trabajado para proteger el secreto bancario de
las investigaciones penales realizadas por las autoridades de los EE. UU., restringiendo la
producción de documentos de los bancos suizos, presionando a los EE. UU. para la
emisión de un programa de no enjuiciamiento contra cientos de bancos suizos, mientras
excusan a esos bancos de no revelar los nombres de los clientes estadounidenses y
gestionan para limitar la exposición real de los nombres de clientes estadounidenses a sólo
unos cientos de nombres en más de cinco años, a pesar de las decenas de miles de cuentas
suizas no declaradas abiertas por clientes estadounidenses que evaden impuestos en EE.
UU. El Servicio de Rentas Internas (Internal Revenue Service -IRS) lanzó en 2009 el
programa OVDP (Offshore Voluntary Disclosure Program) con el fin de animar a los
contribuyentes a revelar la existencia de sus cuentas offshore a cambio de eliminar la
acusación penal y reducir el pago de los impuestos retroactivos, los intereses y las multas
que se imponen por evasión fiscal en los EE. UU. Para participar en el programa, los
contribuyentes debían suministrar información acerca del banco offshore, las firmas
inversionistas, los bufetes de abogados y otros que les hubiesen ayudado a ocultar sus
activos en el exterior. A la fecha (2014), 43.000 contribuyentes han usado el programa
OVDP para revelar decenas de miles de cuentas en el extranjero y han pagado impuestos,
intereses y multas por aproximadamente 6 billones de dólares 273.
273
Vid. informe de la Subcomisión Permanente de Investigaciones del Senado de los EE. UU. de febrero de
2014 titulado «Offshore Tax Evasion…», op. cit., págs., 5-7 y 24.
158
PROPUESTAS DE INSTRUMENTOS JURÍDICOS ALTERNATIVOS CONTRA LA COMPETENCIA FISCAL
PERNICIOSA ENTRE ESTADOS
Suiza siempre ha sido conocida por sus estrictas leyes de secreto bancario, en la
que apoya su resistencia a revelar información de las cuentas bancarias. Incluso, se puede
evidenciar su resistencia a cumplir con las obligaciones de divulgación de la Directiva
europea sobre el ahorro (Directiva 2003/48/CE del Consejo, de 3 de junio de 2003, en
materia de fiscalidad de los rendimientos del ahorro en forma de pago de intereses,
modificada, vigente desde el año 2005 y modificada por la Directiva 2014/48/EU) y años
de resistencia a la adopción de los estándares de la OCDE para el intercambio de
información fiscal. Actualmente, los bancos en paraísos fiscales y los gobiernos de los
paraísos fiscales denominan sus leyes de secreto bancario y sus prácticas bancarias con
frases como «privacidad financiera» o «gestión de la riqueza», pero el secreto causa
evasión fiscal. En agosto de 2013, el DOJ anunció conjuntamente con Suiza, la creación
de un programa para permitir que los bancos suizos (excepto los 14 que estaban bajo
investigación activa por facilitar la evasión fiscal en EE. UU.) pudieran obtener acuerdos
de no enjuiciamiento y non-target letters bajo ciertas condiciones 274.
274
Vid. informe de la Subcomisión Permanente de Investigaciones del Senado de los EE. UU., de febrero
de 2014 titulado «Offshore Tax Evasion…», op. cit., págs., 31, 152 y 165. La información sobre este
159
Hugo Marulanda Otálvaro
160
PROPUESTAS DE INSTRUMENTOS JURÍDICOS ALTERNATIVOS CONTRA LA COMPETENCIA FISCAL
PERNICIOSA ENTRE ESTADOS
que se produzca alteración de documentos sólo se considera evasión fiscal y por tanto, una
infracción administrativa que no es sujeto de asistencia legal internacional. La asistencia
legal internacional es diferente de la asistencia administrativa internacional. La segunda
corresponde al intercambio de información entre autoridades administrativas (como la
Autoridad Suiza de supervisión del mercado financiero), contrario a las autoridades
legales (como el Departamento Federal de Justicia y Policía). Valga recalcar que ante la
presión de la OCDE, Suiza ha accedido a ampliar su asistencia pero básicamente la
administrativa y además lo hace bajo la existencia de acuerdos bilaterales, por lo que, no
todos los países tienen entonces este acceso 276.
276
Cfr. EMMENEGGER, P.: «The Politics of Financial Intransparency…», op. cit., págs. 148 y 149.
277
En relación con la limitación de la eficacia de esta Directiva del Ahorro, entre muchos autores,
GARCÍA PRATS «(s)in embargo, la limitación de su alcance a las rentas obtenidas por personas físicas,
(…) y, fundamentalmente, la opción otorgada a algunos Estados miembros (…) y a los terceros Estados
(…), limitó la eficacia y la expansión del mecanismo de cooperación administrativa basado en el
intercambio de información como standar internacionalmente consensuado del control de las rentas
transfronterizas de capital», Cfr. GARCÍA PRATS, F. A.: «Los nuevos estándares internacionales de
intercambio…», op. cit., pág. 193.
161
Hugo Marulanda Otálvaro
por excelencia que podrá hacerle frente a la competencia fiscal perniciosa que encierra
fenómenos como los paraísos fiscales, el secreto bancario, la financiación de actividades
ilícitas, el blanqueo de capitales, el lavado de activos, la planificación fiscal agresiva, etc.
Decimos que sería, porque queremos ser optimistas en que la coordinación sistemática
internacional de los diferentes Estados así lo han de entender y de continuar el camino que
ya se ha iniciado en este sentido. Un optimismo que pretendemos ver de una manera
objetiva y concreta mediante la institucionalización de este instrumento multilateral de
manera vinculante, ante la complejidad y dificultad que ello conlleva y que en tantos años
de lucha no se ha podido lograr en definitiva, aunque si de manera parcial y muy
favorable como veremos en las siguientes líneas 278. Por supuesto, reconocemos la
complejidad y dificultad que ello conlleva en el ámbito del Derecho internacional público,
más aún, frente a la soberanía fiscal de los Estados.
Aunque aún es ineficiente lo alcanzado con este instrumento internacional (al estar
sujeto a la voluntad política de los Estados, o porque se logra a través de acuerdos de
carácter unilateral o bilateral que limitan el intercambio de información), debemos otorgar
crédito a algunos avances significativos, como FATCA en EE. UU., que ha introducido
unilateral y obligatoriamente normas en materia de intercambio automático de
información; y la UE que ha logrado introducir normas vinculantes ente sus EE MM.
Sendos avances, porque hace pocos años, recuérdese que la OCDE exigía a aquellas
jurisdicciones inicialmente catalogadas como paraísos fiscales, el requisito formal de
firmar 12 convenios de intercambio de información o para evitar la doble imposición
internacional con cláusula de intercambio de información, para salir de la denominada
lista negra de paraísos fiscales 279. Requisito que, en teoría, todos han cumplido, sin que en
278
En este mismo sentido, Cfr. SÁNCHEZ LÓPEZ, M. E. y MORENO GONZÁLEZ, S.: «Planificación
fiscal, competencia fiscal e intercambio de información tributaria: reflexiones al hilo de las últimas
propuestas en los ámbitos de la UE y de la OCDE» en RAMOS PRIETO, J. (Dir.): Competencia Fiscal y
Sistema Tributario: Dimensión Europea e Interna, Aranzadi, 2014, págs. 584-585.
279
Parafraseando a MORENO GONZALEZ, muchas de esas jurisdicciones han firmado un número
importante de convenios para salir de la lista de paraísos fiscales. El problema con los convenios para el
intercambio de información es que la OCDE ha adoptado un enfoque formalista, es decir, más atento a la
cantidad que a la calidad de los acuerdos. Cfr. MORENO GONZÁLEZ, S.: «Nuevas tendencias en materia
de intercambio internacional de información tributaria: hacia un mayor y más efectivo intercambio
automático de información», Crónica Tributaria, núm. 146, 2013, pág. 202.
162
PROPUESTAS DE INSTRUMENTOS JURÍDICOS ALTERNATIVOS CONTRA LA COMPETENCIA FISCAL
PERNICIOSA ENTRE ESTADOS
la práctica se produzcan los resultados deseados 280. Lo que también es cierto, es que el
intercambio de información tributaria entre Estados, ha logrado cada vez una
transformación más concreta como herramienta en la lucha contra la evasión y el fraude
fiscales internacionales, persiguiendo específicamente ejercer control sobre las
obligaciones de los contribuyentes que llevan a cabo operaciones económicas
internacionales, que dada la mundialización de la economía, día a día muestran una
creciente digitalización de las mismas; por lo que se hace necesario ejercer dicho control
de manera coordinada de los instrumentos eficaces de asistencia mutua e intercambio de
información entre las Administraciones Tributarias 281.
Siguiendo a GARCÍA PRATS «(l)a firma de convenios sobre intercambio de información con terceros
países constituye uno de los mecanismos previstos para hacer frente a la competencia fiscal dañina»; y
expone también «(l)a firma de un convenio sobre suministro de información constituye, pues, el requisito
exigido para que determinadas jurisdicciones dejen de tener la consideración de dañinas para el resto de las
jurisdicciones tributarias», Cfr. GARCÍA PRATS, F. A.: «Cooperación administrativa internacional en
materia tributaria. Derecho tributario global», Documentos del Instituto de Estudios Fiscales, núm. 3, ,
2007, pág. 11.
280
En relación con el intercambio de información específicamente de tipo fiscal, podemos apreciar las
siguientes notas de MERINO ESPINOSA y NOCETE CORREA «(e)l intercambio de información
constituye un mecanismo esencial cuya finalidad primordial radica en favorecer la correcta aplicación de
los regímenes tributarios sustantivos establecidos por los distintos Estados, convirtiéndose en una
herramienta fundamental tanto para las Administraciones tributarias que pretenden evitar la pérdida de
recaudación derivada de la falta de conocimiento de las rentas obtenidas por sus contribuyentes en otros
Estados, como para los propios contribuyentes que pretendan una correcta determinación de sus deudas
tributarias evitando la aplicación de las medidas diseñadas en las normativas tributarias estatales ante la
ausencia de dicha información, ya que éstas pueden, en muchos casos, conducir a un tratamiento fiscal más
gravoso que el resultante de la aplicación del sistema tributario ordinario del Estado en cuestión. Además
de presentar esa utilidad instrumental, el intercambio de información se ha convertido también en uno de
los aspectos que denotan la existencia de un sistema tributario completo y complejo en un determinado
país, hasta el punto de convertirse en el criterio fundamental que permite distinguir entre jurisdicciones
fiscales tradicionales y paraísos fiscales» Cfr. MERINO ESPINOSA, M. P. y NOCETE CORREA, F. J.:
«El Intercambio de Información Tributaria en el Derecho Internacional, Europeo y Español», Documentos
del Instituto de Estudios Fiscales, núm., 6, 2011, págs. 5-8.
Idéntica posición Vid. MERINO ESPINOSA, M. P. y NOCETE CORREA, F. J.: «El Intercambio de
Información Tributaria: Entre la diversidad normativa…», op. cit. págs. 140-145.
281
En esta misma línea, Cfr. MORENO GONZÁLEZ, S.: «Nuevas tendencias en materia de
intercambio…», op. cit., pág. 194. En el mismo sentido, expone SÁNCHEZ LÓPEZ «siendo cierto, en este
sentido, en la actual economía globalizada, el gravamen de renta mundial combinado con la aplicación del
principio de residencia, sólo es factible si hay un intercambio completo y eficiente entre las autoridades
fiscales». Cfr. SÁNCHEZ LÓPEZ, M. E.: «El intercambio de información tributaria. Perspectivas de una
nueva significación de este instrumento», Crónica Tributaria, núm. 114, 2005, pág. 94.
Y hablando de la transformación de este instrumento, en palabras de CALDERÓN CARRERO «(a) este
respecto, cabe señalar la significativa transformación de la funcionalidad de este mecanismo pasando de ser
un instrumento secundario o de segundo nivel para la lucha contra el fraude fiscal internacional a constituir
una de las principales herramientas que tienen las Administraciones tributarias para ser tan globales como
los propios contribuyentes de cara no sólo a luchar contra el fraude fiscal sino para lograr la pervivencia de
163
Hugo Marulanda Otálvaro
Dicho informe recoge una recomendación válida para los Estados, a efecto de
hacer frente a los delitos fiscales y flujos ilícitos, la cual consiste en que las
administraciones tributarias deben unirse con otros organismos para garantizar la
aplicación de la ley y luchar contra la evasión fiscal y otras actividades financieras ilícitas.
En síntesis, los principios fundamentales de transparencia e intercambio de información
con fines fiscales se resumieron de la siguiente manera: el intercambio de información
sobre la solicitud «previsiblemente relevante» para la administración de un Estado
firmante del tratado con el fin de aplicar las leyes internas; la inexistencia de restricciones
sobre el intercambio de información causada por el secreto bancario o de los requisitos
nacionales del interés doméstico; la fiabilidad en la disponibilidad de la información,
especialmente la contable, la bancaria y la de propiedad; la garantía del respeto de los
los impuestos sobre la renta que gravan la renta mundial y se proyectan sobre las actividades
transnacionales de los contribuyentes residentes y no residentes». Cfr. CALDERÓN CARRERO, J. M.: «El
procedimiento de intercambio de información establecido en los convenios de doble imposición basados en
el Modelo de Convenio de la OCDE», en SERRANO ANTÓN, F.: Fiscalidad Internacional, 4ª ed., Centro
de Estudios Financieros, 2010, pág. 1206.
164
PROPUESTAS DE INSTRUMENTOS JURÍDICOS ALTERNATIVOS CONTRA LA COMPETENCIA FISCAL
PERNICIOSA ENTRE ESTADOS
282
Vid. Declaración final de la Cumbre del G20 «Building our common future…», op. cit.; y Vid. el
documento de la OCDE de 2011, titulado «The Era of Bank Secrecy is Over…», op. cit.
283
Vid. MERINO ESPINOSA, M. P. y NOCETE CORREA, F. J.: «El Intercambio de Información
Tributaria: Entre la diversidad normativa…», op. cit., pág. 8.
284
Al respecto, CALDERÓN CARRERO «(y) es que en el momento presente no resulta posible garantizar
la efectividad de un principio tributario del alcance del “principio de renta mundial” en los impuestos sobre
la renta de las personas físicas y de las sociedades sin el intercambio de información entre las
Administraciones tributarias. Finalmente, la efectividad de las cada vez más numerosas cláusulas antiabuso,
como la transparencia fiscal internacional, la normativa antisubcapitalización o las cláusulas contra el uso
impropio de los CDIs (treaty shopping), en ocasiones pueden convertirse en “papel mojado” en ausencia
del intercambio de información. Buena muestra del redimensionamiento progresivo que está
165
Hugo Marulanda Otálvaro
166
PROPUESTAS DE INSTRUMENTOS JURÍDICOS ALTERNATIVOS CONTRA LA COMPETENCIA FISCAL
PERNICIOSA ENTRE ESTADOS
En este mismo sentido HAKELBERG quien sostiene «(l)a implementación de la Directiva europea de
fiscalidad sobre los rendimientos dejó vacíos en su aplicación. Tanto Luxemburgo como Austria al no
participar del intercambio automático de información y mantener sus leyes de secreto bancario resultaban
atractivos para los evasores de impuestos». Cfr. HAKELBERG, L.: «The Power Politics of International
Tax Cooperation. Why Luxembourg and Austria accepted automatic exchange of information on foreign
account holders’ interest income», European University Institute –Robert Schuman Centre for Advanced
Studies-EUI Working Paper RSCA, núm. 26, 2014, pág. 4. Traducción propia.
También para RIXEN y SCHWARZ la implementación de la Directiva dejaba muchos vacíos. El primero
el porcentaje de retención era comparativamente bajo, al menos hasta el 2011, por lo que, se mantenía el
incentivo de los evasores de impuestos de mantener sus capitales en el exterior. Segundo, muchos países
fuera del alcance de la directiva tampoco intercambiaban información sobre ingresos por intereses ni
retenían los impuestos en la fuente, de modo que los inversores podían interesarse por mover sus fondos a
esos terceros países. Tercero, la directiva aplica solamente sobre una clase de ingreso de capital (los
167
Hugo Marulanda Otálvaro
intereses), esto podía facilitar la recomposición de los portafolios de inversión. Y cuarto, estaba dirigida
sólo a los intereses obtenidos por personas físicas, dejando un vacío importante que permitía entonces
operar a través de personas jurídicas. Cfr. RIXEN T. y SCHWARZ P.: «How Effective is the European
Union’s Savings Tax Directive? Evidence from Four EU Member States», Journal of Common Market
Studies (JCMS), vol. 50, núm. 1, 2012, págs. 151-168.
168
PROPUESTAS DE INSTRUMENTOS JURÍDICOS ALTERNATIVOS CONTRA LA COMPETENCIA FISCAL
PERNICIOSA ENTRE ESTADOS
290
En este mismo sentido, entre otros, Vid. VIRTO AGUILAR, A. D.: «Breve referencia a la mejora del
intercambio de información…», op. cit., págs. 270 y 271; GARCÍA DE PABLOS, J. F.: «Hacia una nueva
era de la cooperación fiscal Europea: Las Directivas 2010/24/UE y 2011/16/UE de asistencia en la
recaudación y de cooperación administrativa en materia fiscal», Revista Contabilidad y Tributación, núm.
343, 2013, pág. 68.
291
Cfr. MORENO GONZÁLEZ, S.: «Nuevas tendencias en materia de intercambio…», op. cit., pág. 206.
169
Hugo Marulanda Otálvaro
aquellos con sistemas financieros grandes tienden a competir. En relación con su nivel de
endeudamiento, los países que tienen elevados niveles de deuda pública cooperan y los
que tienen niveles bajos compiten. La decisión de cooperar o competir no se limita a los
factores de carácter económico sino que implican factores políticos y sociales.
HAKELBERG considera que una amenaza creíble de una gran potencia obligará a los
Estados competitivos a cooperar, tal es el caso de los mercados financieros, donde la
potencia es EE. UU., que se constituye en un actor clave para la implementación del
intercambio automático de información, inclusive dentro de la UE (para la aplicación de la
Directiva Europea) 292.
Por su parte, EE. UU. con el fin de combatir la fuerte evasión fiscal de sus
ciudadanos a través de los bancos extranjeros, ha desarrollado el conocido FATCA,
modelo que requiere que las instituciones financieras en cualquier parte del mundo
reporten a las autoridades fiscales de ese país sobre las cuentas poseídas por
estadounidenses (norma unilateral estadounidense que obliga a un intercambio automático
292
En este sentido, Cfr. HAKELBERG, L.: «The Power Politics of International Tax Cooperation…», op.
cit., págs. 4-6.
293
En este sentido, Cfr. HAKELBERG, L.: «The Power Politics of International Tax Cooperation…», op.
cit., págs. 7-9.
170
PROPUESTAS DE INSTRUMENTOS JURÍDICOS ALTERNATIVOS CONTRA LA COMPETENCIA FISCAL
PERNICIOSA ENTRE ESTADOS
de información unidireccional) 294. A través de esta norma algunos países están interesados
no sólo en reportar información a dicho país, sino en recibirla y a partir de esta necesidad,
se desarrollaron dos acuerdos intergubernamentales, en uno de ellos se incluye la
reciprocidad y en el otro no 295. Debemos aceptar, e incluso compartimos que esta
normativa ha sido recibida con beneplácito internacional, por ser un modelo, que propicia
el intercambio de información entre las distintas administraciones tributarias estatales, y
sirve de base para la modulación de diferentes instrumentos jurídicos internacionales o
supranacionales, que pretendan combatir el fraude fiscal, la evasión fiscal, la corrupción,
el lavado de activos y el blanqueo de capitales, a través del intercambio automático de
información.
294
En este mismo sentido, Cfr. MORENO GONZÁLEZ, S.: «Luces y sombras sobre los Acuerdos FATCA
sobre control tributario de cuentas extranjeras», en GARCÍA PRATS, F. A. (Dir.): Intercambio de
información, blanqueo de capitales y lucha contra el fraude fiscal, Ministerio de Hacienda y
Administraciones Públicas, Instituto de Estudios Fiscales, 2014, pág. 334. Y la referida autora también en
MORENO GONZÁLEZ, S.: «Nuevas tendencias en materia de intercambio…», op. cit., pág. 215.
295
Vid. documento de Tax Justice Network titulado «The end of bank secrecy? Bridging the gap to
effective automatic information exchange…», op. cit. pág.10. En palabras de ISUSI APRAIZ,
«(c)oncretamente, FATCA es que pretende evitar la evasión fiscal de los contribuyentes de los Estados
Unidos, imposibilitando que los US Persons eludan el pago de los impuestos por las renta obtenidas fuera
de las fronteras estadounidenses». Indica que US Persons equivale al concepto de ciudadano
estadounidense y por lo tanto contribuyente. Cfr. ISUSI APRAIZ, I.: «FATCA: Principales implicaciones»,
en GARCÍA PRATS, F. A. (Dir.): Intercambio de información, blanqueo de capitales y lucha contra el
fraude fiscal, Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, Instituto de Estudios Fiscales, 2014,
pág. 321. También, Cfr. MORENO GONZÁLEZ, S.: 337. «Luces y sombras sobre los Acuerdos
FATCA…», op. cit., pág. 337.
296
En palabras de FALCÓN y TELLA y PULIDO GUERRA, la planificación fiscal internacional está
definida así «(l)a planificación fiscal es la actividad encaminada a minimizar o diferir en el tiempo la carga
fiscal de una operación concreta o de un conjunto de operaciones, respetando el ordenamiento
vigente».. Cfr. FALCÓN y TELLA, R. y PULIDO GUERRA, E.: Derecho Fiscal Internacional, 2ª ed.,
Marcial Pons, 2013, pág. 232.
En PEDROSA LÓPEZ, el objetivo principal de la planificación fiscal internacional «es la reducción de la
carga fiscal global definitiva relacionada con una determinada inversión, reduciendo el pago del impuesto
en el país de destino y reduciendo impuesto o consiguiendo un diferimiento del impuesto en el país de
residencia, pero dentro siempre, por supuesto, de la más estricta legalidad», Cfr. PEDROSA LÓPEZ, J. C.:
«FATCA como límite a las planificaciones fiscales “agresivas”, especial referencia a los instrumentos
híbridos» en GARCÍA PRATS, F. A. (Dir.): Intercambio de información, blanqueo de capitales y lucha
171
Hugo Marulanda Otálvaro
cabo los grupos multinacionales y algunas grandes empresas, que como bien conocemos,
lo hacen dentro de un marco de legalidad en una economía de opción, sólo que
aprovechándose de las diferencias de los distintos sistemas fiscales o de los convenios
para evitar la doble imposición. Señalamos que se ha convertido en una barrera para la
planificación fiscal internacional, en razón a la misma obligatoriedad del intercambio
automático información de los ciudadanos estadounidenses que posean rentas fuera de su
país y de los demás contribuyentes de los terceros Estados que suscriben los acuerdos,
toda vez, que se busca disminuir (porque la eliminación aún está muy lejos) la utilización
de los instrumentos financieros internacionales u operaciones financieras de triangulación
internacionales mediante las cuales se maximizan los beneficios empresariales haciendo
uso de la optimización fiscal 297.
contra el fraude fiscal, Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, Instituto de Estudios Fiscales,
2014, pág. 371.
En palabras de SÁNCHEZ LÓPEZ y MORENO GONZÁLEZ la definen «como cualquier estrategia
dirigida a la minimización de la carga tributaria global a través de la utilización de medios legítimos», Cfr.
SÁNCHEZ LÓPEZ, M. E. y MORENO GONZÁLEZ, S.: «Planificación fiscal, competencia fiscal e
intercambio…», op. cit., pág. 585.
Reafirmando esta legitimidad, encontramos como RUBIO GUERRERO señala «no puede olvidarse que la
planificación fiscal se encuadra dentro de la legalidad ya que no pretende ocultar hechos imponibles, lo que
se pretende es alcanzar los mismos objetivos económicos, eligiendo la opción fiscal menos gravosa». Cfr.
RUBIO GUERRERO, J. J.: «Cauces de evasión fiscal y planificación fiscal internacional: procedimientos
de actuación y esquemas básicos», en COLLADO YURRITA, M. A. (Dir.): Estudios sobre fiscalidad
internacional y comunitaria. Colex, 2005, pág. 687.
297
En esta misma línea, Cfr. PEDROSA LÓPEZ, J. C.: «FATCA como límite a las planificaciones
fiscales…», op. cit., págs. 373-375.
298
En concordancia con estas líneas, Cfr. MORENO GONZÁLEZ, S.: «Nuevas tendencias en materia de
172
PROPUESTAS DE INSTRUMENTOS JURÍDICOS ALTERNATIVOS CONTRA LA COMPETENCIA FISCAL
PERNICIOSA ENTRE ESTADOS
173
Hugo Marulanda Otálvaro
300
Vid. documento de la OCDE de 2014, titulado «Standard for Automatic Exchange…», op. cit., págs. 5 y
7.
301
En este sentido, Vid. documento de la OCDE de 2014, titulado «Standard for Automatic Exchange…»,
op. cit., págs. 7 y 8-9.
174
PROPUESTAS DE INSTRUMENTOS JURÍDICOS ALTERNATIVOS CONTRA LA COMPETENCIA FISCAL
PERNICIOSA ENTRE ESTADOS
interesado en incorporar el acuerdo pero no tiene interés en la reciprocidad, este puede ser
fácilmente adaptado como un acuerdo de intercambio de información sin reciprocidad.
Cabe destacar que en la forma como está planteado el modelo, hay dos deficiencias
a saber: i) sólo las instituciones financieras domiciliadas en jurisdicciones participantes
están obligadas a reunir información sobre las personas susceptibles de reporte; ii) las
instituciones financieras domiciliadas en jurisdicciones participantes, en principio tendrán
que reunir información sobre los cuentahabientes residentes de jurisdicciones
participantes y no sobre todos sus clientes. Los plazos de aplicación del CRS no tienen un
302
El listado completo de jurisdicciones y fecha de compromiso, actualizado a junio de 2015, está
disponible en web de la OCDE: <http://www.oecd.org/tax/exchange-of-tax-information/MCAA-
175
Hugo Marulanda Otálvaro
Podríamos atrevernos a afirmar que este modelo CAA implementado por la OCDE,
sería la gran solución para evitar la erosión de la base imponible y el traslado de
beneficios de un lugar a otro, e incluso, la solución a un problema de fondo como es el
actual sistema normativo de tributación internacional, que ha pasado por diferentes etapas
en su intento por solucionar la persistentes crisis fiscales de los países de la residencia y
de la fuente, principalmente en los primeros. Pero la existencia de umbrales en el modelo,
podría conducir a la dispersión de fondos en varias cuentas, lo que implica mayor trabajo
para las instituciones financieras que deben reportar, pues deberán consolidar la
información procedente de cuentas que figuren bajo un mismo número de identificación
fiscal para verificar dichos umbrales 304. Igualmente, existen algunos vicios de forma en el
modelo como son las exclusiones y excepciones, que de no corregirse, se verá afectada su
efectividad en el intercambio automático de información y los evasores de impuestos, los
blanqueadores de capitales y otras formas de delincuencia como el lavado de activos, aún
serán capaces de ocultar sus fondos ilegales y seguir violando la ley.
Por tal razón, el modelo CAA debería ser único para todos los países y no como se
propone en la actualidad, de un modelo bilateral distinto en función de los firmantes; se
requiere un compromiso real de participación de las jurisdicciones para que no sea posible
ubicar los fondos en jurisdicciones no participantes; una vez se logre la participación, el
176
PROPUESTAS DE INSTRUMENTOS JURÍDICOS ALTERNATIVOS CONTRA LA COMPETENCIA FISCAL
PERNICIOSA ENTRE ESTADOS
seguimiento debe ser exhaustivo para asegurar que la residencia del sujeto de reporte sea
real y que no se está enviando información a una jurisdicción para la que resulta
irrelevante; el CAA ofrece la no reciprocidad a los paraísos fiscales, donde ellos deberían
enviar información sin recibirla. Esto es peligroso para un estándar de transparencia y
además promueve el statu quo y la corrupción. Además, la exclusión de determinadas
entidades para que no se conviertan en informantes puede ser un error en la medida en
que, algunas de estas instituciones pueden tener o recolectar datos valiosos relacionados
con evasión fiscal, corrupción y lavado de dinero. Tal es el caso de algunos Trusts 305, los
emisores de tarjetas de crédito y los corredores de bolsa individuales 306.
305
Los trusts facilitan la falta de transparencia financiera, al permitir que los propietarios de determinados
activos puedan ocultar su identidad mientras se siguen beneficiando de éstos y evadiendo impuestos. Esta
es una de las figuras preferidas en las colonias británicas como Islas Vírgenes Británicas, Islas Caimán o en
territorios dependientes de la corona como Jersey. Pero los trusts no son la única alternativa; las
fundaciones que gracias a la regulación de muchos países no son contribuyentes, también se convierten en
una alternativa para la evasión fiscal. Cfr. EMMENEGGER, P.: «The Politics of Financial
Intransparency…», op. cit., pág. 151. Traducción propia.
306
En este mismo sentido Vid. documento de Tax Justice Network titulado «The end of bank secrecy?
Bridging the gap to effective automatic information exchange…», op. cit. págs.19-35.
307
En caso de incumplimiento por parte de las instituciones financieras del extranjero, FATCA contempla
sanciones punitivas del 30 por 100 sobre los ingresos procedentes de activos estadounidenses que deberán
ser soportados por las mismas. En ese sentido entre otros, Cfr. ISUSI APRAIZ, I.: «FATCA:
Principales…», op. cit., págs. 321, 327 y 328; MORENO GONZÁLEZ, S.: «Luces y sombras sobre los
Acuerdos FATCA…», op. cit., pág. 336.
177
Hugo Marulanda Otálvaro
considerarse uno de los mayores logros en la lucha contra los paraísos fiscales. En gran
parte, se debe a que la aplicación de FATCA ha forzado a estos dos países a aceptar el
intercambio automático de información en un acuerdo bilateral; por lo que dicho cambio
de posición ilustra de manera general que una iniciativa de gran poder puede inducir a la
cooperación en campos políticos que los doctrinantes han catalogado como
intrínsecamente resistentes al acuerdo internacional 308.
308
Entre otros, Cfr. HAKELBERG, L.: «The Power Politics of International Tax Cooperation…», op. cit.,
págs. 7 y 8; IZQUIERDO LLANES, G.: «La armonización de las retenciones sobre el ahorro en la Unión
europea: una visión económica», Crónica Tributaria, núm. 95, 2000, págs. 88, 89 y 90; DELMAS
GONZÁLEZ, F. J.: «Comentarios al reglamento de obligaciones de información respecto de
participaciones preferentes y otros instrumentos de deuda y de determinadas rentas obtenidos por personas
físicas residentes en la Unión Europea», Documentos del Instituto de Estudios Fiscales, núm. 2, 2005, págs.
6, 16 y 21; LAMPREAVE MÁRQUEZ, P.: «Diferentes enfoques para el intercambio automático de
información», Quincena Fiscal, núm. 15-16, 2013, págs.. 27, 32 y 33.
309
ROMERO FLOR, L. M.: «Las diferentes etapas normativas en el intercambio de información entre
administraciones tributarias», en GARCÍA PRATS, F. A. (Dir.): Intercambio de información, blanqueo de
capitales y lucha contra el fraude fiscal, Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, Instituto de
Estudios Fiscales, 2014, pág. 301.
178
PROPUESTAS DE INSTRUMENTOS JURÍDICOS ALTERNATIVOS CONTRA LA COMPETENCIA FISCAL
PERNICIOSA ENTRE ESTADOS
310
Cfr. MORENO GONZÁLEZ, S.: «Luces y sombras sobre los Acuerdos FATCA…», op. cit., pág. 333.
311
Simultaneidad que tenía como base común entre ambas organizaciones la gran preocupación por los
riesgos derivados de la competencia fiscal perniciosa, por lo que mientras la OCDE publicaba su informe
hito sobre Competencia Fiscal Perjudicial de 1998 (Harmful Tax Competition: An Emerging Global Issue),
la UE en el mismo año adoptada El Código de Fiscalidad sobre las Empresas. En este sentido, señala
ZORNOZA PÉREZ «(e)s cierto que ni el Informe de la OCDE ni el Código de Conducta pasan de ser
instrumentos de soft law, pue son otra cosa puede ser un informe de una organización como la mencionada
en primer lugar, mientras que el Código de configura como un acto atípico, tanto en su forma como en su
contenido, pues fue aprobado mediante una Resolución y adoptado no solo por el Consejo sino también por
los representantes de los gobiernos de los Estados miembros, en una materia –la fiscalidad directa-, sobre la
que la Unión carece de competencias armonizadoras directas, pero no lo es menos que más allá del
compromiso político adoptado en el seno de la OCDE y del Consejo de la Unión, esta última organización
ha adoptado otro tipo de medidas en el marco del Tratado y cuya eficacia queda garantizada por el sistema
de reglas jurídicas que la configuran como una comunidad de derecho», Cfr. ZORNOZA PÉREZ, J.: «Las
normas anti-abuso frente a la competencia fiscal en el marco comunitario», en LABEAGA AZCONA, J.
M. y CHICO DE LA CÁMARA, P. (Dirs.): Repercusiones Tributarias de la ampliación de la Unión
europea, Ministerio de Economía y Hacienda, Instituto de Estudios Fiscales, 2010, pág. 352.
312
Parafraseando a MATTERA, el mercado común se configura como «un espacio económico común a los
Estados que componen la Comunidad en el marco del cual los ciudadanos y los agentes económicos (ya se
trate de personas físicas o jurídicas) deben poder actuar libremente, gozando de los derechos que les
reconocen las reglas previstas por el propio Tratado, o establecidas al amparo de las disposiciones de éste,
relativas a las cuatro libertades fundamentales de la Comunidad: la libre circulación de mercancías,
personas, servicios y capitales. Las referidas reglas persiguen no sólo la supresión de las barreras de
carácter estatal que impiden el libre ejercicio de tales libertades (barreras aduaneras y físicas, barreras
técnicas comerciales, barreras fiscales, restricciones monetarias, ayudas otorgadas por el Estado que afecten
179
Hugo Marulanda Otálvaro
EE MM. Así, el mercado común interior no sólo garantiza de manera rigurosa la libertad
de circulación de mercancías, personas, servicios y capital, sino también un régimen de
competencia no falseada entre los distintos operadores económicos de esta Organización
supranacional, tal como se establece en el propio TFUE 313. En este sentido, la
competencia fiscal de carácter pernicioso despliega unos lesivos efectos para este mercado
(iguales a los que hemos descrito en numeral IV del Capítulo II de esta investigación, sólo
que referidos propiamente al interior de sus EE MM) 314.
el comercio, etc.), sino también, de aquellas que son consecuencia de prácticas restrictivas de reparto o
explotación de los mercados imputables a las empresas (reglas de competencia)». Cfr. MATTERA, A.: «El
Mercado Único Europeo. Sus reglas, su funcionamiento». Ed. CIVITAS, 1991, pág. 42.
En igual línea interpretativa encontramos a WAELBROECK y FRIGNANI, quienes identifican el mercado
común con «the creation of an economic area common to several states, in which economic exchanges are
made in the same conditions as in an internal market. It implies the removal of all the obstacles to
movements of goods, persons, services and capital, as well as the establishment of a system where
competition is not distorted». Cfr. WAELBROECK, M. y FRIGNANI, A.: «European Competition Law
(vol. IV of the J. Mégret Commentary)», Transnational Publishers, Ardsley, 1999, pág. 6. En definitiva,
siguiendo a MARTÍN LÓPEZ, donde la constitución del Mercado común, es el vehículo clave para el
cumplimiento de los fines atribuidos a la UE, en el que quedare garantizado de manera rigurosa no sólo la
libertad de mercancías, personas, servicios y capital, sino también un régimen de competencia no falseada
entre los distintos operadores económicos de sus EE MM. Cfr. MARTÍN LÓPEZ, J.: Competencia fiscal
perjudicial…, op. cit., pág. 116.
313
En este sentido lo advierte HEREDIA RODRÍGUEZ «((l)os EE MM tienen libertad para estructurar la
imposición directa de manera que responda a los requerimientos y los objetivos de política interna. No
obstante, la UE ejerce su estatus supranacional vigilando la regulación emitida por cada país con el ánimo
de garantizar que las decisiones sean justas para los demás Estados y que no se incluyan medidas que
estimulen una competencia fiscal perniciosa». Cfr. HEREDIA RODRÍGUEZ, L.: «El Impuesto sobre
Sociedades en la Unión Europea y la propuesta de armonización mediante una base imponible consolidada
común», Revista General de Derecho Europeo, núm. 37, 2015, pág. 2.
314
En palabras de MARTÍN LÓPEZ «(c)iertamente, esta competencia fiscal entre los países de la UE,
inherente a la posibilidad de modelar sistemas impositivos directos dispares, no puede reputarse, a priori,
perniciosa para el funcionamiento del mercado interior. Por el contrario, la misma es susceptible de
engendrar efectos altamente positivos, en tanto conduzca a que los Estados miembros rivalicen por
procurar, simultáneamente, las mejores prestaciones públicas y la menor carga tributaria para la totalidad
de las bases imponibles resultantes –i. e., para los rendimientos de capital, de la actividad empresarial, del
trabajo dependiente, etc.-. De este modo, la referida dinámica competitiva compelería a los países
pertenecientes a la UE no sólo a subsanar las ineficiencias de sus sistemas financieros, sino también a
reducir su presión fiscal global a niveles razonables». Cfr. MARTÍN LÓPEZ, J.: Competencia fiscal
perjudicial..., op. cit., págs.120 y 121. En esta línea exegética asevera PINTO que, dentro de la lógica del
establecimiento de un mercado interior, en principio parece de todo punto deseable que los países de la UE
presenten sistemas fiscales diversos, en tanto ello permite que los ciudadanos y operadores económicos
comunitarios puedan escoger aquel Estado miembro cuya relación entre carga tributaria exigida y servicios
públicos ofertados sea más atractiva o adecuada para sus correspondientes inversiones. Cfr. PINTO, C.:
«Tax Competition and EU Law», The Hague: Kluwer Law International, 2003, págs. 62 y 93.
Entre tanto, indican TERRA y WATTEL, la competencia fiscal entre países integrantes de la UE no
conlleva consecuencia negativa alguna si se traduce en la pugna de éstos por ofrecer los mejores servicios
públicos al coste fiscal más bajo posible para el conjunto de actividades económicas y factores productivos
180
PROPUESTAS DE INSTRUMENTOS JURÍDICOS ALTERNATIVOS CONTRA LA COMPETENCIA FISCAL
PERNICIOSA ENTRE ESTADOS
–esto es, previendo la menor carga impositiva factible tanto para el capital como para el trabajo- Cfr.
TERRA, B. y WATTEL, P.: «European Tax Law», The Hague: Kluwer Law International, 2001, pág. 146
(De la 6ª ed. de 2012 no se extrajo ningún elemento diferente al contemplado desde su primera edición la
que estamos usando). Y siguiendo a SUTTER, esta competencia fiscal entre Estados miembros llevaría, en
definitiva, a la eficiencia y efectividad de sus correspondientes administraciones, condición previa
indispensable para la disminución de los niveles impositivos en el interior de la UE. Cfr. SUTTER, F. P.:
«National Report Austria», en SCHÖN, W. (Ed.): Tax Competition in Europe, International Bureau of
Fiscal Documentation, 2003, pág. 156.
315
Estas decisiones de localización en los EE MM, fundadas principalmente por factores fiscales, fueron
evaluadas y concluidas de manera empírica en el «Informe Ruding». En nota de prensa del Parlamento
Europeo, se precisa que dicho Informe «(r)ecomendaba un programa de actuación para suprimir la doble
imposición, armonizar los tipos de impuestos sobre sociedades en una banda del 30% al 40% y garantizar
la plena transparencia de las diversas ventajas fiscales concedidas por los Estados miembros para fomentar
la inversión»; Nota disponible en web:
<http://www.europarl.europa.eu/atyouservice/es/displayFtu.html?ftuId=FTU_5.11.2.html>, [Consultado el
8 de agosto de 2015]. El Informe completo puede consultarse en web del Archive of European Integration
(AEI), University of Pittsburgh's. Disponible en web: <aei.pitt.edu/8702/1/8702.pdf>, [Consultado el 8 de
agosto de 2015].
Un comentario a los colorarios alcanzados en el «Informe Ruding» en torno al importante rol que
desempeña la fiscalidad en la ubicación de las inversiones puede verse en DEVEREUX, M.: «The Impact
of Taxation on International Business: Evidence from the Ruding Committee Survey», EC Tax Review, vol.
1, núm. 2, 1992, págs. 105-117. En concordancia con PÉREZ ROYO, las decisiones relativas a la
localización de inversiones en el interior del territorio comunitario se verán profundamente influenciadas
por el factor fiscal, en la medida en que los sistemas tributarios de los distintos Estados miembros sigan
presentando diferencias relevantes, tanto en el ámbito de la normativa sustantiva como en el relativo a las
técnicas de gestión. Cfr. PÉREZ ROYO, F.: «Armonización de la fiscalidad sobre el ahorro. Las
consecuencias para el sistema tributario español de la Directiva sobre liberación de movimientos de
capitales», Hacienda Pública Española, núm. 1, 1990, pág. 112.
181
Hugo Marulanda Otálvaro
316
En VAQUERA GARCÍA encontramos una definición del término deslocalización, tanto a nivel general
como específico en el ámbito fiscal, así «por dicho vocablo se considera la alteración y desplazamiento
geográfico de personas o capitales entre diversas zonas debido a multitud de causas. Es decir, mover la
situación de los mismos de tal manera que ya no se puede concretar su emplazamiento en el lugar original
donde se encontrasen». Y desde el punto de vista fiscal «se podría hablar de un cambio de dichas personas
o capitales teniendo como motivo principal el ahorro tributario en función de la diversidad de sistemas
fiscales presentes entre los diversos Estados», Cfr. VAQUERA GARCÍA, A.: «La ampliación de la
Comunidad Europea y sus consecuencias: La deslocalización fiscal y la posible vulneración del principio
de no discriminación», en LABEAGA AZCONA, J. M. y CHICO DE LA CÁMARA, P (Dirs.):
Repercusiones Tributarias de la ampliación de la Unión europea, Ministerio de Economía y Hacienda,
Instituto de Estudios Fiscales, 2010, pág. 157
317
En este mismo sentido, entre otros Cfr.: VILLAR EZQUERRA, M.: «El Control de Ayudas de Estado y
la Competencia Fiscal Desleal», en CORDÓN EZQUERRO, T. (Dir.): Manual de Fiscalidad
Internacional, vol. II, 3ª ed., Instituto de Estudios Fiscales, 2007, pág. 2081; ROLLE, G.: «Mercato interno
e fiscalitá diretta nel Trattato di Roma e nelle recenti iniziative della Commissione europea», Diritto e
Practica Tributaria, núm., 2, 1999, págs. 46 y 47; RUIBAL PEREIRA, L.: «Fraude y competencia fiscal
desleal en el proceso de armonización europea», en GARCÍA NOVOA, C. y LÓPEZ DÍAZ, A. (Coords.):
Temas de Derecho Penal Tributario, Marcial Pons, 2000, págs. 173-175; RODRÍGUEZ SANTOS, F. J.:
«Planificación Fiscal Internacional. Los Paraísos Fiscales», en COLLADO YURRITA, M. A. (Dir.):
Estudios sobre fiscalidad internacional y comunitaria. Colex, 2005, pág. 679.
182
PROPUESTAS DE INSTRUMENTOS JURÍDICOS ALTERNATIVOS CONTRA LA COMPETENCIA FISCAL
PERNICIOSA ENTRE ESTADOS
En este mismo año (22 de octubre), la Comisión presenta otro informe, llamado el
«Segundo Informe Monti»321, que fue acogido por los Ministros de Economía y Hacienda
318
Así lo destacan MAGRANER MORENO y MARTÍN LÓPEZ, cuando en suma indican «la
coordinación de los sistemas tributarios de los países de la UE comporta, a diferencia de la «armonización
fiscal», que la aproximación de sus legislaciones no se efectúe mediante instrumentos de Derecho
comunitario derivado de carácter vinculante, sino que, por el contrario, sean los propios Estados miembros
los que se comprometan colectivamente, si bien influenciados por dicho «derecho blando», a orientar su
fiscalidad en la dirección señalada por el mismo, obteniéndose, por consiguiente, un acercamiento sutil de
sus regímenes tributarios directos: en tanto la «coordinación fiscal» entraña que la actividad legislativa en
la esfera de la imposición directa, aunque propuesta y controlada por la Comisión, se realice en puridad por
los Estados miembros, la receptividad de éstos ante tales iniciativas comunitarias deviene mayor, dado que,
por una parte, no capitidisminuye su soberanía tributaria y, por otra parte, cohonesta perfectamente con el
principio de subsidiariedad proclamado en el art. 5 del TCE» Cfr. MAGRANER NORENO F. y MARTÍN
LÓPEZ, J.: «Normativa comunitaria en ayudas de Estado versus competencia fiscal perjudicial».
Cuadernos de Integración Europea, núm. 4, 2006, págs. 114 y 115.
319
Vid. Primer informe Monti de 12 de diciembre de 2007 «Proyecto de interés Europeo EL3». Disponible
en web: <http://ec.europa.eu/ten/energy/coordinators/doc/annual/1_monti_es.pdf.>, [Consultado el 6 de
octubre de 2014].
320
Vid. Informe de la Comisión Europea de 1996 titulado «La fiscalidad en la Unión Europea»
SEC/1996/487 final. En este sentido, Cfr. MARTÍN RODRÍGUEZ, J. M.: «Delimitación de los principales
focos de competencia fiscal en el Unión Europea» en RAMOS PRIETO, J. (Dir.): Competencia Fiscal y
Sistema Tributario: Dimensión Europea e Interna, Aranzadi, 2014, pág. 158.
321
Vid. El Segundo informe Monti de 9 de mayo de 2010, al Presidente de la Comisión Europea sobre
«Una nueva estrategia para el Mercado Único. Al servicio de la economía y la sociedad de Europa».
Disponible en web: <http://ec.europa.eu/internal_market/.../monti_report_final_10_05_2010_es.pdf>,
[Consultado el 6 de octubre de 2014]. También Vid. Comunicación de la Comisión al Consejo, al
Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social y al Comité de las Regiones «La fiscalidad en la
Unión Europea – Informe sobre la evolución de los sistemas tributarios», COM/1996/546 final. En este
183
Hugo Marulanda Otálvaro
sentido, Cfr. MARTÍN RODRÍGUEZ, J. M.: «Delimitación de los principales focos…», op. cit., pág. 159.
322
Vid. En esta misma línea VALLEJO CHAMORRO; J. M.: «La competencia fiscal perniciosa…», op.
cit., págs. 155 y 156.
323
En este sentido MARTÍN LÓPEZ, nos indica que el desplazamiento de estas actividades económicas
que gozan de mayor movilidad, hacia aquellos Estados con regímenes fiscales preferenciales, ha
provocado, «en primer lugar, un decrecimiento de los ingresos del resto de Estados miembros perjudicados;
en segundo lugar, un incremento concomitante de los gravámenes recaídos sobre el trabajo –potenciándose,
obviamente, el aumento de los costes laborales y, en consecuencia, del desempleo-; y, por último, una
inadecuada distribución de la renta en el marco comunitario. En suma, el serio peligro que la competencia
fiscal perniciosa entraña para la completa realización de los objetivos comunitarios quedaba, pues,
ampliamente evidenciada en el documento». Cfr. MARTÍN LÓPEZ, J.: Competencia fiscal perjudicial…,
op. cit., págs. 152-162. También en la misma línea, Cfr. MARTÍN RODRÍGUEZ, J. M.: «Delimitación de
los principales focos…», op. cit., pág. 159.
Como se indica en el «Segundo Memorándum MONTI», el desarrollo de los impuestos en los países
pertenecientes a la UE puede apreciarse, entre otros métodos, analizando las tendencias de sus estructuras
impositivas, a través del cálculo de los tipos tributarios –ingresos fiscales divididos entre la base imponible-
y según las diferentes funciones económicas –factores de producción y consumo-. Pues bien, los resultados
de dicha evaluación, recogidos en el informe, muestran como entre 1980 y 1994 el promedio comunitario
del tipo tributario implícito aplicado al trabajo por cuenta ajena aumentó constantemente del 34,7% al
40,5%, mientras que este mismo parámetro referido a otros factores de producción, tales como el capital o
el trabajo por cuenta propia, disminuyó del 44,1% al 35,2%. De este modo, la Comisión recalca que tales
cambios en el esquema impositivo de los Estados miembros obedecía, en buen grado, a la erosión de las
bases imponibles móviles fruto de una competencia fiscal excesiva y perjudicial, la cual, traducida en la
propagación de tratamientos jurídico-tributarios de favor destinados a captar el mayor número posible de
actividades económicas móviles, lleva aparejada una distribución económica inapropiada y la afectación de
los ingresos fiscales de otros países. Vid. COM/1996/546 final, op. cit., págs. 4 y 5, pars. 2.1-2.4. En torno a
este particular Vid., HINNEKENS, L.: «The Monti Report: the uphill task of harmonizing direct tax
systems of EC Member States», EC Tax Review, núm. 1, 1997, INTERTAX, Kluwer Law International,
págs. 35 y 36; También a TERRA, B. y WATTEL, P.: «European Tax Law», op. cit., pág. 192; PINTO, C.:
«Tax Competition and …», op. cit., págs. 36 y 37.
184
PROPUESTAS DE INSTRUMENTOS JURÍDICOS ALTERNATIVOS CONTRA LA COMPETENCIA FISCAL
PERNICIOSA ENTRE ESTADOS
324
Vid. COM/1996/546 final, op. cit., págs. 13 y 14, pars.6.3 y 6.4. En este sentido, Cfr. MARTÍN
RODRÍGUEZ, J. M.: «Delimitación de los principales focos…», op. cit., pág. 159.
325
Vid. Comunicaciones de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social
y al Comité de las Regiones «Paquete de medidas para hacer frente a la competencia fiscal perniciosa en la
Unión Europea», COM/1997/564 final., pág. 4; y, «Hacia la coordinación fiscal en la Unión Europea –
Paquete de medidas para hacer frente a la competencia fiscal perniciosa», COM/1997/495 final. En estas
mismas líneas ente otros, Cfr. MARTÍN RODRÍGUEZ, J. M.: «Delimitación de los principales focos…»,
op. cit., pág. 159; VALLEJO CHAMORRO; J. M.: «La competencia fiscal perniciosa…,», op. cit., pág.
156; SERRANO PALACIO, C. y GARCÍA VILLANOVA-RUIZ, I.: «Competencia fiscal perniciosa…»,
op. cit., pág. 334; FALCÓN y TELLA, R. y PULIDO GUERRA, E.: Derecho Fiscal…, op. cit., págs. 264-
268. En relación con códigos de conducta, vale la pena trae a colación el comentario que de ellos señala
LAMPREAVE MÁRQUEZ: «(l)os códigos de conducta son parte de lo que se ha venido considerando
como “soft law”, incluyendo en ellos, reglas de conducta que carecen por sí mismas de fuerza legal
vinculante, pero que presentan caracteres propios del Derecho y que, a través del orden jurídico
Comunitario, pretenden influir efectivamente en la conducta de los Estados miembros, Instituciones y
personas, ello a pesar de no establecer derechos y obligaciones para las mismas». Cfr. LAMPREAVE
MÁRQUEZ, P.: La Competencia fiscal Desleal…, op. cit., pág. 68. En esta misma línea, Vid. MARTÍN
LÓPEZ, J.: Competencia fiscal perjudicial…, op. cit., págs. 181-184; FLORINDO GUIJÓN, F.: «El
Código de Conducta sobre la fiscalidad de las empresas y su relación con el régimen comunitario de control
de las ayudas estatales», Crónica Tributaria, núm.109, 2003, pág. 105.
185
Hugo Marulanda Otálvaro
retención fiscal en los pagos transfronterizos de intereses y cánones entre empresas; de las
que resultó la Directiva 2003/49/CE del Consejo, de 3 de junio de 2003, relativa a un
régimen fiscal común aplicable a los pagos de intereses y cánones efectuados entre
sociedades asociadas de diferentes Estados miembros.
326
En palabras de RUIBAL PEREIRA y SERRANO ANTÓN «(e)l Código de Conducta no es una norma
jurídica sino una Resolución conjunta, es decir, una resolución que adopta el Consejo junto con los
representantes de los Gobiernos de los Estados miembros, en la medida en al afectan a materias de
competencia comunitaria no exclusiva sino concurrente con la de los Estados. La finalidad que se les
concede a estas resoluciones es la de fijar las líneas de actuación comunitarias y de los Estados, a seguir en
un sector determinado». Cfr. RUIBAL PEREIRA, L. y SERRANO ANTÓN, F.: «La competencia fiscal
lesiva en al Unión Europea: Código de Conducta y ayudas de Estado», en LASARTE ÁLVAREZ, J. y
ADAME MARTÍNEZ, F. (Coords.): Armonización y coordinación fiscal en la Unión Europea. Situación
actual y posibles líneas de reforma, Centro de Estudios Financieros, 2010, pág. 288.
327
Vid. Código de Conducta sobre la Fiscalidad de las empresas, Letras A y B. Entre otros autores, Cfr.
MARTÍN RODRÍGUEZ, J. M.: «Delimitación de los principales focos…», op. cit., págs. 160-161;
VALLEJO CHAMORRO, J. M.: «La Competencia Fiscal…», op. cit., págs. 238 y 239.
186
PROPUESTAS DE INSTRUMENTOS JURÍDICOS ALTERNATIVOS CONTRA LA COMPETENCIA FISCAL
PERNICIOSA ENTRE ESTADOS
estanqueidad o ring fencing 328 donde el fin del régimen tributario estanco es captar
actividades e inversiones foráneas al disponer una menor fiscalidad para éstas.
El tercero, «(s)i las ventajas se otorgan aun cuando no exista ninguna actividad
económica real ni presencia económica sustancial dentro del Estado miembro que ofrezca
dichas ventajas fiscales». Significa, pues, que para otorgar los incentivos o ventajas
fiscales el beneficiario efectivo de ellas no requiere generar empleo o desarrollar una
actividad económica sustancial en el Estado miembro que los otorga 329. Reténgase que
este criterio fue eliminado de los trabajos de la OCDE para catalogar a una jurisdicción
como paraíso fiscal, análisis abordado supra y que para el bienestar del propio mercado
común interior de la UE se sigue considerando como tal, que a pesar de ser un criterio que
328
Parafraseando a MARTÍN LÓPEZ, se conocen como regímenes estancos o ring fencing aquellos
ordenamientos tributarios que con respecto a los demás sistemas, están destinados sólo a entidades no
residentes que con por su mayor benevolencia y laxitud fiscal, tienen el objetivo de captar el mayor número
de bases imponibles extranjeras, sin que a su vez disminuyan los ingresos de las estrictamente nacionales.
Cfr. MARTÍN LÓPEZ, J.: Competencia fiscal perjudicial…, op. cit., págs. 190 y 191; en esta misma línea
Vid. MALDONADO GARCÍA-VERDUGO, A.: «Ejercicios sobre competencia fiscal perjudicial…», op.
cit., págs. 51 y 52. En SERRANO PALACIO y GARCÍA VILLANOVA-RUIZ, encontramos que esta
estanqueidad puede ser subjetiva u objetiva, así: «(s)erá subjetiva cuando se excluya de sus beneficios a los
residentes; Será objetiva cuando se prohíba operar con operadores nacionales a las entidades no residentes
beneficiarias del régimen», Cfr. SERRANO PALACIO, C. y GARCÍA VILLANOVA-RUIZ, I.:
«Competencia fiscal perniciosa…», op. cit., pág. 334..
329
Parafraseando a PINTO, la aplicación de un incentivo fiscal sin necesidad de una actividad o presencia
económica sustantiva por parte del contribuyente beneficiado revela, palmariamente, no sólo que la
empresa ha efectuado la inversión en ese Estado miembro debido exclusiva o principalmente a la previsión
de dicho incentivo, sino también que tal país busca más la captación de empresas extranjeras que el
seguimiento de una política fiscal interna coherente. Cfr. PINTO, C.: «Tax Competition and…», op. cit.,
pág. 202). En idéntica línea interpretativa, Cfr. GARCÍA DE LA CALLE, A. y SERRANO ANTÓN, F.:
«La supuesta necesidad de las medidas….», op. cit., pág. 54.
187
Hugo Marulanda Otálvaro
Un aspecto de este criterio que queremos realzar, es que la medida sólo sea
perniciosa si influye o puede influir en la radicación de la actividad empresarial, es decir,
preliminarmente en la residencia de la entidad cuestionada. En palabras de BOKOBO
MUICHE «(s)e ha dicho que el principio de residencia como punto de conexión está en
crisis. [...]. El problema no está en la disyuntiva residencia o no residencia comunitaria. El
problema está en que, cada vez con más frecuencia, el lugar de la residencia con coincide
con el lugar de realización de las actividades empresariales, la colocación de capitales o
las transacciones comerciales. […]. Por ello, la radicación de una entidad va a tener cada
vez menos trascendencia» 332.
330
Parafraseando y concordando con LAMPREAVE MÁRQUEZ, ni el Código de Conducta ni los EE MM
comparten la postura de la OCDE. Cfr. LAMPREAVE MÁRQUEZ, P.: La competencia fiscal Desleal…,
op. cit., pág. 112.
331
Vid. Comunicación de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social y
al Comité de las Regiones «Un sistema de imposición de las sociedades justo y eficaz en la Unión Europea:
cinco ámbitos de actuación fundamentales», COM/2015/302 final, págs. 7, 10 y 11.
332
Cfr. BOKOBO MOICHE, S.: «El Código de Conducta Fiscal en el Ámbito de las Empresas: La
Armonización de la Imposición Directa en la Unión Europea», Crónica Tributaria, núm. 93, 2000, págs. 9
y 10. En relación a este criterio, advierte FLORINDO GIJÓN «(a)demás, existirá una limitación derivada
del ámbito de aplicación del Código de conducta, que sólo se aplicaría a “medidas que influyen o pueden
influir de manera significativa en la radicación de la actividad empresarial dentro de la Comunidad”», Cfr.
FLORINDO GIJÓN, F.: «El Código de Conducta sobre la fiscalidad de las empresas y su relación con el
régimen comunitario de control de las ayudas estatales», Crónica Tributaria, núm. 109, 2003, págs. 106.
188
PROPUESTAS DE INSTRUMENTOS JURÍDICOS ALTERNATIVOS CONTRA LA COMPETENCIA FISCAL
PERNICIOSA ENTRE ESTADOS
lenght principle), mediante el cual se calificará como pernicioso el sistema del algún
Estado miembro que permita a los grupos de empresas multinacionales determinar sus
beneficios procedentes de sus operaciones internas conforme a sus propias reglas,
apartándose injustificadamente de la aplicación de las normas internacionales de precios
de transferencia desarrollados por la OCDE, i.e., apartándose del precio de mercado 333.
333
Cfr. VALLEJO CHAMORRO, J. M.: «La Competencia Fiscal», op. cit., págs. 238; GARCÍA DE LA
CALLE, A. y SERRANO ANTÓN, F.: «La supuesta necesidad de las medidas…», op. cit., pág. 54.
334
Entre otros Cfr. OSTERWEIL, E.: «The OECD ant the EU: Two Approaches to Harmful Tax
Competition», The EC Tax Journal, vol. 3, núm. 2, 1999, págs. 94 y 95; MALDONADO GARCÍA-
VERDUGO, A.: «Ejercicios sobre competencia fiscal perjudicial…», op. cit., pág. 53; SERRANO
PALACIO, C. y GARCÍA VILLANOVA-RUIZ, I.: «Competencia fiscal perniciosa…», op. cit., pág. 334;
MALHERBE, J.: «Harmful Tax Competition and the Future of Financial Centers in the European Union»,
en KEES VAN RAAD. (Edr.): International and Comparative Taxation. Essays in Honour of Klauss
Vogel, Kluwer Law International, 2002, págs. 202 y 203.
189
Hugo Marulanda Otálvaro
190
PROPUESTAS DE INSTRUMENTOS JURÍDICOS ALTERNATIVOS CONTRA LA COMPETENCIA FISCAL
PERNICIOSA ENTRE ESTADOS
Francia: Headquarters and Logistic Centers; e) Holanda: Cost Plus Ruling, Resale Minus
Ruling y Non-standard rulings (including Greenfield-rulings); f) Luxemburgo: Co-
coordination Centers.
Una vez identificadas las anteriores medidas perniciosas, debía haberse procedido
a su desmantelamiento, pero debido al rechazo del Informe Primarolo por parte de algunos
191
Hugo Marulanda Otálvaro
Resulta importante recodar que los trabajos de erradicación contra esta clase de
competencia en el seno de la UE, se vienen ejecutando de manera continua y, en adición a
335
Respecto a este particular, entre otros, Cfr. MARTÍN RODRÍGUEZ, J. M.: «Delimitación de los
principales focos…», op. cit., pág.162; HAMAEKERS, H.: «Tackling Harmful Tax Competition – a Round
Table on the Code of Conduct, Introduction», European Taxation, vol. 40, núm. 9, 2000, págs. 398 y 399;
PINTO, C.: «Tax Competition and EU Law», op. cit., págs. 215 y 216; MARTÍN LÓPEZ, J.: Competencia
fiscal perjudicial…, op. cit., págs. 216-218.
336
En esta misma línea, Cfr. MARTÍN RODRÍGUEZ, J. M.: «Delimitación de los principales focos…», op.
cit., pág.162.
192
PROPUESTAS DE INSTRUMENTOS JURÍDICOS ALTERNATIVOS CONTRA LA COMPETENCIA FISCAL
PERNICIOSA ENTRE ESTADOS
337
Cfr. en este sentido, entre otros, MARTÍN LÓPEZ, J.: Competencia fiscal perjudicial…, op. cit., pág.
232.; VALLEJO CHAMORRO; J. M.: «La competencia fiscal perniciosa…», op. cit., pág. 158.
338
En este mismo sentido, Cfr. MARTÍN RODRÍGUEZ, J. M.: «Delimitación de los principales focos…»,
op. cit., pág.162.
193
Hugo Marulanda Otálvaro
Para el año 2009, se crea un subgrupo de trabajo específico para el caso de las
normas antiabuso enfocado en dos áreas: el trasvase de resultados (inbound y outbound) y
las discordancias entre ordenamientos (mismatches) básicamente por la acción de las
entidades e instrumentos híbridos o los profit participation loans, con los que se busca la
doble no imposición, o la doble deducción de gastos o de pérdidas; constituyéndose esta
estrategia de planificación fiscal agresiva en la gran preocupación y prioridad de la UE,
tanto de sus EE MM como de sus instituciones; campo en el que han centrado sus trabajos
hasta el día de hoy mancomunadamente con el Plan de acción BEPS de la OCDE y el
G20, pues el reto es difícil de afrontar en solitario.
339
En este sentido, MARTÍN RODRÍGUEZ expresa «(f)inalmente, en lo que corresponde al alcance
geográfico del Código, la Comisión admitía que para evitar un efecto huida hacia territorios terceros era
necesario que los principios del mismo fueran incluidos en las relaciones de la UE con terceros países,
condicionando de este modo la adopción de acuerdos económicos y comerciales al respecto a estas reglas
de juego». Cfr. MARTÍN RODRÍGUEZ, J. M.: «Delimitación de los principales focos…», op. cit., pág.
163.
194
PROPUESTAS DE INSTRUMENTOS JURÍDICOS ALTERNATIVOS CONTRA LA COMPETENCIA FISCAL
PERNICIOSA ENTRE ESTADOS
340
En este mismo sentido, Cfr. MARTÍN LÓPEZ, J.: «Planificación fiscal agresiva y normas antiabuso en
el Derecho de la Unión Europea: Análisis de las últimas tendencias», Quincena Fiscal, núm. 8, 2015, págs.
42 y 43. La cláusula especial de la recomendación dice así «(e)s preciso ignorar todo mecanismo artificial o
serie de mecanismos artificiales introducidos con el objetivo fundamental de evadir impuestos y que
conducen a una ventaja impositiva. Las autoridades nacionales deben tratar estos mecanismos a efectos
fiscales en referencia a su realidad económica». Vid. Apéndice 4.2.
341
En este orden de ideas, se alcanzó la modificación de tal Directiva en julio de 2014 mediante la
Directiva 2014/86/UE pero sólo incluyó una norma antiabuso referida a los préstamos híbridos, pero se
presentaron discordias en relación con su alcance y contenido, por lo que se pospuso la adopción de la
GAAR (General Anti-Abuse Rule). Para diciembre de 2014, aprovechando el consenso obtenido, el Consejo
ECOFIN logró un acuerdo político para introducir una nueva reforma a esta Directiva, mediante la cual
introdujo la norma antiabuso, la cual fue aprobada mediante la Directiva 2015/121/UE del Consejo de 27
de enero de 2015, por la que se modifica la Directiva 2011/96/UE relativa al régimen común aplicable
fiscal a las sociedades matrices y filiales de Estados miembros diferentes. Norma que tiene como finalidad
evitar su uso indebido y asegurar una mayor coherencia en su aplicación por parte de sus EE MM, al
establecer que «estos no acordarán los beneficios contemplados en la presente Directiva a un arreglo o serie
de arreglos falseados, vistos todos los hechos y circunstancias pertinentes, por haberse establecido teniendo
como propósito principal o uno de sus propósitos principales la obtención de una ventaja fiscal que
desvirtúe el objeto o la finalidad de la presente Directiva». Y adicionándose que «un arreglo o una serie de
arreglos se consideran falseados en la medida que no se hayan establecido por razones comerciales válidas
que reflejen la realidad económica». Y siguiendo a MARTÍN LÓPEZ «(p)or ello, se apuesta por una
actuación conjunta de los Estados miembros, en tanto las respuestas unilaterales parecen reputarse
insuficientes ante la compleja naturaleza transnacional que, en la mayoría de ocasiones, presentan las
estructuras de planificación fiscal» En este mismo sentido, Cfr. MARTÍN LÓPEZ, J.: «Planificación fiscal
agresiva y normas antiabuso…», op. cit., págs. 44 y 45. La cláusula especial de la recomendación dice así
«(e)n caso del presente Convenio establezca que un elemento de la renta es imponible únicamente en uno
de los Estados contratantes o que puede gravarse en uno de los Estados contratantes, el otro Estado
contratante deberá abstenerse dicho elemento únicamente si el elemento en cuestión está sujeto a
imposición en el primer Estado contratante». Vid. Apéndice 3.2.
195
Hugo Marulanda Otálvaro
principios comunes que puedan orientar el trato a estos instrumentos y entidades híbridas;
lo que denota su dificultad para crear un instrumento jurídico vinculante o de hard law 342.
El siguiente informe del Grupo del Código de Conducta aprobado fue el Work
Package 2011, en el que incorporó tres nuevos campos de acción: supervisar la
implementación de las recomendaciones del grupo por parte de los EE MM; elaborar
nuevas recomendaciones que faciliten el traslado a principios generales de las
evaluaciones individuales realizadas; y, en cuanto a los fondos de inversión, se planteó el
objetivo de examinar las medidas aplicadas por los EE MM que puedan propiciar una
planificación fiscal perjudicial a favor de las multinacionales que hagan uso de las mismas
de manera abusiva 343.
342
En este mismo sentido, Vid. MARTÍN RODRÍGUEZ, J. M.: «Delimitación de los principales focos…»,
op. cit., págs. 165-170.
343
En este mismo sentido, Vid. MARTÍN RODRÍGUEZ, J. M.: «Delimitación de los principales focos…»,
op. cit., págs. 171-172.
344
Vid. Comunicación de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social y
al Comité de las Regiones «Plan de acción para reforzar la lucha contra el fraude fiscal y la evasión fiscal»,
COM/2012/722, pág. 2.
196
PROPUESTAS DE INSTRUMENTOS JURÍDICOS ALTERNATIVOS CONTRA LA COMPETENCIA FISCAL
PERNICIOSA ENTRE ESTADOS
del Código de Conducta está preparado por su amplia experiencia en los trabajos
precedentes 345.
En esta comunicación de junio 17 de 2015, se indica que este nuevo enfoque debe
perseguir los siguientes objetivos: El primero, restablecer la relación entre la imposición y
el lugar donde se ejerce la actividad económica; el segundo, garantizar que los Estados
miembros puedan evaluar correctamente las actividades de las empresas en su territorio; el
tercero, crear un marco fiscal competitivo y favorable al crecimiento para las empresas en
la UE que les permita una mayor resiliencia, […]; y, el cuarto, proteger el mercado único
y garantizar la adopción por la Unión de un enfoque enérgico respecto de los problemas
externos ligados a la fiscalidad de las empresas, con la inclusión de medidas encaminadas
a aplicar el proyecto BEPS de la OCDE, a hacer frente a los territorios fiscales no
cooperadores y a incrementar la transparencia fiscal 347.
345
En este mismo sentido, Vid. MARTÍN RODRÍGUEZ, J. M.: «Delimitación de los principales focos…»,
op. cit., pág. 174.
346
Vid. COM/2015/302 final, op. cit., pág. 3.
347
Vid. COM/2015/302 final, op. cit., pág. 7.
197
Hugo Marulanda Otálvaro
348
Vid. COM/2015/302 final, op. cit., pág. 16.
349
En este sentido, Entre otros, Vid. ORDÓÑEZ SOLÍS, D.: «El papel de los Tribunales nacionales en el
ámbito de las ayudas de Estado», en MORENO GONZÁLEZ, S., NOCETE CORREA, F. J. y SANZ
DÍAZ-PALACIOS, J. A. (Dirs.), Jornadas sobre Mercado Interior y Derecho de la Unión Europea,
Documentos del Instituto de Estudios Fiscales, núm. 15, 2013, págs. 29 y 30; LUJA, R.: «EU State Aid
Rules, Tax Competition and Its Limits», Tax Notes International, vol. 76, núm. 4, 2014, pág. 1.
198
PROPUESTAS DE INSTRUMENTOS JURÍDICOS ALTERNATIVOS CONTRA LA COMPETENCIA FISCAL
PERNICIOSA ENTRE ESTADOS
350
Vid. MARTÍN JIMENEZ, A.: «El concepto de ayuda de Estado y las normas tributarias en materia de
imposición directa: estado de la cuestión», Noticias de la Unión europea, núm. 324, 2012, pág. 35.
351
Comunicación «Relativa a la aplicación de las normas sobre ayudas estatales a las medidas relacionadas
con la fiscalidad directa de las empresas», publicado en el DOCE, C 384, de 10 de diciembre de 1998. El
informe sobre la aplicación de esta comunicación es de febrero 9 de 2004 «Informe sobre la aplicación de
la Comunicación de la Comisión relativa a la aplicación de las normas sobre ayudas estatales a las medidas
relacionadas con la fiscalidad directa de las empresas», C/2004/434. Y sobre fiscalidad directa Vid. STJCE
de 24 de julio de 2003, C-280/00, Altmark Trans GmbH y Regierungspräsidium
Magdeburg/Nahverkehrsgesellschaft Altmark GmbH, Rec. 2003, pág. I-7747. En este sentido, Cfr.
MANZANO SILVA, M. E.: «Ayudas de estado de carácter fiscal: régimen jurídico», Cuadernos de
Aranzadi Jurisprudencia Tributaria, núm. 55, 2009, pág. 27.
Acertadas son las palabras de MARTÍN JIMÉNEZ, al referirse «el artículo 107 del TFUE, no se refiere a
las normas tributarias o a los incentivos fiscales, pero es lo suficientemente amplio para que éstos queden
comprendidos en su ámbito de aplicación», Cfr. MARTÍN JIMENEZ, A.: «El concepto de ayuda de Estado
y las normas tributarias…», op. cit., pág. 38.
352
En este mismo sentido, Cfr. ROSSI-MACCANICO, P.: Fiscal Aid, Tax Competition, and BEPS, TNI,
2014, págs. 857-868.
199
Hugo Marulanda Otálvaro
hacen referencia alguna a la fiscalidad, si una medida fiscal llegare a estar cubierta por
alguno de los requisitos que detallamos infra, la misma es susceptible de ser catalogada
como ayuda de Estado incompatible, siendo esta la única norma de hard law que existe en
la actualidad para contrarrestarla. Ante la indeterminación del concepto de ayuda de
Estado 353, nuestra construcción al respecto, sin perjuicio de otras, es aquella que la define
como el otorgamiento de beneficios de carácter económico y/o financiero por parte de los
EE MM a empresas de terminado sector económico o geográfico.
353
MARTÍN LÓPEZ, tiene una definición simple y completa a nuestro juicio «aquellas medidas
“anticompetitivas” consistentes en la concesión por los Estados miembros de beneficios económico-
financieros a empresas específicas». Cfr. MARTÍN LÓPEZ, J.: Competencia fiscal perjudicial…,op. cit.,
págs. No. 253 y 259; Cfr. además en esta misma línea: VALLE GÁLVEZ, A.: «Las Ayudas de Estado en la
jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las comunidades Europeas», en RODRÍGUEZ IGLESIAS, G. y
LIÑAN NOGUERAS, D. J. (Dirs.): El Derecho comunitario europeo y su aplicación judicial, CIVITAS,
1993, págs. 892 y 893; MORENO GONZÁLEZ, S.: «Los fondos públicos al sector bancario y el régimen
de ayudas de Estado», Perspectivas del Sistema Financiero, FUNCAS, núm. 101, 2011, págs. 1-32.
354
Entre otros, Cfr. MORENO GONZÁLEZ, S.: «Los fondos públicos al sector bancario…», op. cit., pág.
2; ORDÓÑEZ SOLÍS, D.: «El papel de los Tribunales nacionales…», op. cit., pág.. 32.
355
En palabras de MAGRANER MORENO «(l)a media fiscal ha de suponer, para las empresas
destinatarias de la misma, un beneficio económico que aligere las cargas que por regla general gravan su
presupuesto, mejorando, por tanto, su situación financiera». Cfr. MAGRANER MORENO, F.: «Ayudas de
Estado y beneficios fiscales: la deducción por actividad exportadora en el Impuesto sobre Sociedades»,
Tribuna Fiscal: Revista Tributaria y Financiera, núm. 172, 2005, pág. 75.
200
PROPUESTAS DE INSTRUMENTOS JURÍDICOS ALTERNATIVOS CONTRA LA COMPETENCIA FISCAL
PERNICIOSA ENTRE ESTADOS
356
Vid. En esta misma línea PINTO, C.: «EC State Aid Rules and Tax Incentives: A-U-Turn in
Commission Policy?», European Taxation, vol. 39, núm. 8, 1999, págs. 295-309.
357
En los alegatos de la sentencia, se explica que «la empresa se benefició de ayudas estatales en forma de
garantías así como de una subvención directa que la Comisión autorizó mediante la Decisión 98/364/CE, de
15 de julio de 1997 (DO 1998, L 164, p. 30), a condición de que las autoridades españolas se abstuvieran
de conceder en el futuro cualquier nueva ayuda y aplicaran plenamente el plan de reestructuración que
habían presentado». La discusión de la Comisión se sustenta en que, después de esto, la Agencia Tributaria
y la Seguridad Social Españolas concedieron unos acuerdos de pago (en 1998) en los que además de
condonar casi 2/3 partes de la deuda, no cobraban intereses, daban plazo de diez años y además empezaban
los vencimientos en el año 2000. Por su parte, el Gobierno español alega que la suscripción de esos
acuerdos no constituye en ningún momento una ayuda de Estado que contraríe la normativa comunitaria y
que la normativa española permite hacerlos y podría beneficiarse de ellos cualquier empresa para evitar que
desaparezca del mercado.
En resumen, el Tribunal encontró que el argumento del Gobierno español no era correcto, pues según la
Comisión, el problema no eran esos acuerdos (acuerdos de quita y espera), el problema, era que las
empresas en cuestión incumplieron los acuerdos y tampoco pagaban sus obligaciones corrientes, y esto era
lo que se configuraba en una ayuda de Estado contraria a la libre competencia. La Comisión argumentó que
la Agencia Tributaria y la Seguridad social no emprendieron las acciones necesarias para recuperar la
deuda y que esto es lo que se constituye en una ayuda de Estado que riñe con la normativa comunitaria.
Según la Comisión, las entidades del Gobierno implicadas no actuaron como un «acreedor privado
diligente» que intentaría recuperar al menos una parte de los impuestos y de las cotizaciones sociales. Por
su parte, el Gobierno español aseguró que sus agencias realizaron todas las gestiones necesarias como
denuncias, embargos de créditos contra clientes, de acciones de filiales y de inmuebles, constitución de
hipoteca sobre inmueble y embargo de cuenta bancaria.
Finalmente, el Tribunal falla anulando la Decisión impugnada por considerar que la acusación de que «el
impago continuado de impuestos y cotizaciones sociales por [GEA y por VANOSA] tras ser declarados en
suspensión de pagos en noviembre de 1997, y ello hasta enero de 2001, [constituye una ayuda de Estado
incompatible con el mercado común]» se basa en premisas fácticas erróneas.
El comentario crítico de GRAU RUIZ en relación con este fallo «El Tribunal de Luxemburgo declara que
la conclusión de la Decisión impugnada se basa en premisas fácticas erróneas, pero lo hace, sin prejuzgar la
existencia o no de ayudas de Estado en el presente asunto». Le surgen preguntas como «¿Hasta qué punto
cabe la comparación a los efectos de considerar una ayuda de Estado entre un acreedor público y un
acreedor privado? ¿Cuándo se entienden utilizados todos los medios disponibles? ¿Cuándo se es
suficientemente diligente para recuperar al menos una pequeña parte de los créditos?» «El acreedor privado
diligente en una economía de mercado es operador económico eficaz, capaz de discernir y emplear los
medios más adecuados para conseguir un determinado fin, que es el cobro de sus créditos». El criterio de
acreedor privado puede implicar que se quiera mantener determinado tiempo la actividad de la empresa
deudora, cuando los costes de su inmediata liquidación resultan superiores que los de la concesión de una
ayuda. «Todo acreedor ha de comparar, por un lado, el beneficio que puede derivarse de una liquidación
rápida de la empresa y, por otro lado, el que podría resultar de la renuncia momentánea al cobro de sus
201
Hugo Marulanda Otálvaro
El segundo, es que la ayuda sea otorgada por el Estado mediante fondos estatales,
lo que implica que la transferencia se haga de manera directa o indirecta a una empresa,
en el sentido de constituir una carga para las finanzas públicas bien en forma de gasto o
de reducción de los ingresos; las cuales afectan exclusivamente a las medidas que sean
imputadas a los Estados en su sentido amplio, i. e., procedentes de autoridades nacionales,
regionales, locales o de organismos estatales 358 (STJUE de 15 de julio de 2004, Pearle Bv
y otros/Hoofdbedrijschap Ambachten, C-345/02.). Existen serias dudas, sobre si se trata
de condiciones alternativas o cumulativas, pero, según se ha entendido de la STJUE de 5
de marzo de 2009, de UTECA, C-222/07, se exige que sean cumulativas. Este criterio en
el ámbito fiscal, según la Comunicación atinente a las ayudas estatales de índole
tributaria, acarrea que cualquier dispensación de un tratamiento tributario privilegiado a
una determinada empresa significa, per se, un decrecimiento de los ingresos del Estado, lo
que representa, en esencia, un consumo directo de recursos públicos en calidad de gastos
fiscales 359.
202
PROPUESTAS DE INSTRUMENTOS JURÍDICOS ALTERNATIVOS CONTRA LA COMPETENCIA FISCAL
PERNICIOSA ENTRE ESTADOS
problemas de delimitación del ámbito de aplicación del art. 87.1 TCE», Noticias de la Unión Europea,
núm. 196, 2001, pág. 106.
360
Además, Cfr. MARTÍN LÓPEZ, J.: Competencia fiscal perjudicial…, op. cit., pág. 275.
En palabras de MARTÍNEZ GINER, «(s)e configura el carácter selectivo de la medida como parte del
concepto de ayuda de Estado, puesto que, aunque se trata de un criterio delimitador frente a las medidas
generales, no puede negarse que también éstas pueden causar ciertas distorsiones en el mercado común, lo
que ocurre es únicamente las medidas selectivas o específicas caen dentro del ámbito de aplicación del
artículo 107 del TFUE». Cfr. MARTÍNEZ GINER, L. A.: «El Régimen de Subsidios en la OMC y…» op.
cit., pág. 47. En esta misma línea interpretativa Vid. PÉREZ BERNABÉU, B.: Ayudas de Estado en la
jurisprudencia comunitaria, Tirant lo Blanch, 2008, pág. 58.
361
Expresa MARTÍN JIMENEZ que «la selectividad supone una distribución desigual de “ventajas” entre
empresas en situaciones comparables». Así mismo, indica que en materia tributaria, se debe tener presente
que la «“ventaja” se concibe por la Comisión Europea y por el TJUE como una exención a la aplicación del
sistema tributario general, es decir, como una derogación de la norma general con independencia de la
forma en la que se instrumente tal excepción» Cfr. MARTÍN JIMENEZ, A.: «El concepto de ayuda de
Estado y las normas tributarias…», op. cit., pág. 39.
Nos es útil a estas instancias lo que indica MAGRANER MORENO «(p)ues bien, en orden a verificar si
una determinada medida supone una separación o derogación del régimen tributario ordinario de un
concreto Estado, se precisa la realización de dos operaciones consecutivas: primera, fijar el régimen fiscal
común aplicable en el mismo; y, segunda, examinar si al excepción a dicho régimen que implica la medida
fiscal resulta justificable “por la naturaleza o la economía del sistema”, esto es, si responde a los principios
basilares sobre los que descansa el sistema financiero y tributario de ese Estado miembro en particular».
Cfr. MAGRANER MORENO, F.: «Ayudas de Estado y beneficios fiscales…», op. cit., pág. 77. Vid. entre
otros, FICHERA, F.: «Gli aiuti fiscali nell'ordinamento comunitario», Revista di diritto finanziario e
scienza delle finanze, vol. 57, núm. 1, 1998, págs.. 103 y ss.; SCHÖN, W.: «Taxation and State Aid Law in
203
Hugo Marulanda Otálvaro
the European Union», Common Market Law Review, vol. 36, núm. 5, 1999, págs. 924 y ss.
362
En este sentido entre otros, Vid. FALCÓN y TELLA, R. y PULIDO GUERRA, E.: Derecho Fiscal…,
op. cit., págs. 272 y 273; LUJA, R.: «EU State Aid Rules, Tax…», op. cit., págs. 3 y 7.
363
Vid. Sentencia del TJUE de 6 de septiembre de 2006, Portugal/Comisión, C-88/03: Portugal / Comisión.
El TJUE conceptuó que a pesar de que esta región tenía Autonomía institucional y procedimental, no
contaba con autonomía económica y financiera y que además, el marco de referencia sistema tributario no
era el de la región sino el de Portugal, que tributaba a un mayor tipo el impuesto de sociedades, razón por la
cual decidió que si era una ayuda incompatible.
364
Recuérdese que el régimen fiscal de la Zona Especial Canaria (ZEC) considerado como ayuda de
Estado, está autorizado por la CE hasta finales del año 2019.
365
Vid. Sentencia del TJCE de 11 de septiembre de 2008, Unión General de Trabajadores de la Rioja y
otros/Comisión, C-428/06 a C-434/06 (asuntos acumulados).
366
Dígase que el régimen especial que pretendía aplicar Gibraltar a todas a las sociedades que se
constituyeran allí, está conformado por un impuesto sobre el número de empleados y un impuesto por
204
PROPUESTAS DE INSTRUMENTOS JURÍDICOS ALTERNATIVOS CONTRA LA COMPETENCIA FISCAL
PERNICIOSA ENTRE ESTADOS
superficie ocupada, con un límite conjunto del 15 por 100 de los beneficios; además de una tasa de registro
de entre 150 y 300 libras y un impuesto adicional sobre los beneficios aplicable a las sociedades de
servicios financieros y a las empresas de servicios públicos (telecomunicaciones, electricidad y agua), en
este sentido Vid. FALCÓN y TELLA, R. y PULIDO GUERRA, E.: Derecho Fiscal…, op. cit., pág. 273.
367
Vid. STPI de 18 de diciembre de 2008, Government of Gibraltar and United Kingdom, T-211/04 y T-
215/04, Esta sentencia fue recurrida en casación por la CE y por España.
368
En este sentido, entre otros Vid. LUJA, R.: «(Re)shaping fiscal state aid: selected recent cases and their
impact», INTERTAX, Kluwer Law International, vol. 40, núm. 2, 2012, pág. 120; y, GARCÍA GUIJO, L.:
«El Análisis de Selectividad en las Ayudas de Estado de Naturaleza Fiscal tras la Sentencia Gibraltar
(Asuntos C-106/09P y C-107/09P) y sus Implicaciones en la Lucha Contra la Competencia Fiscal
Perjudicial)», CIVITAS Revista española de Derecho Financiero, núm. 163, 2014, pág. 130.
En la STJUE de 4 de junio de 2015, Comisión/MOL Magyar Olaj, C-15/14, se pueden tomar criterios para
identificar cuándo una autoridad estatal ejerce poderes puramente discrecionales o cuándo concede
beneficios en el contexto de procedimientos administrativos. Es pues un fallo que tiene un impacto directo
en los procedimientos por infracción del Art. 107 TFUE sobre ayudas de Estado que la Comisión ha abierto
a ciertos EE MM en relación con tax rulings (por ejemplo Luxemburgo), en los que la CE estima que
podrían estar concediendo ayudas selectivas contrarias a la normativa de la UE.
205
Hugo Marulanda Otálvaro
otro que establecer un sistema fiscal general sobre las sociedades, a pesar de que
formalmente dicho sistema se aplique a todas ellas en general 369. Antes de abandonar este
relevante fallo, vale reseñar que el TJUE hizo aplicación de la acumulada doctrina de la
selectividad de facto o effect-based doctrine, formada de la reiterada jurisprudencia de que
el artículo 107.1 del TJUE no ha de diferenciar según las causas u objetivos estatales sino
que los conceptualiza según sus efectos, desprovisto de las técnicas utilizadas 370.
369
Vid. STJUE 15.11.2011, Commission/Government of Gibraltar and United Kingdom, Asuntos C-
106/09P y C-107/09P, FJ 106 a 107. En el mismo sentido, Entre otros, Vid. DRABBE, H.: «The test of
selectivity in State Aid Litigation: The Relevance of Drawing Internal and External Comparison to Identify
the Reference Framework», en RUST, A. y MICHEAU, C. (Edrs.), State Aid and Tax Law, Kluwer Law
International, Alphen aan den Rijn, 2013, págs. 100-101; LUJA, R.: «(Re)shaping fiscal state aid:
selected…», op. cit., pág. 117; y, MARTÍN JIMÉNEZ, A.: «La prohibición de ayudas de Estado y los
impuestos directos: ¿evolución, revolución,…, o, simplemente intervención?», CIVITAS Revista española
de Derecho Financiero, núm. 155, 2012, pág. 11.
370
Para PÉREZ BERNABÉU, la doctrina de selectividad de facto es «una corriente jurisprudencial
asentada por el TJCE en aquellos casos que aprecia la selectividad de una medida que tiene una apariencia
de medida general, pero que bien posee una redacción diseñada con el fin de ser aplicable únicamente a un
grupo reducido de empresas o incluso a una sola empresa, o bien porque concede, en su aplicación, un
amplio margen de discrecionalidad al Estado, en ejercicio del cual, las autoridades de ese Estado miembro
pueden beneficiar a determinadas empresas en concreto, o bien porque, debido a su especial diseño y
aplicación, por un motivo u otro, puede tener repercusiones en el mercado común»; Cfr. PÉREZ
BERNABÉU, B.; «Reflexiones en torno a la sentencia del TJUE de 15 de noviembre de 2011 relativa a la
reforma del Impuesto sobre Sociedades de Gibraltar y su consideración como ayuda de Estado», Crónica
Tributaria, núm. Extra 1, 2012, págs. 23-26. En tanto, SZUDOCZKY, cree más conveniente referirse a
substance-over form principle (principio de substancia sobre la forma) advirtiendo que lo relevante no es la
forma sino el efecto sustantivo de la intervención estatal, ya que podría suceder que el objetivo buscado por
la intervención del Estado llegara a ser irrelevante al momento de valorar la selectividad de la misma; Cfr.
SZUDOCZKY, R.: «Selectivity, Derogation, Comparison: How to Put Together the Pieces of the Puzzle in
the State Aid Review of National Tax Measures?», en WEBBER, D., (Edr.), IBFD, 2013, págs.. 178 y 191-
192.
Siguiendo a ORDÓÑEZ SOLÍS «el Tribunal de Justicia recuerda que lo relevante para calificar las ayudas
no es su finalidad sino sus efectos», Vid. ORDÓÑEZ SOLÍS, D.: «El papel de los Tribunales
nacionales…», op. cit., pág. 32.
371
De manera acertada lo expone MAGRANER MORENO «(p)or consiguiente, existirá falseamiento en la
competencia e incidencia en los intercambios comerciales ente los Estados miembros aunque la ayuda
fiscal sea de escasa entidad y el beneficiario de la misma posea una cuota ínfima del mercado comunitario,
no realice una actividad exportadora o exporte la práctica totalidad de su producción a terceros países. Cfr.
MAGRANER MORENO, F.: «Ayudas de Estado y beneficios fiscales…», op. cit., págs. 76 y 77.
206
PROPUESTAS DE INSTRUMENTOS JURÍDICOS ALTERNATIVOS CONTRA LA COMPETENCIA FISCAL
PERNICIOSA ENTRE ESTADOS
372
Vid. Sentencia del TJUE de 11 de noviembre de 2004, España/Comisión, C-73/03.
373
Vid. MARTÍN JIMENEZ, A.: «El concepto de ayuda de Estado y las normas tributarias…», op. cit.,
pág. 36.
207
Hugo Marulanda Otálvaro
374
Entre otros, Cfr. MANZANO SILVA, M. E.: «Ayudas de estado de carácter fiscal…», op. cit., págs.
115-122; y, MARTÍN LÓPEZ, J.: Competencia fiscal perjudicial…, op. cit., págs. 289-312.
208
PROPUESTAS DE INSTRUMENTOS JURÍDICOS ALTERNATIVOS CONTRA LA COMPETENCIA FISCAL
PERNICIOSA ENTRE ESTADOS
para la protección del medio ambiente; ayudas en forma de capital riesgo; ayudas a la
formación; y ayudas a favor de los trabajadores desfavorecidos y discapacitados.
375
Cfr. MORENO GONZÁLEZ, S.: «Problemas en la recuperación de ayudas ilegales e incompatibles de
209
Hugo Marulanda Otálvaro
devolución de la cantidad percibida, más los intereses generados desde la concesión 376. El
Estado miembro en cuestión debe tomar todas las medidas necesarias para obtener del
beneficiario su recuperación. El artículo 14 del Reglamento 659/1999 señala que la
Comisión no exigirá la recuperación de la ayuda si ello fuera contrario a un principio
general del Derecho comunitario; en la praxis el principio más alegado es la protección de
la confianza legítima, aunque raramente ha sido aceptado por el Tribunal de Justicia 377. En
relación con este principio, la jurisprudencia comunitaria circunscribe la aplicación del
mismo a los casos en que es el comportamiento de las propias instituciones comunitarias
el que induce a error a los Estados miembros o a los operadores económicos 378.
210
PROPUESTAS DE INSTRUMENTOS JURÍDICOS ALTERNATIVOS CONTRA LA COMPETENCIA FISCAL
PERNICIOSA ENTRE ESTADOS
379
Vid. Comunicación de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social y
al Comité de las Regiones «Menos ayudas con unos objetivos mejor definidos: programa de trabajo para la
reforma de ayudas estatales 2005-2009», COM/2005/107 final.
380
Vid. por ejemplo, la Sentencia del TJCE de 13 de marzo de 1985, Pays Bas et Leewarder
papierfabriek/Comisión, C-1318/82. Donde se alude a la insuficiente concreción de la distorsión apreciada
por la Comisión, al estar basada en una presunción de distorsión de la competencia de la ayuda y no en
datos económicos reales.
211
Hugo Marulanda Otálvaro
Desde esta perspectiva, se resalta la necesidad de control sobre las ayudas públicas,
evaluando las ventajas y perjuicios de éstas, no sobre las empresas receptoras sino sobre
los mercados en los que operan las entidades beneficiarias de dichas ayudas y para la
economía en general, con lo cual a partir de este enfoque se puede disponer de elementos
de análisis de la eficacia y la eficiencia del gasto, que permitan, tal como lo señala la
Comisión en su reciente Comunicación «Modernización de la ayudas estatales en la Unión
Europea», orientar la recuperación y el crecimiento en Europa, centrando mejor el gasto
público, ayudando a reforzar la disciplina presupuestaria y mejorando la calidad de las
finanzas públicas 381. Desde el 2005, en el enfoque de análisis económico plasmado en el
Plan de Acción, se han especificado distintas directrices sectoriales y decisiones
específicas relacionadas con las ayudas públicas que han permitido extraer una serie de
principios generales de evaluación que han servido de referencia a distintos EE MM para
evaluar sus propias políticas de ayudas públicas 382.
Es de resaltar que el TFUE en sus artículos 107, 108 y 109 se refiere a las ayudas
públicas y su control. Adicionalmente, el TJUE ha ido precisando en su jurisprudencia lo
que se considera como ayuda pública que pueda generar un perjuicio a la competencia y el
mercado intracomunitario, es decir, aquellas que «impliquen un beneficio o ventaja
económica para quien las recibe; provienen de fondos públicos; tienen un carácter
selectivo para determinadas empresas o producciones; y afectan a los intercambios entre
Estados Miembros». De esta definición es fundamental centrarse en los últimos dos
aspectos. Una ayuda fiscal puede tener carácter selectivo pero aun así no tener la
capacidad de afectar el intercambio comercial.
381
Vid. Comunicación de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social y
al Comité de las Regiones «Modernización de las ayudas estatales en la Unión Europea», COM/2012/209
final, pág. 5. En este sentido, la Comunicación de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo, al
Comité Económico y Social y al Comité de las Regiones «Hoja de ruta hacia la Europa eficiente en el uso
de los recursos», COM/2011/571 final, pág. 10.
382
Cfr. en este sentido, PASTOR DEL PINO, M. D. C.: «El control de la competencia fiscal a través de
elementos de racionalidad económica», Quincena Fiscal Aranzadi núm. 11, 2014, págs. 1 y 2.
212
PROPUESTAS DE INSTRUMENTOS JURÍDICOS ALTERNATIVOS CONTRA LA COMPETENCIA FISCAL
PERNICIOSA ENTRE ESTADOS
ayudas objeto de notificación previa obligatoria, es decir, aquellas que reuniendo los
requisitos constitutivos de ayuda, no se incluyeran en ninguna categoría de exención.
Tales ayudas quedarían en suspenso hasta la decisión correspondiente de la Comisión. Las
segundas, serían las ayudas que reuniendo los requisitos formaran parte de alguna de las
categorías exentas de notificación previa, sujetas no obstante a la obligación de
comunicación posterior de sus líneas fundamentales. Las terceras, serían las ayudas de
menos importancia por su cuantía o de mínimos, exentas de cualquier notificación, si bien
sujetas al correspondiente control interno del Estado Miembro en relación con los
requisitos de su normativa específica 383.
383
En este sentido, Cfr. PASTOR DEL PINO, M. D. C.: «El control de la competencia fiscal…», op. cit.,
págs. 2 y 3.
213
Hugo Marulanda Otálvaro
La primera es «la aplicación de las normas sobre ayudas estatales a las medidas
adoptadas en relación con las instituciones financieras en el contexto de la actual crisis
financiera mundial» (DOUE C-270, de 25 de octubre de 2008); la segunda es «la
recapitalización de las instituciones financieras en la crisis financiera actual: limitación de
las ayudas al mínimo necesario y salvaguardias contra los falseamientos indebidos de la
competencia» (DOUE C-10, de 15 de enero de 2009); la tercera es «el tratamiento de los
activos cuyo valor ha sufrido un deterioro en el sector bancario comunitario» (DOUE C-
72, de 26 de marzo de 2009); la cuarta es «la recuperación de la viabilidad y la evaluación
de las medidas de reestructuración en el sector financiero en la crisis actual con arreglo a
las normas sobre ayudas estatales» (DOUE C-195, de 19 de agosto de 2009). Estas
384
Tal como lo plantea PASTOR DEL PINO que en este ámbito es plenamente trasladable «el instrumento
de ponderación de intereses ya utilizado por la propia jurisprudencia constitucional, en el que están
presentes los criterios básicos de necesidad, idoneidad y proporcionalidad de las conductas. Conforme al
mismo, las normas reguladoras de beneficios tributarios podrían quedar sujetas a dicho control, para quedar
legitimadas plenamente: la necesidad de la medida fiscal, la idoneidad del instrumento y de la técnica
empleada para articularla, y la proporcionalidad entre la conducta que se exige al beneficiario y la cuantía
de la medida desgravatoria, serían aspectos relevantes para poder efectuar ese control de ajuste a las
exigencias constitucionales». Cfr. en este sentido, PASTOR DEL PINO, M. D. C.: «El control de la
competencia fiscal…», op. cit., págs. 3 y 5.
214
PROPUESTAS DE INSTRUMENTOS JURÍDICOS ALTERNATIVOS CONTRA LA COMPETENCIA FISCAL
PERNICIOSA ENTRE ESTADOS
medidas temporales están destinadas, no sólo al sector financiero, sino a todos los sectores
afectados por la actual crisis 385.
A nuestro juicio, la utilización que las instituciones comunitarias han hecho de las
normas sobre ayudas de Estado con el fin de neutralizar las medidas tributarias que
encierren un carácter pernicioso y, por consiguiente, deriven en una competencia fiscal
perniciosa, es inadecuada e inoportuna, a pesar de ser la única norma existente en el
TFUE para contrarrestar el falseamiento de la competencia. De una manera forzada se
realiza una interpretación amplia del criterio de selectividad de la medida y, a través de
ello, se consigue obligar a los EE MM a eliminar sus medidas fiscales más agresivas. En
nuestra opinión, el camino recorrido ha tenido resultados favorables en la lucha contra
esta clase de competencia, convirtiéndose la normativa sobre ayudas estatales en la última
ratio o límite de la proliferación de medidas fiscales perniciosas. Pero en cierta medida, se
nota un grado de bifurcación del poder soberano de los EE MM, pues con una norma no
propia del ámbito fiscal, se está tratando de aproximar, en cierto modo, la fiscalidad
directa, a través de la utilización de las normas comunitarias sobre ayudas de Estado. Lo
que entraña, de suyo, una huida de los mecanismos clásicos de que se nutre la
armonización fiscal, como lo son las Directivas.
385
En este sentido, Vid. MORENO GONZÁLEZ, S.: «Los fondos públicos al sector bancario…», op. cit.,
págs. 11-17.
215
Hugo Marulanda Otálvaro
Por tanto, con respeto por las autoridades comunitarias, creemos que éste no es el
camino jurídico adecuado, es decir, ni mediante la normativa de ayudas estatales ni
mediante el empleo del denominado soft law que, en la práctica, pone de manifiesto un
rompimiento de los sistemas normativos democráticos en el ámbito europeo. Por ello, en
esta sede se propone, de lege ferenda, la conformación de un escenario que podría resultar
más propicio, no sólo para la UE, sino para toda la Comunidad Internacional, el cual
pivota sobre la idea de la exigencia de responsabilidad patrimonial y de otros instrumentos
jurídicos alternativos para aquellos Estados que ejerzan una competencia fiscal lesiva o
perniciosa, lo cuales desarrollaremos en el siguiente capítulo de esta investigación. En la
que nuevamente reiteramos, que somos conscientes de la dificultad que ello podría
suponer en el ámbito del Derecho internacional público, más aún en la esfera de la
soberanía fiscal de los Estados.
El origen del fraude fiscal data de tiempos antiguos y desde entonces ha cercenado
las arcas púbicas de los Estados, por las artimañas o entramados fiscales que realizan tanto
personas físicas como jurídicas para escapar al pago de los tributos. Es un fenómeno que
ha permeado a toda la sociedad, estamentos sociales, profesiones, sectores económicos, y,
386
En el mismo sentido, Vid. MARTÍN JIMENEZ, A.: «El concepto de ayuda de Estado y las normas
tributarias…», op. cit., pág. 49.
Parafraseando a GARCÍA GUIJO, la normativa sobre ayudas de Estado de naturaleza fiscal, se ha utilizado
además, para el logro de otros fines que complementa a la defensa de la libre competencia en la realización
del mercado único, como son la lucha contra la Harmful Tax Competition, avanzar en el proceso
armonizador de fiscalidad directa (por ahora, por armonización negativa) y la realización de las libertades
en circulación. Cfr. GARCÍA GUIJO, L.: «Las ayudas de Estado de naturaleza fiscal en la realización del
mercado interior. Breve aproximación a la relación entre ayudas de Estado y las libertades de circulación»,
en MORENO GONZÁLEZ, S., NOCETE CORREA, F. J. y SANZ DÍAZ-PALACIOS, J. A. (Dirs.),
Jornadas sobre Mercado Interior y Derecho de la Unión Europea, Documentos del Instituto de Estudios
Fiscales, núm. 15, 2013, págs., 134 y 135. El citado autor, respecto de la relación entre las ayudas de
Estado de naturaleza fiscal y las libertades de circulación, expresa «se observa como son campos
convergentes, existiendo situaciones donde la esfera de actuación de unas o otras confluye, de tal modo que
las normas sobre ayudas estatales abarcan actualmente también las distinciones de trato entre residentes y
216
PROPUESTAS DE INSTRUMENTOS JURÍDICOS ALTERNATIVOS CONTRA LA COMPETENCIA FISCAL
PERNICIOSA ENTRE ESTADOS
que aún sigue vigente, sin que pueda atribuirse como regla general a las sociedades y
Estados que se conocen como desarrolladas o civilizadas 387. En los epígrafes precedentes
referidos al estado actual de la cuestión en cuanto a secreto bancario e intercambio de
información tributaria, indicamos de los avances favorables y significativos que suponen
para la UE combatir el fraude fiscal 388, al hacer frente a los sistemas fiscales perniciosos,
al cercar los paraísos fiscales, al poner fin a la era del secreto bancario y de la
implementación del intercambio automático de información, a través de las Directivas
2010/24/UE relativa a la de a mutua en materia de cobro de los créditos correspondientes
a determinados impuestos, derechos y otras medidas de asistencia en la recaudación
tributaria, la Directiva 2011/16/UE de Cooperación Administrativa en el ámbito de la
fiscalidad 389 y Directiva 2003/48/CE sobre Fiscalidad del Ahorro (modificada por la
Directiva 2014/48/EU) 390.
no residente».
387
En este mismo sentido, Vid. RAPONI, D.: «El deber, la elusión y el fraude fiscales: algunas reflexiones
sobre un debate eterno. Una perspectiva europea», en MORENO GONZÁLEZ, S., NOCETE CORREA, F.
J. y SANZ DÍAZ-PALACIOS, J. A. (Dirs.), Jornadas sobre Mercado Interior y Derecho de la Unión
Europea, Documentos del Instituto de Estudios Fiscales, núm. 15, 2013, págs., 47 y 49. El citado autor,
define el fraude fiscal «como un acto deliberado del contribuyente para escapar al pago del tributo,
contraviniendo las leyes fiscales o dando una falsa apariencia de realidad (falsedad documental, blanqueo,
estafa, ausencia de declaración, etc.».
388
Ya desde el año 2006 la UE tenía claro sus objetivos de lucha contra el fraude fiscal. Vid. Comunicación
de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social y al Comité de las
Regiones «La necesidad de elaborar una estrategia coordinada de mejora de la lucha contra el fraude
fiscal», COM/2006/254 final, pág. 2. Y respecto al fraude fiscal, expresan SÁNCHEZ LÓPEZ y MORENO
GONZÁLEZ «(a)sí pues, la principal (aunque no exclusiva) función del intercambio de información es la
de servir de instrumento de control de las obligaciones de los contribuyentes que llevan a cabo operaciones
económicas internacionales, constituyendo una herramienta para luchar contra el fraude y la evasión fiscal
internacional», Cfr. SÁNCHEZ LÓPEZ, M. E. y MORENO GONZÁLEZ, S.: «Planificación fiscal,
competencia fiscal e intercambio…», op. cit., pág. 593.
389
En este sentido, Vid. MARTÍNEZ GINER, L. A.: «Lucha contra el fraude fiscal, buena gobernanza e
intercambio de información en la Unión Europea», en GARCÍA PRATS, F. A. (Dir.): Intercambio de
información, blanqueo de capitales y lucha contra el fraude fiscal, Ministerio de Hacienda y
Administraciones Públicas, Instituto de Estudios Fiscales, 2014, pág. 278.
390
En cuanto a la Directiva del Ahorro, expresa ROMERO FLOR «su aprobación abrió una nueva etapa en
la UE, sobre todo en lo que a materia de intercambio de información se refiere, al apoyarse, principalmente,
en un intercambio automático de información entre los Estados miembros sobre las cuenta de los
particulares; y para aquellos Estados con tradición de secreto bancario, y en períodos transitorios, el
intercambio de información se iría sustituyendo por retenciones crecientes sobre los rendimientos, a
compartir con el Estado de la residencia de los contribuyentes», Cfr. ROMERO FLOR, L. M.: «Las
diferentes etapas normativas en el intercambio…», op. cit., pág. 318.
217
Hugo Marulanda Otálvaro
A su vez, queda la gran preocupación frente a los mecanismos que usarán los
contribuyentes para trasladar sus inversiones y patrimonio de los mismos EE MM de la
UE hacia otros terceros Estados que no tengan este tipo de normativas. Es precisamente,
donde deberá la UE entrar a combatir la planificación fiscal agresiva, el traslado de los
beneficios de sus contribuyentes que ejercen un arbitraje fiscal internacional para la
maximización de sus beneficios fiscales 392. Esa lucha debe ser de manera conjunta y
coordinada con el plan de acción BEPS o mediante mecanismos propios, que como lo
advierte la misma Comisión «(l)a planificación fiscal agresiva, los regímenes fiscales
391
En este sentido, Cfr. MORENO GONZÁLEZ, S.: «Nuevas tendencias en materia de intercambio…»,
op. cit., págs. 209 y 210.
392
En palabras de MARTÍN LÓPEZ «(e)l arbitraje fiscal se plasma, por tanto, en el diseño de estrategias
jurídicas dirigidas a lograr un resultado tributario favorable a través de una torticera utilización de los
resquicios o contradicciones legales», Cfr. MARTÍN LÓPEZ, J.: «Planificación fiscal agresiva y normas
antiabuso…», op. cit., pág. 67. En este mismo sentido, entre otros, Cfr. AMORÓS VIÑALS, A.: «La
planificación fiscal agresiva», Revista de Contabilidad y Tributación, núm. 362, 2013, pág. 28; y,
PEDROSA LÓPEZ, J. C.: «El arbitraje fiscal internacional. Un nuevo debate», Tribuna Fiscal, núm. 272,
2014, pág. 47.
218
PROPUESTAS DE INSTRUMENTOS JURÍDICOS ALTERNATIVOS CONTRA LA COMPETENCIA FISCAL
PERNICIOSA ENTRE ESTADOS
393
Vid. Comunicación de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social y
al Comité de las Regiones «Sobre la transparencia fiscal para luchar contra la evasión y la elusión fiscales»,
COM/2015/136 final, pág. 2.
394
En cuanto al ámbito de la buena gobernanza fiscal, vale destacar que la Comisión mediante la Decisión
de junio 17 de 2015, ha creado el grupo de expertos «Plataforma sobre la Buena Gobernanza Fiscal, la
Planificación Fiscal Agresiva y la Doble Imposición», 2015/C/206/04 y se sustituye la Decisión C (2013)
2236 cuyo mandato se ejercerá desde el 23 de abril de 2016 hasta el 16 de junio de 2019. Son sus
funciones: a) fomentar el debate ente los expertos procedentes del sector empresarial, la sociedad civil y las
autoridades fiscales nacionales en torno a cuestiones referentes a la buena gobernanza en el ámbito fiscal, la
planificación fiscal agresiva y la doble imposición; b) proporcionar a la Comisión información pertinente
para determinar las prioridades en los ámbitos señalados en la letra a) y seleccionar los medios e
instrumentos adecuados con vistas a progresar en ellos; c) contribuir a que lo indicado en las dos
Comunicaciones de la Comisión, de 18 de marzo y de 17 de junio de 2015, se aplique e instrumente lo
219
Hugo Marulanda Otálvaro
mejor posible, determinando los problemas técnicos y prácticos que puedan ser relevantes a este respecto,
así como las posibles soluciones; d) debatir las ideas prácticas formuladas por las autoridades fiscales, así
como las empresas, la sociedad civil y los profesionales del área tributaria, y reflexionar sobre las posibles
formas de solucionar de manera más eficiente los actuales problemas de doble imposición que afectan al
buen funcionamiento del mercado interior. Señala esta Decisión, que a estos efectos, se entenderá que el
término «buena gobernanza en el ámbito fiscal» abarca la transparencia, el intercambio de información y la
competencia leal en materia fiscal.
Recuérdese que la Comunicación de 18 de marzo de 2015 es la «Propuesta de directiva del Consejo que
modifica la Directiva 2011/16/UE en lo que respecta al intercambio automático y obligatorio de
información en el ámbito de la fiscalidad», COM/2015/135 final.
395
Vid. Comunicaciones de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social
y al Comité de las Regiones «Fiscalidad y desarrollo. Cooperación con países en desarrollo para promover
la buena gobernanza en asuntos fiscales», COM/2010/163 final y «Sobre formas concretas de reforzar la
lucha contra el fraude fiscal y la evasión fiscal, también en relación con terceros países», COM/2012/351
final; y, en relación con esta última comunicación, Cfr. En este mismo sentido, Vid. RAPONI, D.: «El
deber, la elusión y el fraude fiscales: algunas reflexiones…», op. cit., pág., 55.
396
Vid. Comunicación de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social y
al Comité de las Regiones «Fomento de la Buena Gobernanza en el Ámbito Fiscal», COM/2009/201 final.
Además, Cfr. SÁNCHEZ LÓPEZ, M. E. y MORENO GONZÁLEZ, S.: «Planificación fiscal, competencia
fiscal e intercambio…», op. cit., pág. 598; SOLER ROCH, M. T. y PÉREZ BERNABÉU, B.: «Ayudas de
Estado”, op. cit., pág. 278.
220
PROPUESTAS DE INSTRUMENTOS JURÍDICOS ALTERNATIVOS CONTRA LA COMPETENCIA FISCAL
PERNICIOSA ENTRE ESTADOS
relativa al Plan de acción para reforzar la lucha contra la evasión y el fraude fiscales 397, en
el que se contempla un relevante instrumento en materia de intercambio automático de
información, como la «futura norma europea e internacional de transparencia e
intercambio de información en el ámbito fiscal» 398.Así el relevante intercambio
automático de información, ha dado lugar a una propuesta de modificación de la Directiva
2011/16/UE con el propósito de normalizar el intercambio automático de información
obligatorio en el ámbito de la fiscalidad 399.
397
Vid. COM/2012/722 final, op. cit.; y en relación con esta última comunicación, entre otros, Cfr. En este
mismo sentido, Vid. RAPONI, D.: «El deber, la elusión y el fraude fiscales: algunas reflexiones…», op.
cit., pág. 56; y, SÁNCHEZ LÓPEZ, M. E. y MORENO GONZÁLEZ, S.: «Planificación fiscal,
competencia fiscal e intercambio…», op. cit., pág. 598.
Y como lo señala la propia Comisión, en materia de elusión fiscal no hay una cifras concluyentes que
cuantifiquen su magnitud, pero si un consenso considerable que advierte que la evasión fiscal y la elusión
fiscal en el impuesto sobre las sociedades ascienden a 860.000 millones de euros y 150.000 millones de
euros anuales respectivamente. Vid. COM/2015/136 final, op. cit., pág. 4.
398
Vid. COM/2012/722 final, op. cit., pág. 10.
399
Vid. COM/2015/135 final, op. cit.
Frente todo este acervo normativo en la UE para hacerle frente al fraude y a la evasión fiscal, en palabras
de SÁNCHEZ LÓPEZ y MORENO GONZÁLEZ «(e)n definitiva, la estrategia de la UE frente a la evasión
y el fraude fiscales comprende una variada gama de medidas distribuidas en tres grandes planos: i) a
intensificación de la cooperación fiscal a través de los mecanismos de asistencias mutua, con especial
atención a la potenciación del intercambio automático de información; ii) la lucha contra la competencia
fiscal perniciosa dentro y fuera del territorio de la UE a partir de los estándares comunitarios; y iii) la
articulación de medidas coordinadas a nivel internacional e interno frente a la planificación fiscal
agresiva». Cfr. SÁNCHEZ LÓPEZ, M. E. y MORENO GONZÁLEZ, S.: «Planificación fiscal,
competencia fiscal e intercambio…», op. cit., pág. 600.
221
Hugo Marulanda Otálvaro
debe gravar la renta de una multinacional, que a través de la planificación fiscal agresiva
logran artificialmente tributar lo mínimo o cero a escala global, según sus mecanismos
fiscales utilizados 400.
400
Trayendo a colación a MARTÍN LÓPEZ «(p)ues bien, esta planificación fiscal agresiva pivota, a
nuestro juicio, no sólo sobre la ausencia de una adecuada armonización de los ordenamientos tributarios
nacionales, sino también sobre la exacerbada competencia fiscal interestatal que, como consecuencia de la
globalización económica, parece seguir imperando en la actualidad. Dicho en otros términos, el “tax
arbitrage” se beneficia de ese clima competitivo en el que las distintas jurisdicciones se afanan por
implementar una tributación atractiva […]. Planificación y competencia fiscal constituyen, por ende, las
dos caras de una misma moneda: de un lado, los Estados utilizan sus sistemas impositivos nacionales con la
finalidad de captar determinadas inversiones económicas, de forma que terminan compitiendo por
configurar una fiscalidad que favorezca su implantación dentro –o su desvío hacia- de sus fronteras; de otro
lado, los contribuyentes se aprovechas de ese escenario fiscal a la baja, de esa “race to the bottom”
provocada por dicho proceso competitivo, […]. Combinación de factores que arroja, como producto final,
una reducción generalizada de la recaudación tributaria y, por tanto, una erosión de las economías
nacionales». Cfr. MARTÍN LÓPEZ, J.: «Planificación fiscal agresiva y normas antiabuso…», op. cit., págs.
67 y 68. En concordancia con esta afirmación, opina AUJEAN «(i)t clear that tax planning and the use of
different tax schemes, often directly resulting from the tax competition between Members States, has create
a climate of mistrust. It is also clear that such a climate is, in most countries, detrimental to investment and
growth and is globally destructive for the EU», Cfr. AUJEAN, M.: «Fighting Tax Fraud and Evasion: In
Search of a Tax Strategy», EC Tax Review, núm. 2, 2013, pág. 64.
401
Vid. COM/2015/302 final, op. cit., págs. 8-16.
222
PROPUESTAS DE INSTRUMENTOS JURÍDICOS ALTERNATIVOS CONTRA LA COMPETENCIA FISCAL
PERNICIOSA ENTRE ESTADOS
para lograr una fiscalidad más justa y eficaz; y a su vez, podría ser muy eficaz en la lucha
contra el traslado de beneficios y las prácticas fiscales abusivas de las empresas dentro en
la UE. Además, esta base común debería introducir una transparencia total sobre el tipo
impositivo efectivo en cada país, lo que reduciría las posibilidades de competencia fiscal
perniciosa 402.
El tercero, son medidas adicionales para mejorar el régimen fiscal de las empresas.
Para ello debe existir una coordinación entre los EE MM en materia de política fiscal,
junto con medidas para reducir las cargas administrativas, los costes de cumplimiento de
las obligaciones tributarias y los obstáculos fiscales en el mercado único.
402
En este mismo sentido, opina HEREDIA RODRÍGUEZ «(l)a decisión de no interferir en el
establecimiento de los tipos de gravamen a través del modelo BICCIS parece tener componentes más
políticos (buscar la aprobación de la propuesta) que técnicos (lograr una mayor armonización). Permitir que
cada EE MM establezca sus propios tipos del IS puede ocasionar que las multinacionales reubiquen los
factores de reparto de la base imponible en Estados con tipos más bajos para reducir sus obligaciones
tributarias totales, generando una fuerte competencia en los tipos impositivos al interior de la UE y
posiblemente, una distorsión en la localización de los capitales». Cfr. HEREDIA RODRÍGUEZ, L.: «El
Impuesto sobre Sociedades en la Unión Europea…», op. cit., pág. 7.
223
Hugo Marulanda Otálvaro
403
Siguiendo a MARTÍN LÓPEZ «(p)or ello, se apuesta por una actuación conjunta de los Estados
miembros, en tanto las respuestas unilaterales parecen reputarse insuficientes ante la compleja naturaleza
transnacional que, en la mayoría de ocasiones, presentan las estructuras de planificación fiscal» Cfr.
MARTÍN LÓPEZ, J.: «Planificación fiscal agresiva y normas antiabuso…», op. cit., pág. 43.
224
PROPUESTAS DE INSTRUMENTOS JURÍDICOS ALTERNATIVOS CONTRA LA COMPETENCIA FISCAL
PERNICIOSA ENTRE ESTADOS
legalidad en una legítima economía de opción, que no siempre se podrá estigmatizar como
planificación fiscal agresiva 404.
404
Así lo ratifica CALDERÓN CARRERO «no todo supuesto de “doble no imposición” o de “doble
deducción fiscal” o, en suma, cualquier ventaja fiscal que obtenga un contribuyente transfronterizo y derive
de la diversidad de sistemas tributarios constituye planificación fiscal agresiva, ya que de otro modo el
“sistema de fiscalidad internacional” caería en tal “categoría” […]. Precisamente por ello, la Comisión UE
(y la propia OCDE) identifica únicamente como planificación fiscal agresiva determinados esquemas como
los que consisten en “dobles deducciones” de gastos o bases imponibles negativas, o la doble no
imposición, allí donde tales resultados (doble deducción/doble no imposición) constituyen un resultado
buscado por el contribuyente que ha “gestionado su situación fiscal” buscando esa “ventaja fiscal”, y
además, ello resulte contrario a la finalidad de las normas aplicadas; de esta forma, otra serie de casos
donde este efecto no resulta de una “orquestación intencionada” o respondan a una planificación fiscal
legítima aprovechando una norma que articula un aventaja fiscal de forma consistente con su finalidad o
tax policy quedarían fuera del concepto de planificación fiscal agresiva, […]».Cfr. CALDERÓN
CARRERO, J. M.: «La estrategia europea de lucha contra el fraude y la evasión fiscal: El plan de acción de
la Comisión UE y sus principales implicaciones», Revista de Contabilidad y Tributación, núm. 363, 2013,
pág. 34. En este mismo sentido, Cfr. MARTÍN LÓPEZ, J.: «Planificación fiscal agresiva y normas
antiabuso…», op. cit., pág. 68.
225
Hugo Marulanda Otálvaro
I. Planteamiento
Pues bien, existe un cierto rechazo social sobre este tipo de reformas fiscales, en
tanto los Estados intentan paliar sus déficits mediante el incremento de la carga tributaria
de las clases medias (trabajadores y pequeños o medianos empresarios), mientras que
sigue sin hacerse frente realmente al auténtico tax gap 405, dimanante no sólo de las
conductas típicamente evasoras, sino también de las estrategias de planificación fiscal
agresiva llevadas a cabo por las grandes multinacionales. La demanda de la ciudadanía es,
pues, el establecimiento de instrumentos jurídicos y controles efectivos para lograr la
sujeción de las rentas de todos los contribuyentes u obligados sobre todos sus beneficios o
405
Según el IRS de EE. UU. «(t)he tax gap is defined as the amount of tax liability faced by taxpayers that
is not paid on time». Disponible en web: <https://www.irs.gov/uac/The-Tax-Gap>, [Consultado el 27 de
octubre de 2015].
226
PROPUESTAS DE INSTRUMENTOS JURÍDICOS ALTERNATIVOS CONTRA LA COMPETENCIA FISCAL
PERNICIOSA ENTRE ESTADOS
riqueza, sin que se tenga que terminar por soportar la evasión y elusión fiscales de
aquellos 406.
Además, a ese clima propicio para la elusión fiscal contribuye, en buena medida, la
competencia fiscal perniciosa ejercida por diferentes Estados o territorios dependientes, a
través de la proliferación de regímenes fiscales preferenciales o de los denominados
centros de servicios financieros offshore, del mantenimiento de normas sobre secreto
bancario o de prácticas fiscalmente opacas, generándose con ello un gravísimo menoscabo
en la recaudación fiscal de los Estados, tanto desarrollados como menos desarrollados.
Escenario en el que la elusión y evasión fiscales acrecientan más la crisis económica de
los Estados, sin que exista un riguroso y efectivo control a la erosión de las bases
imponibles y al traslado de los beneficios empresariales.
Tal como han puesto de manifiesto las organizaciones supranacionales, las normas
de tributación internacional están, en cierta medida, obsoletas frente al engranaje
dinamizador de la economía globalizada, donde operadores tanto de la economía digital
como de la tradicional, la banca y las finanzas, siempre están alerta para lograr una
mínima o nula tributación a través de entramados fiscales que pretenden aprovechar los
resquicios de las normativas internas y/o convenios para evitar la doble imposición,
logrando con ello, una doble no imposición o dobles deducciones de gastos o exenciones.
Se constata, pues, una práctica generalizada tendente al traslado de los beneficios
empresariales a otras jurisdicciones con baja o nula tributación, sin que en principio pueda
reprochárseles jurídicamente tales conductas pues están amparadas en sistemas fiscales
legales de los Estados que ejercen una competencia fiscal perniciosa, bajo el pretexto del
406
Contrario al pensamiento de los ciudadanos, el FMI ejerce presión para que los Estados realicen
reformas fiscales y puedan remediar los agujeros o déficits fiscales. Vid. por ejemplo los resúmenes
ejecutivos de los años 2012 y 2015, del grupo de trabajo Monitor Fiscal. Disponibles en web:
<http://www.imf.org/external/spanish/pubs/ft/fm/2012/01/pdf/fmexss.pdf> y
<http://www.imf.org/external/spanish/pubs/ft/weo/2015/01/pdf/texts.pdf>, respectivamente. También en su
informe de octubre de 2015 «Perspectivas de la Economía Mundial». Disponible en web:
<http://www.imf.org/external/spanish/pubs/ft/weo/2015/01/pdf/texts.pdf>, [Consultados el 8 de octubre de
2015].
227
Hugo Marulanda Otálvaro
407
En palabras de FALCON y TELLA y PULIDO GUERRA, la planificación fiscal internacional está
definida así «(l)a planificación fiscal es la actividad encaminada a minimizar o diferir en el tiempo la carga
fiscal de una operación concreta o de un conjunto de operaciones, respetando el ordenamiento vigente».
Cfr. FALCÓN y TELLA, R. y PULIDO GUERRA, E.: Derecho Fiscal…, op. cit., pág. 232. En palabras de
RUBIO GUERRERO «(s)e entiende como “planificación fiscal”, traducción literal del término anglosajón
“tax planning”, a la forma de optimizar la utilización de las disposiciones legales existentes en un país con
el objetivo de conseguir la reducción de las cargas fiscales, o bien, su diferimiento en el tiempo e incluso su
eliminación total, si ello es posible». Cfr. RUBIO GUERRRO, J. J.: «Cauces de evasión fiscal y
planificación fiscal internacional: Esquemas básicos», en COLLADO YURRITA, M. A. (Dir.): Estudios
sobre Fiscalidad Internacional y Comunitaria, Colex, 2005, pág. 687.
228
PROPUESTAS DE INSTRUMENTOS JURÍDICOS ALTERNATIVOS CONTRA LA COMPETENCIA FISCAL
PERNICIOSA ENTRE ESTADOS
información, expuesto supra, se han planteado y llevado a cabo acciones para lograr un
mejor ejercicio de la potestad tributaria, pero no para cambiar total y decididamente el
actual modelo normativo de fiscalidad internacional. Se ha trabajado arduamente por la
consecución de un intercambio automático de información, el cual valoramos
ampliamente, pero debería haberse ahondado mucho más en materia de precios de
transferencia y de normas antiabuso en el ámbito de los convenios para evitar la doble
imposición, porque es a través de estos mecanismos como las multinacionales logran
modular la tributación de sus beneficios.
408
Cuando autores como FUEST, SPENGEL, FINKE, HECKEMEYER y NUSSER, se refieren a una
reforma institucional de la fiscalidad empresarial, se llegan a plantear la propuesta de la Comisión Europea,
la BICCIS, Sin que puedan llegar a un consenso para su legitimación y aplicación, precisamente expresan
«(s)in embargo, la distribución de los beneficios mediante la fórmula de reparto sigue siendo
controversial». Y pensando ya en un sistema de fiscalidad global mediante esta propuesta, la ven menos
viable y consideran «(l)a implementación de una alternativa como esta requiere el consenso y la
coordinación internacional y no se ve muy factible en el corto plazo». Cfr. FUEST, C.; SPENGEL, C.;
FINKE, K.; HECKEMEYER J. H. y NUSSER, H.: «Profit shifting and “aggressive” tax planning by
multinational firms…», op. cit., págs. 14-17. Traducción propia.
409
Tal como se publicita en su propia web: «(e)l Diálogo Fiscal Internacional (ITD) es una iniciativa
conjunta de la Comisión Europea (CE), Banco Interamericano de Desarrollo (BID), el Fondo Monetario
Internacional (FMI), Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), el Grupo del
Banco Mundial y Centro Interamericano de Administraciones Tributarias (CIAT). El ITD tiene como
objetivo fomentar y facilitar la discusión de asuntos de impuestos entre los funcionarios fiscales nacionales,
organizaciones fiscales regionales, organizaciones internacionales y otras partes interesadas
clave». Disponible en web:<http://www.itdweb.org/home/>, [Consultado el 26 de septiembre de 2015].
229
Hugo Marulanda Otálvaro
410
En este sentido, entre otros, Cfr. GARCÍA PRATS, F. A.: «Cooperación administrativa
internacional…», op. cit., pág. 7; VALLEJO CHAMORRO, J. M.: «La Competencia Fiscal», op. cit., pág.
245.
411
Entre algunos doctrinantes y académicos, se encuentran por ejemplo:
- BRAUNER opina «(l)a cooperación y coordinación de las normas fiscales internacionales no
requiere una armonización completa, ni siquiera parcial de las reglas fiscales internacionales
(aunque la armonización sería deseable), simplemente permitirían la asignación de derechos de
imposición de una manera diferente a las actuales donde operan las reglas del “todo o nada”». Y en
cuanto a la cooperación, expresa «(e)stá claro que continuar ajustando las antiguas reglas no es
aceptable, una nueva economía requiere soluciones nuevas e innovadoras. Adicionalmente, como
está demostrado que las acciones unilaterales no funcionan, se requiere un intento más serio de
alcanzar la cooperación internacional». Cfr. BRAUNER, Y.: «What the BEPS?», op. cit., págs. 67
y 72. Traducción propia.
- CARBAJO VASCO, se decanta por un orden tributario internacional, para el que propone medidas
tributarias de base imponible mundial como: la «la tasa Tobin» como una exacción sobre los flujos
de capital transfronterizos; el bit tax, como una exacción mundial sobre los flujos de información,
estableciendo como base imponible alrededor de las unidades en que se transmite esa información,
es decir, los bits; un tributo universal para financiar la compensación de los daños causados al
medio ambiente; un sistema de impuesto sobre sociedades de carácter unitario, con una base
imponible única para las trasnacionales, cuya fórmula de reparto para los diferentes Estados esté
basado en un criterio más o menos objetivo. Además, es del criterio que para lograr un consenso
internacional en materia fiscal, se requiere la implantación de una «Organización Tributaria
Internacional» o de una «Agencia Tributaria Internacional» encargada de dichos asuntos, quien
considera evidente que sea EE. UU., por liderar el orden económico mundial o como alternativas,
la OCDE, el FMI o BM. Cfr. CARBAJO VASCO, D.: «Perspectivas y tendencias actuales…», op.
cit., págs. 85-89.
- MARTÍN LÓPEZ, refiriéndose a la UE, nos indica que las últimas tendencias de las iniciativas
europeas para contrarrestar la evasión, el fraude y la elusión fiscal, giran en torno a una mayor
convergencia de las normas antibauso internas de los Estados miembros. Específicamente plantea
el autor «(e)n este sentido, el estándar europeo de norma general antiabuso puede convertirse en
una herramienta útil en la lucha contra la elusión fiscal, proveyendo además una seguridad jurídica
en la delimitación de la delgada línea que separa la legítima planificación fiscal del fraude de ley».
Cfr. MARTÍN LÓPEZ, J.: «Planificación fiscal agresiva y normas antiabuso…», op. cit., págs. 86-
88.
- MARTÍN RODRÍGUEZ, circunscribiéndose también a la UE, plantea, «(s)olo mediante la
coordinación se podrían dar pasos para avanzar en la armonización de la fiscalidad directa». Cfr.
230
PROPUESTAS DE INSTRUMENTOS JURÍDICOS ALTERNATIVOS CONTRA LA COMPETENCIA FISCAL
PERNICIOSA ENTRE ESTADOS
MARTÍN RODRÍGUEZ, J. M.: «Delimitación de los principales focos…», op. cit., pág. 159.
- MARTÍNEZ GINER, nos señala que «(l)as cifras del fraude no son siempre fáciles de conocer.
[…]. Esa preocupación genera respuestas de los estados individualmente considerados dado que el
funcionamiento de sus sistemas fiscales, la organización de su administración, la inspección de los
sujetos pasivos y la recaudación de los tributos son competencia de éstos. Estas medidas
unilaterales de lucha contra el fraude fiscal sin dejar de ser útiles son insuficientes en la lucha
contra el fraude fiscal». Cfr. MARTÍNEZ GINER, L. A.: «Lucha contra el fraude fiscal, buena
gobernanza…», op. cit., págs. 277 y 278.
- NOCETE CORREA, es partidario del despliegue de un régimen sancionatorio por parte del Estado
frente al fenómeno de la evasión fiscal internacional, quien señala «(e)n cambio, la actuación
respecto a los fenómenos de evasión fiscal internacional debe venir de la mano de la adopción de
nuevos métodos de control que permitan identificar los supuestos en que se está tratando de ocultar
la realización de un hecho imponible, permitiendo el posterior despliegue del aparato sancionador
del Estado ante este tipo de conductas». Cfr. NOCETE CORREA, F. J.: «La Fiscalidad
Internacional…», op. cit., pág. 19.
- RAPONI advierte «(l)a arquitectura del Derecho tributario internacional se diseñó antes de la
segunda guerra mundial, teniendo en cuenta la realidad del comercio mundial de la época. Es
evidente que éste ha cambiado, con su tendencia a la globalización y los considerables avances
tecnológicos. Las empresas se han adaptado (o lo que resulta más preciso) han creado una nueva
realidad, mientras que la referida arquitectura ha permanecido inalterada en su esencia. Por lo
tanto, es conveniente abordar la revisión de la misma en un marco multilateral, esto es,
abandonando el método de acuerdos bilaterales, que han permitido a las empresas multinacionales
lo que se denomina en la juerga tributaria treaty shopping. Éstas se han localizado en países
“amigos” en función de los beneficios otorgados». Cfr. RAPONI, D.: «El deber, la elusión y el
fraude fiscales: algunas reflexiones…», op. cit., pág. 53.
- SÁNCHEZ LÓPEZ y MORENO GONZÁLEZ, señalan «(c)omo ha sido advertido con acierto, en
la actualidad, “los mayores progresos en la igualdad y la justicia fiscal de los sistemas tributarios
no pueden pivotar únicamente sobre el plano de los principios y la configuración de la regulación
material de los impuestos, sino también sobre el aseguramiento de la efectiva tributación y la
mejora de los niveles de recaudación”. La globalización y la internacionalización de las relaciones
económicas introducen nuevos elementos de dificultad para las administraciones tributarias frente
al fraude y la evasión fiscal, por lo que las actuaciones coordinadas para mejorar y fortalecer los
mecanismos y procedimientos de lucha contra el fraude y la evasión fiscal cobran pleno
significado, siempre que se articulen de forma equilibrada y atenta a los derechos y garantías de los
contribuyentes». SÁNCHEZ LÓPEZ, M. E. y MORENO GONZÁLEZ, S.: «Planificación fiscal,
competencia fiscal e intercambio…», op. cit., pág. 601.
- VALLEJO CHAMORRO, se pregunta «¿Es posible una arquitectura fiscal internacional?». El
citado autor, señala que en todo caso, los Estados han cedido competencias bien sea en política
monetaria o bien sea al ejercicio del papel de salvaguarda de la solvencia de los mercados
financieros internacionales, no siendo así en materia de competencia fiscal. Y señala «(s)in
embargo, el ámbito fiscal permanece irreductiblemente defendido por los Estados. Llama la
atención que a pesar de los problemas de pérdida de recaudación generada por la competencia
fiscal perjudicial, las posiciones más avanzadas sobre la materia aboguen por aplicar como
soluciones solamente la coordinación y el intercambio de información entre administraciones
tributarias». Para finalizar con este autor, nos circunscribimos a sus palabras que hoy están
plenamente vigentes «(q)uizás no exista aún entre las autoridades mundiales una verdadera
conciencia de los riesgos a que están expuestas las bases imponibles nacionales en el entorno que
se avecina, y debamos esperar al momento de esa toma de conciencia para que se den las
condiciones que permitan crear el diseño institucional fiscal internacional adecuado para un
escenario de economía abierta». Cfr. VALLEJO CHAMORRO, J. M.: «La Competencia Fiscal»,
op. cit., págs. 244, 245 y 246.
231
Hugo Marulanda Otálvaro
- CRUZ PADIAL, se formula los siguientes interrogantes con respecto a las normas tributarias
desarrolladas en escenario de globalización económica «- (s)iguen siendo válidas las normas
tributarias, elaboradas en un contexto económico de escasa interdependencia, en el actual escenario
de relaciones internacionales. – (l)os legisladores están ahora en la misma posición que tenían
cuando establecieron las normas tributarias en el marco del anterior contexto económico. –(e)l
poder tributario de los Estados sigue careciendo de limitaciones externas o, por el contrario, al
estar afectado por la globalización económica ha quedado reducido y tendrá que articularse sobre
nuevas reglas que estén acorde con los tiempos y realidad económica que acontece. […] (e)n la
actualidad, otorgar una respuesta a los interrogantes planteados, no puede realizarse de forma
concreta e inmediata, ya que es necesario un período de reflexión y adaptación sobre lo que está
suponiendo el fenómeno de la globalización. Lo que es cierto y evidente es que las reglas fiscales
con las que fueron elaborados los sistemas tributarios han dejado de tener validez en el contexto
actual, o lo que es igual, existe un déficit de adecuación de esas reglas al nuevo contexto político y
económico». Cfr. CRUZ PADIAL, I.: «Sistema Tributario: Su falta de adecuación…», op. cit.,
págs. 11 y 12.
- ZUCMAN en relación con la desaparición total de los paraísos fiscales, se enfoca en tres
propuestas con un carácter obligatorio y de control: 1) la imposición de sanciones financieras y
comerciales (cuya competencia la sugiera en cabeza del FMI); 2) un catastro financiero mundial
como herramienta; 3) un impuesto de sociedades para el siglo XXI con una fórmula de reparto no
manipulable. Cfr. ZUCMAN, G.: La riqueza oculta de las naciones…, op. cit., págs. 101-139.
- MARULANDA OTÁLVARO y HEREDIA RODRÍGUEZ también en relación con la abolición de
los paraísos fiscales,, nos hemos planteado «(p)oco o nada efectivas resultarán las medidas
defensivas o conciliadoras lanzadas por la OCDE y G20 para contrarrestarlos, per se, seguirá
existiendo el socavamiento de la recaudación fiscal, en tanto, no se establezcan medidas
multilaterales de carácter global y consensuadas eliminando cualquier interés oculto de los
Estados». […]. (n)os resulta difícil creer que en un futuro cercano se logrará la eliminación de los
paraísos fiscales o siquiera su declive, cuando es evidente la brecha entre su discurso y su
ejecución». […]. (c)uando nos referimos a esa contradicción, ya desde lo material sin reproducir
las cifras previamente indicadas en esta investigación, debemos advertir que mientras no existan
normas claras, efectivas y sobretodo, vinculantes de transparencia fiscal internacional e
intercambio efectivo y multilateral de información fiscal, estos territorios seguirán siendo el
agujero negro del sistema financiero y económico». Cfr. MARULANDA OTÁLVARO, H. y
HEREDIA RODRÍGUEZ, L.: «Paraísos Fiscales: Una línea de contradicción ente la formalidad y
la materialidad», Documentos del Instituto de Estudios Fiscales, núm. 15, 2015, págs. 23 y 24.
Trabajo aún inédito.
En este mismo orden de ideas, también encontramos los trabajos de la OCDE/G20 y de la CE, sobre
los cuales supra ya hemos hecho los aportes oportunos. No obstante, nos parece importante resaltar
algunos de sus pronunciamientos con respecto a la construcción del sistema fiscal internacional.
Veamos:
- «(m)ás allá de los desafíos a los que se enfrenta el sistema actual en cuestiones de fondo, la enorme
cantidad de convenios bilaterales complica significativamente la actualización de la red actual de
convenios fiscales. […]. En consecuencia, la red existente no está bien sincronizada con los
modelos de convenios tributarios y, con el tiempo, surgen problemas a los que es imposible dar
una respuesta inmediata. […]. Como es evidente, ello se contrapone al objetivo político de reforzar
el sistema actual poniendo fin a las prácticas elusivas BEPS, en parte modificando al red de
convenios bilaterales, lo que resulta necesario no solamente para erradicar dichas prácticas, sino
para garantizar la sostenibilidad del marco de consenso a fin de eliminar la doble imposición. Por
esta razón, los Estados han decidido estudiar la viabilidad de un instrumento multilateral que
produciría los mismos efectos que una renegociación simultánea de miles de convenios bilaterales
fiscales. […]. (l)a participación en la elaboración de dicho instrumento tiene carácter voluntario y
no entraña compromiso u obligación alguna de formarlo una vez finalizado». Vid. Documento
BEPS de la OCDE/G20 de 2015 titulado «Resúmenes…», op. cit., págs. 51 y 52 sobre la Acción
232
PROPUESTAS DE INSTRUMENTOS JURÍDICOS ALTERNATIVOS CONTRA LA COMPETENCIA FISCAL
PERNICIOSA ENTRE ESTADOS
En nuestra opinión, tal como desarrollaremos en este epígrafe, proponemos que los
instrumentos jurídicos alternativos que se plantean para la contención de la competencia
fiscal perniciosa sean de carácter obligatorio o vinculante, sin que se dejen brechas o
excepciones para intereses político-económicos de algunos Estados, para lo cual somos
conscientes de las dificultades que ello pueda implicar en el ámbito de la soberanía fiscal
de los Estados, la cual es altamente sensible y protegida incluso por el Derecho
internacional público.
núm. 15. Reténgase que en principio, el informe de expertos de 2014 examinaba la viabilidad
técnica de que dicho instrumento multilateral tuviese carácter vinculante, pero al tiempo se
analizaron las dificultades que ello implicaría y los problemas que podría plantarse desde el punto
de vista político, de la fiscalidad internacional y del Derecho Internacional Público.
- «(l)a UE ha contribuido activamente a los trabajos de la OCDE y el G20 dirigidos a revisar las
normas sobre transparencia y luchar contra las prácticas fiscales abusivas en todo el mundo. El
proyecto BEPS2, que se prevé culminará en 2015, se estima que redundará en una reforma
fundamental del entorno fiscal mundial, de manera que le resulte mucho más hostil a quienes
evaden y planifican técnicas fiscales agresivas. […]. (n)o obstante estos progresos, son necesarias
más medidas, que permitan a sus Estados miembros proteger sus bases fiscales y a las empresas
competir en el mercado interior en condiciones de equidad, garantizando, al mismo tiempo, el
cumplimiento de los derechos fundamentales, tales como el derecho a la protección de datos
personales». Vid. COM/2015/136 final, op. cit., pág. 2.
- «(l)as normas actuales en materia de fiscalidad de las empresas ya no se ajustan al contexto
moderno. Los ingresos de las empresas se gravan a escala nacional, pero el entorno económico se
ha hecho más globalizado, móvil y digital. Los modelos de actividad y las estructuras de las
empresas se han vuelto más complejos, con lo que es más fácil trasladar beneficios. Esto ha hecho
más difícil determinar qué país se supone que debe gravar la renta de una empresa multinacional.
[…]. (e)xiste una necesidad urgente de combatir estar prácticas fiscales abusivas de algunas
empresas y revisar las normas sobre el impuesto de sociedades a fin de luchar mejor contra la
planificación fiscal agresiva. […]. (d)urante muchos años, el Código de Conducta sobre la
Fiscalidad de las Empresas, no vinculante, se ha considerado un instrumento eficaz para abordar la
competencia fiscal en el mercado único. Sin embargo, como la planificación fiscal de las empresas
es cada vez más sofisticada y la competencia entre Estados miembros se ha intensificado, las
herramientas para garantizar una competencia fiscal leal dentro de la UE han alcanzado sus
límites». Vid. COM/2015/302 final, op. cit., págs. 2 y 3.
233
Hugo Marulanda Otálvaro
234
PROPUESTAS DE INSTRUMENTOS JURÍDICOS ALTERNATIVOS CONTRA LA COMPETENCIA FISCAL
PERNICIOSA ENTRE ESTADOS
235
Hugo Marulanda Otálvaro
difícil y complejo lograr la unanimidad (artículo 115 del TFUE) 412 para alcanzar la
anhelada armonización de la fiscalidad directa, teniendo que hacer uso del conocido soft
law comunitario, como un mecanismo alternativo para lograr dicha armonización.
Aún así, cabe resaltar el consenso alcanzado para lograr la aprobación de algunas
normas de Derecho derivado 413 sobre la fiscalidad directa que, en definitiva, abocan,
además de en una recaudación más efectiva en los respectivos EE MM, en la lucha contra
la evasión y elusión fiscales, al contener las mismas normas antiabuso. En este sentido se
alinean la Directiva 90/434/CEE 414 del Consejo, relativa al régimen fiscal común aplicable
a las fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canjes de acciones realizadas entre
sociedades de diferentes Estados miembros, o la Directiva 90/435/CEE 415 del Consejo,
relativa al régimen fiscal común aplicable a las sociedades matrices y filiales de Estados
miembros diferentes.
412
Art. 115 TFUE «(s)in perjuicio del artículo 114, el Consejo adoptará, por unanimidad con arreglo a un
procedimiento legislativo especial, y previa consulta al Parlamento Europeo y al Comité Económico y
Social, directivas para la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los
Estados miembros que incidan directamente en el establecimiento o funcionamiento del mercado interior».
413
En cuanto a Derecho Derivado, nos parece valioso el siguiente comentario de MERINO ESPINOSA y
NOCETE CORREA «(a)sí, mientras el Consejo defiende que las disposiciones de Derecho derivado en
materia de intercambio de información tributaria deben adoptarse al amparo de lo dispuesto en los arts. 113
y 115 TFUE, según intenten establecer mecanismos de cooperación entre las Administraciones tributarias
en el ámbito de la imposición indirecta o en el de la imposición directa al ser éstos los preceptos que,
respectivamente, posibilitan la adopción de medidas de armonización o aproximación de las disposiciones
de carácter sustantivo en cada uno de estos sectores de la fiscalidad, la Comisión ha sostenido la posibilidad
de adoptar tales medidas sobre la base del art. 114 TFUE, llegando incluso a obviar la prohibición
expresamente contenida en el apartado 2 de dicho precepto acerca de la utilización de este cauce para
adoptar disposiciones fiscales, al entender que dicha limitación alcanza tan sólo a las normas tributarias de
carácter sustantivo y no a aquellas que revisten un carácter meramente procedimental, como sucedería con
las destinadas a favorecer la cooperación entre Administraciones tributarias». Cfr. MERINO ESPINOSA,
M. P. y NOCETE CORREA, F. J.: «El Intercambio de Información Tributaria: Entre la diversidad
normativa…», op. cit. pág. 150.
414
Actualmente derogada y sustituida por la Directiva 2009/133/CE del Consejo, relativa al régimen fiscal
común aplicable a las fusiones, escisiones, escisiones parciales, aportaciones de activos y canjes de
acciones realizados entre sociedades de diferentes Estados miembros y al traslado del domicilio social.
415
Actualmente derogada y sustituida por la Directiva 2011/96/UE del Consejo, relativa al régimen fiscal
común aplicable a las sociedades matrices y filiales de Estados miembros diferentes.
236
PROPUESTAS DE INSTRUMENTOS JURÍDICOS ALTERNATIVOS CONTRA LA COMPETENCIA FISCAL
PERNICIOSA ENTRE ESTADOS
416
Cfr. DELGADO RIVERO, F. J. y FERNÁNDEZ LLERA, R.: «Armonización fiscal y convergencia de
la estructura tributaria en la unión europea», Boletín Económico de ICE, Información Comercial Española,
núm. 2907, 2007, pág. 17.
417
Veamos las propuestas: En primer lugar, en el año 2001 (23 de octubre), estudio de la Comisión
«Company Taxation in the Common Market»; en segundo lugar, en el año 2004 (24 de noviembre),
creación del grupo de trabajo de las BICCIS, quienes año tras año presentaban un informe de avances y
ajustes. En ese año se presentó una nueva Comunicación de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo
y al Comité Económico y Social Europeo denominada «Un mercado interior sin obstáculos vinculados al
impuesto de sociedades: logros, iniciativas actuales y retos pendientes». La Comisión incide en que la
existencia de dicha base común constituye el único medio para que sea posible instituir verdaderas
condiciones de mercado interior en el ámbito de la tributación de sociedades, y señala lo esencial del tema
para la discusión y debate en el ámbito de la UE; en el año 2011 (16 de marzo), se presenta por la Comisión
Europea, propuesta de Directiva del Consejo, relativa a una base imponible consolidada común del
impuesto sobre sociedades (BICCIS), COM/2011/121 final, artículo 6. En tercer lugar, para el año 2015 (17
de junio), se presenta la Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo sobre «Un
sistema de imposición de las sociedades justo y eficaz en la Unión Europea: cinco ámbitos de actuación
fundamentales», COM/2015/302 final, mediante la cual la Comisión plantea en términos generales la
BICCIS como una solución global al traslado de beneficios y como un instrumento extremadamente eficaz
para alcanzar el objetivo de una fiscalidad más justa y eficaz.
237
Hugo Marulanda Otálvaro
miembro. Ello ha provocado que los empresarios con inversiones transfronterizas se vean
obligados a asumir un mayor coste, tanto legal como administrativo, en el cumplimiento
de sus deberes fiscales y, peor aún, un mayor coste por la ineficiencia administrativa de
las agencias tributarias, que trabajan bajo principios y estándares diferentes; asimismo,
hay que mencionar los conocidos conflictos de jurisdicción que generan doble imposición
o en materia de ajustes bilaterales sobre precios de transferencia que, entre otras
cuestiones, acaban limitando indirectamente las libertades de circulación consagradas en
el TFUE 418, y llevando a los operadores económicos a reubicar la inversión en aquel
Estado donde tenga una menor presión fiscal.
Nos preocupa pues, que trabajos tan relevantes como BEPS de la OCDE/G20
también integrados con los nuevos trabajos de la UE mediante las COM/2015/136 final y
418
En este sentido, Cfr. OESTREICHER, A. y SPENGEL, C.: «Tax harmonisation in Europe: The
determination of corporate taxable income in the EU member states», ZEW Discussion Papers, 07-035,
2007, pág. 1.
419
Vid. COM/2015/302 final, op. cit. Tal como se plantea el Organismo «(l)a Comisión relanzará su
propuesta relativa a una base imponible consolidada común del impuesto sobre sociedades (BICCIS), como
solución integral para la reforma del impuesto de sociedades». Cfr. Nota de prensa en la página web de la
UE. Disponible en web: <http://europa.eu/rapid/press-release_IP-15-5188_es.htm>, [Consultado el 5 de
octubre de 2015].
238
PROPUESTAS DE INSTRUMENTOS JURÍDICOS ALTERNATIVOS CONTRA LA COMPETENCIA FISCAL
PERNICIOSA ENTRE ESTADOS
En razón a que los instrumentos jurídicos alternativos son una propuesta de lege
ferenda, sólo la abordaremos de una forma principialista, de modo que pueda servir de
base o fundamento a las Organizaciones Internacionales o Estados que vean en ella un
mecanismo útil, eficaz y efectivo que les represente una utilidad fiable a sus sistemas
fiscales, para que así, se promueva su implementación y ejecución. Entendemos que el
Derecho internacional público está fundamentado en la voluntad de los Estados libres y
soberanos, a los que no puede exigirse el cumplimiento de obligación alguna que no haya
sido voluntariamente asumida por ellos. Por lo tanto, somos conscientes de las
limitaciones de nuestra propuesta y de sus consecuencias en el ámbito del Derecho
internacional.
Así las cosas, el primer instrumento jurídico alternativo de carácter vinculante que
proponemos para hacer frente al fenómeno de la competencia fiscal perniciosa es la
239
Hugo Marulanda Otálvaro
Proponemos a la ONU por dos razones: la primera por ser la Organización que más
Estados reúne e, incluso, a los llamados paraísos fiscales y por constituir quizás la
240
PROPUESTAS DE INSTRUMENTOS JURÍDICOS ALTERNATIVOS CONTRA LA COMPETENCIA FISCAL
PERNICIOSA ENTRE ESTADOS
420
Los 193 Estados miembros de la ONU pueden validarse en su página web. Disponible en web:
<http://www.un.org/es/members/index.shtml>, [Consultado el 7 de octubre de 2015].
421
Por ejemplo ZUCMAN dentro de su propuesta para abolir los paraísos, en el régimen sancionatorio
propuso que el órgano competente fuera el FMI, todo porque ya está revestido de competencia y capacidad
técnica y porque casi todos los países son miembros suyos. Cfr. ZUCMAN, G.: La riqueza oculta de las
naciones…, op. cit., págs. 122-128. Esta Organización cuenta con 188 países miembros, según consta en su
página web. Disponible en web: <https://www.imf.org/external/np/exr/facts/spa/glances.htm>, [Consultado
el 8 de octubre de 2015].
241
Hugo Marulanda Otálvaro
242
PROPUESTAS DE INSTRUMENTOS JURÍDICOS ALTERNATIVOS CONTRA LA COMPETENCIA FISCAL
PERNICIOSA ENTRE ESTADOS
422
Acogemos la definición llana de GIULANI FONROUGE sobre potestad tributaria que recoge en su obra
clásica de Derecho Financiero «la expresión potestad tributaria significa la facultad o la posibilidad
jurídica del Estado, de exigir contribuciones con respecto a personas o bienes que se hallen en su
jurisdicción». Cfr. GIULANI FONROUGE, C.: Fundamentos del Derecho Administrativo, Depalma, 1965,
págs. 226-227.
243
Hugo Marulanda Otálvaro
información útil, nos referimos a información de los años o períodos fiscales que se
podrán solicitar, como se expondrá infra.
En el supuesto de que este instrumento jurídico fuera el avalado y aprobado por los
Estados o por las organizaciones o instituciones que los representan, consideramos propio
que el mismo debería entrar en vigor a partir del período fiscal inmediatamente siguiente
423
En este sentido, Cfr. CALDERÓN CARRERO, J. M.: Intercambio de información y fraude fiscal
internacional, Centro de Estudios Financieros, 2000, pág. 150.
244
PROPUESTAS DE INSTRUMENTOS JURÍDICOS ALTERNATIVOS CONTRA LA COMPETENCIA FISCAL
PERNICIOSA ENTRE ESTADOS
del año en que se aprobare (es decir, si se aprobase en el año 2016, por ejemplo, entraría
en vigor a partir del 1º de enero de 2017). De tal modo que las diferentes
Administraciones Tributarias Estatales puedan modular la normativa, procedimientos y
actuaciones internas a tal efecto.
Por ejemplo, si la última declaración del período fiscal 2017 para una persona
física venció el 26 de junio de 2018 y para una persona jurídica el 24 de abril de 2018, el
plazo de los seis meses empiezan a contarse a partir del 27 de junio de 2018, por ser el
último vencimiento legal de una declaración de este tipo de impuesto, debiendo
transmitirse la información, a más tardar, el 26 de diciembre de 2018. La obligación del
mecanismo automático aplicaría para la información que se genere a partir del año 2017
que es cuando entraría en vigor la normativa, según nuestra propuesta.
245
Hugo Marulanda Otálvaro
En estos casos la entrega deberá ser acordada entre las administraciones tributarias,
según la necesidad y urgencia de la misma, pero fijándose un límite conforme a las
siguientes condiciones: a) Si se pide de un año, mínimo en un plazo de tres meses y
máximo seis; b) Si se pide de dos años, mínimo en un plazo de nueve meses y máximo de
12; c) si se pide de tres años, mínimo en un plazo 12 meses y máximo de 15; d) si se pide
de cuatro y cinco años, mínimo en un plazo de 15 meses y máximo de 18.
424
Para este caso hemos seleccionado cinco años, por ser el término fijado en la normativa fiscal
colombiana (Art. 817 del Estatuto Tributario Colombiano, compilado por el Decreto Reglamentario 624 de
1989).
246
PROPUESTAS DE INSTRUMENTOS JURÍDICOS ALTERNATIVOS CONTRA LA COMPETENCIA FISCAL
PERNICIOSA ENTRE ESTADOS
425
Lo propio sucede en el Derecho Mercantil, el levamiento del velo corporativo «trata de corregir los
abusos que se producen cuando la personalidad jurídica de la sociedad se utiliza como cobertura para eludir
el cumplimiento de obligaciones consiguiéndose un resultado injusto o perjudicial para terceros y contrario
al ordenamiento jurídico». Es el término anglosajón conocido como disregard of legal entity. Tomado de
Wikipedia. Disponible en web: <https://es.wikipedia.org/wiki/Levantamiento_del_velo>, [Consultado el 7
de octubre de 2015].
426
Cuando hablamos de Litis fiscal, aspiramos que no se tuviese que llegar a ello, pero en todo caso, si así
fuere, que se respeten todos los principios constitucionales de justicia, debido proceso y defensa del
contribuyente. Nos viene bien las palabras de CARNELUTTI cuando se refería en su Introducción al
Estudio del Derecho Procesal Tributario «(a)caso no haya uno solo de mis lectores que no haya participado
como actor o como espectador en un debate entre el contribuyente y el agente de impuestos [...] El Estado
(o en general la entidad pública) tiene interés en quitar al ciudadano los más bienes posibles, y el ciudadano
en darle lo menos que pueda. Si no temiese ser mal interpretado me atrevería a decir que el conflicto
pertenece a la misma categoría de aquel en que se contraponen el ladrón y el propietario». Cfr.
CARNELUTTI, F.: «Introducción al Estudio del Derecho Procesal Tributario», en SENTÍS MELENDO S.:
Estudios de Derecho Procesal, EJEA, 1967. Traducción de SENTÍS MELENDO, S.
427
Espíritu de Justicia: apunte tomado no literalmente del artículo 683 del actual Estatuto Tributario
Colombiano.
247
Hugo Marulanda Otálvaro
el derecho de consulta o audiencia, derecho a ser notificado por el Estado que suministra
la información y el derecho a la personación en el procedimiento y a la impugnación de
sus actos. Esto es lo que se conoce como los «derechos de participación del
contribuyente» 428.
428
En este sentido, Cfr. CALDERÓN CARRERO, J. M.: Intercambio de información…, op. cit., págs. 338-
345. Entre otros, MARTÍNEZ GINER se circunscribe en la línea de que cada uno de estos tipos
de derechos de participación estarían asociados al tipo de intercambio de información de que se solicite.
Cfr. MARTÍNEZ GINER, L. A.: La protección jurídica del contribuyente en el intercambio de información
entre Estados, Iustel, 2008, pág. 167 y ss. Parafraseando a FERNÁNDEZ MARÍN, el obligado tributario o
interesado como le llama este autor, debe ser notificado inmediatamente después de que se haya producido
la información que le atañe, de modo que se le permita la rectificación y cancelación del dato transmitido,
lo que en virtud del principio de calidad de los datos, pueda ejercer su derecho de defensa en pro de una
indemnización, en caso de datos indebidos que lo perjudiquen. Cfr. FERNÁNDEZ MARÍN, F.: La tutela
de la Unión Europea al contribuyente en el intercambio de información tributaria, Atelier, 2007, pág. 215.
248
PROPUESTAS DE INSTRUMENTOS JURÍDICOS ALTERNATIVOS CONTRA LA COMPETENCIA FISCAL
PERNICIOSA ENTRE ESTADOS
Una vez estandarizado este tipo nominal, en caso de que persista la evasión o
elusión fiscales, se dará paso a las consecuencias jurídicas de orden sancionador previstas,
en primer lugar, para el contribuyente y, subsidiariamente de responsabilidad patrimonial
para el Estado que lo permitió y no realizó el debido intercambio efectivo de información
de forma automática con los Estados, tanto de residencia como donde el contribuyente
ejerce sustancialmente actividades económicas o empresariales generadoras de valor.
La siguiente tabla muestra los tipos en cada uno de los países, tanto de la OCDE
como de la UE, en la que presentamos los tres promedios, siendo el tercero, el que
constituye nuestra propuesta como lo acabamos de explicar.
249
Hugo Marulanda Otálvaro
Tipo nominal IS %
País 429
OCDE UE
Alemania 15,00 15,00
Australia 30,00 -
Austria 25,00 25,00
Bélgica 33,99 33,99
Bulgaria - 10,00
Canadá 15,00 -
Chile 22,50 -
Corea 24,20 -
Croacia - 20,00
Chipre - 12,50
República Checa 19,00 19,00
Dinamarca 24,50 24,50
Eslovenia 17,00 -
España 30,00 30,00
Estados Unidos 35,00 -
Estonia 21,00 21,00
Finlandia 20,00 20,00
Francia 33,33 33,33
Grecia 26,00 26,00
Hungría 19,00 19,00
Islandia 20,00 -
429
Los datos sobre tipos nominales de impuestos sobre sociedades de los Estados miembros de la OCDE,
fueron tomados de su página web. Disponible en web: <http://stats.oecd.org//Index.aspx?QueryId=58204>,
[Consultado el 6 de octubre de 2015].
Los datos sobre tipos nominales de impuestos sobre sociedades de los Estados miembros de la UE, fueron
tomados de su página web. Disponible en web:
<http://ec.europa.eu/taxation_customs/resources/documents/common/publications/studies/final_report_201
4_taxud_2013_cc_120.pdf>, [Consultado el 6 de octubre de 2015]. En específico, Cfr. SPENGEL, C.;
ENDRES, D.; FINKE, K. y HECKEMEYER J. H.: «Project for the Commission TAXUD/2013/CC/120
final report 2014», ZEW, Zentrum für Europäische Wirtschaftsforschung GmbH, 2014, pág. 7.
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Con el fin de lograr que, a efectos del impuesto sobre sociedades, se tribute en el
lugar donde realmente se obtienen los beneficios, paralelamente con el intercambio
información de forma automática, el Estado otorgante deberá expedir y remitir un
certificado de residencia fiscal en el que conste el monto de la tributación efectiva del
contribuyente u obligado tributario, especificando el tipo nominal que aplica en su
normativa y la clase de rentas que estuvieron sujetas a tal imposición.
252
PROPUESTAS DE INSTRUMENTOS JURÍDICOS ALTERNATIVOS CONTRA LA COMPETENCIA FISCAL
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Para estar en concordancia con todo lo que hemos descrito, en especial con lo
indicado en el epígrafe III.1.1. (Efectividad y veracidad de la información intercambiada)
y III.2.2. (Ajuste de la tributación efectiva) con fines de verificar el impuesto sobre
sociedades, es importante que el Estado otorgante de la información suministre
conjuntamente con ella un certificado de residencia fiscal en el que conste el monto de la
tributación efectiva, especificando el tipo que aplica y la clase de rentas que estuvieron
sujetas a tal imposición.
430
No se pretende demostrar la culpabilidad de la conducta fraudulenta del contribuyente, pues la misma es
una acción que deberá llevar cada Estado internamente con su propio derecho; lo que se pretende es validar
la conducta culpable del Estado que dificulta, obstaculiza o niega el suministro de información financiera-
tributaria, cuando el otro Estado que la solicita pruebe que no le han suministrado toda la información
requerida, o que lo han hecho de manera parcial o falsa, convirtiéndose en una conducta culpable por parte
de ese Estado.
254
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El tercer caso abarca los años anteriores a los que la normativa multilateral
propuesta entraría en vigor conforme a la planificación temporal señalada en el apartado
III.1.2. (2017), en la que el Estado interesado haya hecho la solicitud previa dentro de la
oportunidad legal y en debida forma, pero el Estado obligado a suministrar la información
requerida, no lo hizo o lo hizo fuera del plazo fijado en la normativa. Para este evento, el
valor de la deuda tributaria, se calculará de la misma manera que se describió para el
primer y segundo.
- En todos los casos, le asiste al Estado obligado el derecho a recurrir cualquier proceso
de responsabilidad patrimonial en el que pretenda desvirtuar las pretensiones del
mismo, con base en su normativa interna.
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- El valor de las sanciones, se abonarán por mitades, es decir 50% para el Estado de la
residencia o Estados de la fuente, donde el contribuyente u obligado tributario ejerce
sustancialmente actividades económicas, y el otro 50% para el órgano competente
(ONU).
- El valor de los costes de ejecución del proceso, se abonará a favor del órgano
competente (ONU).
431
Recordemos que los objetivos del milenio trazados por la ONU, en su orden son: 1) erradicar la pobreza
extrema y el hambre; 2) lograr la enseñanza primaria universal; 3) promover la igualdad entre los sexos y el
empoderamiento de la mujer; 4) reducir la mortalidad de los niños menores de 5 años; 5) mejorar la salud
materna; 6) Combatir el VIH/SIDA, la malaria y otras enfermedades; 7) garantizar la sostenibilidad del
medio ambiente; 8) fomentar una alianza mundial para el desarrollo. Disponible en web:
<http://www.un.org/es/millenniumgoals/>, [Consultado el 13 de octubre de 2015].
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perjuicios económicos (el total de la deuda tributaria en este caso) y llegare a negar el
pago sin justificación alguna, el órgano competente deberá promover una acción
internacional de discriminación o bloqueo económico, siempre que no medie un acuerdo
de pago o conciliación en firme. En este caso, habrá lugar a una reliquidación de la deuda
tributaria, la cual se actualizará con el índice de inflación anual del Estado interesado,
incrementado anualmente a una tasa Libor o a la que determine el Órgano competente por
cada año de retraso en el pago, momento en el cual se liberará del bloqueo económico
internacional.
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reflexión por parte de los países más desarrollados, para que presten asistencia técnica,
tecnológica y económica a los países menos desarrollados o con plataformas de
funcionamiento de sistemas fiscales obsoletas o rudimentarias para que puedan participar
de este tipo de instrumento. Así, sería una de las mejores formas que pueda garantizarse
una coordinación global y multilateral en beneficio de la base imponible mundial y de los
principios de justicia fiscal, entre ellos la neutralidad y la equidad de la política fiscal
internacional.
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CONCLUSIONES
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entran en conflicto con los intereses de sus Estados miembros. Sin embargo,
independientemente de este tipo de problemas, creemos que BEPS tiene aspectos
positivos. El primero de ellos es el avance en materia de intercambio efectivo de
información; el segundo, es el reconocimiento de un fracaso de los sistemas de
tributación internacional basados en los acuerdos bilaterales que interactúan con
los sistemas tributarios internos, los cuales, difícilmente pueden evitar la doble
imposición sin crear de manera simultánea oportunidades de doble no imposición,
siendo destacable la nueva estrategia orientada a los acuerdos multilaterales; el
tercero, es su retorno al requisito de la actividad sustancial que formaba parte del
informe de 1998 y como hemos reiterado su eliminación flexibilizó de manera
excesiva el cumplimiento de requisitos para que los paraísos fiscales fueran
eliminados de la lista negra. En definitiva, su objetivo principal, es en sí mismo, el
aspecto más positivo, el cual es evitar la erosión de la base imponible, el traslado
de beneficios y encontrar soluciones a los problemas de la planificación fiscal
agresiva.
32. No obstante a lo favorable que hemos advertido sobre BEPS, somos de la opinión,
que este proyecto no representa una solución real para enfrentar la planificación
fiscal agresiva, entre otras cosas porque ha eludido conscientemente el problema
de fondo que es la adecuación de un sistema de tributación internacional en el que
se consideren temas centrales como la residencia fiscal y la potestad tributaria para
distribuir correctamente la recaudación. Creemos que BEPS representa una valiosa
entrada hacia la reforma de la normativa fiscal internacional, pero si pretende
lograrla requerirá una aplicación consistente de los propios principios de dicho
plan, una mejor definición de lo que es o no aceptable, la definición de jurisdicción
en función de la creación de valor y debe dejar de evitar los puntos políticamente
difíciles por los intereses de sus Estados miembros, como por ejemplo la residencia
fiscal. Y si pretende expandir la normativa adaptada a terceros Estados no
miembros de la OCDE, deberá tenerse presente que esto debe alcanzarse de forma
participativa, de la manera más inclusiva posible a fin de asegurar la efectividad y
ganar la mayor legitimidad posible.
33. En relación con el proyecto BEPS, para nuestra investigación, centramos nuestro
interés principal en la acción número 5 (Combatir las prácticas fiscales perniciosas,
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falta años para hablar de una transparencia financiera total, pues en la lista del
índice del secreto financiero del año 2013, aparecen los principales países del G20,
de la OCDE y otros Estados como Alemania, Austria, Canadá, Costa Rica, EE.
UU., Francia, Holanda, Hong Kong, Hungría, Irlanda, Italia, Japón, Jersey,
Luxemburgo, Panamá, Reino Unido, Singapur, Suiza; entre otros; con lo cual se
demuestra que el ranking del secreto financiero en vez de disminuir, aumenta, ya
que en el informe original de 2009 se incluían 60, en el 2011 que se actualizó para
la cumbre de Cannes, se incluían 73; y para el 2013 ya eran 82 jurisdicciones. Lo
cierto es que muchos depósitos se mantienen en los paraísos fiscales a través de
compañías ficticias, que de alguna manera permiten cubrir el rastro del verdadero
propietario de los fondos; y lo que se muestra es que unos paraísos fiscales han
visto disminuido el nivel de sus depósitos (por ejemplo Jersey, Luxemburgo,
Suiza, etc.) y otros han visto cómo sus depósitos se disparan (por ejemplo Hong
Kong, Islas Caimán, Singapur, etc.).
35. Un instrumento jurídico clave en el desmantelamiento del secreto bancario ha sido
FATCA, el cual ya ha sido instrumentado por EE. UU. con diversos países e
incluso con la misma UE en bloque. Los resultados han sido favorables, al menos
ya Suiza número uno del ranking de secreto bancario ya está intercambiando
información financiera, y así otros países más. Sin embargo, creemos que éste no
soluciona el problema fondo (a menos de que sea reestructurado, que no se ve tal
intención), por sus múltiples vacíos en su aplicación efectiva, como por ejemplo,
las cuentas sobre las que se van a pedir datos son aquellas con montos importantes,
lo que permitiría a los bancos ignorar muchas solicitudes en la mayoría de los
casos; los registros se mantienen en papel en lugar de por vía electrónica; también
permitiría la apertura de cuentas bancarias a través de sociedades ficticias (Shell
entities), como entidades no estadounidenses a pesar de que, su propietario final
fuera un contribuyente estadounidense; además, los requisitos de información
restantes son fáciles de evadir por parte de las personas estadounidenses que abren
cuentas por debajo de los umbrales en más de un banco.
36. En la UE encontramos un instrumento eficaz más para combatir el secreto
bancario, lo que constituye un gran avance en esta materia, como lo es la Directiva
2010/24/UE, relativa a la de asistencia mutua en materia de cobro de los créditos
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busca hacer frente a la evasión y el fraude fiscales en los que propone esquemas
para combatirlos. Su permanente preocupación por ello, la ha llevado también a
reflexionar sobre la dificultad cada vez mayor para ejercer un control sobre los
ingresos en una economía cada vez más globalizada, movilizada y digitalizada,
reconociendo que las normas actuales sobre fiscalidad de las empresas ya no se
ajustan al contexto moderno y, es ahí donde los modelos de actividad y las
estructuras empresariales se han vuelto más complejos y por consiguiente más fácil
de trasladar los beneficios empresariales a otras jurisdicciones de baja o nula
tributación, lo que hace más difícil determinar en qué país se debe gravar la renta
de una multinacional, que a través de la planificación fiscal agresiva logran
artificialmente tributar lo mínimo o cero a escala global, según sus mecanismos
fiscales utilizados.
42. Somos del criterio que, actores exclusivos en el cercenamiento de los ingresos
fiscales y de la recaudación fiscal de los Estados como la evasión y el fraude
fiscales, el blanqueo de capitales, el lavado de activos, la financiación del
terrorismo, el secreto bancario, la planificación fiscal agresiva (focos de una
competencia fiscal perniciosa), deben ser combatidos de manera cooperada
internacionalmente, a través de instrumentos jurídicos vinculantes, y no mediante
medidas unilaterales o acuerdos bilaterales, sino de tipo multilateral con carácter
obligatorio, como por ejemplo el instrumento FATCA, aunque reorientado hacia un
esquema multilateral. Cuando nos referimos a una cooperación internacional,
estamos incluyendo la asistencia mutua internacional y la implementación
coordinada de la propuesta BEPS pero esta última, pensamos que con una
reorientación de su trabajo, en el que se ponga fin a las normas sobre precios de
transferencia que son útiles sólo para los grupos multinacionales, al permitir
fácilmente el traslado de beneficios empresariales entre jurisdicciones; se dé una
regulación adecuada al establecimiento permanente; se defina la residencia fiscal
para evitar problemas de doble residencia; y, se reestructure el actual y arcaico
sistema fiscal internacional de los CDIs que conllevan a la doble no imposición o
la doble deducción de gastos o de pérdidas, o de exenciones y deducciones a la
vez, que siendo coherentes con la doctrina internacional, son formas de
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- Documento «Centre for Tax Policy and Administration in Secretary-General’s
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- Documento «Phase 1 and Phase 2 Reviews (as of March 2015)», 2015.
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- Documento «Selected Tax Policy of Global Electronic Commerce, Department of
Treasury of Tax Policy», 1996.
- Informe «Treasury secretary O´Neill Statement on OECD Tax Havens», 2001.
- Investigación Comisión de Comercio Internacional «Digital Trade in the U.S. and
Global Economies, Part 1», 2013.
- Informe Subcomisión Permanente de Investigaciones del Senado «Offshore Tax
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