PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA

DEL ECUADOR

FACULTAD DEJURISPRUDENCIA

Disertación de Grado previo a la obtención del título de

Abogado de la República

TEMA:

ANÁLISIS FISCAL DE LAS PRINCIPALES CATEGORÍAS DE FIDEICOMISO

MERCANTIL CONFORME LA EXONERACIÓN TRIBUTARIA PREVISTA EN EL
ARTÍCULO 68 DEL REGLAMENTO PARA LA APLICACIÓN DE LA LEY DE RÉGIMEN
TRIBUTARIO INTERNO

Autor: CRISTIAN CORDOVILLA CUEVA

Tutor: Ab. Carlos Pontón

Quito - Ecuador

2014
DEDICATORIA

A mis Padres, Silvia y Juan, quienes con su amor por sus hijos, su trabajo esforzado y su
convicción de que la educación constituye la mejor herramienta para la vida, han forjado
sólidos principios que se convierten en un norte necesario en el camino a la excelencia.

A mis hermanos Esteban, Adrián y Santiago, por ser mis fraternos hermanos a los que
amo mucho.

i
AGRADECIMIENTO

A mi Padre Jehová Dios, mi Señor Jesucristo y Su Santo Espíritu que han permitido la
culminación de la presente obra.

A mis Queridos Hermanos de todas partes y amigos que han venido impulsándome a
cerrar el presente ciclo para enrumbarme en el siguiente capítulo de mi vida.

A la Pontificia Universidad Católica del Ecuador, mi Universidad.

ii
RESUMEN

La presente investigación busca determinar los alcances de la exoneración

tributaria desarrollada en el artículo 68 del Reglamento para la aplicación de la Ley de
Régimen Tributario Interno a través del análisis técnico-jurídico de los elementos
característicos de las principales categorías de Fideicomiso, institución jurídica que dado
su dinámico desarrollo ha adquirido mayor interés por parte de la sociedad.

Las implicaciones fiscales relacionadas a la generación de renta de una persona

jurídica de características tan particulares como el fideicomiso en sus diversas
categorías, sumado a las leves precisiones que da la legislación nacional al respecto de
los fideicomisos, tornan necesario llevar a cabo un análisis fiscal de los elementos
característicos de las principales categorías de fideicomiso, análisis que parte de la
determinación de los elementos más importantes del Impuesto a la Renta.

El análisis fiscal que permite determinar los alcances de la exoneración tributaria

establecida en la legislación nacional vigente al respecto de los fideicomisos brinda
ciertos elementos de juicio que pueden resultar relevantes al momento de analizar la
posibilidad de adoptar la figura del fideicomiso como la institución jurídica más adecuada
para enmarcar los legítimos intereses de las partes contratantes.

iii
TABLA DE CONTENIDOS:
CAPITULO I ......................................................................................................................... 7
CONTEXTO PARA EL ANALISIS DEL FIDEICOMISO ................................................. 7
1.1. Leyes de Mercado de Valores de 1993 y 1998 ....................................................... 8
1.1.1. Ley de 1993 ..................................................................................................... 8
1.1.1.1. Disposiciones transitorias ............................................................................ 8
1.2. Ley de 1998 .......................................................................................................... 10
1.2.1. Reglamentos .................................................................................................. 10
1.2.1.1. Expedidos hasta 1998 ................................................................................ 10
1.2.1.2. Expedidos hasta 2005 ................................................................................ 11
1.3. Justificación de la Investigación ........................................................................... 11
1.4. Objetivos de la Investigación ................................................................................ 12
CAPITULO II. ..................................................................................................................... 13
MARCO TEÓRICO ............................................................................................................ 13
2. ANTECEDENTES INVESTIGATIVOS .................................................................... 13
2.1. Conceptos y definiciones ...................................................................................... 19
2.1.1. El Fideicomiso ............................................................................................... 19
2.1.1.1. Antecedente Histórico del Fideicomiso ..................................................... 19
El fideicomiso en América Latina ............................................................................... 22
Definiciones latinoamericanas sobre el fideicomiso ................................................... 23
El fideicomiso en el Ecuador ....................................................................................... 24
Características Generales del Fideicomiso .................................................................. 27
2.1.2. Elementos y Sujetos del Fideicomiso Mercantil ........................................... 29
Elementos .................................................................................................................... 29
Sujetos ......................................................................................................................... 33
Fiduciante, fideicomitente o constituyente .................................................................. 33
Fiduciario ..................................................................................................................... 36
Beneficiario ................................................................................................................. 43
2.2. Clases de Fideicomiso .......................................................................................... 44
Aspectos Generales...................................................................................................... 44
Fideicomiso de Inversión ............................................ ¡Error! Marcador no definido.
Fideicomiso de Administración o Gestión .................................................................. 47
2.2.1. Fideicomiso de Garantía ................................................................................ 48
2.2.2. Fideicomiso Inmobiliario .............................................................................. 51
2.3. Aspectos Fiscales .................................................................................................. 54
Situación Fiscal de los Fideicomisos ........................................................................... 54

iv
 Tratamiento Fiscal del Fideicomiso de Garantía ....................................................... 101
Tratamiento Fiscal del Fideicomiso de Inversión...................................................... 102
Tratamiento Fiscal del Fideicomiso de Administración o Gestión ........................... 102
Tratamiento Fiscal del Fideicomiso Inmobiliario ..................................................... 104
2.4. El Impuesto a la Renta .......................................................................................... 58
2.4.1. Consideraciones Generales del Impuesto a la Renta ..................................... 58
Elementos Generales del Impuesto a la Renta............................................................. 64
Elementos de la Exoneración Tributaria desarrollada en el artículo 68 del Reglamento
para la Aplicación de la Ley de Régimen Tributario Interno ...................................... 67
CAPITULO III .................................................................................................................... 71
METODOLOGÍA................................................................................................................ 71
3. La metodología de la investigación ............................................................................. 71
3.1. Enfoque de la investigación ...................................................................................... 71
3.2. Modalidad básica de la investigación ....................................................................... 72
3.2.1. Investigación Bibliográfica ............................................................................... 72
3.2.2. Investigación de campo ..................................................................................... 73
3.3. Tipo de Investigación ............................................................................................... 73
3.3.1. Investigación Correlacional ............................................................................... 73
3.3.2. Investigación Descriptiva .................................................................................. 73
3.3.3. Investigación Explicativa .................................................................................. 74
3.3.4. Población ........................................................................................................... 74
3.3.5. Muestra .............................................................................................................. 75
CAPITULO VI. ................................................................................................................... 77
IMPACTO TRIBUTARIO DEL FIDEICOMISO .............................................................. 77
4. RECAUDACIÓN DEL SERVICIO DE RENTAS INTERNAS ................................ 77
4.1. Situación del Fideicomiso en el Ecuador ................................................................. 78
4.1.1. Administradoras de Fondos Inscritas en el Registro del Mercado de Valores
Periodo 2001-2005 ...................................................................................................... 78
4.1.2. Inversionistas Institucionales ............................................................................. 79
4.1.3. Proceso Fiduciario ............................................................................................. 80
4.1.4. Aspectos Tributarios .......................................................................................... 81
4.1.4.1. Impuestos Municipales o Seccionales ............................................................ 81
4.1.4.1.1. Consideraciones Generales .......................................................................... 81
4.1.5.1. Régimen Tributario Interno ............................................................................ 85
4.1.5.2. Exoneración del Impuesto a la Renta ............................................................. 85
4.2. Evidencias Empíricas del Negocio Fiduciario.......................................................... 88
4.2.1. Fideicomisos Vigentes en el Quito .................................................................... 88

v
 4.2.2. Fideicomisos vigentes en Quito por tipo ....................................................... 88
4.2.3. Fideicomisos según clase de negocio ............................................................ 89
4.2.4. Activos de los Fideicomisos según clase de negocio .................................... 90
4.2.5. Principales Administradoras de Fondos y Fideicomisos en Quito según el
monto de los activos que administran.......................................................................... 91
4.2.6. Impuesto a la Renta generado los Fideicomisos Vigentes en Quito ............. 92
4.3. Resultados de las encuestas realizadas a las Empresas Administradoras de
Fondos y Fideicomisos ................................................................................................ 93
4.3.1. Indique ¿Cuáles son las principales ventajas del Fideicomiso Mercantil? .... 93
4.3.2. Por tipo de fideicomiso ¿Cuáles son los que principalmente se establecen en
el mercado? .................................................................................................................. 94
4.3.3. ¿Cuál es el papel del mercado de valores en el negocio fiduciario? ............. 94
4.3.4. ¿Cree Ud. que los cambios tributarios en el Código de Producción Comercio
e Inversiones con respecto a los fideicomisos mercantiles están orientados a
generar una adecuada cultura fiduciaria? .................................................................... 95
4.3.5. ¿Existe algún tipo de exoneración tributaria que se aplique en el fideicomiso
mercantil al momento de la declaración del Impuesto a la Renta según la normativa
vigente? 96
4.3.6. ¿Cuáles son las normativas que regulan la gestión de los fideicomisos en el
Ecuador? ...................................................................................................................... 97
4.3.7. ¿Cuáles son las reformas que deberían hacerse a las normativas que regulan
la gestión de los fideicomisos para dinamizar la utilización de esta figura legal? ...... 98
4.3.8. ¿A qué se atribuye la utilización del fideicomiso mercantil en la titularización
de valores actualmente? ............................................................................................... 98
4.4. Perfil de las Administradoras de Fideicomisos ..................................................... 99
4.5. Impacto Fiscal y Exoneración de Impuestos ...................................................... 101
CAPITULO V. .................................................................................................................. 106
CONCLUSIONES ............................................................................................................. 106
5.1. Conclusiones........................................................................................................... 106
GLOSARIO ....................................................................................................................... 117
BIBLIOGRAFÍA ............................................................................................................... 119

vi
CAPITULO I

CONTEXTO PARA EL ANALISIS DEL FIDEICOMISO

En el Ecuador la institución fiduciaria actual se incorpora al ordenamiento jurídico

positivo mediante la Ley de Mercado de Valores aprobada el 23 de julio de 1998,
estableciéndose que debían ser administradas por las compañías administradoras de
fondos y fideicomisos debidamente autorizadas e inscritas en el Registro de Mercado de
Valores de la Superintendencia de Compañías.

Así, al mes de julio de 2011, según se tiene que se encuentran autorizadas e

inscritas en la Superintendencia de Compañías 32 compañías cuyo objeto social se
encuentra relacionado con la administración de fondos y fideicomisos, de las cuales 12
pertenecen a grupos financieros y 20 son independientes.

Si bien el Ecuador es el único país de Latinoamérica que otorga personería

jurídica autónoma al fideicomiso mercantil no es el único país que considera al
fideicomiso como sujeto pasivo del impuesto a las ganancias o a las rentas.

Es importante resaltar que el fiduciario responde hasta por culpa leve en el

cumplimiento de su gestión, siendo su responsabilidad la de actuar de manera diligente y
profesional a fin de cumplir con las instrucciones determinadas por el constituyente.

En el caso de los fideicomisos mercantiles, el fiduciario deberá conocer entre otras

cosas, que transferencias a título de fideicomiso están exentas de todo tipo de impuestos,
tasas y contribuciones, alcabalas, impuestos a las utilidades en la compra venta de
predios urbanos y plusvalía de los mismos, impuesto al valor agregado IVA, los deberes
formales que como agente de retención y percepción le corresponda.

La responsabilidad del fiduciario en relación con el fideicomiso que administra se

deberá regir por la normas del Código Tributario, en tal sentido el fiduciario será
responsable solidario con el fideicomiso mercantil por el incumplimiento de las
obligaciones tributarias.

7
1.1. Leyes de Mercado de Valores de 1993 y 1998
1.1.1.Ley de 1993

Mediante la publicación en el Registro Oficial No. 199, de 28 de mayo de 1993 el

Plenario de las Comisiones Legislativas expidió la Ley de Mercado de Valores. El
propósito fundamental de esta Ley fue incorporar al Ecuador al grupo de países que
cuentan con nuevas estructuras direccionadas a racionalizar el funcionamiento del
mercado de capitales.

En efecto, se hizo necesario encontrar otras nuevas fuentes de financiamiento

además de las tradicionales con las que contaba el sector productivo, constituidas
esencialmente por la banca privada y algún esfuerzo de la banca pública, esto en razón
de su capacidad de generar y canalizar recursos en montos, plazos y tasas, más acordes
con las necesidades de los empresarios, lo que permite una adecuada implantación y
maduración de sus proyectos.

Esta Ley fue promulgada con el fin de promover un mercado de valores integrado,
organizado, transparente y eficaz, en el que la intermediación de valores sea ordenada,
competitiva, continua y equitativa.

Esta primera Ley posibilitó la creación de nuevas figuras e instituciones jurídicas

como el Consejo Nacional de Valores (CNV); el Registro del Mercado de Valores; las
Bolsas de Valores, como corporaciones civiles sin fines de lucro; los fondos de inversión
administrados y colectivos; las casas de valores; las administradoras de fondos y
fideicomisos; las calificadoras de riesgo; la oferta pública de valores de deuda y
patrimoniales; el Depósito Centralizado de Compensación y Liquidación de Valores, entre
las más destacables.

Las Intendencias de Mercado de Valores se crearon en las ciudades de Quito y

Guayaquil como resultado de la aplicación de la Ley de Mercado de Valores, éstas
Intendencias estaban direccionadas a ejercer el control en los nuevos entes, y estaban
consideradas dentro de la estructura orgánica y funcional de la Superintendencia de
Compañías.

1.1.1.1. Disposiciones transitorias

8
 A través de las disposiciones transitorias de esta primera Ley, se regularon los
siguientes aspectos:

 Las personas naturales o jurídicas que desearon intervenir en el mercado de

valores en calidad de casas de valores o aquellas que se hallaban intermediando
valores, debieron ajustar su estructura a las disposiciones de la Ley en el plazo de
un año, además de la obligación de inscribirse en el Registro del Mercado de
Valores en un plazo de 90 días.

 Del mismo modo, a las bolsas de valores que se encontraban operando, se les
estableció la obligación de transformarse en corporaciones civiles, lo que debía
ejecutarse en un plazo que no excediere a un año;

 Cuando el Consejo Nacional de Valores consideró la existencia de un adecuado

número de compañías calificadoras implementó las normas de calificación de
riesgo;

 Las compañías que se hallaban manejando dineros de terceros en mandato

colectivo, o que se semejaban a fondos de inversión, debieron transformarse en
administradoras de fondos y ajustar sus operaciones a las disposiciones de Ley;

 Así también el Consejo Nacional de Valores emitió las normas sobre calificación y
capitalización de personas naturales o jurídicas reguladas por esta Ley, así como
las resoluciones concernientes a la oferta pública de valores y el Registro del
Mercado de Valores;

El Mercado de Valores ecuatoriano tuvo un considerable desarrollo y crecimiento

inicial impulsado por la implementación de las disposiciones contenidas en esta Ley; este
desarrollo tuvo que ser adaptado y enriquecido en función de los cambios observados en
este dinámico mercado conforme la experiencia acumulada.

Como resultado de este desenvolvimiento dinámico del mercado bursátil

ecuatoriano, la Superintendencia de Compañías consideró procedente elaborar y
presentar al H. Congreso Nacional un nuevo proyecto de ley.

9
1.2. Ley de 1998

La Ley de Mercado de Valores, que fue promulgada mediante la publicación en el

Registro Oficial No. 367 de 23 de julio de 1998, se torna evidente que mantiene los
aspectos positivos de la Ley que le antecediere, haciendo énfasis en fortalecer la
transparencia del mercado, evitar conflictos de interés, regular la participación del sector
público, afianzar la seguridad de los inversionistas, así como en permitir identificar a
quienes actúan como inversionistas institucionales.

Esta Ley se estructuró con miras a aplicar principios extraídos de legislación

comparada y la dotación de condiciones técnicas y operativas, que permiten armonizar la
operatividad del Mercado de Valores ecuatoriano con la dinámica de los principales
países latinoamericanos, en consideración del contexto de un mundo globalizado con una
cada vez más clara interrelación internacional de las entidades que trabajan en este
mercado.

Del mismo modo, incorpora el concepto de titularización como una nueva

alternativa para emitir valores de deuda con el respaldo de un patrimonio autónomo, así
también amplía la concepción del fideicomiso mercantil, incentivando su desarrollo.

1.2.1.Reglamentos
1.2.1.1. Expedidos hasta 1998

En este punto es relevante destacar la correspondencia cronológica entre los

distintos reglamentos, pudiéndose diferenciar con claridad aquellos reglamentos que
permitieron arrancar con el funcionamiento del mercado de valores; y, aquellos
posteriores que mejoran dicho funcionamiento. Así, entre los primeros se tiene a los que
norman el funcionamiento de los diversos entes que operan en los distintos ámbitos del
mercado, como la negociación de valores y la oferta pública, las sanciones, las
inversiones institucionales, entre otros.

Estos primeros reglamentos permitieron además iniciar las actividades de éste

mercado sobre bases sólidas, lo que contribuye a completar la estructura básica del
marco jurídico del mercado de valores ecuatoriano.

10
1.2.1.2. Expedidos hasta 2005

Con posterioridad a la entrada en vigencia de la presente Ley, se reformaron y

aprobaron diversas normas, de las que se resalta la codificación y reformas a los distintos
reglamentos expedidos desde el año 1993 por el Consejo Nacional de Valores, actividad
orientada a mantener estructurado y actualizado de modo adecuado el marco normativo
que regula el funcionamiento del mercado nacional de valores. Los beneficios previstos
de este trabajo se materializaran en un manejo más ágil, coherente y seguro de la
normativa vigente por parte del el público en general y de los usuarios de cada uno de los
principales segmentos del mercado de valores.

1.3. Justificación de la Investigación

Los constantes cambios a los que las leyes en el Ecuador están sujetas implican
un proceso de adaptación y adopción de los diversos procesos que se estructuran
alrededor de los procedimientos legales que deben ser ejecutados para realizar
operaciones productivas en el país.

La institución jurídica del fideicomiso mercantil se constituye en una herramienta

de uso generalizado en el sistema económico ecuatoriano moderno, ya que torna posible
obtener recursos financieros de un modo más eficiente, como ejemplo de ello podemos
considerar el caso de la titularización de acciones. Ello inevitablemente conlleva el
análisis de los fundamentos jurídicos que la sustentan, su funcionamiento, así como si las
operaciones inherentes a la clase de negocio que desarrollan generan algún tipo de
beneficio fiscal para el estado y la sociedad, siendo estas aristas uno de los justificativos
que motivan la concepción del presente trabajo investigativo.

11
1.4. Objetivos de la Investigación

 Analizar la situación fiscal del fideicomiso mercantil en el Ecuador.

 Determinar el papel de las administradoras de fondos y fideicomisos en el mercado de

valores

 Establecer el papel de los fideicomisos mercantiles en la recaudación del impuesto a

la renta.

 Identificar las principales ventajas de fideicomiso mercantil

12
CAPITULO II.

MARCO TEÓRICO

1. ANTECEDENTES INVESTIGATIVOS
En lo referente al análisis y utilización del fideicomiso mercantil en la legislación
ecuatoriana se encuentran distintas investigaciones relacionadas que explican los
aspectos jurídicos y tributarios del mismo, por lo cual en esta sección se expondrá las
principales conclusiones de las mismas.

Según Centeno1, se concluye desde el estudio doctrinario y normativo a la figura

jurídica del fideicomiso mercantil de la siguiente manera:

 El Fideicomiso Mercantil se consolida como sujeto pasivo de obligaciones tributarias, por

cuanto, en virtud de lo que establecen la ley propia de esta figura y la normativa tributaria,
es un patrimonio autónomo dotado de personalidad jurídica y considerado como una
sociedad para efectos tributarios.

 A pesar de que la legislación ecuatoriana de Mercado de Valores, realiza una suerte de

clasificación de las modalidades de los fideicomisos mercantiles, en atención a lo que la
misma norma establece, es importante siempre tomar en cuenta el objeto, finalidad e
instrucciones del negocio, para la correcta administración del mismo y su correspondiente
cabal cumplimiento de obligaciones.

 En el decurrir de la historia normativa del Impuesto de Patente Municipal y del Impuesto

del 1.5 por mil sobre los Activos Totales, se ha evidenciado una evolución normativa de tal
manera que, actualmente, se cumplen de manera más eficaz las obligaciones tributarias
de los impuestos referidos.

 Con respecto al Código Orgánico de Organización Territorial, Autonomía y

Descentralización, ésta no establece criterios para determinar si la realización de ciertas
actividades es imputable a un cantón. Así, el caso de un Fideicomiso Inmobiliario cuya
representación legal se encuentra en un cantón, en el cual percibe los ingresos por el

1
CENTENO Miguel. El Impuesto de Patente Municipal y el Impuesto del 1.5 por mil sobre los
activos totales, aplicados a los Fideicomisos Mercantiles, antes y después de la expedición de la
Ordenanza Municipal NO. 292 del Distrito Metropolitano de Quito.,– Quito, 2013, p 37

13
 desarrollo del proyecto inmobiliario, pero éste último se encuentra ubicado en otro cantón
deberá tributar en la jurisdicción en la que se verifique el hecho generador.

 A pesar de la evolución normativa presenciada, aún existe ausencia de disposiciones

necesarias para la correcta aplicación del Impuesto de Patente Municipal y del Impuesto
del 1.5 por mil sobre los Activos Totales, puesto que en la Ordenanza No. 292 no existe un
mecanismo de determinación del momento preciso en que se incurre en el hecho
generador de tales impuestos.

 El criterio establecido en la Ordenanza No. 292 del Distrito Metropolitano de Quito, para
establecer el acaecimiento del hecho generador del Impuesto de Patente Municipal de los
fideicomisos inmobiliarios es incorrecto, por cuanto éste no determina el inicio del ejercicio
de la actividad económica del negocio.

 El Concejo del Distrito Metropolitano de Quito ha reconocido en la referida Ordenanza, la

existencia de doble imposición, lo cual debería ser recogido por otros cantones, con miras
a evitar la ocurrencia de este hecho, y buscar la armonización de ciertos conceptos
alrededor de la forma de lograr un pago justo de los tributos aquí analizados, al negocio
fiduciario del Fideicomiso Mercantil.

Por otra parte Moreira2, en el estudio titulado, “Análisis de la Gestión

Financiera de los Fideicomisos Mercantiles de Titularización, Administración,
Inmobiliarios y de Garantías de acuerdo a la implementación de la NIF´S y la
Propuesta de Mejoramiento a las disposiciones contables emitidas por el C.N.V.”,
se centran en el análisis de las estructuras contractuales de los fideicomisos y sus
concordancias con las normas contables establecidas, para luego proponer
reformas que coadyuven al mejoramiento de las disposiciones emanadas desde el
Consejo Nacional de Valores.

Según Albuja, M., Meza, R. en su trabajo de investigación titulado, “La

Titularización Inmobiliaria como una nueva alternativa de inversión y
financiamiento para el sector privado de la construcción”, al analizar el contexto
del negocio fiduciario estableció las siguientes definiciones:

 La cultura financiera ecuatoriana ha tenido como fuentes de financiamiento

tradicional: el patrimonio familiar o el sistema financiero. Ante la necesidad de
disponer de nuevas fuentes de financiamiento que doten de recursos de forma

2
MOREIRA, Fernando. Análisis de la Gestión Financiera de los Fideicomisos Mercantiles de
Titularización, Administración, Inmobiliarios y de Garantías de acuerdo a la implementación de la
NIF´S y la Propuesta de Mejoramiento a las disposiciones contables emitidas por el C.N.V., 2006, p
46

14
 adecuada y oportuna, y proveen de crédito a mediano y largo plazo a
determinadas actividades económicas y a sectores específicos como la
construcción, surge como una innovadora alternativa la titularización inmobiliaria.

 La titularización inmobiliaria permite a los empresarios contar con una suma

importante de recursos de manera inmediata; además facilita que el inversionista
negocie el título en el mercado bursátil con mayor facilidad y agilidad que lo que
implica vender un inmueble. Asimismo, para el inversionista es un mercado
alternativo, donde el riesgo se disminuye, dado que este tiene una alta
calificación, ya que la inversión es recuperable al estar el bien inmueble como
garantía; es decir, su rentabilidad depende de la calidad del inmueble titularizado.

En referencia al fideicomiso mercantil, Solis3, G., en la tesis, “Análisis del Fidecomiso

Mercantil y Encargo Fiduciario regulado en la Ley de Mercado de Valores y su aplicación
en los contratos inmobiliarios”, manifiesta las siguientes conclusiones:

 La Fiducia es un sector que tiene ya peso específico dentro del Sistema Financiero
Nacional, no sólo por los importantes resultados alcanzados en materia de activos
administrativos, sino por la confianza que proyecta al mercado y que es más evidente en
tiempos difíciles cuando los distintos agentes económicos tienden a depositar sus
intereses en manos expertas y profesionales. La Figura Jurídica de la Fiducia, se remonta
al gran imperio Romano, de ahí su evolución histórica a través de las normas jurídicas que
hoy se aplican en todas las Legislaciones del Mundo, como una herramienta válida en las
transacciones mercantiles.
 Desde el punto de vista práctico, se ha regulado el encargo Fiduciario con tanta amplitud,
lo que significó que el sector Bancario no desarrolle en su real dimensión de Fiducia
Bancaria, con aplicación en el sector inmobiliario.
 En el Ecuador, no existe una legislación apropiada para el manejo del Fideicomiso
Mercantil. El Fideicomiso Mercantil, se maneja a través de la Legislación Secundaria
dictada por la Superintendencia de Bancos y Seguros, por medio de resoluciones
administrativas.
 En el país no existe una política abierta para el Manejo de los negocios, entre ellos los
fiduciarios, en razón de la incipiente importancia que se da al Mercado y Bolsa de Valores.
El fideicomiso, no solo debe aparecer como ente jurídico en el sistema inmobiliario, dentro
de la rama de la construcción, sino diversificar en el mercado de negocios en general.

3
SOLIS, Gutemberg. tesis, “Análisis del Fidecomiso Mercantil y Encargo Fiduciario regulado en la
Ley de Mercado de Valores y su aplicación en los contratos inmobiliarios”,– Quito, 2012, p 23-27

15
 Al citar el trabajo de investigación de Arteaga, A4, denominado, “La
Información Fiscal, Contable y Legal de los Fideicomisos Mercantiles y su
incidencia en la determinación de sanciones”, se traen las conclusiones que a
continuación se presentan:

 La figura del fideicomiso mercantil beneficia de gran manera las relaciones

comerciales entre terceros, sin embargo de acuerdo a la investigación realizada
se pudo observar que existen administradores fiduciarios deshonestos e inmorales
que utilizan esta figura para la evasión de impuestos o con la intención de lesionar
intereses de terceros, debiendo intervenir las instituciones de control como son el
Servicio de Rentas Internas y la Superintendencia de Compañías a través del
Mercado de Valores para sancionar a esas empresas que no cumplen con lo que
determina la Ley.

 En nuestro País los negocios fiduciarios están alrededor de unos 20 años, sin
embargo la normativa legal no ha sido definida con claridad dando lugar a
interpretaciones subjetivas de los deberes y obligaciones de las administradoras
fiduciarias, especialmente la normativa legal referente a la parte tributaria ha
sufrido varias modificaciones desde el año 2010, razón por la cual existen
resoluciones de sanciones por la entrega de información con incongruencias en la
parte contable.

 Actualmente para el desarrollo de diversos proyectos y negocios el fideicomiso

constituye un mecanismo válido por su versatilidad y flexibilidad siendo el más
claro ejemplo el fideicomiso inmobiliario a través del cual los promotores de estos
proyectos han podido promoverlos y ejecutarlos, debido a que los partícipes al
momento de la constitución establecen las condiciones acorde a sus necesidades
e intereses, y esto a su vez genera seguridad y confianza protegiendo los
intereses legítimos de los partícipes siendo necesario el control por parte de las
instituciones del estado para el cumplimiento de los objetivos.

 Los resultados obtenidos ponen en evidencia que los negocios fiduciarios como
cualquier otro negocio está sujeto a irregularidades, incumplimientos e
inobservancias siendo pues los organismos de control los responsables de emitir
las correspondientes resoluciones sancionatorias.

4
ARTEAGA, Antonio. La Información Fiscal, Contable y Legal de los Fideicomisos Mercantiles y su
incidencia en la determinación de sanciones, Quito, 2013, p 65

16
 5
En el trabajo elaborado por YANEZ, C ., titulado, “Tratamiento Jurídico sobre la
aplicación del Fideicomiso en la Legislación Civil Ecuatoriana”, se generaron las
siguientes conclusiones:

 Hoy por hoy ya no solo es un esquema de administración y de protección

patrimonial, sino que es un instrumento capaz de generar un crecimiento en la
economía de las familias y del Estado, ya que es una figura jurídica flexible y
adaptable a cualquier circunstancia.

 El Fideicomiso, es una figura de muy amplia aplicación ya que está dirigido a los
problemas de familia, sectores sociales, de infraestructura, de vivienda, garantía
de operaciones crediticias y de inversión personal. Además, que se pueden crear
Fideicomisos con fines de protección y conservación del medio ambiente,
combate a la pobreza, apoyo a las micro y pequeñas empresas, en si es una
herramienta idónea para administrar recursos, bienes y ayudas.

 Es un contrato, que demuestra transparencia y credibilidad en la administración de

los recursos, ya que al tener constituido por patrimonio separado crea un blindaje
para el patrimonio fideicomitido con el objetivo de no generar riesgos.

 El Fideicomiso, gracias a su versatilidad y maleabilidad es muy utilizado para

conseguir el financiamiento de proyectos educativos, científicos, tecnológicos,
culturales, becantes, de obras y servicios públicos, para museos y bibliotecas,
mineros, generación eléctrica, viales y en si para cualquier política de gobierno o
propósito de crecimiento familiar. Por lo tanto permite la consecución de
beneficios a nivel personal, institucional, empresarial o del Estado.

 No se corre ningún riesgo de pérdida, desvió o mala utilización de los recursos que
en ocasiones son sumas millonarias que se asignan como presupuesto para la
realización de alguna obra. Así se evita el despilfarro y se logra grandes
beneficios en pro de la población.

 Permite la estabilidad económica de la familia. Ejemplo.: Fideicomiso sobre la

administración de pólizas de seguro y administración de bienes en general.

 El Fideicomiso, es una figura jurídica que da protección a los beneficiarios o

fideicomisarios frente a acreedores o ambiciones inescrupulosas de terceras
personas, ya que garantiza en casos de vicio como el alcoholismo o drogadicción,
de enfermedad, de interdicción, de minoría de edad, de despilfarro, de ancianidad,
de inexperiencia, de viudez, de orfandad, de divorcio, con el objetivo de
precautelar los bienes o el patrimonio hasta que se cumpla el plazo o condición o

5
YANEZ, Carlos, Tratamiento Jurídico sobre la aplicación del Fideicomiso en la Legislación Civil
Ecuatoriana,– Quito, 2013, p 36

17
 las partes así lo decidan, ya que muchas veces la persona no cuenta con la
capacidad necesaria para realizar dicha administración.

 Para lograr, un adecuado manejo y administración de los bienes se necesita una

formación adecuada de profesionales en esta materia, de esta manera se verá el
buen uso del mismo de manera confiable y experta.

 Este contrato es positivo ya que permite las condiciones y procedimientos para el

ejercicio del derecho de las partes son convenidos libremente por las mismas, por
lo tanto no es necesario que estén impregnadas en el algún ordenamiento jurídico,
pero esto no quiere decir que se deje de respetar o cumplir las normas
mandatorias. Ya que brinda eficacia en la gestión de los recursos, transparencia
en su manejo, rendimiento en su inversión y seguridad de que se cumplirá su
condición o propósito ya que las partes conocen muy bien su contenido.

 Además, permite la constitución de Fideicomisos que tengan dos o más fines

distintos que se cumplirán de manera simultánea o sucesiva. Por Ejemplo.: Al
mismo tiempo, pueden ser Fideicomisos traslativos de Dominio, De Garantía y De
Administración.

 Por la falta de marco legal claro, específico y exhaustivo que lo regule no es

tomada en serio o aplicado ya que en muchas personas genera desconfianza a la
hora de elegirla como una herramienta para garantizar una obligación, al mismo
tiempo que su desconocimiento hace que las personas escojan procedimientos
largos y costosos como procedimientos judiciales sumarios, o juicios con cuantía
determinada, trámites de ejecución judicial, juicios sucesoriales, procedimientos
de liquidación de bienes, juicios de alimentos, ahorros tributarios en fideicomisos
de donaciones los mismos que quedan exentos de impuestos y porque es una
limitación al dominio, no se grava como venta o ingreso gravable, también se evita
constitución de Compañías en Comandita simple, ya que su predominio son las
personas. Este contrato de confianza se emplea y da solución a los más diversos
negocios y problemas de la vida diaria, por lo tanto es necesario que todos nos
tomemos la molestia de conocerla a profundidad y así darle uso.

 Al ser una figura jurídica maleable, puede modificarse en cualquier momento e

incluso darse por terminado, siempre y cuando lo determine la persona que lo
constituyo sin perder ningún derecho.

 La propiedad fiduciaria solo se transferirá en beneficio de la persona a quien se

estableció en el contrato como fideicomisario o beneficiario, en el momento que se
cumpla la condición y en las circunstancias establecidas por el constituyente, por
lo tanto ninguna persona podrá adquirir derecho alguno sobre los bienes de un

18
 patrimonio dado en Fideicomiso. En este caso el beneficiario solo cuenta con
meras expectativas de adquirir el bien, que puede llegarse a dar o no.

1.1. Conceptos y definiciones

1.1.1.El Fideicomiso

1.1.1.1. Antecedente Histórico del Fideicomiso

A decir de Natalio Pedro Etchegaray6, “el origen del fideicomiso lo podemos encontrar
a lo largo de la historia en distintos ordenamientos jurídicos. Reconocemos sus pilares en el
derecho anglosajón por ser el creador del trust, cimiento fundamental para el fideicomiso
concebido en términos modernos, y en el derecho español, por la influencia que tuvo su normativa
7
en la Colonia.” Sin embargo Jorge Hugo Lascala reconoce que “anteriormente ya existía la
posibilidad de aplicar el fideicomiso en materia testamentaria dentro del marco de los derechos
helénico y egipcio, los que influenciaron al romano.”

La Doctrina Romana presenta una elaboración dogmática fundamental que

constituye el antecedente más sólido del fideicomiso como hoy se lo expresa en el
derecho positivo. En el derecho romano la fiducia era una institución jurídica que se
definía como un contrato real mediante el cual una persona le trasmitía a otra la
propiedad de una cosa (mancipio dans), agregando una cláusula especial por la cual,
quien recibía la cosa (mancipio accipiens), se comprometía a usarla con un fin
determinado, o a restituirla a su transmitente, al cumplirse un plazo o una condición
convenida por las partes en el contrato. Quien recibía la cosa con el compromiso de
restituirla o emplearla con determinado fin era llamado “fiduciario”, y quien la transmitía
era llamado “fiduciante”.

Al respecto Lascala8señala que “la fiducia o confianza tenía efectiva aplicación para la
concertación de determinados negocios o encargos dentro del marco de la vida civil, y en ciertas
relaciones entre los ciudadanos y sus familias, siempre con base en la buena fe, y se presentaba
principalmente bajo dos formas: la fiducia cum creditore contracta (otorgamiento al acreedor de
una garantía real) y la fiducia cum amico contracta (transmisión de dominio de un bien a un tercero
amigo para que lo administre y luego lo revierta al dueño originario).”

6
Etchegaray, Natalio Pedro. Fideicomiso: Técnica y Práctica Documental. Buenos Aires: ASTREA. 2008. p.7.
7
Lascala, Jorge Hugo. Práctica del fideicomiso. Buenos Aires: ASTREA. 2008. p.1
8
Ibíd. 2.

19
 Un elemento relevante en el derecho romano es la institución del fideicommissum,
otra forma de manifestación de la fiducia, que estaba conformada por la institución la cual
fue adoptada como instrumento para que algunos sujetos que padecían de incapacidad
para suceder –como los esclavos, dediticios, peregrinos, solteros y casados sin hijos-
pudieran llegar a transformarse en titulares de la propiedad de determinados bienes,
recurriendo a la designación por parte del testador de una persona capaz para heredarlo
y la consecuente asunción por parte de ésta de la obligación de enajenar los bienes que
ha recibido en fideicomiso a quien correspondiera, entre aquellos incapaces.

Como quedó expuesto, la elaboración dogmática romana con relación a la fiducia

devela elementos sustanciales de la institución fiduciaria, la misma que se instrumentaba
mediante dos formas diferentes de relación fiduciaria, según se la entablara por un acto
mortis causae o de última voluntad o por uno inter vivos. En el último caso era
denominada “fiducia”, y en el primero era denominada “fideicomiso”. Respecto a la
“fiducia”, la que tuvo mayor aplicación fue la que garantizaba obligaciones acudiendo a la
utilización de la cum creditore, es decir, aplicando una garantía real.

En sus orígenes esta institución carecía de juridicidad pues, como lo señala

Etchegaray9, “el cumplimiento del encargo obedecía a razones superiores de moralidad y lealtad,
10
y no a cuestiones jurídicamente establecidas”; así mismo Lascala aporta al señalar que
“ninguna persona podía ser obligada a cumplir aquello que se le había rogado, y precisamente se
denominaban así (fideicommissum - fideicomiso; commitio –comisión o encargo de fe) porque no
se apoyaban en ningún motivo de derecho, sino solamente en la confianza y buena fe que el
institutor depositaba en los que eran requeridos o rogados para cumplir con determinado encargo.”

En sus orígenes el fideicomiso era comprendido como una rogación o encargo

que una persona efectuaba a otra, sobre la base de la confianza que se le depositaba,
para que cumpliera con determinada gestión.

En el Derecho Romano se torna evidente que la fiducia se constituyó en una de

las primeras formas de garantía real, que precede incluso a la hipoteca y a la prenda. Al
ser un contrato que se fundaba en la confianza yen refuerzo de la garantía de un crédito,
una persona transmitía una cosa al accipiens, bajo el uso de la figura denominada

9
Ibíd. 1. p.9.
10
Ibíd. 2, pp.3

20
mancipatio oin iure cesio al acreedor, pero éste a su vez adquiriría el compromiso de
restituir la cosa transmitida una vez que se hubiere alcanzado el logro de la finalidad
perseguida. Éste compromiso de restitución adquirido por el acreedor era a su vez
reforzado por medio de un pactum fiduciae, el mismo que consistía en una cláusula
expresa mediante la cual se obligaba a remancipar la cosa o un bien para garantizar un
crédito, así mismo el adquirente contraía la obligación de efectuar su restitución cuando
el fiduciante hubiere cumplido con la obligación así garantizada al lograrse el objetivo
pretendido por el pactum, y la fiduciae cum amico, fórmula mediante la cual se realizaba
la transmisión del dominio de algo a un mandatario o depositario, adquiriendo estos
últimos el compromiso de destinar el objeto de la transmisión a una finalidad específica.

Lascala11 aporta al señalar que “el incumplimiento de la obligación de restituir o de

afectar que adquiría el titular fiduciario originaba, en principio, meras responsabilidades de índole
moral, pero luego la intervención del pretor las dotó de la actio fiduciae, a la que se agregaba la
nota de infamia si se trataba de la fiducia cum amico.”

Conforme enseña Etchegaray12, “con el emperador Augusto nace una acción o recurso
contra el fiduciario incumplidor, denominada cognitio extra ordinem. Esta acción se entablaba ante
los cónsules, quienes podían intimar y hacer cumplir la tarea encomendada. Con el emperador
Claudio, este recurso, más bien de tipo administrativo, se intensificó, con lo que nació la actio
fiducia. Esta acción era entablada ante pretores creados especialmente para velar por el
cumplimiento del contrato de fideicomiso, sin importar cuál fuera su forma”.

El use se constituye en el antecedente más sólido en el derecho anglosajón del

trust. Esta institución que data de la época medieval, fue creada con el fin fundamental de
burlar la prohibición que recaía sobre congregaciones religiosas de ser titulares de bienes
inmuebles (manos muertas), para evitar las confiscaciones de tierras del que resultaba
vencido en guerra o para eludir tributos. Los sujetos que componían esta relación eran: El
cedente, o señor de las tierras; el cesionario o adquirente, y el beneficiario, que era el
destinatario de todo lo que produjera la cosa transmitida. El cesionario recibía la
propiedad de la cosa, pero no para explotarla en beneficio propio, sino en beneficio de
quien se le indicare. Las calidades de beneficiario y transmitente podían coincidir en una
misma persona.

11
Ibíd. 2, p.7
12
Ibíd. 1. p.9.

21
 En este sentido Lascala13enseña que “encontramos un antecedente del trust en la
figura de los uses, que consistían en la transferencia de uno o varios bienes raíces a una tercera
persona elegida por su confianza para que cumpliera con el encargo de ser destinados a la
producción de un beneficio a favor del propio transmitente o de cualquier otra persona que se
designara.

Como primer antecedente en relación al reconocimiento internacional del

fideicomiso en la Convención de la Haya señala en su artículo segundo que define al trust
del siguiente modo14:
“A los fines de esta Convención, el término trust se refiere a la relación jurídica
creada –inter vivos o por causa de muerte- por una persona, el fiduciante, cuando [sus]
bienes han sido colocados bajo el control de un fiduciario en el interés de un beneficiario o
para un propósito determinado.

En dicha Convención se establece como características fundamentales del trust

que los bienes que lo constituyen forman un fondo separado y no son parte del
patrimonio propio del fiduciario. Del mismo modo se establece que la propiedad de los
bienes puede estar a nombre del fiduciario o en el nombre de otra persona por cuenta del
fiduciario. Así también tenemos que el fiduciario tiene el deber y la potestad de
administrar, utilizar o disponer de los bienes conforme a las disposiciones del trust y a las
obligaciones especiales impuestas por la ley, en cuyo ejercicio responde la rendición de
cuentas. La reserva de ciertos poderes y derechos por el fiduciante y el hecho que el
fiduciario tenga derechos como beneficiario no son innecesariamente incompatibles con
la existencia de un trust.

El fideicomiso en América Latina

En Latinoamérica15 hasta los años setenta formalmente podía distinguirse dos

clases de legislaciones: la de los países que habían precisado sus elementos
estructurales y habían definido y desarrollado el concepto tipificando el contrato en el
ordenamiento jurídico positivo y las partes que intervienen y sus obligaciones; la forma en
que el fideicomiso nace y se extingue, etc.; y otros países que habían pretendido la figura
autorizando a los bancos para desempeñar cargos de confianza.

13
Ibíd. 2, p.7
14
Hayzus, Jorge Roberto, “Fideicomiso”, Buenos Aires: ASTREA. 2004. p.30
15
UDLA. Universidad de las Américas. Guivernau, Álvaro y Bustamante, Francisco /En:/ Tesis: La Unificación del
Fideicomiso dentro de las Legislaciones Latinoamericanas: ¿Es esto un Proceso Viable?. Resumen de la pp.13-14

22
 En el caso Latinoamericano16 el fideicomiso es una composición del fideicomiso
romano y del anglosajón, esto como resultado del incremento a inicios del siglo XX del
comercio entre empresas latinoamericanas y estadounidenses, lo que trae a los países
latinoamericanos la figura del trust.

Ricardo Alfaro17, jurista panameño señala que, “Panamá fue el primer país en legislar
el fideicomiso con características propias y es considerado como el “fundador de la doctrina
latinoamericana de fideicomiso”.

El sistema jurídico panameño desarrolla una figura propia definiendo al fideicomiso

como un mandato irrevocable, en virtud del cual se transmiten al fiduciario determinados bienes
para que disponga de ellos y de sus productos según la voluntad de quien los entrega, llamado
fideicomitente, en beneficio de un tercero llamado fideicomisario”.

Para Miguel Araya18, el fideicomiso “no es una persona jurídica independiente. Es un

patrimonio separado, cuyo titular es el fiduciario. En el fideicomiso financiero, su titular es un
fiduciario profesional con importantes responsabilidades y solo puede constituirse por contrato a
celebrarse por el fiduciante y el fiduciario”.

Al fideicomiso se le considera en varias legislaciones como un acto jurídico, por

ejemplo en la legislación panameña; sin embargo, en otras legislaciones es considerado
como un contrato, como por ejemplo en la legislación ecuatoriana.

Para Ricardo Lorenzetti19, refiriéndose al sistema legal argentino que regula el

fideicomiso como contrato, considera que “el mismo es título para la adquisición de la
propiedad fiduciaria. En lo que se denomina "fideicomiso latinoamericano": no es un trust, porque
no admite una doble propiedad legal y de equidad, no es un contrato fiduciario, como ocurría en el
derecho romano, porque no se basa sólo en la confianza, intentando disminuir los riesgos que ella
genera, mediante obligaciones legales y convencionales a cargo del fiduciario.”

Definiciones latinoamericanas sobre el fideicomiso20

En Venezuela:

16 Azuero Rodríguez. Sergio. Negocios Fiduciarios. Bogotá: LEGIS. 2009. p.74

17Kiper Claudio y Lisoprawski Silvio, TRATADO DE FIDEICOMISO, Ediciones De Palma.2ª.ed. 2004, Pág. 148.
18Ibíd. 13, p. 136

19Visintini,Andrea. Tesis: Fideicomiso y la Construcción. Lorenzetti, Ricardo Luis. Tratado de los Contratos" Tomo III.
Rubinzal Culzoni Editores, Fideicomiso, p.302.
20Ibíd 9, pp.17-20

23
 “El fideicomiso es una relación jurídica por la cual una persona llamada
fideicomitente transfiere uno o más bienes a otra persona llamada fiduciario quien se
obliga a utilizarlo a favor de aquel o de un tercero llamado beneficiario.” (Art. 1, Ley de
Fideicomisos).

En Perú:
“El fideicomiso es una relación jurídica por la cual el fideicomitente transfiere
bienes en fideicomiso a otra persona, denominada fiduciario para la constitución de un
patrimonio fideicomitido sujeto al dominio fiduciario de este último y afecto al cumplimiento
de un fin específico a favor del fideicomitente o un tercero denominado fideicomisario” (Art.
241, Ley General del Sistema Financiero).

En Colombia:
“La fiducia mercantil es un negocio jurídico en virtud del cual una persona llamada
fiduciante o fideicomitente transfiere uno o más bienes especificados a otro, llamada
fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad
determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario
o fideicomisario” (Art. 1226, Código de Comercio).

En Argentina:
“Habrá Fideicomiso cuando una persona (fiduciante) transmita la propiedad
fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario), quien se obliga a ejercerla en
beneficio de quien se designe en el contrato (beneficiario), y a transmitirlo al cumplimiento
de un plazo o condición al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario.” (Art. 1 Ley N°
24.441).

El fideicomiso en el Ecuador

En Ecuador, la Ley de Mercado de Valores en relación con el fideicomiso

mercantil en su artículo 109 señala lo siguiente:

“Del contrato de fideicomiso mercantil.- Por el contrato de fideicomiso mercantil una o más
personas llamadas constituyentes o fideicomitentes transfieren, de manera temporal e
irrevocable, la propiedad de bienes muebles o inmuebles corporales o incorporales, que
existen o se espera que existan, a un patrimonio autónomo, dotado de personalidad
jurídica para que la sociedad administradora de fondos y fideicomisos, que es su fiduciaria
y en tal calidad su representante legal, cumpla con las finalidades específicas instituidas

24
 en el contrato de constitución, bien en favor del propio constituyente o de un tercero
llamado beneficiario.

Se denomina fideicomiso mercantil al patrimonio autónomo, conjunto de derechos y

obligaciones, afectado a una finalidad y que se constituye como efecto jurídico del
contrato; así, cada fideicomiso mercantil tendrá una denominación peculiar señalada por el
constituyente en el contrato a efectos de distinguirlo de otros que mantenga el fiduciario
con ocasión de su actividad.

Cada fideicomiso mercantil está dotado de personería jurídica propia con la particularidad
de que el fiduciario es su representante legal quien ejercerá tales funciones de
conformidad con las instrucciones establecidas en el contrato.”

Conforme lo establecido en el artículo 109 de la Ley de Mercado de Valores, el

patrimonio autónomo que constituye el fideicomiso mercantil no es, ni podrá ser
considerado como una sociedad mercantil o civil, sino únicamente como una ficción
jurídica capaz de contraer obligaciones y ejercer derechos a través del fiduciario, en
atención a las instrucciones señaladas en el contrato.

Las legislaciones hasta aquí citadas, excepto la ecuatoriana, se rigen por la

corriente <fiduciario como propietario>, a través de la creación de un patrimonio de
afectación.

El antecedente más remoto del fideicomiso ecuatoriano lo encontramos en la Ley

de Títulos de Crédito publicada en el Registro Oficial Nº 124 de 9 de diciembre de 1963
en la cual ya se hacía mención al fideicomiso mercantil; sin embargo, no se reguló, es
decir, todavía no constituía una institución dentro de derecho.

En el Capítulo II se regulaba a los certificados de participación estableciendo que

“...representan derecho a una parte alícuota de los frutos o rendimientos de los valores, derechos
o bienes de cualquier clase, que tenga en fideicomiso irrevocable para este propósito, la sociedad
21
fiduciaria que los emita ”.

21
Ley de Títulos de Crédito, Artículo 70 /En:/E-SILEC Profesional.

25
 En el artículo 8822 del mismo cuerpo legal se establece que “no se podrá extinguir el
fideicomiso base de la emisión, mientras existan saldos insolutos por concepto de créditos que
llegare a otorgar el fideicomiso o de participaciones en los rendimientos de dicho fideicomiso.”

Debido a la falta de regulación de esta figura por parte de la Ley de Títulos de

Crédito, se publicó el 27 de septiembre de 1983 la Ley General de Operaciones de
Crédito, estipulada en la Ley General de Bancos, en cuyo capítulo V, artículo 5 se definió
al fideicomiso como “el contrato por el cual el fideicomitente destina ciertos bienes a un fin lícito
determinado encomendando la realización de este fin a una institución fiduciaria”.

En esta definición recogida por la Ley General de Operaciones de Crédito no se

hace referencia a una transferencia de dominio, lo que representa un elemento esencial
del fideicomiso mercantil como tal, sino, simplemente al destino de ciertos bienes con un
fin específico. Por tanto, y en contraste con la actual Ley de Mercado de Valores, se
deriva que la definición dada por la Ley General de Operaciones de Crédito se asemeja a
la actual definición del “encargo fiduciario” que a un fideicomiso mercantil en términos
modernos.

Posterior a esto se promulgó la Ley de Mercado de Valores en el Registro Oficial

199-S de 28 de mayo de 1993. De esta manera el fideicomiso mercantil se incorporó en
el Código de Comercio ecuatoriano por efecto de esta Ley. Lo interesante de este cuerpo
normativo es que reformó la Ley General de Bancos, estableciendo en el artículo 173 que
las instituciones bancarias comerciales y las secciones comerciales de bancos pueden
actuar como fiduciarios mercantiles.

Por otro lado, el artículo 33 de la Ley de Mercado de Valores de 1993, permitió la

creación de las compañías administradoras de fondos y fideicomisos, en donde indica lo
siguiente:

“Art. 33.- De las administradoras de fondos. Las compañías administradoras de fondos

son sociedades anónimas cuyo único objeto es administrar fondos y fideicomisos. El
Consejo Nacional de Valores expedirá las normas que sean necesarias para regular la
constitución, administración, funcionamiento, disolución y liquidación de las
23
administradoras de fondos.”

22
Ibíd. 14, Art.88.
23Ley del Mercado de Valores. R.O.199 del 28 de mayo de 1993 con reforma al 31 de diciembre del 2008
/En:/E-SILEC Profesional.

26
 Así también se crearon normas a través de resoluciones tomadas por parte del
Consejo Nacional de Valores y de la Superintendencia de Bancos.

Con fecha 23 de julio de 1998 se publica la Ley de Mercado de Valores en el

Registro Oficial 367 de ese mismo año, en la que se introdujo la definición actual de
fideicomiso mercantil y se incluyen disposiciones relacionadas al encargo fiduciario y la
titularización de activos. Esta Ley deroga lo que respecta al fideicomiso mercantil en el
Código de Comercio y la Ley de Mercado de Valores de 1963.

Posteriormente se publica la resolución N° CNV-004-2001 en el Registro Oficial

No. 321 de 08 de mayo del 2001, el Consejo Nacional de Valores expide el Reglamento
sobre Negocios Fiduciarios. Este reglamento establece por primera vez las diversas
modalidades de fideicomiso mercantil: fideicomiso mercantil de administración, de
garantía, inmobiliario y de inversión24.

Características Generales del Fideicomiso

Conforme lo establecido por la doctrina25 podemos establecer que el contrato de

fideicomiso mercantil tiene como principales características las siguientes:

a) Solemne.- El contrato de fideicomiso debe ser constituido mediante

escritura pública y de ser el caso de fideicomisos en los cuales exista
transferencia de dominio de bienes inmuebles, este contrato se lo debe
inscribir de modo regular en el Registro de la Propiedad del cantón en donde
se encuentre ubicado el bien inmueble.

b) Típico.- El contrato de fideicomiso mercantil es un contrato típico, ya que se

encuentra tipificado en la Ley de Mercado de Valores del Ecuador.

c) Bilateral.- El contrato de fideicomiso mercantil es un contrato bilateral

mediante el cual se generan obligaciones recíprocas para ambas partes; en
este caso la fiduciaria tiene la obligación de cumplir con las instrucciones

24Consejo Nacional de Valores.CNV-004-2001 publicada en el Registro Oficial No. 321 de 08 de mayo del 2001, el
/En:/E-SILEC Profesional.
25 Gonzales Torre, Roberto, El Fideicomiso, Editorial Edino 2000, Segunda Edición, págs. 66 y 67, Guayaquil, Ecuador

27
 establecidas en el contrato de constitución y cumplir también con todas las
obligaciones establecidas en la ley y en la cláusula de “obligaciones del
contrato”, y a su vez, el constituyente tiene la obligación de pagar al fiduciario
una remuneración fijada en el contrato de constitución.

d) Principal o accesorio.- El contrato de fideicomiso mercantil por lo general

es un contrato principal ya que subsiste por sí solo y no necesita de otra
convención, pero también puede ser de carácter accesorio ya que se lo puede
utilizar para garantizar el cumplimiento de una obligación principal, por ejemplo
en el caso del fideicomiso de garantía, en el cual se traspasa el dominio de un
bien a un patrimonio autónomo para que éste sirva de garantía en el caso de
que el deudor constituyente no cumpla con su obligación principal. Una vez
cumplida la obligación principal por parte del deudor, el fideicomiso se
extingue y la situación legal de los bienes se restablece a su punto inicial, esto
es, antes de la constitución del fideicomiso.”

Dentro de la definición legal del fideicomiso mercantil en la Ley de Mercado de

Valores del Ecuador26, se pueden rescatar tres elementos sustanciales para la existencia
del fideicomiso:

a) Transferencia de dominio a título de fideicomiso mercantil.-Conforme lo

establece el Art. 113 de la Ley de Mercado de Valores, esta transferencia no
es ni onerosa ni gratuita y no constituye hecho generador para el nacimiento
de obligaciones tributarias.

En contraste con el fideicomiso mercantil, la transferencia de dominio

en el caso del fideicomiso civil se la realiza únicamente en el caso de existir un
fiduciario, a diferencia del caso mercantil, en el cual se registra este acto de
transferencia en todos los casos.

En la Tabla No. 1 podemos encontrar un cuadro comparativo en el cual

se destacan las principales diferencias entre ambas instituciones.

26
Ibíd. 19

28
Tabla 1. Diferencias entre el fideicomiso civil y mercantil

Fideicomiso Civil Fideicomiso Mercantil

Transferencia Se registra transferencia en el Se registra la transferencia en
de dominio caso de existir un fiduciario todos los casos
Fiduciario Uno o más Solo uno
Duración Máximo de quince años Máximo de 80 años
Condición de Si no se verifica la condición Terminación del contrato
cumplimiento dentro del plazo de duración, el
fiduciario puede llegar a
adquirir la propiedad de los
bienes
Fiduciario Personas naturales Pueden ser únicamente las
(persona Administradoras de Fondos y
natural o Fideicomisos, la Corporación
jurídica) Financiera Nacional y demás
entidades del sector público
autorizadas por la ley.

b) Independencia.- El patrimonio autónomo que se crea como efecto jurídico del

contrato es un patrimonio distinto o independiente del patrimonio tanto de cada
una de las partes como de cada fideicomiso que administre la fiduciaria.

c) Temporal e irrevocable.- La transferencia de dominio al patrimonio autónomo o

al fiduciario, es de manera temporal, ya que tiene una finalidad específica y es
irrevocable, pues todo lo contenido en el acto o contrato de constitución no
podrá ser modificado en todo o en parte, salvo que tal posibilidad se encuentre
estipulada dentro del contrato.

1.1.2.Elementos y Sujetos del Fideicomiso Mercantil

Elementos

Para realizar un apropiado análisis de los elementos de esta institución jurídica resulta
oportuno revisar la definición que hemos delineado con respecto al fideicomiso en

29
parágrafos anteriores, así tenemos que el fideicomiso es un estado ficticio de atribución
patrimonial que permite a un sujeto detentar de modo separado a su patrimonio propio
un patrimonio independiente a título de dueño en virtud de una relación contractual o
testamentaria fundada en la confianza, facultándolo a realizar actos de disposición y
administración sobre bienes de procedencia ajena incorporados a una rogación fiduciaria,
esto con el objeto de conseguir la finalidad prevista en el contrato por el transmitente, y
transmitir aquellos bienes o su remanente a las personas designadas como beneficiarios,
pudiendo tratarse del mismo constituyente o de un tercero, una vez que se verifique el
cumplimiento de la condición y/o el plazo extintivos de la gestión rogada conforme se
establece en el acto de creación.

En este sentido Lascala27 categoriza el instituto jurídico “dentro del marco de los actos
voluntarios lícitos”, asimismo anota que el fideicomiso es “un acto complejo jurídico negocial
limitado y protegido legalmente, donde ciertas características del instituto no son disponibles por
los sujetos intervinientes”.

De lo anotado se puede colegir que hay una interdependencia entre negocio jurídico y
acto jurídico, lo que permite catalogarlo dentro del marco ambivalente de los actos
jurídicos con contenido negocial jurídico, que tanto pueden originarse por un acto mortis
causa o uno inter vivos, del que podemos delimitar al fideicomiso en dos subespecies:
por una parte podemos observar al fideicomiso inter vivos, constituido por una relación
contractual, que lo definimos como un acto jurídico con contenido negocial jurídico
propiamente dicho; y por otra parte tenemos al fideicomiso de creación testamentaria o
mortis causa, que se lo conceptualiza como un acto jurídico negocial complejo en sus
consecuencias jurídicas, por cuanto reviste a priori una característica potencialmente
negocial condicionada por dicha aceptación por parte de los herederos del instituyente.

Con lo expuesto podemos denotar como elementos necesarios para la relación

fiduciaria por una parte a los sujetos o partes intervinientes; al objeto o bienes; el pactum
fiduciae; la condición o el plazo; y la transmisión por el fiduciario de la propiedad fiduciaria
que originariamente le fue transferida. Así también podemos establecer como elementos
estructurales del fideicomiso mercantil los que se desarrollan a continuación:

27
Ídem

30
a) La causa fuente de la atribución patrimonial realizada por el fiduciante al
fiduciario en razón del patum fiduciae tiene origen en la confianza del primero
depositada en el segundo, confianza que está direccionada para que éste
lealmente cumpla con el manejo de los bienes de la manera convenida en el
acto constitutivo tendiente a la obtención de la finalidad encomendada por el
fiduciante al fiduciario.

b) El carácter ficticio o aparente de atribución patrimonial derivado de la

institución fiduciaria es un resultado de la transmisión de los bienes realizada
por el fiduciante, emplazando los bienes que han sido transmitidos a título de
fideicomiso a un estado atributivo a un patrimonio autónomo administrado por
un sujeto denominado fiduciario, esperando que éste reconozca poseerlos de
manera aparente. La facultad de detentar ostensiblemente dicho patrimonio,
atribuido en calidad de patrimonio autónomo administrado por un sujeto
fiduciario, deviene del acto de creación del fideicomiso que tanto puede tener
procedencia contractual, por una convención inter vivos, o bien proceder de
una disposición mortis causa. Una de las características principales de la
institución fiduciaria es la separación de los bienes que componen el
patrimonio personal del fiduciario y aquellos que forman parte del patrimonio
autónomo.

c) La existencia de un patrimonio fiduciario no implica de modo alguno la

existencia de un sujeto de derecho distinto, sino exclusivamente la de un
patrimonio de afectación.

d) El acto volitivo interno elaborado en la sede de la conciencia del fiduciante

como manifestación efectiva de la autonomía de la voluntad debe ser
expresado por medio de un contrato o un testamento. Del contrato debe
establecerse con claridad el contenido de la gestión encomendada al
fiduciario, la misma que está orientada a perseguir la realización de un fin a
través de la gestión eficaz y la efectiva consecución de los objetivos pactados.

e) Por ser sus sujetos esenciales tanto el fiduciario como el fiduciante deben
constar en el instrumento constitutivo del contrato. El contrato debe
individualizar a la persona que se constituye como beneficiario, o sea, a la que
deben transferírsele los bienes al final del fideicomiso. Del mismo modo resulta
imprescindible determinar con exactitud a la persona natural o jurídica que
será designada como beneficiario del pactum fiduciae, o dar los datos para
hacerlo en el futuro.

31
 f) El pactum fiduciae está orientado a perseguir la realización de un fin, no
mediante su actuación personal, sino a través de la gestión que se
encomendará a un sujeto en el que se espera que cumpla fundada y
eficazmente la consecución de tal objetivo.

g) La transmisión por parte del fiduciario una vez agotada su gestión de los
bienes que forman parte del patrimonio autónomo o su remanente a los
sujetos designados en el acto constitutivo del fideicomiso en calidad de
fideicomisarios una vez que se verifique el cumplimiento de la condición o el plazo
28
pactados. Esta transmisión presupone, a decir de Etchegaray , la culminación del
iter fideicomisorio.

h) Para la transferencia de la propiedad de los bienes del fiduciante al patrimonio

autónomo se debe cumplir con las formas legales requeridas conforme la naturaleza
de los bienes. Debe tomarse razón de la transferencia de los bienes que fueren
registrables para que opere su oponibilidad a terceros.

Al hacer referencia a los elementos característicos del fideicomiso

Etchegaray29 señala, entre los más importantes, los siguientes:

 El contrato deberá individualizar claramente o describir las características o

requisitos de los bienes que constituirán el patrimonio fiduciario.

 El propietario (fiduciante) transmite, sin que ello necesariamente le otorgue

derecho a que se le efectúe contraprestación pecuniaria alguna, a un patrimonio
autónomo administrado por el fiduciario, mediante una transferencia fiduciaria, es
decir que está enmarcada por la confianza que el fiduciario le inspire al fiduciante
para administrar y, en su caso, disponer los bienes comprendidos en el contrato de
fideicomiso en beneficio de quien se establece en el contrato, que es –en
definitiva- la causa fundamental de su designación.

 Las facultades dispositivas del nuevo titular están condicionadas por la finalidad, el
motivo, la índole de la gestión que le ha sido encomendada y, en ocasiones, por la
letra del contrato.

 El o los beneficiarios deben individualizarse claramente en el contrato o, por lo

menos, darse los datos necesarios para poder hacerlo en el futuro. En el supuesto

28
Ibid. 1. p.27
29
Ibid. 1. p.27

32
 de haber pluralidad de beneficiarios concurrirán por partes iguales, salvo
disposición en contrario del contrato.

En cuanto a la titularidad legal del domino, la Ley de Mercado de Valores30

señala que
“el fideicomiso mercantil será el titular de los bienes que integran el patrimonio
autónomo. El fiduciario ejercerá la personería jurídica y la representación legal del
fideicomiso mercantil, por lo que podrá intervenir con todos los derechos y atribuciones
que le correspondan al fideicomiso mercantil como sujeto procesal, bien sea de manera
activa o pasiva, ante las autoridades competentes en toda clase de procesos, trámites y
actuaciones administrativas o judiciales que deban realizarse para la protección de los
bienes que lo integran, así como para exigir el pago de los créditos a favor del fideicomiso
y para el logro de las finalidades pretendidas por el constituyente.”

Del mismo modo, respecto al patrimonio de los negocios fiduciarios dentro del
Plan de Cuentas del Consejo Nacional de Valores31 se señala lo siguiente:

31.04 Patrimonio de los negocios fiduciarios.- Registra el valor de los bienes muebles e
inmuebles corporales e incorporales transferidos por los constituyentes al fideicomiso, en
los términos de valoración correspondientes a cada tipo de fideicomiso, comprende a los
fideicomisos mercantiles y a los encargos fiduciarios.

Sujetos

Fiduciante, fideicomitente o constituyente

Ramiro Borja Gallegos32 al referirse al fiduciante, fideicomitente o constituyente lo

define como
“la persona que transfiere los bienes al fiduciario para que éste se encargue de
restituir los bienes al fideicomisario, una vez cumplida la condición. Si al momento de la
constitución del fideicomiso, no se ha nombrado fiduciario, el constituyente será el titular
de los bienes dados en fideicomiso.”

30Ibid 20, art. 119.

31Plan de Cuentas del Consejo Nacional de Valores. p. 47 /En:/ eSilec Profesional - www.lexis.com.ec.

32
Ibíd 26, p.56

33
 Jorge Roberto Hayzus33 destaca “el rol protagónico del fiduciante como impulsor de los
actos que han de llevar a la constitución del fideicomiso. En la base de este se encuentran las
determinaciones del fiduciante sobre estos puntos fundamentales: a) la designación del fiduciario,
en virtud de la confianza que se deposita en él; b) la decisión de desposeerse de ciertos bienes de
su propiedad y transferirlos al fiduciario, y c) la especificación de los fines para los cuales es
instituido el fideicomiso y, en particular, el nombramiento de los beneficiarios en interés de quienes
habrá de actuar el fiduciario.” Adicionalmente el autor señala que “el fiduciante está ceñido por
una limitación obvia respecto del ejercicio de sus facultades de disposición, cual es la de no
causar perjuicio a sus acreedores con la reducción de sus activos. Éstos tienen abierta la
posibilidad de impugnar una transmisión de bienes hecha “a título fiduciario”, si por las
circunstancias o la oportunidad en la que fue celebrada cabe la intención de defraudarlos.”

Hayzus señala además que “al instituir el fideicomiso, el dueño de los bienes
realiza un acto de disposición que es, en principio, irreversible. El incumplimiento de la
otra parte no es causal de rescisión del contrato. El remedio, en tal caso, es la destitución
del fiduciario y su reemplazo por otro, quien habrá de “suceder” en el desempeño de las
mismas funciones y en la titularidad de los bienes fideicomitidos; (…) deben existir
razones válidas para que el fiduciante prevea la eventualidad de un giro en dirección
opuesta del negocio que está instrumentando. (…) Pero si la ejerce, los actos de
disposición efectuados por el fiduciario quedan firmes, pues la revocación no tiene efecto
retroactivo.”34

Respecto de la situación del fiduciante frente al fideicomiso Hayzus35señala que “la

celebración del contrato cambia instantáneamente la perspectiva del fiduciante. A partir de ese
momento, él mira los bienes que transfirió al fiduciario sabiendo que ya no le pertenecen. Sus
expectativas respecto del desenvolvimiento del fideicomiso y sus derechos como parte del
contrato están regidos por los términos del documento que firmó. Así mismo, se induce la
obligación del fiduciante de obtener la aceptación de los beneficiarios, si ésta no estuviese ya
registrada en el contrato.”

33Ibíd 13, p. 123

34Ibíd 13, p. 132

35Ibíd 13, p. 136

34
 En cuanto a las obligaciones del fiduciante Claudio Kiper 36 señala que “se reducen
a la entrega del bien libre de cargas y gravámenes, señalando el estado de ocupación del bien,
entre otros detalles de descargo. El fiduciante puede obligarse no solo a aportar el lote para la
construcción sino también dinero con la finalidad de lograr el bien inmueble a fin de evitar el
fracaso preventivo de la venta de las unidades o de las etapas.”

Al respecto de los constituyentes o fideicomitentes la Ley de Mercado de Valores37

señala que
“pueden actuar como constituyentes de fideicomisos mercantiles las personas
naturales o jurídicas privadas, públicas o mixtas, nacionales o extranjeras, o entidades
dotadas de personalidad jurídica, quienes transferirán el dominio de los bienes a título de
fideicomiso mercantil. Cuando un tercero distinto del constituyente se adhiere y acepta las
disposiciones previstas en un contrato de fideicomiso mercantil o de encargo fiduciario se
lo denominará constituyente adherente. Cabe la adhesión en los contratos en los que se
haya establecido esa posibilidad.”

El artículo 126 de la Ley de Mercado de Valores38 establece que son derechos del
constituyente del fideicomiso mercantil los siguientes:

a) Los que consten en el contrato;

b) Exigir al fiduciario el cumplimiento de las finalidades establecidas en el contrato

de fideicomiso mercantil;

c) Exigir al fiduciario la rendición de cuentas, con sujeción a lo dispuesto en esta

Ley y a las normas de carácter general que imparta el C.N.V., sobre la actividad
fiduciaria y las previstas en las cláusulas contractuales; y,

d) Ejercer las acciones de responsabilidad civil o penal a que hubiere lugar, en

contra del fiduciario por dolo, culpa leve en el desempeño de su gestión.

36
Kiper, Claudio. Obligaciones y responsabilidades del Fiduciario. Buenos Aires: Astrea. 1999. p.57
37
Ibid 20, art. 115
38
Ibid 19, art 126

35
Fiduciario

A decir de Jorge Hugo Lascala39 el fiduciario “es quien recibe los bienes por parte del
fiduciante y se compromete a darles el destino impuesto por este último en cumplimiento del
encargo formulado. La elección de la persona del fiduciario está basada prácticamente en la
confianza depositada en éste por el fiduciante para el cumplimiento de la finalidad del fideicomiso,
y en su idoneidad. No se lo debe entender como un titular pleno del dominio o de la propiedad
fiduciaria, aunque los bienes se encuentren emplazados en su patrimonio, sino que debe ser
considerado como un operador gerencial o administrador de bienes que no le son propios y que
los posee transitoriamente, aun cuando tenga la facultad dispositiva sobre ellos”. Al referirse a la
capacidad del sujeto fiduciario el referido autor señala que ”pueden actuar en el carácter de
sujetos fiduciarios, tanto una persona física como jurídica que cuente con la capacidad de ejercicio
de los derechos o de los actos necesarios que, en cada caso, conforman el cumplimiento de la
encomienda que constituye la finalidad del fideicomiso.”

Al respecto Hayzus40 destaca “la naturaleza intuitu personae, al cual acude el fiduciante en
razón de la confianza que aquél merece. Con todo, es importante destacar la presencia de entes
de existencia ideal, generalmente organizados como sociedades anónimas, que se dedican a la
tarea de fiduciarios con carácter profesional.” Además anota que “sin importar la confianza que
de hecho tenga el fiduciante en la persona que se propone designar como fiduciario, no es posible
darle una participación en los bienes objeto del contrato. Es decir que este último o bien no acepta
41
ser beneficiario o renuncia como fiduciario.”

Respecto a las obligaciones del fiduciario la doctrina42 coincide en señalar lo

siguiente:

Son obligaciones indelegables del fiduciario, además de las previstas en el contrato,

las siguientes:

 Mantener los bienes objeto de la fiducia separados de los suyos y a

los que correspondan a otros negocios fiduciarios, debiendo llevar libros
contables separados.
 Negociar los bienes provenientes del negocio fiduciario en la forma y
con los requisitos previstos en el acto constitutivo y en la ley; y,

39 Ibid 2, p.67
40 Ibíd13, p. 157
41 Ibíd13, p. 161
42
Ibíd 16, pp. 41-42

36
  Obtener el mayor rendimiento de los bienes objeto de la fiducia o del
negocio fiduciario, para lo cual todo acto que realice será siempre oneroso y
con fines lucrativos, salvo determinación contraria en el acto constitutivo.

Es importante resaltar el criterio de Jorge Roberto Hayzus en relación a las

obligaciones tributarias del fiduciario, en este sentido señala que “con la entrega o
transferencia de los bienes se produce el traslado al fiduciario de las obligaciones
impositivas derivadas de la propiedad y disposición de estos bienes hasta la terminación
del fideicomiso. El pago puntual de impuestos, contribuciones y tasas es parte de las
funciones de aquél, aunque el contrato nada especifique al respecto, pues el deber de
lealtad hacia el fiduciante y hacia los beneficiarios comprende el cabal cumplimiento de la
ley, en sentido amplio”. Sin embargo añade que “si el fiduciario ha de ser considerado
como deudor solidario, responsable a título personal del impuesto debido por el
fideicomiso, ello pone en jaque la separación del patrimonio fideicomitido. Ello no implica
afirmar que el fiduciario nunca es responsable por las obligaciones fiscales del
fideicomiso, tiene necesariamente que atender esas obligaciones en tanto existan
recursos disponibles en el patrimonio fideicomitido, suficientes para efectuar el pago a su
43
debido tiempo.”

En relación a los deberes, derechos y prohibiciones del fiduciario Etchegaray44

señala los siguientes:

Deberes

 Actuar en beneficio de quien indique el contrato. Ejerce su cargo en

provecho del beneficiario, que puede ser el mismo fiduciante.
 Transferir el patrimonio fiduciario, al término del contrato, al fideicomisario.
Al finalizar el contrato, debe transferir la propiedad de los bienes
fideicomitidos a quien en él se establezca, ya sea el fideicomisario, sus
sucesores, o el mismo fiduciante.
 Actuar con la prudencia y diligencia de un buen hombre de negocios.
Deberá hacerlo de ese modo, sobre la base de la confianza que le han
depositado.

43 Ibíd13, pp. 172-176

44 Ibíd1, pp. 19-21

37
 Rendir cuentas al beneficiario anualmente. Sin perjuicio de la obligación
que al respecto le imponga el contrato, obligatoriamente deberá rendir
cuentas de su gestión al beneficiario, por lo menos una vez por año.
 Rendir cuentas al fiduciante si lo estableciera el contrato. Deberá,
asimismo, rendir cuentas de su gestión al fiduciante, si así se hubiera
acordado en el contrato en función de la autonomía de la voluntad.

Derechos

 Al reembolso de los gastos y a retribución. Salvo estipulación en contrario,

tiene derecho al reembolso de los gastos y a una retribución.
 A renunciar al cargo, si se hubiere previsto. Dicha facultad debe hallarse
expresamente prevista en el contrato.
 Ser el liquidador en caso de insuficiencia de los bienes fideicomitidos.
Tendrá a su cargo la liquidación del activo en caso de insuficiencia de los
bienes fideicomitidos para satisfacer las obligaciones contraídas en la
ejecución del fideicomiso, debiendo en ese supuesto enajenar los bienes y
entregar el producido a los acreedores, según el orden de los privilegios
previstos para la quiebra.
 Disponer libremente de los bienes fideicomitidos, salvo prohibición
contractual. No necesita conformidad del fiduciante o del beneficiario para
disponer o gravar los bienes fideicomitidos cuando los fines del fideicomiso
lo requieran, excepto que se hubiera pactado lo contrario en el contrato.
 Accionar en defensa de los bienes fideicomitidos. Está legitimado para
ejercer todas las acciones que correspondan para la defensa de los bienes
fideicomitidos, tanto contra terceros como contra el beneficiario.

Prohibiciones

 Adquirir los bienes fideicomitidos. Tiene prohibido adquirir los bienes

fideicomitidos al final del contrato.
 Como consecuencia no puede ser fideicomisario ni beneficiario. El
fiduciario no podrá ser fideicomisario ni beneficiario.

38
 Al referirse a los derechos y obligaciones del fiduciario Lascala45 señala que “se
requiere dejar constancia escrita de los derechos y las obligaciones del fiduciario, en el
contrato de fideicomiso que celebraren. Entre tales facultades o derechos se cuentan los
siguientes:

 Reembolso de los gastos. El fiduciario tendrá el derecho al reembolso de

los gastos en que incurriere con relación al cumplimiento de la finalidad del
fideicomiso, salvo que las partes estipularen contractualmente lo contrario.
 Retribución. La gestión del sujeto fiduciario se presume onerosa, por lo que
cuenta con el derecho a ser pagado por su desempeño, salvo que se
hubiere convenido la gratuidad en su actuación.
 Administración y disposición de los bienes fideicomitidos. Dado el carácter
de administración de bienes ajenos que conlleva la encomienda
fideicomisoria, obviamente el fiduciario cuenta con el derecho de ejercer
actos de administración. También cuenta con el derecho de disponer
libremente de tales bienes, sin contar con ningún tipo de previa
conformidad del fiduciante o beneficiario, en tanto esa disposición resulte
eficaz e idónea al cumplimiento de los fines del fideicomiso
 Imposición de gravámenes sobre los bienes. El fiduciario se encuentra
facultado legalmente para constituir gravámenes sobre los bienes
fideicomitidos, en tanto ello resultare consecuente con la finalidad del
fideicomiso, y nunca en beneficio particular.
 Renuncia. Al fiduciario le asiste la facultad de renunciar al encargo,
siempre y cuando no lo hiciere de manera precipitada o en alguna otra
forma que diere origen a que el patrimonio afectado se viere expuesto
peligrosa o injustificadamente.
 Ejercicio de acciones. El fiduciario como titular y en ejercicio de la
administración de los bienes afectados, se encuentra dotado del derecho
de ejercer todas las acciones que correspondieren en defensa del
patrimonio fideicomitido. Este derecho puede ser ejercido extensivamente,
tanto respecto de terceros como contra la persona del beneficiario.
 Nombramiento de apoderados. El fiduciario podrá designar apoderados
para el ejercicio de los actos que resulten atinentes y propicios para el

45
Ibíd 2, p.69

39
 cumplimiento del encargo, siempre y cuando no le fuere prohibido o no le
fuere exigido que su desempeño sea exclusivamente personal.
 Nombramiento de asesores. También cuenta el fiduciario con el derecho
de requerir el asesoramiento profesional de terceros especializados en
materias que así lo requieran.
 Retención. Cuenta con el derecho de retener los bienes fideicomitidos,
hasta tanto no se le abone la retribución estipulada o se le cancelen los
gastos ocasionados por el ejercicio de la rogación.
 Liquidación de los bienes fideicomitidos por insuficiencia. Cuenta con el
derecho de afectación del patrimonio afectado, en caso de que los bienes
que lo componen resulten insuficientes para afrontar las obligaciones
derivadas de la ejecución del encargo, o cuando no se le provea de fondos
para hacerse cargo de ellas.

Entre sus obligaciones más salientes podemos señalar las siguientes:

 Ejecución y cumplimiento de todos los actos útiles al fin del fideicomiso. Se

impone al fiduciario el cumplimiento de un deber calificado, de manera
diligente y prudente, con la idoneidad que se presupone en un buen
hombre de negocios.
 Rendición de cuentas. Se exige de manera imperativa que las rendiciones
de cuentas deberán tener una periodicidad no mayor a un año, por lo que
toda previsión que disponga un intervalo menor no encuentra obstáculo
alguno.
 Separación y no confusión patrimonial. El fiduciario se encuentra obligado
a establecer y mantener constantemente una separación diferenciada de
los bienes que componen su patrimonio personal, con respecto a los que
constituyen el patrimonio de atribución fideicomitido, como también a
cualesquiera otros fideicomisos que tuviere encomendados en propiedad
fiduciaria. Esta separación presupone llevar una administración con
registraciones separadas y, en su caso, una contabilidad específica para
cada uno de los patrimonios.
 Ejercicio de acciones defensivas. Es una obligación concatenada con un
desempeño diligente, la del ejercicio de toda clase de acciones que
pudiera caber impetrar tanto contra terceros como contra el mismo

40
 beneficiario. Cualquier inacción deberá estar fundamentada en motivos
suficientes para no merecer reproche.
 Ejercicio de actos de resguardo y aseguramiento de los bienes. El
fiduciario deberá proteger y resguardar los bienes fideicomitidos, y ejercer
todos los actos de conservación de las cosas o derechos, para asegurar su
integridad. También deberá prevenirse de siniestros contratando los
seguros necesarios para proteger de riesgos a los bienes, o por los daños
que ellos causaren y, en su caso, obtener las indemnizaciones y el cobro
de las sumas aseguradas, o bien no pagar indemnizaciones a terceros
respecto de los daños emergentes de las cosas que mantuviere
aseguradas.
 Comunicación exterior de su rol de fiduciario. Esta obligación consiste en
no actuar de manera clandestina, ocultando su rol de sujeto fiduciario. Éste
debe actuar de manera transparente y ostensible, comunicando o dándose
a conocer constantemente en el carácter con que actúa con referencia al
patrimonio afectado.
 Conservación de la documentación y comprobantes de su gestión.
 Entrega al beneficiario de las prestaciones. Cuando el fideicomiso
consistiere en administrar bienes para entregar el producido o los frutos de
ellos al beneficiario, como principal efecto del desarrollo de su gestión,
deberá el fiduciario cumplir con esta obligación en tiempo y forma
oportunos.
 Entrega de los bienes fideicomitidos. El fiduciario deberá cumplir con la
obligación de entregar los bienes fideicomitidos al beneficiario o
fideicomisario, según correspondiere, al momento en que se produjere la
extinción del fideicomiso. Pero la ejecución de esta obligación puede tener
lugar no solamente a la extinción del fideicomiso, puesto que también pudo
haberse convenido o instituido la entrega de bienes al fideicomisario o al
beneficiario y sus sucesores durante el decurso de la gestión de
administración, sin llegarse necesariamente al final de ésta.
 Otorgamiento de instrumentos e inscripciones registrales. Cuando se
produjere la extinción del fideicomiso el fiduciario, aparte de entregar los
bienes fideicomitidos al fideicomisario o sus sucesores, cuando se tratare
de bienes registrables, está obligado a otorgar todos los instrumentos que
fueren necesarios y procedentes a tal fin.”

41
 El artículo 125 de la Ley de Mercado de Valores46 señala que “el fiduciario no puede
garantizar que los resultados y finalidades pretendidas por el constituyente efectivamente se
cumplan. El fiduciario responde hasta por culpa leve en el cumplimiento de sus funciones...”

Advertimos que la obligación del fiduciario es una obligación de “medio” y no de

“resultado”, es decir que éste debe actuar de manera prolija y diligente en el cumplimiento
de las instrucciones determinadas en el contrato, para intentar que las finalidades
pretendidas por el constituyente se cumplan.

El constituyente y el beneficiario pueden ejercer acciones de responsabilidad civil

o penal por dolo o culpa leve del fiduciario en la administración del fideicomiso, según lo
establecen los Artículos 126, literal d; y 127 literal d. Adicionalmente, el artículo 6 del
Reglamento de Administradoras de Fondos y Fideicomisos, enfatiza que la
administradora de fondos y fideicomisos es responsable frente a actos realizados por sus
empleados o funcionarios que violaren la Ley de Mercado de Valores o sus normas
complementarias; en fin, cualquier acto realizado con dolo, abuso de confianza o culpa en
general.47

El artículo 29 del Código Civil48 establece que la culpa leve “es la falta de aquella
diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios”,
por lo que el fiduciario es responsable de administrar cada fideicomiso con el cuidado de
un buen padre de familia.

49
En el artículo 128 de la Ley de Mercado de Valores se resalta que la rendición
de cuentas es indelegable a terceras personas u órganos del fideicomiso, por lo que
corresponde al fiduciario rendir las cuentas comprobadas de sus actuaciones. Es a la
sociedad administradora de fondos y fideicomisos a quien le compete demostrar su
cumplimiento en la labor ejecutada, de acuerdo con lo dispuesto en el contrato
constitutivo y las normas de carácter general que determine el Consejo Nacional de
Valores.

46
Ibid 19, art 125
47
Ibid 19, art 126, 127
48
Ibid 32.
49
Ibid 20, art. 128

42
 Es importante subrayar que la Ley de Mercado de Valores50reconoce que “la
actuación de la sociedad administradora de fondos y fideicomisos será siempre
remunerada y constará en el contrato de fideicomiso mercantil.”

Beneficiario

El beneficiario del fideicomiso es la persona física o jurídica que puede recibir los
beneficios de la administración (frutos, productos, rentas, etc.) de los bienes
fideicomitidos, durante el tiempo de duración de la gestión encomendada, o bien la que
recibirá los bienes directamente en el momento de la extinción del fideicomiso. 51

Ramiro Borja Gallegos52 señala respecto al beneficiario que “es la persona a quien se
le restituyen los bienes una vez cumplida la condición”.

Resulta importante resaltar además lo señalado por Jorge Lascala53 con relación al
beneficiario:

“Cuando la creación fideicomisoria tuviere por objeto único la entrega de los bienes afectados
o fideicomitidos, la figura del beneficiario puede ser confundida con la del fideicomisario, y se
podrá denominar al sujeto como fideicomisario o beneficiario indistintamente.

En cambio, cuando consistiere en entregar los beneficios de los bienes a una persona y los
bienes o el producido de su venta a otra, el que recibe los primeros será denominado
beneficiario, y el que recibe los últimos, fideicomisario.

Por último, cuando una misma persona reciba los beneficios de la administración y los bienes
fideicomitidos o el producido por su venta, su denominación puede ser dual: beneficiario o
fideicomisario.”

En este sentido Hayzus54 indica que

“la aceptación del beneficiario, se explica porque nadie está obligado a conformar una
situación jurídica contra su voluntad. Pero conviene distinguir entre el beneficiario que participa

50
Ibid 20, art. 132
51
Ibid 2, p.86
52
Ibíd. 26, p.96
53
Ibíd 2, p.87
54
Ibíd. 13, p.96

43
 del acto de celebración de un contrato de fideicomiso y el que lo conoce después. En el primer
caso es evidente que –al firmar el contrato- la parte designada como beneficiaria conoce sus
términos y está de acuerdo con ellos. Si, en cambio, hace falta una comunicación –que corre
por cuenta del fiduciario, a fin de perfeccionar su relación con los beneficiarios-, éstos deben,
en principio, formular una aceptación expresa, dentro de un plazo razonable después de
recibida.”

Respecto a los Derechos del beneficiario la Ley de Mercado de Valores55 señala que
son derechos del beneficiario del fideicomiso mercantil los siguientes:

a) Los que consten en el contrato;

b) Exigir al fiduciario el cumplimiento de las finalidades establecidas en el contrato

de fideicomiso mercantil;

c) Exigir al fiduciario la rendición de cuentas, con sujeción a lo dispuesto en esta

Ley y a las normas de carácter general que imparta el C.N.V., sobre la actividad
fiduciaria y las previstas en las cláusulas contractuales;

d) Ejercer las acciones de responsabilidad civil o penal a que hubiere lugar en

contra del fiduciario por dolo, culpa grave o culpa leve en el desempeño de su
gestión;

e) Impugnar los actos de disposición de bienes del fideicomiso mercantil

realizados por el fiduciario en contra de las instrucciones y finalidades del
fideicomiso mercantil, dentro de los términos establecidos en la ley; y,

f) Solicitar la sustitución del fiduciario, por las causales previstas en el contrato,

así como en los casos de dolo o culpa leve en los que haya incurrido el fiduciario,
conforme conste de sentencia ejecutoriada o laudo arbitral y, en el caso de
disolución o liquidación de la sociedad administradora de fondos y fideicomisos.

1.2. Clases de Fideicomiso

Aspectos Generales

55
Ibíd. 20, art. 127

44
 Fernán García de la Torre56, al referirse a las modalidades de los negocios
fiduciarios señala que “debe tenerse en cuenta también que frente al análisis teórico
individual de la fiducia, se llega a la conclusión de que su alcance comercial es
prácticamente infinito; pero que muchas veces por problemas de factibilidad financiera o
por simple falta de iniciativa, no se han explotado nuevas alternativas”, sin embargo
destaca el desarrollo de los fideicomisos de inversión, de administración, de garantía e
inmobiliario.”

Hidelbrando Leal Díaz57 al referirse a las clases de fiducia señala que “concebimos
la fiducia dentro de las tres modalidades clásicas, pues consideramos que fuera de ellas, las
demás son meras derivaciones, manifestaciones. Con ello no se pretende desconocer las diversas
formas expresivas anotadas; por el contrario, se reconocen como formas fiduciarias que en últimas
se inscriben en las modalidades de inversiones, garantía o administración.”

Roberto González Torre58, coincide en señalar que “de la revisión de los productos
fiduciarios que ofrecen importantes fiduciarios y en especial latinoamericanos, concluimos en
señalar que sería imposible explicar las diversas especies de fideicomiso. Sin embargo, para fines
didácticos, nos atrevemos a decir que existen tres troncos fundamentales: El fideicomiso
inmobiliario, el fideicomiso de administración o gestión y el fideicomiso en garantía. Como
especies de cada uno de los géneros señalados se podrán encontrar innumerables variedades de
productos fiduciarios.”

Nicolás Malumián59, a su vez pone de relieve “la importancia de expresar claramente la

finalidad del fideicomiso en el instrumento de creación del mismo, pues se presenta relevante
para: (a) el fiduciante, pues está desprendiéndose de la propiedad de bienes para el cumplimiento
de un objetivo que no desea ver frustrado por la falta de claridad, y (b) para el fiduciario que
asume la responsabilidad de llevar adelante ese objetivo y debe rendir cuentas de sus acciones.”

1.2.1.Fideicomiso de Inversión

56
GARCIA DE LA TORRE, Fernán, EL FIDEICOMISO DE INVERSIÓN, República de Colombia,
Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas y Socioeconómicas, Bogotá, D.E. 1990, p
104
57
LEAL DIAZ, Hidelbrando, LA FIDUCIA, Superintendencia de Compañías, Consejo Nacional de Valores,
Quito, Ecuador, 1996, p. 97
58
GONZÁLEZ TORRE, Roberto, EL FIDEICOMISO EN EL DERECHO CIVIL Y COMERCIAL DEL
ECUADOR, PRIMERA EDICIÓN, ECUADOR, 1996, p. 128
59
MALUMIÁN Nicolás, DIPLOTTI Adrián, GUTIÉRREZ, Pablo. Fideicomiso Y Securitización, Análisis
Legal, Fiscal Y Contable. 2ª ed. actualizada y ampliada,– Buenos Aires, La Ley, 2006, p83

45
 Al referirse al Fideicomiso de Inversión García de la Torre60 señala que “este
negocio consiste en el manejo de dineros de los fideicomitentes para aplicarlo a los fines
predeterminados, por cuanto su destinación fuere libre y con una garantía de rendimiento,
estaríamos ante la simple captación y colocación que realiza un establecimiento de crédito o
cualquier otra entidad distinta de una sociedad fiduciaria. Como se ve, lo que se pretende con el
fideicomiso de inversión es hacerse ciertos volúmenes de dinero con el objeto de invertirlos en
determinados fines, obteniendo de ello alguna utilidad para las partes.” Además “deja en claro que
para que se pueda presentar esta clase de contrato se requiere una expresa aclaración de la
destinación de tales dineros.”

Leal Diaz61 conceptualiza esta especial modalidad de fiducia como el “manejo de dinero
por parte de una entidad fiduciaria, dinero recibido de su cliente, a fin de que cumpla un objetivo
determinado. Ello se traduce en la recepción o captación de dineros dirigidos a invertirlos en cierta
actividad productiva, buscando un rendimiento, generalmente en beneficio del fideicomitente.”

Por su parte Nicolás Malumián62 señala que “si bien el fiduciario deberá administrar los
bienes, entre sus deberes fundamentales se encuentra la inversión o reinversión de los bienes
fideicomitidos a fin de aumentar el patrimonio del fideicomiso. Es una variante del fideicomiso de
administración que va del simple encargo hecho por el fiduciante al fiduciario de invertir los fondos
fideicomitidos de una determinada manera hasta la creación de un fideicomiso con el objeto de
otorgar préstamos a terceros y lucrar con los intereses del capital prestado.”

Sergio Rodríguez Azuero63 por su parte señala que este tipo de fideicomiso “es, si se
quiere, una modalidad del fideicomiso de administración, con la cual, a más de la simple
administración y manejo de sus bienes –que hace énfasis en la gerencia- el fiduciante busca
destinarlos a ciertas actividades de las cuales pueda derivar rendimientos interesantes, poniendo
el énfasis, entonces, en las habilidades para la buena colocación de los recursos. Quizás, desde
otro aspecto considerado, se administran bienes y negocios que van a permanecer inalterados,
mientras se invierten los recursos líquidos que se reciban o el producto de los mismos activos
mediante su transformación, enajenación y reemplazo.”

60
Ibíd., p 106
61
LEAL DIAZ, Hidelbrando, LA FIDUCIA, Superintendencia de Compañías, Consejo Nacional de Valores,
Quito, Ecuador, 1996, p. 98.
62
MALUMIÁN Nicolás, DIPLOTTI Adrián, GUTIÉRREZ, Pablo. Fideicomiso Y Securitización, Análisis
Legal, Fiscal Y Contable. 2ª ed. actualizada y ampliada,– Buenos Aires, La Ley, 2006, p. 84
63
RODRÍGUEZ AZUERO, Sergio, NEGOCIOS FIDUCIARIOS, Su significación en América Latina,
PRIMERA EDICION, ED. LEGIS, COLOMBIA, 2005, p. 385

46
1.2.2.Fideicomiso de Administración o Gestión

Con respecto al Fideicomiso de Administración García de la Torre64 señala que “a

través de esta modalidad de la fiducia se trata de manejar unos bienes y destinar sus productos o
rentas a un fin o persona determinadas. Obviamente estará definido en su realización por la
naturaleza de los bienes.”

Leal Díaz65 hace énfasis en señalar que “se trata de una forma de fiducia bien extendida
entre nosotros, pues son muchas las manifestaciones a que tiene lugar. Una gama de negocios
pueden ser comprendidos en la fiducia por administración y a ella se han referido como formas
autónomas la mayor parte de clasificaciones doctrinarias.”

Adicionalmente lo define como “el manejo de bienes y destino de su producido a una

persona o fin determinado. El fideicomiso de administración es un género divisible en tantas
especies cuantos fines o clases de bienes comprenda cada caso concreto.”

Roberto González Torre66 define al fideicomiso de gestión o administración como

“aquel por el cual se transfieren ciertos bienes al fiduciario para que los administre en base a las
finalidades pretendidas por el fideicomitente, que están relacionadas con operaciones de guarda,
tenencia, conservación o cobro de los productos de los bienes fideicomitidos, entrega de sus
rendimientos o beneficios al fideicomisario.”

Nicolás Malumián67 agrega que “esta clase de fideicomisos podría ser dividida en dos
subclases, aquellos fideicomisos que entrañan una liberalidad o, dicho con otras
palabras, un acto con el fin de beneficiar a terceros, y aquellos otros, que buscan
organizar un negocio con el fin de obtener un lucro”, a estos efectos señala lo siguiente:

 De caridad o fideicomiso cuyo negocio subyacente es una liberalidad: Estos

fideicomisos se podrían comparar con una donación cuya particularidad consiste
en que en vez de agotarse en un único acto que transmite un bien, se prolonga en

64
Ibíd., p 108
65
LEAL DIAZ, Hidelbrando, LA FIDUCIA, Superintendencia de Compañías, Consejo Nacional de Valores,
Quito, Ecuador, 1996, p. 100.
66
GONZÁLEZ TORRE, Roberto, EL FIDEICOMISO EN EL DERECHO CIVIL Y COMERCIAL DEL
ECUADOR, PRIMERA EDICIÓN, ECUADOR, 1996, pp. 146-148
67
MALUMIÁN Nicolás, DIPLOTTI Adrián, GUTIÉRREZ, Pablo. Fideicomiso Y Securitización, Análisis
Legal, Fiscal Y Contable. 2ª ed. actualizada y ampliada,– Buenos Aires, La Ley, 2006, p. 83-84

47
 el tiempo. Sin embargo, esta particularidad no lo exime de cumplir con la
normativa atinente a actos a título gratuito, como por ejemplo, las normas
atinentes a donación en vida y legítima hereditaria, y el rigorismo en las formas
del acto.
 Con ánimo de lucro o fideicomisos como vehículo jurídico de una actividad
comercial: En los fideicomisos de administración el fiduciario tendrá por función
esencial la gestión de los bienes fideicomitidos, el mantenimiento de los mismos y
la obtención y distribución de los frutos a los beneficiarios. No está de más aclarar
que este contrato debe distinguirse del simple mandato de administración por
cuanto en el fideicomiso el fiduciario, entre otras diferencias, es propietario de los
bienes actuando por cuenta del fiduciante pero a nombre propio, mientras que al
mandatario no se le transfiere propiedad alguna actuando en nombre y
representación del mandante.

Sergio Rodríguez Azuero68 cumple con señalar que “esta modalidad fluye, de suyo, de la
misma naturaleza del negocio fiduciario y de hecho constituye una de las primeras obligaciones
que formulamos a cargo del fiduciario. Y ello es obvio. Si el fiduciario recibe unos bienes para
cumplir con ellos una finalidad, el primer requerimiento es que los maneje de manera adecuada y
los proteja, física y jurídicamente, contra los riesgos que puedan afectarlos.”

1.2.3.Fideicomiso de Garantía

Fernán García de la Torre define al Fideicomiso de Garantía69“como “aquel donde un

deudor (fideicomitente) constituye un derecho sobre determinados derechos o bienes de su
propiedad con el objeto de garantizarle a su acreedor (fideicomisario) el pago oportuno de un
crédito anterior o el cumplimiento de una obligación.“

Leal Díaz70 enseña que este tipo de fideicomisos “se presenta cuando un deudor
transfiere determinados bienes a una institución fiduciaria a efecto de respaldar o garantizar el
cumplimiento de cierta obligación en favor de una tercera persona, con el objeto de que al no
llegar a satisfacerse se proceda a su enajenación, dirigiendo su producido al pago o cancelación
de la mencionada obligación.” Destaca además que “presenta ventajas indudables en relación con

68
RODRÍGUEZ AZUERO, Sergio, NEGOCIOS FIDUCIARIOS, Su significación en América Latina,
PRIMERA EDICION, ED. LEGIS, COLOMBIA, 2005, p. 283
69
Ibíd., p 109
70
LEAL DIAZ, Hidelbrando, LA FIDUCIA, Superintendencia de Compañías, Consejo Nacional de Valores,
Quito, Ecuador, 1996, p. 104.

48
las modalidades tradicionales de garantía, como la prenda y la hipoteca, por cuanto el acreedor no
tiene que someterse a los procedimientos judiciales enderezados a rematar los bienes, sino que
en cumplimiento de la orden recibida de su cliente el banco procede a venderlos o liquidarlos y a
satisfacer la obligación. Con ventajas no solo para el acreedor, como podría pensarse, sino incluso
para el deudor, pues lo que sucede en la práctica cuando debe rematarse garantía es que las
condiciones mínimas de la almoneda producen con no poca frecuencia que el bien sea rematado
por valores muy inferiores a los comerciales, con lo cual se perjudican ambas partes y el deudor
ve desaparecer la posibilidad de recibir el saldo. Por consiguiente, la intervención de una entidad
fiduciaria es una garantía para ambas partes porque asegura la obtención de las mejores
condiciones de precio y pago para los bienes en su poder.”

Roberto González Torre71 a su vez señala que “por este tipo de fideicomiso, un deudor
transfiere bienes a un fiduciario con el objeto de respaldar el cumplimiento de una obligación en
favor de un tercero. En el evento de que el deudor no satisfaga oportunamente la deuda, el
fiduciario procederá a la venta del bien o bienes fideicomitidos destinando el producto obtenido al
pago de la deuda. Por lo tanto, en esquema, diríamos que el deudor es fideicomitente y que su
acreedor es el fideicomisario a quien, el fiduciario designado, en caso de que el deudor no le
satisfaga la deuda que mantiene, deberá pagarle con el producto que obtenga de la venta del
bien.”

González Torre72 resalta además los principales aspectos que deben considerarse en
el acto constitutivo, entre los cuales señala:

 El avalúo del bien, que debe ser revisado periódicamente por el fiduciario,
atendiendo a la esencia del contrato y a las obligaciones de garantía que deben
ser cumplidas por éste.
 El precio de enajenación o la forma final de valoración de los bienes.
 El plazo máximo para que proceda la realización del bien por parte del fiduciario,
así como un procedimiento final alternativo para llevar a cabo tal enajenación.
 La posibilidad de domiciliar los títulos o contratos representativos de deuda a
efectos de que el fiduciario pueda saber si el deudor ha cumplido o no su
obligación con el acreedor, claro que esto dependerá de la obligación que
caucione el contrato de fideicomiso y de la forma de instrumentación de la misma.

71
GONZÁLEZ TORRE, Roberto, EL FIDEICOMISO EN EL DERECHO CIVIL Y COMERCIAL DEL
ECUADOR, PRIMERA EDICIÓN, ECUADOR, 1996, p. 138
72
GONZÁLEZ TORRE, Roberto, EL FIDEICOMISO EN EL DERECHO CIVIL Y COMERCIAL DEL
ECUADOR, PRIMERA EDICIÓN, ECUADOR, 1996, pp. 138-139

49
 Deben además preverse las reglas sobre la tenencia de los bienes que
constituyen la garantía, particularmente cuando los bienes son inmuebles y están
en poder del deudor.

Respecto a la invalidez del fideicomiso como forma de garantía González Torre73

resalta que “el fideicomiso de garantía emana de un contrato bilateral cuya validez se
funda en el principio de la autonomía de la voluntad privada. De ninguna manera pudiera
admitirse que los efectos del mismo violen el derecho de defensa procesal, ni tampoco
que toda obligación de pago requiera de una intervención judicial.” Adicionalmente
puntualiza que “en lo que se refiere a la naturaleza jurídica del fideicomiso de garantía
como caución, debe entenderse su carácter eminentemente personal. No es de
naturaleza real aún pese a que los bienes fideicomitidos sean inmuebles. La razón de su
caracterización como caución personal está en que los derechos a favor del
fideicomisario emanan de un contrato y dependen de condiciones pactadas, no es “in
rem” sino que cuando se cumpla la condición (la falta de pago del fideicomitente-deudor)
el fiduciario intentará plasmar la finalidad del acto en beneficio del fideicomisario, para
quien su derecho ya nació.”

Por su parte Nicolás Malumián74 añade que: “se debe destacar que todo fideicomiso tiene
una finalidad de garantía. La función de garantía está implícita en la necesidad de que los bienes
objeto del fideicomiso salgan del patrimonio del fiduciante para ingresar al patrimonio especial del
fiduciario. Sin embargo, existen determinados fideicomisos en los cuales la función de garantía es
la causa primordial del mismo y sin la cual no existirían. En otras palabras, los fideicomisos de
garantía son aquellos que se constituyen con la finalidad primordial de asegurar obligaciones
propias del fiduciante o de un tercero con los bienes fideicomitidos.”

Dentro del mismo orden de ideas el autor define al fideicomiso en garantía como
“aquél cuya principal finalidad es garantizar el cumplimiento de determinadas obligaciones a cargo
del fiduciante o un tercero, siendo el acreedor beneficiario, por lo que en caso de incumplimiento
se deberá aplicar los bienes fiduciarios o su producido al pago de la obligación garantizada de
acuerdo al procedimiento establecido en el contrato de fideicomiso. El fideicomiso en garantía, en
virtud de la finalidad que está orientado a cumplir, es una herramienta jurídica sumamente versátil,
ya que aparte de ser un vehículo destinado a proteger ciertos bienes y, en caso de mora del

73
GONZÁLEZ TORRE, Roberto, EL FIDEICOMISO EN EL DERECHO CIVIL Y COMERCIAL DEL
ECUADOR, PRIMERA EDICIÓN, ECUADOR, 1996, pp. 139-143
74
MALUMIÁN Nicolás, DIPLOTTI Adrián, GUTIÉRREZ, Pablo. Fideicomiso Y Securitización, Análisis
Legal, Fiscal Y Contable. 2ª ed. actualizada y ampliada,– Buenos Aires, La Ley, 2006, p. 107-110

50
deudor ejecutarlos extrajudicialmente, presenta indudables ventajas con respecto a las demás
formas tradicionales de garantía, como la prenda o la hipoteca, ya que, por ejemplo, el acreedor
no tiene que someterse a los procesos judiciales tendiente a recuperar el capital invertido.”

1.2.4.Fideicomiso Inmobiliario

A criterio de García de la Torre75 esta clase de negocio consiste en “la reunión de unos
elementos fundamentales para la realización de un proyecto inmobiliario” además lo destaca como
“el negocio fiduciario más desarrollado en el momento.”

Roberto González Torre76 señala que “esta modalidad del fideicomiso mercantil se
sustenta en que el fideicomitente propietario (si es dueño de un predio sobre el cual se
desarrollará el proyecto) o un fideicomitente promotor (que no necesariamente es dueño del
terreno) transfiere al fiduciario determinados bienes, corporales o incorporales, para que éste
cumpla con diversos encargos (administrar la tesorería del proyecto, obtener créditos obligando al
fiduciario, percibir las preventas, otorgar las escrituras traslaticias de dominio en favor de los
prominentes compradores, etc.) y así lograr desarrollar un proyecto inmobiliario específico.”

González Torre77 señala además que “para poder señalar cuáles son las fortalezas del
fideicomiso que hacen viable un proyecto inmobiliario sustentado en preventas, debemos tener en
claro el concepto de punto de equilibrio fiduciario. El punto de equilibrio fiduciario involucra un
concepto tripartito: la idoneidad técnica, la idoneidad financiera y la idoneidad legal necesaria para
arrancar la construcción del proyecto. El punto de equilibrio es un concepto que lo instituye el
fideicomitente, debe o puede ser aceptado por sus prominentes compradores (atendiendo la forma
del negocio fiduciario) y el fiduciario queda plenamente facultado para certificar que el mismo se
ha cumplido, sin que por ello califique que el proyecto efectivamente se realizará. La calificación
no hace más que ratificar que la serie de condicionantes para empezar la construcción, señaladas
por el constituyente y aceptada por los prominentes compradores u otras partes involucradas, se
han cumplido.”

Acerca de las principales ventajas que ofrece el negocio de fiducia inmobiliaria García
de la Torre78 destaca las siguientes:

75
Ibíd., p 110
76
GONZÁLEZ TORRE, Roberto, EL FIDEICOMISO EN EL DERECHO CIVIL Y COMERCIAL DEL
ECUADOR, PRIMERA EDICIÓN, ECUADOR, 1996, p. 129
77
GONZÁLEZ TORRE, Roberto, EL FIDEICOMISO EN EL DERECHO CIVIL Y COMERCIAL DEL
ECUADOR, PRIMERA EDICIÓN, ECUADOR, 1996, pp. 132-133
78
Ibid, p 114

51
 Preventa: Es éste el mejor elemento de este tipo de negocios en la medida de que, frente
a un equilibrio financiero y la realidad comercial del producto terminado, el nivel de
seguridad en su colocación está previamente garantizado.
 Flujo garantizado: Al respecto se resalta a las Corporaciones de Ahorro y a los
Inversionistas como sus hacedores.
 Independencia Patrimonial
 Estudios de Alta Calidad: Es este un factor de gran compromiso de la Fiduciaria tanto
con las Corporaciones de Ahorro como con sus propios inversionistas.
 Manejo ordenado: Garantizado a través de la dirección directa por parte de la Junta
Administradora.
 Proyectos sin sociedad: No hay necesidad de crear una sociedad aunque se gocen de
todos los privilegios de este tipo de contrato, y sin el lastre excesivo de una posterior
liquidación de la misma. Beneficios operacionales.
 Empleo de los recursos: Se garantiza la destinación exclusiva de los recursos al
proyecto sin que se distraigan en otro tipo de necesidades de distinto orden.
 Sustitución de morosos: Es este un factor que coadyuva en el sostenimiento del
equilibrio financiero del proyecto. Así las cosas el inversionista que se “cuelga” puede ser
sustituido fácilmente.
 Comprador Institucional: Íntimamente relacionado con la preventa y desarrollado en la
medida de que el mercado y la profesionalidad de la Fiducia lo permitan.
 Eliminación de Costos: Fundamentalmente abarca costos en el desarrollo del proyecto.
 Desconcentración de Negocios: Este tipo de negocios va acompañado de otras
cadenas de negocios que oxigenan el medio de la construcción.

Al respecto de los intervinientes en el negocio fiduciario inmobiliario García de la

Torre79resalta los siguientes:

 Propietarios Inmobiliarios
 Promotores (típico nivel de corretaje)
 Constructores
 Entidades Financieras (específicamente las de ahorro y vivienda)
 Destinatarios o compradores; y,
 Entidades municipales que intervienen en distintos momentos para efectos de
control.

79
Ibid, p 111

52
 Al referirse a las fases del fideicomiso inmobiliario García de la Torre80 destaca las
siguientes etapas dentro de este negocio:

 Antecedentes: Estudio y creación de un proyecto por los interesados y a veces

por la Fiducia directamente.
 Factores: Planos – costos – análisis – factibilidad – permisos – títulos – otros
servicios.
 Primera Etapa: En ella se considera la intervención de la Fiduciaria a través de
situaciones tales como: Vinculación de Clientes – Publicidad - Estrategia de
Ventas – Junta Provisional – Vinculación Corporación de Ahorro y Vivienda –
Punto de equilibrio financiero – Carta de aprobación – Permisos.
 Segunda Etapa: Matización de la obra con una Junta Administradora fija y unos
recursos fijos adquiridos; y,
 Tercera Etapa: Liquidación – Venta -Utilidades.

Al respecto Roberto González de la Torre81 señala que las fases del fideicomiso
deben ser dos:

 Etapa Preliminar: Esta fase arranca con la celebración del contrato y con la
consecuente constitución del fideicomiso. El fideicomitente transfiere el derecho
de percepción del precio de venta de cada uno los contratos de promesa de venta
que haya celebrado y que vaya celebrando.

El fiduciario deberá exigir, como consecuencia de tal cesión en

fideicomiso, de que en cada uno de los referidos contratos conste la
obligación del prominente comprador de pagar, directamente, el precio de
pago periódico (de ejecución sucesiva) directamente al fiduciario o vincular
a tales prominentes compradores con el fideicomiso a través de un
contrato de adhesión.

Durante esta fase, el fiduciario administrará los recursos dinerarios de los

prominentes compradores y solamente se utilizarán los recursos en la
construcción, cuando se logre el punto de equilibrio antes del vencimiento

80
Ibid, p 112-114
81
GONZÁLEZ TORRE, Roberto, EL FIDEICOMISO EN EL DERECHO CIVIL Y COMERCIAL DEL
ECUADOR, PRIMERA EDICIÓN, ECUADOR, 1996, pp. 133-135

53
 de un plazo convencional previsto en el contrato. En el evento de que no
se logre obtener el punto de equilibrio, el fiduciario estará obligado a
devolverle los recursos a los prominentes compradores con los
rendimientos obtenidos; y,

 Etapa de Ejecución: Siempre y cuando el proyecto haya alcanzado su punto de

equilibrio, arrancará la construcción y se iniciará la actuación del fiduciario de
administrar la tesorería del fideicomiso tomando en cuenta el flujo de caja del
proyecto, comenzará a llevar la contabilidad del fideicomiso, en definitiva, se inicia
la actuación dinámica del fiduciario aplicada al proyecto, que siempre se dará en
tutela del interés económico de todas las partes involucradas en el negocio
fiduciario.

En definitiva se puede definir al fideicomiso inmobiliario como el contrato en virtud

del cual los constituyentes transfieren generalmente dinero, materiales de construcción y
bienes inmuebles a un patrimonio autónomo, para que el fiduciario administre los
recursos financieros y desarrolle un proyecto inmobiliario de acuerdo con las
instrucciones señaladas en el contrato, y transfiera las unidades construidas a los
beneficiarios.

1.3. Aspectos Fiscales

Situación Fiscal de los Fideicomisos

Al analizar el tratamiento fiscal del fideicomiso debemos tener presente que,

conforme lo señala la doctrina82, “el fideicomiso define un esquema pero no un contenido.
Está concebido –en su versión moderna- para servir a una multiplicidad de objetivos
lícitos.”

Al respecto Hayzus83 señala que, ante la interrogante de qué ocurre con los
impuestos, “la pregunta reconoce distinta motivación respecto de cada una de las partes. En el
fiduciante surge para evaluar el desenvolvimiento del fideicomiso en términos de las finalidades

82
Ibíd. 13, p.p. 77

83
Ibíd. 13, p.p. 74

54
propuestas; en el fiduciario, para no dejar de cumplir con los requerimientos del fisco, al cual la
actividad económica que despliegue el fideicomiso no le es indiferente, y en el beneficiario,
responde a la importancia de conocer el encuadre impositivo de la operación de la cual espera
84
recibir ciertas ventajas. “Señala además que “identificadas las finalidades del fideicomiso,
segregados los bienes, contabilizadas todas las operaciones y rendidas las cuentas, están dados
todos los elementos necesarios para permitirle al fiduciario atender los aspectos tributarios, sobre
la base del postulado según el cual ninguna de las actividades que se lleven a cabo durante la
ejecución del fideicomiso es distinta porque la haga un fiduciario. Los actos que ejecuta éste en
cumplimiento de su misión tienen en principio el tratamiento impositivo general.”

Del mismo modo la doctrina señala que “la única guía razonable, conforme a la
realidad económica y adecuada a los modos de acción en la sociedad contemporánea, es el obrar
del fiduciario en el cumplimiento del encargo que le ha sido confiado. Así como la naturaleza de
los bienes no cambia porque hayan sido transferidos a un fiduciario, los actos que éste realice no
son diferentes, desde el punto de vista fiscal, de los que llevaría cualquier otro propietario.
Respetando siempre el patrimonio fideicomitido como unidad separada, las obligaciones tributarias
derivadas de la actividad del fideicomiso han de ser las que vienen determinadas por las leyes de
creación de los diversos impuestos. La noción de “realidad económica” aplicada al análisis de
cada fideicomiso según su finalidad puede orientar a los organismos recaudadores en la
elaboración de criterios que hagan viable la utilización del fideicomiso en el curso normal de las
85
operaciones de particulares y de empresas.”

Respecto a la responsabilidad tributaria del fideicomiso mercantil, la Ley de

Mercado de Valores86 señala que “el fideicomiso mercantil tendrá la calidad de agente de
recepción o de percepción respecto de los impuestos que al fideicomiso le corresponde retener y
percibir en los términos de la legislación tributaria vigente. Para todos los efectos consiguientes, la
responsabilidad del fiduciario en relación con el fideicomiso que administra se regirá por las
normas del Código Tributario. El fiduciario será responsable solidario con el fideicomiso mercantil
por el incumplimiento de deberes formales que como agente de retención y percepción le
corresponda al fideicomiso.”

84
Ibíd. 13, p.p. 76

85
Ibíd. 13, p.p. 77

86
Ibíd. 20, art. 135

55
 Al momento de referirse a la imposición del gravamen y la política fiscal Jorge
Roberto Hayzus87 diferencia dos caminos: “el que lleva a asimilar el fideicomiso a las
sociedades de capital y el que asigna las utilidades a cada beneficiario en la medida de su interés.
“Al respecto agrega que: “Ambos caminos debieran haber sido explorados para determinar en qué
medida conducen a resultados razonables según la situación de diversos fideicomisos.

Parecería que el primero atiende a los casos de institución con fines de donación y de
disposición testamentaria, pues la gratuidad del acto hace pensar en un beneficio que
llega a la persona favorecida sin que ésta deba responder por impuestos. La voluntad del
fiduciante se cumple entonces en la medida de los bienes disponibles, after tax.

El segundo sería el más equitativo en los casos de fideicomisos de negocios, ya

que, por definición, los beneficiarios pagan algo a cambio de la participación que
adquieren. Este sistema coloca a cada beneficiario en su propio rango dentro de la escala
progresiva del impuesto a las ganancias, lo cual es equitativo desde el punto de vista de la
capacidad contributiva.”

Ya definidos los lineamientos legales atinentes al fideicomiso en sus principales

formas de instrumentación, se hace necesario analizar las diferentes implicancias fiscales
que surgirían de acuerdo a la forma de estructuración de los mismos. En este sentido,
Nicolás Malumián88 resalta que “el asesor impositivo juega un papel preponderante en la
transacción ya que en muchos casos la estructuración de la operación podría generar costos
impositivos que tornen inviable el negocio.”

Sergio Rodríguez Azuero89 resalta que, “en términos generales, la propiedad fiduciaria,
se ha venido reconociendo doctrinal y legislativamente por constituir un patrimonio especial o
autónomo, independiente del fiduciario, y reunir dos características: ser limitada y eminentemente
temporal. Este tendría que ser el principio orientador de las definiciones tributarias y explican de
hecho en muchas legislaciones, la forma exceptiva o particular como se han fijado ciertos
gravámenes u obligaciones a cargo del fiduciario.”

87
Ibíd. 13, p. 79

88
Fideicomiso Y Securitización, Análisis Legal, Fiscal Y Contable. 2ª ed. actualizada y ampliada,
MALUMIÁN Nicolás, DIPLOTTI Adrián, GUTIÉRREZ, Pablo – Buenos Aires, La Ley, 2006, p. 280
89
RODRÍGUEZ AZUERO, Sergio, NEGOCIOS FIDUCIARIOS, Su significación en América Latina,
PRIMERA EDICION, ED. LEGIS, COLOMBIA, 2005, p. 595

56
 Respecto a las obligaciones formales que se derivan de los patrimonios
autónomos, Rodríguez Azuero90 señala que “las sociedades asumen las obligaciones
formales que se derivan de los tributos respecto a los patrimonios que manejan y son
responsables, por consiguiente, de las consecuencias fiscales derivadas del incumplimiento y de
las que puedan soportar el patrimonio o los terceros perjudicados por tal circunstancia.”

El autor además señala91 respecto a la fijación del sujeto pasivo del impuesto que
“atiende a la realidad económica más que a la titularidad aparente, de manera que se fijen los
tributos en consideración a dicha realidad.” A estos efectos agrega respecto al Impuesto a la
Renta que ”este clásico impuesto sobre los incrementos patrimoniales que tenga una persona
durante el periodo fiscal, tiene como regla general la de que se gravan en cabeza del beneficiario.”

Nicolás Malumián92 al respecto señala que “como cualquier otro acuerdo de

voluntades, el Contrato de Fideicomiso produce efectos Fiscales en el patrimonio de los distintos
sujetos intervinientes o afectados por el mismo. En virtud de lo expuesto, la anticipación de los
efectos fiscales es una necesidad derivada del estudio de las características generales del negocio
fiduciario por lo que la evaluación de los mismos debe comprender a todas las partes
involucradas.” Resalta además que “los efectos fiscales que produce el negocio fiduciario en
cabeza de cada uno de los participantes del mismo varían de acuerdo a cada negocio en
particular.”

Rodríguez Azuero93 agrega demás que “pueden gravarse las rentas en cabeza del
constituyente cuando los bienes se transfieren a un tercero, a título oneroso, porque en ese evento
resulta claro que el fideicomiso se utiliza como vehículo para enajenar el activo y que la diferencia
entre su costo fiscal y el valor del traspaso puede constituir renta o ganancia ocasional para quien
lo enajena, es decir, el constituyente. Ello no ocurre, como es obvio, cuando la enajenación se
hace a título gratuito porque en ese evento, no hay para él utilidad ni ganancia ocasional algunas.
El impuesto en este caso se causa en cabeza del beneficiario. Ni tampoco, como es obvio, cuando
es simultáneamente beneficiario porque en este evento no se produce incremento de su
patrimonio neto.” Concluye señalando al respecto que “excepcionalmente los impuestos se gravan
en cabeza del patrimonio autónomo, tornándose, en consecuencia, en sujeto pasivo del impuesto
cuando no es posible determinar la persona del beneficiario, ante la indeterminación derivada de

90
RODRÍGUEZ AZUERO, Sergio, NEGOCIOS FIDUCIARIOS, Su significación en América Latina,
PRIMERA EDICION, ED. LEGIS, COLOMBIA, 2005, p. 604
91
RODRÍGUEZ AZUERO, Sergio, NEGOCIOS FIDUCIARIOS, Su significación en América Latina,
PRIMERA EDICION, ED. LEGIS, COLOMBIA, 2005, p. 598-600
92
Fideicomiso Y Securitización, Análisis Legal, Fiscal Y Contable. 2ª ed. actualizada y ampliada,
MALUMIÁN Nicolás, DIPLOTTI Adrián, GUTIÉRREZ, Pablo – Buenos Aires, La Ley, 2006, p. 281
93
RODRÍGUEZ AZUERO, Sergio, NEGOCIOS FIDUCIARIOS, Su significación en América Latina,
PRIMERA EDICION, ED. LEGIS, COLOMBIA, 2005, p. 601-603

57
hechos futuros de los que dependa su existencia o reconocimiento. Es importante destacar que
fiscalmente se ha optado por advertir que en los fideicomisos de garantía se entenderá que el
beneficiario es siempre el constituyente.”

1.4. El Impuesto a la Renta

1.4.1.Consideraciones Generales del Impuesto a la Renta

El tributo desde el punto de vista jurídico para Ángel Schindel94“es la expresión

que se utiliza para denominar genéricamente las prestaciones pecuniarias que el Estado
u otro ente que ejerza para el caso sus funciones, establece coercitivamente en virtud
de lo que disponga la ley”.

Conforme el análisis realizado por Fabián Qhizpe95“el Impuesto a la Renta en el

Ecuador tuvo su origen en el año 1925 con la Misión de Edwin Kemmerer, profesor de Finanzas
Internacionales de la Universidad de Princeton. Las reformas Kemmerianas estuvieron llamadas a
estabilizar la economía, terminar con el déficit presupuestario y evitar el alza del dólar frente al
sucre. Dentro de este grupo de propuestas y para el cumplimiento de estos objetivos
macroeconómicos, se plantea la creación de un Impuesto a la Renta. Este impuesto es aprobado
en el año 1926 y tenía la característica de gravar de manera separada a las rentas de trabajo o
provenientes de servicios y a las rentas provenientes del capital.”

Álvaro Magaña96, en su obra El concepto fiscal de renta y la renta imputada de la

casa habitada por su propio dueño, señala que
“debemos comenzar por indicar que el concepto de renta constituye un problema
en materia impositiva, desde el momento que es una de las determinantes o bases para la
fijación de la carga tributaria, de la misma manera que lo son la riqueza y el consumo. Su
definición debe llenar los requisitos apropiados de precisión, para determinar el gravamen
con certidumbre, y de amplitud para que el impuesto tenga la mayor generalidad.”

94Schidel, Ángel. "Concepto y especies de tributo". Tratado de Tributación. Tomo II. Derecho Tributario. Director Horacio
A. García Belsulce. Astrea. Buenos Aires, 2003.
95
Qhizpe, Fabián. Análisis financiero del sector industrial y comercial de la ciudad de Guayaquil generado por las
reformas tributarias en los años 2009 – 2010. /En:/ Repositorio Universidad Politécnica Salesiana. Pp.6-8
http://dspace.ups.edu.ec/bitstream/123456789/2551/17/UPS-GT000295.pdf
96
Magaña, Álvaro, El concepto fiscal de renta y la renta imputada de la casa habitada por su propio dueño, Programa
Conjunto de Tributación OEA/BID, Washington, 1967 p. 74

58
 Giuliani Forounge y Susana Navarrine97, en su obra Impuesto a las Ganancias, al
referirse al concepto de renta señalan que
“la multiplicidad de conceptos permitirá clasificarlos desde los más variados puntos
de vista, empero, generalmente las teorías suelen agruparse en cinco categorías, a saber:
1) teorías del fondo de consumo; 2) teorías de la periodicidad; 3) teorías de la fuente; 4)
teorías de las categorías de productos; y 5) teorías del incremento del patrimonio. Los
cuatro primeros grupos coinciden en la idea de que la noción de renta debe limitarse a los
ingresos periódicos o que pueden renovarse a intervalos más o menos regulares; la última
teoría equipara la renta a los ingresos logrados por el sujeto, sin atenerse al origen o
fuente y a los demás requisitos enunciados por las anteriores.

En este punto, es preciso analizar de modo simplificado las teorías que determinan la
afectación del Impuesto a la Renta polarizándolas en tres teorías extremas, que son las
más aceptadas por los autores:
 Teorías de la fuente o dela renta-producto.- Los puntos fundamentales de esta
corriente pueden concretarse diciendo que el concepto de renta exige: a) una
renta nueva; b) derivada de una fuente permanente; c) de rendimiento
periódico; d) que sea una riqueza realizada y separada del capital; e) que el
rendimiento sea el efecto de una explotación de la fuente productora.

Lo importante para esta corriente doctrinal es la existencia de una fuente

productora durable, duradera o permanente, vale decir, un elemento material
o inmaterial fijo, que subsista cierto tiempo y no pierda su sustancia, genere un
valor separado, por lo común con regularidad y que pueda ser expresado en
dinero.

Así, bajo esta teoría se determina que la renta es un producto cuya principal
característica es la periodicidad, comprendida ésta como la capacidad de
poder repetir la producción, por parte de una fuente durable en el tiempo que
conserve las condiciones de seguir produciendo mayor riqueza, siendo esta
posibilidad potencial y no necesariamente efectiva.

 Teoría del flujo de la riqueza. Conforme lo establece esta teoría se considera

renta todo incremento de la riqueza proveniente de operaciones con terceros.
Quedarían comprendidas en esta afectación aquellas rentas obtenidas por

97
Forounge Giuliani. Navarrine Susana. Impuesto a las ganancias. Ediciones DEPALMA, Buenos
Aires, 1976. p. 25

59
 ingresos por actividades accidentales, por realización de bienes de capital e
incluso ingresos a título gratuito. Considerado de otro modo, esta teoría
considera renta gravable a todo beneficio económico que fluya a un sujeto en
un periodo fiscal determinado.

En cuanto a la teoría del flujo de riqueza PONCE DE LEÓN RUIZ DE

CASTILLA98, enseña que “una de sus características es que para que el ingreso o
ganancia derivado de operaciones con terceros califique como renta gravada debe ser
obtenida en el devenir de la actividad de la empresa en sus relaciones con otros
particulares, en las que los intervinientes participan en igualdad de condiciones y
consienten el nacimiento de obligaciones”.

 Teoría del incremento patrimonial o del rédito-ingreso. La teoría del incremento

patrimonial considera renta todo enriquecimiento o todo incremento de valor,
cualesquiera fueran su origen y su duración. Su primer expositor fue Schanz
quien expresó que el concepto de renta “es el aumento neto del patrimonio
durante un determinado período, inclusive los beneficios y prestaciones de
valor pecuniario de terceros, todas las donaciones, herencias, legados,
ganancias de lotería, capital o rentas entregados como consecuencia de una
póliza de seguro, ganancias especulativas de todo orden, restando los
intereses sobre deudas y pérdidas de capital. El patrimonio de la persona
comprende dos partes: un elemento estable, su capital, que debe conservar
intacto e incrementarlo si fuere posible, y un elemento dinámico, su fondo de
consumo, destinado a la satisfacción de sus necesidades y gustos.”

Para Allix y Lercelé99, citados por Giuliani Forounge y Susana Navarrine, la renta
“es el producto periódico o susceptible de periodicidad de una fuente duradera que puede consistir
en la actividad personal, o trabajo, o en ciertos bienes materiales o incorporales.” En el mismo
100
orden de ideas, Laufenburger , señala que “renta es lo que deriva con regularidad y durante un
tiempo bastante extenso de una fuente exterior al hombre (tierra, capital) o vinculada a su
naturaleza interior (trabajo muscular o intelectual) o aun de la combinación de ambos (empresa).”

98
RUIZ DE CASTILLA PONCE DE LEÓN, Francisco Javier, Impuesto a la renta: aspecto subjetivos.
http://blog.pucp.edu.pe/52284/impuesto-a-la-renta-aspectos-subjetivos-version-actualizada
99
Ídem
100
Ídem

60
 Diego Almeida Guzmán101, en su obra Curso de Legislación Tributaria Corporativa
enseña que “el Derecho Tributario recoge al término renta en su acepción económica. Así, se la
puede conceptuar como el beneficio o producto que genera un bien o el ejercicio de una actividad.
Para que la renta económicamente considerada tenga incidencia tributaria, se requiere que la
misma provenga de una fuente que la ley la califique como generadora de beneficios imponibles,
que la explotación de esa fuente la cumpla un sujeto al cumplimiento de obligaciones tributarias, y
que la producción de la misma tenga caracteres temporales.”

El autor102 añade que “para efectos del gravamen, se conceptúa como renta a los
ingresos obtenidos de fuente ecuatoriana obtenidos a título gratuito u oneroso, que provengan del
trabajo, del capital o de ambas fuentes, consistentes en dinero, especies o servicios, así como a
los ingresos obtenidos en el exterior por personas naturales domiciliadas en el país o por
sociedades nacionales.”

En el mismo orden de ideas Guzmán103 añade que “para propósitos legales, el

término sociedad comprende a las personas jurídicas, sociedades de hecho, fideicomisos
mercantiles y patrimonios autónomos dotados o no de personería jurídica, consorcios de
empresas, compañías tenedoras de acciones que consoliden sus estados financieros con sus
subsidiarias o afiliadas, fondos de inversión, y a cualquier entidad que, aunque carente de
personería jurídica, constituya una unidad económica o un patrimonio independiente del de sus
miembros.” Además añade que “para fines del gravamen la legislación nacional no efectúa
distinción expresa alguna entre la renta tomada como el ingreso cuya percepción acrecienta el
patrimonio del perceptor, y la renta definida como el fruto o rédito generado por una fuente hábil
para producirlo. La primera, identificada doctrinariamente bajo la teoría de la renta-incremento
patrimonial; y la segunda, defendida por la así denominada teoría de la renta-producto.”

Guzmán104 señala que “al margen de valoraciones teóricas, el legislador optó pues por
un esquema en el cual priman consideraciones objetivas, basadas en la recepción efectiva de un
ingreso, cualquiera sea el destino final que de éste haga el beneficiario.”

Carlos Licto Garzón105 señala que “se conocen como impuestos directos aquellos que
gravan manifestaciones completas de la capacidad contributiva del sujeto pasivo, tal como el

101
Almeida Guzmán, Diego, Curso de Legislación Tributaria Corporativa, Quito, Editorial Ecuador F.B.T.,
2001, p. 63
102
Ídem
103
Ídem
104
ídem
105
Garzón, Carlos Licto: Prado M., Mario; Valarezo, Jorge Isaac. COMENTARIOS A LA LEY
REFORMATORIA PARA LA EQUIDAD TRIBUTARIA DEL ECUADOR. Quito. PROCESUM Ediciones.
2008. p. 93

61
impuesto a la renta en el que se toman en cuenta todos los hechos constitutivos de ingresos al
igual que los gastos del ejercicio económico. En esta clase de impuestos, la ley no permite su
repercusión en terceros extraños al hecho generador, sino que su importe debe ser sufrido por el
obligado directo.” Anota además que “se considera que el impuesto a la renta es progresivo
cuando la tarifa fijada en la ley es más baja, como en el caso de aquella establecida para personas
naturales. El impuesto a la renta es proporcional cuando la tarifa es única, es decir cuando no es
importante el monto a gravarse, como en el caso de las sociedades.”

Al respecto, Alejandro Ramírez Cardona, citado por Carlos Licto Garzón106,

advierte que “por cuanto todos los impuestos en mayor o menor grado son susceptibles de
traslación, este criterio no es adecuado para catalogarlos en directos o indirectos. Claro está que
la traslación es más difícil en los impuestos constitutivos de la capacidad contributiva sintética,
como en el de renta, pues el gravamen afecta menos la renta, como ganancia neta, que el costo
de producción; lo que por el contrario sucede con los impuestos constitutivos de capacidad
contributiva analítica, como los establecidos al gasto o al consumo.”

De igual manera, Garzón107 añade que “varios analistas sostienen que la aplicación de
tarifas progresivas en el impuesto a la renta desestimulan el crecimiento económico porque gravan
con mayor rigurosidad a quienes han sacrificado su tiempo en la obtención de mayores ingresos y
a la postre implica una reducción de la recaudación del impuesto; por el contrario, recomiendan la
implantación de una tarifa reducida uniforme para todos los contribuyentes, lo cual estimula la
recaudación pues se incentiva a las personas que están deseosas de ganar más u obtener
mayores ingresos.”

A decir de Diego Almeida Guzmán108, del texto de los artículos pertinentes de la

Ley de Régimen Tributario Interno pueden extraerse las siguientes conclusiones:

 Que el Impuesto a la Renta aplica a la renta global, esto es al universo de los

ingresos del sujeto pasivo, el cual para la determinación de la base imponible con
el tributo deberá considerar las exenciones y deducciones previstas legalmente.
 Que las rentas sujetas al tributo son aquellas de fuente ecuatoriana.
 Que para efectos del gravamen deben considerarse los ingresos obtenidos a título
gratuito u oneroso, provengan éstos del trabajo, del capital o de ambas fuentes.

106
Ibíd. P. 94
107
Ibíd. P. 94
108
Almeida Guzmán, Diego, Curso de Legislación Tributaria Corporativa, Quito, Editorial Ecuador F.B.T.,
2001, p. 65

62
 Que conforman ingresos imponibles aquellos percibidos indistintamente en dinero,
especies o servicios
 Que el concepto de fuente se refiere a su acepción financiera, que al decir del
tratadista Manuel de Juano en su obra Curso de Finanzas y Derecho Tributario,
es la riqueza sobre la cual se aplica el tributo o de donde se extrae el mismo.”

Giuliani Forounge y Susana Navarrine109, en su obra Impuesto a las Ganancias, al

referirse a los distintos caracteres y tipos de imposición a la renta destacan los siguientes:

 Impuesto directo.
 Impuesto personal e impuesto real. A estos efectos subrayan que durante el siglo
XIX y en los primeros años del siglo XX, el impuesto a la renta era considerado
como el tributo personal por excelencia. Pero al desarrollarse la sociedad
capitalista cambió la situación radicalmente.

Laufenburger, citado por los autores, quién estudió el problema de la

imposición de las sociedades de capital, llega a hablar de un impuesto personal
sui generis y expresa: “El impuesto a la Renta global de sociedades sería pues,
en el sentido de que estaría librado de tomar en cuenta situaciones particulares
del contribuyente, pero sería personal en el sentido de la personalidad jurídica de
la sociedad, que implica fines y características propias, y sería, igualmente,
proporcional o, a lo sumo, levemente progresivo”. El impuesto a las sociedades de
capital es un impuesto netamente real que introduce una variante que luego se
generalizó en la legislación de todos los países.

 Impuesto global o impuesto cedular. Las obras de finanzas de fines del siglo
pasado y de principios de éste se referían a dos modalidades opuestas de
imposición a la renta: el impuesto cedular y el impuesto general o global. En el
sistema de cedular cada categoría de rentas (cédulas) se consideraban
separadamente y soportaban cada una de ellas su tasa propia: en el sistema
global, en cambio, todos los rendimientos se reunían en una bolsa común, si así
puede decirse, y al total se aplicaba la alícuota correspondiente. Por cierto que en
ambos procedimientos se afectaba la renta neta y no la renta bruta.

109
Forounge Giuliani. Navarrine Susana. Impuesto a las ganancias. Ediciones DEPALMA, Buenos
Aires, 1976. p. 19-23

63
 Esa dicotomía también ha desaparecido. En la actualidad se combinan ambos
sistemas y se habla de cédulas para referirse a categorías de rendimientos, a fin
de establecer en cada una de ellas deducciones apropiadas: de aquí que son
meras porciones de un conjunto indivisible. Sobre el total de rendimientos se
aplica un gravamen global –por lo común progresivo- con lo cual se acentúa la
ilusión de afectar la llamada capacidad contributiva de los sujetos. De tal manera,
casi todas las legislaciones combinan el antiguo sistema cedular con el global, de
lo cual resulta acentuado el carácter unitario de la renta imponible.

 Rentas ganadas y rentas no ganadas. En el deseo de establecer una imposición

más justa tomando como base el principio de capacidad contributiva, se ha hecho
unadistinción según la fuente productora, entre rentas ganadas y rentas no
ganadas. Las primeras son las derivadas de la actividad personal o renta de
servicios: las segundas son los rendimientos de las inversiones o rentas de
capital, sosteniéndose que aquéllas revelan una menor capacidad contributiva que
éstas, por lo cual merecen un tratamiento fiscal más benévolo.

En verdad es muy difícil establecer el verdadero concepto de capacidad

contributiva, y en el caso particular que consideramos exige una valoración
subjetiva que puede conducir a injusticias mayores que las que se procura
remediar. Por esas y otras razones, y sin desconocer que existen ciertos
argumentos en favor de esa diferenciación, la doctrina se inclina por desecharla a
los fines de la tributación de las rentas.

 Personas físicas y personas jurídicas. Consideramos necesario dedicar algunas

consideraciones a estas expresiones que aparecen en la legislación del impuesto
a la renta. Si bien nadie duda acerca de lo que se entiende por persona física, no
ocurre lo mismo con la persona jurídica. En algunos casos se limita la expresión a
los entes que necesitan autorización del Estado para funcionar, como las
asociaciones sin fin lucrativo, sociedades anónimas, etc.: en tanto que en otras
situaciones se entiende referida a todos los entes colectivos, autorizados o no por
el Estado.

Elementos Generales del Impuesto a la Renta

64
 La Ley de Régimen Tributario Interno señala en su artículo primero como objeto
del Impuesto “a la renta global que obtengan las personas naturales, las sucesiones
indivisas y las sociedades nacionales o extranjeras”110, de acuerdo con las disposiciones
de dicha Ley.

Del mismo modo señala en el artículo siguiente lo que deberá entenderse como
renta:

1. Los ingresos de fuente ecuatoriana obtenidos a título gratuito o a título oneroso

provenientes del trabajo, del capital o de ambas fuentes, consistentes en dinero,
especies o servicios; y

2. Los ingresos obtenidos en el exterior por personas naturales domiciliadas en el

país o por sociedades nacionales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo
98 de la misma Ley.

A su vez el artículo 98 señala lo siguiente:

“Para efectos de esta Ley el término sociedad comprende […] el fideicomiso

mercantil y los patrimonios independientes o autónomos dotados o no de personería
jurídica, salvo los constituidos por las Instituciones del Estado siempre y cuando los
111
beneficiarios sean dichas instituciones.”

En el artículo cuarto se establece como Sujetos Pasivos del Impuesto a la Renta a

“las personas naturales, las sucesiones indivisas y las sociedades, nacionales o
extranjeras, domiciliadas o no en el país, que obtengan ingresos gravados de
conformidad con las disposiciones de la Ley.”112

La legislación nacional grava con el Impuesto a la Renta, en general, a los

ingresos de fuente ecuatoriana. Conforme lo señala la Ley de Régimen Tributario Interno
se consideran de fuente ecuatoriana a los siguientes ingresos:

CORPORACIÓN DE ESTUDIOS Y PUBLICACIONES (comp.), Ley Orgánica de Régimen Tributario Interno, Corporación de
110

Estudios y Publicaciones, Quito, 2008, p. 1 /En: / Lexis.com (profesional. Modificado al 28-dic-2011.

111
Lalama, Daniel. Fiducia en el Ecuador /en:/http://es.scribd.com/doc/59495051/Fiducia-en-Ecuador-Final
112Ibíd 36, p. 2

65
  Los percibidos por ecuatorianos o extranjeros por sus actividades de
carácter económico realizadas en territorio ecuatoriano.
 Los percibidos por ecuatorianos o extranjeros por sus actividades de
carácter económico realizadas fuera del territorio ecuatoriano, provenientes
de personas naturales, de sociedades nacionales o extranjeras con
domicilio en el Ecuador, o por entidades del Sector Público ecuatoriano.
 Las utilidades provenientes de la enajenación de bienes muebles o
inmuebles ubicados en el Ecuador.
 Los beneficios o regalías provenientes de derechos de autor, patentes,
marcas, modelos, nombres comerciales y en general transferencia de
tecnología.
 Las utilidades o dividendos que distribuyan, paguen o acrediten
sociedades constituidas o establecidas en el Ecuador.
 Los provenientes de las exportaciones realizadas por nacionales o
extranjeros con domicilio o establecimiento permanente en el Ecuador.
 Los intereses, ganancias de capital y demás rendimientos financieros
percibidos por inversiones en territorio ecuatoriano.
 Los provenientes de loterías, ganancias de capital y similares promovidas
en el Ecuador.
 Los provenientes de herencias, legados y donaciones de bienes ubicados
en el Ecuador.
 Cualquier otro ingreso que perciban las sociedades y personas naturales
nacionales o extranjeras residentes en el Ecuador.

El artículo 17 del Código Tributario hace relación a la calificación del hecho

generador señalando lo siguiente:

Cuando el hecho generador consista en un acto jurídico, se calificará conforme a su

verdadera esencia y naturaleza jurídica, cualquiera que sea la forma elegida o la
denominación utilizada por los interesados.

Cuando el hecho generador se delimite atendiendo a conceptos económicos, el criterio

para calificarlos tendrá en cuenta las situaciones o relaciones económicas que

66
 efectivamente existan o se establezcan por los interesados, con independencia de las
113
formas jurídicas que se utilicen.

Giuliani Fonrouge114, en su obra que trata sobre el Impuesto a la Renta sostiene

que “la evolución experimentada por la imposición de la renta en el curso del tiempo,
inherente a las transformaciones de la economía […] ha determinado que el impuesto a la
renta, tal como es aplicado en la actualidad, ofrezca características que lo alejan de la
ortodoxia doctrinal a saber:

 Impuesto Directo

 Impuesto personal e impuesto real

 Impuesto global e impuesto cedular

 Rentas ganadas y rentas no ganadas; y,

 Personas físicas y personas jurídicas.

Elementos de la Exoneración Tributaria desarrollada en el

artículo 68 del Reglamento para la Aplicación de la Ley de
Régimen Tributario Interno

La Ley de Régimen Tributario Interno al hacer referencia a las exenciones

tributarias en el artículo 9, en su numeral 15 que refiere a la determinación y liquidación
del Impuesto a la Renta, establece que serán sujetos de exención del Impuesto a la
Renta las utilidades, ganancias de capital, beneficios o rendimientos distribuidos por los
fondos de inversión, fondos de cesantía y fideicomisos mercantiles a sus beneficiarios,
siempre y cuando estos fondos de inversión y fideicomisos mercantiles hubieren cumplido
con sus obligaciones como sujetos pasivos satisfaciendo el impuesto a la renta que
corresponda.

El Reglamento para la aplicación de la Ley de Régimen Tributario Interno,

publicado en Registro Oficial número 209 del 08 de Junio de 2.011, al hacer referencia a
la exoneración tributaria relacionada con los fideicomisos que proviene del artículo 9
numeral 15 de la Ley de Régimen Tributario Interno, señala en el artículo 68 de su

113
Código Tributario, Corporación de Estudios y Publicaciones, Quito, 2008, p. 2
114 GIULIANI FONROUGE, Carlos. Impuesto a la Renta. Buenos Aires: Ediciones Depalma, 1973, pp.18-23

67
Sección V relativa a la Liquidación del Impuesto a la Renta de los fideicomisos
mercantiles, fondos de inversión y fondos complementarios lo siguiente:

[…]Los fideicomisos mercantiles legalmente constituidos, que efectúen actividades

empresariales u operen negocios en marcha, conforme lo señalado en la Ley de Régimen
Tributario Interno, deberán liquidar y pagar el Impuesto a la Renta que corresponda a las
sociedades, de acuerdo con las normas generales.

Los fideicomisos mercantiles que no efectúen actividades empresariales u operen

negocios en marcha, los fondos de inversión y fondos complementarios, que no cumplan
con lo señalado en la Ley de Régimen Tributario Interno, respecto de las condiciones para
ser beneficiarios de la exoneración señalada en dicho cuerpo legal, deberán liquidar y
pagar el Impuesto a la renta que corresponda a las sociedades, de acuerdo con las
normas generales.

Para efectos tributarios se entenderá que un fideicomiso mercantil realiza

actividades empresariales u opera un negocio en marcha, cuando su objeto y/o la
actividad que realiza es de tipo industrial, comercial, agrícola, de prestación de servicios,
así como cualquier otra que tenga ánimo de lucro, y que regularmente sea realizada a
115
través de otro tipo de sociedades, cuyos ingresos sean gravados.

Así mismo, con respecto a la liquidación del Impuesto a la Renta de los

Fideicomisos Mercantiles y Fondos de Inversión, la Ley de Régimen Tributario Interno en
el artículo 42.1 establece que los fideicomisos mercantiles que desarrollen actividades
empresariales u operen negocios en marcha, deberán declarar y pagar el
correspondiente impuesto a la renta por las utilidades obtenidas, de la misma manera que
lo realiza el resto de sociedades.

Del mismo modo se señala que para efectos tributarios se entenderá que un
fideicomiso mercantil realiza actividades empresariales u opera un negocio en marcha,
cuando su objeto y/o la actividad que realiza es de tipo industrial, comercial, agrícola, de
prestación de servicios, así como cualquier otra que tenga ánimo de lucro, y que
regularmente sea realizada a través de otro tipo de sociedades.

Para efectos de aplicación del anticipo en el caso de los fideicomisos mercantiles

inmobiliarios, para determinar el momento de inicio de la operación efectiva, se tendrá en
115
Reformas al reglamento para la aplicación de la Ley Orgánica de Régimen Tributario Interno, ECUADOR, Registro
Oficial434 de 26de Abril del 2011, , Quito, 2011, p. 23

68
cuenta el cumplimiento del punto de equilibrio del proyecto inmobiliario o de cualquiera de
sus etapas.

El artículo 18 del Reglamento para la Aplicación de la Ley de Régimen Tributario

Interno establece que no estarán sujetas al impuesto a la renta, las ganancias generadas
en la enajenación ocasional de inmuebles. Los costos, gastos e impuestos incurridos por
este concepto, no serán deducibles por estar relacionados con la generación de rentas
exentas. Para el efecto se entenderá enajenación ocasional de inmuebles cuando no se
la pueda relacionar directamente con las actividades económicas del contribuyente, o
cuando la enajenación de inmuebles no supere dos transferencias en el año; se
exceptúan de este criterio los fideicomisos de garantía, siempre y cuando los bienes en
garantía y posteriormente sujetos de enajenación, efectivamente hayan estado
relacionados con la existencia de créditos financieros.

Así mismo se entenderá que las enajenaciones de bienes inmuebles efectuadas

por sociedades y personas naturales no son ocasionales sino habituales, las que realicen
dentro de su giro empresarial actividades de lotización, urbanización, construcción y
compraventa de inmuebles.

A su vez, el Reglamento para la Aplicación de la Ley de Régimen Tributario

Interno, al hacer referencia en el artículo 28 a los gastos generales deducibles, en su
apartado número 6 que refiere a las depreciaciones de activos fijos, establece en el literal
g), que cuando se constituya un fideicomiso de administración que tenga por objeto el
arrendamiento de bienes que fueran parte del patrimonio autónomo la deducción será
aplicable siempre que el constituyente y el arrendatario no sean la misma persona o
partes relacionadas.

En relación a la forma de determinar el anticipo del impuesto a la renta el artículo

76 del mismo cuerpo normativo establece que (…) las sociedades (…) sujetas al pago del
impuesto a la renta, deberán determinar en su declaración correspondiente al ejercicio
económico anterior, el anticipo a pagarse con cargo al ejercicio fiscal corriente de
conformidad con las siguientes reglas:

Un valor equivalente a la suma matemática de los siguientes rubros: - El cero punto dos
por ciento (0.2%) del patrimonio total. -El cero punto dos por ciento (0.2%) del total de costos y

69
gastos deducibles a efecto del impuesto a la renta. - El cero punto cuatro por ciento (0.4%) del
activo total, y - El cero punto cuatro por ciento (0.4%) del total de ingresos gravables a efecto del
impuesto a la renta.

Así mismo establece que las sociedades (…) no considerarán en el cálculo del
anticipo las cuentas por cobrar salvo aquellas que mantengan con partes relacionadas,
de acuerdo a lo establecido en la Ley de Régimen Tributario Interno.

De igual manera se establece que los derechos fiduciarios registrados por sus
beneficiarios sean estos personas naturales obligadas a llevar contabilidad o sociedades,
serán considerados como activos y a su vez se someterán a los cálculos pertinentes de
anticipo de impuesto a la renta por este rubro.

Por otra parte, el artículo 136 del Reglamento para la Aplicación de la Ley de
Régimen Tributario Interno, establece que las personas naturales residentes en el país y
las sociedades nacionales que perciban ingresos en el exterior sujetos a Impuesto a la
Renta en el Ecuador, que hubiesen sido sometidos a imposición en otro Estado, se
excluirán de la base imponible en el Ecuador, y se tratarán como rentas exentas. Lo
definido en este artículo, aplicará para el caso de beneficios entregados por fideicomisos
que provengan de dividendos percibidos, en lo que sea pertinente.

Del mismo modo, el Servicio de Rentas Internas116 define lo que se considera

como sociedades a efectos fiscales: “Las Sociedades son personas jurídicas que realizan
actividades económicas lícitas amparadas en una figura legal propia. Estas se dividen en privadas
y públicas, de acuerdo al documento de creación. Las Sociedades están obligadas a inscribirse
en el RUC; emitir y entregar comprobantes de venta autorizados por el SRI por todas sus
transacciones y presentar declaraciones de impuestos de acuerdo a su actividad económica”.

Al hacer referencia al concepto de negocio en marcha resulta oportuno resaltar lo

117
señalado por Gregory Mankiw en su obra Principios de Economía en la que señala que “una
empresa competitiva es un agente económico que se expresa como un conjunto organizado de
factores de producción, de duración más o menos larga, que se dedica a la producción de bienes y

116
SRI. Servicio de Rentas Internas /En:/www.servicioderentasinternas.gob.ec
117
MANKIW, Gregory N., Principios de Economía, Madrid, Thomson Editores Spain Paraninfo S.A., 2007,
p. 208

70
servicios cuyo objetivo es maximizar los beneficios, que son iguales al ingreso total menos el coste
total, a través de la satisfacción de las necesidades que plantea el mercado, y se constituye en la
unidad económica de base en que se desenvuelve el proceso productivo.”

CAPITULO III
METODOLOGÍA

3. La metodología de la investigación

En este epígrafe se expondrá el contexto de aplicación y la metodología utilizada para el

presente trabajo. En primer lugar se determinará el parámetro espacial en donde se
llevará a cabo la investigación. Luego de haber realizado lo anterior se procederá a
explicar cómo se realizó el levantamiento de la información que sustenta empíricamente
la elaboración de esta tesis.

3.1. Enfoque de la investigación

Con el trabajo de investigación se llegará a un nivel exploratorio de manera que permita

ampliar el tema seleccionado y analizar diversas perspectivas de la problemática.

Finalmente en la investigación se llegará al nivel descriptivo por medio de la relación de

variables y la determinación de la relación de los objetos de la investigación de campo
con el problema. A decir de Herrera118, el nivel descriptico se refiere a describir el
comportamiento de las variables o su representación en frecuencias lo que indica que se
aplicará estadística descriptiva para estimar la presencia de las variables en el problema
y la herramienta utilizada para ello serán las encuestas aplicadas a la población de
estudio.

118
ABRIL, Victor Hugo, Técnicas e Instrumentos de la Investigación, Quito, 2008, p. 93

71
3.2. Modalidad básica de la investigación

Las modalidades aplicadas para la investigación serán la de campo y la documental, en

donde para ello se obtendrá las consideraciones más apropiadas para su ejecución.

3.2.1. Investigación Bibliográfica

Según Víctor Hugo Abril119 la investigación bibliográfica es aquella etapa de la

investigación científica donde se explora qué se ha escrito en la comunidad científica
sobre un determinado tema o problema. ¿Qué hay que consultar, y cómo hacerlo?
En este sentido Méndez120, manifiesta que la investigación bibliográfica es clave en el
desarrollo del conocimiento, ya que sistematiza, descubre y aporta nuevo conocimiento
dando como respuesta a la pregunta de investigación que le dio origen. Cabe subrayar
que este tipo de investigación no se limita a recolectar datos, resumirlos y presentarlos,
tampoco a abordar de manera general y superficial el tema de investigación. La
realización de un trabajo de investigación bibliográfica debe recorrer diversos caminos
que en ocasiones son difíciles de sortear, tanto por el exceso de optimismo como por la
desesperación que se deriva de la complejidad del problema en estudio, así como los
grandes hoyos negros del conocimiento.
En este caso, se recurrirá también a varias páginas web y a varias revistas y periódicos
para poder lograr una investigación más completa y actualizada del tema. Además, todo
esto se complementará con la obtención de datos e información desde el Mercado de
Valores.

Según Víctor Hugo Abril121 , “Señala que la investigación bibliográfica- documental “tiene
el propósito de conocer, comparar, ampliar, profundizar y deducir diferentes enfoques,
teorías conceptualizaciones y criterios de diversos autores sobre una cuestión
determinada, basándose en documentos (fuentes primarias), o en libros, revistas,
periódicos y otras publicaciones (fuentes secundarias)”.

119
Herrera (2002). L. et. al., Tutoría de la Investigación, Maestría en Gerencia de Proyectos Educativos y
Sociales, AFEFCE, Quito–Ecuador.
120
MENDEZ RODRIGUEZ, Alejandro, La investigación en la era de la información, Quito, 2010, p. 76
121
Abril, V. H. (2008), Enfoques, Métodos y Técnicas de Investigación Científica, Módulo de
Maestría en Gestión de Proyectos Socio Productivos, CEPOS: UTI, Ambato-Ecuador.

72
3.2.2. Investigación de campo

La investigación de campo es el proceso que, utilizando el método científico, permite

obtener nuevos conocimientos en el campo de la realidad social. (Investigación pura), o
bien estudiar una situación para diagnosticar necesidades y problemas a efectos de
aplicar los conocimientos con fines prácticos (investigación aplicada). Se presenta
mediante la manipulación de una variable externa no comprobada, en condiciones
rigurosamente controladas, con el fin de describir de qué modo o por qué causas se
produce una situación o acontecimiento particular.

Este tipo de investigación es también conocida como investigación in situ ya que se

realiza en el propio sitio donde se encuentra el objeto de estudio. Ello permite el
conocimiento más a fondo del investigador, puede manejar los datos con más seguridad
y podrá soportarse en diseños exploratorios, descriptivos y experimentales, creando una
situación de control en la cual manipula sobre una o más variables dependientes.

La utilización predominante de las técnicas de investigación de campo no excluye la

necesidad de emplear determinada información bibliográfica de apoyo a la investigación.

Para el presente proyecto, se trabajará directamente con las empresas administradoras

de fondos y fideicomisos activas.

3.3. Tipo de Investigación

3.3.1. Investigación Correlacional

Este tipo de investigación nos ayuda a establecer las relaciones entre la variable
independiente y la dependiente, es decir determinar la correlación entre las dos variables.

3.3.2. Investigación Descriptiva

Según Víctor Hugo Abril122, la investigación descriptiva utiliza el método analítico,

logrando caracterizar un objeto de estudio o una situación concreta, señalando sus
características y propiedades.

 122
Abril, V. H. (2008), Enfoques, Métodos y Técnicas de Investigación Científica, Módulo de
Maestría en Gestión de Proyectos Socio Productivos, CEPOS: UTI, Ambato-Ecuador.

73
Combinada con ciertos criterios de clasificación sirve para ordenar, agrupar o sistematizar
los objetos involucrados en el trabajo indagatorio. Al igual que la investigación
exploratoria, puede servir de base para investigaciones que requieran un mayor nivel de
profundidad.

Comprende la descripción, registro, análisis e interpretación de la naturaleza actual, y la

composición o procesos de los fenómenos. El enfoque se hace sobre conclusiones
dominantes o sobre como una persona, grupo o cosa se conduce o funciona en el
presente. Trabaja sobre realidades de hechos, y su característica fundamental es la de
presentar una interpretación correcta.

3.3.3. Investigación Explicativa

Esta es una investigación correlacional y explicativa ya que detalla las características

más importantes del problema en estudio y en lo que respecta a su origen y desarrollo,
además que esta nos ayuda a descubrir las relaciones entre las variables de
investigación de campo en su totalidad, misma que fue realizada mediante la observación
directa en el lugar de los hechos y sustentada de información textual extraída de varias
fuentes, de tal manera que nos permite descubrir las causales de este problema de
investigación.

3.3.4. Población

Es importante conocer la definición de población, de acuerdo con lo indicado por Germán

Fracica123, la población es el conjunto de todos los elementos a los cuales se refiere la
investigación. Se puede también definir como el conjunto de todas las unidades de
muestreo.

La población o universo es la totalidad de elementos a investigar respecto a las

características anteriormente planteadas.

La investigación presenta una población de 18 empresas administradoras de fondos y

fideicomisos que operaron en la Bolsa de Valores de Quito, según el reporte del Mercado
de Valores registrado por la Superintendencia de Compañías.

123
FRACICA, Germán, Metodología de la Investigación, Bogotá, 1988, p. 36

74
3.3.5. Muestra

De acuerdo a lo que establece Lamberto Vera124 la muestra es un subconjunto fielmente

representativo de la población. Hay diferentes tipos de muestreo. El tipo de muestra que
se seleccione dependerá de la calidad y cuán representativo se quiera sea el estudio de
la población.

El muestreo es indispensable para el investigador ya que es imposible entrevistar a todos

los miembros de una población debido a problemas de tiempo, recursos y esfuerzo.

Según lo señalado por Tevni Grajales G.125, el muestreo es tomar una porción de una
población como subconjunto representativo de dicha población.

Considerando que la población a investigar en pequeña, se procedió aplicar un

cuestionario o encuesta a las 18 empresas existentes siendo estas las siguientes:

Tabla 2. Nombre de la Administradora de Fondos y Fideicomisos con

operaciones en el Mercado de Valores de Quito
Año 2014

Alvear robles & asociados fiduciaria s.a. ARAFISA administradora de

fondos y fideicomisos

Legacy trust administradora de fondos y fideicomisos s.a. Legacytrust

Vazfiduciaria s.a. Administradora de fondos y fideicomisos

Laude s.a. Laudesa administradora de fondos

Zion administradora de fondos y fideicomisos s. A

Holduntrust administradora de fondos y fideicomisos s.a.

Banco nacional de fomento.

124
VERA, Lamberto, Metodología de la Investigación, Bogotá, 2010, Internet
125
GRAJALES G., Tevni, 2010, Internet

75
 Adm de fondos admunifondos s. A. (adm municipal de fondos y
fideicomisos s. A.)

Banco central del ecuador

Corporacion de desarrollo de mercado secundario de hipotecas cth s.a.

Mmg trust ecuador s.a.

Integra s. A. Administradora de fideicomisos (integrasa)

Trust fiduciaria administradora de fondos y fideicomisos s.a

Analyticafunds management c.a. Administradora de fondos y fideicomisos

Fides trust, administradora de negocios fiduciarios fitrust s.a.

Fiduciaria ecuador fiduecuador s.a. Administradora de fondos y

fideicomisos

Analyticafunds management c.a. Administradora de fondos y fideicomisos

Corporacion financiera nacional.

Fuente: Superintendencia de Compañías, Mercado de Valores, 2014.

76
CAPITULO VI

IMPACTO TRIBUTARIO DEL FIDEICOMISO

4. RECAUDACIÓN DEL SERVICIO DE RENTAS INTERNAS

Antes de referirse al impacto fiscal y a las exoneraciones que podrían beneficiar a los
diversos tipos del fideicomiso mercantil, se torna necesario tener una visión clara del
contexto en el que se desarrolla esta actividad al compararlo con la recaudación de
impuestos en términos generales.

El estado ecuatoriano durante la etapa comprendida entre el 2009-2014, demuestra un

claro fortalecimiento de la institucionalidad de las entidades que lo conforman, entre ellas
se encuentra el Servicio de Rentas Internas (S.R.I), el cual se ha convertido en un
eficiente recaudador de impuestos o tributos, lo que ha permitido a nutrir a la Presupuesto
General del Estados de liquidez suficiente para financiar los gastos permanentes que
implican el funcionamiento del gobierno central, provinciales, seccionales, ministerios,
servicios a la ciudadanía, etc., ellos ha implicado que la recaudación de impuestos crezca
a una tasa del 15.26% anual, significando que de USD$ 6.693.25 millones en el 2009 el
estado pase a recibir en el 2014 más de USD$ 13.616.82 millones, en esa misma línea la
participación de un tributo directo como es el Impuesto a la Renta, de representar USD$
2.551,74 millones en el año 2009 se ubicó en el año 2014 en más de USD$ 4.273,91
millones, lo interesante que si bien en términos monetarios ha existido un crecimiento
significativo, dicho impuesto ha reducido su participación en los ingresos generados por
la recaudación, puesto que de tener un peso de 38.12% en el 2009 paso a representar el
31.39% en el 2014, es decir una disminución de 6.73%, esto ese atribuye a que la tasa
aplicable del impuesto a la renta en el caso de sociedades disminuyo del 25% al 22% (ver
gráfico 1).

La información registrada por el S.R.I, permitirá establecer el aporte de los fideicomisos a

la recaudación de impuestos, y definir las respectivas exoneraciones de impuestos para
la figura del fideicomiso.

77
Gráfico 1. Recaudación de Impuestos Globales y el Impuesto a la Renta
En millones de dólares
Periodo 2009-2014

Fuente: Servicio de Rentas Internas, Estadísticas de Recaudación de Impuestos.

4.1. Situación del Fideicomiso en el Ecuador

4.1.1. Administradoras de Fondos Inscritas en el Registro del Mercado de

Valores Periodo 2001-2005

Según la Superintendencia de Compañías, en el período 2001 – 2005, el número de

administradoras inscritas en el Registro del Mercado de Valores subió de 22 a 28
compañías (27%), crecimiento que se explicaría por la expansión de los negocios
fiduciarios, el número de fondos que manejan más bien se ha reducido; en este período
no se registran cancelaciones. De acuerdo con los datos correspondientes al año 2005,
16 (57%) administradoras están ubicadas en Guayaquil y 12 (43%) en Quito.

78
Los ingresos de estas compañías provienen principalmente de las comisiones que cobran
por la administración de los recursos que integran cada uno de los fondos que manejan,
así como de las inversiones que realizan para la conformación de portafolios propios.
Para el desarrollo de las actividades en este último rol, los inversionistas institucionales
cuentan con operadores que actúan exclusivamente en el mercado extrabursátil.

En el período 2001 –2005 el Activo de estas sociedades se redujo desde US$ 592,5
millones a US$ 387.9, como consecuencia de una disminución del rubro inversiones, lo
cual resulta explicable dado el giro del negocio (estas empresas generan utilidades en la
compra y venta de valores, que forman parte de sus portafolios). Por su parte, los
ingresos operacionales se situaron en US$ 25.9 y 58,0 millones, en cada uno de esos
años, que representa un crecimiento acumulativo anual del 31 por ciento. Esta breve
descripción sobre la situación financiera, permite entender que el desempeño de estas
empresas ha sido positivo, lo que se confirma al analizar las utilidades alcanzadas que de
una posición negativa en el año 2001 ( - 109.5 millones) llegan a US$ 25 millones en el
año 2005.

4.1.2. Inversionistas Institucionales

Según la Superintendencia de Compañías, las instituciones que conforman el grupo de

inversionistas institucionales, según la Ley Mercado de Valores, son las instituciones del
sistema financiero públicas o privadas, las mutualistas de ahorro y crédito para la
vivienda, las cooperativas de ahorro y crédito que realicen intermediación financiera con
el público, las compañías de seguros y reaseguros, las corporaciones de garantía y
retrogarantía, las sociedades administradoras de fondos y fideicomisos y, toda otra
persona jurídica que el Consejo Nacional de Valores( C.N.V.) señale como tal.

De todas ellas, sólo las compañías administradoras de fondos y fideicomisos son las que
están sujetas al control directo de la Superintendencia de Compañías, por disposición de
la Ley.

79
4.1.3. Proceso Fiduciario

El proceso fiduciario se compone por las siguientes etapas:

 Promoción: Se refiere al establecimiento del objeto del fideicomiso y de los activos

o inversiones que se plantea incluir el administración de los mismos, teniendo
precaución que el origen de los mismos sea licito.

 Estructuración: Comprende el diseño o elaboración del fideicomiso según los

parámetros establecidos en la ley correspondiente.

 Control y Registro: Al ser una figura jurídica que permite la administración de

activos que generen ingresos, el control y registro será aplicando las normas de
contabilidad vigentes en la normativa ecuatoriana e internacional.

 Administración: Este proceso se refiere al responsable de la gestión del

fideicomiso, y sobre los beneficios que este recibe por este menester.

 Ejecución de instrucciones: La administración del fideicomiso debe apegarse a las

instrucciones detalladas en la estructuración del mismo, para en base a estas
ejecutar eficientemente el proceso de control y ejecución.

Todos estos aspectos demuestran la complejidad de la gestión de los fideicomisos

mercantiles, el entendimiento permite una adecuada ejecución de las instrucciones
respectivas, que darán como resultado esperado la consecución de las metas y objetivos
estratégicos que impulsaron la utilización de esta figura jurídica.

Gráfico 2. Proceso Fiduciario

80
Fuente: Corporación Financiera Nacional (CFN), 2013.

4.1.4. Aspectos Tributarios

El contrato de Fideicomiso produce varios efectos tributarios en el patrimonio de los

distintos sujetos que intervienen ya sea al constituyente, fiduciario y al beneficiario.

4.1.4.1. Impuestos Municipales o Seccionales

Los fideicomisos mercantiles en el Ecuador son considerados como sociedades, por lo

tanto deben cumplir con todos los impuestos municipales del mismo modo que una
sociedad.

4.1.4.1.1. Consideraciones Generales

81
1) La Ordenanza Municipal 292 elimina la doble imposición para los fideicomisos y para
los constituyentes. Esta ordenanza señala que los fideicomisos que realizan actividades
económicas pueden escoger cualquiera de las siguientes alternativas:
 Declarar, liquidar y pagar directamente los impuestos de patente.
 Que el fideicomiso presente declaración informativa, traspasando esta obligación
a los constituyentes- beneficiarios quienes incluirán para el cálculo de Patente sus
derechos fiduciarios como activos.

La alternativa escogida debe constar en el contrato de fideicomiso, en caso de que en el

contrato no se mencione nada, el fideicomiso será el responsable del pago de este
impuesto.

2) Los fideicomisos que tengan como constituyentes-beneficiarios a personas naturales

no obligadas a llevar contabilidad, no se podrá escoger la alternativa informativa y
obligadamente el fideicomiso pagará el impuesto de Patente, en proporción del aporte
realizado.

3) Los fideicomisos inmobiliarios pagarán el impuesto de Patente a partir de la obtención

del permiso de habitabilidad.

4) El impuesto se causa proporcionalmente de acuerdo a los meses del ejercicio fiscal en

que se haya tenido actividad.

5) Los fideicomisos que no realizan actividad económica se encuentran exentos de

impuestos Patente y 1,5% por mil, entre estos:
 Los de garantía
 Los que no generan o producen bienes o servicios
 Los que no reciben recursos por parte de tercero distintos a los constituyentes
 Los fideicomisos con fines comunitarios
 Los que no reciben ingresos operacionales

6) Según lo establecido en el artículo 536 del Código Orgánico de Organización

Territorial, Autonomía y Descentralización están exonerados del pago de todo impuesto
tasa o contribución provincial o municipal, inclusive el impuesto de plusvalía, las
transferencias de dominio de bienes inmuebles que se efectúen con el objeto de constituir
un fideicomiso mercantil.

82
83
Tabla 3. Impuesto Municipales o Seccionales

IMPUESTOS MUNICIPALES O SECCIONALES

Los fideicomisos en el Ecuador son considerados sociedades, por lo tanto deben cumplir con todos los impuestos municipales

ALCABALAS 1,5X1000 SOBRE ACTIVOS UTILIDADES EN PATENTES MUNICIPALES Y

TOTALES TRANSFERENCIAS DE PREDIOS METROPOLITANAS
El contribuyente de este impuesto Pagan todas las personas naturales Grava las transferencias de dominio Con la expedición de la Ordenanza
es quien compra o adquiere la obligadas a llevar contabilidad y las de bienes inmuebles a cualquier No. 292 del Distrito Metropolitano de
propiedad del inmueble sociedades que ejerzan título en la que se Quito, se estableció la existencia de
permanentemente actividades presente utilidad y/o plusvalía un régimen jurídico especial para la
económicas aplicación en los fideicomisos.
Es un tributo que grava las Deben pagar todas las personas
transferencias de inmuebles naturales, jurídicas domiciliadas o
urbanos o rústicos onerosos o con establecimiento en la respectiva
Gratuitos jurisdicción municipal que ejerza
permanentemente actividades
comerciales, industriales,
inmobiliarias y profesionales en el
Distrito Metropolitano de Quito
Según el Código Orgánico La base de cálculo de este impuesto El impuesto es el 10% sobre utilidad El impuesto se calcula en base al
Territorial, Autonomía y es el total de activos menos pasivos en la venta, salvo en el caso de patrimonio neto del contribuyente,
Descentralización señala "las corrientes primeras transferencias de dominio con un máximo de $ 25.000 cuando
transferencias gratuitas y onerosas a partir del año 2006 que el patrimonio supera los $
que haga el fiduciario a favor de los corresponde el 0,5% de la base 10`000.000
beneficiarios en cumplimiento de las imponible
finalidades del contrato de
fideicomiso mercantil
El impuesto es el 1%
126
Fuente: Dra. Amparo Lucía Arteaga López .

126 Arteaga, A. “La Información Fiscal, Contable y Legal de los Fideicomisos Mercantiles y su incidencia en la determinación de sanciones”, Ambato, 2012.

84
4.1.5.1. Régimen Tributario Interno

Cada Patrimonio Autónomo o Fideicomiso Mercantil debe tener su propio nombre o

denominación con el cual se lo identificará, esta denominación irá en el contrato
constitutivo, y este mismo nombre será el que permita la obtención del Registro Único De
Contribuyentes(RUC) como un “ente distinto”, que en materia tributaria es considerado
SOCIEDAD.

4.1.5.2. Exoneración del Impuesto a la Renta

Según el Código de Producción Comercio e Inversiones, para fines de la determinación y

liquidación del Impuesto a la Renta, están exonerados:
a) Los ingresos que obtengan los fideicomisos mercantiles, siempre que no desarrollen
actividades empresariales u operen negocios en marcha.
Para que las sociedades antes mencionadas puedan beneficiarse de esta exoneración,
es requisito indispensable que al momento de la distribución de los beneficios,
rendimientos, ganancias o utilidades, la fiduciaria o la administradora de fondos, haya
efectuado la correspondiente retención en la fuente del impuesto a la renta en los mismos
porcentajes establecidos para el caso de distribución de dividendos y utilidades, conforme
lo dispuesto en el Reglamento para la aplicación de esta Ley al beneficiario, constituyente
o partícipe de cada fideicomiso mercantil, fondo de inversión o fondo complementario, y,
además, presente una declaración informativa al Servicio de Rentas Internas, en medio
magnético, por cada fideicomiso mercantil, fondo de inversión y fondo complementario
que administre, la misma que deberá ser presentada con la información y en la
periodicidad que señale el Director General del SRI mediante Resolución de carácter
general.

En caso de que estos fideicomisos no cumplan con los requisitos antes indicados,
deberán tributar sin exoneración alguna.
b) Los beneficios o rendimientos obtenidos por personas naturales y sociedades,
distribuidos por fideicomisos mercantiles de inversión, fondos de inversión y fondos
complementarios, siempre que la inversión realizada sea en depósitos a plazo fijo o en
títulos valores de renta fija, negociados en bolsa de valores. En todos los casos
anteriores, las inversiones o depósitos deberán ser originalmente emitidos a un plazo de
un año o más.

85
86
Tabla 4. Renta Fideicomisos

RENTA FIDEICOMISOS

Los fideicomisos legalmente constituidos que desarrollen actividades empresariales u operen negocios en marcha

IMPUESTO A LA RENTA RETENCIÓN IMPUESTO RENTA ANTICIPO IMPUESTO RENTA

Declarar y pagar el impuesto a la renta Los porcentajes de retención también se Los derechos fiduciarios registrados por
por las utilidades obtenidas, como aplicarán en el caso de que mediante la sus beneficiarios serán considerados
cualquier sociedad. utilización de fideicomisos, las como activos y tanto el constituyente
sociedades entreguen beneficios o como el fiduciario se someterán al
utilidades a favor de personas naturales cálculo del impuesto a la renta
residentes en el Ecuador
Cuando una sociedad otorgue a sus En el caso de los fideicomisos
socios, accionistas o beneficiarios, mercantiles inmobiliarios, para
préstamos de dinero, se considerarán determinar el momento de inicio de la
dividendos o beneficios anticipados por operación efectiva, se tendrá en cuenta
la sociedad, debiéndose realizar la el cumplimiento del punto de equilibrio
retención a la tarifa prevista para del proyecto inmobiliario o de cualquiera
sociedades sobre su monto. de sus etapas.
127
Fuente: Dra. Amparo Lucía Arteaga López .

127
Arteaga, A. “La Información Fiscal, Contable y Legal de los Fideicomisos Mercantiles y su incidencia en la determinación de sanciones”, Ambato, 2012.

87
4.2. Evidencias Empíricas del Negocio Fiduciario
4.2.1. Fideicomisos Vigentes en el Quito

La Superintendencia de Compañías, se encarga de supervisar el mercado valores,

ámbito en el cual se desarrollan las actividades relacionadas con los fideicomisos, es
interesante destacar que en el Ecuador funcionan dos entidades para el mercado de
valores, la Bolsa de Valores de Quito y la Bolsa de Valores de Guayaquil que realizan
transacciones con instrumentos financieros de renta variable y fija.

Con lo que respecta a este trabajo de investigación, se decidió analizar la situación de

los fideicomisos vigentes registrados en la Bolsa de Valores de Quito
correspondientes al periodo 2002-2014, lapso de tiempo que refleja la evolución de la
utilización de esta figura jurídica para la administración de fondos e inversiones, es
destacable mencionar que en el 2012 se suscribieron la mayor cantidad de
fideicomisos por un número total 265.

Gráfico 3. Fideicomisos Vigentes en la Bolsa de Valore de Quito

Fuente: Superintendencia de Compañías, Mercado de Valores.

Elaboración: Cristian Cordovilla

4.2.2. Fideicomisos vigentes en Quito por tipo

88
En el 2014 se suscribieron 110 fideicomisos los cuales se distribuyen en un 87% en
mercantiles y en un 12% en encargos fiduciarios, información que demuestra el dominio
de los fideicomisos mercantiles en las actividades del mercado de valores.

Gráfico 4. Tipo de Fideicomisos

En porcentajes
Año 2014

Fuente: Superintendencia de Compañías, Mercado de Valores.

Elaboración: Cristian Cordovilla

4.2.3. Fideicomisos según clase de negocio

Los 110 fideicomisos vigentes en el 2014 en la Bolsa de Valores de Quito, se distribuye

según clase de negocio en inmobiliarios con una participación del 62%, 19% de
administración, 12% en titularización. 4% de garantía, 2% de inversión.

Gráfico 5. Clase de Negocio Fiduciario

En porcentajes
Año 2014

89
 4% 2% 1%

12% Inmobiliario
Administracion
Titularizacion
Garantía
19%
62% Inversion
N/D

Fuente: Superintendencia de Compañías, Mercado de Valores.

Elaboración: Cristian Cordovilla

4.2.4. Activos de los Fideicomisos según clase de negocio

Los 110 fideicomisos vigentes en el 2014 concentran un activo total de USD$

675.456.783,13, de los cuales los de titularización ocupan el primer lugar por el tamaño
de los activos que administra con más de USD 330 millones, le sigue los inmobiliarios con
más de USD$ 201 millones.

Gráfico 6. Activos de los Fideicomisos según clase de negocio

En dólares
Año 2014

90
Fuente: Superintendencia de Compañías, Mercado de Valores.
Elaboración: Cristian Cordovilla

4.2.5. Principales Administradoras de Fondos y Fideicomisos en Quito

según el monto de los activos que administran

Las administradoras de fideicomisos más importantes de Quito por el tamaño de los

activos que administran son Fiduciaria Ecuador S.A. con más de USD$ 185 millones, le
sigue FIDUNEGOCIOS S.A. con un monto superior a USD$ 117 y FIDEVAL S.A. con una
valoración del activo administrado superior a USD$ 102 millones.

Gráfico 7. Principales Administradoras de Fondos y Fideicomisos en Quito según

el monto de los activos que administran
En dólares
Año 2014

91
Fuente: Superintendencia de Compañías, Mercado de Valores.
Elaboración: Cristian Cordovilla

4.2.6. Impuesto a la Renta generado los Fideicomisos Vigentes en Quito

Los fideicomisos vigentes en el 2014 sumaron un activo total de USD$ 675.456.783,13

generando USD$ 126.450,83 en impuesto a la renta apenas un 0.0187% que
corresponde a los fideicomisos inmobiliarios y de administración, los demás tipos de
negocios fiduciarios no generaron ingresos suficientes como para generar un hecho
tributario.

Tabla 5. Impuesto a la Renta generado los Fideicomisos Vigentes en Quito

En dólares
Año 2014
Clase de Negocio Activos Impuesto a la

92
 Fiduciario Totales Renta
Causado 2014
Titularización 330.765.726
Inmobiliario 201.362.941 122.148
Garantía 128.828.909
Administración 13.310.899 4.303
Inversión 1.188.308
N/D
Total general 675.456.783,13 126.450,83
Fuente: Superintendencia de Compañías, Mercado de Valores.
Elaboración: Christian Cordovilla

4.3. Resultados de las encuestas realizadas a las Empresas

Administradoras de Fondos y Fideicomisos
4.3.1. Indique ¿Cuáles son las principales ventajas del Fideicomiso
Mercantil?

ALTERNATIVAS FRECUENCIAS PORCENTAJE

EXENCIÓN DE IMPUESTOS 13 72,22%
ADMINISTRACIÓN DE ACTIVOS POR UN TERCERO 3 16,67%
AUTONOMÍA 2 11,11%
TOTAL 18 100,00%
Fuente: Encuesta aplicada a las administradoras de fideicomisos.
Elaboración: Cristian Cordovilla

Fuente: Encuesta aplicada a las administradoras de fideicomisos.

Elaboración: Cristian Cordovilla
Interpretación

93
La conformación de los fideicomisos según las administradoras se centran en la obtención de
exenciones de impuestos representado el 72.22%, cual indicaría que esta figura jurídica
principalmente busca ese fin.

4.3.2. Por tipo de fideicomiso ¿Cuáles son los que principalmente se

establecen en el mercado?

ALTERNATIVAS FRECUENCIAS PORCENTAJE

INMOBILIARIO 8 44,44%
ADMINISTRACION 4 22,22%
TITULARIZACION 3 16,67%
GARANTIA 1 5,56%
INVERSION 1 5,56%
N/D 1 5,56%
TOTAL 18 83,33%
Fuente: Encuesta aplicada a las administradoras de fideicomisos.
Elaboración: Cristian Cordovilla

Fuente: Encuesta aplicada a las administradoras de fideicomisos.

Elaboración: Cristian Cordovilla

Interpretación

En consideración a los fideicomisos que administran las empresas encargadas, se

determina que el 61.11% de ellos se enfocan a los fideicomisos inmobilidarios, los mismo
que llevan relación con proyectos de construcción, lo que demuestran los mecanismos
utilizados por los inversionistas para la busqueda de financiamiento.
4.3.3. ¿Cuál es el papel del mercado de valores en el negocio fiduciario?

94
 ALTERNATIVAS FRECUENCIAS PORCENTAJE
SUPERVISIÓN DEL NEGOCIO FIDUCIARIO 18 100,00%
TOTAL 18 100,00%
Fuente: Encuesta aplicada a las administradoras de fideicomisos.
Elaboración: Cristian Cordovilla

Interpretación

Las administradoras de fondos y fideicomisos entienden la función que tiene la

Superintendencia de Compañías de control que ejerce sobre ellas a través del control del
Mercado de Valores, aspecto que es dominado por el 100% de las organizaciones
participantes.

4.3.4. ¿Cree Ud. que los cambios tributarios en el Código de Producción

Comercio e Inversiones con respecto a los fideicomisos
mercantiles están orientados a generar una adecuada cultura
fiduciaria?

ALTERNATIVAS FRECUENCIAS PORCENTAJE

SI 4 22,22%
NO 14 77,78%
TOTAL 18 100,00%
Fuente: Encuesta aplicada a las administradoras de fideicomisos.
Elaboración: Cristian Cordovilla

Fuente: Encuesta aplicada a las administradoras de fideicomisos.

Elaboración: Cristian Cordovilla

¿Porqué?

95
 ALTERNATIVAS FRECUENCIAS PORCENTAJE

LIMITAN LA INVERSIÓN EN EL PAÍS 12 66,67%

EXCESIVO CONTROL AL APARATO PRODUCTVO 6 33,33%
TOTAL 18 100,00%
Fuente: Encuesta aplicada a las administradoras de fideicomisos.
Elaboración: Cristian Cordovilla

Fuente: Encuesta aplicada a las administradoras de fideicomisos.

Elaboración: Cristian Cordovilla

Interpretación

Como es comprensible el 77.78% de las administradoras de fideicomisos, consideran que

los cambios tributarios generan dificultades que impiden el fortalecimiento de la cultura
fiduciaria, debido que los efectos de dichas modificaciones afectan según el criterio de
ellos la captación de inversión para el país esta perspectiva representa el 66.67% de las
coicidencias entre las organizaciones fiduciarias.

4.3.5. ¿Existe algún tipo de exoneración tributaria que se aplique en el

fideicomiso mercantil al momento de la declaración del Impuesto a la
Renta según la normativa vigente?

96
 ALTERNATIVAS FRECUENCIAS PORCENTAJE

INGRESOS EXENTOS POR PAGO DE DIVIDENDOS A 9 50,00%

LOS FIDEICOMISOS
LA INACTIVIDAD DEL FIDEICOMISO NO GENERA 9 50,00%
IMPUESTO A LA RENTA
TOTAL 18 100,00%
Fuente: Encuesta aplicada a las administradoras de fideicomisos.
Elaboración: Cristian Cordovilla

Fuente: Encuesta aplicada a las administradoras de fideicomisos.

Elaboración: Cristian Cordovilla

Interpretación

Según la experiencia compartida por parte de las administradoras de fideicomisos

encuestas, los ingresos exentos por pago de dividendos a los fideicomisos es una de las
exoneraciones vigentes la cual representa el 50% de las opiniones analizadas, por otro
lado la inactividad del fideicomiso no genera impuesto a la renta representado el 50% de
las aseveraciones analizadas.

4.3.6. ¿Cuáles son las normativas que regulan la gestión de los

fideicomisos en el Ecuador?

ALTERNATIVAS FRECUENCIAS PORCENTAJE

LEY DEL MERCADO DE VALORES Y 18 100,00%
CODIFICACION DE RESOLUCIONES DEL

97
CONSEJO NACIONAL DE VALORES

0,00%
TOTAL 18 100,00%
Fuente: Encuesta aplicada a las administradoras de fideicomisos.
Elaboración: Cristian Cordovilla

Interpretación

La naturaleza propia del negocio fiduciario, implica que las administradoras de

fideicomisos adquieran un dominio sobre las normativas vigentes que regulan, las
actividades de esta figura jurídica, es así que el 100% de ellos conocen cuales son las
leyes aplicables este aspecto.

4.3.7. ¿Cuáles son las reformas que deberían hacerse a las normativas que
regulan la gestión de los fideicomisos para dinamizar la utilización de
esta figura legal?

ALTERNATIVAS FRECUENCIAS PORCENTAJE

ELIMINAR EL IMPUESTO A LA RENTA 18 100,00%
PARA LA TRANSFERENCIA DE DERECHOS
FIDUCIARIOS
0,00%
TOTAL 18 100,00%
Fuente: Encuesta aplicada a las administradoras de fideicomisos.
Elaboración: Cristian Cordovilla

Interpretación

Una reforma en la que coinciden los administradores de fideicomisos para mejorare el

dinamismo del sector, se enfoca a la eliminación del impuesto a la renta para la
transferencia de derechos fiduciarios implicando una coincidencia del 100% en este
aspecto.

4.3.8. ¿A qué se atribuye la utilización del fideicomiso mercantil en la

titularización de valores actualmente?

ALTERNATIVAS FRECUENCIAS PORCENTAJE

GARANTIZA A LOS INVERSIONISTAS QUE 18 100,00%
EL ACTIVO QUE RESPALDA EL VALOR DE
SUS OBLIGACIONES ESTA PROTEGIDO Y

98
ES ADMINISTRADO DE FORMA
INDEPENDIENTE

0,00%
TOTAL 18 100,00%
Fuente: Encuesta aplicada a las administradoras de fideicomisos.
Elaboración: Cristian Cordovilla

Interpretación

La titularización es una clase de negocio fiduciario que se enfoca en la búsqueda de

financiamiento para las operaciones de las empresas, ya sea emitiendo títulos valores o
créditos, desde este punto de vista los administradores de fideicomisos consideran que la
utilización de esta figura jurídica garantiza a los inversionistas que el activo que respalda
el valor de sus obligaciones está protegido y es administrado en forma independiente con
un 100% de coincidencias de opiniones de los representantes de estas organizaciones de
administración de bienes de terceros.

4.4. Perfil de las Administradoras de Fideicomisos

En el contexto del negocio fiduciario, las administradoras de fondos y fideicomisos son

las principales beneficiarios, puesto que por la administración de los activos de terceros
reciben comisiones por los servicios entregados, es de esta manera que las 18 empresas
dedicadas a este tipo de actividad, 12 de ellas registran activos que superan USD$ 9.96
millones, generan ingresos por un valor mayor a USD$ 14.20 millones, ganancias por
encima de los USD$ 1.3 Millones y genera un pago del impuesto a la renta causado por
un monto de USD$ 447.573,03, lo que refleja que el negocio fiduciario es rentable y que
presenta perspectivas de crecimiento.

99
Tabla 6. Situación Financiera de las Administradoras de Fondos y Fideicomisos que tienen operaciones en Quito
En dólares
Año 2013
Ruc Nombre de la Administradora de Fondos y Fideicomisos Ubicación Activo Ingresos Ganancias Impuesto a
la Renta
0992233958001 TRUST FIDUCIARIA ADMINISTRADORA DE FONDOS Y FIDEICOMISOS S.A GUAYAQUIL
3.890.775,33 6.790.554,44 798.003,65 263.681,18
1792146127001 HOLDUNTRUST ADMINISTRADORA DE FONDOS Y FIDEICOMISOS S.A. QUITO
991.344,78 2.140.636,64 207.069,10 49.009,31
0992293586001 MMG TRUST ECUADOR S.A. GUAYAQUIL
864.980,64 1.735.688,63 204.708,69 73.287,30
0992632771001 ZION ADMINISTRADORA DE FONDOS Y FIDEICOMISOS S. A GUAYAQUIL
667.958,21 862.765,68 (65.164,16) 309,14
0992356774001 ADM DE FONDOS ADMUNIFONDOS S. A. (ADM MUNICIPAL DE FONDOS Y GUAYAQUIL
FIDEICOMISOS S. A.) 889.997,57 768.023,01 75.354,59 14.982,99
1791413024001 FIDUCIARIA ECUADOR FIDUECUADOR S.A. ADMINISTRADORA DE QUITO
FONDOS Y FIDEICOMISOS 670.381,30 651.747,16 13.142,34 6.748,63
0992139706001 FIDES TRUST, ADMINISTRADORA DE NEGOCIOS FIDUCIARIOS FITRUST GUAYAQUIL
S.A. 594.202,14 626.922,41 98.350,97 30.467,12
0992267119001 INTEGRA S. A. ADMINISTRADORA DE FIDEICOMISOS (INTEGRASA) GUAYAQUIL
289.367,68 235.551,96 10.531,23 3.429,62
0992714697001 LAUDE S.A. LAUDESA ADMINISTRADORA DE FONDOS GUAYAQUIL
317.181,75 159.348,63 27.312,87 5.657,76
0190382362001 VAZFIDUCIARIA S.A. ADMINISTRADORA DE FONDOS Y FIDEICOMISOS CUENCA
237.071,47 128.775,00 (13.454,64)
0992755245001 LEGACY TRUST ADMINISTRADORA DE FONDOS Y FIDEICOMISOS S.A. GUAYAQUIL
LEGACYTRUST 255.240,91 57.897,96 (56.875,67) -
1791805305001 ANALYTICAFUNDS MANAGEMENT C.A. ADMINISTRADORA DE FONDOS Y QUITO
FIDEICOMISOS 297.512,42 49.816,31 3.639,77 -
Total 9.966.014,20 14.207.727,83 1.302.618,74 447.573,05

Fuente: Superintendencia de Compañias, Estados Financieros de las Administradoras de Fondos y Fideicomisos.

100
4.5. Impacto Fiscal y Exoneración de Impuestos

Considerando que el Impuesto a la Renta recaudado en el 2014 ascendió a USD$

4.273.91 millones y que el impuesto generado por fideicomisos vigentes en ese año se
situó en el orden de USD$ 126.450,83 se establece que este apenas representa el
0.00296% de la recaudación de este impuesto directo, concluyéndose que a pesar de ser
una figura jurídica que concentran un importante valor monetario en activos,
aparentemente no genera suficientes ingresos que impliquen la generación de ganancias
fiscales relevantes que puedan ser gravadas con el impuesto a la renta en razón del
desarrollo del negocio fiduciario. Por otro lado, la aplicación de la exoneración materia de
la presente investigación, aplicada del modo desarrollado en el capítulo correspondiente,
no se reflejaría de un modo relevante en la recaudación fiscal nacional, sin embargo es
importante resaltar la flexibilidad fiscal que brinda la figura del fideicomiso mercantil en
relación a los intereses de las partes contratantes.

Tratamiento Fiscal del Fideicomiso de Garantía

Desde un punto de vista impositivo, el fideicomiso en garantía no se

encuentra regulado de modo muy general, sin atender a la multiplicidad de
variaciones que conlleva la dinámica de la presente institución jurídica.

Nicolás Malumián128 sostiene al respecto que “se puede observar en primera instancia
que, el fiduciario no es contribuyente directo del impuesto, sino que reviste la calidad de
responsable por deuda ajena. Sin embargo, esta calidad asumida por el fiduciario adquirió ribetes
importantes en el caso de los fideicomisos en garantía. En este sentido, a través del Dictamen N°
34/96 (DAT), de fecha 10/4/96 la DGI dispuso que los fiduciarios de fideicomisos en garantía no
deben determinar ni ingresar los impuestos a las Ganancias y sobre los Bienes Personales, ya que
“solo maneja una parte de la operatoria inherente al negocio por lo que no estaría desarrollando la
actividad de administrador de patrimonio ajeno” por lo que no revestiría el carácter de responsable
por deuda ajena. Es decir, se concluyó que el fideicomiso en garantía constituye una especie que
tanto por su naturaleza como por los fines que persigue, evidencia que no existe por parte del
fondo la realización de actividades que pudieran ocasionarle la atribución de hechos imponibles.”

128
Fideicomiso Y Securitización, Análisis Legal, Fiscal Y Contable. 2ª ed. actualizada y ampliada,
MALUMIÁN Nicolás, DIPLOTTI Adrián, GUTIÉRREZ, Pablo – Buenos Aires, La Ley, 2006, p. 393

101
 Nicolás Malumián129 agrega además que “en los fideicomisos que tienen por finalidad
servir exclusivamente de garantía del cumplimiento de determinadas obligaciones, la función del
fiduciario radica en mantener los bienes fideicomitidos a resguardo de la agresión de los
acreedores del fiduciante, de los acreedores de los beneficiarios y de los propios, encapsulado los
bienes asegurándole al beneficiario (acreedor) la intangibilidad de dicha garantía. Tratándose de
un fideicomiso de garantía los bienes fideicomitidos no configuran el sujeto tributario. El único
sujeto con fines propios a lograr y roles empresariales a cumplir es el fiduciante quien deberá
mantener la responsabilidad tributaria. Es decir, las utilidades que pudieran generar los bienes o el
proyecto cedido en garantía, se representaría en el patrimonio del fiduciante, quién será el sujeto
tributario ante el Fisco, pues la realidad económica muestra que los bienes nunca dejaron de
pertenecerle manteniendo en todo momento el interés sobre ellos. Es el fiduciante quien deberá
registrar los resultados del negocio en cabeza propia.”

En este sentido, y en relación con lo establecido en el artículo 68 del Reglamento

para la aplicación de la Ley de Régimen Tributario Interno, podemos concluir que al no
encontrarse dentro de lo previsto en la legislación nacional vigente al respecto de los
fideicomisos que efectúen actividades empresariales u operen negocios en marcha, el
fideicomiso de garantía es beneficiario de la exoneración materia de la presente
investigación.

Tratamiento Fiscal del Fideicomiso de Inversión

El tratamiento fiscal del Fideicomiso de Inversión deviene de la naturaleza misma

de esta especie de fideicomiso. Partiendo del hecho de que este negocio consiste en el
manejo de dineros de los fideicomitentes para la inversión o reinversión de los bienes
fideicomitidos a fin de aumentar el patrimonio del fideicomiso, es posible determinar que
se encuentra dentro de lo previsto en la legislación nacional al respecto de los
fideicomisos que efectúan actividades empresariales u operan negocios en marcha, por
lo tanto el fideicomiso de inversión no es beneficiario de la exoneración materia de la
presente investigación.

Tratamiento Fiscal del Fideicomiso de Administración o Gestión

129
Fideicomiso Y Securitización, Análisis Legal, Fiscal Y Contable. 2ª ed. actualizada y ampliada,
MALUMIÁN Nicolás, DIPLOTTI Adrián, GUTIÉRREZ, Pablo – Buenos Aires, La Ley, 2006, p. 370

102
 A efectos de determinar el tratamiento fiscal del fideicomiso de administración o
gestión Nicolás Malumián130 señala que “los fideicomisos ordinarios de administración son
sujetos del Impuesto a las Ganancias bajo las mismas reglas que los demás sujetos empresas.”

Carlos A. Molina Sandoval131 señala que en estos casos debemos analizar diferentes
situaciones:

 El fiduciante es beneficiario: Cuando el fiduciante adquiera la calidad de

beneficiario, el fideicomiso no es sujeto de este impuesto y la renta derivada del
fideicomiso integrará los resultados impositivos de éste. En estos casos la ley
reconoce que el negocio nunca dejó de pertenecer al fiduciante y que el contrato
de fideicomiso sólo ha sido el vehículo legal apto elegido para encarar la
operación, sin trascendencia en el monto a tributar.

En este tipo de fideicomisos los fiduciantes son los titulares de las

ganancias, por tanto deben considerar la renta obtenida por el fideicomiso en sus
balances impositivos individuales, aun en el caso en que no la hayan percibido
materialmente porque no se la hubieran acreditado en cuenta por haberse
transferido a cuentas de reserva o por haberse capitalizado. Esta directa
atribución del beneficio a los fiduciantes beneficiarios, aun cuando ellos no los
percibieran efectivamente, se funda en la idea de la identidad fiscal existente entre
fideicomiso y fiduciante. Se supone que éste tiene permanente acceso a las
utilidades que genera el fideicomiso y si no dispone del beneficio en provecho
personal es porque prefiere reservarlo para fortalecer el negocio o capitalizarlo.
Ello denota la más importante diferencia entre el tratamiento de estos fideicomisos
y de las sociedades de capital como las sociedades anónimas, pues en éstas no
se atribuye a los accionistas, considerado un tercero respecto a la sociedad,
utilidad alguna si no es abonada o puesta a disposición por la sociedad.

Este tratamiento frente al impuesto a las ganancias de los fideicomisos,

donde los fiduciantes son al mismo tiempo beneficiarios, genera un incentivo fiscal
grande para la adopción de esta forma contractual, ya que los fiduciantes, al
incorporar estas utilidades a sus respectivos balances fiscales, podrán detraer

130
Fideicomiso y Securitización, Análisis Legal, Fiscal Y Contable. 2ª ed. actualizada y ampliada, MALUMIÁN
Nicolás, DIPLOTTI Adrián, GUTIÉRREZ, Pablo – Buenos Aires, La Ley, 2006, p. 370
131
MOLINA SANDOVAL, Carlos A., EL FIDEICOMISO EN LA DINÁMICA MERCANTIL, Argentina, Euros
editores S.R.L. 2009, p.508-513

103
 conceptos típicos de las personas físicas, tales como el mínimo no imponible, las
cargas de familia, etc.

 El fiduciante no es beneficiario: Pese a tratarse de formas simplemente

contractuales la legislación tributaria ha establecido para los fideicomisos en
general el mismo tratamiento que para las sociedades de capital. Entonces
cuando el fideicomiso es contribuyente la solución legal es la misma que
corresponde en el caso de sociedades de capital.

Dicho tratamiento responde a un punto de vista meramente fiscal, que ha

privilegiado la simplificación de la tarea de fiscalización y/o recaudación,
dejándose de lado, por tal razón, la realidad económica o los principios generales
que rigen el derecho tributario. Lo cierto es que, así se ha desconocido la esencia
jurídico-económica de estos instrumentos, que no es otra que la de un contrato,
desnaturalizándola al asimilarlos, a los fines tributarios, a una sociedad de
capital.”

En este sentido, el análisis para la determinación de las consecuencias fiscales de

este tipo de fideicomiso en relación al beneficio tributario materia de la presente
investigación establecido respecto a los fideicomisos que no efectúan actividades
empresariales u operan negocios en marcha, deberá realizarse a la luz de las
particularidades que se establezcan en el contrato correspondiente suscrito por las partes
intervinientes.

Tratamiento Fiscal del Fideicomiso Inmobiliario

Si partimos del hecho de que el objeto principal de los fideicomisos inmobiliarios

es la realización de un proyecto inmobiliario, para la determinación de las consecuencias
fiscales de este tipo de fideicomiso en relación al beneficio tributario materia de la
presente investigación, es preciso no perder de vista la salvedad expuesta en el artículo
98 de la Ley de Régimen Tributario Interno respecto a los fideicomisos constituidos por
las Instituciones del Estado siempre y cuando los beneficiarios sean dichas instituciones.

104
 Con estos elementos, la determinación de las consecuencias fiscales de los
fideicomisos inmobiliarios en relación al beneficio tributario establecido en el artículo 68
del Reglamento para la aplicación de la Ley de Régimen Tributario Interno, deberá
realizarse conjuntamente con el análisis detallado de las particularidades que se
establezcan en el contrato correspondiente suscrito por las partes intervinientes.

105
CAPITULO V.

CONCLUSIONES

5.1. Conclusiones

Carlos Molina Sandoval132, al exponer su crítica al tratamiento tributario de los

fideicomisos en general, subraya que “con respecto al tratamiento frente al impuesto a las
ganancias que tienen los fideicomisos en general, debemos resaltar, que la mayoría de la doctrina
se ha pronunciado en contra de este tratamiento. Como premisa fundamental debe quedar
sentado que los resultados de las actividades desarrolladas en el marco de un fondo de inversión
directa, constituido con causa en un contrato de fideicomiso y con el objeto de producir bienes y/o
servicios, deben encontrarse alcanzados por el impuesto a las ganancias en cabeza de los
participantes en el fondo y no en cabeza de este último.” Agrega además que “quienes recurren
a la figura del fideicomiso a fin de instrumentar el financiamiento de una actividad determinada, por
los motivos que fueren, no estarán interesados en constituir a esos efectos una sociedad anónima;
y si tributariamente, el fideicomiso es asimilado a una persona jurídica de esa naturaleza, puede
que los operadores económicos también desechen la institución fiduciaria como herramienta
financiera. De forma tal que, por cuestiones ajenas al instituto, estarían desaprovechando las
innumerables ventajas resultantes de este contrato.”

De todos modos, la versatilidad de la figura del fideicomiso en el Derecho

Ecuatoriano ha permitido la utilización de este instrumento como herramienta jurídica,
económica y financiera idónea para la realización de un sinnúmero de negocios, por lo
que se ha constituido en un instrumento sumamente útil para el derecho privado, lo que
ha generado un cada vez más evidente desarrollo del fideicomiso mercantil como el
vehículo legal apto elegido para encarar la operación.

Ahora bien, como hemos podido observar, el fideicomiso dentro de las principales
especies analizadas en el presente trabajo, no tiene un tratamiento fiscal específico en la
normativa tributaria nacional. De acuerdo a lo expuesto sería prudente, a efectos de dar
certeza respecto a las consecuencias fiscales de este particular negocio jurídico, regular
el tratamiento fiscal de los mismos frente a los distintos impuestos teniendo en cuenta las
características particulares de este tipo de negocio jurídico.

132
MOLINA SANDOVAL, Carlos A., EL FIDEICOMISO EN LA DINÁMICA MERCANTIL, Argentina,
2009, Euros editores S.R.L., p.516-518

106
 La figura del trust, que deviene del derecho anglosajón, se constituye como pilar
fundamental del fideicomiso mercantil si lo concebimos desde una perspectiva moderna,
comprendido este último como un contrato real mediante el cual una persona transmite a
otra la propiedad de una cosa determinada en observancia de una cláusula especial
mediante la cual se compromete a quién recibe la cosa a usarla con un fin determinado o
a restituirla a su transmitente cuando se verifique el cumplimiento del plazo o condición
convenido por las partes contratantes. Por una parte se denomina fiduciante a quién
transmite la cosa, y por otra, se denomina fiduciario a quien recibía la cosa con el
compromiso de emplearla con un fin determinado o en su defecto de restituirla conforme
lo estipulado en el contrato. De suscitarse el caso de que no se ha estipulado fiduciario al
momento de la constitución del fideicomiso se tendrá como titular de los bienes dados en
fideicomiso al constituyente.

En este punto vale resaltar la naturaleza contractual de la figura del fideicomiso

mercantil, mediante el cual comparecen una o más personas denominadas
fideicomitentes o constituyentes quienes transfieren de modo temporal e irrevocable la
propiedad de bienes inmuebles o muebles, de naturaleza corporal o incorporal, que
existen o se espera que existan, a un patrimonio autónomo, comprendido como el
conjunto de derechos y obligaciones, afectado a una finalidad y que se constituye como
efecto jurídico del contrato, dotado de personalidad jurídica a efectos de que la sociedad
administradora de fondos y fideicomisos, en su calidad de fiduciaria y representante legal,
efectúe las finalidades específicas instituidas en el contrato de constitución, a favor de un
tercero denominado beneficiario o bien del propio constituyente. Radica de particular
importancia tener presente que la titularidad legal de los bienes que integran el patrimonio
autónomo será el fideicomiso mercantil.

Considerado de otro modo, podemos definir a esta institución jurídica como la

facultad, derivada de un contrato o testamento, que se funda en la confianza, que se
otorga a un sujeto facultándolo a realizar actos de administración y disposición sobre
bienes de pertenencia ajena incorporados a un aparente estado de atribución patrimonial,
cuyo objetivo radica en la obtención de una finalidad prevista por los constituyentes en el
contrato una vez que haya operado el cumplimiento del plazo o condición extintivos
establecidos en dicho instrumento.

107
 No deja lugar a dudas la importancia que esta institución jurídica en desarrollo
tiene para el derecho tributario como un negocio jurídico que bajo determinados
supuestos en razón de sus peculiares características puede constituirse en sujeto pasivo
de la determinación tributaria por parte del Estado, en modo particular resulta relevante
para los sujetos intervinientes en la relación jurídico contractual de un fideicomiso
mercantil determinar con claridad el alcance de las normas que en materia tributaria
alcancen a la ejecución de los fines y objetivos perseguidos mediante la ejecución de sus
legítimos intereses amparados bajo la figura del fideicomiso mercantil, esto así mismo
resulta útil al momento de determinar mediante un análisis tanto jurídico como económico
las ventajas o desventajas comparativas de esta institución jurídica en relación con
figuras jurídicas más comunes.

A estos efectos es importante recordar que podemos considerar renta al producto

o beneficio generado con periodicidad, o susceptible de ella, ya sea generada por un bien
material o incorporal, o el ejercicio de un trabajo u otra actividad personal, cuya fuente se
encuentre calificada por la ley como generadora de beneficios imponibles y sea explotada
por personas naturales domiciliadas en el país o por sociedades nacionales sujetas al
cumplimiento de obligaciones tributarias. Siendo así el impuesto a la renta un impuesto
proporcional y directo por cuanto grava manifestaciones completas de la capacidad
contributiva del sujeto pasivo en el que se toma en consideración todos los hechos
constitutivos de gastos en relación con los ingresos del ejercicio económico, sin que sea
factible que la repercusión de los efectos jurídicos sea sufrida por terceros extraños al
hecho generador, así el importe debe ser asumido por el sujeto pasivo obligado de modo
directo.

Asimismo resulta apropiado señalar que si bien el término sociedad comprende

una diversidad de acepciones disímiles en estricto derecho podemos hacer referencia a
las personas jurídicas en general, consorcios de empresas, sociedades de hecho,
fideicomisos mercantiles y patrimonios autónomos dotados o carentes de personería
jurídica, fondos de inversión y en general cualquier entidad que constituya un patrimonio
o una unidad económica independiente del de sus miembros.

108
 La manifestación de riqueza se constituye en uno de los elementos primordiales
que determina la aplicación del Impuesto a la Renta. El objetivo de este tributo se traduce
en la posibilidad de afectar fiscalmente tanto la posibilidad de generar renta como de
percibir ingresos.

El Impuesto a la Renta se aplica al universo de los ingresos del sujeto pasivo con
atención a las exenciones y deducciones que determine la ley a efectos de determinar la
base imponible del tributo, que provengan de fuente ecuatoriana, considerando aquellos
ingresos obtenidos a título oneroso o gratuito, producto del capital, del trabajo o de
ambas fuentes que se constituyan ingresos imponibles conforme lo establecido en la
legislación nacional vigente.

En estricto sentido se puede señalar que el Impuesto a la Renta recae de modo

directo sobre la renta como manifestación de riqueza en consideración a la capacidad
personal o patrimonial de los contribuyentes, así, grava el hecho de generar o percibir
renta, la misma que puede ser generada por el capital, el trabajo o de ambas.

En tanto, a efectos del análisis que nos ocupa es importante señalar que la
celebración de contratos no es la que se encuentra gravada por el Impuesto a la Renta
constituyéndose en calidad de hecho imponible la renta que sea generada u obtenida por
la ejecución de las obligaciones derivadas de dichos contratos.

En la órbita tributaria la consideración con respecto a si la transmisión fiduciaria es

a título gratuito u oneroso adquiere particular importancia para la autoridad tributaria que
puede considerar que dicha transferencia fiduciaria se encuentra sujeta a lo establecido
en relación al Impuesto a la Renta cuando el fiduciante se procure determinada ventaja
patrimonial como consecuencia de la transferencia de dominio fiduciario y que pueda ser
interpretada como una contraprestación.

A fin de determinar el alcance del Impuesto a la Renta se establece a las

personas naturales, las sucesiones indivisas y las sociedades, nacionales o extranjeras,

109
domiciliadas o no en el país, en calidad de sujetos pasivos del Impuesto a la Renta
siempre que obtengan ingresos gravados de conformidad con lo dispuesto por la Ley.

Vale recordar que en cuanto a lo que se refiere al término sociedad para efectos
de la legislación nacional vigente se deberá comprender que se refiere, entre otros, al
fideicomiso mercantil y los patrimonios autónomos o independientes dotados o no de
personería jurídica, con excepción de aquellos que sean constituidos por las Instituciones
del Estado bajo la condición de que dichas instituciones se constituyan en los
beneficiarios de aquellos.

Se torna evidente que la ley no efectúa ningún tipo de distinción expresa entre la
renta comprendida como el fruto o rédito generado por una fuente hábil para producirlo,
identificada doctrinariamente con la teoría de la renta-producto y aquella renta tomada
como el ingreso cuya percepción acrecienta el patrimonio del perceptor, identificada con
la teoría de la renta-incremento patrimonial, considerando elementos objetivos basados
en la recepción efectiva de un ingreso sin importancia en cuanto al destino que de éste
haga el beneficiario.

En este punto es preciso recordar que conforme lo establecido en la Ley de

Régimen Tributario Interno que el objeto del Impuesto a la Renta es la renta global
obtenida por las personas naturales, las sociedades nacionales o extranjeras y las
sucesiones indivisas conforme lo establecido a efectos de la determinación de dicho
impuesto. A estos efectos serán considerados como renta los ingresos de fuente
ecuatoriana que sean obtenidos a título oneroso o a título gratuito, que provengan del
capital, del trabajo o de ambas fuentes, ya sea que consistan en dinero, especies o
servicios; así también serán considerados renta aquellos ingresos que sean obtenidos en
el exterior por personas naturales domiciliadas en el país o por sociedades nacionales.

Del mismo modo es preciso resaltar que la Ley grava con el Impuesto a la Renta a
aquellos ingresos obtenidos por ecuatorianos o extranjeros por sus actividades de
carácter económico realizadas tanto dentro como fuera del territorio nacional, provengan
éstos de personas naturales, sociedades nacionales o extranjeras domiciliadas en el

110
Ecuador, o por entidades del Sector Público ecuatoriano; a las utilidades que provengan
de la enajenación de bienes muebles o inmuebles ubicados en el Ecuador; a las regalías
o beneficios que provengan de patentes, marcas, modelos, derechos de autor, nombres
comerciales y transferencia de tecnología; a los dividendos o utilidades que acrediten,
distribuyan o paguen sociedades constituidas o establecidas en el Ecuador; a los
ingresos que provengan de ganancias de capital intereses y demás rendimientos
financieros que sean percibidos por inversiones en territorio ecuatoriano; entre otros
ingresos establecidos en la legislación nacional vigente, así como cualquier otro ingreso
que perciban las personas naturales y sociedades tanto nacionales como extranjeras que
residan en el Ecuador.

Al momento de considerar lo concerniente a la calificación del hecho generador

cuando éste consista en un acto jurídico debemos tener presente que dicho hecho
generador se calificará conforme a su naturaleza jurídica y verdadera esencia, cualquiera
que sea la denominación elegida o forma utilizada por parte de los interesados, a estos
efectos, cuando el hecho generador se delimite con atención a criterios económicos se
deberá tener en cuenta las relaciones o situaciones económicas que efectivamente se
establezcan o existan entre los interesados, con independencia de las formas jurídicas
que utilicen los sujetos pasivos para la ejecución de sus negocios y la generación de
renta en los términos establecidos en la Ley.

En cuanto a la liquidación del Impuesto a la Renta de los fideicomisos mercantiles

se debe tener en cuenta que aquellos fideicomisos legalmente constituidos que efectúen
actividades empresariales u operen negocios en marcha deberán liquidar y pagar el
Impuesto a la Renta de acuerdo con las normas generales aplicables a las sociedades.

Si partimos del análisis teórico de los elementos fundamentales del fideicomiso

podemos observar que su alcance comercial es prácticamente ilimitado, sin embargo,
para fines de la presente investigación, concluimos en señalar como troncos
fundamentales al fideicomiso de inversión, fideicomiso de administración o gestión,
fideicomiso de garantía y al fideicomiso inmobiliario, sin que con ello se pretenda
desconocer las diversas formas expresivas que pueda llegar a tener la institución del
fideicomiso mercantil; por el contrario, se reconocen como formas fiduciarias que se

111
constituyen en especies de cada uno de los géneros señalados dentro de los cuales se
podrán encontrar diversas modalidades de productos fiduciarios.

Con respecto al Fideicomiso de Inversión se puede señalar que este negocio

jurídico consiste en el manejo por parte de una entidad fiduciaria de dinero recibido por
parte de los fideicomitentes a fin de que cumpla un objetivo determinado , cuyo objetivo
fundamental es el de hacerse ciertos volúmenes de dinero con el objeto de invertir o
reinvertir los bienes fideicomitidos en cierta actividad productiva, buscando un
rendimiento, a fin de aumentar el patrimonio del fideicomiso, generalmente en beneficio
del fideicomitente. Se diferencia con claridad del fideicomiso de administración por cuanto
va más allá del simple encargo, y sin descuidar que la función del fiduciario es de medio y
no de resultado, en esencia pretende que la gestión del fiduciario busque
indefectiblemente la generación de beneficios que acrecienten el patrimonio del
fideicomiso, así, se podrá invertir los fondos fideicomitidos a fin de obtener rendimientos
interesantes para las partes, poniendo particular énfasis en las habilidades para la buena
colocación de los recursos, con la finalidad de que dichos bienes permanezcan
inalterados, entretanto se invierte el producto de los mismos activos mediante su
transformación, enajenación y reemplazo o de los recursos líquidos que se reciban a
efectos de dicho contrato.

El Fideicomiso de Administración o Gestión consiste en aquel por el cual se

transfieren determinados bienes al fiduciario para que los administre en base a las
finalidades pretendidas por el fideicomitente en el contrato a fin de destinar sus productos
o rentas a un fin determinado.

Sin embargo esta modalidad de fideicomiso estará definida en su realización por

la naturaleza de los bienes que administre, pues una gama de negocios pueden ser
comprendidos en la fiducia por administración, tornando al fideicomiso de administración
en un género divisible en tantas especies cuantos fines o clases de bienes comprenda
cada caso en particular.

112
 Por otro lado, con claridad se puede distinguir en esta clase de fideicomiso
aquellos fideicomisos cuyo negocio subyacente es una liberalidad, lo que que entraña un
acto con el fin de beneficiar a terceros, y aquellos otros fideicomisos generados como
vehículo jurídico idóneo de una actividad comercial con el fin de obtener un lucro.

En lo atinente al Fideicomiso de Garantía se puede concluir que consiste en aquel

donde el fideicomitente-deudor transfiere determinados bienes o derechos de su
propiedad a una institución fiduciaria a efecto de respaldar el pago oportuno de un crédito
o el cumplimiento de determinada obligación en favor de una tercera persona, a fin de
garantizar que en el evento de que el deudor no satisfaga oportunamente la deuda, el
fiduciario procederá a la enajenación del bien o bienes fideicomitidos dirigiendo su
producido a la cancelación de la mencionada obligación.

Vale resaltar que esta variedad de fideicomiso conlleva ventajas comparativas en

relación con las modalidades habituales de garantía por cuanto en cumplimiento de la
orden recibida por parte del fideicomisario-acreedor la fiduciaria procede a vender o
liquidar los bienes y a satisfacer la obligación con la indudable ventaja de no tener que
someterse a los procedimientos judiciales tendientes a rematar lo bienes, lo que
perjudicaría de igual modo al deudor-fideicomitente en cuanto a que en términos
generales en este tipo de procedimientos el bien es rematado por valores evidentemente
inferiores a los comerciales.

El fideicomiso de garantía debe ser considerado como una caución en razón de

que la validez del fideicomiso como forma de garantía se funda en el principio de
autonomía de la voluntad privada reflejado en un contrato bilateral y que depende de
condiciones pactadas, debiendo observar su carácter eminentemente personal aún pese
a que los bienes fideicomitidos sean inmuebles. El derecho del fideicomisario-acreedor
surge al momento en que se cumpla la condición consistente en la falta de pago por parte
del fideicomitente-deudor, de este modo el fiduciario intentará plasmar la finalidad del
acto en beneficio del fideicomisario de acuerdo al procedimiento establecido en el
contrato de fideicomiso.

113
 En lo relativo al Fideicomiso Inmobiliario podemos decir que se trata de aquel
contrato de fideicomiso cuyo objetivo fundamental es la reunir diversos elementos
fundamentales para la realización de un proyecto inmobiliario. El sustento de esta
modalidad de fideicomiso radica en que el fideicomitente-propietario, en caso de que sea
propietario de un predio sobre el cual será ejecutado el proyecto inmobiliario; o un
fideicomitente-promotor, que no es necesario que sea propietario del terreno, transfiere al
fiduciario determinados bienes con el objetivo de que éste cumpla con diversos encargos
a fin de desarrollar un proyecto inmobiliario específico.

Una de las fortalezas más sobresalientes que presenta esta variedad de

fideicomiso frente a modalidades contractuales más típicas radica en la viabilidad de un
proyecto inmobiliario sustentado en preventas, en estricta observancia del punto de
equilibrio fiduciario, comprendido éste como la idoneidad financiera, la idoneidad legal y
la idoneidad técnica necesaria para iniciar la edificación del proyecto. El cumplimiento del
punto de equilibrio debe ser certificado por el fiduciario con lo que ratifica que se han
cumplido la serie de condicionantes pactadas entre el constituyente y los prominentes
compradores u otras partes involucradas previo a empezar la construcción de un
proyecto inmobiliario determinado.

Cada una de las partes que participan de un determinado fideicomiso mantiene

un interés legítimo con respecto a la determinación de la situación fiscal real y a los
alcances de las normas tributarias aplicables al modelo contractual por el que han
optado. Así, en el fiduciario su interés radica en no dejar de cumplir con los
requerimientos del fisco; en el fiduciante por su parte la motivación surge para evaluar el
desenvolvimiento del fideicomiso en términos de las finalidades propuestas; del mismo
modo, en el caso del beneficiario responde a la importancia de conocer la situación fiscal
de la operación de la cual espera recibir réditos, esto sobre la base del considerando
conforme el cual los actos que ejecuta el fiduciario en cumplimiento de su encargo tienen
en principio un tratamiento fiscal en términos generales por cuanto ninguna de las
operaciones ejecutadas durante el desarrollo del fideicomiso merece distinta
consideración porque la haga un fiduciario sin que por ello los actos que éste realice
puedan considerarse desde el punto de vista fiscal de los que llevaría cualquier otro
sujeto pasivo.

114
 En cuanto a lo que se refiere al tratamiento fiscal del fideicomiso de garantía se
puede concluir que el fiduciario se encuentra revestido de la calidad de responsable por
deuda ajena sin que ello implique que sea contribuyente directo del impuesto. En tanto, el
fideicomiso de garantía constituye una especie que tanto por los fines que persigue como
por su naturaleza se torna evidente que por parte del fondo exista la generación de
actividades que pudieran ocasionarle la atribución de hechos imponibles.

Se evidencia que la función del fiduciario en los fideicomisos que tienen por
finalidad exclusiva garantizar determinadas obligaciones radica en resguardar los bienes
fideicomitidos de la agresión de los acreedores de los beneficiarios, de los acreedores del
fiduciante y de los propios, así, el beneficiario-acreedor tiene asegurada la intangibilidad
de dicha garantía.

En esta modalidad de fideicomiso el fiduciantes es quien deberá mantener la

responsabilidad tributaria, quien deberá registrar los resultados del negocio en cabeza
propia en atención a la realidad económica que devela que los bienes nunca dejaron de
pertenecerle manteniendo en todo momento el interés sobre ellos.

De este modo, conforme lo que se desprende de las características particulares

de esta modalidad de negocio fiduciario se infiere que el fideicomiso de garantía se
beneficia de la exoneración tributaria cuyo análisis nos ocupa al no encontrarse dentro de
lo previsto con relación a los fideicomisos que efectúen actividades empresariales u
operen negocios en marcha.

Por otra parte, si para referirnos al tratamiento fiscal del fideicomiso de inversión
partimos del hecho de que esta variedad de negocio fiduciario consiste en el manejo de
dineros de los fideicomitentes para la inversión o reinversión de los bienes fideicomitidos
a fin de aumentar el patrimonio del fideicomiso, se puede colegir que el fideicomiso de
inversión se ajusta a lo establecido en la normativa fiscal pertinente con respecto a
aquellos fideicomisos que operan negocios en marcha o desarrollan actividades
empresariales, por lo tanto, esta modalidad fiduciaria no se beneficia de la exoneración
fiscal que nos ocupa en la presente investigación.

115
 En lo atinente al fideicomiso de gestión o administración es importante diferenciar
dos circunstancias con efectos relativamente distintos, por una parte, cuando el fiduciante
adquiera la calidad de beneficiario, el fideicomiso no es sujeto de este impuesto y la renta
derivada del fideicomiso integrará los resultados impositivos del propio fiduciante; y por
otra, cuando el fiduciante no se constituya como beneficiario, pese a tratarse de
modalidades simplemente contractuales la legislación tributaria ha establecido para los
fideicomisos en general el mismo tratamiento otorgado a las sociedades de capital.

En este sentido, la determinación de la situación fiscal de esta modalidad de

fideicomiso mercantil responderá a un análisis que responda a un punto de vista
meramente fiscal con respecto a los elementos particulares que se incorporen en el
contrato constitutivo, así, a efectos de inferir si un negocio fiduciario determinado operado
bajo esta modalidad es sujeto beneficiario o no de la exoneración tributaria que nos
ocupa se deberá determinar si dicho negocio se inscribe dentro de lo establecido con
respecto a los fideicomisos que desarrollen actividades empresariales u operen negocios
en marcha.

Finalmente, a efectos de determinar las implicaciones fiscales de los fideicomisos

inmobiliarios resulta oportuno partir de la consideración del hecho de que el objeto
fundamental de esta variedad de fideicomiso es la ejecución de un proyecto inmobiliario
con el objeto de generar beneficios para las partes intervinientes se torna evidente que
esta variedad de negocio fiduciario no se beneficia de la exoneración tributaria materia de
la presente investigación.

La institución del fideicomiso mercantil al estar concebida para servir a diversos

objetivos lícitos define un esquema mas no un contenido, por ello el análisis de la
situación fiscal y la determinación de la estrategia fiscal más apropiada para cada caso
en particular dependerá en términos generales del contenido de lo que se haya pactado
en el contrato de fideicomiso y de las obligaciones derivadas de la ejecución de dicho
contrato y el cumplimiento de las disposiciones en contenidas en el mismo.

116
GLOSARIO

Acto jurídico

Todo hecho productor de efectos para el Derecho se denomina hecho jurídico; cuando
este hecho procede de la voluntad humana se lo denomina acto jurídico133

Contrato

Contrato o convención es un acto mediante el cual una parte se obliga para con otra a
dar, hacer o no hacer alguna cosa.

Fideicomiso

Relación jurídica que se configura cuando una persona, el fiduciante, transmite la

propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra, el fiduciario, quien se obliga a
ejercerla en beneficio de quien se designe en el contrato o acto que dé origen al
fideicomiso –el beneficiario-, y a transmitirla al cumplimiento del plazo o condición
aplicable al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario.134

Impuesto

Contribución, gravamen, carga o tributo que se ha de pagar, casi siempre en dinero, por
las tierras, frutos, mercancías, industrias, actividades mercantiles y profesiones liberales,
para sostener los gastos del Estado y de las restantes corporaciones públicas.135

Impuesto a la Renta

El impuesto que recae sobre diversos ingresos, ya se refiera a la renta ociosa, ya de la

procedente del capital, ya de los mismos ingresos debidos al trabajo independiente o
subordinado.136

133
Cabanellas, Guillermo, Diccionario Jurídico Elemental, Editorial Heliasta, 1997, p. 23
134
Ibíd., p. 191
135
Cabanellas, Guillermo, Diccionario Jurídico Elemental, Buenos Aires, Editorial Heliasta, 16ª edición, 2003,
p. 190
136
CABANELLAS DE TORRES, Guillermo, Diccionario Jurídico Elemental, Buenos Aires, Editorial Heliasta, 16ª edición,
2003, p 164

117
Patrimonio

Es aquel que lo distingue como un conjunto de derechos o prerrogativas susceptibles de

aparición pecuniaria y las obligaciones de idéntica calidad que un sujeto posee con
respecto a aquéllos. El conjunto de bienes de una persona constituye su patrimonio.

Renta

Ingreso obtenido en el año, en dinero, especie o servicio, a título gratuito u oneroso que
provenga de un trabajo, una propiedad u otro derecho, una inversión de capital, dinero o
privilegio.137

137
ABRIL, Néstor , Manual de Tributación Fiscal El Impuesto a la Renta, Editorial Fundación Avanzar, 1ª edición, 1997, p. 6

118
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122
 Anexo 1. Encuesta aplicada a las Administradoras de Fideicomisos
Pontificia Universidad Católica del Ecuador
Encuesta dirigid a los Gerentes Financieros o Contadores
Objetivo: Analizar la situación del Negocio Fiduciario y las exoneraciones de
impuestos.
1. Indique ¿Cuáles son las principales ventajas
del Fideicomiso Mercantil? 5. ¿Existe algún tipo de exoneración tributaria que
a…………………………………………………… se aplique en el fideicomiso mercantil al momento
b……………………………………………… de la declaración del Impuesto a la Renta según la
c………………………………………… normativa vigente?
d………………………………………………… Si………. No………
e……………………………………………………
Indique
2. Por tipo de fideicomiso ¿Cuáles son los que cual:…………………………………………………
principalmente se establecen en el mercado? …………………
a……………………………………………… …………………………………………………………
b……………………………………………… …………………………………………………………
c……………………………………………… …………………………………………………………
d……………………………………………… 6. ¿Cuáles son las normativas que regulan la
e……………………………………………… gestión de los fideicomisos en el Ecuador?
3. ¿Cuál es el papel del mercado de valores en a……………………………………………………….
el negocio fiduciario?
………………………………………………… b………………………………………………………
…………………………………………………
………………………………………………… c………………………………………………………
…………………………………………………
………………………………………………… d………………………………………………………
…………………………………………………
………………………………………………… e………………………………………………………
…………………………….. 9. ¿Cuáles son las reformas que deberían hacerse a
4. ¿Cree Ud. que los cambios tributarios en el las normativas que regulan la gestión de los
Código de Producción Comercio e fideicomisos para dinamizar la utilización de esta
Inversiones con respecto a los figura legal?
fideicomisos mercantiles están orientados …………………………………………………………
a generar una adecuada cultura fiduciaria? …………………………………………………………
SI….. NO….. …………………………………………………………
…………………………………………………………
Porque:………………………………………………
…………………………………………………………
………………………………………………………… …………………………………………………………
8. ¿A qué se atribuye la utilización del fideicomiso
…………………………………………………………
mercantil en la titularización de valores
………………………………………………………… actualmente?
…………………………………………………………
…………………………………………………………
…………………………………………………………
…………………………………………………………
…………………………………………………………
…………………………………………………………
…………………………………………………………
………………………….
123
…………………………………………………………
…………………………………………………………