1.

- Servicios sanitarios y protección de

los consumidores en la norma
constitucional
La protección a la salud aparece mencionada por dos veces dentro del Capítulo III del
Título Primero de la Constitución Española de 1978 (CE, en lo sucesivo), donde se
relacionan los denominados Principios Rectores de la Política Social y Económica, a los
que se reconoce el valor de derechos fundamentales, asignándoles, en el art. 53.3 la función
de informar la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes
públicos.

Siguiendo el orden expositivo del texto constitucional, hallamos, en primer lugar, un claro
reconocimiento del derecho a la protección de la salud, seguido de un mandato a los
poderes públicos para organizar y tutelar la salud púbica mediante medidas preventivas,
prestaciones, y servicios que resulten necesarios, en el art. 43. Mas adelante, el art. 51
ordena a los mismos poderes públicos organizar la defensa de los consumidores y usuarios,
protegiendo, mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la salud, y los legítimos
intereses de los mismos.

Existe pues, por dos veces, un mandato constitucional de proteger la salud de los
ciudadanos, en cuanto a tales, por su propia condición de personas, y, en un plano mas
específico, como consumidores y usuarios de bienes y de servicios.

En el primer caso, para el desarrollo del derecho a la protección de la salud, y quizás con
algo de retraso, mediante la promulgación de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de
Sanidad, el legislador organizaba y estructura un sistema sanitario, al que denomina
Sistema Nacional de Salud, con el fin de hacer efectivo el derecho a la protección de la
salud de los ciudadanos, reconocido como un principio del orden social y económico del
colectivo social.

A la Ley General de Sanidad siguieron la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica

reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de
información y documentación clínica, que se ocupa de señalar los derechos que conforman
el contenido de la relación jurídica sanitaria, y de conformar su ejercicio y límites, y, mas
adelante, la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del sistema nacional de
salud, regulando las actuaciones y coordinación de las Comunidades Autónomas,
encargadas de los diferentes servicios sanitarios, cuyo conjunto, constituye el sistema
nacional de salud, y la Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de ordenación de las profesiones
sanitarias.

Se trata, por consiguiente, de la ordenación de una de las actividades prestacionales del

Estado, mediante la organización y estructuración de los servicios sanitarios, además de la
enumeración y desarrollo de los derechos y deberes inherentes a la relación jurídica que se
establece entre los prestadores de los servicios y quienes acuden a los mismos como
usuarios.

En el segundo caso, el art. 51 CE, no se contempla el ejercicio de un derecho ni la

prestación de un servicio asistencial a los ciudadanos, sino la protección integral de los
mismos en el ámbito de las relaciones sociales y de las transacciones económicas en tanto
actúan como consumidores finales de bienes y/o como usuarios de los diferentes servicios.

En este caso, el constituyente encargó a los poderes vigilar y controlar la calidad de los
productos y servicios, para establecer una base de seguridad, imprescindible para el normal
funcionamiento de la sociedad, y proteger la salud de los ciudadanos, y sus legítimos
intereses económicos.

La preocupación de los poderes públicos para protección de los consumidores y usuarios de

servicios, se manifiesta a partir de la segunda mitad del s. XX. Quizás por efecto del
establecimiento del entonces denominado Mercado Común, empezó a cuajar la idea de que
todos somos consumidores de bienes y de servicios, y ello frente a unos productores
innominados, omnipresentes y transnacionales.

La necesidad de proteger a los consumidores, se integra en la idea que configura el Estado

social y democrático de Derecho, y se incorpora a las Constituciones que aparecen en el
tercio final del siglo. En primer lugar, en la portuguesa de 1976, y, seguidamente, en la
española de 1978.

Por ello, cuando nos acercamos al ámbito de la sanidad, des de la perspectiva de los
consumidores, debemos distinguir entre el ámbito de organización de los servicios
sanitarios, a los que el ciudadano acude como usuario, en demanda de atenciones
encaminadas a la conservación y/o al restablecimiento de la salud, y el ámbito que es
propio del consumo de productos sanitarios de diferentes clases y categorías.

1.1. - Incorporación de normas en

defensa de los consumidores en el
ordenamiento jurídico español
Decía en el apartado anterior que el legislador se tomó algún tiempo (hasta 1986) para hasta
promulgar la primera norma destinada a estructurar el sistema sanitario mediante el cual
daba cumplimiento al mandato constitucional estableciendo la estructura operativa
mediante la cual los poderes públicos daban satisfacción al derecho de protección de la
salud reconocido a los ciudadanos.

Y teniendo en cuenta que mediante Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de
los Consumidores y Usuarios, el legislador daba cumplimiento al mandato del art.
51 de CE, podemos decir que tampoco fue mas diligente en este ámbito, cuyo marco
normativo se vio influido, sin ningún género de dudas, por el desarrollo de las
negociaciones para la incorporación de España a las Comunidades Europeas, producida en
1986, y a la necesidad de incorporar el acervo comunitario al ordenamiento español, tal
como se recoge en el breve preámbulo de la norma.

Con el tiempo aparecieron otras disposiciones, mediante las que se procedía a trasponer e
incorporar al ordenamiento interno determinadas Directivas comunitarias, entre las que
cabe destacar la Ley 22/1994, de 6 de julio, de responsabilidad civil por los daños causados
por productos defectuosos, que incorpora al ordenamiento español el contenido de
la Directiva 85/374/CEE, de 25 de julio, sobre responsabilidad civil por los daños
ocasionados por productos defectuosos.

Este marco legislativo cambió radicalmente con la promulgación del Real Decreto
Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley
General para la Defensa de Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (en la
sucesivo, LGDCU), dando cumplimiento al mandato del legislador al Gobierno, contenido
en la disposición final quinta de la Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de mejora de la
protección de los consumidores y usuarios, de proceder a la refundición, en un único texto,
de la Ley 26/1984 y las normas de transposición de directivas comunitarias dictadas en
materia de protección de los consumidores y usuarios, incluida la Ley 22/1994, de
responsabilidad por daños causados por productos defectuosos.

Dicho Decreto Legislativo 1/2007, con algunas modificaciones, es el que se mantiene

vigente en la actualidad. En el texto vigente los servicios sanitarios se contemplan
expresamente en los arts. 147 y 148, y los daños causados por productos en los arts. 135 y
sig., estableciendo el art. 128 que las acciones reconocidas son compatibles con las que
pueda ostentar el perjudicado por incumplimiento contractual o extracontractual a ser
indemnizado por los daños sufridos, incluidos los morales .

La primera ley sobre Defensa de Consumidores y Usuarios es anterior a la Ley General de

Sanidad de 1986, y al tímido catálogo de derechos y deberes que se contiene en los arts. 10
y 11 de la misma. Contiene normas que, a pesar de ser genéricas, se proyectan sobre la
actividad sanitaria como la referida a la obligación de informar sobre el contenido de los
servicios, impuesta en el art. 13 de la Ley 26/1984, y otras que contemplan directamente al
sector sanitario, como la obligación de ofrecer servicios y productos cumpliendo con
los niveles de pureza, eficacia y seguridad exigidos, y los controles técnicos de calidad
previstos, por cuanto el art. 28 de la mencionada norma impone dicho régimen de
responsabilidad objetiva a los productos farmacéuticos y a los servicios sanitarios.

Cuando se promulga la Ley General de Sanidad, las normas sobre consumo ya habían
llegado al sector, y había tenido tiempo suficiente para asimilarlas e incorporarlas a las
estructuras organizativas.

Del contenido de la derogada Ley 26/1984, podemos constatar que desde un primer
momento, se configuran dos ámbitos de incidencia, o de actuación, de las normas
protectoras de los consumidores y usuarios de los servicios sanitarios. Por un lado, el de la
organización y actuación de los propios servicios sanitarios, conforme a niveles de pureza,
eficacia y seguridad exigidos, objetivables y comprobables, y, por otro, especialmente
después de la también derogada Ley 22/1994, de responsabilidad civil por los daños
causados por productos defectuosos, el que incluye todo lo referente a los productos que,
para mejor identificación, denominamos productos sanitarios, y que son muchos, desde los
preparados farmacéuticos, a las pinzas, bisturís, clavos, yesos, stens, implantes, jeringas,
gasas, sondas, cánulas, camas, camillas, luces y esterillas, y el largo etcétera que uno pueda
imaginar.

2. - Cuestion del nombre

el enfermo como consumidor
Cuesta, al menos a mí, ver al enfermo como consumidor, cual si fuera un ciudadano que
entra en un supermercado para comprar la fruta del día, o una botella de vino, o adquiriendo
una entrada para asistir un concierto.

Y es que el lenguaje no es neutro, mediante la palabra expresamos pensamientos y

conceptos elaborados, y resulta que durante muchos años hemos visto al enfermo (al pobre
enfermo) en su faceta de desvalido, de necesitado. Atendido en el hospital, lugar cerrado, y
separado de la comunidad, donde se le da acogida junto a pobres y peregrinos.

En el imaginario colectivo que nos ha llegado, el enfermo no era consumidor de servicios,

sino que recibía atenciones, muchas veces benéficas y caritativas, encaminadas al
restablecimiento de la salud.

No cabe duda que primero el sistema de prestaciones sanitarias instaurado por la Seguridad
Social a partir de 1963, y, posteriormente, la promulgación de la Ley General de Sanidad en
1986, han dado un vuelco a la configuración del sistema sanitario que ha pasado a ser un
servicio público a disposición de todos los ciudadanos.

A pesar de todo, existe una cierta dificultad para equiparar la sanidad a un producto, a una
cosa que es objeto del tráfico mercantil, y al enfermo con un consumidor que utiliza el
producto para satisfacer sus deseos e intereses. Son muchas las personas que se resisten a
ver al enfermo sólo como un consumidor, y prefieren la denominación de Paciente, que es
la utilizada por la Ley 41/2002, intitulada, justamente, de Autonomía del Paciente, o bien la
de Usuario, en referencia a que utiliza el servicio que ofrece el sistema sanitario1

El término Cliente tiene poca aceptación por la connotación mercantilista de la relación

jurídico-sanitaria, y el componente negativo de consumidor de recursos caros y limitados.

El enfermo, en cuanto a Usuario de servicios sanitario nadie duda de que es consumidor, y

que como tal usuario de servicios tiene derecho a recibir tales servicios con las debidas
garantías de calidad y de protección.

La discusión puede quedar cerrada si atendemos a la definición de Consumidor y Usuario

que se contiene en el art. 3 del vigente texto refundido de la LGDCU, donde claramente se
indica que tienen esta consideración "las personas físicas que actúen con un propósito
ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión", y también "las personas
jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un
ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial."

Consumidor es el destinatario final de bienes y servicios, al margen de cualquier actividad

empresarial, oficio o profesión. Esto es, quien destina los bienes o servicios para
satisfacción de las propias necesidades. Fuera del ámbito productivo, todos somos
consumidores y/o usuarios, y, entre los derechos básicos de los consumidores (art. 8.d)
incluye el de "recibir información correcta sobre los diferentes bienes o servicios", con lo
que se refuerza el deber de información al paciente sobre el diagnóstico y las alternativas de
tratamiento, tras cuya recepción debe prestarse el consentimiento a la prestación sanitaria,
conforme establece la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía
del paciente.

Dice BERCOVITZ, R.2 que la denominación "usuario" no sirve para nada, sólo para
confundir, criterio que no comparten otros autores, como su hermano Alberto, y
REBOLLO, M. e IZQUIERDO, M. para quienes Usuario es quien hace uso de un servicio
proporcionado por la Administración pública o por los empresarios.

Al final, y a los efectos de la LGDCU nos quedamos con el concepto más amplio de
consumidor que comprende a toda persona que consume bienes y/o utiliza servicios, para
su propia satisfacción personal.

Y puestos en el terreno de las definiciones, no podemos abandonar el Cap. I del T. I de la

vigente LGDCU donde se contienen los diferentes conceptos, para señalar, especialmente,
los de empresario, productor y producto, contenidos en los arts. 4, 5 y 6.

La Ley define ampliamente al Empresario (art. 4) como a toda persona física o jurídica,
privada o pública, que actúe directamente o a través de otra persona en su nombre, o
siguiendo sus instrucciones, con un propósito relacionado con su actividad comercial,
empresarial, oficio o profesión.

Productor (art. 5) es el fabricante del bien o al prestador del servicio o su intermediario, o el

importador del bien o servicio en el territorio de la Unión Europea, así como a cualquier
persona que se presente como tal al indicar en el bien, ya sea en el envase, el envoltorio o
cualquier otro elemento de protección o presentación, o servicio su nombre, marca u otro
signo distintivo.

Conviene tener en cuenta que la Ley se refiere al fabricante, intermediario o importador

establecido en el territorio de la UE, que es un espacio sin fronteras interiores. A este efecto
resulta ilustrativo el análisis doctrinal en relación al contenido de los arts. 5, 135 y 138 de
la LGDCU que realiza la sentencia dictada recientemente por la Secc. 16 de la Audiencia
de Barcelona el 26/07/18, núm. 372/183
Se considera Producto (art. 6) todo bien mueble, conforme a la definición del art.
335 del Código Civil, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 136 del propio texto de
la LGDCU, que incorpora el gas y la electricidad al concepto de bien mueble.

3. - Deficiencias en los niveles de pureza,

eficacia y seguridad de los servicios
sanitarios
las infecciones nosocomiales
Nosocomio es una palabra compuesta por otras dos de origen griego: nosos, que significa
enfermedad, y, komio, que equivale a cuidar. Por cuyo motivo podemos entender que con la
expresión nos referimos a hospital de enfermos, tal como consta en diccionario de la RAE4

Una infección nosocomial es la contraída por el enfermo internado en un centro sanitario

por un motivo diferente a esa infección. El enfermo ingresa para ser atendido de una
determinada enfermedad, y, durante su estancia, presenta otra enfermedad diferente,
contraída en el propio centro. Las más frecuentes son las de heridas quirúrgicas, vías
urinarias y vías respiratorias.

La misma existencia de infecciones nosocomiales (también llamadas intrahospitalarias), en

los hospitales y/o centros asistenciales, representa una situación totalmente opuesta a los de
niveles objetivables de pureza, eficacia y seguridad en los servicios sanitarios impuesta en
los arts. 26 y 28 de la Ley 26/1984, actualmente, art. 148 del R.D. Leg. 1/2007.

Y en este sentido, las infecciones nosocomiales representan el más claro ejemplo

de responsabilidad objetiva de los centros sanitarios, reconocido y regulado expresamente
en las normas protectoras de consumidores y usuarios, ya que su misma existencia pone de
manifiesto que no se han alcanzado los niveles requeridos de pureza, calidad y seguridad
del servicio, y/o que no han existido, o han fallado, los controles de calidad que son
precisos para garantizar los niveles de calidad exigidos.

Sin embargo, el sólo hecho de la existencia de una infección nosocomial no lleva siempre,
y en todos los casos, aparejada la responsabilidad del centro sanitario, y así nos los podrá de
manifiesto un estudio sosegado de diferentes sentencias dictadas en reclamaciones fundadas
en tales infecciones. Unas veces porque el agente patógeno ya lo llevaba el perjudicado
cuando ingresó en el hospital, otras porque convive con la misma persona, y, finalmente,
puede resultar que no quede probado en juicio el origen de la infección.

A la vista de los resultados que se conocen, resulta que convivimos con una tasa de
infecciones nosocomiales que se mueve entre el 5 y el 7%, admitiendo que es muy difícil
reducir la cifra. Ante esta situación la pregunta (que no tiene respuesta) es si consideramos
que es inevitable la existencia de infecciones nosocomiales, y nos conformamos en
mantener la tasa controlada, evitando que se dispare mas allá del 7%.

Un estudio realizado en 2011 sitúa dicha tasa en el 7,11 % 5. Otra publicación médica de
2008, la establece en el 6,99 % 6, mientras que en 20077, se informaba que Francia había
bajado al 4,97 %.

Las infecciones mas habituales son debidas al staphylococcus aureus, enterococcus,

pseudomona aeruginosa y a enterobacterias productoras de betalactamasas, y al E. coli.

Se calcula que entre el 5 y el 15% de las personas ingresadas en hospitales sufren una
infección, y que de estas, muere un uno por ciento; que un 60% de las infecciones están
producidas por staphylococcus residentes en la piel, y que se transmiten por contacto8.

Las infecciones intrahospitalarias son la causa de que el ingreso de los pacientes se

prolongue entre 4 y 14 días mas de los previstos inicialmente9.

A pesar de ello, la aplicación de la LGDCU por la jurisprudencia del TS no fue inmediata,

aun teniendo en cuenta el tiempo que puede tardar un proceso civil hasta llegar a ser visto
por el Alto Tribunal, localizándose las primeras sentencias que aplican la LGDCU en
199710.

Por su destacada importancia, señalamos la de uno de julio de 1997 (ponente Sr.

Almagro)11, que tiene por objeto decidir sobre una reclamación por infección, causada
por pseudomonas aeruginosas, tras una intervención de artrolisis de la rodilla izquierda que
determinó la amputación de la pierna, hecho ocurrido en noviembre de 1988.

En este caso se demandó tanto al cirujano como al centro sanitario, que resultaron absueltos
en ambas instancias. El TS, revocó la sentencia anterior y les condena solidariamente a
ambos.

En el fundamento segundo, la sentencia distingue entre la responsabilidad médica y la

sanitaria.

La aplicación de la LGDCU, que es lo que interesa aquí, se realiza en el fundamento cuarto,

donde se dice: "Ninguna duda cabe, a la luz de la dicción literal del artículo 1º de la
expresada ley, que el recurrente en cuanto «persona física» que utiliza unos «servicios»,
reúne la condición de «usuario» «cualquiera que sea la naturaleza pública o privada,
individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden». Conforme
al sistema de «garantías y responsabilidad» que establece el capítulo VIII de tal cuerpo
normativo el usuario tiene derecho a ser indemnizado de los daños y perjuicios
demostrados que la utilización de los servicios les irroguen salvo que aquellos daños y
perjuicios estén causados por su culpa exclusiva». Expresamente el apartado 2 del artículo
28 que particulariza, con acentuado rigor, la responsabilidad civil incluye entre los
«sometidos su régimen» los «servicios sanitarios», conceptos que a no dudar comprenden
los prestados en el Insalud. Esta responsabilidad de carácter objetivo cubre los daños
originados en el correcto uso de los servicios, cuando «por su propia naturaleza, o estar
así reglamentariamente establecido, incluyen necesariamente la garantía de niveles
determinados de pureza, eficacia o seguridad, en condiciones objetivas de determinación y
supongan controles técnicos, profesionales o sistemáticos de calidad», hasta llegar en
debidas condiciones al usuario. Estos niveles se presuponen para el «servicio sanitario»,
entre otros."

A partir de esta resolución queda claramente establecido que las disposiciones de

la LGDCU se aplican íntegramente a los servicios sanitarios, con independencia de la
naturaleza pública o privada de los mismos.

La sentencia comentada también es contundente en la consideración del enfermo como

a "usuario" de los servicios sanitarios, en los términos y con el alcance de tal concepto
dentro del marco de la LGDCU. Usuario es todo aquel que utiliza servicios, sean éstos
públicos o privados, gratuitos u onerosos.

La sentencia mencionada señala que la responsabilidad establecida en la tan

repetida LGDCU es de carácter objetivo, esto es, por riesgo, incluyendo, por tanto
los "originados por el correcto uso de los servicios", sin necesidad de demostrar el dolo o
culpa de nadie, bastando con la acreditación del daño, y la relación de causalidad con el
servicio sanitario recibido.

El carácter objetivo de la responsabilidad impuesta en estos supuestos a los centros

sanitarios es el elemento que la singulariza y diferencia respecto de la exigida a los
profesionales sanitarios, donde se exige una relación de causalidad culposa, tal como,
reiteradamente, señala la jurisprudencia12.

Sin pretensiones de agotar el tema, se relacionan a continuación diversas sentencias

declarando la responsabilidad del centro por infección nosocomial, algunas de las cuales
aplican la teoría del daño desproporcionado, y otras toman en consideración, para
fundamentar la condena, que en el caso concreto se rompió la cadena de asepsia,
propiciando la infección.

· STS 21/07/97, 1ª, gangrena por colstridium perfringens. Señala el carácter objetivo de
la Ley 26/1984

· STS, 1ª, 28/12/98, transfusión de sangre a una mujer contaminada de HIV, que provoca en
la misma la adquisición del SIDA, el posterior nacimiento prematuro de un hijo, y la
muerte del mismo. Aplica el art 28 de la anterior LGDCU.

· STS, 1ª, 09/12/98, tétanos contraído en intervención de "hallux valgus". Condena la

congregación religiosa propietaria de un centro sanitario por mal cumplimiento de la
prestación al no tener el espacio, el instrumental y el material en el estado que sea preciso
para evitar infecciones. Reitera la doctrina de las SSTS 01/07/97, sobre el concepto de
usuario, y de 21/07/97, sobre el carácter objetivo de la LGDCU.
· STS, 1ª, 02/07/03, infección posterior a intervención de cataratas. Falta de medidas
profilácticas. Indemnización de perjuicios y de daños morales.

· STS, 1ª, 05/01/07, condena del Servicio Andaluz de Salud por la pérdida de visión en ojo
izquierdo, debido a infección por estafilococo aureus, y absolución de los médicos
demandados.

· STS, 1ª, 15/01/07, infección bacteriana. Compatibilidad de la LGDCU con el art.

1.902 CC.

· SAP Barcelona (confirmada por STS, 1ª, 30/03/16), determina que la actora "padeció una
infección como consecuencia de algún germen patógeno, con un grado de probabilidad
cualificada. La clínica no ha logrado la prueba de que el proceso infeccioso padecido fue
inevitable"

Si se me permite, la motivación de la condena parece muy voluntarista.

· SsTSJ Galicia, cont-adm, 30/05/18 - en la misma fecha se dictan dos sentencias en

reclamación de responsabilidad patrimonial por infecciones nosocomiales.

La núm. 269/2018, admite la responsabilidad del centro por cuanto la infección contraída
fue debida a un fallo de los controles de asepsia de obligado cumplimiento.

La núm. 270/2018, condena por infección post colescistectomia causada por enterococus
faecalis y clostridium. Señala que la infección se produce porque en algún momento se
rompe la cadena de asepsia.

Como señalaba anteriormente, ante una infección nosocomial no siempre existirá

responsabilidad del centro sanitario, y, para mayor ilustración, relacionamos algunas
sentencias absolutorias.

· STS, 1ª, de 20/03/01 que absuelve a un sanatorio de Gijón de la reclamación formulada en

base a los perjuicios ocasionados por una discitis originada por un germen
denominado "stafilococus epidermis", que está en la piel de las personas. Considera que se
trata de una complicación ajena a la actividad quirúrgica.

· STS, 1ª, 27/09/10, absolución porque la infección no ocurre en el centro hospitalario. En

otro aspecto, reitera que la responsabilidad del médico es de poner a disposición del
paciente los medios adecuados.

· STSJ Baleares, 04/10/17, cont-adm, desestima la demanda porque el germen (Estafilococo

Epidermis) está presente en la piel y no procede del quirófano

Se reitera la desestimación de demandas por infecciones causadas por el Estafilococo

Epidermis, argumentando que "dicho germen se encuentra en la piel de las personas y es,
de ordinario, inoperante, convirtiéndose en patógeno en circunstancias imprevisibles e
inevitables, sin que pueda evitarse con la esterilización del material quirúrgico.

Las sentencias que, desestimando la demanda, niegan la responsabilidad de los centros y el

derecho a la indemnización solicitada por los perjudicados, en la mayoría de los casos,
constatan que la infección no se ha producido en el centro asistencial, y no se puede
denominar nosocomial.

En definitiva, la jurisprudencia nos enseña a ser cautos, no dar nada por hecho y estudiar
caso por caso para conocer las causas que han originado la infección antes de plantear
cualquier tipo de reclamación, huyendo así de apriorismos y de suposiciones.

Tenemos, ciertamente, una tasa de infecciones nosocomiales que parece estable, o es muy
difícil de reducir. En definitiva, no podemos olvidar que los centros sanitarios concentran,
en un espacio relativamente pequeño, un gran número de elementos patógenos, y por lo
mismo, se convierten en un foco de infecciones13. Tal es así, que las autoridades encargadas
de la salud pública mantienen un sistema de control y de vigilancia para evitar que la
situación se convierta en un verdadero problema sanitario general.

Dicho lo anterior, no debemos perder la esperanza de seguir progresando en la progresiva

reducción de la tasa de infecciones hasta llegar al cero, o casi, aun sabiendo que es
imposible conseguir la seguridad total, lo deseable es que las infecciones nosocomiales
queden reducidas a las que son inevitables, mientras no lleguemos a este punto, los
profesionales de la sanidad, así como los centros, deberán informar a los enfermos y
usuarios de los servicios sobre el riesgo de contraer infecciones inherente a los ingresos e
intervenciones y, esperemos que, progresivamente, los servicios sanitarios, cumpliendo con
un deber de transparencia, hagan publicas las tasas de infecciones de los respectivos
centros, con indicación de los agentes patógenos.

4. - Responsabilidad por deficiente

organización asistencial
Ya la mencionada STS, 1ª, núm. 604/97 de 01/07/97, después de diferenciar entre la
responsabilidad médica, y la mas amplia responsabilidad sanitaria, vino a sistematizar, en
su segundo fundamento jurídico, que las entidades propietarias de los centros responden en
los casos de infecciones, defectos y fallos de los instrumentos, defectos en la organización,
y de falta de coordinación entre los servicios, o entre los miembros de un equipo
asistencial.

Posteriormente la STS, 1ª, de 05/02/01, dejó establecido que en las reclamaciones sobre
defectuoso funcionamiento de los servicios, las normas de la LGDCU sólo se aplican sobre
los aspectos funcionales del servicio, i no sobre las actuaciones de los profesionales.

Esta doctrinada ha sido reiterada en numerosas sentencias del STS, 1ª, como la número
333/12, de 18 de mayo de 2012, y la núm. 138/13, de 4 de marzo de 2013, diciendo:
"Según la más reciente jurisprudencia, dada su específica naturaleza, la responsabilidad
fundada en la Ley de Consumidores y Usuarios no afecta a los actos médicos propiamente
dichos, dado que es inherente a los mismos la aplicación de criterios de responsabilidad
fundados en la negligencia por incumplimiento de la lex artis ad hoc. Por consiguiente, la
responsabilidad establecida por la legislación de consumidores únicamente es aplicable en
relación con los aspectos organizativos o de prestación de servicios sanitarios (SSTS de 5

de febrero de 2001 ; 26 de marzo de 2004 ; 17 de noviembre de 2004; 5 de enero y 26

de 2007;4 de junio 2009")

Por consiguiente, en todo lo referente a los aspectos organizativos y/o funcionales de los
servicios sanitarios resulta de aplicación la normativa contenida en la LGDCU, y podemos
decir que es este uno de los puntos donde es mayor, y mas evidente, la influencia de las
normas protectoras de los consumidores en el ámbito sanitario.

Estamos contemplando la eficacia y calidad de los servicios, pero esta vez des del ángulo
de la adecuada organización de la estructura operativa. En supuestos donde el daño que se
ocasiona en los servicios de urgencias, en los quirófanos, o en las salas de hospitalización,
es consecuencia de las ordenes o instrucciones emanadas de los despachos de dirección.

No se trata de una responsabilidad médica, de enfermería, ni de cualquier otro profesional

asistencial, sino de la responsabilidad de la dirección del centro que establece una
determinada organización que resulta ineficiente. Se trata de una responsabilidad sanitaria,
pero no de una responsabilidad médica

Son escasas la resoluciones judiciales que declaran que la responsabilidad de los perjuicios
es debida a las deficiencias organizativas y estructurales existentes en el centro, y entre las
sentencias dictadas en este ámbito, llama poderosamente la atención, tanto por el iter
procesal seguido, como por la singularidad del planteamiento, la de la Audiencia de
Guipúzcoa el 29 de septiembre de 2014, confirmada íntegramente por el T.S., 1ª, en
sentencia de 16 de noviembre de 201614, que merecen un comentario específico.

En tanto la reclamación deriva de una intervención quirúrgica practicada en 28/04/98, se

hace preciso una breve indicación sobre el iter procesal seguido.

En 1998 un Juzgado de Instrucción de Donostia incoa D. Previas.

En 2006, las D. Previas se transformaron en Procedimiento Abreviado contra una médico

del centro donde se prestó la asistencia, contra Osakidetza, y sus respectivas aseguradoras
como responsables civiles.

El 26/09/06, se dicta sentencia penal absolutoria, "sin perjuicio de la responsabilidad desde

la óptica exclusivamente civil en que haya podido incurrir la acusada, el resto de
profesionales sanitarios e incluso la dirección del centro …"
En 20/09/07, se presentación de reclamación administrativa, por responsabilidad
patrimonial de la Administración, contra Osakidetza y su aseguradora, que es desestimada
el 18/11/08.

En 25/09/07, se presenta acto de conciliación contra la aseguradora y el resto de

intervinientes en los hechos, celebrándose sin avenencia el 20/11/07.

La demandante interrumpe anualmente la prescripción en 2008, 2009, 2010 y 2011.

En 2012 se presenta demanda contra Lagun Aro, como aseguradora de Osakidetza.

En 04/04/14 el Juzgado de Primera Instancia de Donostia desestima la demanda.

En 29/09/14, sentencia de la Audiencia de Guipúzcoa, que estima parcialmente el recurso

de apelación, declara la responsabilidad civil directa de la aseguradora y la condena al pago
de una indemnización.

16/11/16, sentencia del TS, 1ª, inadmite los recursos de casación interpuestos por
Osakidetza y la aseguradora condenada contra la sentencia de la Audiencia, que, de esta
forma, adquiere firmeza (han transcurrido 18 años desde que tuvieron lugar los hechos
causantes del daño).

La reclamación viene motivada por los siguientes hechos:

Cesar, beneficiario de Osakidetza, padecía bocio multinodular en glándula tiroides, y para

su tratamiento fue remitido al centro concertado Instituto Oncológico (IO). Se trata de una
patología benigna que no producía sintomatología grave, siendo su salud previa buena.

En 27/03/98 acude al IO y el especialista en ORL le aconsejó la extirpación quirúrgica del

tiroides, sin informarle de la gravedad de la operación y de los riesgos inherentes.

Cuando el paciente interrogó sobre posibles riesgos el médico se limitó a contestar que
había realizado cientos de operaciones y que nunca había pasado nada.

El médico, en su faceta pedagógica, había elaborado un "protocolo de actuación en

pacientes operados de tiroidectomía total" en el que se describen hasta 8 posibles
complicaciones postoperatorias de la cirugía del tiroides. Entre ellas, destaca el hematoma
cervical compresivo consistente en un sangrado interior de la herida que infla los tejidos
adyacentes y va presionando la tráquea produciendo dificultades respiratorias, y si no se
ataja a tiempo, la asfixia.

Cesar fue operado en el IO el 28/04/98. Sobre las 12 horas pasó a la habitación 111 de la
primera planta.

El edificio del IO constaba de una planta inferior, una planta baja, una planta primera, y una
planta segunda.
A partir de las 15,15 h. el paciente comenzó a mostrar síntomas inusuales de tos, molestias
y nerviosismo.

A las 16 h. el redón-depósito donde se drenaba la herida quirúrgica marcaba 170 cc de

sangre, que es un volumen anormalmente elevado. La médico de guardia ordena el cambio
del redón observando en el paciente "hinchazón cervical y nerviosismo en aumento".

Antes de las 16,45 h. se avisa al cirujano de guardia localizada quien pidió que se avisara a
la anestesista, igualmente de guardia localizada.

A las 16,45 h, la médico de guardia hizo una segunda visita, viendo que los síntomas del
paciente fueron agravándose, habiéndose aumentado la hinchazón cervical.

Sobre las 17 h. la médico de guardia avisó nuevamente al especialista de guardia y decidió

el traslado del paciente al quirófano, situado dos plantas mas abajo.

Al llegar a la antesala del quirófano el paciente presentó parada respiratoria.

Tras liberar la herida quirúrgica y persistir la parada respiratoria, la médico de guardia

intentó varias veces la intubación de forma incorrecta (la cama se encontraba con una
inclinación de 30º cuando se requiere la colocación de forma horizontal), produciendo
sangre en la zona. En una ocasión introdujo el tubo por el esófago, ventilando por el mismo
aire que fue a para a la cavidad abdominal.

Se producen nuevas comunicaciones a las 17,21 y a las 17,25 h. al anestesista y al cirujano

de guardia.

No se practicó traqueotomía al paciente a pesar de haber transcurrido mas de 5 minutos

desde la parada respiratoria.

A las 17,35 h, llegaron al quirófano la anestesista y el cirujano de guardia, entre 20 y 30

minutos después de haber sido llamados de urgencia. Intentaron una intubación y,
posteriormente, una traqueotomía, subiendo la saturación de oxígeno en sangre al 40%.

Sobre las 18 h. se solicitan dos unidades de hematíes para mejorar la oxigenación del
paciente, alcanzando una saturación del 90%.

Sobre las 19,20 h, se practica laparatomía mediante la que se liberó el aire acumulado en el
abdomen. Se mantiene al paciente en quirófano hasta las 23 h.

A consecuencia de la prolongada anoxia el paciente sufre encefalopatía hipóxica, quedando

en coma vegetativo sin que despertara ya con posterioridad.

Posteriormente es trasladado a otros centros, falleciendo el 27/01/99 como consecuencia de

una bronconeumonía.
El centro sólo disponía de un médico generalista de presencia permanente, y de un cirujano
y un anestesista de guardia localizada, sin referencia al tiempo de llegada en el protocolo
del servicio de guardia.

La demanda presentada se fundamenta en diversos motivos que, resumidamente, podemos

concretar en la falta de consentimiento a la intervención, mala práctica, o defectuosa
prestación, daño desproporcionado, y, en lo que mas interesa aquí, deficiente actuación del
centro.

Hemos dejado dicho que en la instancia la demanda fue desestimada, pero el tribunal de
apelación, en una extensa y prolija sentencia, revoca la resolución inicial, admite
parcialmente la demanda, y condena a la aseguradora por asistencia sanitaria deficiente y
un sistema de organización ineficaz, lo que explica con los argumentos que siguen.

Se vulnera la "lex artis", ante un sistema de atención diseñado por los responsables del
centro médico, insuficiente para atender situaciones de riesgo vital en las que se exige una
respuesta rápida, que no puede basarse en:

- Un médico generalista con conocimientos de reanimación cardiopulmonar básicos, pero

que carece de conocimientos y preparación para realizar correctamente una intubación y/o
una traqueotomía.

La cualificación de la médico y sus conocimientos eran conocidos por los responsables del
centro. Asimismo, la preparación profesional en los campos citados no era exigida por el
centro para acceder al puesto de trabajo.

- Dos facultativos, que no se encuentran en el centro, sino que han de estar localizables, y
que sólo van a acceder a través de un sistema de llamadas.

Los únicos recursos de que disponía el centro para atender una urgencia vital, eran un
médico, sin preparación suficiente para acometer supuestos de urgencia vital, y dos que no
estaban en el centro, cuya personación conllevaba un tiempo precioso, porque el Protocolo
lo permitía expresamente.

La Audiencia no hace ningún reproche a la médico de guardia, ante su evidente impericia al

no ser capaz de realizar una intubación y una traqueotomía, al carecer de formación
suficiente para ella, ya que lo puso de manifiesto a la empresa antes de comenzar la
relación. Considera que a nadie se le puede exigir más allá de la propia capacidad y que no
podía hacer más de lo que hizo al carecer de conocimientos de formación avanzada, y que
cuando fue contratada no ocultó su titulación ni su preparación. Fue reconocida y aceptada
por los responsables del IO.

Pero reprocha al centro sanitario que contrate a una médico sin formación suficiente para
atender un servicio de guardia permanente de un hospital con operados de alta complejidad,
y además, que no le ofrezca, ningún tipo de formación.
En el IO se realiza una cirugía especifica e importante, por lo que es medicamente
razonable preveer (con la "probabilidad cualificada" a que se refieren las SSTS

31/11/01 y 05/01/07) la originación de supuestos de urgencia vital en el que se

precisa una asistencia rápida y efectiva.

El inadecuado diseño del sistema de guardias propuesto por el centro implica el defectuoso
funcionamiento del servicio sanitario prestado, lo que ha sido causa de la que ha derivado el
daño en el paciente, por lo que existe una relación de causa-efecto generadora de una
responsabilidad atribuible al IO.

Tal déficit asistencial es residenciable en la normativa protectora de los Consumidores y

Usuarios. La responsabilidad sanitaria de los centros hospitalarios no sólo viene deducida
por la llamada responsabilidad directa por hechos realizados por tercero que le está
subordinado, conforme al art. 1903 CC, sino también por la responsabilidad objetiva
derivada de la LGDCU.

Los criterios de imputación de la expresada LGDCU deben proyectarse sobre los aspectos
funcionales del servicio sanitario.

En definitiva, el Tribunal estima que la falta de consentimiento de Cesar y, asimismo, el

inadecuado sistema de guardia diseñado por el IO vigente durante los hechos, son
suficientes para acoger la petición de responsabilidad civil sanitaria.

El sistema de organización establecido se considera deficiente porque carece de los

profesionales adecuados, con los conocimientos y preparación suficientes para atender a las
situaciones de urgencia que puedan presentarse en un centro sanitario donde se practican
actuaciones de alta cirugía.

Posteriormente, en la sentencia que inadmite los recursos de casación presentados, el TS

viene repitiendo, machaconamente, en la desestimación de cada uno de los motivos, unas
frases que podemos resumir con la expresión, el recurso no puede prosperar porque
estamos ante un inadecuado diseño del sistema de guardias, con una médico sin
preparación suficiente y dos médicos que no estaban presentes.

Los médicos y el personal asistencial son responsables por sus actuaciones. Y los directivos
también, por los actos concernientes a la estructuración y dirección de los servicios, esto es,
por la actuación empresarial, y esto sucedió en el caso, muy similar al comentado, resuelto
por la STS, 1ª, de 20/07/09, núm. 580/0915, en que, después de decidir un parto por cesárea,
esta hubo de retrasarse por falta de personal adecuado para llevarla a efecto al haberse
establecido un sistema de guardia de disponibilidad. El retraso determino sufrimiento fetal
agudo en el neonato, con secuelas de encefalopatía hipóxica.

Al lado de la sentencias comentadas, podemos incluir otra mas reciente de la Audiencia de

Madrid (Secc. 10ª) de 10 de junio de 2015, condenando a una clínica que tenía contratado
un médico residente en Paris, desplazándose para realizar las intervenciones, y procediendo
luego a realizar el control postoperatorio a distancia, sin presencia física, mediante
fotografías tomadas al enfermo que le eran transmitidas telemáticamente.

Sin negar que pueda realizar asistencia médica a distancia, ni desconocer los avances de la
telemedicina, que resulta muy útil y eficaz en la asistencia de marineros, y de contingentes
militares desplazados a lugares lejanos, uno se asusta, y coge escalofríos, con la sola lectura
del sistema establecido por la clínica que resultó condenada.

5. - Un caso paradigmatico de producto

sanitario defectuoso
comentario de la stj ce 10/05/01, henning veedfald
c arhus amtskmmune (dinamarca)16
Aunque la mencionada sentencia cada vez está mas lejos en el tiempo, sigue siendo
paradigmática para comprender el régimen de responsabilidad por producto sanitario
defectuoso, fabricado por el propio centro sanitario, en el contexto de una medicina pública,
y por ello creo que vale la pena detenerse unos segundos en su consideración.

Antes de proceder a su análisis no está de más recordar que normativa comunitaria con
la Directiva del Consejo 85/374/CEE, de 25 de julio de 1985, relativa a la aproximación de
las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en
materia de responsabilidad por los daños causados por productos defectuosos, inicia la
regulación específica de la denominada responsabilidad civil por producto, con un
planteamiento que supera a l’art. 1902 del Código Civil.

Y que, en el ámbito interno, la mencionada Directiva hoy está incorporada mediante el RD

Leg. 1/07, de 16 de noviembre, que aprueba el vigente texto refundido de la LGDCU,
dedicando su libro tercero (arts. 128 y sig.) a la regulación de la responsabilidad civil por
bienes o servicios defectuosos, derogando las normas anteriores de 1984 y de 1994.

En el art. 137 del D. Leg. Se contiene el concepto legal de producto defectuoso diciendo
que es aquel que no ofrezca la seguridad que cabría legítimamente esperar, teniendo en
cuenta todas las circunstancias, y especialmente su prestación, el uso razonable previsible
del mismo y el momento de su puesta en circulación.

El productor se define en el art. 138, señalando que incluye, además de los definidos en el
art. 5, al fabricante o importador en la UE de un producto determinado, de cualquier
elemento integrado en un producto terminado, o de una materia prima.

Teniendo en cuenta estas premisas, repasamos la sentencia del TJCE de 10/05/01, que se
pronuncia sobre los siguientes hechos:
El Sr. Veedfald debía someterse un trasplante de riñón, el 21/11/90, en el hospital de
Skejby. Tras haber sido extraído el riñón del donante, hermano del Sr. Veedfald, fue
preparado para el trasplante por medio de una irrigación con un líquido de perfusión
destinado a tal fin.

Por ser defectuoso el líquido, durante la irrigación se obstruyó una arteriola del riñón, por
lo que éste resulto inutilizable para cualquier trasplante.

El líquido de irrigación había sido fabricado en los laboratorios de otro hospital, el Arhus
Kommunehospial (hospital municipal de Arhus), y preparado para su utilización en el
hospital de Skejby. La Amtskommne (Administración provincial de Arhus) es propietaria y
gestora de ambos hospitales.

El Sr. Veedfald solicitó una indemnización a la Amtskommune, que declinó la

responsabilidad alegando que no había puesto el producto en circulación y que no lo había
fabricado con fines económicos, puesto que ambos hospitales están exclusivamente
financiados con fondos públicos.

Interpuesta demanda judicial por el Sr. Veedfald, el tribunal danés plantea cinco cuestiones
prejudiciales sobre la interpretación de los arts. 7.a) y c) y 9 de la Directiva 84/374/CEE al
Tribunal de las Comunidades Europeas, que las contesta en la forma siguiente:

· Debe entenderse que un producto no se ha puesto en circulación, y por ello no es aplicable

la directiva 85/374/CEE, si se ha elaborado en el marco de un servicio médico concreto y
se utiliza en un órgano humano que ha sido extraído del cuerpo del donante con el fin de
prepararlo para su trasplante ?.

La institución danesa argumenta que el paciente no compró intencionadamente el producto

y éste, destinado a un uso estrictamente interno por el propio productor, no salió de
la "esfera de control" constituida por la unidad del centro hospitalario, la farmacia y los
médicos intervinientes.

El Tribunal señala que esta circunstancia no es determinante porque este caso se caracteriza
porque la misma persona, a la que está destinado el producto, debe acudir a la "esfera de
control" por lo que tal hecho no puede tener incidencia, y concluye que "un producto
defectuoso se pone en circulación cuando se utiliza en el marco de una prestación médica
concreta que consiste en preparar un órgano humano para su trasplante y el daño causado
a éste es consecuencia de dicha preparación".17

· La segunda cuestión planteada es si un hospital de titularidad pública está exento de

responsabilidad con arreglo a la Directiva por los productos que elabora y utiliza en el
ámbito de un servicio concreto financiado con fondos públicos y prestado sin ninguna
contraprestación por el perjudicado.
Es decir, si en este caso no existe responsabilidad por cuanto el productor o fabricante (el
hospital) no tiene finalidades económicas, no existe lucro, y el paciente no satisface
ninguna contraprestación, por lo que no tiene vinculación económica con el hospital.

El Tribunal señala que se debe reconocer que los productos fabricados para una prestación
médica concreta, que no es pagada directamente por el paciente, sino que se financia con
fondos públicos aportados por los contribuyentes, no puede privar a la fabricación de estos
productos de su carácter económico y profesional.

Por consiguiente, el TJCE estima que las normas sobre responsabilidad por productos
defectuosos incluyen también a las Administraciones públicas y establece que no se aplica
la exoneración de responsabilidad por falta de actividad con fines económicos en el caso
de un producto defectuoso que ha sido fabricado y utilizado en el marco de un prestación
médica concreta totalmente financiada con fondos públicos y por la que el paciente no debe
pagar contraprestación alguna.

Dicho de otra manera, los productos financiados con fondos públicos aportados por los
contribuyentes no priva a la fabricación de su carácter económico y profesional, y no
procede la exoneración de responsabilidad.

· En la tercera cuestión planteada se pregunta si el Derecho comunitario exige una

delimitación de los daños causados por muerte o lesiones corporales y daños causados a
una cosa o la destrucción de una cosa. O si los estados miembros pueden decidir libremente
que debe entender por daños.

Si el daño causado a un órgano humano, que se extrae del cuerpo del donante para ser
trasplantado a otra persona, está incluido en la expresión daños causados por lesiones
corporales con respecto al receptor del órgano.

La cuestión es muy interesante dado que el caso se plantea por la inutilización del riñón,
una vez extraído del cuerpo del donante, y antes de su trasplante al del receptor. Parece que
no estamos ante unos daños corporales, pues el órgano afectado no se halla unido al cuerpo
de ninguna persona, y, por otra parte, tampoco parece que sea lo más correcto calificar
como una cosa a un riñón.

El Tribunal Comunitario no entra sobre este particular señalando que el art. 234 del Tratado
de la CE no le permite aplicar las normas comunitarias al caso concreto, siendo su función
interpretar el Tratado y los actos adoptados por las instituciones de la Comunidad,
correspondiendo al juez nacional determinar, en cada caso, si se trata de daños cubiertos
por la Directiva.

Correspondiendo aplicar las normas nacionales para la reparación del daño moral, sin que
un Estado miembro pueda limitar los tipos de daño material que ha de ser indemnizado
· Finalmente, las cuestiones cuarta y quinta, que se refieren a la delimitación del concepto
de daños en relación a un órgano humano que se extrae del cuerpo de un donante, se
estudian conjuntamente por el TJCE.

El Tribunal, después de señalar que la Directiva no define el concepto "daños", recuerda

que, en su art. 9 indica que el concepto daños debe cubrir, a la vez, los causados por muerte
o lesiones corporales, y los daños causados a una cosa o la destrucción de una cosa, que sea
del tipo de las que se destinan normalmente al uso o al consumo privados, y debe haber
sido utilizada como tal por la persona perjudicada.

Por tanto, termina diciendo el Tribunal, un Estado miembro no puede limitar los tipos de
daño que han de ser indemnizados.

Entiendo que la aportación mas importante de esta sentencia es, por un lado, la aplicación
de las normas sobre productos defectuosos a las Administraciones públicas, y, por otro
también pueden ser calificados como producto defectuoso incluye los productos sanitarios
fabricados o elaborados por los propios hospitales o centros sanitarios, y que se apliquen a
la atención sanitaria de un enfermo, independientemente de si han pasado a un circuito
comercial, o no, y de si ha mediado prestación económica del enfermo, porque el enfermo
es un usuario de los servicios sanitarios, y tiene derecho a que le sean administrados los
productos con las garantías de calidad, eficacia y seguridad que cabe esperar de los mismos.

5.1. - Otros casos de productos sanitarios

defectuososos
Podríamos categorizar, o agrupar, los productos sanitarios que, en un momento u otro, han
sido motivo de reclamaciones por haber presentado defectos que han causado perjuicios a
los consumidores, en este caso, personas enfermas que han recibido, o han sido tratadas con
tales productos defectuosos en el curso de su proceso asistencial.

- Productos farmacéuticos.

En este sentido, podemos iniciar la relación por los productos farmacéuticos, y empezar por
el "Agreal", un producto destinado al tratamiento de los efectos de la menopausia.

La Agencia Española del Medicamento decidió suspender su comercialización en 20/05/05,

al tener conocimiento de los efectos adversos producidos por dicho producto.

En los primeros años del nuevo siglo, en fechas próximas a la mencionada suspensión
muchos grupos de mujeres presentaron reclamaciones contra el laboratorio fabricante del
producto, algunas de las cuales llegaron hasta el TS que dictó sentencias confirmando que
el "Agreal" es un producto sanitario defectuoso por falta de información en el prospecto, y
las condenas a diversas indemnizaciones por daños materiales y morales. Entre estas
sentencias condenatorias se hallan las de 17/06/11, núm. 442/11; de 06/06/12, núm. 362/12,
y, 18/06/13, núm. 406/13.
- Contagio de enfermedades por transfusiones de sangre.

A finales de 1982 se detectó el SIDA en los Estados Unidos, y se inició el estudio de sus
causas. En 1985 se empezaron a realizar pruebas en transfusiones, y, en 1987 se publicó
una orden estableciendo la obligatoriedad de realizar pruebas a los donantes de sangre para
evitar contagios.

STS, 1ª, 11/02/98, condena al INSALUD por transfusión de sangre infectada con el virus
de la SIDA, debido a que el funcionamiento del servicio de transfusiones del hospital no
funcionaba correctamente.

STS, 1ª, 05/10/99, condena por el suministro de un medicamento defectuoso, portador del
virus de la hepatitis C. Aplica el art. 28 de la Ley 26/1884.

STS, 1ª, 04/12/07, núm. 1242/07, condena del laboratorio, la clínica y la aseguradora por la
transfusión de sangre infectada que provoca la adquisición de la hepatitis C.

- Implantes defectuosos.

En un lado podríamos situar la prótesis mamarias, como las de aceite, de la marca

"Trilucent", que la STS, 1ª, de 09/12/10 las declaró defectuosas, por cuanto es un producto
que no responde a la seguridad que legítimamente cabe esperar de su uso, condenando a su
fabricante a indemnizar cuyo fabricante fue objeto de condena por sentencia después que
las autoridades sanitarias declararon sus peligro y aconsejaron su explantación: También
han causado problemas las prótesis de silicona, conocidas como PIP

Otro capítulo estaría formado por otros implante, en el que podríamos incluir el producto
anticonceptivo conocido como DIU, uno de los cuales resultó defectuoso, al quedar
embarazada la mujer que lo portaba, lo que determinó que el TS, 1ª, en sentencia de
24.09.99 condenara solidariamente al suministrador y a la Diputación de Valencia, como
entidad titular del centro donde fue implantado.

También los stents pueden resultar defectuosos, como el caso contemplado en la STS, 1ª,
27/02/12, núm. 45/12, que condena al importador de una prótesis venosa subclavia que se
rompió por fatiga del material.

Podemos hallar también condenas por roturas de jeringas, catéteres (STS

15/11/2000) y de otros tipos de prótesis (SAP Barcelona, Secc. 16ª, 26/07/18), y es

que la perfección no existe, y este es, sin duda, el mejor argumento para mantener la
vigencia de un sistema de responsabilidad por productos defectuosos.

Bibliografia
BERCOVITZ RODRIGUEZ-CARO, R., coordinador: Comentarios del Texto Refundido de
la LGDCU y otras leyes complementarias, Editorial Aranzadi, 2ª edición, Cizur Menor,
2015.

CAMARA LAPUENTE, S., director: Comentarios a las Normas de Protección de los

Consumidores, Editorial Constitución y Leyes, S.A. (Colex), Majadahona, 2011

DELGADO BUENO, S. y BANDRÉS MOYA, Fdo., coordinadores: Tratado de Medicina

Legal y Ciencias forenses, T. I, vol. 1: Derechos Sanitario y Medicina Legal del Trabajo,
Editorial Bosch, S.A., 1ª edición, Barcelona, 2011

DIAZ ALABART, S., coordinadora: Manual de Derecho de Consumo, Editorial Reus,

S.A., 1ª edición, Madrid, 2016

GARRIDO FALLA, Fdo., director: Comentarios a la Constitución, Editorial Civitas, 3ª

edición, Madrid, 2001

MÉJICA GARCIA, J.: Prevención de enfermedades nosocomiales; comunicación al XVII

Congreso de Derecho Sanitario, Madrid, octubre de 2011

REBOLLO PUIG, M. e IZQUIERDO CARRASCO, M., directores: Defensa de los

Consumidores y Usuarios, Comentario sistemático del texto refundido aprobado por R.D.
Leg. 1/2007, Editorial Iustel, Madrid 2011
1
Agradezco especialmente a los alumnos del Master de Trabajo Social Sanitario, de la
UOC, del curso 2018-2019, las opiniones expuestas sobre la consideración del enfermo
como consumidor, conforme a la normativa sobre defensa de consumidores y usuarios, en
el debate abierto al efecto, que me han servido de base para la exposición.
2
BERCOVITZ RODRIGUEZ-CANO, R.: Comentarios del Texto Refundido de la Ley
General para la Defensa de Consumidores y Usuarios y otras Leyes complementarias, Ed.
Aranzadi, 2ª ed., Cizur Menor, 2015, pág. 66.
3
SAP Barcelona, 16ª, de 26/07/18, Id Cendoj: 08019370162018100372
4
Diccionario de la RAE, 20ª edición, de 1984, T. II, pág. 958
5
Estudio EPINE realizado por la Sdad. Española de Medicina Preventiva, Salud Pública e
Higiene, que aparece citado en el trabajo publicado por Martinez Morel, E.R., y otros en el
núm. 4, vol. 27, de julio-Agosto de 2013, de "Gaceta Sanitaria"
6
"Diario Médico", del martes 25.11.08
7
"Diario Médico" de 22.01.07 publica la noticia de que Francia ha logrado rebajar la tasa
de patologías nosocomiales pasando del 5,4 al 4,97%. Las bacterias que causan tales
infecciones son la "E coli" (25%), "Stafilococus aureus" (19%) y "psedomonas
aeruginosa" (10%). Italia se sitúa en un 4,9%, y Finlandia, en un sorprendente 8,5%. No se
dan datos en relación a España.
8
Una información al respecto se halla en la pag. 6 de la edición de Gaceta Médica del 7 al
13 de marzo de 2016, comentado la noticia aparecida en el boletín de la OMC.
9
Corrobora estas cifras el médico especialista en infecciones del Hospital La Fe, de
Valencia, Miguel Salavert, en una entrevista que publica Gaceta Médica edición del 18 al
24 de septiembre de 2017.
10
Xiol Rios, JA, en el XIX Congreso de Derecho Sanitario, octubre de 2012, presentó una
exposición muy detallada y sistemática sobre El Derecho Sanitario en la Jurisprudencia
del Tribunal Supremo, indicando que a partir de la década de 1990 se aprecia la tendencia
de aplicar la responsabilidad objetiva, establecida en la Ley de Consumidores y Usuarios,
en relación a las prestaciones de los servicios sanitarios.
11
STS, 1ª, núm. 604/1997, de 01/07/97, consultada en VLex, dentro de responsabilidad
médica
12
"Diario Médico" en su edición de 20.02.08, haciéndose eco de una reciente sentencia de
la Sala Civil del TS, presenta un titular diciendo "La Ley de Consumidores no se aplica al
acto médico individual", añadiendo que "El Tribunal restringe esta norma a enjuiciar el
correcto funcionamiento del servicio sanitario", señalando que se ha producido un cambio
doctrinal para recuperar el criterio de culpa en la responsabilidad del médico. Esta doctrina
jurisprudencial se reitera y consolida en las SSTS 20.11.09 y 22.09.10, señalando la
obligación de medios impuesta a los profesionales, y que "la responsabilidad establecida
en la legislación de consumidores es aplicable en relación a aspectos organizativos o de
prestación de los servicios sanitarios".
13
Méjica Garcia, J., en la comunicación presentada al XVIII Congreso de Derecho
Sanitario, octubre de 2011, bajo el título de Prevención de las enfermedades nosocomiales,
incluye unos párrafos bajo el rótulo: Los hospitales, un lugar peligroso para la salud, en
los que sistematiza el origen de los diversos riesgos para la salud que se presentan
habitualmente en los mismos.
14
La STS 16/11/16, se identifica en Cendoj con el núm. 28079110012016203419
15
STS 20/07/09, disponible en Cendoj, Id 28079110012009100541
16
STJCE 10.05.01, disponible en Aranzadi TJCE/2001/133. También en la revista "La
Ley", núm. 5363, del martes 31 de julio de 2001
17
Seuba Torreblanca, JC, en el núm. 3/2001, correspondiente a julio de 2001, plantea esta
cuestión en la disyuntiva de la responsabilidad del prestador de servicios, y, por lo que se
refiere a la segunda, se plantea la diferente regulación, existente en 2001, a nivel interno, en
relación a los denominados riesgos del desrrollo.