LA CADUCIDAD COMO CLAUSULA EXORBITANTE DEL CONTRATO ESTATAL Y SU DECLARATORIA POR LA ENTIDAD PUBLICA AUTOR: Carlos Andrés Pineda Garcia RESUMEN EI propésito de este articulo es analizar la caducidad como una herramienta del Estado en la actividad contractual, teniendo como soportes de investigacién la doctrina y la jurisprudencia colombiana, a través del estudio de teorias de académicos y de sentencias del Consejo de Estado. Se presenta un andlisis conceptual y normativo por medio del cual se logra determinar que la caducidad es una sancién incumplimiento grave de las obligaciones contractuales. En efecto, el Estado como contratante para garantizar la efic y la eficiencia de la contratacién piiblica y el funcionamiento de los servicios ptblicos en forma continua, regular y permanente, procede a hacer efectiva la cléusula contractual y declarar la caducidad cuando se pone en riesgo grave los fines de la contratacién estatal y los servicios piblicos. Cabe resaltar que dicho posible incumplimiento debe ser debidamente motivado y la entidad estatal que inicie la declaratoria de caducidad de un contrato debe seguir el debido proceso consagrado en el articulo 86 de la Ley 1474 del 2011, toda vez que, de hacerlo sin seguir 05 lineamientos, se estarfa encaminando a una indebida y extralimitada potestad estatal, que icilmente conducirfa a interponer un medio de control por parte del contratista en procura del restablecimiento de sus derechos. + Abogado de la Universidad de Antioquia. pinedandi@hotmailcom. Este articulo se presenta para optar a titulo dde Abogado Especialista en Derecho Administrativo.PALABRAS CLAVE: Caducidad, cléusula exorbitante, contrato estatal, medios de control, Estatuto Contractual. INTRODUCCION La cléusula exorbitante del contrato estatal es una herramienta o privilegio que ostenta la administracién para dar por terminado un contrato de manera unilateral cuando el contratista incurre en una o varias conductas que de manera severa y directa afecten la ejecucién del contrato y conduzcan a una paralizacién del servicio puiblico en cabeza del Estado. En atencién a esto, la entidad estatal contratante tiene la facultad de declarar la caducidad, apoydndose en leyes como la Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007, Ley 610 del 2000 y demas, normativa que le permita finalizar el contrato y ordenar su liquidacién en el estado en que se encuentre, El presente trabajo de investigacién tiene como finalidad determinar, en primera medida, que es la caducidad y realizar un andlisis de los antecedentes y regimenes normativos que la regulan, Posterior a esto, se enfoca la investigacién en las causales de declaratoria de caducidad, teniendo como base jurisprudencia del Consejo de Estado y la doctrina, lo que conduce a establecer eémo se evaliian dichas causales y cudl es el procedimiento para declararlas por parte del Estado contratante, La declaratoria de caducidad de un contrato estatal no es un poder ilimitado y es por esto que la interpretaciGn unilateral de esta cléusula conlleva ciertas obligaciones en cabeza delEstado, con el fin de no producir excesos en Ia actividad y gestién pablica, obligaciones que se estudiardn a la luz de la Ley 80 de 1993 y de la sentencia C-949 de 2001 expedida por la Corte Constitucional, Para el logro de este objetivo investigativo, se acuden a técnicas de investigacién descriptiva, explicativa y documental, tendiente a determinar las caracterfsticas de la cléusula exorbitante en cuestién, analizando jurisprudencia y doctrina que permitan identificar y diferenciar esta institucién normativa de las demas prerrogativas que tiene el Estado en materia de contratacién piblica. Se procura hacer un andlisis concreto de la caducidad para dar paso a determinar si en efecto es una cliusula abusiva y extralimitada o si, por el contrario, es iil para cumplir a cabalidad los fines del Estado para con sus ciudadanos. FUNDAMENTOS BASICOS DE LA CADUCIDAD COMO CLAUSULA EXORBITANTE DE LOS CONTRATOS ESTATALES La caracterfstica principal de las cléusulas exorbitantes en materia de contrataci6n estatal en Colombia se basa en el quebranto de las cargas contractuales, es decir, los principios de igualdad y conmutatividades propias de cualquier contrato en materia civil o comercial no estén igualmente determinados cuando se contrata con el Estado.La raz6n de esta desproporci6n alude a que cuando el Estado funge como contratante directa 0 indirectamente, lo hace en virtud del cumplimiento de los fines y del bienestar puiblico, por lo que se espera un beneficio comtin y general, mientras que, por otro lado, el contratista solo espera provecho para sf, por lo que su interés no trasciende el interés particular 0 econémico personal o de la sociedad. Es por esto que la Ley 80 de 1993 establecié unas clusulas extraordinarias (entre ellas la caducidad) con el fin de cumplir efectivamente los fines propios del Estado y faculté a la entidad piiblica contratante para declararlas cuando encuentre razonadamente motivos para creer que el contrato no se ejecuta o ejecuté de manera correcta y, por ende, los fines del Estado se estén viendo menoseabados, La caducidad como clausula exorbitante se define a grosso modo como una estipulacién contractual, por medio de la cual cuando se presente alguno de los elementos constitutivos de incumplimiento tendientes a afectar de manera gravosa la actividad piblica, la entidad contratante a través de acto administrativo adecuadamente motivado da por terminado el contrato y ordena la liquidacién del mismo, Por su parte, el Honorable Consejo de Estado ha definido Ia caducidad como: La potestad que tiene la Administraci6n Publica para terminar unilateralmente un contrato y ordenar su liquidacién. Como se trata de una potestad, es decir, de una especie de atribucién de competencias, su ejercicio tiene limitaciones. Entre los limites esta el tiempo ‘rationi temporis” las autoridades pueden actuar dentro de la oportunidad que ha seftalado la ley y, en materia de caducidad de contratos, de ella solamente puede hacerse ‘uso mientras el termino de los mismos esté vigente y no después del vencimiento de los plazos pactados. La finalidad de dichas clausulas y, por lo tanto, de la potestad sancionatoria de la administracién contratante, es la misma: el cumplimiento del contrato or raz6n de interés paiblico que esté comprometido en el mismo. Tal finalidad debeservir como criterio orientador para el ejercicio de Ia referidas clausulas, cualquiera sea la naturaleza del contrato” Es importante determinar que, asi se establezca en la ley como una “estipulacion” contractual, lejos est de haber un acuerdo de voluntades para su inclusién en los contratos, estatales, Io anterior fundamentado en que las cléusulas exorbitantes constituyen un poder 0 prerrogativa a favor de la administracién puiblica, lo que deja a un lado el principio de igualdad contractual y coloca al Estado en una posicién de ventaja frente al contratista. En atenci6n a esto, la Sentencia T-1071 de 2007 determina que: A diferencia de lo que ocurre cuando la caducidad busca superar situaciones de incumplimiento contractual, la posibilidad de declararla suele extenderse a todo tipo de contratos y existe por ministerio de la ley, més que por efecto de una estipulacién bilateral. Por lo demés, en todas estas hipstesis es claro y prevalente el cardcter sancionatorio de la medida, situaci6n que en varias ocasiones esta corporacién ha encontrado ajustada a la Constitucién, siempre y cuando en su aplicacién se observen Figurosamente las reglas del debido proceso aplicable a toda actuacién administrativa, conforme al articulo 29 superior® Asi las cosas, la caducidad es una potestad con la que goza el Estado para lograr la efectividad de los principios y deberes de la administracién publica, en pro de cumplir los fines. consagrados en la Constitucién Politica. Conforme a lo anterior, el funcionario que supervise un contrato y no ejerza una adecuada vigilancia y control donde se evidencia una grave e irremediable afectacién y no eleve a acto administrativo la declaratoria de la caducidad, se encontraria inmerso en una falta gravisima consagrada en el Cédigo Disciplinario Unico que en el acdpite referido a las faltas gravisimas, ‘Consejo de Esato, Seccisn Tercera (27 de marzo de 1996) Expediente 8385, [MP Jess Maria Carillo Ballesteros] * Corte Constituional (12 de diciembre de 2007) Expediente T- 1652277 [MP Nilson Pnila Pilla]situadas en el libro 2° capitulo 1 expresa “declarar Ia caducidad de un contrato estatal o darlo por terminado sin que se presenten las causales previstas en la ley para ello™. El acto administrative por medio del cual se declara la caducidad retine un conjunto de exigencias, que desde la doctrina se identifican asi -Debe estar debidamente motivado, es decir, debe justi excepcional y las condiciones de la liquidacién, -Debe contener un balance de las obligaciones realizadas y pagadas, de las sanciones impuestas al contratista y su valor, y los acuerdos entre las partes. -Debe ser notificado debidamente al contratista. Esta notificacién debe efectuarse del siguiente modo: la notificacién debe ser personal, debe ser tanto al contratista como al garantes. Es por eso que la caducidad, al ser un acto unilateral e indiscutible de la administracién, solo puede ser dictada en ejercicio de sus poderes legales y no se da en virtud propia del contrato como una cléusula acordada por las partes. En todo caso la procedencia de la caducidad esta ‘mediada por la estipulacién en el contrato, en virtud del cual, por virtud del mismo, se puede predicar que la cléusula es conocida y asumida por las partes-evitando consecuencias sorpresivas € inesperadas del contratista. * Congreso de la Replica (5 de febrero de 2002) por la cual se expide el Ctigo Disciplinario Unico. (Ley'734 de 2002) DO 444.708. Ley derogada, a partir del 9 de marzo de 2022, por el articulo 265 de la Ley 1952 de 2019, salvo el articulo 30 que contindavigente hasta el del 28 de diciembre de "Escobar, A.B. (2000), ET conrata esa de obra, Medellin: Ediciones Juridicas Gustavo TiteREGULACION NORMATIVA Con Ia expedici6n de Ia Ley 80 de 1993 se determinaron las caracteristicas de la caducidad y sus consecuencias en el articulo 18 que reza: La caducidad es la estipulaci6n en virtud de la cual, si se presenta alguno de los hechos constitutivos de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, que afecte de ‘manera grave y directa la ejecuciGn del contrato y evidencie que puede conducir a su paralizacién, la entidad por medio de acto administrativo debidamente motivado lo dard or terminado y ordenard su liquidaci6n en el estado en que se encuentre. En caso de que la entidad decida abstenerse de declarar la caducidad, adoptaré las medidas de control e intervencién necesarias, que garanticen la ejecuciGn del objeto contratado. La declaratoria de caducidad no impediré que la entidad contratante tome posesidn de la obra 0 continge inmediatamente la ejecucién del objeto contratado, bien sea a través del garante o de otro contratista, a quien a su vez se le podré declarar la caducidad, cuando a ello hubiere lugar. Si se declara la caducidad no habré lugar a indemnizacién para el contratista, quien se hard acreedor a las sanciones e inhabilidades previstas en esta ley. La declaratoria de caducidad ser4 constitutiva del siniestro de incumplimiento® Pero hay que advertir que la cléusula tiene regulacién normativa expresa desde el Decreto 3130 de 1968. En ese momento la caducidad se incorporé a los contratos celebrados por establecimientos piiblicos, a los celebrados por las empresas industriales y comerciales del Estado y les dio un cardcter facultativo en primera medida. Posterior a esto, se doté de carsicter obligatorio la inclusién de dicha cldusula mediante los Decretos 150 de 1976, Decreto 222 de 1983, Ley 14 de 1991 y Ley 40 de 1993, las cuales Congreso dela Republica. (28 de octubre de 1993) por la cual se expide ol Estatuto General de Contatacién de la Adinistacin Publica. (Ley 80 de 1993) DO 41.094constituyen el antecedente de su regulacién en las leyes posteriores como la Ley 80 de 1993, Ley 104 de 1993 y demas normas concordantes. En la actualidad es la Ley 80 de 1993 el pilar de la estructura normativa de la caducidad en materia de contratacién estatal ~articulo 18-, marco normativo que es de obligatorio cumplimiento cuando el Estado en cabeza de sus entidades, funge como contratante de obras 0 servicios con el fin de desarrollar la actividad administrativa. Por otro lado, es fundamental hacer énf: en otras dos leyes que hacen referencia al tema de la caducidad, leyes posteriores a la Ley 80 de 1993, estas son, en su orden: * Ley 142 de 1994: Esta ley determina el régimen de los servicios piblicos domiciliarios, por tanto, las comisiones reguladoras tienen la facultad de determinar la jurisdiccién competente del contrato y la incorporacién expresa 0 técita en los contratos de obra, En esta medida, establece en el articulo 121 “La ‘Superintendencia podré pedir a las autoridades competentes, en el evento de toma de posesién, que declaren la caducidad de los contratos de concesién a los que se refiere esta ley”, * Ley 610 de 2000: Dicha ley Por la cual se establece el trimite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorfas. En su articulo 61 determina que la autoridad administrativa que declare la caducidad del contrato sugerida por la contralorfa puede hacerlo siempre y cuando no haya expirado el plazo para su ejecucién y no se encuentre liquidado.CAUSALES DE CADUCIDAD Y SU DECLARATORIA POR LA ENTIDAD ESTATAL La entidad estatal sustenta la declaratoria de Ta cldusula exorbitante de caducidad en el incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista que indiscutiblemente conlleven a afectar de manera grave y directa la ejecucién de las actividades para las que se contraté y que demuestre que es inevitable una paralizacién de dichas acciones tendientes a desarrollar los fines y deberes del Estado, Doctrinariamente, autores como Palacios Hineapié y Rico Puerta han determinado que existen tres causales fundamentales para promover el fenémeno de la caducidad. Es importante aclarar que para que eso ocurra no basta con que se evidencia una o varias de ellas, sino que se hace estrictamente necesario que concurran las tres. En ese orden de ideas, las causales de declaratoria de caducidad son: 1, Incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, pero dicho incumplimiento debe tener Ia capacidad de poner en riesgo los fines para los que se fue contratado y menoscabar servicios pliblicos e intereses generales, 2. Dicho incumplimiento debe afectar de manera grave, directa, consecuencial e indiscutiblemente la ejecucién contractual. Atendiendo a esto, tampoco se trata de un mero retraso o tropiezo en el desarrollo de las obligaciones propias del contrat, sino que el incumplimiento debe tener relaci6n directa e ineludible con el desempefio del contrato.10 Por tiltimo, el tercer elemento para que se configure la caducidad hace referencia a que se evidencie que se puede llegar a la paralizacién de servicios piblicos esenciales, Ahora bien, hay que hacer énfasis en que dichas causales deben representarse con notoriedad y no como una simple sospecha de un posible incumplimiento de las cléusulas contractuales. Para esto, se requiere una valoracién objetiva de los aspectos constitutivos que van a dar lugar a la caducidad con el fin de no hacer un uso arbitrario o desmedido de dicha facultad en cabeza del Estado. De hacerlo sin dicha valoracién se puede constituir un acto administrativo antijuridico generador de controversias contractuales en detrimento de las arcas del Estado. En atenci6n a la importancia de un andlis is objetivo de las causales constitutivas de caducidad, Luis Alonso Rico Puerta establece que: La caducidad exige una verdadera conducta demostrativa a la entidad estatal en lo ateniente a sus causales. Una verdadera carga de la prueba se radica en quien tiene el poder excepcional. De alli que las causales deben tipificarse con notoriedad, pues como esta dicho, no obstante ser potestad excepcional, su aplicacién no puede ser automtica y ‘menos abusiva, “No basta la consagraciGn expresa de ella en Ios eventos en que es procedente o su contenido es tacito (cuando la ley ordena entenderla incorporada) para legitimar su ejercicio’ (Rico Puerta, 2018, p. 820) Hay aqui que referirse con ahinco a que la declaratori de caducidad no puede estar sustentado mas que en la documentacién que obre o que haga parte integra del contrato, en la relacién de actas, en las cuentas por pagar y ejecutadas, en la concurrencia de detalles exigidos Rico Puerta, L.A. (2018) Teoria General y Practica de la Contratacin Estatal. Bogota, Editorial Leyes Eaitoesu por la obra, en la observaciones técnicas y legales formuladas por el contratante o interventor, todo esto razonado con el fin de no adoptar una decisiGn arbitraria y extralimitada. Por lo anterior, el Consejo de Estado en una sentencia reciente del afio 2021, determina las consecuent jas de la declaratoria de caducidad para las partes de la siguiente manera: En raz6n de lo anterior, la declaratoria de caducidad del contrato da lugar a las siguientes consecuencias: (i) dar por terminado el vinculo negocial sin que haya lugar a jindemnizacién para el contratista; (ii) ordenar su liquidacién en el estado en que se encuentre; (iii) hacer exigibles las garantias por configuracién del siniestro del incumplimiento; (iv) hacer efectiva la clusula penal pecuniaria y (v) configura para el contratista la inhabilidad para celebrar contratos con entidades ptiblicas durante 5 afios* Conviene distinguir ahora que el tratadista Juan Angel Palacios Hincapié distingue otras, causales diferentes para la caducidad que no tienen que ver con el contrato propiamente dicho, sino que aluden al contratista, En el libro La Contratacién de las Entidades Estatales establece que: Desde el punto de vista doctrinal hay un criterio genérico para seitalar que “la caducidad es la facultad que tiene Ia Administracién para dar por terminado el contrato, por la ‘ocurrencia de uno de los hechos previstos por la ley — y antes también por el contrato- ya sea por la culpa imputable al contratista o por simples acontecimientos que no obstante se refieren a este, no constituyen incumplimiento del mismo’ (Palacios Hincapié, 2020, p. 67) La Iinea de investigacién y argumentacién puede ahora encaminarse a la oportunidad para declarar la caducidad, desarrollada jurisprudencial y doctrinariamente * Consejo de Estado, Seccin Tercera, (22 de noviembre cle 2021) Expediente 45121, {MP Maufa Adriana Mar] * Palacios Hincapié, 3A (2020) La Contatacin de Las Entidades Esatales. Bogot, Editorial Lijusanche,2 El Consejo de Estado en el afio 2003 por medio de un concepto emitido el dia 6 de agosto del ato referenciado determiné que: La potestad sancionatoria del Estado (declaratoria de caducidad incumplimiento) solo se podri ejercer dentro del plazo de ejecucién del contrato o hasta el vencimiento del plazo de que dispone la administracidn para ejecutar la iquidacién unilateral del mismo ‘como potestad excepcional. Vencido este plazo, aunque pueda realizar la liquidacién de ‘mutuo acuerdo, no podré utilizar potestades unilaterales pues estas tienen un émbito temporal de competencia precisamente fijada en la ley!” ‘Teniendo en cuenta lo anteriormente mencionado, la entidad estatal para declarar la caducidad tiene el momento de la ejecucién del contrato, tal y como lo establece Luis Alonso Rico Puerta en su libro Teorfa General y Practica de la Contratacién Estatal La doctrina también coadyuva con la determinacién de los momentos o plazos para declarar la caducidad, estableciendo que mientras no se haya ejecutado el objeto material del contrato, es posible ejercer esa cldusula en virtud de las potestades exorbitantes del Estado, Por lo anterior, es menester precisar entonces que existe unanimidad a nivel jurisprudencial y doctrinario acerca del plazo para declarar que Ia caducidad de por terminado un contrato estatal, de ahf que determine el Consejo de Estado que una vez, fenecido el plazo convenido no se acompasa con la finalidad y sentido de esta medida excepcional que debe ser de interpretacién. Consejo de Estado, Sala de consulta y servicio civil (06 de agoso de 2003), Expediente 1453. [Augusto Trejos Jaramillo]13 LA CADUCIDAD, SU INTERPRETACION UNILATERAL Y LA LIQUIDACION DEL CONTRATO Antes de adentramos en los efectos juridicos de la declaratoria de caducidad, es justo decir que esta debe ser empleada por la entidad estatal como siltimo recurso y que antes de hacerlo, deben haber mediado requerimientos, intervenciones, verificaciones de aspectos como fechas, cronogramas, inversiones, entre otros. La caducidad no debe ser sorpresiva porque de serlo, demuestra una ineficaz supervisi6n e intervenci6n de los agentes estatales que deben velar por el efectivo desempeiio del contrato, Todo eso surge como consecuencia de omisiones, imprudencias, negligencias e incumplimiento de labores y obligaciones por parte del contratista que previo a decretar la caducidad, deberfa corroborar y sustentar el acto administrativo por multas, sanciones y requerimiento graves y serios que demuestren sin lugar a dudas que el objeto contratado est en peligro de no ser desarrollado. En caso de que la entidad decida abstenerse de declarar la caducidad, adoptaré las medidas de control e intervencidn necesarias, que garanticen la ejecuci6n del objeto contratado. La declaratoria de caducidad no impedira que la entidad contratante tome posesién de la obra o contimie inmediatamente la ejecucién del objeto contratado, bien sea a través del garante 0 de otro contratista, a quien a su vez se le podré declarar la caducidad, cuando a ello hubiere lugar. (Ley 80, 1993, art. 18) ‘Volviendo al asunto que nos atafie ¢ insistiendo en la importancia de motivar adecuadamente el acto administrative que la declara, hay que sefialar que seguido a esto, la entidad estatal debe tomar posesi6n de inmediato de la obra o actividad y en esa medida es4 aconsejable proceder a la elaboracién de un acta donde se inventarie el estado de la misma, que se realiz6, que no, equipos, materiales, empleados, acta que debe ser suscrita en compaiiia por el interventor, el representante legal de Ia entidad del Estado y el contratista. El Consejo de Estado en sentencia de fecha 24 de septiembre de 1998 determin6: Como puede observarse los articulos 3, 14, 28, 34 y 35 del C.C.A., aplicados en su conjunto integran un procedimiento de imperativo cumplimiento en todas las actuaciones administrativas iniciadas de oficio por la administracién, dentro de las cuales estarfan por expresa remisién del articulo 77 de la Ley 80 de 1993 las actuaciones contractuales que adelante la entidad publica contratante y que pueden incidir en la relacién contractual. El articulo 77 de la Ley 80 de 1993 sefiala que las normas que rigen los procedimientos y actuaciones en la funci6n administrativa, seran aplicables en las actuaciones, contractuales, en cuanto sean compatibles con la finalidad y los principios de dicha ley. En los procedimientos administrativos sancionatorios debe darse la oportunidad al interesado para expresar su punto de vista antes de tomarse la decisién, como una manera de garantizar el derecho fundamental al debido proceso (art 29 de la Constitucién Politica) para asf hacer efectivo el derecho de defensa y contradiccién. De ahi que no basta con que esas decisiones estén debidamente motivadas y sean notificadas con el fin de que el particular pueda agotar los recursos gubemnativos y judiciales en defensa de la legalidad o de los derechos que considera desconocidos por la actuacién publica, Cuando el articulo 50 de C.C.A. establece que ‘contra los actos que pongan fin a las actuaciones administrativas” proceden los recursos en via gubernativa, significa que el acto definitivo como equivocadamente lo denomina la ley-seria més exacto llamarlo resolutorio- es el resultado de un procedimiento administrativo que previamente tuvo un trémite con intervencién de las personas interesadas 0 afectadas con el!" Por parte del funcionario piiblico, si este Hlegara a observar la falta gravisima del contratista sin aplicarle la clusula exorbitante de caducidad que ordena el Estado, se convertirfa en otra falta por no denunciar el hecho, tipificado en la Ley 734 de 2002, sobre los deberes: Denunciar los delitos, contravenciones y faltas disciplinarias de los cuales tuviere conocimiento, salvo las excepciones de ley 28, Controlar el cumplimiento de las " Consejo de Estado, Seccin Tercera. (24 de septiembre de 1998) Expediente 14821. [MP Ricardo Hoyos Duque15 finalidades, objetivos, politicas y programas que deban ser observados por los particulares cuando se les atribuyan funciones piblicas. (Ley 734, 2002, art. 34)!? Es importante sefialar que con la entrada en vigencia de la Ley 1952 de 2019 en marzo del presente afio, dichos deberes de los funcionarios piiblicos se conservan sin modificaciones en el articulo 38 de la nueva ley. Es justo decir ahora que cuando el legislador da la potestad a las entidades estatales de declarar la caducidad para continuar con las obligaciones propias del contrato no le esta dando via libre para que de manera arbitraria e injustificada celebre nuevos contratos bajo el mismo objeto contractual, sino que debe verse bajo la lupa de una herramienta excepcional y de emergencia cuyo uso esté supeditado tnicamente a impedir la paralizacién o afectacién grave del servicio con prevalencia del interés piiblico general. Ahora bien, no hay que dejar de lado que el contratista debe continuar con sus labores hasta que el acto administrativo que declara la caducidad no quede en firme. Es por esto que para no agravar las consecuencias juridicas que seguramente tendra que padecer, debe dar continuidad y ejecucién a los deberes que tenga que desarrollar. Lo que interesa ahora es referirse a la liquidaci6n del contrato, atendiendo a esto la Seccién Tercera, en sentencia proferida el 29 de julio de 1996, dijo: La liquidaci6n del contrato implica un ajuste de cuentas definitivo, en ella se fija lo que a Ja terminacién del contrato la entidad queda debiendo al contratista 0 lo que este le qued6 debiendo, por causa de las obligaciones cumplidas en desarrollo del contrato; y es evidente que las obras adicionales que acomete el contratista, o las actualizaciones a que puede tener derecho, o los sobrecostos producidos en razén de la prorroga del plazo del " Lay derogads, a patir del 29 de marzo de 2022, pore aiculo 265 de a Ley 1952 de 2019, vigente hasta el del 28 de diciembre de 2023 vo el anicuo 30 continda16 contrato, generan créditos a su favor que tienen origen en el contrato mismo y que, por ende, deben ser resueltos en el acta de liquidacién!’ Cuando el acto administrativo se encuentre en firme el paso a seguir de inmediato es la liquidaci6n, y de manera bilateral 0 unilateral (més adelante se hard hincapig en los efectos de ‘una liquidacién unilateral), dicha entrega final deberd contener, entre otros, los siguientes requisitos, como lo determina Rico Puerta: 1. Caracteristicas del contrato (ntimero del contrato, objeto, valor, plazo, contratista). 2, Suma de dinero entregada como anticipo. 3, Actas mensuales parciales de pago, indicando su valor y amortiz: anticipo. 4, Actas de reajuste mensual y amortizacién del anticipo, si lo hubo. 5. Resumen del anticipo amortizado, indicando si el contratista qued6 a paz y salvo 0 adeuda alguna suma @ la entidad estatal, 6, Obra ejecutada por pagar al contratista. 7, Reajustes por pagar al contratista 8. Inventario de los materiales existentes en la obra. 9. Inventario de la maquinaria y equipo presentes en la obra, in estado y valor aproximado. 10, Valor de la multa, sanciones y clausula penal pecuniatio.'* jén del El fundamento de los anteriores elementos, como lo determina Rico Puerta, deviene de la préctica contractual, en procura de la determinacién del estado en que se encuentra el contrato, de las actividades que se hayan realizado hasta el momento, de los saldos a favor o en contra de las contratantes y demas detalles acerca de sumas de dinero, equipos y materiales que resultan ser fundamentales para liquidar el contrato y proceder a estimar el incumplimiento contractual. "Consejo de Estado, Seccin Tercera subseccin B, (29 de julio de 2011) Expediente 9477, [MP Cartos Betaneur Jaramillo] Rico Puerta, LA. (2018) Teoria General y Practica de la Coniratacion Exatal, Bogot, Eitoral Leyes Editoes pina 838,uw Atendiendo a la liquidacién del contrato posterior a la declaratoria de caducidad, el Honorable Consejo de Estado mediante Sentencia de fecha 18 de noviembre de 2021 establecié que: La liquidaci6n del contrato estatal tiene por objeto realizar el balance final de las cuentas derivadas de la relacién negocial, con el objeto de definir “quién le debe a quién y ccudnto’. En ella deben incluirse los items que se adeudan mutuamente las partes para determinar tal saldo. En este acto la entidad contratante no tiene la facultad de determinar los perjuicios que le caus6 el contratista y que no fueron previamente previstos en una clausula penal. (...) En los actos administrativos por medio de los cuales el IDEA liquid’ unilateralmente los contratos se dejé constancia sobre el incumplimiento (...) y se ordend el reintegro de Io pagado por concepto de la ejecucién de los mismos. Si el contratista, persona natural o juridica por medio de sus representantes legales, asumen una actitud negativa en el momento de firmar el acta 0 participar en la liquidaci6n, el Estado procede de manera unilateral a realizar la liquidacién mediante acto administrativo que solo puede atacarse por medio de recurso de reposicién. EFECTOS SOBREVIVINIENTES A LA DECLARATORIA DE CADUCIDAD DEL CONTRATO RESOLUCION DEL CONTRATO. La resolucién del contrato es la terminacién del mismo por incumplimiento de las La posibilidad la condicién resolutoria fue una materia que se dejé por fuera en el mbito contencioso administrativo, especificamente en la Ley 80 de 1993, por lo que estarfa claro que la aplicacién de esta se deberfa hacer con remisi6n expresa de lo estipulado en el derecho privado.18 No obstante, esto, la aplicacién de la resolucién de los contratos estatales tiene una gran diferencia con los contratos de los particulares. José Antonio Camargo Galvis determina que: “Desde la érbita de la Administracién, valga decir, que en el contratista sea en quien recaiga el incumplimiento de las obligaciones asumidas, no puede exigirsele al contratista el incumplimiento del contrato de manera judicial, toda vez que la administracién se encuentra investida por mandato legal de amplias prerrogativas y potestades coercitivas (clausulas excepcionales) y sancionatorias (imposicién de multas, exigibilidad de clausula penal) para asegurar la ejecucién del objeto contractual, sin acudir al jez”. 8 En atencién a lo anterior, vale la pena hacer mencién a lo establecido por el Honorable Consejo de Estado en sentencia de fecha 14 de septiembre de 2000 que dicta: En la contrataci6n estatal no est prevista la acci6n de incumplimiento, entendida como aquella orientada a que, ante el incumplimiento de la entidad publica de las obligaciones contractuales a su cargo, puede exigirsele que las cumpla o que el juez ordene la ejecucién del contrato, como tampoco cabe exigir el cumplimiento judicial del contratista si fue este el que incumplié el contrato. En el primero de los casos se esté frente a una responsabilidad contractual y cabe solicitar al juez. que ordene a la administracién reconocer y pagar los perjuicios que con su conducta causé al contratista y en el segundo, existen medidas coercitivas y las potestades sancionatorias atribuidas a la administracién por la ley para asegurar la ejecucién del objeto contractual. Ase se desprende del articulo 87 de C.C.A. cuando sefiala como una de Tas pretensiones del contencioso contractual que se declare el incumplimiento del contrato y que se condene al contratante responsable a indemnizar los perjuicios. Esto significa que la aplicaci6n del articulo 1546 del Cédigo Civil que consigna la Hamada condici6n resolutoria tacita en relacién con los contratos estatales presenta algunas modificaciones. '* La caracterfstica fundamental de dicha resolucién en materia administrativa es que esta puede ser declarada de manera unilateral, sin necesidad de acudir a la jurisdiccién contencioso administrativa para que opere, diferenci enorme con la resolucién aplic ida en el sector privado, 5 Camargo GalvisJ.A. (2011) Es procedemt la aplcacién de lacondicion resolutoria de contratos en materia de contatacién staal? Boot. pagina 7. "© Consejo de Estado, Seccin Tercera (14 de septiembre de 2000) Expediente 13530. [MP Ricardo Hoyos Duque)19 ‘Se puede concluir de lo anterior, que la resolucién del contrato en materia de Derecho Administrativo opera exclusivamente de manera unilateral y a favor del Estado, debido al interés Piiblico que dichos contratos conllevan INHABILIDAD SOBREVINIENTE DEL CONTRATISTA PARA LICITAR O CONTRATAR La Ley 80 de 1993 determina que quienes hayan dado lugar a la declaratoria de caducidad son inhdbiles para participar en licitaciones y para celebrar contratos con las entidades estatales. Respecto a la declaratoria de caducidad, es menester dilucidar que no habré lugar a indemnizaci6n para el contratista, quien se hard acreedor a las sanciones e inhabilidades previstas en esta ley, tal como lo dispone el art culo 18 de la Ley 80 de 1993: La caducidad es la estipulacisn en virtud de la cual, si se presenta alguno de los hechos constitutivos de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, que afecte de manera grave y directa la ejecuci6n del contrato y evidencie que puede conducir a su paralizacién, la entidad por medio de acto administrativo debidamente motivado lo daré por terminado y ordenaré su liquidaciGn en el estado en que se encuentre, En caso de que la entidad decida abstenerse de declarar la caducidad, adoptaré las medidas de control e intervencién necesarias, que garanticen Ia ejecucién del objeto contratado. La declaratoria de caducidad no que la entidad contratante tome posesin de la obra 0 continie inmediatamente la ejecucién del objeto contratado, bien sea a través del garante o de otro contratista, a quien a su vez se le podré declarar la caducidad, cuando a ello hubiere lugar. Si se declara la caducidad no habré lugar a indemnizacién para el contratista, quien se hard acreedor a las sanciones e inhabilidades previstas en esta ley.20 La declaratoria de caducidad ser4 constitutiva del siniestro de incumplimiento!” La jurisprudencia ha establecido que son sujetos pasivos de inhabilidades las personas naturales, las personas juridicas, los consorcios, las uniones temporales, las promesas de sociedad futura y las sociedades con objeto tinico, excepto las entidades estatales que hayan suscritos convenidos interadministrativos. Por lo anterior, el Consejo de Estado ha precisado que: Cuando la caducidad le es declarada a una sociedad y a pesar de que cobija a todos los socios en forma solidaria, se debe tener en cuenta que como lo ordena el articulo 8 de la Ley 80 de 1993 solo se le debe declarar a quien su conducta da lugar a ello. Por lo tanto, cuando uno de los socios de la sociedad sancionada no estd de acuerdo con la sancién impuesta, puede impugnarla en forma individual, pero le asiste el deber complementario de precisar como persona individualmente considerada en qué medida esa decisién afecta sus intereses de forma distinta a los de la sociedad de Ia cual hace parte. Las reglas de Ia inhabilidad para contratar nuevamente con el Estado como consecuencia de la declaratoria de caducidad son taxativas y obligatorias y no liberan a los socios de responsabilidad aun cuando cedan sus derechos y no hagan parte de la sociedad contratista declarada en incumplimiento. TERMINACION DE LOS DEMAS CONTRATOS QUE SE ESTEN EJECUTANDO POR EL CONTRATISTA INHABILITADO Congreso de la Republica. (28 de octubre de 1993) por la eual se expe el Estanuto General de Comatacin de la Adninistracion Pablica. (Ley 80 de 1993) DO 41.084 "Consejo de Estado, Seecin Tercera, (21 de enero de 1999) Expediente 15111 [MP Ricardo Hoyos Duque]21 Para el contratista incumplido e inhabilitado esto se convierte en tna disminucién de su capacidad jurfdica para contratar, por lo cual las demds relaciones contractuales se ven afectados y su cumplimiento cesa La inhabilidad como Io ha determinado la Corte Constitucional “obedece a finalidades de interés piiblico, asociados al logro de la imparcialidad, la eficacia, la eficiencia y la ‘moralidad en las operaciones contractuales."” Por esto se Ilega a la tarea de dar por terminado todos y cada uno de los contratos celebrados entre el Estado y este contratista puesto que, al ser la caducidad una prerrogativa del Estado para mantener el orden y cumplimiento eficaz de los fines del Estado, serfa un contrasentido mantener relaciones contractuales con una persona natural o juridica que ya dejé en evidencia su incumplimiento frente a las cargas derivadas de dicha relacién, PUBLICIDAD DE LAS SANCIONES Y REPORTE A LAS ENTIDADES SOBRE LA. DECLARATORIA DE CADUCIDAD El articulo 31 del Estatuto Contractual establece: La parte resolutiva de los actos que declaren la caducidad, impongan multas, sanciones declaren el incumplimiento, una vez ejecutoriados, se publicaran en el SECOP y se comunicardn a la cémara de comercio en que se encuentre inscrito el contratista respectivo. También se comunicarén a la Procuraduria General de la NaciGn*® Es importante advertir que esta consecuencia no solo lo afecta de manera directa el contrato para el que fue declarado la caducidad, sino que lo tacha de manera negativa en los " Consejo de Estado, Sala de consulta y servicio civil (02 de marzo de 1992) Expedient 422 [MP Jaime Paredes Tamayo] ® Congreso de la Republica (28 de octubre de 1993) por la cual se expide el Estatuio General de Comtratacion de la Administracion Piblica, (Ley 80 de 1993) DO 41,0542 registros de consulta para contratistas, por lo que se dice que es la muerte contractual de un particular o de una sociedad, CONCLUSION La caducidad converge con las demas clausulas exorbitantes por sustentarse en la biisqueda del interés general y el bienestar social. En tal sentido, bien pareciera demostrar que el Estado puede ser arbitrario y extralimitarse en sus funciones cuando prevé que servicios piiblicos esenciales y fines del Estado no se ejecutardn de manera efectiva. Como se quiera, aun siendo una potestad absoluta en cabeza de la entidad estatal, se deben resguardar ciertos criterios minimos para garantizar el debido proceso contemplado en el, articulo 29 de la Constitucién Politica de Colombia, toda vez. que, aun siendo justificados los motivos por los cuales se declara la caducidad, el contratista debe tener conocimiento de los actos, resoluciones, actas, inventarios y demés fundamentos en que se base Ia entidad contratante para declararla, Es cierto que, sea cual sea la o las circunstancias que dieron declarar a la prerrogativa, administrativa denominada caducidad, sus efectos juridicos no varian y son estos los que en liltima medida, permiten extinguir el vinculo contractual vigente, todo esto con el fin de que primen los intereses sociales y el bienestar puiblico. Finalmente, hay que decir también que las clusulas exorbitantes en general conforman la regulacién juridica tendiente a desplegar los fines del Estado de acuerdo con el actual tipo social politico y econémico, en el cual el Estado delega en particulares la consecuencia y ejecucién de los fines estatales. Lo cierto es que siendo ésta una figura que protege Ia superioridad de la23 administracién, es exorbitante ademas porque dichas clausulas no se encuentran el régimen de contratacién privado.24 REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS. Camargo Galvis, J.A. (2011) Es procedente la aplicacién de la condicién resolutoria de contratos en ‘materia de contratacién estaral? Bogota. Pagina 7. Congreso de la Republica (5 de febrero de 2002) por la cual se expide el Cédigo Disciplinario Unico. (Ley 734 de 2002) DO 44.708 htp://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0734_2002.html Congreso de la Republica. (28 de octubre de 1993) por la cual se expide el Estatuto General de Contratacion de la Administracién Piiblica. (Ley 80 de 1993) DO 41.094 hup://www.secretariasenado gov.co/senado/basedoc/ley_0080_1993.hum Consejo de Estado, Seccién Tercera (14 de septiembre de 2000) Expediente 13530. [MP Ricardo Hoyos Duque] http://190.217.24.55:8080/WebRelatoria/ce/index.xhtml Consejo de Estado, Seccién Tercera (18 de noviembre de 2021) Expediente 54883. [MP Martin Bermudez Muiioz https://www.consejodeestado.gov.co/wp- content/uploads/2021/12/RepaFisConf.pdf Consejo de Estado, Seccién Tercera (27 de marzo de 1996). Expediente 8385. [MP Jestis Marfa Carrillo Ballesteros] hitps://www.redjurista.com/Documents/consejo_de estado, seccion_tercera eno, 8385 de 19 96.aspx#/ Consejo de Estado, Secci6n Tercera subseccién B. (10 de marzo de 2011) Expediente 16856. [MP Stella Conto Diaz del Castillo} https:/Avww.consejodeestado, gov,co/documentos/boletines/PDF/25000- 23-26-000-1991-07182-01(16856).pdf Consejo de Estado, Secci6n Tercera subseccién B. (29 de julio de 201 1) Expediente 9477. [MP Carlos Betancur Jaramillo] https://www.consejodeestado. gov.co/documentos/boletines/PDF/25000-23- 26-000-1997-04390-01(18080).pd™” Consejo de Estado, Secci6n Tercera, (24 de septiembre de 1998) Expediente 14821. [MP Ricardo Hoyos Duque] hutps://www.redjurista.com/Documents/consejo_de estado, seccion tercera e. no. 14821 de 1 998.aspx" Consejo de Estado, Sala de consulta y servicio civil (02 de marzo de 1992) Expediente 422 [MP Jaime Paredes Tamayo] hitps://vlex.com.co/ vid/-5262118725 Consejo de Estado. Sala de consulta y servicio civil (06 de agosto de 2003). Expediente 1453, [Augusto Trejos Jaramillo) huips//www.funcionpublica, gov. co/eva/gestornormativo/norma,php?i=11264 Consejo de Estado. Seccién Tercera (26 de julio de 2014) Expediente 26704 [MP Ramiro de Jestis, Pazos Guerrero] https://www.procuraduria, gov.co/relatoria/ media/file/flas_juridico/989_CE- Rad-26705.pdt Consejo de Estado, Seccién Tercera. (21 de enero de 1999) Expediente 15111 [MP Ricardo Hoyos Duque] https://jurinfo.jep.gov.co/normograma/compilacion/docs/EX_1511 L.htm Corte Constitucional (12 de diciembre de 2007). Expediente T- 1652277 [MP Nilson Pinilla Pinilla] hutps://www,corteconstitucional. gov.co/relatoria’2007/T-1071-07,htm Escobar, A. B. (2000). El contrato estatal de obra. Medellit diciones Juridicas Gustavo Ibaiiez. Palacios Hincapié, J.A. (2020) La ContrataciGn de Las Entidades Estatales. Bogotd, Editorial Lijursanchez. Rico Puerta, L.A. (2018) Teoria General y Practica de la Contratacién Estatal. Bogoti, Editorial Leyes Editores.