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Radicación: 66001-23-33-000-2019-00437-01 (3678-2021)


Demandante: Milton Santiago Niño Aranda

CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ

Bogotá, D. C., veintinueve (29) de junio de dos mil veintitrés (2023)

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.


Radicación: 66001-23-33-000-2019-00437-01 (3678-2021)
Demandante: Milton Santiago Niño Aranda
Demandado: Municipio de Pereira
Tema: Relación laboral encubierta. MODIFICA SENTENCIA

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada,


contra la sentencia proferida el doce (12) de marzo de dos mil veintiuno (2021)
por el Tribunal Administrativo de Risaralda, por medio de la cual accedió
parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

El señor MILTON SANTIAGO NIÑO ARANDA, instauró demanda en contra de la


SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL MUNICIPIO DE PEREIRA, en ejercicio del
medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el
artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo (CPACA) y con el fin de que se acceda a las siguientes:

PRETENSIONES

Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. 44355
del 18 de octubre de 2017, expedido por la directora administrativa de Talento
Humano de la Alcaldía de Pereira, por medio del cual se negó el reconocimiento
de los derechos prestacionales y las indemnizaciones por haber laborado en ese
municipio.

Como consecuencia, se declare que entre las partes existió una relación laboral
y por ello, se condene a la entidad demandada a que reconozca a favor del señor
Milton Santiago Niño Aranda las prestaciones sociales a las que tenía derecho,

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liquidadas con el último salario que devengó, que era de $1.168.679.

Que se condene a la demandada a pagar las indemnizaciones por terminación


del contrato sin justa causa y la sanción moratoria, por no haber pagado
oportunamente las prestaciones sociales cuando terminó el contrato y por la falta
de consignación de las cesantías anuales en los fondos correspondientes.

Que se condene al Municipio de Pereira a cancelar las horas extras, dominicales


y festivos.

Que se condene al ente territorial a pagar los aportes a la seguridad social en


pensión y salud que se causaron durante la vigencia del contrato, y que se le
reintegre al demandante lo que sufragó por este concepto en lo que era
obligación del empleador.

Que se condene a la demandada a indemnizar al señor Milton Santiago Niño


Aranda por los perjuicios morales que sufrió, con ocasión de la terminación injusta
del contrato.

HECHOS

La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente


manera:

Que, desde el 10 de enero de 2008, el señor Milton Santiago Niño Aranda fue
vinculado a través de contratos de prestación de servicios a la Secretaría de
Educación del Municipio de Pereira para desempeñarse como vigilante o
conserje en diferentes instituciones educativas de dicho ente territorial, vínculo
que se prorrogó hasta el 30 de enero de 2016.

Que el objeto de los contratos consistió en el desarrollo de actividades como


cumplir con los turnos de portería que se le asignaran en coordinación con el
respectivo rector o director de la institución educativa, custodiar el área designada
en esos espacios, controlar la entrada y salida de personas, vehículos y objetos
de los planteles, otras relacionadas con la seguridad e, incluso, debió ayudar en
trabajos de construcción de obras civiles.

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Que, para el período comprendido entre enero de 2010 y marzo de 2011, fue
vinculado mediante contrato de trabajo a la empresa de servicios temporales
Empacamos S.A., en la cual realizó las mismas funciones que venía
desempeñando en favor del Municipio de Pereira con los contratos de prestación
de servicios.

Que el demandante cumplía un horario de 12 horas diarias de lunes a domingo


de manera ininterrumpida, por lo que laboró dominicales y festivos sin que le
fueran cancelados y tampoco se le concedieron vacaciones.

Que el contrato terminó por decisión de la Alcaldía de Pereira el 31 de enero de


2016, sin que existiera justa causa para ello.

TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA

El proceso inicialmente se tramitó en el Juzgado Tercero Administrativo del


Circuito de Pereira, donde se admitió la demanda el 27 de febrero de 2018 y se
le notificó al Municipio de Pereira el respectivo auto.

El ente territorial contestó manifestando que entre el municipio y el demandante


se celebraron unos contratos de prestación de servicios que generaron el pago
de unos honorarios, previo al cumplimiento del objeto del contrato y cuyas tareas
fueron coordinadas por el interventor o supervisor del contrato, por lo que en
ningún momento adquirieron la naturaleza de contratos de trabajo.

Propuso como excepciones las de falta de competencia del juzgado para conocer
el asunto por razón de la cuantía, inexistencia de causa para demandar y cobro
de lo no debido, prescripción, inexistencia de la relación laboral y reconocimiento
de prestaciones sociales, inexistencia de la primacía de la realidad, presunción
de legalidad del acto administrativo y pago.

Ahora bien, en virtud de un recurso de apelación que interpuso el ente territorial,


en el marco de la audiencia inicial, en contra de la decisión de declarar no
próspera la excepción previa de falta de competencia, el Tribunal Administrativo
de Risaralda, mediante providencia del 21 de junio de 2019, consideró que el

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juzgado sí carecía de competencia funcional para conocer del asunto por razón
de la cuantía, y ordenó su remisión a esa Corporación para seguir con el trámite
correspondiente, conservando la validez de lo actuado hasta ese momento.

El Tribunal avocó conocimiento del asunto y celebró la audiencia inicial. En ella


consideró que las demás excepciones propuestas, diferentes a la falta de
competencia, eran perentorias o se referían a cuestiones que debían resolverse
en la sentencia. Así, fijó el litigio, señaló que no existía ánimo conciliatorio y
decretó pruebas conforme al artículo 180 numeral 10 del CPACA.

En audiencia de pruebas llevada a cabo el 5 de noviembre de 2019, se ordenó


correr traslado para alegar. Luego se dictó sentencia, la cual fue apelada dentro
del término oportuno por la entidad demandada.

SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN

El Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante sentencia proferida el doce (12)


de marzo de dos mil veintiuno (2021), accedió parcialmente a las pretensiones
de la demanda.

Luego de efectuar un recuento del marco normativo y jurisprudencial aplicable,


consideró que, de acuerdo con el acervo probatorio allegado, se encuentra
acreditado que el demandante prestó sus servicios al Municipio de Pereira como
vigilante en establecimientos educativos, entre el 10 de enero de 2008 y el 30 de
enero de 2016, no obstante que en ese lapso existió una interrupción de los
contratos desde el 30 de diciembre de 2009 hasta el 1 de julio de 2011, frente a
lo cual no se demostró que en este periodo el señor Niño Aranda hubiese
trabajado al servicio de dicho ente territorial a través de una empresa de servicios
temporales.

Que las actividades realizadas por el señor Milton Santiago Niño Aranda, en
desarrollo del objeto contractual, evidencian que hubo subordinación, pues no
puede predicarse de un contratista dedicado a prestar servicios de vigilancia en
una institución educativa, que le asiste algún grado de independencia y
autonomía en el desempeño de su labor a la luz del artículo 32 de la Ley 80 de
1993.

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Que de su naturaleza propia se desprende que debe ser realizada de forma


permanente, continua y controlada, dado que la vigilancia y seguridad de las
instituciones ha de ser garantizada en todo momento, a fin de que quienes
ocupan el establecimiento gocen de seguridad y así mismo se protejan los bienes
muebles e inmuebles de las instituciones, para tal efecto se cita jurisprudencia
del Consejo de Estado, en la cual se ha señalado la dificultad lógica que existe
de prestar servicios de vigilancia con libertad técnica o administrativa.

Que, conforme a las pruebas y la jurisprudencia sobre el tema, en virtud del


principio de la primacía de la realidad, es evidente que se presentó una verdadera
relación laboral velada bajo contratos de prestación de servicios.

Que, al encontrarse probada la existencia de una verdadera relación laboral entre


las partes, corresponde el reconocimiento de prestaciones sociales, las cuales
se tendrían que liquidar con base en los honorarios contractuales pactados en
cada encargo, el consecuente cómputo del tiempo laborado para efectos
pensionales y el pago de las cotizaciones correspondientes a la seguridad social
integral.

Que, con ocasión del periodo de interrupción en el vínculo contractual


previamente aludido, operó el fenómeno de la prescripción frente a las acreencias
laborales causadas antes del 1 de julio de 2011.

En consecuencia, declaró la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio


No. 44355 del 18 de octubre de 2017, mediante el cual se negó la existencia de
una relación laboral y, a título de restablecimiento del derecho, ordenó a la
demandada a pagar las prestaciones laborales de orden legal, correspondientes
a los períodos efectivamente ejecutados en los cuales se demostró la existencia
de la relación laboral y no estuvo afectado por la prescripción, esto es, entre el 1
de julio de 2011 y el 30 de enero de 2016.

Condenó a pagar en favor del demandante los porcentajes de cotización


correspondientes a pensión y salud que debió trasladar a los fondos respectivos
por el tiempo acreditado, o en su defecto que la entidad efectúe los aportes al
sistema.

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Las demás pretensiones de la demanda fueron denegadas.

No hubo condena en costas.

RECURSO DE APELACIÓN

Inconforme con la decisión, la parte demandada interpuso recurso de apelación


en los siguientes términos:

Que la prueba testimonial practicada en el proceso era insuficiente, precaria y no


podía conducir a la demostración de una relación laboral, toda vez que los
testigos no ofrecieron certeza respecto de la subordinación del demandante en
cumplimento de las obligaciones contractuales.

Que la valoración por parte del Tribunal de la prueba documental se basó en


inferencias o deducciones subjetivas, en tanto no se observa material probatorio
acerca de las reales condiciones de subordinación aducidas en la demanda.
Asimismo, no fueron aportados elementos que permitiesen verificar los
supuestos llamados de atención por parte del ente territorial respecto del
contratista, tampoco que haya tenido que solicitar permisos para ausentarse del
lugar de prestación del servicio y, por esta razón, no se logró desvirtuar la facultad
de coordinación que le asistía al municipio.

Que la jurisprudencia ha determinado que en estos casos la subordinación debe


ser plenamente probada, lo que demuestra que la carga de la prueba le
corresponde al demandante. Así, en este proceso, ante el escaso material
probatorio y teniendo en cuenta la posición asumida por el Consejo de Estado
respecto del cumplimiento de un horario, no se debió condenar al reconocimiento
y pago de las prestaciones sociales, puesto que, según esa pauta, al demandante
no le asiste ese derecho.

Que la prescripción extintiva del derecho es procedente, ya que en atención a la


jurisprudencia que rige la materia, este fenómeno abarcaría más períodos que
los señalados en la sentencia de primera instancia, puesto que la reclamación

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administrativa fue invocada el 3 de octubre de 2017 y, de esa manera, el lapso


anterior al 3 de octubre de 2014 se encuentra afectado por dicho fenómeno.

TRAMITE DE SEGUNDA INSTANCIA

Por auto del tres (3) de diciembre de 2021, se admitió el recurso de apelación y
le ordenó a la Secretaría pasar el expediente a despacho para dictar sentencia
dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de dicha providencia, salvo que
las partes presentaran solicitud probatoria, de conformidad con el artículo 212 del
CPACA y el ordinal 5 del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021. Igualmente, señaló
que el Ministerio Público podía emitir concepto hasta antes de que el proceso
quedara pendiente de fallo.

MINISTERIO PÚBLICO

La Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado solicitó la


confirmación de la sentencia apelada, según los argumentos que se resumen a
continuación:

Que el Municipio de Pereira trató de ocultar una verdadera relación laboral con el
demandante, con el propósito de no reconocer los derechos y garantías
inherentes a ella, lo que se puede corroborar con los documentos que contienen
los contratos de prestación de servicios y con los testimonios de los señores
Hernán Darío Castañeda Cardona y Guillermo Gustavo Sánchez Beltrán, de los
que se infiere que las actividades que el demandante desarrolló no eran
temporales y hacían parte del funcionamiento habitual de la entidad territorial;
además, que trabajó sujeto a un horario de trabajo en la vigilancia al interior de
las instituciones educativas a las que fue designado.

Que la prescripción extintiva fue aplicada correctamente por el tribunal, de


conformidad con los parámetros de la sentencia de unificación del 25 de agosto
de 2016, proferida por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso
Administrativo del Consejo de Estado.

Se decidirá la controversia, previas las siguientes,

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CONSIDERACIONES DE LA SALA

La Sala deberá determinar si bajo la apariencia de contratos de prestación de


servicios existió un vínculo laboral entre las partes y como consecuencia de ello,
si la parte demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de las
prestaciones dejadas de percibir con ocasión de ese vínculo.

Marco normativo y jurisprudencial

Para resolver el fondo del asunto, se requiere hacer un análisis de las figuras del
contrato de prestación de servicios y del concepto de relación laboral.

El Contrato Estatal de Prestación de Servicios, se encuentra consagrado en la


Ley 80 de 1993 artículo 32.3, el cual indica:

“Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades


estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o
funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con
personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con
personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones


sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”.

En los contratos de Prestación de Servicios, se requiere que la prueba de la


relación contractual sea palmaria, es decir, que se pueda determinar con claridad
si entre el actor y la entidad demandada existía un verdadero contrato de
prestación de servicios, o por el contrario una relación de tipo laboral, que es la
que procede a analizarse.

La relación laboral comprende los siguientes elementos: la actividad humana que


debe ser realizada personal, libre y conscientemente, la relación de dependencia
o subordinación de una persona física a otra natural o jurídica y, a su vez, el
elemento de la remuneración.

Este tema, de diferenciar el contrato de prestación de servicios y la relación


laboral ha sido objeto de constantes controversias, por ello se trae a colación la
sentencia C-154 del 19 de marzo de 1997 de la Corte Constitucional, que expresa

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claramente las diferencias entre el contrato de trabajo y el de prestación de


servicios, dice al respecto:

“Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de


prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquél se
configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la
continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación
del mismo.

En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad


independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la
que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia
consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor
contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de


prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos
son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades
propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines
perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina


la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que
en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta
naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la
administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a
prestaciones sociales ; a contrario sensu, en caso de que se acredite la
existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la
actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a
quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor
contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación
del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de
prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un
contrato de prestación de servicios independiente.

Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o


dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos
del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los
servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios
profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo”. (Negrillas
para resaltar).

De acuerdo con lo anterior, se colige que es la subordinación o dependencia el


elemento que diferencia al contrato de prestación de servicios del contrato de
trabajo o de la relación laboral, por esto, desvirtuar un contrato de prestación de
servicios, demostrando la subordinación dará vía libre al nacimiento del derecho
al pago de prestaciones sociales en aplicación del principio de primacía de la
realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, consagrado en el artículo
53 de la Constitución.

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Acerca de los conceptos de subordinación y permanencia que son propios del


concepto de empleo público, (relación de trabajo) se pronunció el Consejo de
Estado en sentencia de unificación del nueve (09) de septiembre de dos mil
veintiuno (2021), en el proceso radicado No. 05001-23-33-000-2013-01143-
01(1317-16) CE-SUJ2-025-21, con ponencia del consejero RAFAEL
FRANCISCO SUÁREZ VARGAS, en los siguientes términos:

“2.3.3.2. Subordinación continuada

102. De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la


subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento
determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de
servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el
cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de
trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder
disciplinario. No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se
manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de
prestación del servicio.

103. La reiterada jurisprudencia de esta corporación –que aquí se consolida-


ha considerado, como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que
permiten determinar su existencia; entre estas, se destacan las siguientes:

104. i) El lugar de trabajo. Considerado como el sitio o espacio físico


facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades.
Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las
innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta
circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso
concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de
planta.

105. ii) El horario de labores. Normalmente, el establecimiento o imposición


de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista
subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea
simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia
en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación
de jornadas laborales y de turnos para atenderlas. Por ello, si bien la exigencia
del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la
existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser
valorada en función del objeto contractual convenido.

106. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien


sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier
momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición
de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius
variandi, la dirección y control efectivo de las actividades del contratista
constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o
no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el
demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de
la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva
sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto
contractual. Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de
control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en

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sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista,


habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación.

107. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las


que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se
reúnan los elementos configurativos de la relación laboral. El hecho de
que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones
o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las
asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de
la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral
encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores
confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se
refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo. En ese orden de ideas,
incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus
servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones
de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad
contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el
cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por
consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de
sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de
la entidad.

108. A este respecto, resulta preciso aclarar que el desempeño de actividades


o funciones propias de una carrera profesional liberal (como en este caso la
de abogado) no descarta, per se, la existencia de una relación laboral, pues,
en la práctica, tales actividades son requeridas frecuentemente para
satisfacer el objeto misional de la entidad. En cambio, la existencia del
contrato de prestación de servicios sí exige que las funciones del contratista
sean desarrolladas con un alto grado de autonomía, sin perjuicio de la
necesidad de coordinación con la entidad contratante que, en ningún caso,
puede servir de justificación para ejercer comportamientos propios de la
subordinación laboral.

(…)

3.1.4. Unificación del sentido y alcance de la expresión «término


estrictamente indispensable» del numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80
de 1993.

131. La autorización prevista en el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de


1993, para celebrar contratos de prestación de servicios cuando las
actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad
no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos
especializados, es esencialmente temporal; por lo tanto, este tipo de
contratos, cuando se suscriben con personas naturales, no pueden
concatenarse indefinidamente en el tiempo.

132. Siguiendo esa lógica, el «término estrictamente indispensable», al que


alude la referida norma, tiene lugar en la fase precontractual, pues es en esta
donde la entidad contratante aproxima, en función del objeto a contratar y de
los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima «imprescindible» para
su ejecución. En otras palabras, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo
necesario para ejecutar el objeto contractual convenido, y este debe estar
sujeto al principio de planeación, que encuentra su manifestación práctica «en
la elaboración de los estudios previos a la celebración del negocio jurídico,
pues es allí donde deberán quedar motivadas con suficiencia las razones que
justifiquen que la Administración recurra a un contrato de prestación de
servicios».

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133. No obstante lo anterior, en la práctica, durante el término de ejecución


de los contratos, suele ocurrir que se presentan ciertas situaciones
imprevistas que exijan su prórroga; por lo cual, en algunos casos, el tiempo
estimado, ab initio, como «el ajustado enteramente a la necesidad», puede
resultar insuficiente. En cualquier caso, las mismas razones que en su
momento justificaron la planeación del contrato inicial y la suscripción de los
contratos modificatorios del plazo de ejecución, deben encontrar soporte en
los mencionados estudios previos.

134. En ese orden de ideas, la Sala unifica el sentido y alcance del «término
estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente
estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de
acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos,
representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla
a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan,
sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para
garantizar su cumplimiento”. (Resaltado del texto original).

Corresponde, además por regla general a la parte actora demostrar, que en


la ejecución del contrato se configuraron los elementos propios de una
relación laboral como son: una actividad personal, un salario y la
subordinación. Así lo ha consignado la jurisprudencia del Consejo de Estado
en varias oportunidades:

“41. Aquí se debe precisar, que en materia probatoria, la presunción que se


establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en
materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en
manos del empleador, caso distinto ocurre, cuando se involucran relaciones
entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales
deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral
a través de un contrato de prestación de servicios.

42. En efecto, quien demande, tiene que desvirtuar inicialmente la presunción


del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y consecuentemente la del acto
administrativo mediante el cual se nombró. Es así, que es inminente que se
prueben los elementos de la relación laboral, esto es, (i) la actividad personal
del trabajador, (ii) subordinación continuada y dependencia del trabajador y
(iii) remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda
configurar un contrato de trabajo.”1

Corolario de la relación empleador-trabajador, es el nacimiento de la obligación


por parte del primero, de cancelarle al segundo, beneficios inherentes a su
calidad, tales como las prestaciones sociales.

Quiere hacer notar la Sala, que en determinados casos en los que a pesar de
que la vinculación se da mediante contrato de prestación servicios, en razón de
la actividad desarrollada, el Consejo de Estado ha dicho que se presume la
existencia de la relación de trabajo, tales son los casos de los docentes cuando

1Sentencia del 28 de octubre 2021.Consejero Ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ.


Radicación número: 68001-23-33-000-2015-00393-01(3755-17).

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Radicado: 66001-23-33-000-2019-00437-01 (3678-2021)


Demandante: Milton Santiago Niño Aranda

son contratados por instituciones educativas para cumplir funciones de docentes


y los celadores2.

Debe aclararse que, tal y como lo precisó esta Corporación en la sentencia de


unificación del 9 de septiembre de 2021 antes aludida, cuando se reconoce la
existencia de una relación laboral, al accionante le asiste el derecho al pago de
prestaciones sociales a cargo de la administración, pero no es posible que por
ello se le dé la categoría de empleado público al contratista sin que concurran los
elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política.

Resolución al caso concreto

De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer


lo siguiente:

Que el señor Milton Santiago Niño Aranda tuvo varias vinculaciones mediante
contratos de prestación de servicios con el Municipio de Pereira para prestar
labores como conserje – vigilante entre el 10 de enero de 2008 y el 30 de enero
de 2016, periodo en el cual se presentó un lapso entre el 30 de diciembre de
2009 y el 1 de julio de 2011 en el que no se acreditó ningún vínculo contractual
del demandante con el Municipio de Pereira. Para mayor claridad, se muestra el
siguiente cuadro con la relación de estos contratos3:

Contrato Desde Hasta Interrupción


0046 10/01/2008 31/01/2008 Sin interrupción
744 01/02/2008 28/02/2008 3 días
1075 04/03/2008 29/12/2008 2 días
182 01/01/2009 30/12/2009 1 año y 6 meses
185 01/07/2011 31/12/2011 1 día
184 02/01/2012 29/02/2012 Sin interrupción
824 01/03/2012 31/07/2012 Sin interrupción
1123 01/08/2012 15/09/2012 Sin interrupción
1764 16/09/2012 30/10/2012 1 día
2398 01/11/2012 30/12/2012 2 días
195 02/01/2013 15/08/2013 Sin interrupción
11101563 16/08/2013 15/09/2013 Sin interrupción

2 Consejo de Estado - Sección Segunda, Subsección “A”. Magistrado Ponente Alfonso Vargas
Rincón. Sentencia del 2 de mayo de 2013, Radicación 05001233100020040374201
3 Las copias de los contratos pueden ser consultadas a folios 12 a 55 del cuaderno 1 del

expediente físico escaneado, que puede ser consultado en el índice 2 del proceso de segunda
instancia en el aplicativo Samai.

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Demandante: Milton Santiago Niño Aranda

11102228 16/09/2013 15/10/2013 Sin interrupción


11102545 16/10/2013 31/10/2013 Sin interrupción
11102841 01/11/2013 30/12/2013 2 días
11100181 02/01/2014 30/06/2014 Sin interrupción
11100861 01/07/2014 31/07/2014 Sin interrupción
11101533 01/08/2014 30/10/2014 1 día
11102042 01/11/2014 30/12/2014 2 días
11100202 02/01/2015 01/04/2015 Sin interrupción
11100757 02/04/2015 15/06/2015 Sin interrupción
11101483 16/06/2015 31/12/2015 Sin interrupción
000174 01/01/2016 30/01/2016 Sin interrupción

Teniendo en cuenta los argumentos de la apelación, se procederá a examinar la


subordinación.

Para tales efectos, se cuenta con el testimonio del señor Guillermo Gustavo
Sánchez Beltrán4, rector de la Institución Educativa El Pital de Pereira desde el
año 2005, y que seguía en ese cargo en el momento de su declaración en el
proceso (5 de noviembre de 2019), quien indicó que el señor Milton Santiago Niño
Aranda habitualmente prestaba sus servicios en las instalaciones físicas del
mencionado colegio, siendo este su lugar de trabajo. Al respecto, es de notar que
el mencionado directivo docente estuvo al frente de esa institución durante todo
el lapso que comprenden los diferentes contratos de prestación de servicios
relacionados previamente, a saber, entre el 10 de enero de 2008 y el 30 de enero
de 2016 (sin perjuicio de la interrupción que ya fue reseñada), lo que permite
inferir el conocimiento directo de las circunstancias en las que el demandante
prestó sus servicios en los extremos temporales que importan en este medio de
control.

Igualmente, en el proceso se tiene la declaración del señor Hernán Darío


Castañeda Cardona5, quien fue compañero de labores de celaduría y conserjería
del señor Niño Aranda durante 18 meses a partir del 1 de marzo de 2012 en la
Institución Educativa El Pital, que brinda una referencia inmediata de la forma en
la que el demandante prestó sus servicios durante ese lapso en ese colegio, y
que además ayuda a corroborar lo señalado por el rector Sánchez Beltrán y por

4Minuto 20:50 a 36:41, ibidem.


5Minuto 3:31 a 19:35 de la grabación de la audiencia de pruebas que puede ser consultada en
el enlace que se encuentra en el archivo de mensaje denominado
ED_RVENVIOEXPEDIENTE(.MSG), obrante a índice 2 del expediente digital.

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Demandante: Milton Santiago Niño Aranda

los documentos de los contratos en ese periodo, en el sentido de que cuando el


testigo ingresó como contratista sirviendo a la aludida institución, el actor ya
llevaba trabajando un tiempo en ella.

Así las cosas, según lo manifestado por estas personas, y conforme con las
copias de los contratos, desde el año 2008, el actor cumplía un horario laboral,
que era por turnos de 12 horas, durante toda la semana. Igualmente, que para
que el demandante se pudiera ausentar del lugar de trabajo en los turnos que le
eran asignados, debía pedirle permiso al rector y compensar luego las horas
concedidas para tales efectos, adicional a que no se admitía que el señor Niño
Aranda designara personas ajenas a la institución educativa para que lo
reemplazara.

En ese orden, de la valoración conjunta de la prueba documental y testimonial,


se evidencia que el demandante, en el ejercicio de su función de celador o
conserje, debió cumplir con el horario de trabajo impuesto por el rector de la
respectiva institución educativa; que se le impuso el deber de no ausentarse de
su puesto de trabajo como vigilante sin la previa autorización del citado rector del
centro educativo. Así, se puede inferir la falta de autonomía para la prestación
del servicio propia de una relación laboral subordinada, dada la forma en la que
se organizaban y dirigían las actividades, y las condiciones de tiempo modo y
lugar.

Es de resaltar que el hecho de que el señor Hernán Darío Castañeda Cardona


solo hubiese sido compañero de labores del demandante en la Institución
Educativa El Pital durante un periodo de 18 meses, no le resta fuerza probatoria
a sus dichos, porque estos coinciden con lo indicado por el rector de ese colegio
y con el objeto de los contratos de prestación de servicios que reposan en el
expediente, que dan cuenta de actividades propias de la celaduría y conserjería
en el aludido plantel, que, se reitera, concuerdan con lo atestiguado por el rector
Guillermo Gustavo Sánchez Beltrán, a quien sí le consta todo lo sucedido al
respecto desde que el señor Milton Santiago Niño Aranda ingresó como
contratista a la institución en 2008, hasta que se terminó ese vínculo en enero de
2016.

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En ese orden, se advierte que, tratándose de labores de seguridad, vigilancia y


celaduría, esta Corporación ha tenido la oportunidad de precisar, en casos como
este, que existe una imposibilidad lógica que involucra la realización de esas
tareas a través de contratos de prestación de servicios, pues son actividades que
por su permanencia y sujeción no pueden realizarse con autonomía técnica ni
administrativa6.

De esa manera, la Sala considera que en el proceso está demostrada la


presencia de los elementos que configuran un contrato de trabajo, en especial el
de la subordinación alegado en el recurso de apelación que aquí se estudia, por
lo que es menester afirmar que fue correcta la decisión del Tribunal Administrativo
de Risaralda de declarar la existencia de una relación laboral encubierta entre el
Municipio de Pereira y el señor Milton Santiago Niño Aranda, con ocasión de los
contratos de prestación de servicios celebrados entre el 10 de enero de 2008 y
el 30 de enero de 2016, sin perjuicio de la interrupción que se dio en esa relación
laboral entre el 1 de enero de 2010 y el 1 de julio de 2011, que es relevante para
efectos de la prescripción extintiva, tema que se analizará a continuación.

Frente a la prescripción, se recuerda que esta Corporación ha unificado criterios


en cuanto al reconocimiento de la existencia de la relación laboral encubierta a
través de un contrato de prestación de servicios, en sentencia de unificación
jurisprudencial del 25 de agosto de 2016, fijando las siguientes reglas respecto a
la prescripción extintiva de los derechos salariales y prestacionales derivados del
contrato realidad7:

• El término para exigir el reconocimiento de una relación laboral con el


Estado es de tres años, contados a partir de la terminación del vínculo
contractual, y que pasado dicho tiempo se extingue el derecho a solicitar
las prestaciones que se deriven de aquella.

6 A título de ejemplo, el asunto se explica detenidamente en sentencias del Consejo de Estado,


Sección Segunda, Sentencia 05001233100020040374201 (20272012) C. P. Alfonso Vargas y
Sentencia 6001-23-33-000-2013-00431-01(0846-15) C. P. Gabriel Valbuena Hernández.
7 Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ2-05

del 25 de agosto de 2016. Consejero Ponente Dr. Carmelo Perdomo Cuéter. Radicación 23001-
23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015).

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Demandante: Milton Santiago Niño Aranda

• En los casos donde existe interrupción entre los contratos de prestación


de servicios y en su ejecución, debe analizarse la prescripción frente a
cada uno de ellos, a partir de sus fechas de finalización.

Ahora, si bien es cierto que esta Sala ha sostenido en varias ocasiones,


particularmente en el año 2018, que cuando existen múltiples contratos u órdenes
de prestación de servicios y entre uno y otro se presentaban interrupciones de al
menos un día, debe considerarse suficiente para determinar la interrupción el
vínculo contractual, de manera que a partir de la finalización de cada uno de estos
periodos debe iniciar la contabilización del término de prescripción, la anterior
postura fue revaluada ante la disparidad de criterios sobre el momento a partir
del cual ha de contarse el fenómeno extintivo del derecho.

En tal sentido, se recuerda que de conformidad con la sentencia de unificación


del 9 de septiembre de 20218, esta Sección adoptó el periodo de treinta días
hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos
sucesivos de prestación de servicios, sin que este constituya una «camisa de
fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los
elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se
presentó o no la solución de continuidad del vínculo laboral.

De esta forma, se observa que existe una interrupción de más de 30 días (1 año
y 6 meses) en los contratos y labores desempeñadas por el demandante en el
período comprendido entre el 30 de diciembre de 2009, en el que terminó el
contrato No. 182 y el 1 de julio de 2011, en el que empezó el contrato No. 185, lo
que influye también en el término de prescripción, por cuanto dicha interrupción
dio lugar a la terminación o rompimiento del vínculo contractual, a la luz de la
sentencia de unificación citada en precedencia, por lo que los períodos anteriores
al 1 de julio de 2011, se encuentran prescritos, como lo señaló el Tribunal, y frente
a ellos la reclamación administrativa para interrumpir la prescripción debió
hacerse a más tardar el 30 de diciembre de 2012, antes de cumplirse tres años
desde la terminación del contrato No. 182.

8Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Radicado: 05001-


23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016). Bogotá, D. C., nueve (9) de septiembre de dos mil
veintiuno (2021).

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Demandante: Milton Santiago Niño Aranda

Ahora bien, el recurso de apelación incluyó dentro de sus peticiones la de revisar


la procedencia del fenómeno de prescripción extintiva del derecho, pues en su
sentir, fueron más períodos que los señalados en la sentencia de primera
instancia, puesto que la reclamación administrativa fue invocada el 3 de octubre
de 2017, por lo que los lapsos con anterioridad al 3 de octubre de 2014, se
encuentran afectados de dicho fenómeno.

Acerca de esto, y como lo indicó el Ministerio Público, en la sentencia de


unificación del 25 de agosto de 2016 a la que ya se hizo alusión, la Sección
Segunda precisó lo siguiente:

«Respecto de la oportunidad a partir de la cual debe contabilizarse el aludido


interregno [de interrupción del vínculo contractual para efectos de la prescripción],
es del caso interpretar los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto
1848 de 1969, en armonía con el mandato contenido en el artículo 12 (numeral 2)
del convenio 95 de la OIT, de acuerdo con el cual los ajustes finales de los salarios
debidos tienen lugar desde la terminación del nexo contractual con el empleador,
por cuanto es desde ese momento en que se podrá demostrar que durante la
ejecución del contrato de prestación de servicios se dieron los elementos
constitutivos de una relación laboral con el Estado (prestación personal del servicio,
remuneración y subordinación) y, en consecuencia, reclamar el pago de las
prestaciones a las que tendría derecho de comprobarse ese vínculo, todo lo anterior
en virtud de los principios de favorabilidad irrenunciabilidad a los beneficios mínimos
establecidos en normas laborales y progresividad y prohibición de regresividad en
materia de derechos sociales, así como los derechos constitucionales al trabajo en
condiciones dignas e irrenunciabilidad a la seguridad social».

Así, para los precisos efectos de esta decisión, se tiene que la última fecha en la
que el demandante estuvo vinculado contractualmente con la entidad
demandada, corresponde al 30 de enero de 2016.

Conforme la revisión efectuada en el plenario, se encuentra probado que la


solicitud administrativa que perseguía el reconocimiento y pago de las acreencias
laborales, fue radicada el 3 de octubre de 20179.

A su turno, se tiene que el escrito petitorio fue presentado ante la jurisdicción de


lo contencioso administrativo el 14 de febrero de 201810.

9 Folios 9 a 10 del cuaderno 1 del expediente físico escaneado, que puede ser consultado en el
índice 2 del proceso de segunda instancia en el aplicativo Samai.
10 Folio 63, ibidem.

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En tal sentido, encuentra la Sala que operó parcialmente el fenómeno prescriptivo


en relación con el derecho causado con anterioridad al 1 de julio de 2011, toda
vez que la reclamación de los períodos contractuales anteriores a esta fecha no
tuvo lugar dentro del término de 3 años siguientes la culminación de la relación
contractual respectiva, mas no, se denota la presencia de una prescripción
extintiva puesto que la reclamación sí se hizo dentro de los 3 años siguientes al
último contrato que se está analizando.

En conclusión y de conformidad con los razonamientos precedentes, considera


esta Subsección que en el presente asunto se encuentra configurado el
fenómeno prescriptivo sobre las prestaciones a que hay lugar a reconocer por el
lapso anterior al 1 de julio de 2011, tal como lo consideró la primera instancia.

De esta manera, teniendo en cuenta los argumentos de la apelación,


contrastados con el acervo probatorio, no se encuentra que el Tribunal hubiera
incurrido en error alguno al considerar probada una relación de trabajo encubierto
y al aplicar la prescripción.

No obstante, no resulta procedente la condena efectuada por el a quo en materia


de aportes a salud y pensión en los términos por él dictados; por lo que habrá de
modificarse la decisión; toda vez que se condenó a pagar en favor del
demandante los porcentajes correspondientes a pensión y salud que debieron
haber sido efectuados por el municipio en su calidad de empleador, o que, en su
defecto, la entidad efectuara las cotizaciones a las que hubiera lugar.

Se hace necesario precisar que mediante la ya varias veces aludida sentencia de


unificación SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021, se aclaró la
naturaleza parafiscal de dichos recursos para la financiación del Sistema General
de Seguridad Social, los cuales no son un ingreso ni beneficio económico para el
demandante, por lo que según esa providencia no corresponde el pago de estos
rubros directamente a la parte interesada. Además, que de acuerdo con la
referida sentencia de unificación CESUJ2 No. 5 del 25 de agosto de 2016, los
aportes a seguridad social que le correspondían al empleador en el marco de una
relación laboral encubierta son imprescriptibles.

Así, se modificará el numeral 4° de la parte resolutiva de la sentencia de primera

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instancia y se condenará a pagar al municipio la diferencia entre los aportes que


se debieron efectuar y los realizados por el contratista, y cotizar al respectivo
fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en
el porcentaje que le correspondía como empleador y por los períodos en los que
fue reconocida la relación laboral en primera instancia, a saber, entre el 1 de julio
al 31 de diciembre de 2011, el 2 de enero al 30 de octubre, el 1 de noviembre al
30 de diciembre de 2012, el 2 de enero al 30 de diciembre de 2013, el 2 de enero
al 30 de octubre, el 1 de noviembre al 30 de diciembre de 2014, el 2 de enero de
2015 al 30 de enero de 2016.

Se aclara que, a pesar de que frente a estos aportes no opera la prescripción


extintiva, en aras de no violar el principio de no reformatio in pejus que prohíbe
desmejorar la situación del apelante único, en este caso el Municipio de Pereira,
el pago de estos aportes se circunscribirá al lapso previamente indicado y
determinado por la primera instancia.

En ese sentido, el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al


Sistema General de Seguridad Social en pensiones durante el tiempo que duró
su vinculación y sobre el cual no operó la prescripción extintiva, y en la
eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra,
deberá cancelar o completar, según sea el caso, el porcentaje que le
correspondía como trabajador.

Ahora bien, como el a quo ordenó la devolución de aportes a salud; de


conformidad con esta misma providencia, se ha establecido que, corresponde al
contratista sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por ley a hacerlo,
por lo que no es posible ordenar su devolución así se haya declarado la existencia
de un vínculo laboral, ya que, de admitirse tal pretensión, se le estaría otorgando
un beneficio propiamente económico, que no influye en el derecho prestacional
como tal.

De la condena en costas de segunda instancia

Esta Subsección, en sentencia del 7 de abril de 201611, respecto de la condena


en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código

11Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-


00022-01 (1291-2014), demandante: José Francisco Guerrero Bardi.

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Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo


Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la


condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas
del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez
revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con
el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada
dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad
de las partes.

Conforme a las anteriores reglas, y en atención a que, el Consejo de Estado, ya


ha venido analizando la conducta de las partes en el proceso y la carencia de
fundamentación jurídica, en el presente asunto, se procederá a analizar dicha
situación a la luz de la normatividad vigente, así:

De la revisión de la demanda y de la oposición a la misma, no se observa que


sea manifiesta una carencia de fundamentación legal, que dé lugar a la condena
en costas. Contrario a ello, ambas partes, en sus escritos, manifestaron razones
en defensa jurídica de sus intereses, por tal razón, al no encontrarse acreditado
tal presupuesto normativo, no se condenará en costas en esta instancia.

Esto, aunado a que se está dando aplicación a la sentencia de unificación del


2021 en relación con los aportes parafiscales.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso


Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la
República de Colombia y por la autoridad de la ley,

FALLA:

Primero. Modificar el numeral CUARTO de la sentencia del doce (12) de marzo


de dos mil veintiuno (2021), proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda,
el cual quedará así:

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Demandante: Milton Santiago Niño Aranda

“CUARTO: : CONDENAR a la entidad demandada, a título de


restablecimiento del derecho, tomar el ingreso base de cotización o
IBC pensional del demandante, dentro de los
periodos laborados por contrato de prestación de servicios, mes a
mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados por este como
contratista y los que se debieron efectuar, deberá cotizar al respectivo
fondo de pensiones la suma faltante en concepto de aportes, pero
solo en el porcentaje que le correspondía como empleador y durante
los periodos frente a los cuales no operó la prescripción extintiva.

En ese sentido, el demandante deberá acreditar las cotizaciones que


realizó al Sistema General de Seguridad Social en pensiones durante
el tiempo que duró su vinculación, y en la eventualidad de que no las
hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, deberá cancelar o
completar, según sea el caso, el porcentaje que le correspondía como
trabajador.”

Segundo. Confírmese en lo demás la sentencia de primera instancia.

Tercero. Abstenerse de condenar en costas de segunda instancia.

Cuarto. Devolver el expediente al Tribunal de origen y realizar las anotaciones


pertinentes en el aplicativo SAMAI.

Notifíquese y cúmplase

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ


Firmado electrónicamente

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS


Firmado electrónicamente

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ


Firmado electrónicamente

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