BOLILLA I

NOCIONES FUNDAMENTALES

Concepto
El derecho romano es el conjunto de normas y principios que rigieron la conducta del
pueblo romano desde la fundación de Roma (753 a J.C.) hasta la muerte del emperador
Justiniano (565 d J.C.)

IMPORTANCIA
 El Corpus Iuris de Justiniano es el antecedente del derecho moderno universal.
 Roma ha sido entre los pueblos antiguos pionera en la laicización de su derecho
 Los juristas romanos fueron además maestros en el arte de interpretar la conciencia
social, de suerte que las normas de su derecho no se imponían por el imperio del
poder, sino por ser un producto de la prudencia. Prudencia y mesura que explican su
supervivencia actual.
 El derecho romano es la base de muchos sistemas jurídicos modernos.
 El Código Civil Argentino ha tomado directamente o indirectamente gran parte de
su contenido del derecho romano. Además de lo influenciado que está en el derecho
comercial y laboral.
 El derecho romano, es todavía, fuente incomparable para la formación de los
juristas y abogados de nuestros días. Nos enseña a pensar, a razonar el derecho y
ayuda a elaborar la mentalidad jurídica del estudiante.
 Tanta es la importancia del derecho romano que se lo estudia en la mayoría de los
países del mundo.
LA VOZ “DERECHO”. SU ORIGEN Y SIGNIFICADO.
“Derecho” proviene de la vieja expresión del latín vulgar “derectum” que posee un
significado muy gráfico: simboliza el fiel de la balanza que está rígido –derecho-
cuando los dos platillos (simbólicamente los derechos de ambas partes de una relación
jurídica) están equilibrados.

CONCEPTO DE IUS
La voz “Ius” es traducida en nuestro idioma como derecho. Su raíz deriva del sánscrito,
idioma en el que la voz significa “ligar”. Celso define al Ius como “el arte de lo bueno y
lo equitativo”.
“Es el arte”, tomando la palabra arte como sinónimo de conjunto de reglas y preceptos
para realizar alguna cosa.
“De lo bueno”, y aquí la definición transciende del ámbito de lo meramente jurídico
para entrar en el de la moral, campo específico de lo bueno y lo malo.
“y lo equitativo” tomado como lo justo en el caso concreto, que no es otra cosa que la
equidad.

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 PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO
i. Vivir honestamente: que en rigor de verdad no es un principio exclusivamente
jurídico, sino moral
ii. No dañar a otro: no se debe dañar a otro y el término entendido con toda amplitud
(daño en su persona o en sus bienes). Conductas todas reprobadas por el derecho.
iii. Dar a cada uno lo suyo: significa en todo litigio, en toda controversia, debe darse a
cada una de las partes en conflicto lo que le corresponde. Si decimos que para los
romanos equidad era la justicia en el caso concreto, el principio que analizamos
podría traducirse como hacer siempre la equidad, en todos y cada uno de los casos
que se presenten.

CLASIFICACIONES DEL DERECHO

Derecho público y privado: el derecho público se ocupa, tanto de la organización y
estructura del Estado, cuanto de sus relaciones con los particulares, cuando actúa investido
del imperium, en un plano de superioridad.
Caen bajo la órbita del derecho privado las relaciones de los particulares entre sí, y aún de
los particulares y el Estado, siempre y cuando éste actúe en un plano de igualdad con
aquéllos.
Derecho natural, de gentes y civil: según Ulpiano el derecho se divide en tres partes:
- derecho civil, como “el que cada pueblo constituye para sí”
- derecho de gentes “es el común a todos los pueblos”
- derecho natural, “el que la naturaleza enseñó a todos los animales”
Derecho civil y honorario: la división de derecho civil y derecho honorario se basa en el
distinto origen de uno y otro. Derecho civil es que dimana de las leyes, plebiscitos,
senadoconsultos, decretos de los príncipes y autoridad de los jurisconsultos. Derecho
honorario es el conjunto de principios jurídicos que derivan de la autoridad jurisdiccional
de los magistrados o como dicen las fuentes, de los que “gozan de honores”.
El dualismo derecho civil-derecho honorario tiene una gran importancia en la
transformación de los institutos jurídicos de derecho privado, ya que al arbitrar el ius
honorarium soluciones acordes con los principios de la aequitas, fue eliminando las rudezas
del arcaico ius civile, permitiendo que el derecho romano alcanzara la categoría de
sistema jurídico de valor universal.
Derechos reales y personales: derecho real es el que crea entre la persona y la cosa una
relación directa e inmediata, de tal manera que no se encuentran en ella sino
dos elementos: la persona, sujeto activo del derecho, y la cosa que es el objeto.
Por el contrario el derecho personal crea una relación entre la persona a la que pertenece
el derecho, llamada sujeto activo o acreedor, y otra persona que se obliga hacia aquélla, el
sujeto pasivo o deudor.
Derechos comunes, singulares y privilegios: las normas jurídicas vigentes, que se presentan
con el carácter de principios o reglas generales, constituyen lo que se ha llamado ius
commune. Mas, como imperativos de justicia, razones morales, de utilidad o de bien
público, exigen la desviación o derogación de los principios generales del derecho común,
se dicta una norma de carácter excepcional que los romanos han llamado ius singulare.
En el primitivo derecho romano el “privilegium” se presentaba como una disposición
perjudicial para una persona, impuesta por circunstancias muy especiales, pero en la

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época imperial importó una excepción al derecho normal, que debía interpretarse de
manera favorable a aquél a quien se lo otorgaba.
Las fuentes romanas emplean el término “beneficia” para designar ciertas ventajas que el
ordenamiento jurídico otorgaba a persona o personas determinadas, sin que por ello sea
admitido entender que los beneficios significaran ius singulare, ni implicara una
derogación de la norma de derecho común. Son ventajas que el derecho romano concedió
a todas las personas que se encontraran en determinada situación, siempre que lo
solicitaren expresamente.
Derecho escrito y no escrito: pertenecen al derecho escrito la ley, el plebiscito, el
senadoconsulto, las constituciones imperiales, los edictos de los magistrados, las respuestas
de los prudentes. Todo derecho que tiene origen cierto y determinado.
Constituye, en cambio, derecho no escrito “aquél que el uso ha hecho válido”. En otra
palabra, las costumbres.
Ius y Fas
En la Roma antigua, los términos son sinónimos, porque el derecho estaba íntimamente
ligado a la religión.
Posteriormente una cosa va a ser el ius, término utilizado para aludir al derecho humano
en toda su integridad. A las normas y principios sancionados por los hombres, para regular
la vida en sociedad.
Por su parte el fas pasó a aludir a los preceptos que ordenaban las relaciones del hombre
con los dioses, todo lo atinente al culto. La evolución lleva al término fas a asimilarse a
justicia, al parque, su antónimo nefas se utilizó para hacer referencia a lo ilícito o injusto.

MOS
Es la repetición de actos lícitos (costumbre)

JUSTICIA
Iustum es lo que se conforma al Ius, y si la adaptación es constante, se llega a ese valor que
es meta del derecho y que los romanos llamaron iustitia. Ulpiano define a la justicia como
“la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo”.

EQUIDAD
Los romanos no comprendieron con la voz iustitia lo que en tiempos actuales se califica
como justicia objetiva, es decir, el derecho en su objeto y esencia. Usaron el vocablo
aequitas, que etimológicamente significa equidad, igualdad y que viene a ser el modelo al
que debe acomodarse el derecho, la finalidad que debe cumplir el ordenamiento jurídico
para que sus normas no sean inicuas, esto es, contrarias a lo justo. Esta situación se
presentó con el antiguo ius civile, que necesitó del soplo vivificante de la equidad que le
transmitió el pretor para que sus soluciones no condujeran a la iniquidad (summun ius,
summun iniuria).

JURISPRUDENCIA
Consiste en “el conocimiento de las cosas divinas y humanas, y la ciencia de lo justo y lo
injusto”. Los romanos entendieron por tal el conocimiento del derecho o, mejor dicho, el
conocimiento de las cosas divinas y humanas para poder determinar lo que es justo y lo
que es injusto.

LEY

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Es el “precepto común”, decreto de hombre prudentes, corrección de los errores que por
voluntad o ignorancia se cometen, pacto común de la República”.
Precepto común, porque en principio la norma legal debe ser para todo el pueblo en
conjunto.
Decreto de hombres prudentes, hombres que propendan por sobre todo a la búsqueda de
la equidad, en interés de la comunidad en su conjunto.
Corrección de errores que por voluntad o ignorancia se cometen, porque la norme es
coercitiva, y como tal impuesta obligatoriamente para regular la actividad humana,
reprimiendo las violaciones voluntarias o involuntarias.
Pacto común de la República, porque una norma sólo puede serlo en la medida que haya
una conciencia generalizada en el pueblo acerca de su obligatoriedad.

CLASIFICACIONES DE LA LEY
Leyes dadas y rogadas: las rogadas son las leyes romanas por excelencia, dado que eran
las votadas por el pueblo en asambleas (comicios) reunidas expresamente al efecto.
Las leyes dadas eran las dictadas por los magistrados encargados de administrar alguna
provincia en virtud de una autorización, expresa o tácita del comicio.
Leyes pluscuamperfectas, perfectas, menos que perfectas e imperfectas: son leyes
pluscuamperfectas aquéllas cuya formulación trae aparejada nulidad del acto realizado
en violación de las mismas y una pena para el infractor.
Eran leyes perfectas, la que declaraban nulos los actos realizados en violación de ellas.
Menos que perfectas fueron las leyes que solamente preveían como consecuencia de su
violación una pena para el infractor.
Fueron leyes imperfectas la que solamente eran enunciativas de algún principio o
precepto, sin establecer consecuencias de nulidad o sanción para los violadores.

PARTES DE LA LEY COMICIAL

Por lo común, la ley comicial llevaba el nombre del magistrado que la había propuesto.
La praescriptio: indicadora del magistrado proponente, el comicio votante, el día de la
votación, la designación de la unidad comicial que sufragó primero (la centuria o tribu
prerrogativa) y dentro de ésta el ciudadano que votó primero.
La rogatio: el texto completo de la ley. Debía ser literalmente idéntico a lo que fuere
objeto de promulgación primero y votación después.
La sanctio: era la tercera y última parte, y estaba integrada por cláusulas extrañas al
contenido normativo del texto de la ley en sí (rogatio), y que tenía como finalidad el
reglar la forma en que el nuevo precepto que entraba en vigencia se adecuaría al marco
legal ya existente.

PLEBISCITO
Los plebiscitos fueron “las decisiones votadas por la plebe en los concilia plebis a propuesta
del tribuno”.
Los plebiscitos constituyeron importante fuente de derecho desde la sanción de la ley
Hortensia (287 a J.C.), que los equiparaba a la lex y, por lo tanto, los tornaba obligatorios,
no sólo para los plebeyos, sino también para los patricios.

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CAPITULO 2 “PRIMERA VIDA DEL DERECHO ROMANO”

1 – ORGANIZACIÓN DEL ESTADO ROMANO:

Roma tuvo sucesivamente 3 formas de gobierno.

Monarquía Republica Imperio dividido en alto y bajo

EL ESTADO ROMANO EN LA MONARQUIA:

No existen testimonios escritos que sean contemporáneos al nacimiento de Roma, aunque

lo más posible es que la ciudad no haya sido organizada en un día, ni siquiera tal vez
durante toda una vida.
Hay una leyenda conforme la cual 2 hermanos gemelos, “ROMULO Y REMO”, estos
descendientes lejanos del mítico héroe troyano “ENEAS”, que habían sido abandonados al
nacer el junto al rio durante una creciente lograron sobrevivir amamantados por una
loba, y fundaron roma. A raíz de una disputa relativa a cual de ambos iba a reinar Remo
halla la muerte y Rómulo se convierte en el primer rey romano. Según esta versión Roma
habría nacido el 21 de abril del año 753 a.C durante la primera hora después del
amanecer.

7 REYES QUE GOBERNARON : Romulo, Numa Pompilio, Tulio Hostilio, Anco Marcio,
Tarquino el antiguo, Servio Tulio y Tarquino el soberbio -> Este último fue depuesto por
una rebelión encabezada por Junio Bruto y Tarquino Colatino en el año 509 a.C, lo que
puso fin a la monarquía y dio comienzo a la Republica.

ORGANOS DE LA CONSTITUCION MONARQUICA: Los órganos eran 3

>EL REY
>EL SENADO
>COMICIOS
Podríamos agregar un cuarto que son los “COLEGIOS SACERDOTALES”

EL REY: Es el jefe del ejército y posee poderes militares.

Tiene poderes administrativos y civiles porque es quien gobierna la ciudad.
Tiene poderes jurisdiccionales porque es juez.
Tiene poderes religiosos ya que es sumo sacerdote.
Es decir que el rey tiene la totalidad y la sumatoria de todos los poderes (PODER
MILITAR, PODER ADMINISTRATIVO Y CIVILES, PODERES JURISDICCIONALES Y POR
ULTIMO RELIGIOSOS.

¿Cuánto dura el REY en su cargo?

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Su cargo es vitalicio, es decir que gobierna hasta su muerte.

¿Qué pasa cuando sucede la muerte del rey? Cuando se produce la misma queda de
manera interina a cargo del senado.

¿Cómo se denomina este periodo que se da la muerte del rey y queda de manera interina
a cargo del senado?

Es conocido como “INTERREGNO” -> Significa “ENTRE REYES”,

durante dicho periodo los senadores, empezando por el mas anciano ejercen el poder
durante 5 dias hasta la elección de un nuevo monarca.

¿Quién elegia a los reyes?

Eran elegidos por la asamblea de ciudadanos llamada “COMICIO” y esta estaba reunida
bajo la presidencia del senador que estuviese a cargo del gobierno ese día.

Los miembros del senado se militaban a votar “POR SI O POR NO”

Realizada la elección, previamente consultada a los auspicios, y conseguida la aprobación

del senado -> EL NUEVO REY INGRESA EN SUS FUNCIONES.

EL SENADO:
Era el órgano constitutivo del rey, aunque el senado no estaba obligado a seguir los
consejos del rey, y ni siquiera pedirlos.
El senado le brindaba la aprobación a las resoluciones de la asamblea de sus ciudadanos.
El cargo en el senado es vitalicio y al fallecimiento de un senador, el rey designa su
remplazante (Tener en cuenta que se rige también los periodos del interregno)

LOS COMICIOS: Este es el tercer órgano de gobierno en la monarquía, aunque existieron

diversos tipos de “Comicios”.

> Comicio por curias: Estaba organizado según la sangre, es decir de acuerdo al grupo
étnico del que provenían sus integrantes.

El comicio por curias se encontraba estructurado sobre la base de 3 tribus.

1 – Rammes o ramnenses : Reunía a los ciudadanos de origen latino.

2 – Titienses : Reunía al grupo étnico Sabino
3 – Luceres : Agrupaba a los diversos orígenes nacionales.

Cada una de estas tres tribus se dividía en 10 curias, las que eran en consecuencia de 30 en
total.
¿Qué era la curia? Era la reunión de 10 gentes o gens, “GENS” se lo entiende como al grupo
de familia que proviene del mismo antepasado común por línea masculina.
La curia era la unidad de voto.

SERVIO TULIO CREA UN NUEVO TIPO DE COMICIO, estructurado no sobre la base de la

procedencia étnica sino del dinero de los ciudadanos llamado “COMICIO POR CENTURIAS”

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COMICIO POR CENTURIAS:

> Los patricios que eran los descendientes de los fundadores de la ciudad.
> Los plebeyos, advenidos con posterioridad.
La distinción de clases era total y absoluta porque originariamente solo ellos votaban, per
con la creación del comicio por centurias los plebeyos adquieren la ciudadanía.
En el comicio por centurias la unidad de voto era la centuria, formada según la fortuna de
los ciudadanos puestos a que los más ricos constituían la centuria de caballeros y la de
centuria de infantes estaba conformada por 5 clases, y había, finalmente 5 centurias fuera
de clase.

COLEGIOS SACERDOTALES: (Tenían a cargo los puentes de la ciudad)

*Colegio de los pontífices: Compuesto por 15 miembros, uno de esos miembros es el

“PONTIFICE MAXIMO”.
En cuanto a la materia jurídica eran los custodios de las fórmulas que había que conocer y
emplear para realizar cualquier acto. Su función era el asesoramiento de cómo llevar a
cabo un determinado acto, es decir la respuesta de consultas legales, indicando que
acciones había que emplear para promover un determinado litigio.
Los más antiguos instruían a los más nuevos.
*Colegio de los Augures : Son los encargados de consultar la voluntad de los dioses acerca
de que si un día era “FASTO O NEFASTO” puesto a que cuando nos referimos a un día
nefasto no era el día indicado o apropiado para llevar a cabo cualquier acto jurídico.
Los augures fijaban los días hábiles y los inhábiles.
*Las vírgenes vestales: Eran sacerdotisas consagradas al culto de la “DIOSA VESTA”, estas
debían mantenerse vírgenes mientras durase su afectación a dicho culto. Tenían la
custodia de los documentos importantes, las vírgenes vestales debían mantener su fuego
sagrado encendido.
*Colegio de los feciales: Eran los antecesores de los embajadores, ya que eran sacerdotes
cuya función principal que tenían era la de comunicar a los pueblos extranjeros las
disposiciones que ROMA tomaba en materia de GUERRA O PAZ.

B) El ESTADO ROMANO EN LA REPUBLICA:

Desde el fin de la monarquía y hasta el advenimiento del imperio, Roma se regirá por un
régimen republicano, en el cual los magistrado remplazaran al rey, manteniéndose los
comicios, el senado y los colegios sacerdotales.

LAS MAGISTRATURAS ORDINARIAS:

Estas magistraturas van a remplazar el rey durante el periodo de la república, y pese a

que los cargos son diversos, también lo es la jerarquía de los mismos, vamos a nombrar las
siguientes características comunes:
* Gratuidad: Los cargos eran honoríficos, es decir que los magistrados no cobraban por el
ejercicio de sus funciones.
* Responsabilidad: Luego de finalizado su mandato al magistrado se le podía exigir que
respondiera legalmente por los actos llevado a cabo durante el ejercicio de su cargo.
*Periocidad : Las magistraturas eran temporales, usualmente los cargos duraban un año.

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Una vez concluido ese periodo de 1 año debía designarse un sucesor. Cabe aclarar que
había magistrados que se elegían cada 5 años, estos eran los “CENSORES”
Colegialidad: Había ciertas magistraturas excepcionales como la dictadura, las ordinarias
siempre fueron colegiadas, es decir que había por lo menos 2 y en ocasiones muchos más
titulares por cada uno. Esto obedecía a que el hecho de existir un colega, con el mismo
cargo y mismas funciones impedía que cualquier magistrado tome por si mismo un poder
desmesurado, porque su colega podía oponerse al veto de cualquiera de sus decisiones.
Electividad : Los magistrados ordinarios eran elegidos por la asamblea del pueblo romano
reunida.

DESEMPEÑO POR ORDEN DE LAS MAGISTRATURAS:

Comenzaba la más baja y subiendo sucesivamente por una escala jerárquica, cosa que
constituía una verdadera carrera que recibía el nombre de “CURSUS HONORUM”

Requisitos para iniciarla: Tener la edad legal para ejercer el cargo.

Tener 28 años para el cuestur que era el rango más bajo.
Tener 40 años para poder ser cónsul.

Para desempeñar alguna magistratura era necesaria la presentación del interesado en

forma personal ante la asamblea popular respectiva. Dicha presentación se hacia
vistiendo una túnica absolutamente blanca llamada “CANDIDA”

Para evitar que un magistrado preparase su campaña para la elección siguiente mientras
desempeñaba su cargo, entre el ejercicio de una magistratura y la siguiente en jerarquía
debía dejarse un intervalo de dos años. Si lo que pretendía era la reelección en la misma,
ese lapso se extendía a 10 años.

DIVERSOS PELDAÑOS DEL CURSUS HONORUM:

> Cuestura: Los cuestures tenían a su cargo todo lo referido o que concernía al erario
público, es decir recibir y custodiar los ingresos y realizar los pagos que encomendasen el
senado o los magistrados superiores. Hubo 2 al principio y este número se fue
aumentando, dos de se ocupaban de las originales funciones de custodia del erario, a los
otros se le encomendaba la tarea de auxiliar a los cónsules en campaña y cumplir
funciones administrativas en provincias.
>Edilidad: Su función era “Cuidar la casa”, tenían a su cargo la atención de los asuntos de
la ciudad. Existieron diversos tipos de ediles.

O – Plebeyos: Auxiliaban a los tribunos;

O - los curules llamados así porque tenían derecho a sentarse en la silla del mismo nombre
“Curul”, su misión era custodiar los templos y organizar los juegos públicos.
O – Los cereales se ocupaban de los repartos gratuitos de trigo.

> Pretura: Los pretores se encargaban de administrar justicia, existiendo uno

O – Urbano: Lo hacía entre ciudadanos romanos.

O – Peregrino: Intervenía en los juicios donde tomaba parte algún extranjero.

El número de tribunales aumento hasta llegar al número de 18.

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Al finalizar su mandato podían, con la denominación de propretores, ser designados por el
senado para gobernar alguna provincia.
> Consulado: Existían 2 cónsules, estos eran las máximas autoridades de la ciudad en el
orden administrativo.
Todos los magistrados ordinarios exceptos los tribunos le debían obediencia.
Convocaban y presidian el comicio y el senado, y gestionaban en general todos los asuntos
del estado, eran igualmente los jefes supremos del ejército romano.
Al finalizar su mandato podían, con la denominación de procónsules, ser designados por el
senado para gobernar alguna provincia.
> Censura: El censo en Roma fue una institución creada por el rey Servio Tulio y conforme a
él se estructuro el comicio centuriado, en la republica la función de realizarlo paso a dos
nuevos funcionarios denominados Censores.
Los censores realizaban el censo, aunque aparte supervisaban las costumbres y la
moralidad de los ciudadanos pudiendo castigarlos haciéndolos bajar de jerarquía en el
comicio. Confeccionaban asimismo el álbum senatorial, es decir la lista de los ciudadanos
en condiciones de integrar el senado.
Los censores carecían de mando político y militar como los cónsules.
Los mismos se elegían cada 5 años, y desempeñaban el cargo durante 18 meses.

UNA MAGISTRATURA ORDINARIA: LA DICTADURA:

Los dictadores constituían un órgano previsto por la constitución republicana de Roma

como un recaudo para mantener el normal funcionamiento del as instituciones durante
alguna crisis.
Se los designaba en caso de serio peligro exterior o de grave conmoccion interior. En estos
supuestos, el senado dictaba el senado consulto último, es decir autorizaba a los cónsules a
nombrar un dictador.
El mismo duraba en su cargo nunca más tiempo que el necesario para sobrellevar la
emergencia y en ningún caso, aunque dicha emergencia continuase, más de 6 meses.

EL SENADO DURANTE LA REPUBLICA: Este cuerpo adquiere mayor brillo y esplendor y

cuando goza de mayor autoridad, cuestión lógica si se repara que al desaparecer la
monarquía permanente siendo remplazada por magistrales anuales, será en manos del
senado, cuyos miembros desempeñan el cargo de por vida.
Los senadores eran nombrados por los censores, quienes tenían así misma facultad de
removerlos de su cargo si demostraban malas costumbres. Hecha esta salvedad, el cargo
siguió siendo vitalicio.

Su función era la dirección de las relaciones internacionales, recibiendo y mandando a

tales fines embajadores, negociando tratados de paz y amistad o realizando declaraciones
de guerra. Durante, esta última designaba al jefe del ejército, proveyendo lo necesario
para el equipamiento y el reclutamiento de tropas.

El senado juzgaba y podía imponer castigos a los magistrados, incluso separarlos del
cargo. Juzgaba a los acusados de conjura en contra del estado, o envenenamiento.
Supervisaba el culto, las finanzas públicas, el ordenamiento y gestión de las provincias y
controlaba y asesoraba así mismo a los magistrados. Le correspondía también dictar el
senado consulto último, merced al cual se nombraba un dictador.

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LOS COMICIOS EN LA REPUBLICA: Se siguieron reuniendo regularmente el pueblo en
asambleas. Lo hacía en:

Comicios por Curias Comicios por Centurias

Para resolver sobre alguna adrogación, es Para votar las leyes rogadas, y para elegir
decir forma especial de adopción, o los magistrados superiores.
testamento y , formalmente, para conceder
el poder nominal a cónsules y pretores
electos o a quien hubiese sido designado
dictador

Comicios por Tribus Concilios de la Plebe

Para la elección de los magistrados Era la reunión solamente de plebeyos,
inferiores, con el tiempo adquirieron poder convocados por sus tribunas, para votar
legislativo, qué fue aumentando en normas denominadas plebiscitos.
detrimento del de los comicios centuriados

COLEGIOS SACERDOTALES: En cuanto a estos siguieron existiendo pero sin grandes

variaciones durante la época REPUBLICANA.

C – EL ESTADO ROMANO EN EL IMPERIO: Durante el siglo I a.C los conflictos sociales y

políticos azotaron cíclica y crónicamente a la república, con lo que se perdió el respeto a
las instituciones.
Cuando muere Julio Cesar la guerra civil prosiguió entre Marco Antonio aliado de la reina
Egipcia Cleopatra y Octaviano, el hijo adoptivo de Cesar que resulto finalmente vencedor,
por eso en este tramo vamos a hablar de Augusto que fue el nombre que tomo el
vencedor.

AUGUSTO Y EL ALTO IMPERIO: Augusto da comienzo a su transformación política que

resulto favorecida a lo largo del periodo de su gobierno del 27 a.C hasta el 14 d.C dándole
el fin definitivamente a la república para dar comienzo al Imperio.
La primera etapa del mismo se la conoce como el periodo del “ALTO IMPERIO”, Que va
desde 27 a.C y 284 d.C el emperador era el prínceps, es decir primero entre los ciudadanos.
En cuanto a la etapa del bajo imperio, es llamada así porque el emperador pasa a ser un
dominus, es decir un señor absoluto en un periodo que va desde el 2834 d.C en adelante.

Augusto, bajo la apariencia de procurar la restauración de la república, fue instaurando

un orden nuevo. Intento conciliar sus ambiciones monárquicas con la salvaguardia de las
formas republicanas. Y de paso, sin aparentarlo, se perpetuo en el poder.
Augusto eligió conservar un solo título que es el de imperator, designación honorífica con
que se denominaba a los generales victoriosos.
Tenía los poderes consular y proconsular, lo que lo habilitaba a regir la ciudad, dirigir los
ejércitos y mandar en las provincias, tenía derecho también a dictar edictos e impartir
justicia como lo hacían los pretores. Integraba también por derecho propio el senado, en el
cual era el miembro de mayor jerarquía, con este cuerpo repartió el gobierno directo de
las provincias, reservándose las exteriores llamadas en adelante provincias imperiales,

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mientras que continuaron regidas por los senadores la interiores denominadas provincias
senatoriales.
Estaba también autorizado a designar colaboradores, funcionarios, que le respondían solo
a él, cuya duración dependía de su voluntad y que estaban muy bien remunerados
también por él, lo que le aseguraba su lealtad. Estos funcionarios imperiales fueron
remplazando de a poco a las tradicionales magistraturas republicanas cuyo desempeño
era gratuito, y habían ido quedando vacías de poder.

FUNCIONARIOS IMPERIALES:

> Prefecto del pretorio: Especie de jefe de estado mayor con competencia en materia
jurídica y judicial por delegación del emperador.
>Prefecto de la ciudad: Especie de jefe de policía con competencia en las cuestiones de
orden correccional penal.
> Prefecto de las anonas: Encargado del abastecimiento, transporte y represión de la
especulación en materia de cereales y aceite.
> Prefecto de los vigiles: Estaba al mando de las cohortes de guardias que velaban por la
seguridad nocturna y la prevención de incendios.
> Prefecto de los vehículos: Eran los encargados del correo oficial.
> Prefecto de Egipto: Delegado del gobierno en esa región que actuaba en la misma como
un verdadero virrey,
> Curador de las Aguas: Encargado del mantenimiento de los acueductos que abastecían a
la ciudad.

EN CUANTO A LOS ORGANOS DEL GOBIERNO REPUBLICANO, QUE QUEDO DE LOS

MISMOS? Analicemos como quedaron los diferentes órganos.

El senado: Ahora en el alto imperio es Las magistraturas: Van a perder

presidido por el príncipe, y fijado su número importancia llegando algunas a
definitivamente en 600 miembros desaparecer ya que, absorbidas sus
designados por este, ha cedido al funciones por los nuevos funcionarios
emperador buena parte de sus funciones de rentados designados por el emperador, no
dirección de política exterior y control de la se encontraran siquiera interesados en
república. desempeñarlas. Las que perduraron fueron
siendo vaciadas gradualmente de poder.

LOS COMICIOS: Las asambleas populares durante el imperio van a ir perdiendo U

importancia, hasta el punto que su subsistencia será una cuestión solamente formal E
reuniéndose simplemente para consagrar por aclamación al emperador y los U
magistrados. :)

DIOCLECIANO Y EL BAJO IMPERIO: En el siglo III, D.c el imperio se sumergio en una

profunda anarquía, casi todo jefe militar aclamado y seguido por sus tropas se creía con
derecho a reinar y, de hecho muchos lo lograban asi fuera efímeramente. Hubo de esta
manera cantidad de emperadores en solamente 50 años.
Entre el 284 y el 305 d.C, en veinte años de gobierno pacifico el imperio, dándole una

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nueva estructura. Se habla a partir de aquí de bajo imperio, como el régimen en el cual el
emperador no será ya el primero de entre sus pares, sino virtualmente un dios.

LAS REFORMAS DE DIOCLECIANO:

REFORMAS POLITICAS: Con fines de facilitar el gobierno y la defensa, ambas cosas

dificultadas por la gran extensión del imperio, dividió a este, en dos partes (ORIENTE Y
OCCIDENTE) año 285.

Oriente, con capital en Nicomedia estaba bajo el gobierno del mismísimo Diocleciano.*
Occidente, con capital en Milán y bajo el gobierno de Maximiano.
En 293 D.c Diocleciano fragmenta cada una de las dos partes del imperio en otras dos,
encargando a Constancio cloro el gobierno de una de las partes occidentales y a galerio el
de una de las partes orientales.

Diocleciano y Maximiano, con jerarquía superior y a cargo de las respectivas regiones del
norte en cada una de estas partes se reservan el título de Augustos quedando reservado el
de cesares para Constancio Cloro y Galerio.

Pues entonces vemos, que en el gobierno había una colegialidad dispareja, los augustos
eran superiores a los cesares, y Diocleciano era el más importante. Luego de 20 años los
cesares remplazaran a los augustos y su lugar vacante fuera ocupado por dos nuevos
cesares elegidos por su capacidad y no por ser sus hijos o parientes, con lo que se pretendía
acabar con la monarquía hereditaria.
Se consiguió de esta manera una suerte de descentralización administrativa, ya que cada
uno de los 4 gobernantes tenía en su zona su ejército, sus finanzas, su organización judicial
y su consejo del príncipe. Este sistema no funciono, puesto a que fracasa. En efecto,
Diocleciano abdica luego de 20 años, tal como estaba previsto, y obliga a Maximiano
retirarse pasando los cesares a ser augustos y designándose dos nuevos Cesares.
Con el fallecimiento de Constancio Cloro su hijo Constantino reivindico su derecho a
sucederlo, lo que genero un conflicto durante el cual llego a haber 7 emperadores
gobernando simultáneamente. El mismo termino con la victoria final de Constantino que
reunifico nuevamente el imperio, ahora bajo su mando.

REFORMAS ADMINISTRATIVAS: Diocleciano reformo drásticamente la burocracia,

afirmando el principio de orden jerárquico, pero más aún el centralista.

REFORMAS MILITARES: Se rompe la tradición de encargar a una sola y misma persona, en

provincias, el mando militar y la máxima autoridad civil y administrativa. De esta
manera se dispuso que los comandos militares se confiasen a jefes llamados “DUCES”

REFORMAS SOCIALES: Desde los severos, el pueblo del imperio se encontraba dividido en
dos clases sociales, los honestiores, la clase alta, y la baja de los humiliores. Dichas clases
acentúan su rígida división en el dominado transformándose en un verdadero sistema de
castas profesionales, obligatorias y hereditarias, conformando los honestiores una especie
de pirámide de burócratas que iba subiendo en jerarquía hasta llegar al vértice, el punto
más alto, que era el emperador.*
Los humiliores formaban categorías diferenciadas pero yuxtapuestas, en la que los hijos no
tenían ora alternativa que seguir la profesión de los padres .EJEMPLO : Herreros,
panaderos, carpinteros

12
REFORMAS RELIGIOSAS : Se continuo en un principio con la política de abierta tolerancia
de culto de sus predecesores inmediatos, luego y a raíz de un principio de incendio en su
palacio que atribuyo a los cristianos fue un cruel represor de los adictos a este culto.

REFORMAS JUDICIALES: Diocleciano acabo con los sistemas judiciales ordinarios vigentes
hasta entonces, que estaban divididos en fase in uire “Ante el magistrado” y otra apud
iudicem “Ante el juez”, al ordenar a los magistrados que resolviesen ellos mismos todos los
asuntes que se les presentasen.

REFORMAS ECONOMICAS: El imperio pasa un persistente inflación, DIOCLECIANO dicto

una ley de precios máximos que no dejaba aspecto de la actividad económica sin tarifar,
estableciendo precios máximos no solamente a los bienes, sino también a los servicios.

REFORMAS FINANCIERAS: Se instituyo un sistema impositivo que, si bien por una parte se
caracterizó por un apreciable perfeccionamiento técnico, por la otra se manifestó
abiertamente inequitativo e injusto ya que se ajustaba fielmente al sistema de clases
imperante.

Impuestos directos: Recaían directamente sobre quien los abonaba no pudiendo ser
trasladados. EJEMPLO: Impuesto a la tierra.
Impuestos indirectos: Podían ser trasladados por quienes los pagaban a otras personas que
iban a resultar en definitiva los contribuyentes, cargándolos en el precio final de los
productos, como los aduaneros.

CONSTANTINO Y LOS EMPERADORES CRISTIANOS:

Bajo el reinado de Constantino se reunifico nuevamente el imperio bajo un mando único.

Se reorganizo y ratifico el sistema burocrático, transformando a los integrantes del a
administración publica en aristócratas por el hecho de formar parte de ella, y fijo como su
nueva capital a la antigua ciudad griega de BIZANCIO, a la que bautizo como
CONSTANTINOPLA.

En el 324 D.C queda Constantino como único emperador, reuniendo nuevamente el

imperio bajo una única autoridad luego de casi medio siglo de división. Durante el reinado
de Constantino se acentúa el poder monárquico del emperador. Establece una nueva
capital como antes mencionamos. Así mismo, con el edicto de Milán 313 D.C decreta la
tolerancia de la religión cristiana, fuertemente perseguida en tiempos de Diocleciano. A su
muerte, el imperio vuelve a dividirse.

EL CONFLICTO SOCIAL (LOS TRIBUNOS):

Durante los primeros siglos de la república, los plebeyos, que en la época del REY SERVIO
TULIO, habían alcanzado la ciudadanía van a ser protagonistas junto a los patricios de
una enconada lucha de clases.
En el año 494 Ac. Los plebeyos advierten que su inclusión en el comicio no les represento
una mejoría, sino que, por el contrario, ahora estaban obligados a integrar el ejército,
pagar tributos, pero así mismo seguían excluidos del gobierno de la ciudad.
Ante esto los patricios comisionan a Agripa para disuadirlos de su actitud.

13
Este tiene un éxito relativo ya que los plebeyos se reintegran a roma pero a condición de
que se designen dos nuevos magistrados anuales: Los tribunos, que serán los encargados de
tutelar los intereses de su clase.
Tenían una facultad esencialmente negativa, el derecho de veto por el cual podían
oponerse a las resoluciones de los magistrados, del senado y de los comicios. También
podían convocar al pueblo en asamblea y al comicio por tribus, citar ante su presencia a
cualquier ciudadano inclusive un cónsul.

La figura de los tribunos constituía un contrapeso a las facultades de los magistrados y el

senado, pero lamentablemente abusaron de sus poderes.
Podían hacer votar nomas (Los plebiscitos) obligatorias en un principio para la plebe y a
partir del año 287 aC para todos los ciudadanos.

LAS FUENTES DE DERECHOS ANTERIORES A JUSTINIANO:

LA COSTUMBRE. COSTUMBRE JURIDICAMENTE OBLIGATORIA. EL MOS:

La costumbre es probablemente en cualquier sistema jurídico, una de las más antiguas

fuentes del derecho.
Para los romanos la costumbre equivale a derecho no escrito.
Entonces podemos entender por costumbre como “CONJUNTO DE PRINCIPIOS QUE LA
SOCIEDAD ENTERA ACATA Y VIENE CUMPLIENDO DESDE TIEMPOS INMEMORIABLES,
CONVENCIDAS QUE SON OBLIGATORIOS”
Estos principios configuran la costumbre jurídicamente vinculante, que se denominaba en
Roma “MOS”, y se iba transmitiendo por vía oral de generación en generación.

LAS LEYES COMICIALES. IUSPAPIRIANUN – LAS XII TABLES – IUS FLAVIANUM Y EL IUS
AELIANUM. PLEBISCITOS Y SENADO CONSULTOS.

>IUS PARIANUM O LEYES REGIAS: Estas leyes, cuya existencia no es segura, se denominan
comúnmente leyes regias, o también iuspapirianum ya que se dice que fueron recopiladas
por el Pontífice Sexto Papirio durante la época de Tarquino el Sobervio, último rey
romano.

LA LEY DE LAS XII TABLAS: Su sanción debe ser ubicada en plena época del conflicto entre
patricios y plebeyos. Estos se habían cansado de ver como el derecho era celosamente
monopolizado por el colegio de los pontífices los cuales, siendo patricios, solo lo divulgaban
a otros patricios.

Fue tan fuerte la presión que hicieron que lograron los plebeyos se crease una
magistratura extraordinaria compuesta por 10 personas, de allí el nombre de decenviros,
que en el año 451 fueron designados para redactar un cuerpo de normas destinadas a ser
conocidas por todo el pueblo.

Estas leyes tienen influencia griega, y que antes de redactarlas se había enviado una
comisión a Grecia a consultar la legislación allí existente.
Finalizado el primer año de labor de los decenviros, estos entregaron al pueblo 10 tablas
conteniendo leyes, y manifestaron que necesitaban un año más de mandato porque no
habían logrado concluir con su tarea.

14
Las 12 tablas quedaron confeccionadas en bronce o madera permanentemente expuestos
en el foro romano, resultando destruidas durante la invasión de los galos, por lo que no es
preciso conocer el contenido total de las mismas. El contenido de habría limitado a hacer
resaltar lo oscuro o dudoso.

Las 3 primeras: La 4ta se La 5ta de las La 6ta de la La 7ma, de los

Se ocupaban del ocupaba de los cuestiones sobre propiedad y de inmuebles
procedimiento poderes del la herencia, las la posesión edificados y
judicial padre de tutelas, los locos plantados, de
familia furiosos y los las
pródigos. servidumbres y
límites al
dominio.

La 8tava se La 9na del La 10ma, del La 11dcima, La 12dcima,

ocupaba de los derecho público derecho sacro y prohibía el prohibía
delitos y los delitos los funerales matrimonio consagrar a los
contra el pueblo entre patricio y dioses cosas
romano plebeyos litigiosas,
establecía el
principio de que
las leyes
posteriores
derogaban a las
anteriores y
consagraba un
procedimiento
especial: la
toma de
prenda.

IUS FLAVIANUM Y EL IUS AELIANUM:

La ley de las XII tablas no tuvo la consecuencia de hacer desaparecer por completo el
predominio patricio en el conocimiento del derecho existente, ya que los pontífices
mantuvieron celosamente guardado el secreto de las formalidades de las acciones de la
ley, que debían utilizarse para iniciar un juicio o defenderse en él, así como el calendario
de los días fastos y nefastos, esto es los días en que era licito, o no, litigar.

CNEO FLAVIO, un siglo después dio a conocer de manera publica una descripción de los
actos que los litigantes debían ineludiblemente llevar a cabo durante el trámite de los
procesos, que además contenía un apéndice en el que se detallaba el calendario de los días
fastos y nefastos. Dicha obra en honor al autor llevo su nombre conocida como “IUS
FLAVIANUM”

15
Un siglo después el jurisconsulto SEXTO AELIO PETO CATO publico una nueva colección en
donde se las ponía por escrito y divulgaba, que fue conocida como “IUS AELIANUM”

EL EDICTO DEL PRETOR O DE LOS MAGISTRADOS :

En el año 367 se creó la pretura, existiendo el pretor urbano y el peregrino. De la labor de

estos magistrados surgió el derecho honorario para ayudar, suplir o corregir el derecho
civil teniendo como base fundamentalmente la equidad.
Estos magistrados estaban investidos del ius edicendi, es decir de la facultad de dictar
edictos, siendo estos los que dieron origen al derecho honorario.
Este fue una fuente sumamente importante de creación de derecho porque los
magistrados se renovaban anualmente y cada uno dictaba su propio edicto, en el que se
recogían las mejores soluciones de los edictos anteriores y se incorporaban principios
nuevos
El edicto que cada pretor dictaba al iniciar su mandato recibía el nombre de edicto
perpetuo, no porque su duración era para siempre, sino porque tenía vigencia durante
todo el mandato del magistrado que lo había dictado, que duraba 1 año en sus funciones.
El proceso de creación pretoriana del derecho se detiene cuando el emperador Adriano
ordena al jurisconsulto Salvio Juliano codificar los edictos perpetuos.

PARTES DEL EDICTO PERPETUO DEL PRETOR:

>Edicto traslaticio: Eran las disposiciones que el pretor que lo dictaba había tomado el
edicto de su predecesor.
>Edicto Nuevo: Creación aportada por el magistrado que lo dictaba. Sin embargo podía
darse el caso que durante su año de mandato se presentara algún problema cuya solución
no estaba contemplada en el edicto perpetuo, y para resolverla pronunciaba lo que se
denominaba edicto repentino, que luego iba a integrarse al perpetuo.
>Edicto perpetuo: El emperador Adriano encargo al jurisconsulto Salvio Juliano que
revisase y recopilase lo fundamental de todos los edictos perpetuos que habían tenido
vigencia con anterioridad. Su obra produjo la cristalización del derecho honorario ya que
Adriano prohibió a los pretores sucesivos elaborar nuevos edictos, ordenándoles reproducir
el texto de Salvio Juliano.
Con esto culmina la labor de creación de derecho por parte del pretor.
LA LABOR DE LOS JURISCONSULTOS. EL IUS RESPONDENDI Y LAS ESCUELAS. EL SIGLO
DE ORO DE LA JURISPRUDENCIA CLASICA Y LA LEY DE CITAS:

La labor de los jurisconsultos, es decir la actividad es fuente importantísima de creación de

derecho, es a partir de la época imperial, la actividad de los jurisconsultos. Ello no quiere
decir que la labor jurisprudencial se haya iniciado recién entonces ya que personas
conocedoras en materia jurídica, a quienes se acudía para pedir consejos y asesoramiento,
existieron siempre en roma, y se expresaron a través de la jurisprudencia pontifical
emanada del colegio del os pontífices, ya debido a la jurisprudencia laica que comenzó a
formarse en la época de la república.
IUS PUBLICE RESPONDENDI: Fue Augusto quien comenzó a otorgar el ius publice
respondendi, prerrogativa conferidas solamente a ciertos juristas privilegiados, a los que se
autorizaba emitir opinión en los asuntos sobre los que fuesen consultados en nombre del
emperador. Esto no implica que los demás jurisconsultos no pudiesen asesorar, solo que su
asesoramiento no era judicialmente obligatorio.

16
Para solucionar el problema de la falta de uniformidad en las opiniones de los
jurisconsultos, el emperador Adriano resolvió que el asesoramiento de aquellos que
estaban dotados del ius respondendi, cuando era uniforme y coincidente, tenía valor legal
y no podía ser ignorado por los jueces.
Finalmente, en el siglo III d.C. se da lo que se conoce como el siglo de oro de la
jurisprudencia clásica, que es la época de los 5 grandes jurisconsultos. (GAYO,
PAPINIANO, PAULO, ULPIANO Y MODESTINO).

LA LEY DE CITAS: Al decaer totalmente la labor de los jurisconsultos, esta se concentra en

cuestiones de índole religiosa y teológica. Así, la consulta de las obras de los juristas clásicos
se vuelve permanente y la divergencia de opiniones constituye un obstáculo insuperable
para los magistrados.
Valentino III y Teodosio II, su obra conocida como la ley de citas. Esta norma tenía el
objetivo para resolver un litigio los jueces debían consultar lo que sobre el tema habían
escrito quienes se consideraban los 5 grandes jurisconsultos: Gayo, Papiniano, Paulo,
Ulpiano y Modestino. También valía la opinión de los jurisconsultos por ellos citados como
Scaevola, Sabino o Juliano.
En caso de unanimidad de opiniones el juez debía seguirla sin más; si había divergencias
debía adoptar la solución de la mayoría y en el caso de empate de opiniones debía
tomarse lo que hubiese indicado Papiniano.
La ley de citas duro hasta que fue derogada por Justiniano.

CONSTITUCIONES IMPERIALES: Las decisiones de los emperadores, aparecen en la época

del principado, es recién en tiempo del dominado que se convierten en la fuente
fundamental del derecho, desapareciendo por completo la variedad de fuentes de la
república y el principado.
Estas constituciones son denominadas Leges.

LAS CONSTITUCIONES IMPERIALES REVISTIERON DIVERSAS FORMAS:

EDICTOS : Estaban destinados a regir en alguna provincia o municipio, aunque se fueron

transformando gradualmente en ordenanzas de carácter general, obligatorias para todos
los pobladores del imperio a que iban dirigidos
MANDATOS: Instrucciones dirigidas a los funcionarios imperiales, fundamentalmente a los
gobernadores de provincia, conteniendo en ocasiones disposiciones de tipo jurídico.
EJEMPLO: Prohibición hecha a los gobernadores de casarse con mujeres domiciliadas en
territorio de jurisdicción.
RESCRIPTOS: Eran opiniones emitidas por el emperador sobre casos jurídicos
controvertidos, a pedido de los litigantes o los jueces.
DECRETOS : Eran las sentencias judiciales dictadas por los emperadores en los casos que
llegaban a su conocimiento, ya fuere por vía originaria o en virtud de apelación
PRAGMATICAS: Dictadas a pedido de entidades oficiales, para regir a determinadas
provincias o a cierto grupo de personas. Lo que las diferenciaba de los edictos era que no
tenían carácter general.

17
LOS CODIGOS GREGORIANO, HERMOGENIANO Y TEODOSIANO:

La multiplicidad de constituciones imperiales, dificulto distinguir entre las que tenían

vigencia y las que solo eran de aplicación a un caso particular, sumándole a esto la falta
de coordinación de las normas nuevas y la anteriores genero una cierta incertidumbre
sobre el derecho vigente.
Diocleciano intento reunir en un cuerpo uniforme las constituciones vigentes, surgiendo así
colecciones llamadas códices, que recibieron el nombre de sus autores.

Código gregoriano: Código Hergemoniano : Código Teodosiano: Es la

Es obra de Gregorio, Obra hermogenes, que primer colección oficial de
compila exclusivamente complementa al anterior, constituciones.
rescriptos, en 15 libros, recogiendo en un solo libro Contiene todas las
divididos en títulos y todos los rescriptos de constituciones que
distribuidos por materias, Diocleciano. Luego conservaban vigencia desde
ordenados completado por la época de Constantino. Se
cronológicamente jurisconsultos posteriores divide en 16 libros,
subdivididos en títulos
dentro de los cuales las
constituciones imperiales
están ordenadas
cronológicamente.

FRAGMENTAS VATICANA: Es la recopilación conservada en la biblioteca del vaticano y

descubierta allí en el año 1820. Es una colección de fragmentos doctrinarios tomados de los
jurisconsultos Papiniano, Paulo y Ulpiano.

Son una colección de leyes mosaicas y romanas, incluye algunas constituciones imperiales,
y fragmentos de los jurisconsultos Gayo, Papiniano, Ulpiano y Modestino.

LAS COMPILACIONES ROMANO BARBARA:

Al caer la parte occidental del imperio y Roma ser tomada en el año 476, los monarcas
germánicos se nutren del derecho romano para regir a sus nuevos súbditos romanos,
puesto que todo individuo podía exigir ser juzgado según su propio derecho nacional,
ahora redactado en nuevas colecciones.

Dichas colecciones fueron:

>El edicto de Teodorico

>La ley de los Burgundios
>El breviario de Alarico

18
BOLILLA III.

COMPILACION DE JUSTINIANO
- JUSTINIANO (emperador de oriente entre el 527 y el 565 Djc) es quien recoge en un
cuerpo orgánico y sistematizado las constituciones imperiales (denominadas LEGES)
y recopila las opiniones de los jurisconsultos (denominadas IURA) dándole
nacimiento al CORPUS IURIS CIVILIS.

- PRIMER CODIGO: Durante el reinado de su tío “JUSTINO”, JUSTINIANO comienza a

recopilar las LEGES, así al llegar al poder dicta la constitución HAEC QUAE
NECESSARIO, sobre la base de los anteriores códigos GREGORIANO,
HERMOGENIANO Y TEODOSIANO. A tal fin, autorizo, a modificar las constituciones
desactualizadas o faltas de vigencia, reuniendo varias en una sola, o dividiendo una
en varias.
Su vigencia no fue muy prolongada, ya que se reemplazo por una versión más
actualizada.

- DIGESTO (o “D”): era el momento de recopilar los IURA, es decir, las opiniones de los
jurisconsultos que estaban dotados de IUS RESPONDENDI, se dicta la constitución
DEO AUCTORE, encomendada a TRIBONIANO, que era cuestor del sacro palacio, el
constituye su equipo de trabajo con dos profesores de la escuela de Constantinopla:
TEOFILO y CRATINO, dos de la escuela de Berito: DOROTEO y ANATOLIO, y suma a
12 juristas. A ellos se les debe el DIGESTO.
El digesto se concluye en tres años, y llama poderosamente la atención el poco
tiempo que tuvo TRIBONIANO para distribuir el trabajo, transcribir fragmentos, y
confeccionar ejemplares oficiales, seleccionar y ordenar textos. El jurista alemán
BLÜEME afirma que TRIBONIANO divide el material en cuatro masas de libros:
1- Masa Edictal: conformada por los comentarios al Edicto Perpetuo
2- Masa Sabiniana: extractos y comentarios de Sabino.
3- Masa Papinianea: obra y comentario de Papiniano
4- Apéndice: libros que no pudieron ubicarse en las 3 masas anteriores.

Luego dividió por 4 el material con el que se contaba, y conformo su equipo de 4

comisiones, que eran presididas por sus colaboradores de mayor jerarquía:
TEOFILO- DOROTEO- ANATOLIO- CRATINO y con 3 integrantes mas cada una,

19
 cada comisión debió realizar su trabajo de recopilación con las obras que fueron
adjudicadas y luego se reúnen todas las comisiones aportando el resultado de su
labor.
Durante la recopilación, debieron consultarse 1265 libros de juristas anteriores, de
ellos se extrae 9142 fragmentos del digesto.
No todos los jurisconsultos fueron utilizados de igual medida, algunos como los
textos de ULPIANO, ocupan una tercera parte de toda la obra, y de algunos
jurisconsultos solo se utilizan algunas palabras.
Dos tercios de parte del DIGESTO (6137 fragmentos) recopila la LEY DE CITAS
(ULPIANO, GAYO, PAPINIANO, PAULO, MODESTINO)
Otra cuarta parte de la obra, (2470 fragmentos) corresponde a POMPONIO,
JULIANO, MARCIANO, JAVOLEMNO, AFRICANO, MARCELO, CERVIDIO.
Los restantes fragmentos (535 fragmentos) se reparten en 27 juristas.
El DIGESTO se divide en 50 libros, que se dividen en títulos, salvo el 30, 31 y 32 que
habla del legado y fideicomiso, que son de titulo único.
Cada título lleva una pequeña leyenda, denominada rubrica, que indica de que
trata.
Los títulos se dividen en fragmentos, siendo cada fragmento, un trozo extraído de la
obra de algún jurisconsulto. Los fragmentos se inician con una INSCRIPTIO que es
una breve anotación que indica a que jurisconsulto corresponde y de que obra se
extrae.
Finalmente, si el fragmento es extenso se divide en párrafos numerados.

- INSTITUTAS (o “I”): mientras se crea el digesto, JUSTINIANO encomendó a

TRIBONIANO, TOFILO y DORETEO que realicen un manual para los estudiantes,
destinados a reemplazar las instituciones de GAYO. La obra se inspira en el modelo
de Gayo, por sus sistemática, división y método, y en las demás instituciones clásicas
como de Florentino, Marciano, Paulo y Ulpiano y en algunos fragmentos del digesto,
también en el código de Justiniano, y en constituciones posteriores.
Tiene 4 libros, ordenando a personas, cosas, y acciones, que se dividen en títulos,
cada uno con su rúbrica, cada título tiene sus distintos párrafos, numerados como el
digesto.

- CODIGO NUEVO (o “C”): la primera colección de leges, el primer código de

JUSTINIANO queda desactualizado, demando a que se construyeran un gran
número de constituciones imperiales, y eso lleva a realizar una nueva edición,
corregida, actualizada del código, tarea que JUSTINIANO da a TRIBONIANO,
DOROTEO y a 3 abogados mas, (ya que TEOFILO ya había fallecido)

20
 Este código, que ya conocemos, está dividido en 12 libros:
1- Libro 1: fuentes del derecho y las autoridades
2- Libro 2 al 8: derecho privado
3- Libro 9: derecho penal
4- Libro 10 a 12: derecho administrativo y financiero.
Los libros tienen sus títulos, cada uno con su rúbrica. Cada título tiene sus
constituciones o leyes, llevando cada constitución al comienzo una INSCRIPTIO,
indicativa de que emperador la dicta y a que funcionario se dirige, y al final una
SUSCRIPTIO, con la mención del lugar, y fecha en que la constitución se sanciona.
Por último, si la constitución o ley era muy larga, se las divide en párrafos

- NOVELAS (o “N”): Justiniano sigue dictando constituciones hasta el año 542 cuando
muere TRIBONIANO, las nuevas constituciones se llaman NOVELAS (nuevas leyes),
versan sobre cuestiones secundarias, pero otra veces legislan sobre cuestiones
fundamentales para aportar toda una nueva regulación jurídica, destinadas a
integrar un tercer código.
Las constituciones que integran las novelas se inician con un PREFACIO, y finalizan
con un EPILOGO, se dividen en capítulos y ellos en párrafos.
Existieron colecciones particulares de novelas:
 Epitome iuliani: debida a JULIANO, profesor de Constantinopla, del año 555,
tenía el resumen de 124 novelas, en realidad 123 porque una estaba incorporada
dos veces.
 Authenticum: deriva del hecho de que cuando la escuela de los glosadores la
estudio la considero falsa, aunque luego le reconoce autenticidad. Del año 556,
contiene 134 constituciones, siendo la edición mas difundida en la actualidad.
 Novelas griegas: (porque la mayor de su colección está en griego) la más
completa colección de novelas, del año 578, reinado de JUSTINO II y TIBERIO II,
recopila 165 novelas griegas y latinas, transcriptas a idioma original, de las
cuales 158 son de Justiniano.

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- INTERPOLACIONES: no siempre los fragmentos del DIGESTO, INSTITUCIONES, y
CONSTITUCIONES DEL CODIGO, concuerdan con sus originales respectivos, ya que
los recopiladores contaron con directivas de Justiniano, para adaptar los textos al
momento de la codificación.
Tales alteraciones, introducidas por TRIBONIANO, y sus compiladores, reciben el
nombre de “interpolaciones”

- INDICES Y COMENTARIOS DEL CORPUS IURIS: la primera vida del derecho romano
termina con la compilación de JUSTINIANO, y la segunda vida del derecho romano
inicia con el resurgimiento de los estudios romanistas en la BOLONIA del siglo XI.
El emperador recopilador, pretendió que su obra no tuviese controversias, prohibió
toda obra de comentario doctrinario sobre la recopilación, lo único que permitió
fueron traducciones literales (palabra por palabra) del latín al griego, y la
confección de índices al pie de los títulos, creyendo que así se preservaría el CORPUS
IURIS.
Un par de meses luego de la finalización de las INSTITUTAS, TEOFILO realizo un
comentario ampliado sobre el mismo, tal comentario se llama “PARAFRASIS DE
TEOFILO”
El mismo, inicio una confección de un índice del digesto hasta el libro 17 porque
luego muere.

- NUEVA LEGISLACION IMPERIAL: todos los índices, comentarios, y paráfrasis

complicaban el panorama jurídico, complicando el labor de los jueces y juristas, así
los mismos emperadores advirtieron la necesidad de reemprender la labor
legislativa.
A inicio del S VIII, ISAURICO y su hijo CONSTANTINO dictan la “EGLOCA”,
encaminada a simplificar y hacer más accesible la compilación de Justiniano, y 3
colecciones especiales de leyes, destinadas al derecho marítimo, al derecho militar, y
al derecho de propiedad rustica desde el ámbito civil y penal.
A fines del S IX BASILIO preparo dos compilaciones “PROCHIRO Y EPANOGOGE”, el
realizo la labor de reemplazar el CORPUS DE JUSTINIANO, porque había dos
problemas: su redacción en latín, y sus partes D, I, C y N hacían complicada la tarea
de analizar cualquier institución jurídica.
En el S X, se agregaron a las “BASILICAS” comentarios denominados ESCOLIOS a los
que se los reconoció con igual fuerza de ley, una segunda serie de comentarios se
agregaron en S XI, y SXII, y desde allí se habla de nuevos y viejos escolios.

22
 Cada día decayó mas en oriente el estudio de Justiniano, pero como esta
recopilación aun era demasiado erudita para las necesidades de la época, se
difunden diversos índices y repertorios
Finalmente, el último intento doctrinario oriental fue el “MANUALE LEGUM”,
dividido en 6 libros.

RECEPCION DEL DERECHO ROMANO EN EUROPA

El derecho romano a pesar de su caída mantuvo vigencia a través de diferentes

recopilaciones de leyes, el CORPUS IURUS justinianeo pudo ser conocido en la península
poco tiempo después de su terminación.
El proceso de redescubrimiento y estudio del derecho romano se acelerara luego de la
coronación de CARLOMAGNO, como emperador a la cabeza del Santo Imperio Romano
Germánico. Porque con la existencia de un estado imperial cristiano, heredero y
continuador de Roma, se hizo lógico e incontestable que a la unidad política recuperada
que se adicionaba a la existente unidad religiosa, debía agregarse una unidad jurídica. Es
por eso que se DEBIA VOLVER AL DERECHO DE ROMA.
Del CORPUS IURIS se conocían algunas partes como: institutas, el código y sus extractos, las
novelas por medio de un resumen, y el digesto era prácticamente desconocido por su
contenido denso y difícil.

A) GLOSADORES (va)
A fines del siglo XI un conflicto conmovía el mundo occidental, la lucha entre el papa
y el emperador, que divide a los europeos en güelfos y gibelinos.
Se dice que IRNERIO, un profesor de gramática de Bolonia, habría ido a Roma a fin
de abocarse al estudio de leyes que le permitieran sostener las razones del papado
frente a la doctrina de la escuela de Ravenna (partidaria del emperador), en el año
1090 descubrió una biblioteca con parte del digesto, al que se conoce como
“MANUSCRITO PISANO” o “MANUSCRITO FIORENTINO” ya que en el siglo XV se
lleva a FLORENCIA cuando los soldados lo acarrean como prenda de triunfo tras la
victoria contra Pisa, es él quien se encarga de hacer un estudio completo sobre el
mismo. Es así que nace la escuela de GLOSADORES, por las GLOSAS que los
estudiosos insertan en los textos que analizan.
Dichas glosas pretenden explicar, el significado de un término oscuro (GLOSA
INTERLINEAL) o el concepto entero (GLOSA MARGINAL). Encontramos:
 PARATITLA: exposición de temas semejantes a los de la rúbrica.
 CASUS: ejemplos de algún texto
Los glosadores trabajan por completo y quieren analizar y recuperar un derecho
vivo, útil a las necesidades de la época, ordenando los pasajes jurídicos que
estudiaban en dos planos: el primero, lo antiguo (DE IURE) y en el segundo, lo nuevo
(DE AEQUITATE) para componer de esta manera una antinomia que en muchos
casos corresponde con la verdad histórica. Los boloñeses sistematizaron con
seguridad los principios fundamentales y las directrices del derecho romano,
extrayendo las consecuencias lógicas que permitieron realizar clasificaciones,

23
 distinguir, eliminar incertidumbres y sacar a la luz la totalidad de principios y
normas codificadas por JUSTINIANO.
El derecho romano “descubierto” es derecho imperial, cosa que fue bien percibida
por los legistas partidarios del emperador en la querella de la investidura de los
cuales, mediante artificiosas construcciones
Con el estudio de IRNERIO y sus discípulos nace y florece la universidad de BOLONIA
(la primera del mundo) donde se formaban italianos, y estudiantes de toda Europa
quienes luego del doctorado regresaban a sus países, con cultura superior y con la
convicción que la ley romana era general que informa la totalidad de los sistemas
jurídicos vigentes. Estos estudiantes, se convertían en jueces, abogados, escribanos,
legisladores, y dieron origen a nuevas universidades por ejemplo la escuela de
MONTPELLIER (Francia), la escuela de OXFORD (Inglaterra), universidad de
VALENCIA y SALAMANCA (España). Los estudios de la escuela de IRNERIO se
difundieron por toda Europa y llevan a la victoria del derecho romano.
B) COMENTARISTAS (va)
A partir el siglo XIV Como continuación de los glosadores surge la escuela de los
COMENTARISTAS, o POSTGLOSADORES, o BARTOLISTAS (por Bartolo, su principal
exponente que prolonga su actividad hasta el siglo XVIII).
El punto culminante de esta escuela se encuentra con Bartolo y Baldo, unidos por
relación maestro-discípulo, quienes realizan la sistematización jurídica y se los
señala como fundadores de la ciencia jurídica moderna. Ellos emplearon en la obra
el modelo escolástico, utilizando la INDUCCION y la DEDUCCION que ya habían
sido utilizados por los glosadores, pero quienes siguen con la escuela elevan a un
nivel exagerado por lo cual los estudios que ellos realizan adquieren un importante
desarrollo plagado de divisiones y subdivisiones, ampliaciones y clasificaciones que
llevan al DERECHO ROMANO a un nivel teórico completamente apartado de la
mentalidad de los juristas que los crearon eminentemente pragmáticos y casuistas.
La manera en la que se expresan es un latín absolutamente bárbaro y escribían
similarmente a los glosadores. Los postglosadores han sido descalificados como
eruditos, aduciendo que desnaturalizan y deforman el significado del derecho a pos
de apartarlo a las nuevas exigencias del siglo.
Se cree que la crítica hacia ellos es injusta ya que los glosadores y postglosadores
fueron los primeros grandes intérpretes de la legislación justinianea y su afán de
presentar el derecho romano como un cuerpo orgánico útil y adecuado a la época en
los que vivieron y actuaron.
C) ESCUELA DE LOS HUMANISTAS (no va)
D) ESCUELA DE IUSNATURALISTAS (no va)
E) ESCUELA PANDECTISTICA ALEMANA (no va)
F) RECEPCION EN EL SISTEMA ANGLOSAJON (no va)

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 EL DERECHO ROMANO EN ARGENTINA (realizado por AGUSTIN DIAZ BIALET,
ROMANISTA CORDOBES)
Se han distinguido cuatro periodos en la recepción del derecho romano en Argentina:

a) PRIMERA EPOCA: desde la colonización hasta la creación de la UNC en 1614, aquí

no existe estudios jurídicos en nuestro suelo, sino que son aplicables las normas
hispanas y canonícas de influencia romanista.
b) SEGUNDA EPOCA: desde el año 1614 hasta el año 1791 cuando se crea la cátedra
del instituta en la universidad cordobesa, que luego le dará origen a la facultad
de derecho.
c) TERCER EPOCA: desde el año 1791 hasta la investigación y realización por VELEZ
SARFIELD de las concordancias entre el derecho romano y el derecho hispano y
patrio que concurre en el año 1834.
d) CUARTA Y ULTIMA ETAPA: desde el año 1834 hasta el año 1869 cuando se
sanciona el CODIGO CIVIL.
En este último periodo, brillan dos jurisconsultos como JUAN BAUTISTA ALBERDI (creador
de las bases y puntos de partida para la organización nacional) y el jurisconsulto
DALMACIO VELEZ SARFIELD a quien se le debe el CODIGO CIVIL y el CODIGO
COMERCIAL.

BOLILLA IV

CLASIFICACION DE LAS PERSONAS

El término personal deriva de máscara. Dice Aulio Gelio que el término persona toma
origen del verbo personare, que literalmente significa resonar. Por extensión, entonces la
palabra ha pasado a significar en el lenguaje jurídico vulgar, a quien puede desempeñar
un rol en la vida de relación. Persona es el sujeto de derecho, quien puede ser actor en el
escenario jurídico.

PERSONA FÍSICA
El típico sujeto de derecho, la típica “persona” es el hombre, “por causa de quien todo el
derecho ha sido creado”.

LA PERSONA ANTES DEL NACIMIENTO

El inicio de la existencia de una persona física se opera con la concepción, hecho que tiene
lugar en un período que se extiende entre los ciento ochenta y dos días (plazo mínimo del
embarazo) y los trescientos días (plazo máximo) anteriores al parto.
Con la concepción se inicia la existencia física, la que hasta el parto recibe el nombre de
“persona por nacer”. Durante este período la misma puede ser titular de derechos y

25
obligaciones con la salvedad de que éstos y aquéllos recién se consolidarán
definitivamente sobre su cabeza luego de operado el nacimiento, y si éste no se verificara
se considera a la persona como si nunca hubiera existido.

EL NACIMIENTO
Tres son los requisitos fundamentales para que un parto humano pueda considerarse que
ha dado a luz una persona:
Nacimiento con vida: se entiende que tal ha sucedido, cuando la criatura ha llegado a
tener existencia propia independiente de su madre.
En cuanto a los signos exteriores que denotaban el nacimiento con vida, los jurisconsultos
tuvieron opiniones divergentes. Así, mientras los proculeyanos exigían que el niño llorarse,
los sabinianos se contentaban con exigir cualquier signo inequívoco de vida.
Bastaba el nacimiento con vida, sin que fuese necesario que la criatura tuviese viabilidad.
Que el nacido sea hombre: es decir que sea humano, porque ni el monstruo ni el prodigio lo
eran.
Dice Ulpiano que monstruosa es la criatura que en sí misma va contra lo natural, o que
parte relevante de su cuerpo es antinatural. Algunas irregularidades de menor cuantía,
como por ejemplo la malformación de algún miembro, no obstan al carácter de persona
del recién nacido.
Separación de la entraña materna: el recién nacido, para que pueda considerarse que ha
nacido como persona, debe haber sido totalmente separado del claustro materno, esto es,
debe haber sido cortado el cordón umbilical.

FIN DE EXISTENCIA DE LA PERSONA FÍSICA

La existencia de la persona física acaba con la muerte. Donde puede plantearse algún
problema sería en el caso en que varios sujetos hayan fallecido en el mismo accidente. Al
respecto, el derecho romano consagraba, iuris tantum, que si se producía un accidente en
virtud del cual morían varias personas que a la sazón se encontraban juntas, se debía
considerar fallecido antes al padre, si murió junto con el hijo, o a la mujer, si había
fallecido juntamente con el marido. En caso de hermanos desaparecidos al mismo tiempo
se entendía que habían fallecido al mismo tiempo.
Ahora bien, no es la muerte la única causal de finalización de la existencia de una persona
física, dado que la personalidad jurídica podía igualmente perderse, de modo total o
parcial, con alguna capitis deminutio.

CAPACIDAD DE HECHO Y DERECHO

La capacidad de derecho es (en el derecho romano) la aptitud, o grado de aptitud, para
ser titular de derechos y obligaciones, y la de hecho la aptitud o su grado que una persona
tiene para ejercerlos por sí misma.

LOS TRES ESTADO EN RELACIÓN A LA CAPACIDAD DE DERECHO

En orden a la capacidad existieron tres estado: de libertad, ciudadanía y familia. Quien
ostentaba los tres estados tenía plena capacidad de derecho. Aquél a quien le faltasen
todos carecía de personalidad jurídica.
Los tres estados no eran rígidos ni estáticos, el vallado que separaba una categoría de otra
podía franquearse. Un libre podía caer en esclavitud, un ciudadano perder su calidad de
tal, o una persona mudar su estado de familia. A estos cambios que entrañaban
disminuciones de capacidad, se los conocía como capitis deminutio. La cual podía ser
máxima, su un hombre libre pasaba a ser esclavo; media, si un ciudadano perdía la
ciudadanía; o mínima, si había un cambio en el estado de familia.

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EL ESTADO DE LIBERTAD. ESCLAVITUD
Según el jurisconsulto Florentino, libertad es “la facultad que cada cual tiene de hacer lo
que le plazca, a menos que la fuerza o la ley se lo impida”
La esclavitud es la condición de quienes se encuentran bajo el poder de un dueño. Es una
institución del derecho de gentes, y no solamente del derecho civil, por cuanto era común a
todos los pueblos, pero contraria al derecho natural.
A los esclavos se los denominaba asimismo mancipia, lo que hace referencia a la forma de
aprehenderlos, con la mano.

FUENTES
Existían modos de caer en esclavitud propios del derecho de gentes y otras específicas del
derecho civil.
Modos del derecho de gentes:
 Por nacimiento de madre esclava: el principio general romano fue que, tratándose
de un matrimonio legítimo los hijos seguían la condición del padre, y si no se trataba
de justas nupcias, la de la madre. Si alguno de los progenitores es esclavo,
obviamente no puede existir legítimo matrimonio.
Hubo reglas especiales, para favorecer las libertades. Así:
- Si la madre, siendo esclava ha gozado de libertad, aunque fuese de modo
transitorio, durante el embarazo el hijo nace libre.
- Si la madre concibe al hijo siendo libre, y lo da a luz siendo ya esclava o a la inversa,
la criatura nace libre.
 Cautiverio de guerra: cuando en acción de guerra un hombre era tomado prisionero,
se transformaba en esclavo.
Ninguna discusión cabía cuando el prisionero era un peregrino, pero no pasaba lo
mismo cuando el cautivo era un ciudadano romano, porque resultaba intolerable al
espíritu nacional de Roma que unos de sus súbditos fuera propiedad de un extranjero.
Al respecto existieron en Roma dos instituciones, el derecho de postliminio y la ficción de
la ley Cornelia.
- Derecho de postliminio: cuando un ciudadano romano caía en poder del enemigo,
todas sus relaciones jurídicas y sus derechos se mantenían en suspenso y, al volver a
territorio romano o a alguna ciudad aliada, los recuperaban des mismo modo que si
jamás hubiesen sido prisioneros.
Excepciones al principio anterior fueron dos relaciones jurídicas de hecho que
necesitaban un ejercicio constante y que por ende se perdían cuando ese ejercicio se
interrumpía: la posesión y le matrimonio.
- Ficción de la ley Cornelia: si el ciudadano fallecía bajo esclavitud, se consideraba
como si la muerte hubiese sucedido en el momento de caer prisionero.

MODOS DEL DERECHO CIVIL:

Existían causales específicas instituidas por el derecho civil romano. Así:
 El hombre libre, mayor de veinte años, que se dejaba vender, para luego invocar
maliciosamente su verdadera calidad y compartir con el supuesto vendedor el precio
cobrado.
 Las mujeres libre que mantenían trato carnal con esclavos ajenos, en contra de la
voluntad de sus dueños y que no cesaba en dicha relación luego de una triple
intimación realizada por éstos.

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  Ciertas condenas graves o infamantes, como la pena de muerte, la de trabajar en
las minas, o la de entrega a las bestias feroces, traían aparejada automáticamente
la pérdida de la libertad.
 El nacimiento como monstruo producía los mismo efectos en cuanto a la libertad.
 La deserción del ejército, o el rendirse incondicionalmente.
 El no cumplimentar con lo mandado a pagar en sentencia judicial firme.

SITUACIÓN JURÍDICA DEL ESCLAVO. PODER DOMINIAL

Llámase poder dominial, o dominica potestas, al conjunto de derechos que el dueño
(dominus) de un esclavo tiene sobre éste.
En un principio los dueños detentaban el poder supremo, derecho de vida y muerte sobre
sus esclavos.
Ya en la época del Imperio comienza a suavizarse el tratamiento dado a los siervos, a los
que primero se prohibe matar sin causa y luego se prohibe la crueldad excesiva sobre los
mismos.
En cuanto a los bienes, en principio el esclavo no puede por sí mismo poseer ni ser dueño de
bien alguno, ya que todo lo que adquiriese se hacía propiedad de su señor.
Con el correr del tiempo, no obstante, se hizo corriente que el dueño le separase un caudal,
compuesto de cualquier tipo de bienes muebles o inmuebles, para que el esclavo
administrase. Caudal que recibió el nombre de peculio.
El esclavo, podía administrar y acrecentar su peculio, con cuyo monto inclusive podía
comprar su libertad. Pero siempre la propiedad del mismo era del amo, quien en
cualquier momento podía reclamarlo.

ACCIONES ADIECTITIAE QUALITATIS

Las acciones adiectitiae qualitatis procedían a favor del que contrató con un esclavo y en
contra del dueño de éste, para hacerle responder por las deudas contraídas por el siervo,
por lo menos hasta el límite en que se hubiera enriquecido de resultas del negocio que lo
originó,.

Tales: la actio de peculio, in rem verso, quod iussu, excercitoria, institutoria, tributoria.
Todas las acciones precedente proceden igualmente contra el padre titular de la patria
potestad sobre el hijo por los hechos de éste.

EXTINCIÓN DE LA ESCLAVITUD
Conforme interviniese el dueño en el acto de liberación o no, cabe distinguir entre
manumisión y libertad por imperio de la ley, respectivamente.
Libertad por imperio de la ley: el Estado romano acostumbraba dar la libertad a siervos
que evidenciasen especiales dotes de conducta, como por ejemplo denunciando conjuras,
homicidios; a los que fueron vendidos con la condición de que se los manumitiese, si ello
último no se llevaba a cabo; a la esclava vendida con la condición de que sería libre si se la
prostituyese y esto acontece; al esclavo que ha vivido de buena fe veinte años en condición
de libertad; al que fue abandonado por su dueño cuando padecía una grave enfermedad.
Libertad por manumisión: manumitir es dar la libertad a un esclavo. Es el amo quien la
concede, finalizando así su poder dominial.
El derecho civil arcaico preveía tres medios formales y solemnes de manumitir:
 La manumissio vindicta

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 Consistía en un supuesto proceso que, solicitando la libertad del esclavo, iniciaba un
tercero (adsertor libertatis) ante el magistrado competente. No habiendo oposición por
parte del dueño, el magistrado declaraba libre al siervo.
 La manumissio censu
Era la inscripción del esclavo, solicitada por su dueño, en las listas del censo de
ciudadanos que realizaban cada cinco años los censores.
 La manumissio testamento
Cabe decir la libertad consagrada en el testamento del dueño, podía hacerse de dos
formas: directa cuando al formularse las disposiciones de última voluntad se incluía la
libertad de alguno o algunos de los esclavos del testador; o fideicomisaria, cuando
aquél encomendaba a un heredero que –una vez hecho cargo de la herencia- liberase a
algunos siervos cuya propiedad transmitía.
Fueron modos de creación pretoriana y no formales de manumisión:
- La manumissio per epistolam
- La manumissio per mensam
- La manumissio inter amicos

SITUACIÓN JURÍDICA DE LOS MANUMITIDOS

En tres situaciones distintas pueden quedar los siervos que has sido liberados: como
ciudadanos, como latinos y como dedicticios.
Son ciudadanos los esclavos que han sido válidamente manumitidos por algunos de los
medios del derecho civil. De todos modos, ni aun en este caso podían aspirar a desempeñar
en Roma cargos electivos. Salvo los casos en que por imperio de la restitutio natalicium o el
ius aureorum annulorum, se les hubiese restituido el carácter de ingenuos.
Son latinos junianos aquéllos librados mediante algunas de las formas introducidas por el
derecho pretoriano. Como tales estaban privados de los derechos políticos y entre los
derechos privados, gozaban del ius commercium y su consecuencia, el ius testamenti factio;
pero no del ius connubium.
Son, en fin, dedicticios conforme a la ley Aelia Sentia, quienes durante su cautividad
hubiesen observado pésima conducta y en virtud de ello hubieren sido encadenados,
torturados, hallados culpables de delitos, o arrojados al circo como gladiadores. Carecen
de derechos políticos y privados y tienen prohibido residir a menos de una milla de
distancia de Roma.
Fuera cual fuese la situación jurídica del manumitido, también llamado liberto, casi
siempre subsistían relaciones entre él y su antiguo dueño, su patrono en adelante. Así el
que ha sido liberado debe al patrono obligación de ayudarlo económicamente si le fuera
menester, o prestarle servicios. Como contrapartida el otrora dueño tenía obligación de
asistir a su liberto jurídicamente en todos los actos de la vida civil que necesitase ese
requisito.

ESTADO DE CIUDADANÍA
La división de los hombres libres entre ciudadanos y no ciudadanos tenía –sobre todo
hasta el siglo III d J.C.- gran importancia, puesto que sólo a aquéllos estaba reservado el
ejercicio y goce de las instituciones de derecho civil.
Cuando nacía un hijo de la unión entre quien era ciudadano romano y el que no era,
había que estar, a los fines de determinar su status civitatis, a la condición del progenitor
menos favorecido, conforme a la ley Minicia y de acuerdo a la misma ley, en uniones de no
ciudadanos el hijo seguía la condición de la madre.

LOS CIUDADANOS. DERECHOS

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Ostentaban tal carácter originariamente los naturales de Roma y la calidad se fue
extendiendo luego, primero al resto de Italia y finalmente a los habitantes de todos el
imperio.
El ciudadano romano que no haya sufrido incapacidad de derecho por alguna otra causa
particular, goza del ius civitatis, del derecho de ciudadanía y con él la facultad de gozar
de todas las instituciones públicas y privadas instituidas por el derecho quiritario.
Entre los derecho fundamentales, dentro del ámbito público, de los ciudadanos cabe
enumerar:
- Ius sufragii
- Ius honorum
- Ius provocationis
- Derecho al uso del nombre
- Ius connubium
- Ius commercium
- Ius testamenti factio

LOS NO CIUDADANOS
Pueden distinguirse entre ellos categorías, con diversa amplitud de facultades y aptitudes
jurídicas en relación al derecho civil romano.
Latinos veteres: eran los habitantes del antiguo Lacio. Gozaban de los derechos privados
de los ciudadanos, commercium y connubium, y de la facultad de votar en las elecciones si
vivían o se encontraban en Roma a la fecha de éstas.
Estos latinos gozaban de grandes facilidades para adquirir la ciudadanía.
Latinos colonarii y junianos: son colonarii los habitantes de las colonias que Roma fundaba
en los territorios conquistados. Habiéndoseles concedido especialmente la latinidad se los
equiparaba a los nacidos en el Lacio. En similar situación se hallaban los latinos junianos,
esto es los manumitidos por algunos de los medios no formales del derecho pretorio, a los
que la ley Junia Norbana había confirmado en el estado de libertad y conferido el rango
de latinos.
Gozaban del ius commercium, pero no del ius connubium a menos que éste les fuese
especial y expresamente concedido.
Peregrinos: eran los demás extranjeros, habitantes de los pueblos con los cuales Roma no se
hallaba en guerra. No podían invocar las normas del derecho civil sino las del de gentes, a
más que los derechos específicos que les acordasen las leyes de las provincias que
habitasen.
Por ende, a menos que tuviesen autorización especial, estaban privados del ius
commercium y del ius connumbium.
Dedicticios y hostis: los dedicticios eran los miembros de pueblos que se sublevaron contra
la autoridad de Roma y fueron por segunda vez sometidos, los que por alguna pena
perdieron la ciudadanía, o los manumitidos conforme a la ley Aelia Sentia por haber
observado pésima conducta durante su cautiverio. No poseían derechos políticos,
commercium ni connubium, y les estaba vedado obtener, por cualquier medio, la
ciudadanía pues se los consideraba elemento peligrosos e indeseables.
Equiparados a ellos estaban los hostis, los enemigos, contra quien Roma se hallaba en
guerra, considerados sin patria y por consiguiente sin derecho a invocar legislación
nacional alguna.

EL ESTADO DE FAMILIA

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La organización de la familia romana se asentaba fundamentalmente en una persona, el
jefe o paterfamilias, que no dependía de la potestad de nadie, por ser sui iuris.
Solamente el pater, sea cual fuere su edad, tiene plena capacidad de derecho.
De cuatro diferentes clases son los poderes que el pater tiene sobre las personas que
dependen de su suprema potestad: el existente sobre la mujer, sometida a su manus; el
ejercido sobre su esclavo, el poder dominial, la dominica potestas; el poder sobre el hijo
sometido a patria potestas y el ejercido sobre las personas sujetas al mancipium.

PERSONAS DE EXISTENCIA IDEAL. CLASIFICACIÓN

Tenemos por un lado personas ideales formadas por hombres, que son las asociaciones o
corporaciones, y por otro, las constituidas por un patrimonio destinadas a un fin, las
fundaciones.
A las primeras se las llama universitas personarum y a las otras universitas rerum.

PERSONAS JURÍDICAS DE CARÁCTER PÚBLICO

Son universitas personarum de carácter público. Se trata de entes jurídicos colectivos,
compuestos de personas individuales, unidas para la consecución de una finalidad común,
ya sea en forma voluntaria, ya por la fuerza de la costumbre y la tradición a las que la ley
les reconoce personalidad jurídica.
La existencia de este tipo de entes se produce de modo natural, sin que sea necesario un
acto de adhesión expresa por parte de los individuos que los componen.
Las provincias, recién en los últimos tiempo del Imperio, adquirieron personalidad. Las
colonias son una especie de prolongación del Estado
El erario y el fisco: desde la época republicana el tesoro público del Estado, en cuanto caía
bajo la órbita del derecho privado por cuanto realizaba actos jurídicos que se traducían en
ingresos y gastos de las arcas públicas, recibía el nombre de erario (erarium).
Con el advenimiento del Imperio surgió al lado de éste el fisco (fiscus), el patrimonio del
emperador. Finalmente, ya en épocas del Bajo Imperio queda solamente el fiscus como un
ente con personalidad propia que representa al patrimonio civil.

PERSONAS DE DERECHO PRIVADO. ASOCIACIONES

Nacen a partir de un acto expreso de constitución de sus fundadores y viven a merced de
la voluntad continuamente ejercida por sus integrantes para mantenerlas. Son
esencialmente artificiales.
Requisitos:
 La reunión en el momento de la creación de por lo menos tres personas.
 Un estatuto que rija su organización y funcionamiento (lex colegii),
determinando asimismo los derechos y obligaciones de sus miembros. Su
naturaleza no podía contrariar al derecho público.
 Un fin lícito, conforme al tipo de actividad para el que fue constituida la
corporación.
 Un patrimonio propio y distinto del de los individuos que la componen,
destinado a solventar las erogaciones de la comunidad.
 Un representante que la administre y ejercite los derechos y cumplimente las
obligaciones que correspondan a la persona de existencia ideal.

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  La autorización del Estado, requisito éste que no era imperativo en los
primeros tiempos en Roma. Bajo su imperio, Augusto hizo votar una ley Iulia
de colegiis que disolvía la mayor parte de las corporaciones existentes en su
época, y sometida a las que quisieren formarse en el futuro a requisito de la
previa autorización estatal a ser conferida, previo examen, por el senado o el
emperador.
Fin de existencia de las corporaciones: termina la existencia de las asociaciones o
corporaciones por la consecución del fin perseguido, por la desaparición de todos sus socios,
por la disolución voluntaria, por decisión estatal al suprimir la autorización que les
permitió funcionar. Una vez disueltas, los bienes remanentes eran distribuidos entre los
socios.

UNIVERSITAS RERUM
Las típicas universalidades de cosas son las fundaciones, que comienzan a aparecer en la
época del Imperio y consistían en un patrimonio destinado a un fin específico,
predeterminado por el instituyente, constituidas a perpetuidad o al menos por un lapso de
duración indeterminado. La capacidad jurídica de las fundaciones recién comenzó a
admitirse en tiempos de Justiniano, cuando se dijo que tenían facultades de heredar,
reclamar créditos, accionar en derecho, celebrar contratos, etc.
Herencia yacente: la hereditas iacens está constituida por el conjunto de bienes que
conforman el patrimonio del un difunto, durante el tiempo que media entre la delación
(operada con el fallecimiento) y la adición (que tenía lugar con la aceptación de la
herencia por parte del heredero).
Se la consideró como una persona jurídica, susceptible de adquirir derechos y contraer
obligaciones.

BOLILLA V

LAS RELACIONES FAMILIARES

Régimen del matrimonio. Justas nupcias

Las justas nupcias constituyen el matrimonio específicamente romano, regulado por el
derecho civil quiritario.

DEFINICIONES
Modestino: es “la unión del varón y la mujer, consorcio para toda la vida, comunicación de
los derechos divinos y humanos”
Institutas de Justiniano: es “la unión del varón y la mujer, que comprende el comercio
indivisible de la vida”

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  El matrimonio es unión de personas de distinto sexo, varón y mujer. Y siempre
monogámico.
 Implica un “consorcio para toda la vida”. No era indisoluble sino que en el momento
de casarse, los cónyuges deben hacerlo con la voluntad que la unión perdure.
 Implica una unión entre los cónyuges que es total, tanto en los aspectos materiales
como espirituales.
 No necesariamente tiene como finalidad procrear hijos, ni la falta de esto obsta a la
plena validez del matrimonio.
 Es una institución del derecho natural.

ELEMENTOS
El matrimonio es una institución fundada en dos elementos fundamentales. Una material,
la cohabitación, y el otro espiritual, la affectio maritalis.
La cohabitación debe tomarse en sentido amplio, significado que la esposa debe estar a
disposición del marido.
La affectio maritalis no es otra cosa que la intención de ser marido y mujer que evidencian
los cónyuges tratándose recíprocamente como tales.

REQUISITOS
Aptitud física: no podían casarse los menores impúberes, lo que implica que la edad
mínima para la mujer era de doce. En el caso de los varones, desde Justiniano se adopta
como el límite convencional de los catorce años de edad como edad nupcial mínima.
Dentro de la aptitud física se debe mencionar el caso de los castrados, a quienes Ulpiano
juzgaba inhábiles para contraer matrimonio en opinión seguida luego por Justiniano.
Distinto es el caso de los impotentes por defectos orgánicos naturales, dado que dichos
defectos, al no excluir la affectio maritalis, ni ser ostensibles ni manifestados
externamente, no impedían la celebración de matrimonio válido.
Aptitud jurídica: los futuros esposos deben ser libres y ciudadanos romanos, lo que quiere
decir que, teniendo el status libertatis y el status civitatis ha de gozar del ius connubium.
Pero no bastaba tener el ius connubium (para lo que era suficiente ser libre y ciudadano).
Había que tenerlo en relación a la persona con quien se deseaba contraer matrimonio.
Consentimiento de los contrayentes: los que van a casarse deben expresar libremente su
consentimiento. O por lo menos no deben oponerse. Consecuencia lógica es que quien se
case debe ser capaz de expresar libremente su voluntad.
Consentimiento del padre: también debe prestar su consentimiento el pater, a cuya
potestad los contrayentes están sujetos. En caso que el titular de la potestad no sea el
padre sino el abuelo, es necesaria también su conformidad y la del padre, que será quien
herede la potestad al fallecimiento de aquél. En cuanto a las mujeres sui iuris, debían
contar, mientras duró la tutela perpetua de las mismas, con el consentimiento de su
respectivo tutor.

IMPEDIMENTOS
Hay impedimentos cuya sola existencia imposible la celebración de un matrimonio válido.
Los mismo pueden calificarse en absolutos o relativos, según impidan por completo el
matrimonio o lo hagan únicamente con respecto a cierta y determinada persona.
Absolutos: eran impedimentos absolutos, que enervaban por completo la aptitud nupcial:
- Un matrimonio anterior no disuelto.
- La caída en esclavitud o, en general, la pérdida del ius connubium.
- En el derecho cristianizado el voto de castidad y las órdenes sacerdotales mayores.

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Relativos: fue impedimento relativo, en primer lugar, el parentesco dentro de ciertos
límites.
DEBEMOS DISTINGUIR:
 Parentesco en línea recta
Que estaba prohibido en todos los grados, ya se tratase de consanguinidad, afinidad o
adopción.
 Parentesco en línea colateral
Que era impedimento al matrimonio entre hermanos, y como principio general, entre
todas aquéllas personas de las cuales una fuese hermano de un ascendiente de la otra.
Las uniones entre primos hermanos, en un principio casi desconocidas, se hicieron luego tan
frecuentes que el emperador Teodosio las prohibió, en la segunda mitad del s. IV d J.C. A
principios del s. V, Arcadio y Honorio volvieron a declararlas lícitas.
 Parentesco por afinidad
Es decir el que vincula a un cónyuge con los parientes del otro, también fue impedimento
para el matrimonio, en línea recta en todos los grados hasta el infinito, y en línea colateral
únicamente entre cuñados.
 Parentesco espiritual
En la era cristiana Justiniano prohibió el matrimonio entre padrinos y ahijados.

Hubo asimismo impedimentos relativos que vedaban el matrimonio de ciertas categorías

de personas, o que lo prohibían entre sujetos que, teniendo el ius connubium en general,
carecían de él específicamente en relación a la persona con quien deseaban contraer
enlace:
 El caso de los militares, a quienes en la primera época imperial se les prohibió
contraer nupcias para fomentar la disciplina.
 Razones sociales, que vedaban el matrimonio entre senadores y sus descendientes
con libertas o mujeres de muy baja condición.
 El cristianismo impuso en su momento la prohibición de casarse entre judíos y
cristianos.
 Una similar prohibición en el derecho antiguo para los patricios y plebeyos, hasta el
dictado de la ley Canuleia. Y con posterioridad se impidió las nupcias entre ingenuos
y libertos.
 A los fines de evitar la confusión de la prole, clarificando las cuestiones de
paternidad, se prohibió el casamiento de la viuda, dentro de los diez meses
posteriores al fallecimiento del marido. Lo mismo rigió para la divorciada.
 Las leyes Iulia y Papia Poppaea prohibieron el matrimonio entre la adúltera y su
cómplice.
 El derecho justinianeo vedó asimismo el casamiento entre raptor y raptada.

TIPOS DE MATRIMONIO
El matrimonio romano podía ser de dos clases: cum manu y sine manu, según la mujer
entrase a formar parte de la familia del marido sujetándose al poder de éste, o se
mantuviese alieni iuris dentro de su familia de origen, o sui iuris, si en esa condición se
hallaba al casarse.
La manus es una potestad que corresponde al marido sobre la mujer aunque, si aquél es
alieni iuris, es ejercida por quien tiene sobre el esposo la patria potestad.
La mujer casada cum manu sale de su propia familia civil y entra en la del marido, del
cual jurídicamente es considerada como una hija más.

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La manus podía extinguirse, como toda potestad. Y en caso de divorcio, la propia mujer
podía obligar a su ex marido a romperla para lo cual hacía falta un acto igual y de
sentido contrario al utilizado para constituirla (diffarreatio).
Si bien para contraer matrimonio no existe formalidad alguna, si las hay para que el
marido adquiera la manus sobre su mujer. Dichas formalidades podían ser de tres tipos:
Confarreatio: consistía en una ceremonia en donde los contrayentes pronunciaban ciertas
palabras sagradas delante del pontífice máximo, el flamen de Júpiter y por lo menos diez
testigos. Luego del lo cual se ofrecía un pastel de harina (farreum) a Júpiter Farreus.
Coemptio: consistía en la compra figurada que el marido hace de su mujer al padre de
ésta, o a quien la tenía bajo su potestad. En caso de haber sido sui iuris la esposa, era
necesaria la auctoritas del tutor. Dicha compra se hacía pesando en una balanza un trozo
de cobre que luego el novio entregaba al padre de la novia, como pago simbólico de la
potestad sobre ésta.
Usus: la posesión de la esposa continuada durante el lapso de un año hacía nacer la manus
a favor del esposo.
Para evitar que le matrimonio se convirtiese cum manu la mujer tenía la posibilidad de
ausentarse, antes de transcurrido ese período, durante tres noches seguidas del hogar
(trinoctium). Sucedido esto el año se interrumpía y había que volver a contarlo
nuevamente.

ESPONSALES
Los esponsales son la promesa de matrimonio futuro.
En cuanto a requisitos e impedimentos para los esponsales rigen las mismas reglas que en
relación al matrimonio. En relación a la edad, se admitió como mínimo la de siete años.
Relativo al efecto de los esponsales, se debe distinguir:
- En cuanto a las personas de los novios en sí, la relación entre ellos no varió en lo más
mínimo por la celebración del compromiso.
- Pero en lo jurídico, si hubo consecuencias. En la ceremonia esponsalicia solían
sentarse las bases del futuro acuerdo económico matrimonial, como por ejemplo la
cuantía y pago de la dote que llevaría la mujer. Se engendraba igualmente una
especie de cuasi parentesco por afinidad entre un novio y los parientes del otro; se
consideraba virtualmente adúltera a la novia que fuese infiel al novio, y se permitía
a éste perseguir judicialmente a quien injuriase a su futura esposa. No estaba, en
fin, permitido celebrar nuevos esponsales sin antes disolver los anteriores.
En cuanto al incumplimiento de la promesa de matrimonio futuro, el mismo originaba en
los primeros tiempos de Roma una acción por daños y perjuicios que podía ejercitar el
novio despechado, aunque luego este régimen fue dejado sin efecto.
En épocas del cristianismo la situación sufrió un nuevo vuelco, al imponerse la costumbre
de garantizar económicamente el cumplimiento de los esponsales. Surgieron así la arras
esponsalicias, garantías que se daban al celebrase el matrimonio.
Se disolvían los esponsales por mutuo acuerdo, o por voluntad de uno solo de los
interesados, por muerte, capitis deminutio máxima o media, o por haber aparecido con
posterioridad algún impedimento que haga imposible el matrimonio.

LAS LEYES IULIA Y PAPIA POPPAEA

Por razones demográficas, y como medio de frenar el avance de costumbres licenciosas y
empeñado en favorecer la procreación de prole numerosa, el emperador Augusto hizo
dictar un verdadero código matrimonial a través de las leyes Iulia de maritandis ordinibus
y la Papia Poppaea.

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La legislación augustea obligaba a contraer matrimonio a los varones solteros (celibes) de
veinticinco a sesenta años y a las mujeres de veinte a cincuenta. Si tales personas no
respetaban este imperativo matrimonial eran sancionadas con una incapacitas sucesoria
que también se aplicaba a los casados sin hijos (orbi). Los solteros tenían una incapacidad
total para adquirir por testamento y los orbi se veían privados de la mitad de las
liberalidades con que hubieran sido favorecidos por causa de muerte (ab intestato). En
ambos casos, a las partes que dejaban de percibir se las reputaba vacantes (caducae) y,
por consecuencia, pasaban a herederos o legatarios que tuvieran hijos o, al faltar éstos, al
fisco. Tales penalidades se impusieron también a viudas y divorciados si no contraían
nuevas nupcias, las primeras dentro de los dos años y los segundos en dieciocho meses.
En favor de los ciudadanos que cumplían con las normas legales, el emperador consagró
algunos privilegios o ventajas. Así, se podía ocupar un cargo público antes de la edad
requerida para el desempeño del mismo; se dispensaba del pago de ciertos tributos a
quien tuviera tres hijos en Roma o cuatro en Italia y, como logro más importante, se
eximía de tutela perpetua a la mujer que gozara del ius liberorum, esto es la ingenua con
tres hijos y la manumitida con cuatro.
Un capítulo de la ley Iulia estaba dedicado a las incompatibilidades matrimoniales de la
clase senatorial.

EFECTOS DEL MATRIMONIO EN RELACIÓN A LOS CÓNYUGES

La mujer, mientras duraba su soltería, vivía una vida de absoluto sometimiento al padre.
Pero la situación variaba totalmente, sobre todo si se trataba de muchachas de la clase
alta, con el matrimonio. Dentro de éste, la esposa pasa de un régimen de reclusión y
sometimiento a otro de libertad casi ilimitada.
Era ama indiscutida de su hogar, y como tal daba órdenes a los sirvientes acerca del
manejo de la casa. Si gozaban de cierta cultura, podían participar de las actividades de
sus esposos.
Hacia finales de la República la relación conyugal evolucionó. Los matrimonios solían ser
sine manu y, en consecuencia, la mujer continuaba perteneciendo a la familia de su padre
y seguía colocada bajo la potestad jurídica de éste, participando en el régimen sucesorio y
de propiedad de su familia natal, en lugar de hacerlo en la de su esposo e hijos.
Dentro del matrimonio los esposos se denominaban respectivamente vir y uxor. Los hijos
legítimos estaban sujetos a la patria potestad del padre, o del abuelo paterno si aquél era
a su vez alieni iuris.

EFECTOS DEL MATRIMONIO EN RELACIÓN A LOS BIENES

La situación varía fundamentalmente según se trate de un matrimonio cum manu o sine
manu.
En el primer caso, la mujer no tiene bienes propios porque, mientras el esposo vivía, la
dote y propiedades de su marido le pertenecían por completo. Y al fallecer éste, la mujer
según las reglas de la sucesión intestada tiene derecho a una parte igual a la de sus hijos
en la herencia.
En el matrimonio sine manu las cosas variaban porque, si bien la dote que aportaba al
matrimonio era administrada por el marido mientras la unión se mantuviese, ella en su
carácter de sucesora del padre podía heredarlo, convirtiéndose de esta manera en
propietaria absolutamente independiente, con capital personal distinto al de su marido.
Tales bienes, los que en le matrimonio eran propiedad exclusiva de la mujer, eran
denominados parafernales, concepto que incluía, tanto a los traídos por ella al margen de
la dote, y sus acreencias, cuanto los recibidos posteriormente por herencia, legado o
donación.

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LA DOTE
La dote, o res uxoria, es el conjunto de bienes que la mujer u otra persona por cuenta de
ésta, entrega al marido para contribuir a solventar los gastos del matrimonio.
En los primeros tiempos, constituir la dote era una cuestión de honor, porque de
obligación legal de dotar no puede hablarse sino hasta el período postclásico. Se habla de
dote profeticia cuando es constituida por el mismo padre, y de dote adventicia cuando la
constituía la madre, otro pariente que no fuese el padre o el abuelo paterno, o aun la
misma esposa. Esa dote adventicia se denominaba también recepticia, cuando quien la
constituye se reserva el derecho de exigir la restitución si llegare a disolverse el
matrimonio.
Constitución: la dote podía ser constituida de modo real o por vía obligacional.
Se la constituía de modo real, con la entrega efectiva e inmediata de los bienes que la
componían. A esta figura se la denomina dotis datio, entrega material de la dote.
Por vía obligacional se constituye la dote, ya sea por vía de la dotis dictio, ya por la de la
dotis promissio.
La forma típica es la dotis dictio, que entraña una declaración solemne por la cual quien
ofrece la dote se obliga a constituirla.
La dotis promissio por su parte es una convención destinada a formar una dote por medio
del contrato verbal de estipulación.
Administración y restitución: en los primeros tiempos la dote, hubiese sido el matrimonio
cum manu o sine manu, se consideró propiedad del marido. Posteriormente, cuando los
divorcios comenzaron a abundar, quien había constituido la dote tenía derecho a
reclamar su devolución mediante la acción surgida de la estipulación, actio ex stipulatu. Y
los pretores acostumbraron conceder a la esposa ya desde fines de la República una acción,
la actio rei uxoriae, por la que podía exigir la restitución al tener lugar el divorcio. Desde
entonces el marido no es en verdad un propietario de la dote, sino un simple usufructuario.
Disuelto el matrimonio por parte de la mujer, la dote quedaba en poder del marido salvo
la recepticia y la profeticia si el constituyente de ésta continuase con vida.
En caso de disolución por divorcio o fallecimiento del marido, peste o sus herederos debían
restituir la dote.

EL ESPOSO PODÍA HACER RETENCIONES DE LA DOTE QUE DEBÍA DEVOLVER. TALES

FUERON:
- En virtud de los hijos
- En virtud de las costumbres (en caso de adulterio)
- En virtud de los gastos necesarios (para conservar la dote)
- En virtud de las cosas sustraídas por la mujer

DONACIONES ENTRE CÓNYUGES

En ocasión de los esponsales los novios solían hacerse regalos que eran absolutamente
válidos.
Dichas donaciones se denominaron ante nuptias, por el momento en que eran hechas, o
también propter nuptias, porque se hacían en virtud del matrimonio. Tenían pleno valor si
el casamiento tenía lugar, pero si el casamiento no se llevaba a cabo la esposa debía
devolverlas.

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En cuanto a las donaciones entre cónyuges propiamente dichas, si bien en un principio
existió un régimen de amplia libertad, bien pronto fueron absolutamente prohibidas.
Justiniano instituyó una excepción: cuando aquél de los esposos que hubiera realizado la
donación no reclamase su restitución luego de disuelto el matrimonio y hubiese fallecido
sin realizar dicho reclamo, el acto quedaba firme y no podía luego ser atacado por sus
sucesores.

DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO

El matrimonio puede disolverse por diversos motivos. Tales son:
 La muerte de uno de los esposos
En tal caso, si quien había muerto era la mujer el marido podía de inmediato contraer
nuevas nupcias, pero si el fallecido era el esposo, la esposa sobreviviente debía esperar por
lo menos diez meses antes de contraer nuevo matrimonio, a fin de evitar la confusión de la
prole.
 La capitis deminutio máxima de alguno de los cónyuges o ambos
La caída bajo esclavitud disolvía las nupcias, que no volvía a renacer ni aun en virtud del
derecho de postliminio en el caso de que el cautivo, o cautiva, hubiera recuperado la
libertad. Excepción al principio habría sido si ambos esposos cayesen juntos en cautiverio
de guerra, hubiesen vivido juntos durante el mismo y hubieran retornado al mismo tiempo
a Roma.
 La capitis deminutio media
Consistente en la pérdida de ciudadanía, cosa que sucedía por deportación por ejemplo,
también disolvía el matrimonio.
 La perdida del ius connubium de uno de los esposos o ambos ocurrida luego del
casamiento
Tal sucedía por ejemplo si el padre del esposo adoptase a la mujer de éste, caso en el cual
la unión devendría incestuosa, a menos claro está que antes de celebrar la adopción
hubiere tenido la previsión de emancipar a su hijo.
 Por divorcio o repudio
Es decir por pérdida de la affectio maritalis por parte de ambos cónyuges o de uno
cualquiera de ellos.

DIVORCIO
Existe divorcio cuando entre los esposos hay una divergencia de voluntades que los lleva a
vivir separados. Dicha divergencia debe ser permanente y definitiva.

REPUDIO
Es la disolución del vínculo matrimonial por la decisión unilateral de uno de los esposos. En
los primeros siglos de Roma, cuando los matrimonios se celebraban en general cum manu
y en virtud de ello la mujer quedaba sometida a la potestad del marido, solamente éste
tenía la facultad de repudiar. Como contrapartida, solamente podía hacerlo por causas
graves y fundadas.
Pero ya a comienzos del Imperio, la popularización de las uniones sine manu por una
parte, y la relajación general de las costumbres existente por la otra, hicieron variar
drásticamente la situación. A partir de entonces será lícito a la mujer repudiar al marido,

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de mismo modo que éste puede hacerlo con ella. En ambos casos sin que fuere menester
motivos serio para ello.
A partir de Justiniano, las posibilidades de repudio quedan categorizadas de siguiente
manera.
Repudio con causa: cuando hay culpa de la otra parte. Las causales estaban
predeterminadas, y consistían en maquinación contra el emperador, adulterio de parte de
la mujer, abandono por parte de la mujer del hogar conyugal, la conducta insidiosa para
con el otro cónyuge, la falsa acusación de adulterio realizada por el marido, el trato carnal
habitual por parte del marido con otra mujer, el lenocinio intentado por el marido.
Repudio sin causa: cuando se realiza arbitrariamente, sin estar fundado en causa legal.

Repudio Bona Gratia: cuando se funda en una causa que si bien no entraña culpa por
parte del otro cónyuge, hace imposible la normal prosecución del matrimonio. Por ejemplo
el voto de castidad, la impotencia incurable, el cautiverio de guerra.
Quienes repudiasen sin causa estaban sujetos a severas penas patrimoniales, pérdida de
dote y donaciones nupciales y, de no existir ninguna de ellas, de la cuarta parte de los
bienes propios. Podían asimismo ser forzados a retirarse de por vida a un convento.
Iguales sanciones caben al cónyuge culpable en el repudio con justa causa.
ESTADO DE FAMILIA. LA FAMILIA ROMANA.
Lo característico de la familia típicamente romana - familia propio iure- fue el
sometimiento de todos los miembros a una sola autoridad –manus, potestas– del
paterfamilias, señor o soberano del grupo y no “padre de familia”. Paterfamilias
significaba cabeza libre, esto es, persona no sometida a potestad alguna (sui iuris). A los
miembros de la familia colocados bajo el poder o potestad del jefe se los denominaba
“filiifamilias”, sólo que filius no significaba procreado, ni equivalía exactamente a nuestra
palabra “hijo”, sino más bien al concepto de alieni iuris.
La familia propio iure es definida por Ulpiano cuando expresa “llamamos familia a
muchas personas que, o por naturaleza, o de derecho, están sujetas a la potestad de uno
solo” (Dig. 50,16,195,2)

CONCEPTO EN SENTIDO AMPLIO Y ESTRICTO.

Las palabras latinas que servían para indicar el concepto de familia romana eran dos:
familia y domus, término este último que significaba casa, morada, y por extensión,
unidad doméstica.

LA VOZ FAMILIA TIENE ACEPCIONES ESPECÍFICAS. Tanto ella como domus pueden ser
utilizadas para aludir a parientes que no forman parte de la unidad doméstica, en
especial a grupos de descendientes. Pero ello es particularmente cierto en el caso del
término “familia”. El término ha sido entendido con variedad de alcances, siendo
comprensivo tanto de personas como de cosas.
Pero utilizado para designar un grupo de personas, podía significar diversos conceptos de
dispar extensión:
Familia en sentido estricto: que comprendía al padre y todos cuantos se encontraban bajo
la autoridad del mismo, incluyendo la esposa casada cum manu, los hijos sometidos a la
patria potestad, las mujeres y los hijos sometidos a su vez a la potestad de éstos (y por
extensión a la del pater), y quienes habían sido adoptados, sus mujeres cum manu e hijos
agnados.

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Familia en sentido amplio: comprendía a todos los que estaban sujetos a la potestad del
mismo pater, y también a todos los que estarían sujetos a una misma potestad de vivir los
antepasados que les eran comunes. Sirve entonces el concepto para aludir al conjunto de
quienes llamamos agnados, es decir parientes por línea masculina.

LA GENS
La gens es el conjunto de todos los que descienden, por línea masculina, de un mismo
tronco o antepasado común. En este orden de ideas, vendría a representar a la totalidad
de los agnados, los que están bajo una misma potestad o que lo estarían de vivir el
antepasado común.
En principio, según el mismo Cicerón, cuatro eran los caracteres esenciales del grupo de
gentiles:
 Comunidad de nombre. De los tres nombres utilizados por el ciudadano romano, el
segundo, el nomen gentilitium o nomen propiamente dicho, indicaba la gens.
 Ser y haber sido siempre ingenuos.
 No haber tenido ascendientes esclavos.
 No haber sufrido nunca una capitis deminutio, que habría originado el cambio de
familia.
Los integrantes de las familias que tienen un origen común y son ingenuos están
vinculados por el derecho de gentilidad. Derecho que implicaba, al par que un lazo de
especial parentesco civil que vinculaba a quienes entre sí se denominaban recíprocamente
gentilis, directas consecuencias en materia sucesoria, religiosa y aun en teas relativos a la
capacidad civil, como tutelas y curatelas.
Pero la idea de asociación gentilicia se manifestaba especialmente en el aspecto religioso,
pues cada gens tenía un culto común, y dioses particulares a quienes ofrecían sacrificios en
conjunto, en días y lugares predeterminados.

POTESTADES DEL JEFE DE FAMILIA

Dentro de cada grupo familiar el régimen era patriarcal, con el padre y jefe del mismo,
ejerciendo distintas potestades sobre su mujer, los descendientes y demás integrantes del
núcleo.
En un principio, el pater era dueño total de las personas colocadas bajo su autoridad. Para
completar el panorama, era el supremo sacerdote a cargo del culto doméstico, los sacra
privata, dedicado a los ascendientes difuntos. Así como el juez supremo para dirimir las
cuestiones conflictivas suscitadas en el seno familiar.
Esta autoridad era ejercida a través de potestades de distintos tipos:
Manus: poder ejercido por el marido sobre su mujer, casada con sometimiento expreso a
este régimen.
Patria potestad: la potestad paternal pertenece al jefe de la familia, y se ejerce sobre los
descendientes que forman parte de su familia civil. Es institución de derecho civil, y sólo
puede ejercerla un ciudadano romano sobre otro ciudadano.
Mancipium: institución también de derecho civil, por medio de la cual un hombre libre
ejerce autoridad sobre otra persona también libre, un hijo de familia o una mujer in
manu. Era el pater quien ejercía la patria potestad o la manus, quien daba en mancipium
a la persona que tenía sujeta, a través del medio formal de la mancipatio, una ceremonia
de venta solemne.
Dominica potestas: la potestad dominial es la que cabe al dueño sobre el esclavo.
PARENTESCO

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El vínculo que une a los integrantes de una misma familia, se denomina parentesco.
Parentesco civil o agnación: está fundado en la autoridad paternal o marital.
El vínculo se extiende y transmite solamente a través de los varones, y une a los que están
sometidos a la misma potestad.
Parentesco natural o cognación: es el que une a las descendientes una de otras, o que
descienden todas del mismo tronco común. Se trata de un sistema natural, puesto que se
basa en el vínculo de sangre, y por consiguiente se transmite tanto por línea masculina
cuanto por línea femenina.
Parentesco político, o por afinidad: es el que vincula a un cónyuge parientes del otro
(suegros, cuñados, yernos, etc.).

MODOS DE COMPUTAR EL PARENTESCO

En el cómputo del parentesco distinguimos líneas, y grados como subdivisiones de dichas
líneas.
Llamase línea a una serie de personas que proceden de otra.
Puede tratarse de línea recta, cuando vincula a persona que descienden una de otra
(padres, hijos, nietos, etc.).
La línea también puede ser colateral, cuando está conformada por una serie de personas
que descienden todas de un tronco común, pero sin hacerlo una de otra.
Dentro de cada línea, el parentesco se mide por grados, de lo que resulta que el grado es la
medida del parentesco. Cada grado equivale a una generación.

FILIACIÓN. CONCEPTO
Se entra en una familia por nacimiento dentro de su seno, habiendo sido procreado por un
integrante varón de la misma (sea sui o alieni iuris), con mujer a la que lo unen justas
nupcias.
Se acuñan las voces de legitimi o iusti, e ilegitimi o iniusti, para hacer referencia
respectivamente a los nacidos dentro o fuera de las justas nupcias.

PLAZOS DEL EMBARAZO

Para determinar si un hijo había sido concebido dentro o fuera del matrimonio, los
romanos establecieron que el plazo mínimo de duración de un embarazo era de ciento
ochenta y dos días, y el máximo de trescientos.
Si por aplicación de los plazos indicados fuere posible llegar a la conclusión que la
concepción se produjo fuera de dicho matrimonio, entonces el esposo de la madre podrá
impugnar su supuesta paternidad.

FILIACIÓN ILEGÍTIMA
En el derecho postclásico se elaboraron diversas categorías de hijos ilegítimos.
Naturales: los nacidos de una relación de concubinato.
Adulterinos: aquéllos cuyos padres, uno de ellos o los dos, están casados pero no
precisamente con el otro progenitor, sino con una tercera persona.
Incestuosos: son los hijos de parientes en grado prohibido. En línea recta, en todos los
grados, y en línea colateral hasta el tercero inclusive.
Sacrílegos: los niños uno de cuyos padres, o los dos, ha hecho voto de castidad en virtud de
su profesión de fe religiosa.
Espurios: llamados también vulgo concepti, los que por la razón que fuere, principalmente
por la vida promiscua de la madre, es imposible determinar a quién se debe la
paternidad.

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LEGITIMACIÓN. CONCEPTO Y CLASES
Para favorecer la formación de uniones regulares, los emperadores cristianos arbitraron
diversas formas que permitieran al padre asumir la autoridad de tal, sobre los hijos
nacidos del concubinato, es decir, los naturales.
El derecho postclásico estableció tres formas de legitimar que para poder utilizarlas se
requería la conformidad del supuesto hijo que era sui iuris:
Matrimonio subsiguiente: entre los padres del hijo a legitimarse.
Para que pudiera verificarse era menester que los padres pudieran casarse al tiempo de la
concepción, lo cual excluía desde ya no sólo a los hijos adulterinos, incestuosos o sacrílegos,
sino también a aquéllos cuyos padres por algún tipo de prohibición legal no estaba
autorizados a contraer nupcias al tiempo en que el hijo fue engendrado.
Oblación a la curia: las curias constituían en los municipios una suerte de nobleza similar a
los senadores romanos. A fin de favorecer el reclutamiento de nuevos decuriones
(miembros de las curias), los emperadores permitieron legitimar a los hijos naturales
siempre que éstos ingresaran a la curia si eran varones, o se comprometiesen en
matrimonio con un decurión, si eran mujeres.
Rescripto del príncipe: estando la madre muerta, ausente o casada con otro, el padre que
no tenía otros hijos legítimos podía solicitar al emperador la legitimación de sus hijos
naturales.

PATRIA POTESTAD. CONCEPTO

Es el poder que ostenta el pater sobre los descendientes que forman parte de su familia
civil. Se trata de una institución del derecho civil ya que la patria potestad es una creación
exclusivamente romana.
No se extingue ni por la edad ni por el subsiguiente matrimonio de los hijos.
Evolución: en sus orígenes fue absoluta y rigurosa, llegando a comprender el poder de la
vida y la muerte sobre la persona de los descendientes, ejercitándose asimismo sobre los
bienes de éstos. El transcurso de los años, la morigeración de las costumbres y sobre todo el
advenimiento del cristianismo, contribuyeron a acotar de alguna manera ese poder
omnímodo.

POTESTADES DEL PATER SOBRE LOS HIJOS

Poderes sobre la persona de los hijos: en los tiempos monárquicos el pater podrá disponer y
ejecutar sobre sus hijos las penas más severas, incluida la muerte.
Es en el Imperio cuando los emperadores comienzan a intervenir para corregir abusos de
autoridad paternos.
También podía el padre mancipar, esto es dar bajo mancipium a su hijo a favor de un
tercero. Tal se hacía a cambio de un precio –en momentos de extrema miseria- con lo que
se configuraba una verdadera venta. O también en garantía, cuando el mancipio se
constituía a favor de un acreedor.
En tiempos tan remotos como los de las XII tablas se estableció que la triple venta del hijo
varón hiciese al padre perder la potestad sobre él.
También podía el padre abandonar a sus hijos. Justiniano resolvió que el hijo abandonado
fuese tenido como libre, ingenuo y sui iuris.
PODERES SOBRE LOS BIENES DE LOS HIJOS: dentro de cada familia, existe solamente un
patrimonio que es el del padre. Pero los hijos tiene sobre el mismo una suerte de
copropiedad, ya que han contribuido a formarlo. Copropiedad que si bien no se ejerce
como tal en vida del padre, los constituye en sui heredes, herederos suyos, calidad que los
hace dueños de pleno derecho del patrimonio a la muerte de aquél.

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LOS PECULIOS
La regla según la cual los hijos sujetos a potestad no podían adquirir bienes se modificó en
tiempos del Imperio.
Peculio profecticio: conjunto de bienes que el padre cede a los hijos para que vayan
adiestrándose en la actividad económica. Pertenece en propiedad a aquél, aunque éstos lo
administren. Si se producía la confiscación de los bienes del pater, la medida no alcanzaba
a este peculio.
Peculio adventicio: conformado por bienes provenientes de la madre, parientes maternos y
de cualquiera que no fuese el padre. La propiedad era del hijo, aunque el padre tenía
derecho de usufructo sobre el mismo, con excepción del llamado peculio adventicio
extraordinario, integrado por aquéllas cosas dejadas en herencia al hijo por un extraño
con la conclusión que el padre no tenga el usufructo.
Peculio castrense: bienes adquiridos por los soldados alieni iuris en la milicia o con ocasión
de ella. La propiedad y la administración estaban en manos del hijo, quien inclusive podía
disponer de ellos por testamento, aunque si no lo hacía falleciendo ab intestato,
legalmente pasaban al padre.
Peculio cuasicastrense: constituido por lo adquirido por el hijo o con ejercicio de una
profesión liberal, una ciencia o un cargo en la burocracia imperial. Asimilado al castrense,
era de propiedad del hijo y peste tenía la administración del mismo.

EXTINCIÓN DE LA PATRIA POTESTAD

Existen para finalizarla causas naturales o fortuitas, y causas dependientes de la voluntad
humana, originadas en actos solemnes.
Causas naturales: finaliza la patria potestad por la muerte del pater, su caída en
esclavitud o su pérdida de la ciudadanía. Con las limitaciones establecidas, para el caso de
reducción a esclavitud, por la ley Cornelia y el ius postliminio.
Por similares motivos, y con las mismas salvedades, originaban la extinción de la patria
potestad la muerte, la caída en esclavitud o pérdida de ciudadanía por parte del hijo.
Igual efecto producía la asunción por el hijo de ciertas elevadas dignidades.
Medios voluntarios y solemnes: se pierde la patria potestad, en primer lugar, cuando el
padre entrega a su hijo en adopción.
Pero fundamentalmente, el acto por el cual el padre hace salir al hijo de su potestad
transformándolo en sui iuris se llama emancipación.
A partir de las XII Tablas, la emancipación pudo realizarse mediante la triple venta del
hijo varón.
Ya en el Imperio, fue el rescripto del príncipe, por medio del cual el padre podía
emancipar aun a los hijos que estuvieren ausentes, debiendo dejarse constancia en un acta
labrada ante el magistrado.
El hijo emancipado conservaba con su padre un vínculo similar al que unía al patrono con
su liberto.

ADROGACIÓN Y ADOPCIÓN
La adopción es una institución del derecho civil por la cual se establece entre dos personas
relaciones análogas a las que las justas nupcias crean entre el hijo y el jefe de familia.
Existen dos clases: la adrogación, si recae sobre un sui iuris, y la adopción propiamente
dicha, si se realiza sobre un alieni iuris.
La adrogación: dada la gravedad que entrañaba la desaparición de un sui iuris era un
acto rodeado de formalidades, ya que el Estado y la religión se hallaban involucrados. El

43
primero en cuanto implicaba la extinción de una familia, la segunda porque también
desaparecía un culto privado.
En consecuencia, para que pudiera realizarse una adrogación era indispensable, primero
una sumaria información practicada por los pontífices acerca de la necesidad de la misma.
Y obteniendo dictamen favorable, que las curias reunidas en comicio la sancionaran con su
voto.
Las mujeres, que no podían participar en el comicio, no podían adrogar ni ser adrogadas.
Tampoco podía originariamente adrogarse a los menores impúberes, ya que éstos tenían
vedada la participación en los comicios. Antonio Pío hizo desaparecer la prohibición. De
allí en más la misma tenía lugar por rescripto del príncipe. La información previa de los
pontífices debía realizarse con una severidad muy especial midiendo cuidadosamente la
fortuna y edad del adrogante, la honradez del mismo y las ventajas que la adrogación
podía acarrear al adrogado.
A partir del s. III d J.C. las mujeres también pudieron ser adrogadas, y el trámite pudo
cumplirse tanto en Roma como en las provincias.
Quien iba a ser adrogado debía prestar expresamente su voluntad. El adrogante además,
debía tener por lo menos sesenta años y carecer de hijos varones o de la posibilidad de
tenerlos. No cabía tampoco posibilidad de adrogación de una persona por otra de inferior
posición social o económica. Tampoco que se adrogase a más de una persona.
La adopción: hay una adopción propiamente dicha, cuando la misma tiene lugar sobre
una persona alieni iuris. Se trata de un trámite creado por interpretación apoyada en el
texto de las XII Tablas que establecía la pérdida de la potestad por parte del pater que
vendiese por tres veces a su hijo.
Así quien quisiese dar en adopción al hijo que tenía bajo su potestad concurría con el
adoptante ante el pretor en Roma, o el gobernador en las provincias, y allí se lo vendía
por tres veces. A las dos primeras ventas seguían dos correlativas manumisiones, pero no
sucedía lo mismo luego de la tercera, dado que entonces el tercero reivindica como propio
al filius, lo que no es contradicho por el padre natural.
Justiniano simplificó notablemente estas formalidades. A partir de entonces bastó una
simple declaración hecha ante el magistrado por el antiguo y también el nuevo pater.
En cuanto a los requisitos, era necesario que el adoptante fuese mayor que el adoptado.
En cuanto al hijo adoptivo no había necesidad alguna que fuese púber.
La adopción conllevaba implícitos eventuales perjuicios para quien la sufría, dado que lo
privaba de los derechos hereditarios que podrían haberle correspondido en su familia de
origen.

Para evitar estos riesgos, Justiniano realizo una reforma por la que instituyó dos diferentes
clases de adopción:
ADOPCIÓN MENOS PLENA: la adoptio menos plena tenía lugar cuando el adoptante era
un extraño, sin vínculo de parentesco con el adoptado. En ese caso la autoridad paterna
del padre originario no se extinguía y correlativamente el filius no cambiaba de familia,
adquiriendo solamente derechos a la herencia ab intestato de su padre adoptivo.
ADOPCIÓN PLENA: la adoptio plena tenía lugar cuando por el contrario el adoptante era
un ascendiente del adoptado. En este caso se mantenían los antiguos afectos de la
adopción clásica, en términos que el filius se desligaba totalmente de su familia originaria
para pasar a la nueva. Pero ello no traía perjuicios irreparables, porque la nueva familia
tenía vinculación con la antigua.

BOLILLA VI

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INCAPACIDAD DE HECHO. TUTELA Y CURATELA

TUTELA. CONCEPTO
Nos encontramos con capaces e incapaces de hecho, según puedan o les esté vedado
cumplir solos los actos jurídicos. Para estos últimos el derecho organiza una protección, que
adopta la forma de tutela o curatela.
Servio Sulpucio ha definido la tutela, al respecto coinciden en afirmarlo Paulo en el Digesto
y Justiniano en las Institutas como “la fuerza y potestad, dadas y permitidas por el derecho
civil sobre una cabeza libre, para proteger a quien en razón de su edad, no puede
defenderse a sí mismo”.

TUTELA DE MENORES
Existieron en Roma dos clases de tutela: la de los menores impúberes y la de las mujeres,
con la salvedad que esta última desapareció en el período postclásico.
Aún cuando el nacimiento marca el momento en que teóricamente puede iniciarse la
tutela, y el advenimiento de la pubertad el de la finalización de la misma, la capacidad
de los menores no es siempre igual durante todo ese lapso.

Así distinguimos:

Infantes menores: los niños desde el nacimiento hasta los siete años. Infans minor (fari non
possunt). Este tipo de menores tiene vedada la realización de cualquier acto, dado que su
incapacidad de obrar es absoluta.
Infantes mayores: son los menores que han cumplido los siete años y hasta la pubertad,
que se ubica entre los doce y los catorce años. La incapacidad de hecho de los infantes
mayores es relativa dado que pueden realizar sin intervención del tutor todos los actos
jurídicos tendientes a beneficiar su patrimonio.
Menores próximos a la infancia y próximos a la pubertad: dentro de los infantes mayores,
esto es aquellos cuya edad oscila entre los siete y los catorce años, hubo una subdivisión
según estuviesen más próximos a los siete (infantiae proximi), o a los catorce (pubertati
proximi). Dicha división tiene relevancia únicamente en cuanto a la responsabilidad por
los actos ilícitos.

CLASES DE TUTELA
Según el modo en que el tutor era nombrado, el derecho romano conoció tres clases de
tutela: la testamentaria, la legítima y la dativa.
Tutela testamentaria: en la época antigua, el derecho a nombrar un tutor al hijo impúber
que a la muerte del pater se hacía sui iuris, era potestad exclusiva de aquél. En la época
clásica la situación varía, y así se permite nombrar tutor, además del padre, a la madre, al
mismo padre de un menor emancipado, y aun a un extraño previa información sumaria
por parte del magistrado y que además el testador hubiere instituido heredero al menor a
quien se le propone tutor.
Solamente pueden ser nombrados tutores por parte del pater aquellas personas a quienes
se podía designar herederos. En cuanto a los esclavos solamente podrían ser tutores
aquéllos que en el mismo testamento hubiesen sido manumitidos como ciudadanos.
Tutela legítima: a la falta de tutor designado en el testamento, las XII Tablas llamaban
para el cargo a aquellas personas que, de morir el menor, heredarían sus bienes ab

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intestato, y en ese mismo orden. A los tutores legítimos no les era permitido renunciar al
cargo antes de finalizarlo.
Tutela dativa: a partir de una ley Atilia del 188 a J.C. se facultó a los pretores urbanos a
designar el tutor en ausencia de nombramiento testamentario o de parientes agnados en
grado sucesible. Con posterioridad una ley Iulia Titia, de finales de la República la amplió
a los gobernadores de las provincias; el emperador Claudio la concedió a los cónsules y
bajo Marco Aurelio se creó un cargo especial, el pretor de las tutelas (pretor tutelaris),
dedicado con exclusividad a esa función.
Quienes habían sido nominados para ejercer el cargo no podían rehusarlo, a menos que
tuviesen justa causa para ello.

INICIACIÓN DE LA TUTELA. OBLIGACIONES DEL TUTOR

Designado el tutor y de no haberse excusado el mismo en los supuestos que esta facultad le
estaba permitida, debía cumplimentar ciertas exigencias, antes de dar inicio a sus
funciones. Tales eran:
 En primer lugar, debía prestar juramento de desempeñar correctamente la tutela.
 Debía, si se trataba de un tutor legítimo, suministrar garantías de su buen
desempeño, garantías que fuesen suficientes para indemnizar al menos de los
perjuicios que pudiese recibir por parte del tutor.
 Debía hacer un inventario de los bienes que recibía para administrar. Inventario
que luego le permitiría, al finalizar la tutela, rendir cuentas de su gestión.

ADMINISTRACIÓN DE LA TUTELA
Los romanos consagraron el principio que las funciones del tutor se limitaban a la gestión y
administración de los bienes del pupilo, y no a la guarda ni a la educación de éste.
La forma en que el tutor ejercía su actividad dependía de la edad del menor. Y así
hablamos de la gestión de negocios (negotiorum gestio) cuando se trataba de un infante
menor y de la simple autorización (auctoritas), que se prestaba al infante mayor.
Mediante la negotiorum gestio el tutor actúa en su propio nombre cuando atiende los
negocios jurídicos del incapaz.
Mediante la auctoritas en cambio, se convalida el acto realizado por el incapaz. Así puede
realizar por sí solo y sin necesidad alguna de su tutor todos los actos jurídicos tendientes a
beneficiar su patrimonio. Para los restantes, si bien concurre personalmente, precisa de la
asistencia del tutor quien, presente en los mismos, brinda su conformidad.
Ya se tratase de gestio o bien de auctoritas, había ciertas reglas que el tutor no podía
dejar de cumplir. De esta manera tenía vedado realizar donaciones con los bienes del
pupilo. No debía enajenar los predios rústicos del pupilo, ni usar en su provecho los bienes
del mismo.

PLURALIDAD DE TUTORES
El supuesto de pluralidad de tutores era muy frecuente en el derecho romano. Y en lo
atinente al desempeño del cargo, se hacía distinción según se tratase de auctoritas o de
gestio.
En cuanto a la auctoritas, gozaban de mayor relevancia los tutores nombrados por el
padre en el testamento, o por el magistrado previa información sobre su capacidad y
antecedentes. Aun de haber varios, la autorización de uno solo era suficiente para que el
acto fuese válido. Por el contrario, tratándose de tutores legítimos, o nombrados por el
magistrado sin información previa sobre idoneidad, era necesaria la concurrencia de
todos.

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En cambio, tratándose de actos de gestio, el pretor autorizaba a uno de los tutores a
actuar, quien debía prestar garantías suficientes, y los restantes quedaban reducidos al
papel de vigilantes y controladores de la gestión de aquél.
Finalización de la tutela
La tutela cesaba, bien por razones atinentes a la persona del pupilo, bien por cuestiones
vinculadas a la del tutor. Causas relacionadas con el pupilo eran la llegada a la pubertad
por parte de éste (sólo el varón), con su fallecimiento o con alguna capitis deminutio, ya
fuere máxima cuando caía en esclavitud, media si perdía la ciudadanía, o mínima cuando
por ejemplo era dado en adrogación.
Fueron causas de finalización relacionadas con el tutor, la muerte de éste, la capitis
deminutio máxima o media (en todos los casos) o mínima (únicamente cuando el tutor es
agnado que ejerce la tutela legítima, y pierde el carácter de tal). Cesaba igualmente por
cumplimiento del plazo o la condición a la que hubiera sido supeditada, por el
advenimiento de alguna causa de excusación, que hubiere surgido con posterioridad a la
aceptación del cargo, o bien por remoción del tutor sucedida al reprochársele culpable de
algún crimen.
ACCIONES QUE SURGEN DE LA TUTELA
Las más antiguas son dos, establecidas a favor de los pupilos perjudicados por sus tutores.
Persecutio crimen suspecti: ejercitada en contra del tutor, durante el ejercicio de la tutela,
cuando se le sospecha culpable de fraude o cualquier otra falta grave.
Actio rationibus distrahendis: se ejercía al final de la tutela cuando el tutor se había
quedado con bienes pertenecientes al pupilo. La articulaba éste, y se trataba de una
acción penal tendiente a obtener una indemnización equivalente al doble del valor de lo
sustraído.
Actio tutelae directa: tal fue la actio tutelae directa, consagrada por la ley Atilia, que era
de buena fe y de carácter infamante para el tutor. A principios de nuestra era, la acción
aparece con naturalidad como medio para ser empleado para exigir la rendición de
cuentas por parte del tutor que acababa de cumplir sus funciones. Por la misma vía se
requería la devolución de todos los bienes adquiridos, y de todas las sumas cobradas para
el pupilo, y se le reclamaba la indemnización de cualquier perjuicio que hubiese
ocasionado una mala administración, por dolo o culpa.
Actio tutelae contraria: la tenía el tutor para reclamar, una vez finalizada la tutela, la
indemnización de los perjuicios sufridos en virtud de ésta.

TUTELA DE LAS MUJERES

Desde la más remota antigüedad, las mujeres estuvieron sometidas en Roma a tutela
perpetua.
El motivo de esta forma de protección de por vida era, en principio, la inmadurez y la
ligereza de carácter de la mujer, así como su ignorancia en las cuestiones propias del foro.
La verdadera razón de la existencia de esta tutela debe ser buscada en el interés de
conservar los bienes de la mujer en beneficio de los parientes agnados de ésta. Quienes
usualmente son favorecidos con el cargo de tutor.
Las formas de designar el tutor fueron las mismas que en la tutela de los impúberes.
La mujer precisaba de la auctoritas del tutor para todos los actos que, por su naturaleza,
fuesen susceptibles de comprometer su patrimonio.
Podrá hacer en cambio por sí misma todo cuanto no comprometiese su patrimonio.
El tutor de la mujer no estaba obligado a rendir cuentas. Y podía inclusive ceder la tutela
a un tercero.

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La tutela de las mujeres solamente terminaba con la muerte de ésta, su capitis deminutio
máxima, media y aún mínima como por ejemplo, cuando se casaba cum manu.
Hacia fines de la República, la figura de la tutela de las mujeres inicia un interrumpido
ocaso.
CURATELA. DIFERENCIAS CON LA TUTELA.
Al margen de la tutela, ya las XII Tablas se ocupan de regular otro instituto de protección
de los incapaces, la curatela, pensada en un principio para remediar las incapacidades de
orden no permanente, sino accidental.
Tutela y curatela son dos formas del régimen tuitivo, de protección, de los incapaces de
hecho. Así, mientras los primeros se ocupan de mujeres y menores impúberes, los segundos
velan por los interese de los locos, débiles mentales, pródigos, personas por nacer, menores
impúberes de menos de veinticinco años y, en general, de toda persona afectada de algún
impedimento grave que menoscabe su incapacidad de hecho.
Quizá el criterio más claro de diferenciación que podamos hallar esté en el hecho que,
mientras la tutela se da cuando existe una causa de alcance general que imposibilita a la
persona representada para ejercer sus derechos, la curatela tiene lugar ante
impedimentos accidentales.
CURATELA DEL MENOR DE VEINTICINCO AÑOS
No tardaron los romanos en comprender que la madurez intelectual distaba de llegar
junto con la maduración física. Y entonces fueron intentando organizar un sistema que
protegiese a los menores que, habiendo salido de la pubertad, no hubiesen cumplido
todavía los veinticinco años. Dicho sistema se desarrolló por etapas:
Ley plaetoria: por la cual se instituía un juicio público de acción abierta para ser ejercida
por cualquier ciudadano, en contra de quienes hubiesen abusado de la inexperiencia de los
menores al tratar con ellos. Sin embargo no invalidaba el acto abusivo perpetrado en
contra del menor, razón por la cual en la práctica lo único que se consiguió fue desalentar
a todos los que (con buena o mala intención) deseaban contratar con un menor.
Restitución por entero: a fines de la República surge la posibilidad, para el púber menor
de veinticinco años que se considerase perjudicado por algún acto jurídico realizado con un
mayor, el solicitar la restitución por entero de dicho acto.
Verificada la concurrencia de los requisitos legales, el pretor ordenaba la restitución, lo
que implicaba volver las cosas al exacto estado en que se hallaban antes del acto atacado.
Lo que traía implícita la anulación de éste.
CURATELA: era tal la inseguridad que traía aparejado al contratar con menores de
veinticinco años que nadie aceptaba contratar con ellos.
En virtud de esto surgió la práctica que, para ciertos y determinados negocios, el menor
solicitase el nombramiento de un curador que lo asistiera, con lo que perdía la posibilidad
de anular luego dicho acto.
El emperador Marco Aurelio terminó de dar forma a la institución, resolviendo que los
menores que así lo deseasen podían pedir el nombramiento de un curador permanente,
que los asistiese hasta cumplir los veinticinco años.
Habilitación de edad: no tardó en advertirse que mantenerlos en un estado de verdadera
incapacidad hasta los veinticinco años resultaba en muchos casos una exageración.
Por este motivo, a partir del siglo III de nuestra era, los emperadores comenzaron a
conceder por rescripto a los menores que lo solicitasen la habilitación de edad (venia
aetatis). Dicha habilitación, concedida a los varones mayores de veinte años y mujeres de
dieciocho, tenía como consecuencia hacer cesar la curatela y privar a los menores de la
posibilidad de solicitar la restitutio in integrum de sus actos invocando la edad.
Para obtener el beneficio, quienes lo solicitaban debían acreditar la madurez de juicio y
criterio así como, en el caso de las mujeres, costumbres honestas.

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CURATELA DE LOS LOCOS Y DÉBILES MENTALES
Hubo para el derecho romano dos grandes tipos de enfermos mentales: los locos furiosos,
que alternaban intervalos de lucidez con accesos de furor, y los mentecatos, los débiles
mentales que vivían por siempre, sin padecer accesos violentos, en un estado de
imbecilidad o semiimbecilidad.
Ya se tratase de locos furiosos, considerados naturalmente incapaces sin necesidad de
declaración en ese sentido; ya de mentecatos, débiles mentales declarados tales por el
pretor, la solución jurídica es la misma, la incapacidad total. Y el curador actúa de igual
manera en que obra un tutor al atender los asuntos de un pupilo menor de siete años
(Infans minor).
CURATELA DEL PRÓDIGO
Por las XII Tablas era declarado pródigo por orden del magistrado e inhabilitado para
administrar su patrimonio aquél que hubiera dilapidado la herencia recibida de sus
ascendientes paternos y, más adelante, en el derecho postclásico, todo aquél que
manifestara indudablemente una tendencia a realizar actos que pudieran conducirlo a su
ruina económica.
En cuanto a la incapacidad, en Roma no se producía de pleno derecho, como en el caso del
furiosus. Para que pudiese hacerse efectiva era menester una declaración del magistrado.
Quien acto seguido procedía a designar el curador.
En materia de prodigalidad no existía una curatela testamentaria o legítima, solamente
la dativa.
En cuanto a capacidad, la del pródigo es similar a la del menor cuya edad oscila entre los
siete años y la pubertad.
CURATELA DE LA PERSONA POR NACER
El curador ventris nomine, se nombra en el caso del hijo póstumo, es decir aquél que se
encontraba concebido, pero que aún no había nacido, al momento de la muerte del padre.
Dicho curador era nombrado dándose preferencia a quienes habrían de ser designados si
el nasciturus nacía con vida. Siempre previa información para determinar la idoneidad,
realizada por el magistrado.
El curador, si bien tenía el cuidado de los bienes, debía administrar éstos, conservándolos,
y apartando de ellos solamente lo imprescindible para dar a la viuda embarazada
alimento, bebida, vestido y habitación que fueren acordes al rango de ella, y a la posición
social de que había gozado el marido muerto.
Finalizan, por cierto sus funciones, al nacer el póstumo en cualquier tiempo que suceda.
Otras curatelas e incapacidades de hecho.
Sordos y mudos, o sordomudos: el magistrado podía en caso de ser los defectos de tal
entidad que impidiesen a los afectados gestionar por sí mismos los propios negocios,
nombrar a éstas personas un curador, lo que llevaba aparejada la total incapacidad,
similar a la del enfermo mental.
Ciegos: usualmente no se les nombra curador, a menos que la ceguera los transformase en
absolutamente valetudinarios. Lo que no quiere decir que le ciego fuese absolutamente
capaz, ya que no podía ejercer la abogacía puesto que le era imposible ver, y respetar
adecuadamente las insignias del magistrado. Podían continuar con las magistraturas que
ya se desempeñaban al tiempo de perder la vista pero, finalizadas éstas, ya no eran
elegibles para otras.
Enfermos incurables: se acostumbraba nombrar curador, lo que traía aparejada la
incapacidad total a quienes la sufriesen enfermedades permanentes y graves. Curatela
que era permanente su la enfermedad fuese incurable.

FINALIZACIÓN DE LA CURATELA. ACCIONES

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Se acababa la curatela cuando finaliza la situación que le dio origen, sea por fallecer la
persona sujeta a la misma, sea por curarse, sea en fin por comenzar a existir, como sucede
con la curatela del hijo póstumo.
En cuanto a las acciones son las mismas que para la tutela, sobre todo a lo que hace a las
acciones directa y contraria que surgen de la misma.

BOLILLA VII

HECHOS Y ACTOS JURÍDICOS

SIMPLES HECHOS, HECHOS JURÍDICOS Y ACTOS JURÍDICOS

Hecho es toda acción u obra del hombre o de la naturaleza que cae bajo la percepción de
nuestros sentidos. Los has capaces de producir innúmeras consecuencias pero que, sin
embargo, no tienen fuerza gravitante en el área de lo jurídico. Éstos son denominados
genéricamente hechos o hechos simples. A otros acontecimientos o circunstancias de hecho,
positivos o negativos, por el contrario, el derecho objetivo les atribuye el efecto de producir
la adquisición, modificación, transformación o extinción de derechos y se los denomina
hechos jurídicos.
Cuando el hecho jurídico no es producido por factores naturales, sino por el actuar del
hombre, por un acto de voluntad del sujeto, estamos en presencia del acto jurídico, que
podemos definir diciendo que es el acto voluntario susceptible de producir el nacimiento,
la modificación, la transformación o la extinción de un derecho.
EL NEGOCIO JURÍDICO. CONCEPTO. CLASIFICACIÓN
El negocio jurídico puede definirse como la manifestación libre y consciente de la voluntad
dirigida a lograr fines determinados reconocidos y protegidos por el ordenamiento
jurídico.
Los negocios jurídicos son susceptibles de diversas clasificaciones. Así, puede hablarse de:
a) Negocios unilaterales y bilaterales: según provengan de la voluntad de una o varias
personas.
b) Negocios a título oneroso y gratuito: en los primeros lo que obtiene una de las partes
del negocio supone una contraprestación de la otra; en los segundos ello no ocurre.
c) Negocios inter vivos y mortis causa: según produzcan efectos en vida de las partes o
recién cuando acaezca el fallecimiento de una de ellas.
d) Negocios solemnes y no solemnes: según que la forma de exteriorización de la voluntad
esté prescripta o no por la ley.
e) Negocios causales y abstractos: según que la causa surja o no del negocio mismo.
f) Negocios de derecho civil o del derecho de gentes: según fuese su fuente histórica.

ELEMENTOS
La doctrina moderna ha distinguido tres clases: elementos esenciales, elementos naturales
y elementos accidentales.
Son elementos esenciales aquéllos sin los cuales ningún negocio puede existir porque
constituyen su propia naturaleza. Tales son el acto voluntario, el contenido y la causa.
ELEMENTOS NATURALES son los que integran el contenido normal de un negocio
determinado o están ínsitos en él, de manera que aun cuando las partes dispongan
diversamente, el derecho las sobreentiende. Por sus características, además, las partes
pueden eliminarlos de la relación negocial sin que ello altere la validez del negocio. Son
elementos accidentales aquellos que los sujetos pueden introducir para modificar el
contenido o los efectos del negocio que estipulan, como la condición, el plazo o término y el
modo.

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ELEMENTOS ESENCIALES
La existencia de todo negocio jurídico depende de ciertos elementos que pertenecen a su
esencia y sin los cuales no queda él perfeccionado. Estos elementos esenciales son el acto
voluntario, el contenido u objeto y la causa. Los romanos, sin embargo sólo percibieron
como tal el acto voluntario, al que por mucho tiempo rodearon de formalidades especiales
que en cierta medida prevalecían sobre la voluntad de los sujetos.
Acto voluntario: El elemento que lleva a dar nacimiento al negocio jurídico es el acto
voluntario, que puede traducirse en un comportamiento del sujeto o en una declaración o
manifestación de voluntad. El comportamiento exterioriza directamente una
determinación de voluntad, que si bien no llega a conocimiento de otros, produce un fin
jurídico para el sujeto. En la declaración, el pensamiento de las partes, el querer de las
personas, se exterioriza por palabras o actos que lo muestran claro e inequívoco.
La declaración de voluntad puede ser expresa o tácita. Es expresa cuando el acto volitivo
es manifestado de un modo cualquiera mediante signos externos que lo hacen perceptible
explícita y directamente. Es manifestación tácita o implícita de la voluntad aquélla que
surge re o re ipsa, con lo cual quiere significar que es derivada de los hechos, del
comportamiento o del modo de obrar del sujeto, o sea, la que nace por vía indirecta,
aunque por inducción segura.
La declaración puede ser también recepticia y no recepticia. La primera es aquélla que
tiene que llegar a conocimiento de la persona a que va destinada y ser aceptada por ella.
Es declaración no recepticia la que crea el negocio sin necesidad de otra voluntad
concurrente.
El silencio por principio carece de eficacia para crear vínculo jurídico. Sin embargos, en
casos expresa y positivamente determinados por la ley, ésta reconoce valor de declaración
de voluntad a un asentimiento pasivo representado por un silencio consciente. También
actúa como manifestación de voluntad cuando las partes así lo hubieran convenido.
Vicios: Aunque lo normal es que la voluntad interna exista y coincida con la exteriorizada,
es posible que aquélla falte o no coincida con la manifestada. En tales casos se está en
presencia de un vicio de la voluntad o de su manifestación. Estos últimos, a su vez pueden
ser consciente o inconscientes según que quien emita la declaración de la voluntad sepa o
no que ella no coincide con su voluntad interna. Entre los vicios conscientes figuran las
declaraciones efectuadas en broma, la reserva mental y la simulación.
El dolo es un vicio de la voluntad que viene a afectar la voluntad la consciente expresión
de ella, ya que entraña una conducta maliciosa y fraudulenta destinada a hacer incurrir a
una persona en error o a hacerla caer en engaño.
En los negocios formales del antiguo derecho, el dolo era intrascendente. Sólo era posible
prevenirlo con la inserción de una cláusula doli, mediante la cual se asumía el
comportamiento de no actuar con dolo en momento alguno. En los negocios de buena fe,
en cambio, el dolo podía invalidar el negocio ya que el juez, por la amplitud de sus
poderes en el juicio respectivo, al apreciar las circunstancias del caso podía analizar si se
había obrado dolosamente o no. El derecho pretoriano arbitró remedios para el dolo: la
actio doli, la exceptio doli y la restitutio in integrum propter dolum.
La actio doli tendía a obtener la reparación pecuniaria del perjuicio sufrido por el obrar
doloso. Era personal e infamante, debía intentarse dentro del año, y siempre que no
hubiera otra acción.
La exceptio doli era un medio de paralizar la acción de la parte que había obrado con
dolo y que pretendía judicialmente el cumplimiento de los efectos del negocio celebrado en
tales condiciones. Estaba implícita en todos los juicios de buena fe.

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La restitutio in integrum propter dolum según algunos podía intentarse por la víctima del
dolo especialmente si se hubiese producido la extinción de la acción a causa de una
sentencia dictada en juicio en que una de las partes obró dolosamente.
También la voluntad puede estar viciada por violencia material o moral. La primera,
llamada vis absoluta o corpori illata, excluye absolutamente la voluntad y torna el
negocio nulo, ipso iure. La violencia moral, llamada metus o timor, que consistía en una
situación de miedo o temor bajo la amenaza efectiva e injusta de un mal, se puede decir
que al igual que al igual que el dolo no excluía absolutamente la voluntad. Por ello el ius
civile no declaraba inválido el acto realizado bajo presión de una violencia moral. En este
punto fue también el pretor el que creó los medios para lograr la anulación de negocios así
concluidos.
Como ocurría en los casos de dolo, se concedía a la persona violentada una actio quod
metus causa que tenía carácter penal y se daba por el cuádruplo de la prestación
verificada o del daño experimentado. La acción se podía dirigir, no sólo contra el autor de
la amenaza y sus herederos, sino contra cualquier tercero que sacare provecho del negocio
o tuviere en su poder la cosa objeto de él. Si el negocio no se hubiera cumplido y el autor de
la violencia intentara judicialmente su cumplimiento, se otorgaba la exceptio quod metus
causa para enervar la acción interpuesta. La víctima contó también con un recurso
rescisorio, la in integrum restitutio, que considerando el acto como no realizado, volvía las
cosas al estado que tenían en el momento de su celebración.
El error es el falso conocimiento de un hecho o de la norma jurídica. Error e ignorancia
tienen en las fuentes romanas el mismo significado, pero propiamente se llama ignorancia
a un estado negativo de conciencia que implica la falta de todo conocimiento, a diferencia
del error, que es un conocimiento falsamente constituido.
El jurisconsulto Paulo es quien establece la distinción entre la ignorancia de hecho y la de
derecho. La primera es el desconocimiento de un elemento o circunstancia de hecho, en
tanto que la segunda es el completo desconocimiento de una regla jurídica, de su
verdadero significado o de su aplicación. El derecho romano sentó el principio de que el
error de derecho no es excusable. Sin embargo, esta regla no regía respecto de ciertas
personas que podían invocar el error de derecho, como las mujeres, los menores de
veinticinco años, los soldados, etc...
En lo que atañe al error de hecho, una de las formas fue el llamado error in negotio, que es
el que recae sobre la naturaleza del negocio que las partes celebran. Otra clase es el error
in persona, que se presenta cuando se celebra un negocio con persona distinta de aquella
con la que se entendía contraerlo. También se conoce el error in corpore, que es el que se
refiere a la identidad del objeto. Otra forma de error es el llamado error in substantia, que
es el que versa sobre una característica constante del objeto o sobre una cualidad
imprescindible para su destino económico.
Hay otras clases de error que, al no alterar la esencia de la relación jurídica, no produceb
la nulidad del negocio. Son los errores accidentales o concomitantes. Entre ellos el error in
qualitate, que versa sobre la simple cualidad de la cosa indentificada en su género, y el
error in quantitate, cuando recae sobre el peso, medida o cantidad de la cosa, y que no
invalida el negocio por la cantidad menor, respecto de la cual hay consentimiento.
CONTENIDO U OBJETO: Es el precepto que contiene la regulación que en él hacen los
sujetos de sus intereses, en orden a la función económico-social característica del tipo de
negocio realizado.
CAUSA: Se entiende por causa en su aspecto objetivo, el fin práctico que constituye la
función económico-social que es típica del negocio que se realiza. No debe confundirse la
causa –fin objetivo del negocio- con los motivos determinantes –fin subjetivo- que son las
razones psicológicas que impulsan a las partes a realizar el acto.

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ELEMENTOS ACCIDENTALES
Condición
Es una declaración accesoria de voluntad por la que las partes hacen depender el
nacimiento o la cesación de los efectos propios del negocio de un acontecimiento futuro y
objetivamente incierto.
Se comprende en la definición las dos modalidades clásicas de condición: la suspensiva y la
resolutoria, aunque en realidad el derecho romano no reconociera esta última. Suspensiva
es aquélla en virtud de la cual se hace depender la producción de los efectos de un negocio
del cumplimiento de la condición. Condición resolutoria es aquélla por la cual se hace
depender la extinción o resolución de los efectos del negocio del cumplimiento de la
condición.
El derecho romano reconocía la validez de la condición resolutoria por vía indirecta
uniendo al negocio principal, que nacía puro y simple, es decir, no condicional, un pacto de
resolución sujeto a condición suspensiva, por medio del cual se convenía que si se daba un
determinado acontecimiento, las partes se obligaban a resolver el negocio.
El negocio bajo condición suspensiva, mientras ésta no se hubiera verificado (pendente
condicione), se consideraba existente sin que, empero, produjera sus efectos. En la
condición resolutoria, durante el estado de pendencia, el negocio presentaba sus efectos
normales, puesto que no se lo reputaba afectado por una condición. Cuando la condición
se verificaba (existente condicione), si era suspensiva, el negocio producía sus efectos; si era
resolutoria, el negocio dejaba de generarlos. Por el contrario, cuando la condición no se
había verificado o se sabía que no habría de verificarse (defecta condicione), si era
suspensiva, se consideraba el negocio como no realizado, y si era resolutoria, el negocio
continuaba con sus efectos normales, liberándose de la amenaza del cese o resolución.
Por lo que se refiere a las causas del acontecimiento a las que está supeditada la
condición, se las puede clasificar en potestativas, casuales y mixtas. Las primeras son
aquéllas que depende exclusivamente de la voluntad de una de las partes. Casuales,
cuando el hecho es independiente de la voluntad de los sujetos. Son mixtas aquéllas
condiciones en las que ordinariamente no es suficiente para producirlas un hecho de la
naturaleza o la voluntad de un tercero, sino que es necesario que concurra también la
voluntad de una de las partes. En lo que atañe a la naturaleza del acontecimiento, las
condiciones se distinguen en positivas, si están sujetas a un acto o hecho positivo; y en
negativas, cuando dependen de un hecho o acto negativo.

TÉRMINO
El término (dies) consiste en una declaración accesoria que las partes pueden introducir en
un negocio y en virtud de la cual se establece que sus efectos comenzarán a producirse o
cesarán cuando se verifique un acontecimiento futuro, pero objetivamente cierto.
El término –al igual que la condición- puede ser suspensivo o resolutorio. Constituída a
plazo o término una relación obligacional, considérase ésta debidamente perfeccionada
desde el acuerdo de los sujetos, pero sólo podrá exigirse el cumplimiento de la obligación al
vencimiento del plazo.
Desde el antiguo derecho romano se conocieron dos clases de término: el dies certus an
certus quando, que se sabe que llegará y cuándo llegará y el dies certus an incertus
quando, que se sabe que llegará, pero no cuando.
El término tuvo en la legislación romana un régimen jurídico muy parecido a la condición.
Tampoco se reconoció el plazo resolutorio, pero se llegó a sus efectos mediante un
agregado de un pacto de resolución.
MODO

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Consiste en la imposición al beneficiario de una liberalidad del deber de observar un
determinado comportamiento, sin condicionar los efectos del negocio al cumplimiento de
aquél.
En los primeros tiempos, el cumplimiento de las obligaciones modales era un deber ético,
librado a la fides. Más adelante, en el derecho clásico, es una obligación jurídica que
puede exigirse al beneficiario por el disponente o sus herederos, mediante procedimientos
indirectos y el otorgamiento de cauciones.
REPRESENTACIÓN. CONCEPTO
Se dice que hay representación cuando la persona que emite una declaración de voluntad
o actúa un derecho subjetivo, es distinta de aquélla a quien van a parar los efectos del
negocio que se realiza y es el titular del derecho subjetivo que se actúa.
La verdadera representación supone que el sustituto no se limite a realizar la forma del
negocio, sino que intervenga en el contenido propio de él, resolviendo por sí mismo y en
virtud de su propia voluntad sobre el tipo y las modalidades que revista.
CLASES
Se dan dos formas de representación: la inmediata (también llamada directa o
propiamente dicha) y la mediata (conocida también como indirecta o impropia). En la
representación inmediata el sustituto emite su propia voluntad, en nombre y por cuenta
del representado, respecto del cual se producen inmediatamente los efectos del negocio.
Por ello es que el tercero debe conocer la representación y que el representante debe
actuar en virtud de un poder (representación voluntaria) o de una atribución legal
(representación legal). En cambio en la representación mediata, si bien el sustituido emite
su propia voluntad y actúa en nombre propio, lo hace por cuenta ajena. Aquí los efectos
del negocio se producen inmediata y directamente a favor y en contra del representante y
sólo indirecta y mediatamente repercuten en el representado. Por eso es que puede el
tercero ignorar la representación y no es necesario poder, aunque sí mandato.

SUSTITUCIÓN DE PERSONAS
Aunque normalmente la declaración de voluntad era emitida por los sujetos de la relación
negocial, había casos en los que la voluntad se podía manifestar por otras personas,
siempre que la solemnidad del acto no lo impidiera. Así, el derecho romano conoció la
figura de un intermediario o nuntius, que venía a ser un agente o instrumento del
declarante. Este mensajero no expresaba su propio querer, sin el de quien lo enviaba y por
ello los efectos del negocio se fijaban en el sujeto que se servía del nuntius para declarar su
voluntad. Había, en estos casos lo que se denomina sustitución de personas, porque en vez
del interesado actuaba un substituto.
INEFICACIA DEL ACTO JURÍDICO: NULIDAD Y ANULABILIDAD
Se dice que el negocio jurídico es nulo cuando desde su nacimiento, y de un modo
definitivo, no produce ningún efecto jurídico. La nulidad se produce automáticamente, en
virtud del propio derecho objetivo (ipso iure), el cual niega al negocio eficacia jurídica por
carecer de alguno de sus presupuestos o elementos esenciales. Se considera negocio
anulable aquél que, a pesar de estar integrado por sus presupuestos y elementos

54
esenciales, alguno de ellos está afectado por algún vicio que permite impugnar su validez
con eficacia retroactiva, de manera que pueda declararse su nulidad por esta vía de
impugnación.
Para el antiguo ius civile no existió ese concepto de anulabilidad, ya que los engocios sólo
podías ser válidos o nulos sin términos intermedios. Tanto la validez como la nulidad
operaban ipso iure, por obra del propio derecho objetivo, no existiendo acción para lograr
la nulidad. El derecho honorario, sin embargo, corrigió el rigorismo del derecho civil y
arbitró medios para hacer posible la anulabilidad del negocio, bien denegando la acción
propia de él, bien concediendo una exceptio para enervar la acción que del negocio
naciera.
CAUSAS
Diversas podían se las causas de ineficacia del negocio jurídico. Tales, la falta de
capacidad jurídica del sujeto o de su capacidad de obrar y la falta de idoneidad del
objeto, casos en los cuales se vulneraban los presupuestos de validez del negocio. También
había invalides cuando se atacaban los elementos esenciales, adquiriendo especial
importancia la voluntad, que debía manifestarse con discernimiento, intención y libertad.
Había igualmente ineficacia cuando el vicio se refería a la causa, como si ésta faltara,
fuera ilícita o inmoral, y también en caso que se violaran las formas prescriptas por la ley.
Especial relieve en materia de invalidez asume la voluntad, en la que puede presentarse
una discordancia entre el querer interno del sujeto y su manifestación externa. En el caso
sólo se presenta una voluntad aparente, apariencia que puede derivar tanto de una falta
absoluta de voluntad, cuanto de una manifestación consciente o inconsciente distinta de la
voluntad real.
Hay falta de voluntad cuando la declaración se da bajo amenaza de una violencia física
(vis) o cuando se interpretan como manifestación un gesto o una seña no dirigidos a crear
un negocio jurídico. En esos casos el negocio es nulo.
Hay manifestación consciente diversa de la voluntad real en las declaraciones hechas en
broma, en la reserva mental y en la simulación. En la reserva mental hay apariencia de
voluntad, porque consiste en declarar cosas distinta de la que se quiere. No puede
invocarla el declarante y por tanto el negocio es válido en los términos de la manifestación
exterior. La simulación consiste en una manifestación de voluntad conscientemente
deformada y dirigida a un fin diferente del propio del negocio, con la intención de que no
se produzcan sus efectos; o bien con el ánimo de conseguir los efectos de un negocio distinto
del simulado (simulación relativa).
Finalmente, la voluntad del agente puede faltar o puede ser irregularmente declarada
por distintas causas que operan sobre el agente. En el caso se presentan los vicios de la
voluntad, a saber: el error, el dolo y la violencia.
Convalidación y conversión del negocio jurídico
Por principio del ius civile el negocio inválido no podía producir efectos jurídicos. La
rigurosidad del precepto fue atenuándose con el derecho honorario, que en atención a la
seguridad de las transacciones, admitió la posibilidad de que el negocio se convalidara
cuando las partes consintieran en confirmarlo o ratificarlo con el fin de sanear sus vicios,
para que produjera las consecuencias apetecidas por los sujetos.
La conversión del negocio jurídico, figura afín a la convalidación, tenía lugar cuando un
negocio jurídico nulo podía surtir los mismos efectos prácticos que otro negocio de tipo
distinto.

BOLILLA VIII
LAS COSAS Y LA POSESIÓN

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EL PATRIMONIO. CONCEPTO. CARACTERES. ELEMENTOS
En su acepción más amplia, se entiende por patrimonio el conjunto de derechos de que
puede ser titular una persona, así como las obligaciones o cargas que lo gravan.
Los romanos desde antiguo lo consideraron compuesto sólo por cosas corporales que se
transmitían de generación en generación.
Con el derecho clásico el patrimonio constituyó un ente o universalidad jurídica tutelada
por la ley, que se integraba, no sólo ya con las cosas corpóreas, sino con todos lo bienes,
créditos, derechos y acciones de que fuera titular una persona, con deducción de las
deudas y cargas que las gravaran. Comprendía, pues, valores positivos.
La consideración del patrimonio como un ente jurídico hizo que los romanos aceptaran su
transmisión por acto inter vivos.
Los jurisconsultos romanos no se ocuparon de formular una definición de los derechos
reales, ni los distinguieron de los derechos de obligaciones. Las fuentes separan tan sólo las
acciones reales (in rem), cuyo tipo es la vindicatio, de las acciones personales (in
personam), como las condictiones, entendiendo que en estas últimas el demandado era
siempre el sujeto pasivo de la relación, o sea, el deudor, en tanto que en las primeras la
acción se dirigía adversus omnes, es decir contra cualquier sujeto que desconociese la
existencia del derecho o afectase su plenitud y libertad.
Entre las acciones reales y personales o derechos reales y personales, caben entonces las
siguientes diferencias:
a. Los derechos reales caen directa o indirectamente sobre una cosa; los personales
vinculan personas, aunque eventualmente y en forma mediata puedan producir
efectos sobre las cosas.
b. El derecho real es oponible erga omnes, porque todos tienen el deber de respetarlo; el
derecho personal es oponible sólo al deudor, ya que sólo él es quien debe las prestación
debida.
c. Los derechos reales constan de dos elementos: el titular y la cosa; los personales suponen
tres: un acreedor, un deudor y una prestación debida.
d. Dada la vinculación que el derecho real crea entre la persona y la cosa, a aquélla le
asiste el derecho de perseguirla en manos de quien esté, lo que no ocurre tratándose de
derechos personales.
e. El derecho real concede un derecho de preferencia o exclusión del que carecen los
derechos personales. En cambio tratándose de derechos personales no hay en principio
preferencia alguna y, en caso de insolvencia del deudor, todos los acreedores
concurrirán y soportarán igualitariamente las pérdidas, sin que el más antiguo pueda
cobrar antes que el más nuevo.
LAS COSAS. CONCEPTO
Dentro de la acepción amplia de res caen, no solamente los objetos corpóreos, los objetos
materiales, sino también los incorpóreos, los inmateriales.
Pero esta no es esta acepción amplia la que interesa al tratar las cosas como objetos de la
posesión y de los derecho reales. En este sentido, el derecho romano reconoce como objeto
sólo a las res coporales, a los objetos materiales.
Para la mentalidad romana, res es una parte de la naturaleza, una porción limitada del
mundo exterior, un objeto corpóreo útil para el hombre y susceptible de apropiación.
Bonfante dice que res, en cuanto objeto de derecho reales u posesión, es “una entidad
exterior que en la conciencia económica y social está separada y concebida como objeto en
sí mismo”
CLASIFICACIÓN

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Res corporales y res incorporales: Para la concepción romana primitiva, res es sinónimo de
corpus, es decir, de objeto material, corporal. Pero, no como resultado de la evolución
histórica y jurídica sino por la influencia de la filosofía, se comienza a distinguir dos
categorías de cosas: las que se pueden tocar, las corporales, por un lado, y las que sólo se
entienden, las que se aprehenden por medio de la inteligencia, las incorporales, por otro
lado.
Esta clasificación coincide con la que distingue los elementos integrantes del patrimonio
entre corpora (cosas) e iura (derechos reales y personales).
Res in commercio y res extra commercium. Res in patrimonio y res extra patrimonium: Se
distinguían las cosas susceptibles de relaciones jurídicas privadas, de las que no eran
susceptibles de tales relaciones. Las primeras serían las in commercio o in patrimonio, en
tanto que las segundas serían las extra commercium o extra patrimonium.
La insusceptibiliad de constituir objeto de relaciones jurídicas podía provenir del derecho
divino o del derecho humano.
Res extra commercium divini iuris: Las cosas excluídas del tráfico jurídico por causa del
derecho divino son:
- Res sacrae: Eran las cosas consagradas al culto de los dioses superiores o celestiales.
La condición de sagrada no derivaba de la naturaleza de la cosa, sino de una acto
solemne y religioso –la consecratio (consagración)- celebrado por el pontífice con
intervención del magistrado, en ejecución de una decisión popular, esto es de una
ley o de un plebiscito o de un senadoconsulto.
La consagración del suelo, del edificio y demás objetos rituales subsistía aunque el
edificio resultase destruído, mientras no tuviese lugar la ceremonia inversa
(profanatio, exauguratio), en cuya virtud el objeto perdía su condición.
- Res religiosae: A diferencia de lo que ocurre en el caso de las cosas sagradas, la
calidad de res religiosae resultaba no ya de la consecratio, sino de su abandono a los
dioses inferiores o infernales: los Manes, esto es el difunto divinizado. En sentido
estricto, sólo era res religiosae el sepulcro.
Para que un lugar pasara a la categoría de res religiosae era menester que
concurrieran los siguientes requisitos.
En primer término, era necesaria la inhumación efectiva y definitiva de un cadaver
humano.
En segundo lugar era menester que la inhumación se realizase en terreno privado,
fuera de la Urbs y del pomerium.
Por último, la inhumación debía ser efectuada por la persona a quien correspondían
las honras funerarias del difunto, en terreno propio o ajeno, en cuyo caso era
indispensable la conformidad del dueño.
La inhumación otorgaba ciertos derechos, tales como el de pasar por el fundo vecino
para llegar al sepulcro, utilizarlo, construir un monumento y repararlo.
- Res sanctae: La designación de sanctae derivaría de la circunstancia que su violación
acarreaba una sanctio, que en el caso de los muros de la ciudad consistía en la pena
de muerte.
Res extra commercium humani iuris: las cosas que estaba exluidas del comercio por causa
del derecho humano eran:
- Res communes omnium: Eran las cosas que por derecho natural pertenecían a todos
los hombres: el aire, el agua, el mar y sus riberas.
- Res publicae: Recibían el nombre de res publicae las pertenecientes al populus
romano, considerado como comunidad políticamente organizada.
Ahora bien, no todas las cosas públicas son extra commercium. En efecto, dentro de
la categoría cabe distinguir las destinadas al uso público de las afectadas al

57
 sostenimiento del Estado. Estas últimas eran susceptibles de relaciones jurídicas,
eran res in commercio, en tanto que las primeras eran extra commercium.
- Res universitaris: Eran cosas comunales o de la corporación aquéllas que,
perteneciendo a una ciudad o municipio, estaban abiertas al uso de todos los
habitantes.
Res in commercio: Múltiples son las categorías que de ellas pueden mencionarse:
- Res mancipi y nec mancipi: Eran mancipi las cosas cuya propiedad –en cierto modo
privilegiada- se transmitía por un modo del derecho civil formal y solemne, la
mancipatio, o mediante la in iure cessio, que importaba un ficticio proceso de
reivindicación realizado formalmente ante el magistrado.
Eran cosas mancipables las de mayot valor en la primitiva economía agrícola, como
los fundos o las heredades y las cosas situadas en el suelo de Italia, las servidumbres
rurales de paso (via, iter, actus) y de acueducto, los esclavos y los animales de tiro y
carga. Todas las demás cosas se agrupaban dentro de la clase de las res nec mancipi.
Ambas clases de cosas mantuvieron su distinción hasta la época del derecho clásico,
no obstante que los valores económicos se habían modificado profundamente con el
tiempo.
- Cosas mubles e inmuebles: la categoría de cosas muebles e inmuebles, que habría
llegado a imponerse en el derecho postclásico al desaparecer la tradicional distinción
de res mancipi y res nec mancipi, parte de la posibilidad o no de trasladar las cosas
de un sitio a otro. Así, son muebles (res mobiles) las cosas inanimadas que pueden
trasladarse de un lugar a otro por una fuerza exterior, sin ser deterioradas en sus
sustancia o su forma, al paso que son inmuebles las que, de acuerdo con su
naturaleza, físicamente es imposible que cambien de lugar. Dentro de la clase de los
mobilia se encuentran los semovientes (se moventes), como los animales, que se
mueven de un sitio a otro por sus propios medios.
- Cosas consumibles y no consumibles: Distinguieron también los romanos las cosas
consumibles (res quae usu consumuntur), es decir, aquellas cuyo uso o destino
normal las destrute físicamente o económicamente, como los alimentos y el dinero,
de las cosas no consumibles (res quae usu non consumuntur), que son las susceptibles
de un uso repetido sin que provoque otra consecuencia que su mayor o menor
desgaste.
-

Cosas fungibles y no fungibles: Cosas fungibles son aquéllas que según los usos del
comercio, cada objeto de un determinado género se considera idéntico a cualquier
otro del mismo género. Por el contrario, se dice que no son fungibles aquellos objetos
que, según esos usos, no resultan reemplazables por otros.
Sirve también para distinguir las cosas fungibles de las no fungibles el hecho que las
primeras son designadas según el género (genus) a que pertenecen, mientras las
segundas comprenden una cosa particular, determinada conforme su individualidad
(species).
- Cosas divisibles e indivisibles: Para decir si una cosa es divisible o indivisible se
atiende a la posibilidad de seguir cumpliendo la misma función o mantener la
esencia, no obstante el fraccionamiento de la cosa. En consecuencia, se llaman
divisibles las cosas que pueden ser objeto de fraccionamiento en partes que
conservan la esencia y la función económico-social del todo, aun con mengua de su
valor; por el contrario, se califican de indivisibles aquéllas cuya división genera
partes no homogéneas y que no participan de la esencia y función del todo.

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 - Cosas simples, compuestas y universitas rerum: Podemos llamar simples aquéllas
cosas que constituyen una unidad orgánica independiente, entre cuyas partes existe
una continuidad que en la opinión común de la gente elimina todo intervalo.
Las cosas compuestas son aquéllas que resultan de la conjunción mecánica de cosas
simples que no pierden su individualidad pero que forman un complejo unitario.
Las cosas colectivas o universalidades de cosas es un conjunto de cosas homogéneas,
no unidas materialmente, pero que se pueden considerar como un objeto único, pues
desde el punto de vista económico-social tienen distinta esencia en su totalidad.
Entre sus componentes existe un vínculo ideal y en la práctica, son considerados
como una unidad y designados con una denominación.
- Cosas principales y accesorias: Es principal la que representa la esencia misma del
complejo y es accesoria la que, sin ser impresindible a la principal, está destinada a
su servicio.
- Frutos: Fruto es todo lo que constituye rédito normal de la cosa que se puede
obtener de ella sin destruirla ni dañarla.
Los frutos pueden encontrarse en distintos estados:
a) Frutos pendientes: Es decir los que aún están unidos a la cosa fructífera y, por lo
tanto, no tienen existencia independiente de ella, ni pueden ser objeto de relaciones
jurídicas particulares.
b) Frutos separados: Son los que se han separado de la cosa fructífera por causa
natural o artificial y, por lo tanto, tienen existencia independiente de aquélla.
c) Frutos percibidos o a percibir: Según hayan sido recogidos o estén en condición de
serlo.
d) Frutos existentes o consumidos: Según se encuentren aún en poder del poseedor de la
cosa o hayan sido por éste consumidos.
LA POSESIÓN. NOCIÓN. ETIMOLOGÍA
Posesión es el acto de poseer o tener una cosa corporal con ánimo de conservarla para sí o
para otro, agregándose que, por extensión, se dice también de las cosas incorpóreas.
Así, cuando decimos que alguien posee algo, estamos queriendo señalar que dispone de
algo, que tiene alguna cosa a su disposición. Por eso llamamos poseedor tanto a dueño del
campo como a su arrendatario. Para el lenguaje vulgar resulta irrelevante que se tenga la
cosa porque se es dueño, porque se cree serlo o aun en virtud de un vínculo obligatorio, es
decir sabiendo que no se lo es.
El término posesión deriba de la voz latina possessio, que a su vez proviene de possidere,
palabra compuesta del verbo sedere y del prefijo pos, que significa “poder sentarse o
fijarse”. De acuerdo con su etimología, entendieron los romanos por posesión un estado de
hecho por medio del cual una persona tenía una cosa en su poder y disponía de ella según
su voluntad, como lo haría un propietario. Entrañaba, pues, una potestad material que
un sujeto ejercía sobre una cosa; un señorío o poder de hecho valorado en sí mismo, con
independencia de que fuera o no conforme a derecho.
ORÍGENES
El antiguo derecho civil conocía, además del dominio, la relación de hecho entre una
persona y una cosa, a la que llamaba usus y le concedía ciertos efectos jurídicos. Pero el
derecho civil no concedía ningún medio para proteger esa posesión o usus. La protección
posesoria es de origen pretoriano.
La tierra pública, no susceptible de propiedad individual, solía concederse a los
particulares, autorizándolos para que la explotaran en la medida que pudieran hacerlo.
No se asignaban lotes o fracciones con medidas determinadas, sino que se concedía la
utilización de lo que cad uno pudiese ocupar y explotar. Esta circunstancia debió suscitar
discusiones y conflictos entre quienes estaban instalados en esos campos, acerca de quien lo

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estaba respecto de las zonas en que ellos se tocaban. Los problemas no podían ser
superados mediante las acciones del derecho civil, ya que ellas suponían el dominio, del
que obviamente carecían estos concesionarios de la tierra pública por falta de idoneidad
del objeto mismo a tal efecto. El magistrado echó mano, entonces, a su imperium y
prohibió que se ejerciera violencia para resolver estos conflictos ( vim fieri veto),
organizando a partir de allí un procedimiento interdictal especial, fundado en la posesión
y dirigido a protegerla. El remedio se fue ampliando a situaciones similares en las que
alguien tenía una cosa en su poder, aunque no fuese pública, con la intención de tenerla
para sí, aun cuando fuese mueble.
CLASES
La palabra possessio, solo o acompañada por algún complemento o calificación, es usada
en las fuentes para designar situaciones que tienen estructura y régimen jurídico
diferentes,
Así tenemos la possessio corporalis o naturalis que señala la situación de quienes tienen
alguna cosa en su poder, aunque lo hacen a favor de otro. Este tipo de posesión equivale a
la mera tenencia o detentación. El derecho romano no otorgó ninguna tutela jurídica a
esta possessio corporalis.
También las fuentes emplean la voz possessio a secas, cuando quieren señalar los casos en
que a la detención material de la cosa se suma la existencia de una especial intención: el
animus rem sibi habendi; reservándose esta expresión para los casos en que la situación
estaba protegida mediante los interdictos posesorios.
La palabra possessio aparace, asimismo, acompañada del adjetivo civilis, en cuyo caso se
trata de una possessio que reconoce una iusta causa y que, al estar acopañada por la bona
fides, conduce a la adquisición de la propiedad mediante la usucapión. También llamada
possessio ad usucapionem es, en realidad, una forma de propiedad.
Desde otro punto de vista, se suele hablar de una posesión viciosa y no viciosa, según su
adquisición haya estado o no afectada por los vicios de violencia (vi), clandestinidad
(clam) o precaridad (precario)

NATURALEZA
La posesión naturalis o corporalis era un simple hecho, ya que no producía ninguna
consecuencia jurídica, mientras que la possessio a secas o ad interdicta sería un hecho que
produce consecuencias jurídicas al estar protegida interdictalmente; la possessio civilis o ad
usucapionem, al estar protegida por una actio in rem (la Publiciana), es sin lugar a dudas
un derecho.
ELEMENTOS
Se presentan en la posesión dos elementos: uno, externo y material, que entraña el
contacto o poder físico que el sujeto tiene respecto de la cosa; el segundo, interno, subjetivo
o espiritual, que consiste en la intención de someter la cosa al ejercicio del derecho de
dominio.
El primer elemento constitutivo se expresa por los romanos con la palabra de corpus. El
segundo elemento lo designaban con la palabra de animus.
La concurrencia del corpus y del animus era requisito necesario para que se reconociese a
la posesión consecuencias jurídicas y su debida protección; la suma de tales elementos
tipifica la posesión.

60
LAS TEORÍAS ANTAGÓNICAS DE SAVIGNY Y VON IHERING
El jurista alemán Federico Carlos de Savigny expuso su “teoría subjetiva” afirmando que la
posesión se integra por dos elementos constitutivos: el corpus y el animus domini, elemento
éste de carácter subjetivo que se traduce en la intención de comportarse respecto de la
cosa como lo haría un propietario. Cuando una persona deriva su poder sobre una cosa de
un título incompatible con la idea de propiedad no hay posesión sino detención, ya que
entonces queda comprobado que falta el animus domini. Carecen de este elemento
subjetivo todas las personas que ejercen el corpus por cuenta de otro, ya que al posser
corpore alieno, no tienen la intención de comportarse como propietarios.
Otro ilustre romanista alemán, Rudolf von Ihering, entendía que no cabe hacer distinción
alguna entre poseedores y detentadores fundándose en el animus, porque unos y otros
están movidos por la misma intención, cual es, la de tener y conservar la cosa, a lo que se
denomina animus tenendi. En otros términos, para Ihering, detentación y posesión son
idénticas, mientras el legislador no quite, por disposición expresa, la protección posesoria a
determinadas categorías de poseedores, que en tal supuesto pasarían a ocupar el carácter
de meros detentadores. El preclaro romanista vincula la interpretación de la posesión a su
famosa teoría “del interés”, sosteniendo que toda detentación que normalmente indique
un “interés propio” es posesión.
A los problemas que ha dado lugar la posesión, se suma el más intrincadode ellos que es el
que se refiere a su naturaleza jurídica, sosteniendo unos tratadistas que la posesión es un
“hecho”, en tanto otros sostienen que se trata de un “derecho”.
Para Savigny la posesión es un hecho al que en determinadas circunstancias la ley le
asigna efectos jurídicos, como ocurre cuando el poseedor es perturbado en su ejercicio y
tiene derecho a usar la especial defensa interdictal.
Ihering entiende que la posesión es un derecho. Para fundar su teoría parte del concepto
de que “los derechos son los intereses jurídicamente protegidos”. Sostiene que el interés que
implica la posesión constituye la condición de la utilización económica de la cosa. A este
elemento sustancial de toda noción jurídica, el derecho añade en la posesión un elemento
formal: la protección jurídica y de tal suerte, concurren en la posesión de todas las
condiciones de un derecho.
Iniciación de la posesión
La posesión se inicia cuando se reúnen los dos elementos que la integran: el corpus y el
animus.
Desde el punto de vista del corpus posesorio, en la iniciación de la posesión hace falta un
acto de aprehensión que demuestre que la cosa está a nuestra disposición, sin que sea
menester el contacto físico con la totalidad de la cosa.
Desde el punto de vista del animus, es necesario señalar que no pueden iniciar la posesión
por sí mismos quienes carecen de voluntad.
Se podía comenzar a poseer por sí mismo, pero también por medio de un tercero. En el
derecho clásico mediante el concurso de las personas in potestate, llegándose a admitir
incluso en el caso del procurator, es decir una persona libre dedicada de manera
permanente a la administración de los bienes de su principal. El derecho justinianeo
amplió la nómina al permitir la adquisición mediante cualquier persona libre, aun el
simple mandatario. A tal efecto eran menester que el tercero fuese capaz de adquirir y
que realizase el acto con la intención de hacerlo para el principal y que éste tuviese la
intención de adquirir.
CONSEVACIÓN DE LA POSESIÓN
Mientras los dos elementos que la integran se encuentran reunidos, la posesión se conserva
o mantiene. Sin embargo, la jurisprudencia admitió una serie de casos en que la posesión

61
se mantenía solo animo siempre que concurriera una cierta perspectiva de recuperación
del corpus.
TERMINACIÓN DE LA POSESIÓN
La posesión termina o concluye al desaparecer uno o ambos elementos.
La posesión concluye corpore cuando la cosa se destruye o se torna inaccesible.
Dejamos de poseer solo animo cuando tenemos la positiva voluntad de no poseer, aunque
sigamos teniendo la cosa en nuestro poder.
Finalmente, la posesión se pierde corpore et animo, es decir por desaparición de ambos
elementos, en los casos de entrega a un tercero en virtud de una tradición o cuando se
abandona la cosa con la intención de renunciar a ella (derelicción).
La muerte o demencia del representante no la hace perder mientras un tercero no la tome.
Para que extinga la posesión que se tiene por medio de otro no basta el simple cambio de
voluntad de éste en el sentido de poseer para sí, sino que es menester la expulsión del
representado.
DEFENSA DE LA POSESIÓN. FUNDAMENTOS. INTERDICTOS
Desde un punto de vista eminentemente teórico, podemos afirmar que la tutela de la
posesión se vincula al principio del respecto al orden constituido, dentro del cual el
individuo no puede modificar una situación jurídica o de hecho; se necesita la intervención
de la autoridad jurisdiccional, que ordene se desista de la posesión.
Podemos admitir con Savigny que se debe defender la posesión como un medio de evitar
una perturbación del orden público y la paz social o coincidir con Ihering en cuanto
entiende que la tutela de la posesión es un complemento necesario de la defensa de la
propiedad, porque siendo la possessio la “exterioridad o visibilidad de la propiedad”, la
protección posesoria se presenta como una “posisión defensiva” del propietario.
Para proteger la posesión de la privación o de las perturbaciones ilícitas de que pudiera
ser objeto, el derecho creó una defensa especial: los interdictos (interdicta). El magistrado,
recibida la petición del interesado y previo examen de los requisitos procesales, en ejercicio
de su imperium intimaba al demandado una prohibición o expedía una orden con el
objeto, en ambos supuestos, de hacer efectivas las pretensiones del peticionante de
mantener o restablecer una situación jurídica privada digna de tutela.

La doctrina jurídica de la época clásica agrupaba los interdictos posesorios en:

- Interdicta retinendae possessionis: Los interdictos pertenecientes a esta clase tenían
por objeto proteger al poseedor que hubiera sufrido o tuviera fundados temores en
sufrir molestias o perturbaciones en su posesión. Presentaban requisitos diferentes
según se tratara de la posesión de cosas inmuebles o cosas muebles. Para las
primeras se aplicaba el interdictum uti possidetis, para las segundas el utrubi,
designaciones que obedecían a las palabras con que el pretor iniciaba la orden en
que consistía el interdicto.
Por el uti possidetis el pretor prohibía toda perturbación o molestia contra la
persona que en el momento de entablar el interdicto estuviera en posesión del
inmueble sin los acostumbrados vicios de violencia, clandestinidad o precario. Por su
parte el interdictum utrubi no se daba a quien estuviera poseyendo la cosa mueble
en el momento de su interposición, sino al que en el año anterior la hubiese poseído
más tiempo que el adversario, sin los vicios de violencia, clandestinidad o preario.
Con el derecho justinianeo desaparece la diferencia entre los interdictos uti possidetis
y utrubi. De esta forma ambas defensas posesorias se otorgaban a favor de quien

62
 poseyera nec vi, nec clam, nec precario, respecto del adversario, cuando el interdicto
era solicitado por al pretor.
- Interdicta recuperandae possessionis: Integraban esta categoría los interdictos que
tenían por finalidad restablecer en la posesión al poseedor desalojado por el hecho
violento o ilícito de un y tercero. En el derecho clásico se cuentan entre los interdictos
recuperatorios, el interdictum de vi y el interdictum de precario.
El primero podía ejercerlo el que había sido expulsado violentamente de un fundo o
de un edificio, como también aquél a quien se le impedía la entrada en los mismos.
Por el interdicto de vi se perseguía la restitución del inmueble y el resarcimiento de
los daños provocados por el despojo. Se concedía a favor del poseedor que no tuviera
una posesión viciosa frente al adversiario, porque en el caso éste podía oponer la
exceptio vitiosae possessionis. Sólo podía intentarse esta defensa interdictal dentro
del año de producido el hecho que había ocasionado la pérdida de la posesión.
Como una especie del interdictum de vi, la legislación romana creó el de vi armata
que, como su nombre lo indica, procedía cuando el despojo provenía de hombres
armados. En este supuesto, podía ser intentado sin el límite del año fijado para el
interdictum de vi y prosperaba aunque el desposeído tuviera una posesión viciosa
frente a quienes le habían provocado el despojo.
El interdictum de precario se otorgaba para obtener la restitución de una cosa dada
en precario, si el concesionario no la restituía ante el requerimiento del concedente.
El precarium dans podía ejercer entonces el mencionado interdicto que no tenía
limitación de tiempo, tanto para lograr la devolución de la cosa, como el pago de los
daños sufridos por la negativa a restituir la cosa.
En el derecho justinianeo desapareció la diferencia de los interdictos recuperatorios
según el tipo de violencia empleada en el despojo, creándose para tutelar la
posesión un solo interdicto denominado unde vi, que no podía intentarse pasado un
año a contar del hecho que daba lugar a su ejercicio. Tampoco era oponible contra
el mismo la exceptio vitiosae possessionis, ya que podía hacerse el valer aun cuando
el despojado en la posesión la hubiese adquirido con violencia, clandestinidad o
precario, respecto del adversario.
- Interdicta adipiscendae possessionis: Existía en Roma un tercer grupo que no eran
medios de protección de la posesión, sino medidas procesales destinadas a hacer la
posesión de cosas aún no poseídas.

POSESIÓN DE LOS DERECHOS

Para el derecho clásico, la posesión no puede recaer sino sobre cosas corpóreas.
En el derecho postclásico y justinianeo el ejercicio de hecho de un derecho, el usus iuris, se
indentifica con la possessio, hablándose entonces de “quasi possessio” del ius y llegándose a
decir que la possessio podía recaer sobre un corpus o sobre un ius.

BOLILLA IX
DERECHOS REALES SOBRE LA COSA PROPIA

El dominio. Orígenes y evolución histórica de la propiedad individual en Roma.

En lo que al suelo se refiere, puede sostenerse con buenos argumentos que, en los orígenes,
constituyó el territorio soberano de la gens, el territorio sobre el cual se ejercía la soberanía
de este organismo político anterior a la ciudad.

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La propiedad individual de la tierra no resulta de una concesión del Estado, sino que
aparece como preexistente o, al menos, simultáneamente con la formación de ésta.
En cuanto a la preexistencia de la propiedad individual de los muebles respecto a los
inmuebles, cabe señalar que ella tampoco se habría dado en Roma. Por lo pronto, la
división sustancial de las cosas en los tiempos más antiguos no es la de muebles e
inmuebles, sino la de res mancipi y nec mancipi, de las cuales sólo las primeras habrían
sido inicialmente susceptibles de verdadera propiedad (mancipium). Además, si se
observan las características atribuidas al dominio de las cosas muebles, puede advertirse
que ellas son más propias de los fundos o que aparecen en realidad, extendidas a los
bienes mobiliarios.
El derecho de propiedad no es una concesión del Estado. Junto al suelo se incorporaron al
patrimonio del pater los demás bienes de interés para la gens (las res mancipi), sobre las
cuales su titular ejercerá similares poderes.

CLASES

DOMINIUM EX IURE QUIRITIUM

Esta forma de propiedad, también conocida como propiedad civil o Quiritaria fue –
inicialmente y por mucho tiempo- la única forma reconocida por el derecho. Ella suponía
la concurrencia de tres requisitos:
Sujeto romano: el derecho de propiedad no fue reconocido originalmente sino al ciudadano
romano, porque suponía el ius commercii.
Objeto romano: en segundo lugar, era menester la existencia de un objeto romano, es decir
de un objeto susceptible de propiedad quiritaria. Revestían esta condición los fundos
situados en el suelo itálico, pero de ninguna manera los fundos provinciales que, como
luego se verá, eran en realidad de propiedad del Estado romano, quien podía conceder su
uso a los particulares.
Modo romano: por último era menester que el derecho de propiedad se hubiese adquirido
por un modo romano; inicialmente sólo mancipatio o in iure cesio, luego también por
traditio, según se tratase de cosas mancipi o nec mancipi, respectivamente.

IN BONIS HABERE
Junto a la propiedad quiritaria comenzó a configurarse otra –conocida por los romanistas
como propiedad pretoriana y por los clásicos con la expresión in bonis habere- la que en la
práctica resultaba equiparable al dominio civil, gracias a la protección que le dispensara
el pretor.
La observancia del modo era imprescindible para adquirir el dominio ex iure Quiritium.
Por esta causa, si entre ciudadanos romanos se operaba la transferencia de una cosa
mancipi por simple traditio, el adquirente no se convertía en el acto en propietario
quiritario, sino que debía esperar que se cumpliese el término de la usucapio. En
consecuencia, el enajenante podía reivindicar del adquirente la cosa que él mismo le había
transferido. Mas como no se podía desconocer que admitir aquella situación contrariaba
los más elementales principios de equidad, fue el pretor quien tuteló de diversas formas la
propiedad pretoria o in bonis.

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Otorgó al adquirente una exceptio rei venditae et traditae para paralizar la acción
reivindicatoria interpuesta por el enajenante y la exceptio doli, de carácter general, que se
concedía al presumirse una actitud fraudulenta de parte del transmitente que pretendía
desconocer la transferencia realizada. Se completó el cuadro de las defensas de la
propiedad pretoria cuando se llegó a tutelar al adquirente que hubiera tomado posesión
de la cosa antes de la usucapión, con una acción real. En vez de la reivindicatio, que no
competía al propietario in bonis, porque no tenía el título de dominus, el pretor le otorgó
una acción, llamada actio Publiciana, por la que ficticiamente se consideraba que el
tiempo requerido para la usucapión había sido completado, lo cual hacía posible
perseguir la cosa de manos de cualquier tercero y también del propietario.

PROPIEDAD PROVINCIAL
La denominación obedece al hecho de que los fundos provinciales, a diferencia de los
itálicos, no estaban regulados por el ius civile y, en consecuencia, no podían ser objetos de
dominio quiritario. Los inmuebles provinciales pertenecían al Estado romano y sólo se
concedía a los particulares su simple goce o disfrute, con obligación de pagar un estipendio
o tributo al Estado. Fueron protegidos con medidas pretorias hasta que contaron con la
tutela de la acción Publiciana.
La propiedad provincial no podía ser transmitida por mancipatio, in iure cesio, ni por la
usucapio, pero unas institución semejante a ésta, la praescriptio longi temporis, posibilitó
que si el inmueble provincial era poseído con justo título y buena fe durante diez años
entre presentes o veinte entre ausentes, se convirtiera en verdadero dominium o propietas.

PROPIEDAD PEREGRINA
Se presentaba esta forma de propiedad cuando el sujeto no era un ciudadano romano,
sino un peregrino, quien por carecer del status civitatis, no estaba habilitado para gozar
del dominium ex iure quiritium. Como los titulares de esta propiedad no podían
ampararse en la reivindicatio por ser acción de derecho civil, el pretor debió proteger el
señorío de los peregrinos sobre sus cosas.

CARACTERES

Según Bonfante la propiedad presenta los siguientes caracteres:

Absoluta: el dominio sólo fue absoluto en los remotos comienzos de Roma donde se
consideraba a la propiedad del pater como “irrestricta”, pero con el tiempo fue
reconociendo restricciones, convencionales y legales, por lo que puede decirse que sólo en
principio el derecho de propiedad se considera ilimitado.
Exclusiva: dado que crea un vínculo entre el propietario y la cosa que debe ser respetado
por terceros.
Perpetua e irrevocable: es un derecho destinado a durar en el tiempo, a diferencia de los
derechos personales que se extinguen con su cumplimiento.

CONCEPTO, OBJETO Y EXTENSIÓN DEL DERECHO DE PROPIEDAD

No encontramos en las fuentes romanas una definición de la propiedad, vocablo que
proviene del término latino propietas, que a su vez deriva de propium, que significa “lo
que pertenece a una persona o es propio”. Partiendo de esta idea, podemos decir que la

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propiedad es el derecho subjetivo que otorga a su titular el poder de gozar y disponer
plena y exclusivamente de una cosa.
El contenido de la propiedad reside en la plenitud del señorío que confiere al titular, así
como en su indeterminación y su amplitud en cuanto poderes concretos y potestad
genérica, de manera que todo -dentro de los límites de lo lícito- debe considerarse
permitido al propietario.
El derecho de propiedad puede ser caracterizado como un derecho real, autónomo con
respecto a los demás, y el único de contenido indeterminado.

Para el derecho romano el dominio no puede tener por objeto sino cosas corpóreas.
Ahora bien, ello lleva a la cuestión de la extensión del dominio, problema que no se
presenta respecto de las cosas muebles, toda vez que ellas tienen límites perfectamente
definidos. Pero tal cosa no ocurre tratándose de inmuebles. La cuestión radica en
determinar hasta dónde se extiende su derecho.
Mientras el dominio inmobiliario estuvo definido fundamentalmente con un criterio
político, mientras fue asimilado a la soberanía territorial del Estado, la exclusión de la
ingerencia ajena debió extenderse hasta el infinito hacia arriba y hacia abajo, dentro de
los límites en los cuales se puede ejercitar materialmente el señorío humano. Pero cuando
el dominio tuvo función primordialmente económica, ese límite desaparece donde
desaparece toda finalidad económica.

MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO. GENERALIDADES

Mientras la posesión se adquieren por la reunión de los dos elementos que la constituyen
(corpus y animus), la propiedad no puede adquirirse sino por alguno de los modos legales.
Modos de adquirir el dominio son los hechos a los que la ley atribuye la eficiencia de
determinar la adquisición de aquel derecho por algún sujeto.
De las innumerables clasificaciones que los romanistas han propuesto de los modos de
adquirir el dominio, la más adecuada y útil parece aquélla que viene de la escuela de
derecho natural y que separa los modos originarios (o a título originario) de los derivados (

o a título derivado). En los primeros se adquiere la propiedad de un objeto que no

pertenecía a nadie; en los segundos se adquiere la propiedad de un objeto que era antes
propiedad de otro.
Modos originarios.
Ocupación: la ocupación es un modo originario de adquirir el dominio que consiste en la
toma de posesión de una cosa que no pertenece a nadie (res nullius), con la intención de
hacerla propia.
SON CASOS DE OCUPACIÓN:
Caza y pesca
Isla nacida en el mar
Isla nacida en el río
Cosas encontradas en el litoral marítimo
Cosas de los enemigos: que se hacen del Estado Romano.
HALLAZGO DEL TESORO: el tesoro suele ser considerado como un res nullius y por lo tanto
incluido su hallazgo como un caso más de ocupación. Sin embargo su régimen presenta
características propias.
Concepto: es “cualquier objeto mueble valioso, escondido desde tiempo inmemorial, de
manera que no tenga ya un dueño”

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Requisitos: debe tratarse de dinero o de otras cosas muebles de valor.
En segundo lugar, es menester que ese dinero o cosas muebles de valor carezcan de dueño.
Debe estar escondido y que los sea desde muy antiguo, pero en realidad no se deben
entender como requisitos autónomos, sino en función del elemento esencial: la carencia de
dueño.
Régimen: si el tesoro era descubierto en el fundo propio o en lugar sacro o religioso,
pertenecía por entero al descubridor; pero si lo era en fundo ajeno o del César,
correspondiese la mitad al descubridor y la otra mitad al dueño del fundo o al César.
Hecho generador de la adquisición: El hecho del hallazgo (inventio) genera la adquisición
del tesoro, tanto para el descubridor, como para el dueño de la cosa.
Para que el descubridor adquiera el tesoro es menester que lo haya encontrado
fortuitamente, es decir no buscándolo.
Accesión: se da accesión cuando una cosa ajena o nullius se une, por fuerzas naturales o
artificialmente, a otra, pasando a formar un todo con ésta. Por esta causa, el dueño de la
cosa a la que la otra se incorpora, se hace también propietario de ésta.
Requisitos: es menester la concurrencia de dos requisitos: la conjunción o unión de dos cosas
y la condición de accesoria de una respecto de otra.
En cuanto al requisito de la conjunción, cuando la cosa que se une a la mía tiene el
carácter de nullius, basta la mera adhesión. En cambio, cuando la cosa que se une es
ajena, para que haya accesión es menester que haya una verdadera unión de las cosas,
imposibles de romper sin alterar o perjudicar el todo.
Respecto de la accesoriedad se tiene en cuenta fundamentalmente la función económico-
social de la cosa, a su qualitas, al destino o usus dado a la cosa, considerando principal la
cosa que determina la función del todo.

CLASES DE ACCESIÓN:
Accesión de inmueble a inmueble
- Aluvión
- Avulsión
- Lecho abandonado por el río
- Isla nacida en el río
Accesión de mueble a mueble
- Escritura
- Pintura
- Tejido
- Soldadura
Accesión de mueble a inmueble
- Siembra
- Plantación
- Edificación
Especificación: consiste en la transformación de una materia prima en una cosa nueva y
distinta, es decir que tiene una función económico-social propia.
Cuando la transformación es realizada por una persona que no es dueña de la materia
prima, surge el problema respecto de la propiedad de la cosa nueva.

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Justiniano adoptó una posición ecléctica, disponiendo que si la cosa podía volver a su
estado primitivo de materia prima, la species nova pertenecía al dueño de la materia;
pero si tal retorno era imposible o si se había utilizado materia en parte propia y en parte
ajena, el dominio de la cosa correspondía al especificador.
Confusión y mezcla: se dice que hay commixtio o confusio cuando, respectivamente se
mezclan cuerpos sólidos o líquidos, de manera que no hay especificación.
En realidad, en estos casos no hay adquisición de dominio, salvo las hipótesis a que luego
nos referimos. En efecto, mientras las cosas están mezcladas o confundidas, surge un
estado de indivisión, un condominio entre los propietarios de esas cosas, pero cada uno
sigue siendo dueño pro parte y en cualquier momento podrá obtenerse la división
mediante el ejercicio de la actio communi dividundo.
Se reconoce un caso en que la confusión o mezcla determina la adquisición de la
propiedad: el de las monedas mezcladas, en donde el que recibió esas monedas que se
mezclaron con las suyas, se hace dueño de ellas si no es posible distinguir entre unas y
otras.
Adquisición originaria de los frutos: quienes tienen un derecho real sobre la cosa fructífera
adquieren originariamente la propiedad de los frutos que ella produce.

MODOS DERIVADOS.
A) Voluntarios
Mancipatio: en la época clásica, la mancipatio era un modo derivado de transmitir la
propiedad de las cosas mancipi, consistente en una venta ficticia simbolizada mediante el
procedimiento ritual del cobre y la balanza.
Se trata de un acto formal al que deben concurrir todos los requisitos que surgen del texto
de Gayo: además del adquirente y del transmitente deben estar presentes cinco testigos
(ciudadanos y púberes) y un sexto personaje, el porta balanza. El precio está representado
por un trozo de cobre, dinero no acuñado que debe ser pesado en la balanza.

In Iure Cessio: así como la mancipatio era una venta imaginaria, la in iure cessio (cesión
ante el magistrado) era un pleito simulado o ficticio en el que el adquirente fingía
reivindicar la cosa que en realidad deseaba adquirir.
Este expediente resultaba idóneo no sólo para las cosas mancipi sino también para las nec
mancipi, para las corporales y las incorporales; pero especialmente apto y práctico para la
trasferencia de otros derechos reales, como las servidumbres.
La in iure cesio determina la adquisición de dominio, pero no da lugar a la actio
auctoritatis.
Tradición: consistía en la entrega de una cosa por el propietario (tradens) a otra persona
(accipiens) con la intención de que ésta la adquiera ocupando su lugar.
Una de las condiciones necesarias para que la tradición surtiera efectos normales se refería
a las partes intervinientes en el negocio. Ellas debían ser capaces de enajenar y adquirir,
requiriéndose en el tradens la calidad de propietario.
Se exigía también la preexistencia de una causa que justificaba la tradición, llamada iusta
causa traditionis. Se entendía por tal, el fin práctico -económico social- que, de modo
inmediato, motiva la entrega de la cosa y sirve de fundamento, según determinación de la
ley, para la adquisición de la propiedad. Si faltaba la causa o era iniusta, es decir, no
reconocida por el ordenamiento jurídico, la propiedad no se transfería.

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Otro presupuesto de la tradición fue el traslado o remisión de la posesión del tradens al
accipiens, que debía hacerse de modo efectivo. La materialidad de la exigencia fue
desapareciendo paulatinamente y ya en el derecho clásico admitió algunas atenuaciones
que vinieron a espiritualizar el requisito de la remisión de la posesión de la cosa.
Aparecieron así los casos de tradición simbólica, longa manu, brevi manu y del
constitutum possessorium, todos ellos resumidos por los intérpretes bajo la denominación
de traditio ficta, designación que significaba que el acto material de la tradición no se
había llevado a cabo efectivamente, sino en forma ficticia.
Adquisición derivada de los frutos: quienes tienen derecho a los frutos en virtud de una
obligación personal, los adquiere de forma derivada.
Aprehensión de res derelictae: se llaman res derelictae las cosas abandonadas. Se trata en
realidad de un modo autónomo de adquisición de la propiedad, distinto de la ocupación y
más próximo o equiparable a la tradición. Hay, en realidad, una tradición a persona
incierta.

B) NO VOLUNTARIOS
Adjudicación: consistía en el otorgamiento de la propiedad por pronunciamiento judicial
emitido en los juicios que tenían por objeto la división de la cosa común y en los cuales el
iudex atribuía a los copropietarios o condóminos la parte que les correspondiera.
Ley: se quiere significar que la adquisición de la propiedad se efectúa independientemente
de la voluntad del propietario, ministerio legis.
Los casos más antiguos están representados por las figuras clásicas del caducum y del
ereptorium. Los bienes vacantes que los célibes o los casados sin hijos no podían percibir
(caduca), eran adquiridos por los herederos y legatarios mencionados en el testamento
que fuesen patres y, a falta de éstos, por el erario o el fisco. En cuanto al ereptorium, cabe
señalar que correspondían al herederos o legatario afectado de indignidad y que pasaban
al fisco u otras personas.
El condómino que, dentro de término de cuatro meses, no pagaba el importe
correspondiente de los gastos de conservación y sus intereses efectuados por otro
condómino en la cosa común, perdía su cuota en el condominio y ella era adquirida por el
que hizo frente a los gastos.
El poseedor ilegítimo adquiría la propiedad del objeto litigioso si el propietario quiso
hacerse justicia por mano propia.

USUCAPIÓN: es un modo de adquirir la propiedad mediante la posesión legítimamente

justificada y continuada, por el tiempo que establece la ley.
Los elementos de la usucapión son, en realidad, limitaciones que tienden a evitar que la
adquisición del dominio mediante la posesión afecte el derecho de otro.
Requisitos: para que pueda haber usucapión es menester, en primer término, la existencia
de una res habilis, es decir de una cosa susceptible de adquisición por este modo.
Por lo pronto la cosa no ha de ser extra commercium. Debe tratarse de una cosa corpórea
y que no esté afectada por una prohibición especial.
En segundo lugar, es necesario que haya possessio o sea la detentación material de una
cosa con la intención de tenerla para sí. Deben concurrir los dos elementos de la possessio:
el corpus y el animus.
La possessio, para dar lugar a la usucapión debe ser continua y no interrumpida, durante
el plazo legal.
En tercer término, la posesión continua e ininterrumpida de la cosa debe prolongarse por
el tiempo que marca la ley. En la época clásica se requería el transcurso de dos años para
la usucapión de los fundos y de un año para las demás cosas. El derecho justinianeo

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adopta los plazos de la longi temporis praescriptio: el término de la prescripción
adquisitiva en materia inmobiliaria es de diez años entre presentes y de veinte entre
ausentes, en tanto que para los bienes muebles se requieren tres años sin distinción entre
ausentes o presentes.
En cuarto lugar, es menester la concurrencia de una iusta causa o justo título, que puede
ser definida como “el momento o la relación (con un individuo determinado o con toda la
sociedad) que demuestra positivamente la ausencia de lesión a otro en la toma de
posesión y, por lo tanto, que ofrece una efectiva justificación de la toma de posesión.” Por
último es menester que la posesión sea de buena fe, esto es tener la convicción de que no se
perjudica a nadie poseyendo la cosa.

RESTRICCIONES AL DOMINIO
Aunque en sentido amplio la palabra restricción comprende incluso a las determinadas
por la propia voluntad del dueño, como ocurre por ejemplo en el caso de las servidumbres,
en sentido propio se entiende por restricciones aquéllas limitaciones a las facultades del
propietario establecidas por la ley en atención al interés general, en unos casos, o para
satisfacer las necesidades de los vecinos.

RESTRICCIONES DE DERECHO PÚBLICO

Como estas restricciones tienen como beneficiaria a la comunidad toda, los particulares no
pueden modificarlas o dejarlas sin efecto por convenio; sólo la ley podría hacerlo.
- Expropiación
- Restricciones por motivos religiosos
- Paso por las riberas
- Paso público coactivo
- Restricciones edilicias
- Restricciones por causa de minería

RESTRICCIONES POR CAUSA DE VECINDAD O DE DERECHO PRIVADO

Como estas restricciones tienen por beneficiarios a los vecinos y no a la comunidad toda,
son derogables por convenio entre las partes interesadas y comportan siempre para el
propietario un deber negativo, una abstención, un no hacer.
- Árboles en los límites
- Frutos caídos en el fundo vecino
- Distancia entre plantaciones
- Desplome del muro
- Estercolero y tuberías
- Prohibición de privar del viento a las eras del vecino
- El régimen de la “actio aquae pluviae arcendae”: desde las XII Tablas fue motivo de
preocupación el régimen de las aguas de lluvia, cuyo curso natural no debía ser
objeto de alteración que determinara un incremento en su caudal o en su violencia.
La acción persigue fundamentalmente la restitución de las cosas a su estado anterior,
sea a cargo del actor o del demandado.
- El régimen de la “cautio demni infecti”: Posiblemente desde las XII Tablas se
concedió una legis actio damni infecti, que habría tenido por objeto el pago de una
pena pecuniaria por parte del propietario del edificio ruinoso, cuya renuencia a
remover el peligro de daño, ante la intimación del amenazado, constituía un obrar
doloso. Por su parte, el perjudicado por el derrumbe podía retener los escombros.

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 Es claro que el remedio civil no era suficiente, para lo cual los particulares tomaron la
costumbre de convenir, mediante una estipulación, que se repararía el daño temido si
llegaba a producirse. El sistema fue adoptado por el pretor: valido de su imperium
podía exigir que tal estipulación se celebrase.

EXTINCIÓN DEL DOMINIO

Puede extinguirse por causas vinculadas al objeto, a la voluntad del sujeto o en virtud de
la ley misma.
Causas vinculadas al objeto: la pérdida, destrucción o inhabilidad de la cosa determinará
necesariamente la extinción del dominio.
De la misma manera se extingue la propiedad del animal salvaje que recobra su libertad
natural o del domesticado que pierde la costumbre de volver, y de las res hostium
recapturadas por el enemigo.
Causas vinculadas a la voluntad del sujeto: también la propiedad se pierde cuando su
titular no quiere seguir siéndolo, sea porque transfiere su derecho a otro, sea porque
abandona la posesión de la cosa con la intención de desprenderse de su dominio.
En virtud de la ley: además de los casos en que la pérdida de la propiedad se produce a
título de pena, cabe señalar aquí la capitis deminutio, aún mínima y aquéllas hipótesis en
que alguno adquiere algo a expensas de otro, como ocurre en la especificación, accesión o
usucapión.
Cabe señalar que la extinción del dominio no se opera por el mero no uso, sino que es
menester la adquisición por parte de otro.

DEFENSA DE LA PROPIEDAD
Reivindicatio
Es la acción que corresponde al dominus que ha perdido la posesión de la cosa, contra el
poseedor ilegítimo mediante la cual solicita el reconocimiento de su derecho de propiedad
y como consecuencia, la restitución de la cosa.
Condiciones requeridas para la procedencia de la reivindicatio: deben concurrir ciertos
requisitos respecto del objeto reivindicado, del actor y del demandado.
- Objeto reivindicado
Pueden ser objeto de la acción todas las cosas corporales, en tanto sean in commercio.
Pero debe tratarse de cosas individualmente determinadas: este fundo, este esclavo.
Las cosas compuestas podrán reivindicarse en su unidad, pero no en sus elementos o
partes que la integran
- El actor
La acción puede ser intentada por el propietario cuyo derecho ha sido lesionado de tal
manera que no puede disponer de la cosa, porque ha sido privado de su posesión. Pero,
en la época clásica, debe tratarse del dominus ex iure Quiritium.
- El demandado
La acción debe dirigirse contra el poseedor actual de la cosa, es decir quien posee
corpore et animo y no quien tiene la mera possessio naturalis (tenencia)
PRUEBA: en la época del procedimiento formulario y la cognitio extra ordinem, la carga
de la prueba recae sólo el actor.
Para que tenga éxito el reivindicante deberá acreditar la concurrencia de los dos extremos
de la acción: su derecho de propiedad y la lesión de su derecho. Así, deberá probar que al
tiempo de la litis contestatio era propietario de la cosa. También debe demostrar la
existencia de la lesión a su derecho que consiste en que otra persona -y no él, como
corresponde- tiene la posesión de la cosa.

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RESTITUCIÓN DE LA COSA: en principio, la restitución de la cosa debe hacerse en especie,
es decir, debe devolverse la cosa reivindicada. Sin embargo, ello puede resultar imposible
por haberse destruido o deteriorado la cosa o por haberse perdido la posesión. Habrá que
distinguir, entonces, si ello ha ocurrido antes o después de la litis contestatio. En la primera
hipótesis, la acción no podía prosperar en la época clásica, sea que el demandante fuese
poseedor de buena o mala fe y la pérdida o deterioro se produjesen por caso fortuito. Sin
embargo, el poseedor de mala fe responde por el deterioro o pérdida, dolosa o culposa. En
cuanto a la destrucción, deterioro, pérdida de la posesión posteriores a la litis contestatio el
poseedor de buena fe no responde si se ha operado por caso fortuito, pero sí cuando ello ha
ocurrido por su culpa o dolo. En cambio, el poseedor de mala fe responde en todo caso.
FRUTOS: en cuanto a la restitución de los frutos, cabe distinguir entre la situación del
poseedor de buena fe y del de mala fe, y según se trata de frutos anteriores o posteriores a
la litis contestatio.
En la época clásica, el poseedor de buena fe se hacía dueño de todos los producidos antes
de la litis contestatio, sea los que hubiese consumido o no, en cambio conforme al derecho
justinianeo debía restituir los aún existentes. Respecto de los frutos posteriores a la litis
contestatio el poseedor de buena fe debía devolver todos.
Por su parte, el poseedor de mala fe debe restituir todos los frutos anteriores y posteriores
a la litis contestatio.
GASTOS: si se trata de impensas necesarias es decir las atinentes a la conservación de la
cosa, tanto el poseedor de buena fe como el de mala fe, salvo el ladrón, tienen derecho a
ser indemnizados por el valor de aquéllas.
Si se trata de impensas útiles o voluntarias, el demandado tiene derecho de retirarlas,
siempre que ello sea posible sin deteriorar la cosa y que el reivindicante no opte por
quedárselas abonando su precio. Si la separación fuese imposible, el poseedor de buena fe
puede exigir ser indemnizado por la que han aumentado el valor de la cosa, pero el de
mala fe nada puede reclamar.

ACTIO PUBLICIANA
GENERALIDADES: inicialmente debió servir como medio para la tutela de los distintos
casos de in bonis habere y de la posesión de buena fe, pero, desaparecido el primero en el
derecho justinianeo, queda en realidad como acción real del poseedor de buena fe en
causa usucapiendi.
Por su forma, se trata de una acción ficticia, toda vez que el pretor la concede sobre la
ficción de que se ha adquirido la propiedad mediante la usucapión pues da por verificado
el término de ésta.
Sujeto activo: la acción puede ser intentada por el titular del in bonis habere y el poseedor
de buena fe que han perdido la posesión de la cosa.
Sujeto pasivo: puede ser intentada contra todo poseedor.
Si el demandado es el verdadero propietario de la cosa, opondrá a la acción publiciana la
exceptio iusti dominii (excepción del dominio justo) con la que normalmente logrará la
paralización de aquélla. Pero, a su vez, el demandante podrá neutralizar tal excepción
con una replicati doli aut rei venditae et traditae. Si el pleito se entabla entre dos personas
que han poseído sucesivamente ad usucapionem, cabría distinguir:
1. Si ambos han adquirido de la misma persona que no era dueña, triunfa quien
recibió primero la cosa.
2. Si han adquirido de distintas personas, aún cabe distinguir que lo hayan hecho una
de quien era el dueño y otra de quien no lo era. En la primera hipótesis, triunfa
quien recibió la cosa de su verdadero dueño y en la segunda quien se halla en
posesión de la cosa.

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Prueba: deberá probar que estaba en vías de usucapir y que el demandado tiene la
posesión de la cosa. En cuanto al primer extremo, cabe señalar que de los cinco requisitos
de la usucapión, el tempus no requiere aquí prueba, pues se da por cumplido al igual que
la buena fe, que se presume.

ACTIO FINIUM REGUNDORUM

Se trata de una acción muy antigua, cuyos orígenes se remontan a las XII Tablas, que
procedían al restablecimiento de los quinque pedes que debían mediar entre fundo y
fundo, es decir cuando la cuestión se reducía a los fines o límites propiamente dichos.
En el derecho justinianeo la acción sirve para el deslinde de los predios rústicos cuando los
linderos son ignorados o están confundidos.
Tiende al restablecimiento de los límites, respetando en lo posible los antiguos.

ACTIO NEGATORIA
Así como la reivindicatio sirve para defender el derecho de propiedad ante su
desconocimiento más grave (la desposesión), la acción negatoria permite al dominus
obtener la cesación de las meras turbaciones al ejercicio de su derecho de propiedad
provenientes del hecho de terceros.
Quien intenta la acción debe probar su derecho de propiedad y la realización por parte
del demandado de actos limitativos a ese derecho de propiedad.
La acción procura el reconocimiento de nuestro derecho de propiedad, la cesación de los
actos turbatorios, el resarcimiento de los daños causados y el otorgamiento de una caución
de que no se repetirán.

OPERIS NOVI NUNTIATIO

La operis novi nuntiatio (denuncia de obra nueva) consiste en la intimación hecha al
vecino para que se abstenga de ejecutar una determinada obra que se reputa lesiva para
nuestro derecho de propiedad. Se trata de un remedio preventivo ante una lesión temida
del derecho de propiedad.
La denuncia consiste en la simple intimación extrajudicial, sin que sea necesario utilizar
palabras solemnes, ni acudir ante el magistrado.
Para que proceda la denuncia es necesario que se trata de un opus novum, de una obra
nueva, es decir que altere la fisonomía primitiva del lugar.
Según su finalidad, cabe distinguir entre tres especies de operis novi nuntiatio:
- Una que tiene por objeto la defensa del propio derecho privado
- Otra que procura la custodia del derecho que tienen los ciudadanos respecto a las
cosas públicas.
- Una tercera procura, mediante la amenaza de la paralización de la obra, la
obtención de la cautio damni infecti.
La nuntiatio no tiene efectos perpetuos; por lo tanto cesa con la muerte del denunciante y
por la enajenación de su fundo; por el transcurso de un año en la época clásica, por la
convención entre las partes que autoriza la prosecución de la obra; por el otorgamiento de
una caución para el caso de que lo construido resulte ilegalmente hecho.

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INTERDICTO QUOD VI AUT CLAM
El interdicto quod vi aut clam tiene por finalidad obtener la demolición de obras que se
consideran lesivas a nuestro derecho, cuando has sido ejecutadas no obstante nuestra
prohibición (vi) o clandestinamente (clam) por temor a la prohibición, como así también
al resarcimiento de los daños.
El proceder es legítimo, generando una exceptio si fue determinado por un estado de
necesidad, si quien lo prohibe a su vez también procedió violenta o clandestinamente o se
ha obrado con autorización del interesado.
Como la prohibitio no se extingue con la muerte ni con la enajenación del fundo, el
interdictum puede ser promovido tanto por el heredero como por cualquier sucesor
singular.

EL CONDOMINIO
Concepto: una cosa puede pertenecer a varias personas, ser común a ellas. A esta situación
se la denomina condominio o copropiedad y cada una de esas personas recibe la
designación de condómino, copropietario o comunero.
El condominio puede ser voluntario cuando es querido por los condóminos o incidental,
cuando surge por causas ajenas a la voluntad de los copropietarios.
A similitud de lo que ocurría en el ámbito del derecho público en las magistraturas
colegiadas, cada condómino podía actuar como si fuera el único dueño, pero cualquiera de
los demás copropietarios podía impedírselo (ius prohibendi: derecho de impedir)
Régimen: en el condominio romano hay unidad de objeto y multiplicidad de sujetos y de
derechos.
Porque en el derecho de cada condómino recae sobre la cosa toda, resulta explicable que si
uno de ellos renuncia a su derecho, su cuota es adquirida ipso iure por los demás.
Sentados estos principios, corresponde referirse a las facultades de los condóminos a cuyo
efecto resulta conveniente distinguir entre los actos de disposición jurídica y los de
disposición material.
Con respecto a los primeros, cada condómino puede ejercitar libremente sus facultades,
pero debe hacerlo pro parte, es decir en proporción a su cuota.
En cuanto a los actos de disposición material de la cosa, corresponde referirse a la
percepción de los frutos y al uso de la cosa. Como dueño que es, el condómino adquiere por
la mera separación los frutos de la cosa común, aunque en proporción a su cuota, pro
parte.
En lo que refiere a las facultades de usar la cosa se refiere, cada condómino puede hacerlo,
siempre que no medie la prohibitio de otro. Pero aún contra la voluntad de los demás
puede realizar las reparaciones necesarias para conservación de la cosa y tiene el derecho
de exigir a los demás el pertinente reembolso proporcional de los gastos.
El condominio concluye cuando los copropietarios así lo deciden o cuando cualquiera de
ellos lo reclama, a cuyo efecto resulta idónea la actio communi dividundo, la que en el
derecho justinianeo regula toda relación entre los condóminos aun durante la existencia de
la comunidad.

BOLILLA X
DERECHOS REALES DE USO Y GOCE SOBRE LA COSA AJENA
Las servidumbres. Concepto y clasificación justiniana.
Para el derecho clásico, servitus (servidumbre) es un derecho real sobre un fundo ajeno en
cuya virtud el propietario de éste está obligado a soportar o a no hacer ciertos actos, para

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satisfacer la necesidad o utilidad de otro fundo. Hay aquí necesariamente dos fundos, de
los cuales uno (llamado sirviente) sirve a otro (llamando dominante).
En el sistema justinianeo, la expresión servitus es demostrativa de una categoría general,
que comprende las servidumbres propiamente dichas del derecho clásico (servidumbres
prediales o reales) y esos otros iura in re aliena como son el usufructo, el uso y la
habitación, llamados ahora servidumbres personales.
Las servidumbres reales y las personales tienen estructura y función distintas. Mientras las
llamadas servidumbres prediales tienden a procurar una utilidad objetiva y permanente a
un fundo, las llamadas servidumbres personales tienden a procurar a una determinada
persona el goce de una cosa ajena.
Las servidumbres personales son esencialmente temporarias porque atienden a las
necesidades de una persona determinada, las servidumbres prediales son esencialmente
perpetuas, ya que miran a la satisfacción de las necesidades permanentes de un fundo.

LAS SERVIDUMBRES PREDIALES. CARACTERES

Las servidumbres prediales se caracterizan porque constituyen un ius in re aliena,
inherente a un fundo, que comporta un deber de abstención, siendo típicas e indivisibles.
a. Ius in re aliena: las servidumbres prediales aparecen como iura in re aliena
(derechos sobre la cosa ajena), que limitan el señorío del propietario de un fundo en
beneficio de otro fundo.
b. Inherencia: la servidumbre predial es un estado del fundo, una situación jurídica
objetiva que determina un incremento para el fundo dominante y una disminución
o menoscabo para el sirviente; es una cualidad inherente e inseparable del fundo.
La servidumbre no es susceptible de relaciones independientes del fundo. No es
posible darla en usufructo o prenda, locación, separada del fundo.
c. Deber de abstención: La conducta del dueño del fundo sirviente consiste siempre en
una abstención: no hacer algo que podría hacer si la servidumbre no existiera o
permitir que otro haga en su fundo algo que podría impedir si el derecho de
servidumbre no se hubiera constituido.
d. Tipicidad: partiendo de las más antiguas (iter, actus, via, aquaeductus), la
jurisprudencia clásica, por vía analógica fue ampliando lenta pero paulatinamente
el número de las servidumbres prediales. Estas no eran, entonces, infinitas sino sólo
aquéllas reconocidas por el derecho.
No obstante la tipicidad clásica, el contenido de la servidumbre puede ser
modificado en sus partes accesorias por la voluntad de las partes (modus servitus).
e. Indivisilidad: la servidumbre predial es siempre indivisible, es decir que no puede ser
constituida ni extinguirse pro parte.
REQUISITOS
a. Dos fundos: su existencia requiere dos fundos: uno gravado (fundo sirviente) y otro
en cuyo favor se ha constituido la servidumbre (fundo dominante).
b. Utilidad: es menester que la servidumbre sea útil al fundo dominante, no a la
persona de su dueño. Aunque la utilidad debe vincularse objetivamente al fundo, se
entiende en sentido amplio, comprendiendo aun la amoenitas (amenidad, buena
vista)
c. Posibilidad: es menester, además, que el ejercicio de la servidumbre sea posible,
tanto desde le punto de vista material como del jurídico.
A este requisito de la posibilidad del ejercicio de la servidumbre se vincula la
exigencia de que los fundos sean vecinos, entendiéndose por vecindad una cierta
disposición espacial de los fundos que haga posible el ejercicio de la servidumbre.

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 d. Causa perpetua: como la servidumbre predial es inherente al fundo, debe reconocer
una causa perpetua, es decir una condición permanente tal que haga siempre útil y
posible su ejercicio.
e. Perpetuidad: como la servidumbre tiende a satisfacer las necesidades de los fundos,
que son perpetuos, también ella debe constituirse a perpetuidad y no
temporariamente. Esto no significa que la servidumbre no pueda en algún
momento extinguirse, sino que tiene en principio una duración indefinida.

CLASIFICACIÓN Y ENUMERACIÓN
Las servidumbres prediales pueden clasificarse en rústicas y urbanas, categoría que no
depende de la ubicación de los fundos en el campo o en la ciudad, sino del destino esencial,
de la necesidad que procura satisfacer o de la utilidad o comodidad del fundo que se
quiere beneficiar. Las servidumbres prediales urbanas procuran satisfacer las necesidades
de los edificios, en tanto que las rústicas, atienden a las necesidades de la producción rural.
Servidumbres prediales rústicas: entre éstas, que son seguramente las más antiguas,
pueden mencionarse:
1. Las servidumbres de paso. El ius itineris permite pasar a pie, a caballo o en
litera por el fundo sirviente; el ius actus comprende, además de la facultad anterior,
la de conducir carruajes y tropas de animales por el predio sirviente: la servitus via,
que abarca el iter y el actus, permite el paso con todo tipo de carruajes y materiales
de construcción e implica un verdadero camino.
2. Las servitus aquaeductus o aquae ducendae, que autoriza a conducir agua a
través del fundo sirviente hacia el dominante.
3. La servitus aquae haustus o aquea hauriendae, en virtud de la cual se puede
sacar agua del fundo sirviente para atender las necesidades del dominante y que
contiene, naturalmente, el ius itineris.
4. La servitus pecoris ad aquam adpellendi, que permite hacer abrevar el
ganado del fundo dominante en el sirviente y que comprende el ius actus.
5. La servitus pascui o pecoris pascendi, que autoriza a hacer pastar el ganado
del fundo dominante en el sirviente y que comprende el ius actus.
Servidumbres prediales urbanas: ellas pueden agruparse en iura stillicidiorum (derechos
relativos a las cañerías), iura parietum (derechos relativos a las paredes) y iura luminum
(derechos relativos a la luz o a la vista).
A la primera categoría pertenecen las servitutes stillicidii o fluminis, que se refieren al
derecho de verter agua de lluvia que cae del techo vecino o a recibirla, sea gota a gota o
por cañerías, y la servitus cloacae que permite hacer pasar las aguas servidas de un
conducto instalado en el fundo sirviente.
En la segunda categoría pueden mencionarse:
1. La servitus tigni immitendi, que consiste en el derecho de introducir vigas en el muro
del edificio sirviente.
2. La servitus honréis ferendi, que otorga la facultad de apoyar o hacer descansar una
construcción en la pared o pilar del vecino.
3. Las servidumbres proiiciendi y protegendi, que autorizan a tener balcones o
cobertizos sobre el fundo sirviente. Servidumbres que tienden a procurar al edificio
dominante aire, luz y vista.

CONSTITUCIÓN
Época clásica: en esta época corresponde aún distinguir entre fundo situados en suelo
itálico y fundos provinciales.

76
Respecto de los primeros, las servidumbres prediales rústicas podían constituirse en virtud
de alguno de los siguientes modos:
1. Mancipatio o in iure cessio: las servidumbres prediales rústicas eran res mancipi. En
consecuencia, su constitución por actos inter vivos debía efectuarse mediante
mancipatio o in iure cesio; en tanto que las servidumbres prediales urbanas, al ser
nec mancipi admitían solo la in iure cessio.
2. Deductio: este modo consiste en la reserva de servidumbre que hacía el propietario
de dos fundos, al enajenar uno de ellos por alguno de los modos precedentemente
mencionados.
3. Legatum per vindicationem: en su testamento, el propietario de dos fundos, podía
atribuir cada uno de ellos una persona distinta, constituyendo servidumbre sobre
uno y a favor de otro.
4. Adiudicatio: en los juicios divisorios el juez podía, al hacer la partición, constituir
servidumbres entre fundos o entre las partes de ellos resultantes de la división.
5. Usucapio: originariamente, las servidumbres prediales podían constituirse por
usucapión, es decir en virtud de su ejercicio por el término de un año. Sin embargo,
la lex Scribonia prohibió este modo de constitución.
Tratándose de fundos provinciales, no susceptibles de dominio conforme al derecho civil,
tampoco es concebible, en verdad, la existencia de servidumbres prediales. A este efecto,
según testimonio de Gayo, se echó mano a los pactos y estipulaciones.
Época justinianea: en ésta época, desaparecida la distinción entre res mancipi y nec
mancipi, desaparecen también la mancipatio y la in iure cessio como modos de
constitución de las servidumbres, siendo éstas reemplazadas por el simple acuerdo de
voluntades.
Subsisten la adiudicatio, el legado y la deductio, que tiene lugar ahora en la traditio,
convertida en modo general de transferencia de la propiedad por actos inter vivos.

EXTINCIÓN
Aunque en principio son perpetuas puede ocurrir que ellas se extingan. Ello sucede en los
siguientes casos:
Confusión: cuando el fundo dominante y el sirviente pasan a ser de propiedad de una
misma persona.
Renuncia: el propietario del fundo dominante puede renunciar a la servidumbre
constituida a favor de su fundo, lo que requiere en la época clásica una mancipatio o in
iure cessio.
Pérdida o destrucción de la cosa: también se extingue la servidumbre predial cuando se
opera la pérdida o destrucción del fundo gravado o del dominante.
Non usus: la falta de ejercicio de la servidumbre durante dos años en la época clásica y
diez o veinte en la justinianea, determina su extinción.

SERVIDUMBRES PERSONALES
Frente a las servidumbres prediales (las únicas servitutes para el derecho clásico) se
colocan las servidumbres personales, entendidas como derechos reales sobre una cosa
ajena, constituidos a favor de una persona determinada.

77
USUFRUCTO
Concepto. Generalidades: según Paulo, el usufructo es el derecho de usar y percibir los
frutos de cosas ajenas, dejando a salvo su substancia.
Se trata de un derecho real, de un ius in re. Por lo tanto, sólo puede recaer sobre cosas
corporales.
El usufructo se puede constituir únicamente sobre cosas ajenas (ius aliena rebus), sean
muebles o inmuebles, siempre que no sean consumibles, toda ves que deben mantenerse
inalteradas pese al goce del usufructuario.
Es un derecho real inherente a la persona de su titular, de donde se sigue que es
inalienable y esencialmente temporal.

DERECHOS DEL USUFRUCTUARIO: el usufructuario puede usar la cosa, pero debe hacerlo
conforme a su destino y sin afectar su sustancia, es decir su estado actual y destino
económico.
Su función aparece entonces como meramente conservadora.
Además, corresponde al usufructuario el frui, es decir el derecho de percibir todos los frutos
de la cosa.
En cuanto a los frutos naturales, cabe señalar que se hacen del usufructuario por la
percepción, en tanto que los civiles se adquieren por día.
OBLIGACIONES DEL USUFRUCTUARIO: el pretor impuso al usufructuario el deber de
prometer, con adición de fiadores, que gozaría de la cosa como un buen padre de familia,
siendo a su cargo las reparaciones de mantenimiento, aunque no debe reconstruir lo que se
haya deteriorado por vetustez o caso fortuito, respondiendo por su dolo o culpa; debe,
además, devolver la cosa al nudo propietario al finalizar el usufructo, junto con los frutos
no percibidos, y hacer frente a los impuestos y cargas que pesen sobre la cosa.
DERECHOS DEL NUDO PROPIETARIO: como conserva la propiedad, le corresponde la
mitad del tesoro, los árboles abatidos por la tempestad, los animales muertos, las
adquisiciones del esclavo (salvo las que se hacen del usufructuario); puede colocar
custodios en el fundo, ejercitar las acciones legis, Aquilae, fruti, iniuriarum y servi corrupti;
puede, con el consentimiento del usufructuario, transformar en religioso un lugar, adquirir
o construir servidumbres prediales sobre el fundo, siempre que no perjudique al
usufructuario.
CONSTITUCIÓN: en primer lugar cabe señalar al legado como modo primitivo y originario
de constitución. También al igual que las servidumbres prediales, el usufructo podía
constituirse por in iure cesio, por deductio efectuada en virtud de una mancipatio o in iure
cesio, y por adiudicatio.
Para el derecho justinianeo basta el mero pacto, admitiéndose también la longi temporis
praescriptio y la ley, como ocurre en el caso del usufructo del padre sobre el peculio
adventicio de sus hijos.
EXTINCIÓN: como se trata de un derecho constituido a favor de una persona determinada,
el usufructo se extingue por la muerte de su titular, por su capitis deminutio y por
renuncia. Además, como es un ius in re aliena, la consolidación opera la extinción del
usufructuario. Si se hubiese fijado un término en el acto constitutivo, su vencimiento
determinará la extinción del derecho. Igual efecto se produce al operarse la pérdida o
destrucción de la cosa y al cambiar el usufructuario el destino económico-social de ella. Por
último, el usufructo se extingue por el non usus, es decir su falta de ejercicio por diez años
entre presentes y veinte entre ausentes.

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CUASI USUFRUCTO
Un senadoconsulto de la época de Augusto o Tiberio, estatuyó que se podía legar el
usufructo de todas las cosas integrantes del patrimonio, entre las que se cuentan las
consumibles, estando autorizado el legatario a exigir la entrega de éstas, dando garantía
que, cuando un verdadero usufructo llegase a su fin, restituiría otras cosas de la misma
calidad y en igual cantidad que las legadas o una suma de dinero estimada. Como de
ninguna manera puede decirse que en estos casos haya un verdadero usufructo, se habló
entonces de un quasi usufructus.
La situación del cuasi usufructuario es muy especial: se convierte en propietario de las
cosas gravadas, restándole sólo la obligación de devolver igual cantidad y calidad al
término de su derecho, a cuyo efecto debe prestar caución. Por su parte, el constituyente
del derecho no conserva, en verdad, ningún derecho real sobre las cosas; sólo puede exigir,
al vencimiento del quasi usufructus, la devolución prometida.

USO
El uso es un derecho real en virtud del cual se puede utilizar la cosa ajena, pero sin tomar,
en principio, ningún fruto o producto de ella.
El derecho real de uso es indivisible e intransferible, pudiendo ejercitarlo el titular con toda
su familia.
Los derechos del usuario como se ha visto, consisten en principio en limitarse a utilizar la
cosa, pudiendo percibir algunos frutos cuando el mero uso no le reportaba utilidad
alguna.
El uso se constituye y extingue por los mismo modos que el usufructuario.

HABITACIÓN
La habitatio (habitación) es un derecho real que atribuye a su titular la facultad de
habitar una casa ajena y de alquilarla a terceros.
Justiniano la erigió en derecho real autónomo (ius propium), muy similar al usufructo, ya
que requiere el otorgamiento de caución y es inalienable, pero diferenciado de él porque
no se extingue por la capitis deminutio, ni por el non usus.

TRABAJO DE LOS ESCLAVOS

Se entiende por operae servorum una servidumbre personal que atribuye a su titular el
derecho de gozar de los trabajos de un esclavo ajeno.
Justiniano la erige también en derecho real autónomo dándole un régimen similar a la
habitación.
Tampoco este derecho se extingue por el non usus, ni por la capitis deminutio y tiene la
particularidad de ser transmisible mortis causa a los herederos del titular, en tanto
subsista el esclavo objeto del derecho.

DEFENSA DE LAS SERVIDUMBRES

Las servidumbres, tanto prediales como personales, resultan defendidas mediante una
actio in rem, llamada confessoria, y por ciertos interdictos.
Acción confessoria: la acción típica in rem para la defensa de una servidumbre predial o
del usufructo es llamada por los clásicos vindicatio servitutis, en el primer caso, y vindicatio
ususfructus, en el segundo. Justiniano la denomina actio confessoria porque tiene por
objeto hacer confesar al propietario la existencia de un derecho de servidumbre sobre una
cosa.

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La vindicatio servitutis o ususfructus procura el reconocimiento del derecho de
servidumbre y, por consiguiente, la cesación de los actos que impiden o turban su ejercicio,
sin perjuicio de la indemnización por los daños ocasionados.
Interdictos: en materia posesoria, el pretor protegió mediante interdictos el ejercicio de
algunas servidumbres. Así, en materia de servidumbres prediales rústicas, concedió el
interdicto de itinere actuque privato a favor de quien ha ejercido –nec vi, nec clam, nec
precario- una servidumbre de paso, durante treinta días en el año, y se le impide pasar; el
de itinere reficiendo, para la reparación del camino, cuando se impide hacerlo; el de aqua,
a favor de quien ejercitó la servidumbre de acueducto sin vicios y de buena fe; el de rivis,
para la reparación de los conductos; el de fonte y el de fonte reficiendo, relativos a la
servidumbres de sacar agua. En materia de servidumbres urbanas, sólo encontramos el
interdicto de cloacis para la reparación y limpieza del conducto cloacal.

ENFITEUSIS. NOCIONES HISTÓRICAS

Sobre los terrenos del Estado y las comunidades a él sometidas se acostumbraron a hacer
en Roma arrendamientos de muy largo plazo o a perpetuidad a favor de los particulares.
La tierra así arrendada era retribuida mediante el pago de un canon anual llamado
vectigal, por lo que la tierra recibía el nombre de ager vectigalis. En calidad de posesores,
y por lo tanto con derecho a defender su posesión con los interdictos unde vi y uti
possidetis, los arrendatarios de aquéllos predios estatales era de hecho propietarios, pues
podían disfrutar plenamente del inmueble y disponer de él.
Desde la época de Constantino, el emperador comenzó a conceder sus tierras a los
particulares por muy largos plazos o a perpetuidad, mediante el pago de una merced,
llamada ahora canon. Estas concesiones revistieron las formas de ius emphyteuticum y de
ius perpetuum. Entre los siglos III y IV, ambas instituciones se fundieron en una sola,
conocida con el nombre de emphyteusis.
Para los juristas clásicos pareciera no haber sido considerada como ius in re la locación de
los agri vectigalis ya que disputaban si se trataba de una compraventa o de una locación.
La aproximación a una u otra figura contractual tenía importancia en orden al riesgo,
esto es, las consecuencias que producía la fuerza mayor en caso de que por aquella causa
se destruyera o aminorara la productividad del predio. El emperador Zenón, a fines del
siglo V, resolvió la duda, caracterizando a la enfiteusis como un contrato distinto de los
otros dos y así la destrucción total del fundo redundaba en perjuicio del dueño o
concedente, en tanto que si se trataba de una parte, afectaba al enfiteuta o concesionario,
que no quedaba eximido del pago total del canon.
En el derecho justinianeo la enfiteusis queda configurada como un derecho real sobre cosa
ajena otorgado a perpetuidad o a muy largo plazo, que puede ser gravado y enajenado
por el titular.

CONCEPTO Y GENERALIDADES
La enfiteusis es un derecho real sobre un fundo ajeno, en virtud del cual se puede gozar de
él de una manera más amplia, siempre que no se lo deteriore y que se pague la renta
convenida por el propietario.
El propietario del fundo dado en enfiteusis recibe en nombre de dominus
emphyteuticarius; el titular de la enfiteusis se denomina emphyteuticarius (enfiteuta)

DERECHOS DEL ENFITEUTA

- Puede gozar del fundo como propietario, aún alterando la substancia (destino),
siempre que no lo deteriore.
- Puede disponer de su derecho inter vivos o mortis causa, a título gratuito u oneroso.

80
 - Es poseedor del fundo enfitéutico y adquiere los frutos por la mera separación.
- Puede enfrentar los interdictos posesorios, útilmente las acciones confesoria y
negatoria; dispone también de una actio in rem especial (la actio vectigalis) contra
cualquiera que turbe su derecho y puede echar mano a la actio Publiciana si
hubiere adquirido de buena fe su derecho de una persona que no era el dueño.

OBLIGACIONES DEL ENFITEUTA

- Debe proceder como un buen padre de familia y, al extinguirse su derecho, debe
devolverlo no deteriorado por su culpa.
- Debe atender al pago de los impuestos y tasas que pesen sobre el fundo enfitéutico.
- Debe pagar la renta convenida al dominus emphyteuticarius.
- Si se dispusiera a vender su derecho, debe dar aviso previo al dominus, quien
dispone de un plazo de dos meses para adquirirlo por el mismo precio.
- En todo caso de transferencia, excluida la sucesión hereditaria, y siempre que el
dominus no haya ejercitado el derecho de preferencia precedentemente
relacionado, el enfiteuta debe pagarle el dos por ciento del precio de la venta o de
la estimación.

CONSTITUCIÓN
Puede constituirse por actos de última voluntad o por convención sin que sea necesaria
formalidad alguna.

EXTINCIÓN
Son causales de extinción de pleno derecho: la pérdida total del fundo; la expiración del
plazo, si lo hubiere, o verificación de la condición resolutoria; la confusión; el
consentimiento mutuo de las partes.
La enfiteusis puede extinguirse por commisum si el enfiteuta deteriora el fundo; si deja de
pagar el canon durante tres años o los impuestos durante el mismo lapso; si, en caso de
trasferencia, el enfiteuta omite dar aviso previo al propietario.

DEFENSA DEL DERECHO DE ENFITEUSIS

Aparte de los interdictos posesorios, dispone de una actio un rem especial, la actio
vectigalis, muy similar a la confesoria del usufructuario. Útilmente puede accionar con las
acciones finium regundorum, aquae pluvia arcendae, negatoria, confesoria y echar mano
a la cautio damni infecti, operis nove nuntatio e interdicto quod civi aut clam.

SUPERFICIE. NOCIONES HISTÓRICAS

Este derecho nación de la práctica del Estado y de las ciudades de utilizar ciertos terrenos
que formaban parte de sus amplios dominios, dándolos en arriendo a perpetuidad o a
largos plazos a los particulares, que tenían el derecho a levantar allí edificios para su
disfrute, mediante el pago de un canon o arriendo (pensio o solarium). Estas concesiones,
más tarde, pudieron hacerlas también los propietarios particulares y es con respecto a las
edificaciones así realizadas que consagró el pretor, en beneficio del superficiario, un
verdadero derecho real sobre la cosa ajena: el derecho de superficie.

81
CONCEPTO Y GENERALIDADES
Podemos decir que la superficie es un derecho real especial, en virtud del cual su titular
puede usar y gozar de las construcciones que se encuentran en terreno ajeno.
El derecho de superficie puede constituirse a título gratuito u oneroso, mediante una suma
fija pagada de una sola vez (emptio) o una renta a merced anual (conductio), llamada
pensio, merces o solarium.

DERECHOS DEL SUPERFICIARIO. DEFENSA

Puede usar y gozar del edificio como el propietario, siéndole lícito enajenar su derecho o
título gratuito y oneroso, por actos inter vivos o mortis causa, hipotecarlo, constituir
servidumbres, etc.
Puede defender su situación mediante un interdicto especial, el interdicto de superficiebus,
similar al uti possidetis.
Puede echar mano a una actio utilis in rem –análoga a la actio vectigalis- contra
cualquiera que turbe el ejercicio de su derecho e intentar útilmente las acciones confesoria
y negatoria, la operis novi nuntiatio y la cautio damni infecti.

OBLIGACIONES DEL SUPERFICIARIO

El superficiario debe realizar las reparaciones de mantenimiento y atender el pago de los
impuestos y cargas que pesen sobre el edificio, como así también el de la renta debida al
dueño.
Al operarse la extinción de su derecho, debe restituir al propietario del fundo superficiario
no deteriorado por su culpa.

CONSTITUCIÓN Y EXTINCIÓN
Los modos de constitución y extinción del derecho de superficie son los mismos que utiliza
la enfiteusis, salvo lo relativo al commisum. La usucapión resulta expresamente excluida
como modo de constitución de este derecho real.

Bolilla XI
DERECHOS REALES DE GARANTÍA SOBRE LA COSA AJENA

Origen y evolución histórica

El cumplimiento de las obligaciones puede asegurarse con una garantía personal o
mediante una garantía real, es decir afectando una persona o una cosa. En la garantía
personal hay una persona que responde por el cumplimiento de la obligación ajena. En
cambio en la garantía real hay una cosa, del deudor o de un tercero, que garantiza el
cumplimiento de la obligación. Así sucede cuando se constituye una prenda o una
hipoteca.
Fiducia, pignus e hipoteca son tres modalidades de garantías reales a la par que distintas
fases evolutivas de los derechos reales de garantía. Solamente las dos últimas instituciones
llegaron a configurarse como tipos particulares de derechos reales, pues la fiducia, negocio
de vasta aplicación, permaneció en el ámbito de los derechos obligacionales.

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La forma más antigua de garantía real iure civili fue la fiducia cum creditore, que
consistía en la entrega en propiedad al acreedor de una cosa que pertenecía al deudor,
mediante el empleo de la mancipatio o la in iure cessio, concertándose al mismo tiempo un
pacto por el cual el acreedor o fiduciario se obligaba bajo su palabra a devolver la cosa al
deudor o fiduciante cuando fuera satisfecha la deuda.
Este sistema era muy ventajoso para el acreedor, pero muy gravoso para el deudor o
tercero. En efecto, el constituyente perdía la propiedad de la cosa y sólo disponía de una
acción personal contra el acreedor para que se la restituyese, acción que podía resultar
inútil si ésta se hubiese perdido y el acreedor fuese insolvente.
Los inconvenientes señalados fueron haciendo perder aplicación a la fiducia hasta que el
propio ius civile admitió un procedimiento más simple y menos desventajoso para el
obligado, el contrato de prenda o pignus, por el cual el deudor entregaba al acreedor, a
título de prenda, la posesión de la cosa, obligándose éste a restituirla una vez cobrado su
crédito.
El pignus, que preferentemente se aplicaba a cosas muebles aunque mejoró la situación
del deudor, no dejó de presentar ciertos inconvenientes para éste, ya que se encontraba
privado de la opción de usar la cosa y de valerse de ella para constituir otras garantías.
Por esa razón se admitió más tarde la constitución de la prenda por simple convención sin
transmisión de la cosa, con lo cual se configuró el pignus conventum, conventio pignoris,
más adelante llamado hypotheca.
Esta forma de constitución se impuso desde sus orígenes en el arrendamiento de los predios
rústicos. Era usual convenir que los elementos introducidos por el arrendatario para el
cultivo, como los animales, esclavos y útiles de labranza, designados con la expresión
común de invecta et illata, constituyeran la garantía del pago del alquiler. Para afirmar
esta garantía el pretor creó un interdicto Salviano, a fin de que el arrendador no pagado
pudiera tomar posesión de las cosas del deudor, y una actio in rem, la actio Serviana, por
medio de la cual podía perseguir los objetos prendados de cualquiera que se hubiera
apoderado de ellos. Esta acción real fue más adelante extendida a cualquier constitución
en garantía, bajo la denominación de actio quasi Serviana, llamada también actio
hypothecaria o pignoraticia in rem, y la garantía que dicha acción tutelaba se designó con
la voz hypotheca.

REQUISITOS
Para que haya prenda o hipoteca es menester la existencia de una obligación cuyo
cumplimiento se procura garantizar, una cosa a gravar con esos derechos y una fuente de
la que ellos deriven.
La obligación: como derechos accesorios que son, la prenda y la hipoteca sólo pueden
existir para garantizar el cumplimiento de una obligación.
La cosa: el objeto de estos derechos podía consistir en cualquier cosa susceptible de
compraventa, corpórea e incorpórea.
Si se grava la cosa ajena, el acto es nulo, aunque puede tornarse válido por la ratificación
del propietario.

CONSTITUCIÓN
La prenda e hipoteca pueden constituirse por convención, por disposición de última
voluntad o por disposición judicial o legal.
Convención y disposición de última voluntad: mediante convención puede hipotecarse una
cosa en garantía del cumplimiento de una obligación, sin que sea menester formalidad
alguna, bastando el mero consentimiento de las partes.

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Es un acto de última voluntad cuando en un testamento el testador afecta ciertos bienes al
cumplimiento de un legado.
Disposición judicial: también el derecho de prenda puede nacer de la decisión del
magistrado o del juez, como ocurre en el caso del pignus praetorium (prenda pretoriana) y
en el del pignus in causa iudicati captum (prenda tomada en pleito ya fallado).
La prenda pretoriana surgía de la missio in possessionem (envío en posesión) de todos o de
algunos de los bienes de la persona, dispuesta por el pretor para garantizar ciertos
derechos.
La pignus in causa iudicati captum consiste en el secuestro de bienes del deudor
condenado, para proceder a su venta y satisfacer con el precio que se obtenga el crédito
del acreedor.
Disposición de la ley: la prenda o hipoteca pueden constituirse también en virtud de la ley,
es decir, con independencia de la voluntad del acreedor o deudor. Reciben el nombre de
hipotecas tácitas o legales y pueden afectar a una o varias cosas determinadas (hipoteca
especial) o todo el patrimonio del deudor (hipoteca general).
- Hipotecas tácitas especiales: pueden citarse las siguientes:
a. La del locador de un fundo rústico, por su crédito por alquileres, sobre los frutos del
fundo.
b. La del locador, en garantía de todos sus derechos, sobre los objetos llevados e
introducidos en él por el locatario o sublocatario.
c. La del Fisco sobre los inmuebles sometidos al impuesto correspondiente, por los
tributos atrasados.
d. La de quien ha prestado dinero para la reconstrucción de una casa, sobre la casa y
el terreno ocupado.
e. La de los pupilos sobre las cosas compradas con su dinero por el tutor.
f. La de los legatarios y fideicomisarios sobre la parte de una sucesión que corresponde
a la persona encargada del cumplimiento de los legados y fideicomisos.
- Hipotecas tácitas generales: entre éstas acabe señalar:
a. La del Fisco, el emperador o su esposa, por todas las deudas contraídas a su
respecto, salvo las derivadas de un delito.
b. La del pupilo o demente sobre los bienes del tutor o curador por la gestión de la
tutela o la curatela.
c. La de la mujer y sus herederos, sobre los bienes del marido, por la restitución de la
dote.
d. La del marido, por la dote debida, sobre los bienes del obligado a proveerla.
e. La de la Iglesia sobre los bienes del enfiteuta, por los deterioros del fundo
enfiteuticario.

EFECTOS
La prenda y la hipoteca tienen por finalidad dar al acreedor una garantía real,
consistente en la posibilidad de tomar la cosa y venderla a fin de cobrarse con su precio.
Como se trata de derechos reales, inherentes a la cosa gravada y, en consecuencia, siguen
a ésta en manos de quien esté.
Asimismo, la prenda e hipoteca son inherentes al crédito que garantizan y se transmiten
con él.

DERECHOS DEL ACREEDOR PRENDARIO

El acreedor prendario o hipotecario puede hacer valer contra cualquier tercero y el propio
constituyente, dos derechos fundamentales: el ius possidendi y el ius distrahendi (derecho
de poseer y de vender la cosa hipotecada).

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IUS POSSIDENDI
El acreedor tiene el derecho de poseer inmediatamente la cosa si se trata de pignus datum
(prenda), o cuando el crédito no es pagado, si se trata de hipoteca (pignus conventum).
Para tal fin dispone de interdictos y de una acción real que le permite perseguir la cosa en
manos de quien esté.
La acción quasi Serviana, que recibe también la denominación de actio hypothecaria y de
pignoratitia in rem actio, es “aquélla acción real por la cual el acreedor hace valer el ius in
re que tiene sobre la cosa hipotecada o prendada y que lo autoriza a disponer de la cosa
como dueño, en la medida en que ello sea necesario para salvaguardar su crédito.
Quien ejercita la acción hipotecaria debe probar la existencia de su derecho de prenda o
hipoteca y la lesión a éste.
El demandado puede restituir la cosa o saldar la deuda hipotecaria y sus accesorios. Caso
contrario, es condenado a pagar una suma de dinero equivalente al valor del interés del
actor.
El acreedor hipotecario puede también intentar el interdicto Salviano fue creado para
garantizar al locador de un predio rústico el pago de los alquileres, autorizándolo a tomar
la posesión de los bienes llevados e introducir en la finca.
Por último, el acreedor prendario, en cuanto poseedor de la cosa prendada, puede
intentar los interdictos retinendae y recuperandae possessionis.

IUS DISTRAHENDI
El ius distrahendi tiene una verdadera función satisfactoria: el acreedor puede vender la
cosa prendada o hipotecada y con el precio que obtenga atender al pago de la deuda.
Antes de procederse a la venta, era necesario obtener la correspondiente condena y
notificar al constituyente de la decisión de ejecutar la garantía. Transcurridos dos años,
desde dicha notificación, podía realizarse la venta, sea directamente o mediante
intervención judicial. Si no se conseguía comprador, el acreedor podía pedir al emperador
que le atribuyese la propiedad de la cosa.

PLURALIDAD DE ACREEDORES HIPOTECARIOS

En el caso de la hipoteca es posible que una misma cosa sea gravada con dos o más
hipotecas. En tal caso, rige el principio prior in tempore potior in iure, es decir que la
hipoteca más antigua es preferida a las posteriores.
Si todas las hipotecas fuesen de la misma época, los créditos deben prorratearse, salvo que
alguno de los acreedores está en posesión de la cosa, en cuyo caso es preferido a los demás.
El principio prior in tempore potior in iure reconoce dos importantes excepciones: el pignus
publicum y el quasi publicum y el de las hipotecas privilegiadas.
La hipoteca hecha mediante un documento público o cuasi público es preferido a todas las
demás constituidas sin la observación de tales formalidades.
Algunos créditos, sea por su naturaleza o por la persona del acreedor, son preferidos a
todos los demás, sean éstos quirografarios o hipotecarios de fecha anterior.

DERECHOS DEL CONSTITUYENTE

El constituyente, dada su condición de dueño, puede usar la cosa, percibir sus frutos,
enajenarla, darla en prenda o en anticresis, gravarla con nuevas hipotecas. En el caso de
la prenda la posibilidad de usar la cosa desaparece como consecuencia que ella se halla en
poder del acreedor.

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EXTINCIÓN
La prenda o la hipoteca puede extinguirse por causa de la extinción del crédito
garantizado o con independencia de tal circunstancia. En este caso se habla de extinción
principal; en el primero, de extinción accesoria.
Extinción principal: entre los distintos casos en que la prenda o hipoteca se extingue
aunque no ocurra lo mismo con el crédito asegurado, merecen citarse los siguientes:
a. La pérdida o destrucción de la cosa.
b. Haberse convertido el acreedor en propietario.
c. La renuncia, expresa o tácita, del acreedor prendario o hipotecario a su derecho
real.
d. Según la legislación de Justiniano, la prescripción del largo tiempo (longi temporis
praescriptio), es decir, la posesión de la cosa gravada, adquirida por un tercero con
justo título y buena fe durante diez años. Habiendo buena, aunque no justo título,
la adquisición del dominio libre de gravamen hipotecario se logrará mediante la
longissimi temporis praescriptio por la posesión de treinta o cuarenta años.
e. La extinción del derecho de constituyente, sobre la cosa prendada o hipotecada,
como ocurre con la extinción del usufructo, enfiteusis y superficie.
Extinción accesoria: como se trata de derechos que sólo tienen por objeto garantizar el
cumplimiento de una obligación, los derechos de prenda e hipoteca se extinguen al
operarse la extinción de la obligación.

BOLILLA XII
LOS DERECHOS PERSONALES

LAS OBLIGACIONES EN GENERAL

CONCEPTO
La palabra obligatio viene del obligare, que quiere decir “atar”. La idea de deber está
implícita en obligatio. Aquí hablamos de obligación en sentido técnico y restringido,
señalando con tal término una cierta relación jurídica, de contenido patrimonial, en cuya
virtud una persona (acreedor), tiene derecho de exigir a otra (deudor) un determinado
comportamiento (prestación).

DEFINICIONES CONTENIDAS EN LAS FUENTES

Las fuentes romanas nos suministran dos definiciones de obligatio. La primera está en la
Instituta de Justiniano:
“La obligación es el vínculo de derecho que nos constriñe en la necesidad de pagar algo
según el derecho de nuestra civitas”
La otra definición es atribuida a Paulo:

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“La esencia de las obligaciones no consiste en que se haga nuestra una cosa o una
servidumbre, sino en que otro sea constreñido hacia nosotros a darnos, a hacer o
prestarnos alguna cosa.”

EVOLUCIÓN HISTÓRICA
Suele admitirse generalmente que la noción de obligación habría surgido en materia
delictual. La víctima del agravio tenía derecho a ejercer su venganza sobre el responsable,
sin restricción alguna al principio y con la limitación, más tarde, del “ojo por ojo, diente
por diente”. Se permitió después al autor del daño delictual liberarse de la venganza
privada proponiendo una “composición” en concepto de pena. A tal efecto se celebraba
entre victimario y víctima un acuerdo sobre el monto de la pena que el primero debía al
segundo, lo que hacía que el delincuente se convirtiera en deudor de quien había sufrido el
daño.
La idea de obligación surgió en materia contractual mucho tiempo después. Los primeros
obligados a consecuencia de actos lícitos contractuales fueron en Roma los nexi, plebeyos
empobrecidos compelidos a solicitar dinero en préstamo a los patricios, comprometiendo
su persona en garantía del pago de la deuda, garantía que se hacía efectiva por el nexum,
que se realizaba con lo procedimientos de la mancipatio e importaba la autopignoración
del deudor. De allí provenía el estado de prisión a que éste se sometía hasta que cumpliera
la obligación.
La noción de obligación como derecho personal opuesto al derecho real, sólo habría
surgido en Roma al hacerse más humana la coacción contra los nexi. A partir de la ley
Poetelia Papiria (326 a. de C.) el derecho del acreedor se separa del derecho de
propiedad, y el cumplimiento de la obligación no recae sobre la persona del deudor, sino
sobre su patrimonio, que es considerado la prenda común de los acreedores.

ELEMENTOS
Los sujetos: toda obligación supone la existencia de dos sujetos: uno, el deudor, es el que
debe observar la conducta prometida; otro, el acreedor, es el que puede exigirla.
No se trata de sujetos indeterminados, sino perfectamente determinados. La excepción, de
alguna manera, está dada por las llamadas obligaciones ambulatorias o propter rem, en
la que la obligación nace del dominio o posesión de una cosa y, por lo tanto, se traslada de
sujeto en sujeto con la transferencia de aquéllas.
El vínculo: es la relación en cuya virtud uno (el acreedor) puede exigir y otro (el deudor)
debe cumplir.
Se trata de un vínculo jurídico, es decir, sancionado por el derecho. De ordinario, ello
ocurre mediante la concesión de una actio para exigir coactivamente el cumplimiento de
la prestación; pero en otros casos consiste en la posibilidad de oponer una exceptio ante la
pretensión de quien cumplió y luego sostiene haber hecho un pago indebido.
El objeto: el objeto de la obligación se denomina prestación y es el comportamiento
positivo o negativo que puede exigir el acreedor y a que puede ser constreñido el deudor.
Como la prestación puede ser establecida en muchos casos no por la ley, sino por los
propios particulares, es que se habla de requisitos de la prestación, ya que no cualquier
hecho o abstención puede servir de contenido a una obligación:
- Debe tratarse de un hecho físicamente posible, ya que no resulta razonable un
compromiso que exceda las posibilidades del género humano. No se trata de la

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 imposibilidad subjetiva de un deudor, sino de la imposibilidad objetiva, la que está
determinada por la naturaleza más allá de las posibilidades del hombre.
- El hecho debe ser posible jurídicamente, es decir no debe tratarse de un hecho ilícito
o contrario a la ley.
- Además, el hecho no debe ser contrario a la moral y a las buenas costumbres.
- El objeto de la prestación debe ser determinado o determinable.
- Finalmente, debe tener contenido patrimonial, en el sentido de que debe ser
susceptible de apreciación pecuniaria.

FUENTES DE LAS OBLIGACIONES SEGÚN GAYO Y JUSTINIANO

Se entienden por fuentes de las obligaciones todos los hechos a los que el derecho atribuye
el efecto de generar obligaciones.
Según Gayo sólo existen dos fuentes: el contrato y el delito. Posteriormente agrega a su
enumeración una nueva categoría -“las varias especies de causas”- la que comprendería
todas las obligaciones que no tuvieran su origen en ninguna de las otras dos, o sea, todas
aquéllas que no derivasen ni de un contrato ni de un delito.
En la Instituta de Justiniano se señalan como fuentes el contrato, el cuasi contrato, el delito
y el cuasi delito.

EL CONTRATO. CONCEPTO Y DIFERENCIAS CON EL PACTO Y LA CONVENCIÓN

Para la lengua castellana, contrato es un “pacto o convenio entre partes que se obligan
sobre materia o cosa determinada, y a cuyo cumplimiento pueden ser compelidos”
Contrato, convención y pacto son expresiones casi sinónimas en las que el acuerdo o
concurso de voluntades de dos o más personas es el común denominador, el elemento
básico o esencial.
Las fuentes no suministran una definición de contractus. Sin embargo en el Digesto se
destina todo el título 14 del libro II a los pactos y se dice qué es un pacto y qué una
convención.
En pasaje atribuido a Ulpiano, se sostiene que pacto es “el consentimiento de dos o más
personas sobre una misma cosa convenida”. Respecto de la convención, se dice que “...es
palabra genérica, perteneciendo a todo aquello sobre que para celebrar o transigir un
negocio consienten los que entre sí lo tratan”, agregándose que “...convienen...los que por
diversos movimientos del ánimo consienten en una misma cosa, esto es, se encaminan a un
mismo parecer”.
En general los romanistas se inclinan actualmente a sostener la identidad entre pacto y
convención, expresiones que suponen un acuerdo de voluntades. Sin embargo de ellos no se
deriva una obligación, pero sí excepción.
En la época justinianea el contrato es un acuerdo de voluntades, destinado a generar
obligaciones exigibles mediante una actio.
Parece razonable aceptar que los romanistas usaron inicialmente la palabra contractus
para indicar la constitución del vínculo obligatorio, independientemente de la idea de
acuerdo de voluntades a convención.
Si se repara en el inicial formalismo romano, podrá advertirse que lo importante en la
generación de la obligación es la forma y no el consentimiento de las partes.
Clasificación: teniendo en cuenta su origen, pueden distinguirse los iuris civilis, es decir los
del derecho civil, como la estipulación, por ejemplo, y los iuris gentium, o sea los que
provienen del derecho de gentes, como la compraventa o la locación.
En base a los poderes de apreciación del juez, distínguense los contratos de derecho
estricto, como la estipulación, el crédito transcripto o transcripción y el mutuo, de los de
buena fe (todos los demás). En los primeros, los poderes de apreciación del juez están

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limitados a la verificación de los presupuestos formales del negocio. En los segundos, podía
indagar la real intención de la partes, más allá de las palabras empleadas.
Según su modo de formación, es decir teniendo en cuenta la causa de su
perfeccionamiento, distínguese cuatro grupos: verbales, literales, reales y consensuales.
Desde el punto de vista de sus efectos, pueden distinguirse los contratos unilaterales de los
bilaterales o sinalagmáticos. Unilaterales son los que generan obligaciones para una sola
de las partes. Los bilaterales o sinalagmáticos pueden ser perfectos e imperfectos. Los
primeros son los que desde el momento mismo de del perfeccionamiento del contrato
generan obligaciones para ambos contratantes. Imperfectos son aquéllos que inicialmente
generan obligaciones para una de las partes.
También se suele distinguir entre contratos formales y no formales, según que para su
perfeccionamiento requieran o no de la observancia de alguna solemnidad.
Considerados desde el punto de vista de su naturaleza, pueden distinguirse los contratos
gratuitos de los onerosos.

EL DELITO. GENERALIDADES
Los hechos ilícitos sancionados con una pena o delitos, pueden clasificarse en públicos y
privados según que lesionen un interés de la comunidad toda o únicamente de la víctima.
Los delitos públicos eran sancionados con penas aflictivas o corporales.
En los delitos privados la acción perseguía el pago de una suma de dinero y era resuelta
por los jueces ordinarios.
Cabe señalar que el derecho romano no se ocupó de la categoría abstracta y general de
delictum, sino de hechos ilícitos singulares.

CARACTERES DE LAS ACCIONES PENALES

Tienen ellas por objeto el pago de una pena pecuniaria.
El sujeto pasivo de la acción, es decir, el autor del delito, debe ser un imputable, es decir,
no un Infans, ni un furiosus. El hecho generador es en principio un acto positivo, no una
omisión.
Cuando el delito es cometido por un filius familias o un esclavo, la pena debe ser pagada
por el pater o dominus, quien puede liberarse entregando el hijo o esclavo al damnificado
por el delito (abandono noxal).
Es propio de las acciones penales su acumulabilidad. Por esta razón si son dos los que
cometen el delito, la pena es debida íntegramente por uno y otro, de la misma manera
que si se cometen dos delitos, se deben las penas de ambos.
Como la pena procura el castigo, la obligación penal es intransmisible mortis causa desde
el punto de vista pasivo. No obstante, en el derecho justinianeo será posible accionar
contra el heredero en la medida en que se hubiese beneficiado por el delito.

ACCIONES PENALES, REIPERSECUTORIAS Y MIXTAS

En el derecho justinianeo, acciones reipersecutorias son siempre las acciones contractuales y
las acciones reales. Las acciones ex delicto se subdividen en dos categorías: penales y
mixtas. Las primeras procuran la aplicación de la pena únicamente; las segundas, la
aplicación de la pena y el resarcimiento del daño.

LOS CUASICONTRATOS Y LOS CUASIDELITOS

Por cuasicontrato se entiende una serie de negocios lícitos, afines a los contratos, pero en
los cuales no existe el acuerdo de voluntades.

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La categoría de los cuasidelitos es difícil de precisar, ya que se trata de hechos ilícitos
castigados con una pena pecuniaria, que no encuadran en la categoría de los delitos, pero
cuyos trazos comunes o notas típicas es casi imposible de precisar.
Se mencionan los casos del juez que hace suyo el proceso, la responsabilidad por las cosas
peligrosamente colocadas o suspendidas, la derivada de las cosas vertidas o arrojadas
desde un edificio, y la responsabilidad de los capitanes de barco, dueños de posadas o de
establos.

CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES

En función del vínculo:
Obligaciones de derecho civil y de derecho de gentes: Las obligaciones de derecho civil eran
negocios abstractos, solemnes, accesibles inicialmente sólo a los ciudadanos romanos.
Las obligaciones iuris gentium se reconocieron a medida que las exigencias comerciales se
fueron dando y los romanos fueron entrando en contacto con otros pueblos.
Obligaciones civiles y honorarias: Atendiéndose al derecho del cual provienen, pueden
clasificarse en civiles y en honorarias o pretorianas. Las primeras eran las obligaciones
sancionadas por una acción nacida del ius civile; en cambio, las segundas contaban con
una actio creada por el pretor.
Obligaciones de derecho estricto y de buena fe: La diferencia entre obligaciones de derecho
estricto y de buena fe resulta de la diversa facultad de apreciación del juzgador, ya que en
las primeras ella estaba reducida prácticamente al control de la observancia de los
requisitos formales del negocio, mientras que en las segundas podía tener en cuenta la
intención de las partes y la equidad en la fijación de la condena.
Obligaciones civiles y naturales: De ordinario, las obligaciones estaban protegidas
mediante una actio, es decir que el acreedor disponía de un medio para exigir al deudor el
cumplimiento de la prestación. A estas obligaciones, que constituyen la regla, suele
conocérselas con el nombre de obligaciones civiles. Por oposición a estas, se habla de
obligaciones naturales para señalar ciertas relaciones que, aún teniendo la estructura de
la obligación y carácter patrimonial, carecen de acción para exigir el cumplimiento de la
prestación, no obstante lo cual produce ciertos efectos jurídicos.
Entre ellos el más importante es la soluti retentio (retención del pago), que consiste en la
facultad que tiene el acreedor de una obligación natural que ha recibido el pago de ella,
de quedarse con lo pagado. También el crédito natural podía oponerse en compensación a
la deuda civil; la obligación natural era susceptible de convertirse en civil por novación;
podía ser garantizada por fianza, prenda o hipoteca; por fin era tomada en cuenta en el
cómputo del pasivo de la herencia o peculio.
Las fuentes romanas ofrecen numerosos casos de obligaciones naturales: las obligaciones
contraídas por el esclavo que, dado su carácter de cosa no se obligaba civilmente, sino
naturalmente; las creadas por personas sometidas a la misma potestad; las obligaciones
extinguidas civilmente por el efecto novatorio de la litis contestatio; también las
extinguidas por capitis deminutio; las obligaciones asumidas por los pupilos sin la
auctoritas tutoris; las nacidas de simples pactos.
Obligaciones naturales impropias: Los intérpretes del derecho romano llaman
“obligaciones naturales impropias” a una serie de casos en que los compiladores acordaron
la soluti retentio sin que mediara una obligación jurídica, por lo que su fundamento está
dado por consideraciones morales, religiosas, etc.
Entre ellos pueden mencionarse el del liberto que sin que mediara promissio iurata
prestaba servicios a su patrono; el de quien prestaba alimentos a parientes respecto de
quienes no tenía obligación civil de hacerlo.

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EN FUNCIÓN DEL OBJETO
Obligaciones de dar, hacer y prestar: Esta clasificación se basa en el comportamiento
positivo o negativo que se puede exigir al deudor.
Por “dar” se entiende el deber de transferir la propiedad o constituir algún derecho real.
Por “hacer”, todo lo que no sea dar, incluso la omisión o abstención (no hacer).
“Prestar” indica más bien asunción de responsabilidad cuando el dare o el facere se han
hecho imposibles por dolo o culpa del deudor.
Obligaciones determinadas e indeterminadas: Esta clasificación se funda en la
determinación de la prestación: se dice que es determinada la obligación cuya prestación
está precisada, individualizada o determinada desde el comienzo. Se habla de
obligaciones indeterminadas cuando esa determinación no existe al nacer la obligación, no
obstante lo cual es susceptible de realización posterior.
Específicas: a la obligación de sujeto determinado suele llamársela también específica ya
que su prestación consiste en una species, en un cuerpo cierto, desde el momento mismo del
nacimiento del vínculo obligatorio.
Como en esta clase de obligaciones el objeto está precisado o determinada, su pérdida
fortuita determina la extinción de la obligación por falta de objeto.
Genéricas: se entiende por obligación genérica o de género, aquélla cuyo objeto no está
determinada sino comprendido dentro de una cierta categoría o género.
La obligación genérica se caracteriza porque el deudor no puede liberarse aduciendo la
imposibilidad de cumplir por haber perecido fortuitamente el objeto.
Alternativas: se denomina obligación alternativa aquélla cuyo objeto consiste en una
entre varias prestaciones designadas disyuntivamente.
Facultativas: en la obligación facultativa hay una sola prestación, aunque el deudor se
reserva el derecho de liberarse cumpliendo otra.
Obligaciones divisibles e indivisibles: Son obligaciones divisibles aquellas cuya prestación es
de tal naturaleza, que se la pueda cumplir o ejecutar por fracciones o por partes sin que
por ello se altere su esencia o valor. Caso contrario es indivisible.
La clasificación de obligaciones divisibles e indivisibles tuvo particular importancia en caso
de pluralidad de acreedores o deudores de una misma obligación, supuesto en el cual se
dividían ipso iure los créditos y los débitos entre los varios sujetos de la relación.

EN FUNCIÓN DEL SUJETO

Obligaciones de sujeto fijo y ambulatorias: En las obligaciones de sujeto fijo, éstos están
determinados desde que la obligación se genera hasta que cesa, de manera que el vínculo
jurídico unirá a un acreedor y a un deudor fijo e individualmente determinado, que no
variará mientras la relación no se extinga.
Hay supuestos, si bien excepcionales, en los que el acreedor o el deudor, o ambos a la vez,
ni son conocidos individualmente en el momento de constituirse la obligación, ni son
invariablemente los mismos desde que la obligación nace hasta que se extingue. En esos
casos se habla de obligaciones de sujetos variables o ambulatorias, habiendo sido
designadas también con el nombre de obligaciones propter rem.
El derecho romano nos ofrece variados casos de obligaciones ambulatorias. Entre los más
típicos se encuentra la obligación de resarcir el daño causado por un animal o esclavo que,
por aplicación del principio noxa caput sequitur, correspondía a quien tuviese el dominio
sobre el animal o el esclavo en el momento de la litis contestatio.
Otro supuesto de obligación propter rem es la que pesaba sobre el enfiteuta, el
superficiario o el propietario, de pagar los impuestos vencidos aun cuando la deuda
proviniera de personas que anteriormente ostentaban dicha calidad. También pertenecía

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a esta clase de relaciones la obligación de restituir lo adquirido por violencia, que
incumbía a cualquiera que hubiera obtenido provecho o tuviera la cosa en su poder al
tiempo de ejercer la acción.
Obligaciones de sujeto único y con pluralidad de sujetos: En unos casos, las obligaciones son
de sujeto único, en el sentido de que vinculan a un acreedor con un deudor; pero en otros,
se dice que hay pluralidad de sujetos sea porque hay más de una acreedor, más de un
deudor o varios acreedores y deudores. Dentro de estas obligaciones con pluralidad o
multiplicidad de sujetos, suelen distinguirse las obligaciones parciarias, las solidarias y las
acumulativas.
Por obligaciones parciarias se entiende aquéllas en las que cada acreedor tiene derecho a
exigir y cada deudor debe cumplir, la parte, porción o cuota correspondiente.
Por obligaciones solidarias o correales se entiende aquéllas en que cada acreedor puede
exigir y cada deudor debe cumplir la totalidad de la prestación debida, pero cumplida
íntegramente respecto de uno de los acreedores o por uno de los deudores, se extingue
respecto de los demás.
La solidaridad puede ser activa, cuando son varios los acreedores solidarios; pasiva,
cuando son varios los deudores y mixta, cuando hay pluralidad de acreedores y deudores.
En las obligaciones acumulativas, en que a similitud de las solidarias, hay multiplicidad de
deudores a cada uno de los cuales puede exigirse la totalidad de la prestación, pero el
pago hecho por uno no libera a los demás, quienes a su vez tienen que cumplir
íntegramente la prestación debida.

EJECUCIÓN DE LAS OBLIGACIONES

La regla general que rige la ejecución de las obligaciones es que ellas deben ser cumplidas
ejecutando fiel e íntegramente la prestación debida, en el lugar y en el tiempo
estipulados.
Sin embargo la regla reconoce dos excepciones: la datio in solutum (dación en pago) y el
beneficio de competencia, ya que en la primera el acreedor recibe un objeto distinto el
debido y en el segundo una cantidad menor que la adeudada.
DATIO IN SOLUTUM
La dación en pago consiste en el cumplimiento de una prestación distinta de la debida que
tiene, no obstante, el efecto de extinguir la obligación. Ella puede ser voluntaria o
convencional, que es la que tiene lugar cuando el acreedor acepta recibir un objeto
distinto del debido.
En derecho romano conoció otra compulsiva o necesaria, que funcionaba como un
beneficium. Justiniano dispuso que los deudores de sumas de dinero que carecieran de
efectivo y de bienes muebles, si no se encontraba comprador para sus inmuebles, podían
exigir al acreedor que los recibiese, según la tasación practicada.
Beneficio de competencia
Este beneficio permitía a ciertos deudores hacer un pago parcial.
Como es sabido, el deudor que no pagaba perdía su libertad y sufría la tacha de infamia
que determinaba la venditio bonorum (venta de los bienes). Para evitar ambos efectos se
reconoció a ciertas personas la posibilidad de una condemnatio in id quod facere potest
debitor (condena en cuanto puede el deudor).
Para el cálculo del activo se tenía en cuenta todo el patrimonio del deudor. El momento
que debía tenerse en cuenta era el de la sentencia.
El derecho justinianeo permitió una deductio ne egeat, es decir la retención o deducción de
algunos bienes indispensables para la subsistencia.

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Si el deudor era insolvente, no cabía otra solución que absolverlo.
En virtud de la condena podía resultar que la acreencia no quedase totalmente saldada,
ya que los bienes del deudor podían importar menos que lo debido. Para esto Justiniano
impuso al deudor la obligación de dar caución por el pago si mejorase de fortuna.
TITULARES DEL BENEFICIO
- El marido: a quien primero debió de concederse el beneficio fue el marido
perseguido por la restitución de la dote. Cuando comenzó a desarrollarse el
matrimonio sine manu, fueron posibles toda clase de relaciones jurídicas entre
marido y mujer, por tal circunstancia se amplió el beneficio al marido en todas las
acciones contractuales intentadas por la esposa.
- La esposa: también se acordó a la esposa perseguida por la provisión de la dote.
- El socio: hacia fines de la República se concedió el beneficio al socio perseguido con
las acciones propias de la sociedad.
- El hijo de familia: en los comienzos del Imperio se reconoció al filius emancipado,
desheredado o que ha hecho uso del ius abstinendi (derecho de abstención), la
posibilidad de responder por sus deudas contractuales nacidas cuando estaba in
potestate (en potestad) en cuanto pudiese, siempre que no hubiese mediado dolo.
- Los padres y demás ascendientes: cuando el hijo accionase contra su padre e, incluso,
llegase a la ejecución forzada en su contra, se le acordaba al padre o demás
ascendientes el beneficio de competencia como consecuencia del valor que la pietas
y obsequium debían presidir en las relaciones entre padre e hijo.
- El patrono: se concedió el beneficio al patrono perseguido por su liberto, extendido
incluso a los ascendientes y descendientes de aquél.
- El suegro: en la época imperial, al hacerse obligatoria la dote para el padre de la
novia, los jurisconsultos consideraron equitativo acordarle el beneficio de la
competencia.
- Los militares: anteponiendo el interés general de que el ejército no se viera privado
de un soldado para satisfacer el interés individual del acreedor que pretendía
llevarlo a la cárcel por carecer de bienes suficientes para pagar.
- El donante: mientras el donatario persigue un beneficio gratuito, el donante ha
prometido sin recibir nada a cambio. No parece razonable que su incumplimiento
pueda acarrearle la prisión o la infamia.
LUGAR Y TIEMPO DE EJECUCIÓN DE LAS OBLIGACIONES
Como principio general, las obligaciones tienen que cumplirse en el lugar y tiempo
estipulados.
Si no se hubiere estipulado un lugar para el cumplimiento de tal obligación, éste debía
hacerse en el lugar donde se encontraba la cosa, si se trataba de un cuerpo cierto y en el
domicilio del deudor, en los demás casos.
En lo que respecta al tiempo de ejecución, caben algunas distinciones. En efecto, si se
tratase de una obligación pura y simple, es decir no sujeta a ninguna modalidad, la
prestación deberá cumplirse cuando lo requiera el acreedor.
Si la obligación fuese a plazo, no se puede exigir el cumplimiento antes del vencimiento del
plazo.
Si la obligación estuviese sometida a condición suspensiva, el cumplimiento no podría
tener lugar sino una vez que ella se hubiera verificado.
Si funcionase como resolutoria, la ejecución debería realizarse en cualquier momento antes
de que ella se verificase.
LA MORA
La mora es el retardo injustificado y culpable en el cumplimiento de la obligación.
CLASES. REQUISITOS

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Puede haber mora del deudor cuando omite cumplir la prestación en tiempo oportuno.
Existe mora del acreedor cuando injustificadamente se niega a recibir la prestación
debida.
La mora del deudor requiere, ante todo, que la obligación sea exigible. Deberá haber
atraso, una demora en el cumplimiento de la obligación, pero injustificado e imputable al
deudor.
Para que pueda considerarse en mora al deudor, es indispensable la interpelación o
requerimiento del acreedor para que se cumpla la prestación debida.
La interpelación podía hacerse judicialmente o extrajudicialmente, personalmente o por
medio de un mandatario y dirigirse al propio deudor o a un mandatario con poder
suficiente a tal efecto.
En estos casos se habla de mora ex persona, por contradicción a mora ex re, designación
que se utiliza para ciertos casos excepcionales en que la interpelación no es necesaria.
Aparte del caso en que el propio deudor hace imposible la interpelación, el único caso de
mora ex re sería el de las obligaciones delictuales.
En cuanto a la mora del acreedor no basta que el acreedor no acepte la prestación que el
deudor le ofrece, sino que es menester que ello carezca de justificación.
Efectos
El efecto esencial de la mora del deudor es la perpetuatio obligationis (perpetuación de la
obligación), la que determina que el deudor asuma los riesgos de la cosa aun por caso
fortuito.
La mora del acreedor libera al deudor de los riesgos, salvo dolo o culpa grave, lo autoriza
a abandonar la cosa debida y genera el deber de restituir al deudor los gastos que hubiese
realizado para la conservación de la cosa después de la mora.
Extinción
Tanto la mora del deudor como la del acreedor podían extinguirse. En el caso del deudor,
ello ocurría cuando se operaba el cumplimiento exacto de la obligación, cuando las partes
así lo acordaban y cuando el deudor realizaba ofertas reales de pago.
Por su parte, la mora del acreedor, cesaba mediante la aceptación del pago o una oferta
real de recibirlo o por acuerdo con el deudor.
INEJECUCIÓN DE LAS OBLIGACIONES
Por caso fortuito
Por caso fortuito o fuerza mayor se señala un hecho imprevisible o inevitable que
determina la imposibilidad de cumplir la obligación.
El deudor no respondía por el caso fortuito.
Por dolo o culpa
En la época justinianea puede decirse que la responsabilidad se regía por los siguientes
parámetros:
a. Respondían por el dolo y culpa grave, quienes no sacaban ventaja del negocio.
b. Respondían también por culpa leve in abstracto, quienes sacaban ventaja del
negocio.
c. Respondían también por culpa leve, aunque juzgada in concreto: el marido por la
restitución de la dote, el socio por la gestión de los negocios sociales, el condómino y
el tutor.
Sanciones por causa de la inejecución: daños e intereses judiciales y convencionales.
La prestación inicial resulta reemplazada por una suma de dinero que representa el
interés patrimonial que tenía el acreedor en la obligación. Esta puede ser establecida
previamente por las mismas partes mediante la llamada cláusula penal, que consiste en la
predeterminación del resarcimiento por medio de una suma de dinero a pagarse en caso

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de incumplimiento. En defecto de la cláusula penal, la determinación pecuniaria del
interés del acreedor a la prestación se hacía judicialmente.
En las obligaciones de derecho estricto que tenían por objeto un certum, la condena no
podía ir más allá del verum rei pretium, es decir el valor venal de la cosa. En cambio, en
los juicios de buena fe, el resarcimiento podía ser calculado con más amplitud.
En el derecho justinianeo se nota una tendencia clara a la generalización del principio de
que la indemnización debe abarcar siempre todas las consecuencias perjudiciales
vinculadas causalmente con el incumplimiento. En el lenguaje de los comentaristas, ellas
pueden consistir en el damnum emergens (daño emergente) y el lucrum cessans (lucro
cesante). El primero es la real disminución patrimonial que determina la inejecución; el
segundo se refiere a la privación del beneficio o ganancia que el acreedor habría obtenido
si la prestación se hubiera cumplido en tiempo y forma.
Revocación de los actos del deudor perjudiciales para los acreedores
Para evitar el fraude a los acreedores se establecieron remedios. Uno de ellos fue el
interdicto restitutorio que otorgó el pretor para que, dentro de un año útil desde el día de
la enajenación, pudiesen los acreedores conseguir del tercer adquirente de mala fe la
restitución de los bienes fraudulentamente enajenados por el deudor. Otro pudo ser la in
integrum restitutio que se pudo utilizar en los casos de empobrecimiento no derivado de la
enajenación de bienes corporales.
El derecho justinianeo, mantuvo una acción de origen pretoriano, llamada acción de
fraude o Pauliana. Ella completa la protección del interdicto restitutorio al comprender
casos de empobrecimiento patrimonial sin que mediara enajenación de bienes, como
ocurría si el deudor hacía pagos o remitía deudas.
Era menester la concurrencia de distintos requisitos:
En primer lugar, era menester que el deudor hubiese ejecutado un acto positivo o negativo
que determinare un empobrecimiento de su patrimonio.
En segundo lugar era necesario que la acción u omisión del deudor determinase un
perjuicio para los acreedores por provocar o agravar la insolvencia del deudor.
En tercer término, el deudor debía haber obrado con el propósito de perjudicar a los
acreedores.
También era necesario que el tercero hubiese sido cómplice del fraude pero el pretor
otorgó una actio un factum (acción por el hecho) contra el tercer adquirente de buena fe
en la medida del enriquecimiento, cuando se tratase de actos a título gratuito.
Finalmente, la acción debía ejercitarse dentro del año de producida la enajenación y sólo
contra el adquirente. Pasado ese tiempo y contra sus herederos, solo podía intentarse una
actio in factum en la medida del enriquecimiento.
EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES
Los romanos utilizaron la palabra solutio no sólo como sinónimo de pago, sino también
para indicar la extinción de la obligación, cualquiera fuese el modo en que ello hubiere
ocurrido.
La extinción de la obligación pudo operarse ipso iure (de pleno derecho) o exceptionis ope
(en virtud o por causa de excepción).
Los modos que producen efectos ipso iure extinguen absoluta y definitivamente la
obligación, mientras que los que actúan ope exceptionis dejan subsistente la obligación,
pero permiten repeler la acción del acreedor.
Las obligaciones extinguidas ope exceptionis son susceptibles de novación, lo que no ocurre
con las extinguidas ipso iure. Además, mientras los modos ipso iure pueden ser invocados
por cualquier deudor y opuestos a cualquier acreedor, lo que no ocurre cuando se trata de
los modos que operan ope exceptionis.
PAGO PER AES ET LIBRAM

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Este es un modo de extinción ipso iure de las obligaciones, consistente en una especie de
pago formal, verificado mediante la solemnidad de cobre y la balanza.
Verificada la solemnidad, el deudor quedaba liberado, aun cuando no hubiera mediado el
efectivo cumplimiento de la obligación.
ACCEPTILATIO
Otro modo de pago formal es la acceptilatio consiste en un acto en el cual el acreedor
declara haber recibido la prestación debida.
Podía ser litteris (literal) o verbis (verbal). La primera consistía en la anotación que hacía
el acreedor en su codex accepti et expensi (libro de entradas y salidas).
La acceptilatio verbis consistía en utilizar la solemnidad verbal para extinguir la
generación.
PAGO NO FORMAL
Pago no formal es cumplir fielmente el objeto de la obligación sin formalidad alguna.
Requisitos de validez del pago:
¿Quién debe pagar? El principio general es que el pago debe ser hecho por el deudor,
quien debe ser capaz y propietario de la cosa si se trata de una obligación de dare.
Si la obligación fuere de dare, la condición de propietario de quien hace el pago y la
trasferencia de la propiedad al acreedor son indispensables para que el pago se verifique.
El pago puede ser hecho por un tercero, el que deberá ser capaz y propietario de la cosa, si
la obligación fuera de dare.
El pago hecho por tercero, cuando era válido, operaba la liberación del deudor, aun
cuando el tercero hubiera procedido sin que aquél lo supiera o contra la voluntad del
deudor.
Si el pago por el tercero se hizo con conocimiento del deudor, quien pagó podría ejercitar
contra el deudor la acción contraria del mandato para obtener la restitución de lo
invertido.
¿A quién se debe pagar? La regla general indica que, en principio, el pago debe ser hecho
al acreedor.
Si el acreedor fuera un infans minor o un demente, el pago debía hacerse al tutor o al
curador. Si se trata de un infans maior, para que el pago fuese válido sería menester que
lo recibiese con la auctoritas del tutor. El pago hecho a un incapaz era nulo.
A quien se encargó de la venta o locación de una cosa, no está habilitado a recibir pago,
pero a quien se entregó una cosa para que la vendiera (contrato estimatorio) puede
válidamente hacerse el pago.
¿Qué debía pagarse? Para que el pago fuese válido, debía cumplirse la prestación debida.
Es decir que el pago debe consistir en el objeto debido y no en una cosa distinta, salvo los
casos de dación en pago.
La regla de que el pago debe ser íntegro para que el acreedor deba recibirlo, reconoce sin
embargo la excepción del beneficio de competencia.
Prueba: La prueba del pago compete a quien lo invoca y, en principio puede hacerse por
cualquier medio.
Si la deuda constaba por escrito sólo podía acreditarse el pago con otro documento escrito
o mediante cinco testigos “de suma e íntegra fama”.
Efectos: El principal efecto del pago consiste en la extinción de pleno derecho de la
obligación, y por vía de consecuencia, de sus garantías y accesorios.
NOVACIÓN
Concepto: La novación es un modo de extinción ipso iure de las obligaciones que consiste
en la sustitución mediante contrato formal de una obligación por otra nueva.
Requisitos: En primer lugar, era menester una obligación antigua, de cualquier tipo y
naturaleza que se extinguiera.

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En segundo término, era necesaria una nueva obligación nacida de contrato formal que
sustituyese a la anterior. El único medio de practicar la novación en el derecho Justiniano
es la estipulación.
El tercer requisito de la novación en la época clásica era el idem debitum, es decir que
tanto la obligación que se extinguía como la nueva que la sustituía, tuvieron por objeto la
misma prestación.
En el derecho justinianeo este requisito ha desaparecido, por lo que entonces será posible
una novación mediante el cambio del objeto de la obligación.
Como de lo contrario no habría razón para novar, siempre se exigió un elemento nuevo
(aliquid novi), es decir algún cambio en la obligación antigua que se extinguía.
El derecho justinianeo exigió como requisito de la novación el animus novandi, es decir la
intención de las partes de reemplazar una obligación por otra.
Efectos: La novación, en principio, producía un doble efecto: la extinción de una obligación
y el nacimiento de otra en su reemplazo. Sin embargo, podía darse el efecto extintivo si
que se constituyera una nueva por resultar ella inútil.
Consentimiento contrario
Así como el derecho romano llegó a aceptar que ciertas obligaciones nacieran solo
consensu, es decir en virtud del mero o solo consentimiento de las partes. También aceptó
que esas mismas obligaciones pudiesen extinguirse solo consensu, es decir mediante el
consentimiento contrario de las partes.
CONFUSIÓN
Como respecto de una misma relación jurídica no es posible que una persona sea al mismo
tiempo sujeto activo y pasivo, la confusión, es decir la reunión en la misma persona de las
condiciones de acreedor y deudor, extingue ipso iure la obligación.
Generalmente tal circunstancia derivaba de la sucesión universal o singular.
El efecto extintivo de la confusión es general e incide en todas las obligaciones accesorias,
cuando se trata de obligaciones de sujeto único. Pero la solución es distinta cuando se
trata de obligaciones solidarias, ya que sus efectos se limitan a los sujetos entre quienes se
operó la confusión.
Concurso de causas lucrativas
La obligación de dar una cosa individualmente determina (species) se extinguía de pleno
derecho cuando el mismo objeto se hubiera conseguido por una causa lucrativa. En el
primitivo derecho las obligaciones de tal naturaleza se extinguían si por cualquier causa la
propiedad de la cosa hubiera sido adquirida después por el acreedor, por aplicación del
principio de que no podía ser válida la obligación si su fin era dar una cosa ya propia del
acreedor. En el derecho justinianeo la extinción se limitaba a la hipótesis de que la cosa
hubiera pasado sin sacrificio para el acreedor, es decir, por causa lucrativa, de lo contrario,
el deudor era responsable de su valor.
COMPENSACIÓN
Como era posible que entre acreedor y deudor hubiesen múltiples y recíprocas
obligaciones, surgió la posibilidad de que el acreedor fuese, a su vez, deudor de su deudor.
Se aceptó que las deudas se compensaran, es decir se balancearan de manera que se
extinguieran hasta la concurrencia de la menor.
A partir de Justiniano la compensación se convirtió en una institución única y generalizada
para operar la extinción de las obligaciones, siempre que concurran distintos requisitos:
a. Por lo pronto, dos personas debían ser recíprocamente acreedores y deudores.
b. Las dos obligaciones debían ser del mismo objeto.
c. Ambas debían ser líquidas y de plazo vencido.
TRANSACCIÓN

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La transacción es un modo de extinción ope exceptionis de las obligaciones, consistente en
una convención por medio de la cual dos personas, entre quienes existen derechos
creditorios litigiosos o dudosos, resuelven ponerles término mediante concesiones o
renuncias recíprocas.
La transacción es un fin que se procura alcanzar por diversos medios, tales como una
acceptilatio, una estipulación o un simple acto. En los dos primeros casos señalados, la
obligación se extinguiría ipso iure por efecto de la acceptilatio o de la novación, pero en el
último caso ello ocurriría ope exceptionis.
Para que pudiese haber transacción no podía tratarse de cualquier obligación, sino de
aquéllas que estaban siendo discutidas en juicio (litigiosas) o que era dudosas.
Era menester que hubiera concesiones recíprocas y que las partes fuesen capaces de
enajenar y de disponer del objeto de la prestación.
Pacto de no pedir
El pacto de no pedir es un simple pacto mediante el cual acreedor y deudor acuerdan la
remisión total o parcial de la deuda.
El derecho justinianeo distinguió el pacto de no pedir concebido in rem y el in personam.
Uno se refiere a no cobrar la deuda y el otro a no cobrar a determinada persona.
Prescripción liberatoria
El derecho romano aceptó el instituto de la prescripción liberatoria como modo extintivo
de las obligaciones, consistente en el transcurso del tiempo e inactividad del acreedor. O
sea, que los dos elementos de la prescripción son que haya pasado el tiempo establecido
por la ley y que el actor se haya mantenido inactivo.
Los efectos de la prescripción liberatoria han dado lugar a controversia. Alguno autores
han sostenido la postura que señala la subsistencia de la obligación prescripta como una
obligación natural y otros la extinción total, es decir sin que siquiera subsista una
obligación natural.
GARANTÍA DE LAS OBLIGACIONES
Cuando se habla de garantías de las obligaciones se alude a los medios que pueden
emplearse para reforzar o asegurar su cumplimiento.
Suelen distinguirse dos clases de garantías: unas son las llamadas reales y otras las
denominadas personales. Las primeras se dan cuando se afecta una cosa al cumplimiento
de la obligación.
Se denominan garantía personales a aquellos medios en que una persona, sea un tercero o
el mismo deudor, asegura el cumplimiento de la obligación.
ARRAS
Las arras consistían en una suma de dinero u otra cosa que una de las partes entregaba a
la otra con el fin de probar la celebración o conclusión del contrato.
Cláusula penal
La cláusula penal era la cláusula agregada a un contrato o disposición testamentaria
mediante la cual el obligado debía pagar una pena si no cumplía la prestación debida.
Generalmente la pena consistía en una suma de dinero, pero podía serlo cualquier otra
cosa.
CONSTITUTO
Constituto es el pacto o convención por medio del cual una persona se compromete a
pagar a otra a día fijo una deuda preexistente.
Hay dos clases de constituto: el de deuda propia y el de deuda ajena.
El constituto de deuda propia era el concluido entre el acreedor y el deudor, mediante el
cual éste se comprometía a pagar su deuda en un determinado día.

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El constituto de deuda ajena eral el celebrado entre el acreedor y un tercero, mediante el
cual éste se comprometía a pagar en cierta fecha la deuda ajena.
Adpromissio
Por vía de la adpromissio (promesa adjunta o agregada) se procuraba la constitución de
uno o más deudores accesorios, para asegurar el cumplimiento de la obligación ante la
eventual insolvencia del deudor principal.
En su desarrollo se advierten tres etapas: la de la sponsio, la de la fidepromissio y la de la
fideiussio.
Sponsio: Esta fue, seguramente, la manera más antigua de asegurar el cumplimiento de
una obligación, mediante la constitución de una garantía personal.
A tal efecto se celebraba junto a la estipulación generadora de la obligación, otra
mediante la cual el acreedor interrogaba al deudor accesorio. Es decir que había en
realidad dos negocios: uno que hacía nacer la obligación principal; otro para la accesoria.
Este era un medio que sólo podían utilizar los ciudadanos romanos y servía para
garantizar únicamente las obligaciones derivadas de los contratos verbales. Sus efectos no
pasaban a los herederos del deudor accesorio.
El deudor accesorio actuaba como una mandatario del deudor principal, ya que podía
exigirle a éste la devolución de lo que hubiese tenido que pagar en virtud de su promesa.
Fidepromissio: Esta forma de garantía era accesible a los peregrinos. Su régimen era
similar al de la sponsio, salvo que podía pasar a los herederos del fidepromissor si así lo
permitiera su derecho nacional.
Fideiussio: Fue accesible a ciudadanos y peregrinos; sirvió para garantizar todo tipo de
obligación, incluso las futuras: sus efectos pasaban a los herederos y no se extinguían a los
dos años; permitía accionar por todo el contra cualquier fideiussor. Debía hacerse sobre la
solemnidad del contrato verbal y debía tener el mismo objeto que la obligación principal,
aunque podía constituirse por menos.
La cesión de la acción por parte del acreedor al fiador que pagaba la deuda, permitía a
éste accionar contra el deudor principal.
Mandatum pecuniae credendae
Era una garantía personal fundada en el contrato de mandato por medio del cual el
fiador –mandante- daba encargo al acreedor –mandatario- de entregar, en calidad de
préstamo a un tercero, una determinada suma de dinero o una cantidad de cosas
fungibles.
En virtud de tal convención el acreedor, en caso de incumplimiento de la prestación, tenía
a su elección dos medios para reclamar el pago de los debido: uno, perseguir a su fiador
por la acción del mandato (actio mandati contraria); otro, demandar al deudor principal
ejerciendo la acción del mutuo (condictio certae creditae pecuniae).
Receptum argentarii
El receptum argentarii fue el pacto al que el pretor dotó de acción, mediante el cual un
banquero (argentarius) se comprometía a pagar una deuda pecuniaria al acreedor de su
cliente.
TRANSFERENCIA DE LAS OBLIGACIONES
La posibilidad de transmitir o ceder las obligaciones, en su aspecto pasivo como activo, no
fue reconocida en la primitiva legislación romana. Sólo se admitía el traspaso de los
derechos de obligaciones tratándose de la sucesión universal por causa de muerte, que
tenía el efecto de hacer del heredero el continuador de la personalidad jurídica del
causante y, por ende, sucesor in universum ius de todas las relaciones jurídicas, tanto
activas como pasivas, de que había sido titular el autor de la sucesión.
CESIÓN DEL CRÉDITO

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Novación: Para permitir la transferencia del crédito por actos entre vivos, el derecho
romano se valió primeramente de procedimientos indirectos. Uno de ellos fue la novación
por cambio de acreedor, en la cual no hay en realidad verdadera cesión, ya que la
novación determina la extinción de una obligación y su reemplazo por otra nueva.
Procuratio in rem suam: Ella consistía en que el acreedor, para convertirse en cedente de
su crédito, nombraba cognitor (agente) o procurator (procurador) a quien se disponía
ceder el crédito (cedente), para que entablase la acción contra el deudor y lo dispensaba
de la obligación de rendirle cuentas y traspasarle lo que obtuviese en virtud de la
sentencia.
Adolecía del inconveniente que el cedente continuaba siendo el acreedor pese a la cesión y,
por lo tanto, si recibía el pago del deudor, se extinguía la obligación. Además, como el
mandato del procurador era revocable y se extinguía con la muerte de aquél o del
acreedor cedente, bastaba que éste lo revocase antes de la litis contestatio para que la
cesión dejase de producir sus efectos.
Tutelando la posición del cesionario, los emperadores de la época clásica posibilitaron que
la cesión pudiera realizarse sin recurrir a la figura del mandato. A partir de entonces la
transmisión de créditos alcanzó en cierta medida el carácter de instituto autónomo. En
aquéllos momentos una constitución de Antonio Pío confirió al comprador de una herencia
una acción útil suo nomine contra los deudores hereditarios. En el derecho justinianeo las
utiles actiones se extendieron a los adquirentes de créditos a título singular. El régimen de
las acciones útiles tenía la desventaja de que el crédito cedido no se desligaba del acreedor
anterior, de suerte que la acción del cesionario se sumaba a la acción directa del cedente.
Para obviar tal inconveniente se estableció que la notificación al deudor por parte del
cesionario de la transferencia del crédito, le privaba de su derecho de pagar con efecto
liberatorio al cedente.
La cesión podía hacerse por las más variadas causas: venta, dote, donación, etc. Si se la
hacía a título oneroso, el cedente respondía de su existencia, pero no de la solvencia del
deudor. En el derecho postclásico y justinianeo se prohibió la transmisión de créditos
litigiosos, la cesión al tutor de créditos contra el pupilo y la llamada cessio in potentiorem,
que era la que se efectuaba a favor de personas de rango más elevado que el del acreedor
originario.
En el derecho bizantino, procurando siempre impedir las especulaciones en materia de
cesión de créditos, el emperador Anastasio sancionó una constitución que disponía que el
comprador de un crédito no podía obtener del deudor más que aquello que hubiese
pagado como precio por la adquisición de él, otorgándose al deudor que fuera
demandado por la totalidad del crédito, el derecho de oponer a la pretensión la exceptio
legis Anastasianae, para lograr la aludida reducción.
Transferencia de deudas
La cesión o transferencia de las deudas sólo pudo operarse por sucesión mortis causa, salvo
el caso de las obligaciones penales, por novación por cambio de deudor, o por la
constitución de un cognitor o procurator in rem suam.

Bolilla XIII
LAS OBLIGACIONES QUE NACEN DE LOS DELITOS Y CUASIDELITOS
Delitos. Distinción con los crímenes
El derecho romano, que consideró delito a todo acto ilícito castigado por una pena, conoció
desde antiguo dos categorías de delitos. Los públicos, llamados crimina, que lesionaban a
la comunidad como tal y que el Estado perseguía y sancionaba con una pena pública, y los
delitos privados, denominados delicta o maleficia, que eran hechos antijurídicos que

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0
provocaban lesión a un particular, a su familia o su patrimonio, y que se castigaban con
una pena privada de carácter pecuniario.
Furtum
El hurto es el apoderamiento fraudulento de una cosa para realizar lucro, ya sea de la
misma cosa, ya también de su uso o posesión, lo que por ley natural está prohibido hacer.
REQUISITOS:
- Objeto: Era menester, ante todo, la existencia de un objeto sobre el que recayera la
acción del ladrón, es decir algo susceptible de ser hurtado. De ordinario, el furtum se
refería a las cosas, pero también se admitió que se refiriera a un hombre libre. La
cosa, en principio, debía ser ajena.
- Acción: El furtum suponía una acción del ladrón respecto de la materialidad de la
cosa que importara violación del derecho ajeno y que podía tener distinto
contenido.
- Dolo: En tercer término el ladrón debía proceder dolosamente, es decir sabiendo o
teniendo conciencia de que está procediendo indebidamente.
- Animus lucrandi: Finalmente, el furtum exigía de parte del ladrón el animus
lucrandi, es decir la intención de obtener una ganancia (lucro), de beneficiarse con
la cosa misma, con su uso o posesión.
Clases:
- Furtum manifestum y furtum nec manifestum: Había furtum manifestum cuando el
ladrón era sorprendido en el momento del hecho. Se considera flagrante el hurto
cuando el ladrón es sorprendido transportando la cosa hurtada, aún fuera del lugar
del hecho, siempre que no haya llegado aún adonde se proponía depositarla.
Respecto del furtum nec manifestum, es decir el hurto no flagrante, sucede cuando
el ladrón no es sorprendido o capturado cometiendo el hecho, pero que no puede
negar que cometió el hurto.
- Conceptum, oblatum, prohibitum, non exhibitum: Por obra del pretor se
sancionaron otras clases de furtum: el conceptum (descubierto), el oblatum
(endosado, traslado), el prohibitum (ocultado) y el non exhibitum (no presentado),
a cuyo fin se acordaron las respectivas acciones furti (del hurto).
Respecto del furtum conceptum habría una pesquisa hecha con el concurso de
testigos y en cuya virtud la cosa era encontrada en la casa del ladrón o de un
tercero. Esta persona, aunque no fuese el ladrón, podía ser perseguido por la actio
furti concepti.
La acción de furtum oblatum corresponde en el caso de aquél en cuya casa era
encontrada la cosa, luego de la pesquisa no solemne, contra quien la hubiese llevado
allí.
En el caso de que hubiese oposición a la pesquisa no solemne y con testigos daba
lugar al furtum prohibitum.
Se menciona también el furtum non exhibitum (no presentado), en el que incurría
quien ante la pesquisa no presentaba la cosa hurtada buscada en su casa.
- Furtum rei, usus, possessionis: El furtum rei (hurto de la cosa) tiene lugar cuando el
ladrón quiere beneficiarse apropiándose de la cosa, haciéndola suya.
El furtum usus (hurto de uso) tiene lugar cuando el ladrón no procura beneficiarse
mediante la aprobación de la cosa, sino mediante su uso contra la voluntad del
dueño.
Finalmente, en el furtum possessionis (hurto de la posesión) el ladrón desea lucrar no
con la cosa ni con su uso, sino con la posesión de ella. Esta clase de hurto puede
recaer sobre la cosa propia.

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1
ACCIONES: Sin perjuicio de las acciones propias del dueño, la víctima del furtum disponía
de una acción penal (actio furti) y de otra reipersecutoria (condictio furtiva). La primera
procuraba la imposición de la pena al delincuente; la segunda, el resarcimiento del daño
causado.
Autorizaba a dar muerte al ladrón si cometía el hecho de noche o estaba armado y era de
día. Fuera de estos casos y siempre que se tratase de un furtum manifestum, había que
recurrir al magistrado quien disponía la addictio del delincuente, el que quedaba así como
esclavo de la víctima.
El edicto del pretor reemplazó estas penas por el cuádruplo del valor de la cosa hurtada.
Para el caso del furtum nec manifestum, la pena fue del doble; la del furtum conceptum y
del furtum oblatum, del triple; y la del furtum prohibitum, del cuádruple.
El valor a considerar será el de la cosa misma o lo que ella representara.
La actio furti era infamante, acumulable con las reipersecutorias y perpetua, a diferencia
de la mayoría de las acciones penales.
La muerte del delincuente extinguía la acción. Subsistía la acción no obstante la capitis
deminutio o la manumisión del esclavo.
Con la condictio furtiva se procuraba el valor de la cosa, sus accesorios y frutos.
Rapiña
Un pretor peregrino creó una acción especial, la actio vi bonorum raptorum (acción
relativa a los bienes arrebatados violentamente) para el caso de los hurtos cometidos con
violencia.
La acción era infamante y acumulable con la reivindicación y la condictio furtiva.
La acción podía ser ejercitada por el dueño y quienes tenían interés en la cosa, como en la
actio furti.
La rapiña se refiere siempre a cosas ajenas.
INIURIA
El delito de injuria fue contemplado ya por las XII Tablas, la que sólo consideró como tal
los actos que significaran una lesión a la persona física, hubiera obrado el agente con
intención dolosa o con imprudencia. También reprimía las injurias difamatorias,
imponiendo la pena capital cuando se las hubiere inferido públicamente.
En una evolución posterior el pretor modificó el sistema de la Ley de las XII Tablas, dando
cabida en el concepto de injuria a las ofensas morales de cualquier índole que fueren.
También en esa época aparece restringido el delito a los casos en que el autor hubiera
obrado con intención dolosa, quedando al margen los daños físicos o morales provocados
por culpa o imprudencia. También se debe al pretor la concesión de una acción especial
llamada también actio aestimatoria. Por medio de ella el ofendido podía perseguir el
pago de la pena pecuniaria que él estimaba, en relación a la ofensa recibida, salvo
eventuales reducciones efectuadas por el juez, quien juzgaba ex bono et aequo. La
condena resultante de la actio iniuriarum tenía carácter infamante y la acción no se
transmitía, ni activa ni pasivamente, a los herederos.
Con la lex Cornelia de iniuriis y más tarde con el derecho imperial se amplía aún más el
concepto de iniuria. Llega a comprender las más leves lesiones corporales y las lesiones de
los derechos de la personalidad. En el derecho justinianeo se concede al damnificado la
alternativa del ejercicio de la acción privada civil o efectuar la reclamación criminal.
Damnum iniura datum
Es el acto ilícito realizado por una persona, con o sin la intención de dañar, que irroga un
perjuicio a otra.
La ley Aquilia, según la mayoría de los autores, habría constado de tres capítulos. El
primero, establecía la penas aplicables a las personas que hubieran dado muerte

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2
injustamente al esclavo de otro o a un animal perteneciente a un rebaño ajeno, casos en
los cuales se debía al propietario el valor máximo que tuvieran en el último año.
El tercer capitulo consagraba una sanción para la persona que hubiera ocasionado
cualquier daño o deterioro sobre cosas pertenecientes a un tercero, con el valor que ellas
tuvieran en el último año.
Requisitos: La ley concedía una acción, cuyo ejercicio exigía el concurso de varios requisitos
objetivos y subjetivos:
1. Daño: era menester un daño en las cosas. El daño suponía una disminución
patrimonial al dueño de la cosa.
2. Iniura: era necesario que el daño sea causado injustamente. No requería el
actuar doloso, sino que bastaba la mera culpa o negligencia.
3. Daño corpori corpore: para que quedase comprendido en la acción el daño
debía ser producido en la propia materialidad del objeto por el propio cuerpo
del agente en forma directa y en virtud de un hecho positivo.
TITULAR DE LA ACCIÓN: El ejercicio de la acción correspondía a quien era dueño de la
cosa dañada al tiempo de la comisión del hecho.
Sujeto pasivo de la acción: La acción debía ejercitarse contra quien había causado el daño.
Si lo había sido por el hecho de varios, la acción procedía contra todos acumulativamente,
dado su carácter penal. Si se tratase de daños distintos, causados sucesivamente por
distintas personas, la acción procedía contra cada una de ellas según el daño que causó.
Como se trataba de una acción penal, no podía ejercitarse contra el heredero del causante
del daño.

FINALIDAD DE LA ACCIÓN: No se procuraba con su ejercicio obtener el resarcimiento del

daño, sino la aplicación de la pena al delincuente.
Obligaciones cuasi delictuales
En las Institutas de Justiniano se mencionan cuatro casos de responsabilidad cuasi
delictual.
Juez que hizo suyo el proceso: Se entiende que el juez hace suyo el pleito, con dolo malo
hubiere pronunciado sentencia en fraude de la ley. Parece que la responsabilidad cabría
aun cuando ello hubiese ocurrido por imprudencia.
El perjudicado podía en estos casos reclamar la indemnización del daño causado por la
conducta del juez.
Responsabilidad por la cosas arrojadas o vertidas: Si de un edificio se arrojaban cosas
sólidas o se vertían líquidos que causaban un daño a un transeúnte, éste podía
ciertamente accionar mediante la lex Aquilia; pero como generalmente era difícil
descubrir al autor del hecho, el pretor concedió una acción especial relativa a las cosas
derramadas o arrojadas.
La acción se ejercitaba contra el habitante de la casa desde donde se había derramado el
líquido o arrojado la cosa que causó el daño al transeúnte.
La acción por las cosas arrojadas o derramadas era perpetua y pasaba a los herederos de
la víctima.
La acción perseguía el doble del valor del daño causado en el caso de no haberse causado
la muerte o lesionado a un hombre libre; cincuenta áureos, en caso de muerte y según o
que estimase el juez en el otro caso.
Responsabilidad por las cosas peligrosamente colocadas o suspendidas: La responsabilidad
pesaba sobre quien tenía colocado el objeto de manera peligrosa o hubiere consentido que
otro lo hiciera.

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3
La acción era popular y no podía ejercitarse contra los herederos.
Responsabilidad del capitán del barco o del dueño del establo o posada: por el solo hecho
de la introducción de los objetos en el navío, establo o posada, el dueño de la posada o
caballeriza y el capitán del barco respondían por los daños o hurtos cometidos respecto de
esas cosas por el hecho de los marineros y dependientes suyos y de los demás pasajeros y
huéspedes salvo pacto expreso en contrario.
La acción era por el duplo y si bien era perpetua no era ejercitable contra el heredero.

BOLILLA XIV
LAS OBLIGACIONES QUE NACEN DE LOS CONTRATOS
Convención, contrato y pacto. Causa civil del contrato.
Para calificar el acuerdo de voluntades entre dos o más sujetos, los textos romanos usan
expresiones que parecen tener significado semejante, como convención, pacto y contrato.
La convención y el pacto eran términos equivalentes y genéricos, empleados para designar
el acuerdo de voluntades de dos o más personas sobre una cuestión cualquiera. La
convención constituía el género respecto del contrato el que, cualquiera fuera su forma de
celebración, era un negocio jurídico destinado a crear relaciones obligacionales. Por su
parte, el vocablo pacto, que aparece como sinónimo de convención, pasó a usarse para
designar aquellas relaciones que se diferencian del contrato por carecer de acción. Sin
embargo, siempre se reservó la expresión contrato para denominar al acuerdo de
voluntades dirigido a crear obligaciones civilmente exigibles por medio de una actio.
Todo contrato lleva dentro de sí una convención, puesto que sin el concurso de voluntades
de los sujetos no hay relación contractual. Mas en el derecho romano la convención no era
por sí idónea para generar una obligación tutelada por una acción. Era menester la
presencia de otro requisito, que los intérpretes han denominado causa civil y que se
configuraba mediante una forma especial de celebración que daba prioridad, en un
principio, a las solemnidades prescriptas por la ley, antes que a la manifestación de la
voluntad de los contrayentes. La causa civil se traducía en la solemnidad verbal en los
contratos verbales, en la escritura, en los contratos literales y en la entrega o dación de la
cosa, en los contratos reales.
CONTRATOS VERBALES. NEXUM
Se trataba de un negocio per aes et libram. Tradicionalmente se ha sostenido que se
trataría de un préstamo de dinero en el que la obligación de restituir nacería de una
damnatio (damnación, condena), en cuya virtud, aquél podía proceder a la manus
iniectio. Según otros, el nexum habría consistido en un acto de automancipación
condicional del deudor, mediante la cual autorizaba al acreedor apoderarse de su
persona, sin necesidad de condena judicial, si no cumplía con su obligación.
DOTIS DICTIO. PROMISSIO IURATA LIBERTI
La dotis datio (dación de la dote) consistía en la transferencia de la propiedad de los
bienes dotales por mancipatio, in iure cessio o traditio y también en legarlos a la mujer
para que los entregase al marido. La obligación de proveer la dote se conseguía mediante
la dotis promissio (promesa de dote) y la dotis dictio (dicción de la dote). Ésta consistía en
una declaración solemne, hecha en forma verbal en presencia del marido, mediante la
cual se asumía el compromiso de proveer la dote. De ella sólo podían valerse la mujer
misma que habría de casarse, siempre que fuera sui iuris y con la auctoritas de su tutor, el
pater o un deudor de la mujer por orden de ella.
El iusiurandum liberti o promesa juramentada del liberto servía para hacer civilmente
obligatoria la prestación de servicios al patrono por parte del liberto con posterioridad a la
manumisión.
LA STIPULATIO

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4
Se tiene como antecedente de la stipulatio a la sponsio que era un negocio propio de los
ciudadanos romanos. La formalidad verbal consistía en una pregunta seguida de una
respuesta absolutamente coincidente en todos sus términos, de manera que ambas partes
repetían la totalidad del contenido del negocio.
De este negocio habría derivado la stipulatio, consistente también en una pregunta y
respuesta formales, aunque sin necesidad de incluir todo el contenido del acto en la
respuesta.
La stipulatio es el típico contrato romano que sirve para generar cualquier tipo de
obligación, ya fuese de dar, hacer o no hacer.
Su evolución general va desde un predominio de la forma sobre el acuerdo de voluntades
hasta un predominio de éste sobre aquélla.
Quien formulaba la pregunta recibía la denominación de stipulator (estipulante); quien
respondía, la de promisor (promitente).
Requisitos: a) Época clásica:
- Oralidad: La stipulatio suponía la existencia de una interrogación y de una
respuesta orales, de lo que surge la incapacidad del sordo y el mudo para
celebrarla.
- Presencia de las partes
- Unidad del acto: No podía mediar entre pregunta y respuesta intervalo alguno,
salvo el momento de meditación que lógicamente se requiere antes de celebrar un
negocio.
- Congruencia: la estipulación clásica requería que a la pregunta del stipulator
enunciando todo el contenido del acto o aludiendo a lo escrito en un instrumento, el
promissor respondiera al menos con una sola palabra, pero utilizando el mismo
verbo.
La falta de concordancia o perfecta congruencia entre pregunta y respuesta
determinaba la inutilidad de la estipulación.
b) Épocas postclásica y justinianea:
- Oralidad: Resultaba presumido y, en verdad, reemplazado por la escritura.
- Presencia de las partes: Si en instrumento escrito consta que las partes estuvieron
presentes en la celebración de la estipulación, ello habrá de presumirse mientras no
se demuestre, mediante escritos o testigos calificados, que se estuvo ausente de la
ciudad en el día señalado.
- Unidad del acto: En forma genérica se dice que es válida la estipulación si después
de hecha la pregunta, el estipulante se retiró, volviendo luego y recibiendo entonces
la respuesta.
- Congruencia: También desaparece el requisito de la congruencia entre pregunta y
respuesta, exigiéndose en definitiva que resulte clara la existencia de un acuerdo de
voluntades entre estipulante y promitente.
CONTRATOS LITERALES. NOMINA TRANSCRIPTITIA
Este contrato se verificaba mediante un juego de escrituras; por medio de dos anotaciones
ficticias en el codex del acreedor: una columna de los accepti (entradas) y otra correlativa
en la de los expensi (salidas)
La escritura no es aquí un simple medio de prueba de la existencia de un contrato, sino la
causa civil del contrato, el medio por el cual se perfecciona.
Requisitos: a)Acuerdo de voluntades: A diferencia de la estipulación, no se requería en este
caso la presencia de la partes, sino que el contrato podía perfeccionarse entre ausentes.
b) Anotaciones: el nomen transcriptitium supone la existencia de dos anotaciones
correlativas: la entrada y la salida ficticias de una suma de dinero.

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Clases: a) Transcriptio a re in personam: cuando las partes utilizaban el contrato litteris
para transformar en obligación literal una obligación de otra naturaleza mediante el
procedimiento de la doble anotación en el codex.
b) Transcriptio a persona in personam: Esta forma tiene por finalidad sustituir al deudor
de una obligación por otro nuevo, extinguiendo aquélla y creando otra nueva en su
reemplazo. En este caso, el acreedor fingirá haber recibido el pago de su primer deudor y
haber prestado esa misma suma al nuevo, mediante el mismo procedimiento de la doble
inscripción.
Objeto: La obligación literal surgía de la transcripción hecha en el codex. Al ser éste un
libro de caja, sólo el dinero podía ser objeto de la obligación que nacía de la transcripción.
Sujetos: El uso del codex estaba reservado al paterfamilias, al ciudadano romano sui iuris.
Por esta razón, sólo lo patres podían ser sujetos activos o pasivos de obligaciones nacidas
del contrato literal.
Efectos: Engendraba siempre deudas abstractas que podían exigirse por la condictio certae
creditae pecuniae.
Syngrapha y chirographa
Entre los peregrinos (entendiéndose por tales a los griegos) eran usuales dos tipos de
instrumentos: syngrapha y chirogrpha.
Los syngrapha eran documentos en los que constaba una obligación, redactados en tercera
persona y firmados y sellados por la partes o ante testigos.
También de origen griego eran los chirographa, que se diferenciaban de los anteriores en
que eran suscriptos sólo por una de las partes: aquélla que se había obligado o contra
quien podía ser opuesto.
Entre los romanos tenían sólo valor probatorio pues este género de obligación es propio de
los extranjeros. En el derecho griego los actos escritos tenían fuerza obligatoria por sí
mismos; eran abstractos cualquiera fuese su contenido.
ÉPOCAS POSTCLÁSICA Y JUSTINIANEA
Desde fines de la República, la costumbre de llevar codices habría comenzado a perder
fuerza. Además, aparecen otros contratos (como los consensuales) y ciertos pactos
adquieren una fuerza obligatoria que antes no tenían.
En esta época, para el préstamo de dinero podía utilizarse el mutuo o la estipulación.
Usualmente, para mayor seguridad del negocio, se lo hacía constar en un chirographum
que el deudor suscribía y entregaba al acreedor. Ocurría frecuentemente, sin embargo,
que se suscribía el chirographum sin entrega previa del dinero. La situación del otorgante,
que nada había recibido, resultaba por demás difícil ante el reclamo del supuesto
mutuante: podía defenderse por la exceptio doli o intentar la condictio sine causa pero, en
ambos casos, la prueba –casi imposible por tratarse de un hecho negativo- corría por su
cuenta.
Para corregir esta situación, en tiempos de Caracalla (215 d. C.), se decidió que si el deudor
oponía la excepción non numeratae pecuniae (relativa al dinero no entregado), la prueba
de la entrega sería a cargo del prestamista.
En el derecho justinianeo el contrato literal era desconocido.
CONTRATOS REALES. MUTUO
El mutuo es un contrato en virtud del cual una persona, llamada mutuante, entrega a
otra llamada mutuario, una suma de dinero o una cantidad de cosas fungibles para que
las consuma y, después de un cierto tiempo le devuelva otras cosas del mismo género,
cantidad y calidad.
Se trata de un contrato real, de derecho estricto, no formal, unilateral y gratuito.
ELEMENTOS ESENCIALES:

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 - Convención: Para que haya mutuo es menester la existencia de una convención
entre mutuante y mutuario en cuya virtud éste se compromete a restituir cosas del
mismo género, cantidad y calidad que las recibidas.
- Objeto: Objeto del mutuo debe ser una determinada cantidad de cosas fungibles.
- Elemento real: El elemento real consiste en la efectiva transferencia de la cosa. Pero,
a diferencia de los demás en que la transferencia se refiere a la mera tenencia o
posesión, en el caso del mutuo se transmite la propiedad de la cosa prestadas.
EFECTOS: Del mutuo sólo puede surgir obligación a cargo del mutuario. Dicha obligación
consiste en la devolución de cosas del mismo género, cantidad y calidad, que las recibidas
en préstamo.
Como la obligación de restituir surge de la entrega de la cosa, la obligación del mutuario
no puede exceder la cantidad recibida. Por eso se dice que el mutuo es gratuito: el
mutuario no puede obligarse a devolver más de lo que recibió.
Acciones: Para exigir el cumplimiento de la obligación del mutuario, el mutuante disponía
de la condictio certae pecuniae, cuando el mutuo se refería a una suma de dinero, y de la
condictio triticaria, cuando versaba sobre otras cosas.
Foenus nauticus
Una clase especial de mutuo fue el foenus nauticum o pecunia traiecticia. Se trataba del
préstamo de sumas destinadas a ser transportadas por mar, ya en dinero efectivo, ya
transformadas en mercancías. Ofrecía la particularidad de que los riesgos corrían a cargo
del mutuante desde el día de la salida hasta que la nave llegaba felizmente a destino. En
compensación, el préstamo marítimo admitió que se establecieran intereses por simple
pacto y que ellos pudieran superar la tasa legal, que llegó en el derecho justinianeo al 12%
anual.

COMODATO
El comodato es un contrato en virtud del cual una persona, llamada comodante, entrega a
otra, llamada comodatario, una cosa para que la use y se la devuelva después de un cierto
tiempo.
Se caracteriza por ser un contrato real, no formal, de buena fe, sinalagmático imperfecto y
gratuito.
ELEMENTOS ESENCIALES:
- Convención: Para que haya comodato es menester que las partes convengan que
debe restituirse el mismo objeto.
- Objeto: El comodato tiene por objeto una o varias cosas, muebles o inmuebles,
específicamente determinadas, es decir, no fungibles.
- Elemento real: Como en todo contrato real, para que el comodato se perfecciones es
menester la entrega de la cosa, de la que no se transfiere la propiedad ni la
posesión, sino la mera tenencia.
Efectos: a) Obligaciones del comodatario: Si bien el comodatario puede usar la cosa
prestada, debe hacerlo conforme a su naturaleza o a lo pactado pues, de lo contrario,
incurre en furtum usus.
Está obligado, además, a restituir en el tiempo convenido la misma cosa que recibió, no
deteriorada por el uso.
b) Obligaciones del comodante: El comodante, en principio, no tiene obligación alguna. Sin
embargo, puede ocurrir eventualmente que quede obligado respecto del comodatario.

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Ello ocurre cuando éste ha debido realizar gastos extraordinarios para la conservación de
la cosa.
También cuando por causa de la cosa, éste ha sufrido algún daño cuya reparación
corresponde a aquél.
DEPÓSITO
En general, puede decirse que hay depósito en todos los casos en que una cosa se entrega a
una persona con el cargo que la cuide gratuitamente.
Depósito regular: El depósito regular es un contrato en virtud del cual una persona,
llamada depositante, entrega a otra, llamada depositario, una cosa mueble para que se
la guarde gratuitamente y se la devuelva cuando le sea requerida o al vencimiento del
plazo acordado.
ELEMENTOS ESENCIALES:
- Convención: Se conviene en que el depositario se encargará gratuitamente de la
custodia o guarda de la cosa depositada y que, en su oportunidad, la restituirá al
depositante.
- Objeto: Debe recaer sobre cosas muebles las que, de ordinario, estarán
perfectamente determinadas.
- Elemento real: Se exige para su perfeccionamiento la entrega de la cosa.
Efectos: a) Obligaciones del depositario: Debe cuidar de la cosa depositada, pero no
responde sino por su dolo o culpa grave.
Debe abstenerse de usar la cosa y debe devolverla al tiempo estipulado o cuando le fuese
requerida por el depositante.
Las obligaciones del depositario son sancionadas mediante la actio depositi directa (acción
directa del depósito), que acarrea la tacha de infamia.
b) Obligaciones del depositante: El depositante puede quedar obligado respecto del
depositario, cuando éste ha sufrido algún daño o cuando ha debido realizar algún gasto
para la conservación o restitución de la cosa.
Para exigir el cumplimiento de estas obligaciones, el depositario dispone de la actio
depositi contraria (acción contraria del depósito).
Depósito irregular: Era depósito irregular el que tenía por objeto dinero u otras cosas
fungibles que podía consumir el depositario, quien quedaba obligado a restituir otras
tantas cosas del mismo género y calidad.
Depósito necesario: También llamado depósito miserable, era cuando se constituía en caso
de necesidad nacida de una calamidad pública o privada, como un incendio, un tumulto o
un naufragio. En la hipótesis, no siendo libre la elección del depositario, si éste no restituía
las cosas entregadas a su custodia, era condenado al doble de su valor.
Secuestro: Con el nombre de secuestro las fuentes designan una forma especial de depósito
sobre la cual discuten varias personas, es entregada a un tercero para que la cuide y la
devuelva a quien esas personas o el juez oportunamente indiquen.
El secuestro es dispuesto por la voluntad de las partes o por disposición del juez.
PRENDA
Hay contrato de prenda cuando una persona entrega a otra una cosa para garantizar el
cumplimiento de una obligación propia o ajena.
Se trata de un contrato real, no formal, de buena fe, sinalagmático imperfecto y gratuito.
Elementos esenciales:
- Convención: Consiste en que el acreedor prendario recibe la cosa en garantía del
cumplimiento de una obligación de la que es acreedor, comprometiéndose a
restituirla cuando la deuda sea pagada.
- Objeto: El contrato de prenda puede recaer tanto sobre cosas inmuebles e, incluso,
sobre cosas incorporales en tanto sean susceptibles de tradición o cuasi tradición.

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 - Elemento real: Se requiere la entrega de la cosa prendada al acreedor.
Efectos: a) Obligaciones del acreedor prendario: Debe restituir in specie la cosa prendada,
una vez que su crédito haya sido satisfecho o la deuda se haya extinguido por alguna otra
causa.
El acreedor prendario debe también velar por la conservación de la cosa dada en prenda.
Para exigir la ejecución de las obligaciones que pesan sobre el acreedor prendario, el
constituyente de la prenda dispone de la actio pignoratitia directa (acción directa de
prenda).
b) Obligaciones del constituyente: Deberá indemnizar a quien recibió la prenda de todo
daño que ella pudiere haberle causado, y reintegrarle el importe de los gastos que haya
debido realizar por causa de ella.
Sus obligaciones son sancionadas por la actio pignoratitia contraria.

Bolilla XV
LAS OBLIGACIONES QUE NACEN DE LOS CONTRATOS (cont.)
CONTRATOS CONSENSUALES

COMPRAVENTA
Concepto
La compraventa (emptio venditio) es un contrato consensual, en virtud del cual una de las
partes, llamada vendedor (venditor) se promete a transferir a la otra, llamada comprador
(emptor), la posesión pacífica y duradera de una cosa, a cambio de un precio cierto en
dinero.
La compraventa romana tiene efectos puramente obligatorios y comporta para el
vendedor el compromiso de transferir la posesión y no la propiedad.
Caracteres
La compraventa, se caracteriza por ser un contrato consensual,
de buena fe,
no formal y
bilateral o sinalagmático perfecto.
ELEMENTOS

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Esenciales: a) Consentimiento: El consentimiento o acuerdo de voluntades tiene en este
caso especial importancia, pues constituye el único requisito para el perfeccionamiento del
contrato.
El consentimiento podía darse de manera expresa o tácita, personalmente, por carta o por
medio de un nuncio o mensajero, y debía recaer sobre los otros dos elementos esenciales del
contrato, es decir, sobre la cosa y el precio.
b) Objeto: Objeto del contrato de compraventa podían ser todas las cosas que estuviesen
dentro del comercio.
c) Precio: El tercer requisito o elemento esencial de la compraventa es el precio.
El precio debía ser, ante todo, cierto, es decir, determinado o determinable. Además, el
precio debía ser verdadero, es decir no simulado. El precio en la compraventa debía ser en
dinero.

NATURALES
a) Evicción: Al principio, entregada la cosa por el vendedor, éste no tenía ninguna otra
obligación a pesar de que hubiera enajenado una cosa que no fuera propia y aunque ella
hubiera sido reivindicada por el propietario (evictio). Sin embargo, si había realizado la
mancipatio, u responsabilidad se hacía efectiva por la actio auctoritatis que aquél negocio
engendraba. Para crear un vínculo de garantía que asegurara al comprador la no-
desposesión de la cosa, cuando no se hubiera recurrido a la mancipatio o se tratara de
ventas nec mancipi, se introdujo en Roma la costumbre de añadir a la compraventa
algunas stipulationes accesorias para el supuesto de evicción.
La jurisprudencia interpretó que a falta de estipulación, el comprador podía exigir al
vendedor su celebración. Incluso dio un paso más: producida la evicción antes de que la
estipulación hubiese podido exigirse, entendió que la promesa estaba sobreentendida y,
por lo tanto, que el vendedor debía responder como si la hubiera dado efectivamente. La
garantía de evicción llega así a ser un elemento natural del contrato de compraventa, ya
que existe aun cuando las partes no la hubieren consagrado expresamente, siéndoles lícito
modificarla o dejarla sin efecto mediante el correspondiente pacto.
b) Vicios redhibitorios: Además de la evicción, el vendedor respondía al comprador por los
vicios o defectos ocultos que la cosa pudiera presentar. También en el supuesto de vicios
materiales se acostumbró, en un principio, a garantizar al comprador con stipulationes. Si
así no procedía, el comprador estaba autorizado a ejercitar la actio redhibitoria, en el
término de dos meses o la actio quanti minoris, en el de seis.
Por tales acciones el vendedor respondía de los vicios ocultos, tanto si los conocía y no los
declaraba, como si los ignoraba. La actio redhibitoria tenía por efecto resolver el contrato
volviendo las cosas a su estado anterior, lo cual significaba que el vendedor tenía que
restituir el precio con sus intereses y el comprador la cosa con todos sus accesorios o
acrecentamientos. La actio quanti minoris o aestimatoria perseguía la reducción
proporcional del precio de la cosa, acorde con la extensión o importancia de los vicios
materiales que la afectaran.

EFECTOS
Obligaciones del comprador: La principal obligación del comprador es la de pagar el
precio.
Además, el comprador debe los intereses del precio desde el momento en que percibe la
posesión de la cosa vendida. Finalmente, en la compraventa romana el comprador corría
con los riesgos de la cosa: res perit emptor (la cosa se pierde para el comprador).

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Obligaciones del vendedor: El vendedor debe, ante todo, cuidar la cosa vendida como un
buen padre de familia. Está obligado a transferir u asegurar al comprador la posesión
pacífica y duradera de la cosa.
ACCIONES
Para exigir el cumplimiento de las obligaciones que pesan sobre el comprador en virtud
del contrato de compraventa, el vendedor podía ejercitar la actio venditi (acción de la
venta). Por su parte, el comprador disponía de la actio empti (acción de la compra) para
exigirle el cumplimiento de sus obligaciones respectivas y las acciones redhibitoria y quanti
minoris si la cosa estuviese afectada por defectos ocultos.
Pactos agregados
A la compraventa podían agregársele algunos pactos (pacta adiecta), que tenían el efecto
de modificar las consecuencias jurídicas ordinarias del contrato. Tales cláusulas adicionales
se hacían exigibles por la actio empti si se hubieran concertado a favor del comprador y
por la actio venditi si favorecían al vendedor. Entre tales pactos se encuentran:
1. Pacto comisorio, por el cual el vendedor tenía derecho a declarar resuelto el contrato y
exigir la restitución de la cosa con sus frutos y acrecentamientos, si el comprador dejaba
de pagar el precio dentro de los términos o plazos convenidos.
2. El pacto de adjudicación a término, que autorizaba al vendedor a reservarse el derecho
de rescindir el contrato si dentro de un cierto término hubiera recibido una oferta
mejor, como podía ser un precio más alto, un plazo más breve o mayores garantías.
3. El pacto de retroventa, que permitía al vendedor reservarse la facultad de readquirir
la cosa vendida dentro de cierto plazo por el mismo precio o por otro diferente, ya
determinado, ya determinable. Cuando este pacto se establecía a favor del comprador
se llamaba pactum de retroemendo.
4. El pacto de preferencia, por el cual se otorgaba al vendedor prioridad sobre toda otra
persona para el supuesto que el comprador decidiera vender la cosa.
5. El pacto a prueba, mediante el cual el comprador tenía la facultad de restituir la cosa,
si dentro de cierto término no resultaba de su agrado o no le interesaba ya.
6. El pacto de no enajenar, por el que el comprador quedaba obligado a no enajenar a
persona alguna la cosa adquirida o, en particular, a persona determinada.
7. El pacto de reserva de hipoteca que otorgaba al vendedor el derecho de gravar con
hipoteca la cosa enajenada como garantía por el pago del precio o del saldo que
adeudara el comprador.

LOCACIÓN
Concepto, caracteres y clases
La locación es un contrato consensual en virtud del cual una de las partes se compromete a
procurar el uso y goce de una cosa o a hacer algo o a prestarle determinados servicios, a
cambio de un precio generalmente en dinero.
Sus caracteres son los mismos que los de la compraventa.
Los romanistas distinguen tres clases de locación: locatio conductio rei (locación de cosas),
locatio conductio operis (locación de obra) y locatio conductio operarum (locación de
servicios).
En la primera y en la tercera, quien paga el precio es llamado conductor (locatario,
arrendatario) y quien entrega la cosa o presta los servicios, locator (locador, arrendador);
en cambio, en la segunda, es decir en la locatio conductio operis (locación de obra), las
designaciones se invierten: locator es quien paga por la ejecución de la obra; conductor,
quien se compromete a realizarla.

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LOCACIÓN DE COSAS
Concepto y elementos: La locación de cosas es un contrato consensual en virtud del cual
una de las partes entrega a la otra una cosa para su uso y goce, a cambio de un precio
generalmente en dinero.
Sus elementos son los mismos que los de la compraventa: consentimiento, objeto y precio.
Obligaciones del locador: El locador deber, ante todo, entregar la cosa al locatario, junto
con todos sus accesorios.
Debe además, asegurar al locatario el uso y goce de dicha cosa, siendo por su cuenta las
reparaciones necesarias, salvo las de simple mantenimiento que quedan a cargo del
locatario.
A diferencia de la compraventa, en la locación los riesgos son para el locador, quien
responde por su culpa leve, aunque no del caso fortuito.
Obligaciones del locatario: El locatario estaba obligado a pagar el precio, en proporción al
tiempo en que pudiera haber usado la cosa.
El locatario debía usar la cosa como un buen padre de familia y conforme a lo pactado.
Debía efectuar las reparaciones de mantenimiento, es decir las referidas a las roturas
causadas por el uso mismo de la cosa.
Al vencimiento del contrato, debía restituir al locador la cosa no deteriorada por su culpa.
Acciones: Para exigir al locatario el cumplimiento de sus obligaciones, el locador disponía
de la actio locati y, a su vez, el locatario disponía contra el locador de la actio conducti.
Extinción: La locación de cosas podía extinguirse de pleno derecho o en virtud de la
sentencia.
a) De pleno derecho:
1. Por la pérdida fortuita de la cosa.
2. Por el vencimiento del plazo acordado.
3. Por el mutuo consentimiento de las partes.
b) La extinción en virtud de sentencia podía producirse a pedido del locador o del
locatario. El locador podía demandar la resolución del contrato si:
1. El locatario no pagaba los alquileres durante dos años.
2. Si el locatario no usaba la cosa como buen padre de familia.
3. Si necesitaba la casa para vivienda propia o para hacerle reparaciones necesarias y
urgentes.
Por su parte, el locatario podía pedir la rescisión de la locación, si el locador demoraba la
entrega de la cosa o se ésta se tornaba inútil para su destino.

LOCACIÓN DE OBRA
Concepto y elementos: La locación de obra es un contrato consensual en virtud del cual
una de las partes se compromete a ejecutar a favor de la otra una obra determinada, a
cambio de un precio cierto en dinero.
En esta modalidad de la locación se tiene en cuenta el resultado de su actividad.
Respecto de los demás elementos, es decir, consentimiento y precio, nos remitimos a lo
dicho al ocuparnos de la compraventa.
Si el conductor recibía la materia prima del locator había locación, pero si la proveía él
mismo, se trataba de una compraventa de cosa futura.
Obligaciones de las partes: El empresario debía ejecutar la obra de acuerdo a lo pactado.
No respondía por los vicios del material recibido para la ejecución de la obra y soportaba
los riesgos de la cosa antes de que la obra hubiese sido recibida, salvo que se debiese a
fuerza mayor.
El locator debía pagar el precio.

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Las obligaciones derivadas del la locatio conductio operis eran exigibles mediante el
ejercicio de las acciones locati y conducti.
Locación de servicios
Concepto y elementos: La locación de servicios es el contrato en virtud del cual una de las
partes se compromete a prestar a la otra determinados servicios a cambio de un precio en
dinero.
Quien presta el servicio es el locador (locator, mercennarius) y quien paga el precio es el
locatario (conductor). El precio se denomina merces de donde deriva el nombre de
mercennarius.
Obligaciones de las partes: Como contrato bilateral perfecto que es, de la locación de
servicios surgían obligaciones para ambas partes desde el momento mismo de
perfeccionamiento del contrato.
El locador debía prestar personalmente el servicio del modo y en el tiempo convenidos,
respondiendo por su dolo y por su culpa, pero no del caso fortuito; el locatario, a su vez,
debía pagar el precio aun cuando el trabajo no se hubiere prestado por causas no
imputables al locador, salvo pacto en contrario.
Acciones: para exigir al locatario el cumplimiento de sus obligaciones, el locador disponía
de la actio locati; mientras que el locatario tenía contra la otra parte la actio conducti.
Extinción: La locación de servicios se extinguía por las mismas causas que la de cosas, a las
que debe agregarse la muerte del locador.

SOCIEDAD

CONCEPTO
El contrato de sociedad es un contrato consensual en virtud del cual, dos o más persona,
llamadas socios, se comprometen a efectuar aportes con el fin de obtener un resultado de
utilidad común.
Además de consensual, se caracteriza por ser no formal, sinalagmático perfecto, de buena
fe e intuitu personae.

ELEMENTOS
Consentimiento: El contrato de sociedad exige el consentimiento de las partes, que puede
prestarse incluso en forma tácita.
Aportes: Cada uno de los socios debe comprometerse a efectuar un aporte. Éste puede
consistir en cosas corporales o en servicios.
Fin común: Es requisito esencial de la sociedad que todos sus integrantes se comprometan
societatis contrahendae causa o sea que persigan un fin común.
El fin, además de común, debe ser lícito y conforme a las buenas costumbres, bajo pena de
nulidad.
La existencia de un fin común determina que los socios deban participar en ganancias y
pérdidas.

CLASES
Conforme a la extensión de la relación: a) Sociedades universales:
- Las sociedades omnium bonorum, es decir de todos los bienes, tanto presentes como
futuros de los socios.
- Las sociedades omnium quae ex quaestu veniunt o de todas las ganancias, eran
aquéllas en que las partes se comprometían a aportar todos los bienes que adquiriesen

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 con su trabajo o que produjesen sus bienes. En defecto de convención expresa, se
presumía que éste era el tipo de sociedad que las partes habían querido establecer.
b) Sociedades particulares
- Las societatis unius rei, que eran aquéllas que se constituían para la realización de una
sola operación.
- Las societatis alicuius negotiatonis, que eran aquéllas que tenían por fin la realización
de una serie de operaciones de la misma naturaleza.
Según los fines perseguidos
Se distinguían las quaestoriae de las nec quaestoriae. Las primeras tenían en mira la
obtención de un lucro, en tanto que las segundas no.
Según la naturaleza del aporte
Desde este punto de vista, podían ser societates rerum, operarum y mixtae, según que el
aporte consistiese respectivamente en cosas, actividades o en ambas.

EFECTOS
Efectos entre los socios
- Cada socio debe efectuar el aporte convenido, conforme a su naturaleza.
- El socio responde por la evicción y los vicios redhibitorios de su aporte.
- En principio, cada socio puede administrar la sociedad conforme a su fin y en tanto otro
no se oponga. Debe rendir cuentas de su gestión y devolver todo cuanto haya
percibido.
- En la ejecución de las obligaciones, los socios responden por todas sus faltas.
- Cualquier socio puede ejercitar la actio pro socio para exigir del otro el cumplimiento
de sus obligaciones.
- Ningún socio puede ceder sus derechos y obligaciones en la sociedad y quedar sustituido
en la calidad de socio. Sin embargo, el socio puede asociarse con un tercero respecto a su
parte. El subasociado no tiene ningún derecho contra los otros socios, sino únicamente
contra aquél con quien contrató.

RESPECTO DE TERCEROS
La sociedad no produce efectos sino para sus integrantes; para los terceros sólo hay
individuos y no sociedad. En consecuencia, cuando se habla de créditos y deudas de la
sociedad para con terceros, se designan los créditos y deudas de los asociados considerados
individualmente.
Respecto de los terceros, los efectos varían si se ha contratado con todos o con uno o varios
socios.
En la primera hipótesis, cada socio será acreedor o deudor de una parte viril. Nada se
opone, por otra parte, a que los socios se obliguen solidariamente, en cuyo caso cada uno
responderá por el todo.
En el segundo caso, el socio que contrató con el tercero será acreedor o deudor por el total;
si fueron varios los socios intervinientes, cada uno será acreedor o deudor por partes
iguales salvo convención en contrario.

EXTINCIÓN
Circunstancias que determinan su extinción:
1. La realización del fin perseguido, el vencimiento del plazo convenido o el cumplimiento
de una condición resolutoria.

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2. La imposibilidad de obtención del fin social, por razones materiales o legales.
3. El consentimiento de los socios o la sustitución de la antigua sociedad por otra nueva.
4. La renuncia de cualquiera de los socios, fundada en causa legítima, la que no puede
prohibirse en el contrato social.
5. La muerte de uno de los socios.
6. La capitis deminutio maxima o media de uno o varios socios.
7. La insolvencia de alguno de sus integrantes o la confiscación de sus bienes.
8. La transformación del contrato mediante estipulación o acción judicial.

Liquidación de la sociedad
Recuperación de los aportes: a) Si sólo aportó el uso de una cosa, el socio la recuperará
dada su condición de propietario.
b) Si el aporte consistió en la propiedad de cosas no consumibles, no procederá el retiro del
aporte pues esas cosas han pasado a ser de propiedad de todos los socios.
c) Si el aporte tenía por objeto la propiedad de cosas consumibles, el socio puede retirar su
aporte.
Efectivización de los créditos y pago de las deudas sociales: La liquidación de la sociedad
coloca en la necesidad de hacer entrar en la masa social los créditos y de pagar las deudas.
En cuanto a las deudas, deben pagarse las contraídas con terceros y con los socios, a
quienes deben reembolzarse los gastos hechos en interés común.
Si saldadas las deudas quedara algún excedente, será repartido entre los socios conforme a
sus partes y si los bienes personales fueran suficientes para satisfacer aquéllas, los socios
harán frente – también de acuerdo a sus partes- a la diferencia resultante.
La partición de los bienes sociales: La partición de los bienes sociales puede hacerse judicial
o extrajudicialmente.

En la partición judicial, el juez procederá a la división física de los bienes si fuese posible y
no perjudicase a los socios.
Si la división material de los bienes resultase imposible o perjudicial para los socios, el juez
ordenará la formación de lotes y estimado su valor, procederá a adjudicarlos a los socios
conforme a sus respectivos derechos.
Si ninguna de las soluciones precedentes fuera posible, se procederá a la venta de los
bienes, repartiéndose el producido entre los socios, de acuerdo a sus partes.

MANDATO
Concepto
El mandato es un contrato consensual mediante el cual una de las partes, llamada
mandante, encarga a la otra, llamada mandatario, la realización de un acto determinado
o la gestión total de su patrimonio.
En cuanto a sus caracteres, debe señalarse que además de consensual, es no formal, de
buena fe, sinalagmático imperfecto, gratuito y formado intuitu personae. Decimos que es
sinalagmático imperfecto porque en principio genera obligaciones sólo para el
mandatario (ejecutar lo encomendado), pero eventualmente pueden generarse
obligaciones a cargo del mandante y a favor del mandatario.

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ELEMENTOS
Los elementos del mandato son el consentimiento de las partes, el objeto y el interés en la
gestión.
Respecto del primero podía el consentimiento darse de manera expresa o tácita,
personalmente o mediante un mensajero o carta.
El objeto del mandato consistía en una actividad a desarrollar por el mandatario, tanto
fáctica como jurídica.
La actividad o negocio a gestionar debía ser de interés para el mandante, mandatario o
un tercero.
CLASES
Suele distinguirse el mandato general del especial. El primero es el que tiene por objeto la
gestión de todos los negocios del mandante, por cuya razón el mandatario, en tal caso,
está autorizado a realizar todos los actos de administración vinculados al patrimonio del
mandante. No podía enajenar los bienes, salvo los frutos y objetos perecederos, ni transar.
El mandato especial era el que autorizaba al mandatario a realizar uno o varios negocios
determinados.
Efectos

ENTRE LAS PARTES

a) Obligaciones del mandatario: La primera y principal obligación del mandatario
consiste en ejecutar el acto o tarea encomendada.
En la ejecución de sus obligaciones, el mandatario respondía sólo por su dolo y culpa
grave.
Debía rendir cuentas de su gestión y transferir al mandante todo lo que hubiere obtenido
por tal causa.
b) Obligaciones del mandante: Eventualmente, si el mandatario hubiere debido hacer
gastos, el mandante debía reembolsárselos y liberarlo de las obligaciones que hubiere
contraído por causa de la ejecución del mandato. También debía indemnizar al
mandatario por los daños que hubiere sufrido, salvo los debidos a fuerza mayor.

RESPECTO A TERCEROS
Como principio general, si a raíz del mandato, se había contraído una deuda con un
tercero, no era el mandante el obligado frente a ese tercero, sino el mandatario.
Una primera manera de evitar el doble juicio que ella podía exigir consistió en el simple
expediente de la cesión de acciones que permitía proceder directamente.
Acciones
La acción directa del mandante (actio mandati directa) era la que podía intentar el
mandante contra el mandatario para exigirle el cumplimiento de sus obligaciones; la
segunda, la acción contraria del mandato (actio mandati contraria) era, a su vez, la que
tenía el mandatario contra el mandante para reclamarle el cumplimiento de las
obligaciones que eventualmente pudieran sobre él pesar.

EXTINCIÓN DEL MANDATO

El mandato se extinguía por:
1. Por consentimiento o acuerdo mutuo de las partes.
2. Por decisión unilateral del mandante o revocación, la que es posible siempre que el
mandato no se haya aún ejecutado.
3. Por decisión unilateral del mandatario o renuncia, siempre que no fuese intempestiva o
perjudicial para el mandante.
4. Por la muerte del mandante o del mandatario.

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5. Por el vencimiento del plazo o el cumplimiento de una condición, si así se hubiera
convenido.
6. Por la realización de la gestión encomendada.

Bolilla XVI
DE LAS OBLIGACIONES QUE NACEN DE LOS CONTRATOS INNOMINADOS,
CUASICONTRATOS Y PACTOS
Contratos innominados. Concepto
El desarrollo del tráfico jurídico determinó que el esquema contractual consistente en los
por nosotros llamados contratos verbales, literales, reales y consensuales, resultase
insuficiente y los particulares celebrasen otras convenciones que no encuadraban en
ninguno de los contratos aceptados por el derecho civil.
Se constituye así una nueva categoría de contratos, que los romanistas llaman
innominados no porque carezcan de nombre, ya que algunos lo tienen, sino porque no
encuadran en la nómina o lista de los contratos del derecho civil romano. Son ellos
convenciones bilaterales o sinalagmáticas que adquieren fuerza obligatoria cuando una
de las partes ha cumplido la prestación a su cargo.
Para que hubiese contrato innominado era menester, ante todo, una convención
sinalagmática, es decir que las partes hubiesen acordado obligaciones a cargo de ambas,
no para una sola de ellas.
En segundo lugar, una de las prestaciones debía haberse cumplido para que se
considerara perfeccionado el contrato. Mientras tanto, podían ambas partes abstenerse de
cumplir.
FÓRMULAS CLÁSICAS
Los contratos innnominados pueden reducirse a cuatro fórmulas clásicas atribuídas a
Paulo:
1. Doy para que des (do ut des)
2. Doy para que hagas (do ut facias)
3. Hago para que des (facio ut des)
4. Hago para que hagas (facio ut facias)
PRINCIPALES CONTRATOS INNOMINADOS
Aestimatum: Con el nombre de aestimatum (estimación, contrato estimatorio) los
comentaristas designan el contrato por el cual una persona entrega a otra una cosa para
que la venda por un precio estimado y le entregue el precio fijado o se la devuelva intacta
si no consigue venderla.
Si la cosa era vendida por un precio menos al estimado, se respondía por el importe de la
estimación; pero si se obtenía un precio mayor, quien la había vendido se quedaba con la
diferencia.
Precarium: La convención por la que una persona concedía gratuitamente a otra el uso de
una cosa corporal o incoporal, propia o ajena, que se obligaba a restituir o a cesar en el
uso de ella a petición del concedente, configuró el contrato innominado de precario.
La posesión del precarista que se negaba a devolver la cosa a requerimiento de la otra
parte, se consideraba una posesión viciosa. Esto determinó que se concediera un interdicto
especial, el interdictum de precario, por cuyo medio el concedente podía recuperar la
posesión de la cosa, sin perjuicio de la acción reivindicatoria que le competía en cuanto era
propietario. De esta suerte, de la relación que el precario creaba entre las partes no nacían
efectos obligatorios. Éstos fueron reconocidos sólo en el derecho justinianeo cuando la
institución entró en la categoría de los contratos innominados, pudiendo entonces el
concedente exigir el cumplimiento de la obligación del precarista de restituir la cosa dada
en uso, mediante la actio praescriptis verbis.

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Permutatio: La permuta era un contrato innominado en virtud del cual una de las partes
entregaba la propiedad de una cosa a la otra y ésta, a su vez, se obligaba a transferir a
aquélla la propiedad de otra cosa. Las partes reciben el nombre de permutantes.
El pretor protegió al permutante que había anticipado la prestación con una actio in
factum y en la compilación justinianea la relación aparece comprendido entre los
contratos innominados y sancionado con la actio praescriptis verbis.
No obstante su afinidad con la compraventa, se diferencia de ésa desde distintos puntos de
vista. Así, mientras en la compraventa hay cosa y precio, en la permuta el cambio se da
entre cosa y cosa; la compraventa es un contrato consensual, en cambio la permuta
requiere para su perfeccionamiento la entrega de la cosa; en la compraventa el vendedor
transfiere al comprador la posesión de la cosa, en cambio en la permuta los permutantes
se transfieren la propiedad de ella, por cuya razón no puede darse la permuta de cosas
ajenas. A similitud de la compraventa, los permutantes respondían por evicción y por
vicios redhibitorios.
REMEDIOS JURÍDICOS
Aunque no fundada en el contrato sino en el enriquecimiento sin causa, la parte que había
anticipado la prestación podía intentar la condictio ob rem datam o causa data causa non
secuta para obtener la devolución de la prestación adelantada, siempre, naturalmente,
que ello fuese posible. Si se hubiera anticipado un facere, obviamente no podría
pretenderse su devolución.
Además de la condictio, la parte que había cumplido, ante el incumplimiento de la otra,
podía intentar la actio praescriptis verbis para exigir el cumplimiento de la prestación
debida. Se trataba de una acción de buena fe que autorizaba al juez a tener en cuenta la
intención de las partes y las reglas de la equidad, pudiendo dar lugar al resarcimiento de
los daños y perjuicios derivados de la inejecución.

PACTOS. CONCEPTO
Pacto era el simple acuerdo de voluntades, carente de forma y que no reconocía ninguna
de las causas a las que la ley concedía poder generador de obligaciones. Tales pactos
podían ser parte de un contrato, en cuyo caso se habla de pacto agregado a un contrato, o
no serlo, siendo designados en tal caso como pactos aislados. Estos, en principio, no
generaban obligaciones protegidas con una acción por lo que son llamados pactos
desnudos. Sin embargo, primero el pretor mediante su edicto y luego los emperadores por
vía de sus constituiciones, proveyeron a algunos pactos de acción para exigir su
cumplimiento, los que son conocidos como pactos pretorianos y pactos legítimos
respectivamente. Por contraposición a los desprovistos de acción, estos pactos pretorianos
y legítimos integran la categoría de pactos vestidos.
Los pactos agregados a un contrato podían haber sido concebidos de dos maneras: In
continenti, es decir celebrados al mismo tiempo que el contrato al que estaban vinculados,
o ex intervallo, o sea concluidos después que el contrato.
Pactos pretorianos
Iusiurandum voluntarium: El pacto de juramento era el convenio celebrado entre dos
personas entre las cuales había una relación jurídica controvertida, en virtud del cual
acordaban que para definirla, una se remitiría al juramento de la otra.
Este pacto podía exigirse mediante una actio in factum y daba lugar también a una
exceptio para enervar la acción que intentaba hacer valer quien había prestado el
juramento y no lo cumplía, faltando al compromiso.

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Constitutum: Era la promesa de pagar, dentro de cierto tiempo, una suma de dinero o una
cantidad de otras cosas fungibles, que ya adeudaba el promitente (constitutum debiti
proprii) o que debía un tercero (constitutum debiti alieni). El constitutum acumulaba la
actio de pecunia constituta a la acción protectora de la precedente obligación.
Receptum: Este negocio se presentaba cuando una de las partes asumía una
responsabilidad por medio de un pacto. Así, el receptum arbitri, en el que una persona se
comprometía a decidir como árbitro una controversia; el receptum argentarii, por el cual
un banquero se obligaba a pagar una suma de dinero por un cliente y el receptum
nautarum, cauponum et stabularium, en el que el armador de un navío (nauta), posadero
(caupo) o el encargado de cuandras o caballerizas ( stabularius) asumían una
responsabilidad particular por la sustracción o el daño de las cosas a ellos confiados.
PACTOS LEGÍTIMOS
Pacto de dote: La convención de contitución de dote no podía ser fuente de obligaciones
salvo que se hubiere incluido en un contrato formal. Pero a partir de una consititución de
Teodosio y Valentiniano del 428 fue considerada obligatoria por el simple acuerdo de
voluntades.
Pacto de donación: El pacto de donación no era fuente generadora de obligaciones si no
había sido comprendida en un contrato formal. Antonio Pío habrpia concedido fuerza
obligatoria al simple pacto de donación celebrado entre ascendientes y descendientes.
Justiniano lo dispuso de manera general.
Pacto de compromiso: El compromiso era el pacto por el cual dos personas se obligaban a
confiar en la decisión de una controversia a la decisión de uno o más árbitros designados
por ellas. Hasta Justiniano no hubo otra posibilidad de darle fuerza obligatoria que
mediante el empleo de la estipulación, pero a partir de dicho emperador ella deja de ser
necesaria cuando la convención había sido acompañada de un juramento de las partes y
del árbitro y cuando las partes han firmado el laudo arbitral o no lo han atacado en el
plazo de diez días.
PACTOS AGREGADOS
Los pactos agregados a un contrato (pacta adiecta) constituían convenciones de las partes
tendientes a modificar algún aspecto del contrato, celebradas en el mismo momento ( in
continenti) o después (ex intervallo), para agravar alguna obligación (ad augendam
obligationem) o para aligerarla (ad minuendam obligationem)
Pactos agregados a un contrato de buena fe: En una época bastante alejada, el pretor
concedió la exceptio pacti a favor de quien fuera demandado sin tener en cuenta el pacto
celebrado fuese in contineti o ex intervallo ad minuendam obligationem.
Tratándose de pactos que hacían más gravoso el contrato de buena fe, cabe distinguir
según hubiesen sido celebrados in continenti o ex intervallo. Los primeros fueron
considerados como parte del contrato mismo y, por lo tanto, exigibles con la acción del
contrato.
En cambio, estos pactos que hacían más gravosa la obligación, si habían sido celebrados ex
intervallo carecían de efectos jurídicos, ya que no había medio alguno de hacerlos cumplir.
DONACIÓN. CONCEPTO. REQUISITOS
La donación entre vivos es una liberalidad, en principio irrevocable, en virtud de la cual
una persona, llamada donante, se despoja en vida de una cosa o de una ventaja
apreciable en dinero, de manera gratuita y voluntaria, en provecho de otra persona,
llamada donatario.
Supone la donación el concurso de varios requisitos:
- Debe determinar una disminución en el patrimonio del donante y un aumento en el del
donatario, es decir un empobrecimiento del donante y un enriquecimiento correlativo
del donatario.

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- Es menester que la donación sea voluntaria, es decir libremente dispuesta por el
donante.
- La donación inter vivos es en principio irrevocable. Ello significa que, salvo los casos de
excepción autorizados por la ley, no puede ser arbitrariamente dejada sin efecto.
MODOS DE HACERSE
La donación entre vivos podía hacerse de distintos modos: dando, es decir transfiriendo un
derecho real o personal; liberando, es decir desobligando a alguien de una deuda o carga
que grave sus bienes; promittendo, o sea obligándose hacia el donatario. En cada caso
debían observarse las formas exigidas por la naturaleza de cada derecho. Así, por
ejemplo, para transmitir la propiedad de una cosa mancipi había que apelar a la
mancipatio; para liberar, a la acceptilatio o al pacto de no pedir; para la transmisión de
créditos, a la cesión de acciones o a la novación; para obligarse hacia el donatario,
celebrando con él una estipulación o, en la época justiniana, un simple pacto.
ACCIÓN Y EXCEPCIÓN DE LA LEX CINCIA
El peligro de que no siempre estuviera asegurada la libertad del disponente y la necesidad
de proteger los eventuales derecho familiares que podían resultar perjudicados con actos
de liberalidad, condujeron al derecho romano a establecer restricciones a los negocios
jurídicos donationis causa inter vivos. Tales restricciones consistieron en tres clases de
medidas: reducir la cuantía de las donaciones (lex Cincia), exigir formalidades especiales
(insinuatio) y prohibirlas en determinados supuestos (donación entre cónyuges)
La delimitación conceptual de la donación se inicia por medio de la lex Cincia de donis et
muneribus, que señalaba una tasa, no se sabe si fija o proporcional, de la fortuna del
donante, más allá de la cual prohibía la donación.

La lex Cincia fue, sin embargo, unn típico ejemplo de la ley imperfecta, es decir, de norma
carente de sanción, ya que no llevaba aparejada ni la nulidad de la donación realizada en
violación de sus principios, ni pena alguna para los transgresores. La eficacia de la
prohibición contenida en la ley sólo era asegurada, en alguna medida, por vías procesales,
porque probablemente se denegaba al donatario la acción correspondiente para exigir el
cumplimiento de la donación (denegatio actionis), o porque se daba al donante el medio
de rechazarla (exceptio legis Cinciae). Esta excepción asumió carácter personal y, por
ende, no pudieron oponerla los herederos del donante.
REFORMAS DE CONSTANTINO Y DE JUSTINIANO
El antiguo régimen de la lex Cincia resultó reemplazado por el sistema de la insinuación,
introducido por Constancio Cloro y reformado por Constanino.
La insinuación no era otra cosa que la transcripción de la donación en los registros públicos
de las autoridades judiciales y de los magistrados municipales.
En el sistema de Constantino, el perfeccionamiento de toda donación exigía la reunión de
tres requisitos: la redacción por escrito, tradición ante testigos y el registro o insinuación.
Según la legislación de Justiniano, la donación es un pacto legítimo, cuyo
perfeccionamiento no exige formalidad alguna, dando lugar a la condictio ex lege para
exigir su cumplimiento.
REVOCACIÓN. CAUSAS
A diferencia de las donaciones mortis causa, las inter vivos eran en principio irrevocables.
En ciertos casos excepcionales se admitió que el donante puediera dejar sin efecto la
donación, esto es revocarla.
En la época clásica, las donaciones exceptuadas de la prohibición de la ley Cincia eran
irrevocables, salvo las realizadas por el patrono al liberto que eran revocables a voluntad
de aquél.

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Para la legislación postclásica y justinianea las donaciones son irrevocables desde el
momento en que se hayan realizado con observancia de los requisitos legales. Sin
embargo, aun cuando se tratase de una donatio perfecta, se admitirán ciertos casos en
que el donante podrá dejarla sin efecto.
Excepcionalmente se llegó a admitirse su irrevocabilidad por ingratitud manifiesta del
donatario. El derecho clásico reconoció este derecho al patrono contra el liberto; se lo
otorgó después al padre y a la madre, si está no hubiera pasado a segundas nupcias. En el
decho postclásico la revocación pudo tener lugar por superviviencia de hijos y con
Justiniano llegó a adquirir carácter general.
La acción revocatoria de una donación fundada en ingratitud del donatario fue
eminentemente personal, de forma que ni podía intentarsela contra sus sucesores, no por
los herederos del donante.
CUASICONTRATOS
Gestión de negocios.
Concepto: Hay gestión de negocios (negotiorum gestio) cuando una persona (gestor)
administra uno o varios negocios de otra (dominus negotii) sin que medie consentimiento
de ésta.
REQUISITOS: La negotiorum gestio supone varios requisitos:
En primer lugar es menester un elemento de hecho, consistente en la realización por parte
del gestor de un acto o de una serie de actos, que pueden tener contenido variado ya que
pueden ser materiales (como la reparación de una casa) o jurídicos (como la celebración
de un contrato).
En segundo lugar es necesario que el gestor obre espontáneamente y sin saberlo el
dominus, pues de lo contrario habría mandato.
En tercer término es necesario que el gestor obre en interés del dominus ya que si tiene en
miras el interés propio no puede obligarlo más que en la medida en que hubiera resultado
enriquecido.
En cuarto lugar es menester que haya en el gestor la intención de crear una relación
obligatoria, pues carece de acción si obra animus donandi o por cumplir un deber de
familia.
Por último, la gestión debe ser útil al dominus, lo que significa que debe haber sido
necesaria aunque el resultado final no haya sido en definitiva el esperado.
Efectos: De la gestión de negocios ajenos surgen obligaciones de manera parecida a lo que
ocurre en el mandato.
- Obligaciones del gestor: El gestor debe, ante todo y aunque el dominus haya muerto,
ejecutar y concluir la gestión que hubiese encarado.
Está obilgado, además, a rendir cuentas y restituir todo lo que hubiese recibido para el
dominus, con sus frutos e intereses.
En la ejecución de sus obligaciones el gestor responde por su dolo, culpa grave y leve
juzgada in abstracto aunque lo hace incluso por el caso fortuito cuando encara
operaciones riesgosas que el dominus no tenía costumbre de realizar.
Si fuesen varios los gestores, no responden solidariamente.
Para exigir el cumplimiento de estas obligaciones del gestor, el dueño del negocio
dispone de la acción directa de la gestión de negocios (actio negotiorum gestorum
directa).
- Obligaciones del dueño del negocio: El dueño del negocio debe reembolsar al gestor el
importe de los gastos que hubiese realizado en la gestión y liberarlo de las obligaciones
que por tal causa hubiere contraído, obligaciones sanscionadas por la acción contraria
de la gestión de negocios (actio negotiorum gestorum contraria) ejercitable por el
gestor.

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ACTIO FUNERARIA
Quien realizaba los gastos necesarios para dar sepultura a un difunto, si hubiera
procedido con inteción de gestionar un negocio ajeno, no movido por razones de piedad y
sin que mediara mandato, podía ejercitar una acción creada por el pretor ( actio
funeraria) para obtener el reintegro del importe de los gastos realizados al efecto.
La acción era similar a la de gestión de negocios, pero procedía aunque el gesotr hubiese
actuado en contra de la voluntad del obligado a inhumar. Debía ejercitarse contra quien
hubiese sido encargado de tal tarea por el testador y, en su defecto, contra el heredero
testamentario o legítimo.
Cabe señalar, finalmente, que el titular de la actio funeraria gozaba de un privilegio
sobre los bienes de la herencia respecto de los demás créditos.
TUTELA Y CURATELA
El derecho justinianeo encuadró en la categoría general de la gestión de negocios ciertas
figuras que entrañaban casos de administración legal de patrimonios ajenos, como la
tutela y la curatela. En el derecho clásico el tutor del menor impúber respondía de su
gestión ante el pupilo por la actio tutelae, en tanto podía hacer valer su derecho frente a
éste por la actio negotiorum gestorum. En lugar de esta acción Justiniano le otorgó la actio
tutelae contraria y con ello equiparó la tutela a un cuasicontrato. La curatela del loco, del
pródigo y del menor púber engendraba en la época clásica la actio negotiorum gestorum,
pero el derecho justinianeo, con mira a la asimilación de la tutela y la curatela, confirió a
esta última institución una acción designada con el nombre de actio utilis o curationis
actio.
ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA
Concepto y requisitos: Se entiende por tal un incremento patrimonial fundado en una
causa no reconocida por el derecho, que determina una consiguiente disminución en el
patrimonio del otro.
Supone, en consecuencia, un enriquecimiento, es decir un incremento patrimonial
determinante, a su vez, de un empobrecimiento o disminución patrimonial de otra
persona. En segundo término, es menester que ello haya ocurrido sin asentimiento del
empobrecido. Finalmente, es necesario que no exista una causa que justifique tal
enriquecimiento de uno a expensas del otro.
EFECTO: Aunque desde antiguo los romanos habrían aceptado el principio de que nadie
debe enriquecerse gratuitamente a costa de otro, no dispusieron de un medio general para
corregir tal situación. Paulatinamente fue la jurisprudencia reconociendo remedios
específicos para ello, echando mano a distintas condictiones según las circunstancias que se
presentasen.
- Condictio causa data causa non secuta o condictio ob causam datorum: Era aquélla por
la que se reclamaba la devolución de lo que una persona hubiese recibido en atención a
una causa lícita que se esperaba y que no había tenido a lugar.
- Condictio ob turpem causam: La condictio ob turpem causam (condicción por causa
torpe) servía para obtener la restitución de una prestación cumplida en virtud de una
causa deshonrosa sólo para quien la recibió. La condicción no podía intentarse cuando
había torpeza tanto en el que había entregado como en el que había recibido.
- Condictio ob iniustam causam: La condictio ob iniustam causam (condicción por causa
injusta) servía para obtener la restitución de la prestación cumplida en virtud de una
causa ilícita, prohibida por el derecho.
- Condictio furtiva: También se vincula con este asunto la condictio furtiva que podía
intentar la víctima del furtum.

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- Condictio indebiti: La condictio indebiti (condicción de lo no debido) servía para lograr
la repetición de lo pagado indebidamente, si se había hecho por error de hecho o de
derecho excusable, y sin que mediara mala fe de quien lo había recibido.
El que sabiendo que no debe paga, no obstante, carece de acción de repetición pues se
juzga que ha hecho una liberalidad.
El error en cuya virtud se había hecho el pago debía ser excusable, es decir que pudiese
aceptarse que hubo razón para equivocarse. En cuanto al error de derecho, los
romanistas entienden en general que debe considerarse inexcusable, salvo en
situaciones excepcionales como el de la mujer o el menor de veinticinco años.
Para que pudiese intentarse esta condictio era menester, además; que quien hubiese
recibido el pago hubiese procedido de buena fe, es decir ignorando que recibía lo
indebido, pues si hubiese actuado de mala fe procedía en su contra la condictio
furtiva.
Mediante esta condicción se procuraba la restitución de lo que se hubiese pagado y sus
frutos, pero no los intereses por tratarse de una acción de derecho estricto.
- Condictio sine causa: La condictio sine causa (condicción sin causa) fue acordada por
Justiniano para los demás casos de empobrecimiento y enriquecimiento correlativos que
no diesen lugar a las otras condicciones.
COMUNIDAD INCIDENTAL
Cuando varias personas resultan copropietarias de una o más cosas, sin que medie
contrato en tal sentido, es decir cuando se encuentran en un estado de comunidad
incidental (communio incidens), surgen entre ellas obligaciones que se consideran nacidas
quasi ex contractu.
En el estado de comunidad incidental se da una situación similar a la de la sociedad,
resultando las mismas obligaciones para todos los comuneros: una de ellas resulta del
estado de indivisión y se da necesariamente; las otras pueden o no darse.
La obligación que existe necesariamente es la de dividir la cosa común cuando cualquiera
de los copropietarios lo pida, por entender que el estado de indivisión no puede
mantenerse indefinitivamente.
Entre las obligaciones que podían surgir accidentalmente de la comunidad incidental,
cabe mencionar ante todo la obligación de rendir cuentas que pesa sobre quien se ha
encargado de su administración, quien debe entregar a los demás las partes de los frutos
que le corresponden y tiene derecho a requerirles la contribución pertinente por los gastos
necesarios y útiles. Responde por los daños que hubiese causado por su dolo o culpa, pero
ésta es apreciada in concreto, es decir, teniendo en cuenta cómo procede en la atención de
sus propios negocios.

BOLILLA XVII
ORDENAMIENTO JURISDICCIONAL Y ACCIONES
La acción. Concepto
En el derecho romano quien se consideraba perjudicado en sus intereses concurría ante el
pretor, magistrado que le acordaba una acción. Si dicha acción era acogida judicialmente,
era porque existía un derecho subjetivo; y si había tal derecho subjetivo era porque existía,
formulado expresamente o no, un derecho objetivo que lo consagraba.
En Roma la palabra acción (actio), que originalmente significaba acto (actus), era
empleada en un doble sentido: en uno, formal, era el acto que abría el proceso, es decir, el
instrumento de que se valían las partes para el logro de la tutela jurisdiccional; en otro,
material, implicaba la reclamación de un derecho, traduciéndose en aquello que en el
léxico jurídico moderno se llama “pretensión”. Desde el punto de vista formal no hubo
para los romanos una actio, sino actiones particulares con denominaciones diversas.

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La definición típicamente romana de la acción concuerda con el sentido material de ella y
se debe a Celso, quien dice que la “acción no es otra cosa que el derecho de perseguir en
juicio lo que a uno se le debe”.
CLASES
Acciones in rem, in personam y mixtas: Son acciones in personam las inherentes a los
derechos personales (obligaciones) y se dan contra un adversario jurídicamente
determinado, que pretende desconocer los deberes que para él surgen de una relación
obligacional.
Son acciones in rem las que protegen derechos sobre cosas (derechos reales) o amparan
facultades especiales derivadas de las relaciones de familia o del régimen sucesorio. Se
ejercitan contra cualquier individuo que pretenda poner obstáculos al ejercicio del derecho
del titular.
Las llamadas acciones divisorias (familiae erciscundae, communi dividundo y finum
regundorum) no caían estrictamente en ninguna de ambas categorías las llamaron
acciones mixtas, a las vez reales (porque perseguían la atribución exclusiva de ciertos
bienes a determinadas personas), y personales (porque también buscaban el reparto
proporcional de gastos, utilidades, frutos, etc.)
Cabe mencionar que, según Ulpiano, las acciones in personam se conocen con la
denominación genérica de condictiones y las in rem de vindicationes.
Acciones civiles y honorarias: Esta clasificación alude a la fuente de donde cada acción
surge: son civiles las creadas por el derecho civil, a las que el magistrado no hace otra cosa
que dales aplicación práctica incluyéndolas en el edicto. Son honorarias lsa que consagran
los magistrados en ejercicio de su iurisdictio, ya sea modificando alguna acción civil o
creando lisa y llanamente una nueva. Las honorarias a su vez pueden ser edilicias (si
provienen del edicto de los ediles curules) o pretorianas (si provienen del edicto del pretor).
Acciones directas, útiles, ficticias, in ius e in factum: Se decía útil la acción aplicada a un
supuesto distinto a aquél para el cual había sido originariamente constituida.
Son acciones ficticias aquéllas en las que se fingía que alguno de los elementos de la
relación originaria, para la cual la acción había sido creada, existía, aunque en realidad
no fuese así.
Llamábase directas al tipo originario de acciones, aplicadas precisamente en los supuestos
para los que habían sido creadas, y en los que se verificaba la existencia de todos los
requisitos pertinentes.
Las acciones in ius, también denominadas vulgares, fueron las que se aplicaban a las
situaciones conocidas y contempladas por el derecho civil.
Eran acciones in factum las que no se fundaban en relaciones de las conocidas por el
derecho civil, sino que tutelaban relaciones nuevas, de hecho, solamente contempladas por
el pretor.
Acciones reipersecutorias, penales y mixtas: Esta clasificación busca distinguir entre las
acciones según el fin perseguido por el demandante al ejercitarlas. Si buscan hacer volver a
su patrimonio un bien que ya no tiene, sin procurarle enriquecimiento, son
reipersecutorias, como por ejemplo la reivindicación. Si persiguen una indemnización
pecuniaria son penales y si participan de ambas características enunciadas son mixtas.
Acciones simples, del doble, del triple y del cuádruple: Si el demandante, y posteriormente
el pretor al redactar la fórmula, han dejado en manos del juez el determinar el monto de
la condena que se pretende, se dice que se trata de acciones simples, sea cual fuere la cifra
a la que eventualmente llegue aquélla.
Pero si se establece la posibilidad, para el caso que prospere la acción, de condenar al
accionado al pago del doble, el triple o el cuádruple del valor estimado en la demanda, se
dice que las acciones son, respectivamente, del doble, del triple o del cuádruple.

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Acciones de derecho estricto y de buena fe: División ésta que se vincula con la existencia de
actos y negocios jurídicos de derecho estricto, que engendran obligaciones cuyo contenido
está expresamente determinado por la ley y cuyo cumplimiento ha de ajustarse
rigurosamente a lo convenido o pactado; y actos o negocios de buena fe, que dan lugar a
obligaciones cuyo contenido no está previamente establecido ni por la ley ni por las partes,
encontrándose el deudor obligado a todo lo que la buena fe exija que se cumpla entre
personas honradas, fieles y mantenedoras de la palabra dada.
Acciones arbitrarias: A consecuencia del incoveniente que implicaba la condena pecuniaria
en aquéllos juicios en que se demandaba la restitución o exhibición de una cosa
determinada, acostumbró el magistrado anteponer a las acciones que perseguían tales
objetivos –restitución o exhibición- una cláusula por cuyo medio el juez sólo condenaría a
pagar una suma de dinero si no prosperase la orden que él impartía al demandado de
restituir o exhibir. Las acciones a las que se insertaba semejante cláusula se denominaron
“arbitrarias”.
Acciones perpetuas y temporarias: En el derecho antiguo se entendía que eran perpetuas
las acciones cuyo ejercicio no estaba supeditado a ningún plazo determinado, y
temporales las que debían ser interpuestas dentro de un cierto término; siendo en esa
época por lo general perpetuas las acciones civiles y temporales las honorarias. Con la
generalización del concepto de prescripción varió la distinción y comenzó a llamarse
perpetuas a las acciones que prescribían en plazos superiores a treinta años, y temporales
a las demás.
Acciones populares y privadas: Son acciones populares las establecidas para la defensa de
un interés público y que por consiguiente cualquier ciudadano tenía derecho a ejercitar.
Eran privadas, en cambio, todas las otorgadas a los particulares para proteger sus
derechos subjetivos propios.
Acciones directas y contrarias: Existen relaciones jurídicas de las que, al margen de la
acción que pudiera concederse contra el sujeto normalmente obligado, surgían otras a
favor de éste y en contra de quien es normalmente el acreedor, para reclamarle el
reembolso de los gastos realizados y los perjuicios sufridos por el deudor. Se dice que las
primeras son directas y las segundas contrarias.
Acciones ex contractus y ex delicto: Las primeras son las que tienden a lograr el
cumplimiento de una obligación nacida de un contrato. Las segundas de una nacida en
virtud de un delito.
EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN
Existen hechos jurídicos que tienen influencia directa sobre la acción, a la que hacen
desaparecer, acabando con ello con el derecho sibjetivo que la misma protegía, o al menos
con su exigibilidad. Tal extinción puede operarse de pleno derecho (ipso iure), o por vía de
excepción (exceptiones ope).
La prescripción: Originalmente las acciones civiles eran perpetuas, y las honorarias
limitadas temporalemte al año útil durante el cual estaba en vigencia el edicto que las
consagraba. Pero con el andar del tiempo va generalizándose el principio que establece
que el transcurso del tiempo, combinado con la inactividad del titular de un derecho (en
este caso la acción) extingue el mismo.
La cosa juzgada: Es principio tradicional del derecho romano que no se podía ejercitar dos
veces una misma acción por igual objeto y causa y entre las mismas partes. Una vez que
algo ya fue juzgado, no puede volver a ser considerado judicialmente, siempre que se dé
la triple identidad: igual causa, iguales personas, igual objeto reclamado.
La litis contestatio: La traba del litigio, esto es el hecho de contestarse una demanda, en
del derecho clásico, concluía con la acción ejercitada que no podía volver a promoverse,

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porque ya había sido usada. El efecto extintivo de la litis contestatio no existe ya en el
derecho justinianeo.
La concurrencia de acciones: Cuando de una misma relación jurídica surgían varias
acciones, pero encaminadas todas a un mismo fin, el empleo de una de ellas extingue a las
demás.
El pacto de no pedir: Cuando entre las partes de una relación jurídica se ha convenido no
reclamar nada en virtud de ella, dicho pactum de non petendo extingue las acciones que
de la citada relación habrían surgido. El pacto puede ser general, o a favor de una
determinada persona; y temporal, por un cierto tiempo, o perpetuo.
El juramento: En el derecho justinianeo, el juramento produce a favor de quien lo ha
prestado una excepción, la exceptio ius iurandi, que lo restringe a lo que ha jurado y
termina definitivamente con el litigio dentro del cual se produce.
La muerte: Muerto el sujeto, por lo general sus acciones se transmiten a los sucesores. No
obstante hay algunas que son personalísimas, como por ejemplo la de injurias, o la de
divorcio, que no pasan a los herederos y se extinguen con la muerte de su titular.
EL PROCESO
En Roma existieron, a lo largo de los siglos, tres distintos sistemas procesales. Dos de ellos,
ordinarios, que fueron procesos privados, por ello se los conoció como el ordo iudiciorum
privatum: las acciones de la ley y el sistema formulario. El restante, proceso de carácter
público, era el sistema extraordinario: la cognitio extra ordinem.
En los dos sistemas ordinarios, en vigencia hasta Diocleciano bajo cuyo mandato se
generaliza el sistema extraordinario, el proceso tenía dos fases:

La primera, llamada in iure, tenía sólo el fin de crear la relación procesal y fijar los
términos de la controversia.

Esta fase inicial, que la tramitaba el magistrado, se cerraba con la litis contestatio. La
segunda fase del proceso, denominada in iudicio o apud iudicem, se desarrollaba ante un
juez privado y se destinaba a todo lo concerniente a la prueba y a la sentencia,
ajustándose al programa procesal que había sido ordenado en la anterior etapa.
El sistema de las acciones de la ley, caracterizado por un riguros formalismo verbal en el
que las partes hacían sus respectivas declaraciones por medio de solemnes recitaciones,
tenía su fundamento legal en las acciones que derivaban de las XII Tablas. La reforma de
este procedimiento se inicia con la sanción de la lex Aebulia (130 a. de C.), que introdujo
como facultativo el procedimiento formulario.
Con el advenimiento de este nuevo sistema se desecharon las palabras rituales propias de
las acciones de la ley y la elección de la actio que hiciera el actor tuvo como columna
vertebral la fórmula que se redactaba por escrito y suministraba al juez la precisa
infromación sobre el objeto y contenido del juicio que tenía que sentenciar. Esta fórmula
ofrecía una gran elasticidad y fue susceptible de adaptarse a las múltiples necesidades de
un complejo ordenamiento jurídico.
Una amplia reforma en la esfera procesal fue llevada a cabo por las leyes augustales Iulia
iudiciorum privatorum et publicorum que abolieron totalmente el sistema de acciones de
la ley. A partir de entonces sólo subsistió el procedimiento formulario pero junto al mismo
se desarrolló a partir de Augusto un procedimiento, basado en el derecho imperial, en el
que la indagación y la sentencia incumbían a un funcionario público (cognoscere).
Avanzado el principado, el sistema formulario fue cayendo en desuso, primeramente en
las provincias, después en Italia y en la primera mitad del siglo III en la misma Roma.
Desde Diocleciano el proceso cognitorio prácticamente eliminó al formulario, el cual recibió

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el golpe de gracia cuando en el año 342 Constancio suprimió las fórmulas en la
impetración de las acciones. En tiempo de Justiniano la cognitio extra ordinem completó su
desarrollo y se convirtió en un procedimiento en el que la preeminencia del juez
funcionario frente a las partes se acrecentó considerablemente.
CLASES DE PROCESOS
Procesos civiles y criminales: El proceso público –equiparable al actual proceso penal-
presentaba dos caracteres distintivos: el primero, que era siempre iniciado por el
magitrado o por cualquier ciudadano, lesionado o no, que actuaba en representación de
la colectividad interesada en que el hecho delictuoso obtuviera la debida sanción; el
segundo, que la decisión del juicio correspondía en todos los casos a un órgano estatal
investido de jurisdicción. El proceso privado –comparable al proceso civil de nuestros días-
se iniciaba siempre a instancia de la parte demandante, pues en el mismo predomina el
interés particular, y la decisión no estaba a cargo de un órgano jurisdiccional, sino de un
juez privado que los litigantes designaban y a cuya sentencia se comprometían a
someterse en virtud de una convención arbitral (litis contestatio)
Procesos de jurisdicción voluntaria y contenciosa: Eran de jurisdicción contenciosa los
litigios en los que existía una contienda de partes, cada una con un interés contrapuesto.
En los de jurisdicción voluntaria en cambio, no había propiamente disputa o litigio, y eran
resueltos directamente por el magistrado mediante una simple declaración judicial, como
por ejemplo, cuando se nombraba un tutor.
Lugar de los procesos
Antiguamente el lugar donde se administraba justicia era el foro, y concretamente dentro
de él, el sitio en donde tenían lugar las asambleas populares, llamado por ello comitium.
Allís se traía la silla curul, ubicándola encima de una plataforma, para que se sentase el
magistrado. El juez privado se ubicaba en el mismo lugar, cuando le tocaba intervenir,
pero sin derecho a sentarse en la silla curul.
Ya en la época imperial, los magistrados ejercían su oficio en lugares cerrados, como los
pórticos de edificios públicos o dentro de las basílicas.
TIEMPO DE LOS PROCESOS
No todos los días eran hábiles para administrar justicia. En un principio sólo en los días
fastos (cerca de cuarenta por año) podía el magistrado pronunciar las palabras do, dico,
addico dando curso al proceso; mientras que los nefastos (unos sesenta) eran inhábiles por
estar consagrados a fiestas religiosas. Los restantes eran días intermedios, pudiéndose
litigar en algunas horas sí y en otras no.
Marco Aurelio estableció un calendario judicial, fijando en doscientos treinta los días en
que se podía ejercer la jurisdicción ordinaria, quedando permitido en los restantes sólo
cumplir actos de índole extraordinaria. Justiniano llevó el calendario a doscientos cuarenta
días hábiles, previéndose dos meses de vacaciones (feriae) y algunos días de fiestas
religiosas y civiles.
El día procesal abarcaba desde el alba hasta la puesta del sol.
LA DEFENSA PRIVADA DE LOS DERECHOS
Como supuesto excepcional, para aquéllos casos en que acudir al trámite de un juicio
hubiera implicado la pérdida lisa y llana del derecho por el retraso que el litigio traería
aparejado, se permitió a los ciudadanos acudir al pretor quien, verficadas ciertas
condiciones, autorizaba ciertos remedios de carácter excepcional. Estipulaciones
pretorianas: En ciertas ocasiones el pretor obligaba a los litigantes a celebrar
estipulaciones que se calificaron de pretorias. Perseguían una triple finalidad: asegurar el
resultado del pleito, proveer de acción a situaciones carentes de ella, y por último,
garantizar la comparecencia en juicio. El cumplimiento de estas estipulaciones podía
exigirse por medio de la acción propia del contrato, la actio ex stipulatu.

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Puesta en posesión: Reciben el nombre de missiones in possessionem las resoluciones
dictadas por los magistrados dotados de imperium por las cuales se colocaba a una
persona en posesión de los bienes de otra.
Interdicto: Los interdictos, nacidos para amparar relaciones de derecho público y
trasladados por el pretor al campo del derecho privado, consistían en mandatos u órdenes
que el magistrado impartía con carácter de obligatorio para las partes en virtud de su
imperium. Tenían carácter condicional, pues si existía una determinada relación o se
presentaban ciertas circunstancias fácticas, el pretor ordenaba o prohibía algo. Los
interdicta fueron medidas policiales o administrativas urgentes que tendían a evitar
perturbaciones en el orden jurídico.
El procedimiento interdictal se desarrollaba in iure ante el magistrado, con la presencia de
las partes, es decir, el solicitante y su contradictor. Expuestos los hechos por el primero, el
magistrado concedía el interdicto sin indagar si eran o no ciertos, pudiendo ordenar que se
realizasen determinados actos, como restituir una cosa o exhibirla, e igualmente prohibir
la realización de ciertos actos. De ahí que los interdictos se clasificasen en restitutorios,
exhibitorios y prohibitorios, según los efectos que el mandato del pretor produjera.
Restitución por entero: Se denominaba restituto in integrum al pronunciamiento de un
magistrado por el cual disponía volver la situación jurídica al estado en que se encontraba
antes de producirse un cierto hecho o acto jurídico. No era un remedio universal, se la
admitía para dejar sin efecto actos realizados por personas que pedecían al verificarlos de
los vicios de dolo, violencia, intimidación, error inexcusable, minoridad, fraude, capitis
deminutio, o estaban ausentes por causa de la Republica.
LOS MAGISTRADOS Y LOS JUECES
Originariamente la fase in iure tuvo lugar ante los reyes, entonces magistrados supremos
de Roma, y posteriormente ante los cónsules, al caer la monarquía. Creada hacia el 367 a
J.C. la pretura, la jurisdicción se confió a los pretores, distinguiéndose muy pronto entre los
pretores urbanos (intervenían entre ciudadanos romanos) peregrinos (participaban en
litigios entre romanos y extranjeros o estos últimos entre sí), y especiales (para presidir
ciertos tribunales, o para determinados asuntos específicos, particularmente tutelas y
fideicomisos).
Al lado de ellos, los ediles mantenían algunas funciones judiciales, sobre todo en materia
de ventas públicas de esclavos y animales. Constituido el Imperio, los nuevos magistrados,
el prefecto del pretorio y de la ciudad, fueron investidos de a poco de las facultades que
primitivamente habían correspondido a los pretores.
En los municipios del resto de Italia, se ocupaban de la etapa in iure magistrados locales,
en número de dos o cuatro: los duumviri (si eran dos), o los quatuorviri iuridicundo (si eran
cuatro). Pero unos y otros sólo tenían competencia para asuntos que no sobrepasasen los
quince mil sestercios.
En las provincias los presidentes o gobernadores ejercían la facultad jurisdiccional. Los
cuestores hacían, poco más o menos, el papel de ediles.
Así quedaba en manos de estos funcionarios, electivos y periódicos, el desarrollar la parte
inicial de los procesos, recibir la demanda y la contestación; pero los mismos quedaban
liberados de la parte más engorrosa, cual era la de aceptar las pruebas, examinar los
hechos y dictar sentencia.
Entre los jueces nombrados para cada asunto mencionemos al iudex, arbiter y
recuperatores. Se confiaba al iudex, juez en sentido estricto, los procesos que se reducían a
la solución de una cuestión precisa de derecho, sonde no entraba ninguna otra
consideración. Se llevaban, en cambio antre el árbitro, o árbitros porque generlamente
eran varios, los litigios donde era necesario apreciar según la buena fe, y para los que
había necesidad de tener poderes más extensos.

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Tanto jueces propiamente dichos cuanto árbitros eran elegidos por las partes de listas
confeccionadas por el pretor. Luego de verificada la elección el pretor la confirmaba (o la
hacía directamente él, si los litigantes no se ponían de acuerdo), confiriendo al designado
la potestad de juzgar.
En cuanto a los recuperatores, parecen haber sido jueces nombrados para los litigios en
que intervenían peregrinos, aunque en la época clásica también se los habría llamado
para resolver procesos entre ciudadanos. Siempre estaban en número impar, y siempre los
había versados en el derecho de cada una de las partes (por aquello de la personalidad de
las leyes y por el derecho que cada persona tenía a ser juzgada conforme su legislación) y
alguno en un derecho neutral, destinado a desempatar, en su caso.
Había un tribunal permanente, compuesto por diez personas, los decemviri stilitus
iudicandis, y otro por alrededor de cien, los centumviri. El primero tenía como función
aparentemente el intervenir en todas las causas que versaran sobre libertad y ciudadanía;
en tanto que el segundo, integrado por tres representantes de cada una da las treinta y
cinco tribus y presidido por los decemviros, o en ocasiones por un pretor con la presencia de
aquéllos, tenían como cometido los litigios que versaran sobre cuestiones de estado de las
personas, propiedad y sucesiones.
Bajo el sistema del procedimiento extraordinario los jueces podían, en caso de recargo de
trabajo, confiar el examen de los asuntos de poca importancia a los llamados jueces
pedáneos, iudices pedanei, los que conformaban una especie de magistratura inferior.
POTESTADES DE LOS MAGISTRADOS
No habiendo existido en Roma el moderno criterio de la división de los poderes del Estado;
la jurisdicción, potestad de administrar justicia, coexistía de ordinario en los magistrados
junto con otros poderes meramente administrativos.
Imperium merum: Engloba las atribuciones de los magistrados superiorres, concedidas
bajo la lex de imperio. Es un poder de administración y policia del que depende la
facultad de aplicar castigos corporales y la potestad de utilizar la fuerza pública para
hacer cumplir las providencias adoptadas en el ejercicio de la función.
Iurisdictio: La jurisdicción era la función judicial propiamente dicha, la potestad de
administrar justicia.
Imperium mixtum: Comprendía la suma de las dos potestades anteriores, aludiendo a los
magistrados (en principio los superiores, como los pretores) que acumulaban imperium
merum e iurisdictio.
LAS PERSONAS EN EL PROCESO
Partes: En todo litigio las partes intervinientes son siempre por lo menos dos; una es el
demandante o actor y la otra el demandado, accionado o reo. Para ser parte, en el sentido
procesal, es necesaria una determinada capacidad, capacidad de que sólo gozó en un
principio el pater familias, aunque la regla poco a poco fue atenuándose.
La intervención en juicio era personal e indelegable bajo el sistema de las acciones de la
ley, principio que fue cediendo con el tiempo de modo que ya en el procedimiento
formulario se comenzó a admitir la posibilidad de representación, mediante apoderado
nombrado para cada asunto (cognitor) o para una serie de ellos (procurator).
Auxiliares de la justicia: Cada magistrado romano tenía un conjunto de asesores que le
ayudaban en el ejercicio de sus funciones. La jurisdicción no podía ser una excepción, y así
hallamos los assesores,tanto para magistrados como para jueces. Su consejo no era
obligatorio, a menos que se tratase de jurisconsultos dotados del ius respondendi y sus
opiniones fueran coincidentes de ser varios.
Abogados: Tanto si las partes actúan en el proceso por sí mismas, como si lo hacen por
medio de representantes, les es posible valerse del asesoramiento técnico de los abogados

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(advocatus), llamados también oradores (oratores), jurisperitos (jurisperitii), escolásticos
(scholastici) y togados (togati).
Eran especialistas en cuestiones jurídicas, elegidos para hablar en nombre de sus
defendidos generalmente en virtud de sus buenas dotes oratorias, o su elevada posición
social.
Su función era en principio gratuita, aunque pronto se generalizó la práctica de
retribuirlos bajo la apariencia de regalos, los que generalmente se hacían en especie (vino,
alimentos, obras de arte, joyas, esclavos, etc.). A tales objetos se los llamaba honorarios,
honorarium, interpretándose que éstos, por se voluntarios de quien los daba, no privaban
a la función de su carácter de gratuidad. Nerón los declaró obligatorios.
Ya en la época justinianea los abogados aparecen organizados en asociaciones ( collegia),
cuyos miembros gozaban de importantes privilegios, y eran los únicos autorizados a litigar
ante los tribunales superiores.

BOLILLA XVIII
SISTEMAS PROCESALES
Sistema de las acciones de ley. Concepto
El sistema procesal más antiguo del que se tiene noticia en Roma, fue el de las acciones de
la ley, las legis actiones, llamadas así porque, o bien provenían de la ley o bien se
acomodaban a los términos de las mismas leyes.

CARACTERISTICAS
- Está dividido en dos etapas distintas, una ante el magistrado (in iure), y la otra ante el
juez (apud iudicem)
- Solo puede ser ejercitado por ciudadanos romanos, dentro de la ciudad de Roma o en el
radio de una milla de sus murallas, por ante magistrados y jueces romanos.
- Sólo se utiliza para hacer valer derechos subjetivos reconocidos por el derecho civil
romano.
- El formalismo era riguroso, y constreñía a repetir textualmente las palabras contenidas
en la fórmula legal, so pena de perder el litigio.
- Todo el trámite del proceso era oral
- La condena era siempre pecuniaria. Vale decir que no consistía en la cosa objeto del
litigio, sino en el pago de una cantidad de dinero.
- La intervención en los litigios era siempre personal, no existiendo la representación.
CLASIFICACIÓN
Cinco son las acciones de la ley de que tenemos noticia. Tres de ellas son declarativas,
llamadas así porque mediante ellas se pretendía el reconocimiento en juicio de un derecho
controvertido; y dos ejecutivas, denominadas de tal manera porque constituían formas
especiales para ejecutar o hacer valer derechos subjetivos cuya existencia había sido ya
previamente establecida.

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Acción por apuesta sacramental
La legis actio per sacramentum, tal su denominación clásica, podía ser in rem o in
personam, según se pretendiese hacer valer derechos reales o familiares por una parte, o
se persiguiese el cumplimiento de una obligación personal.
Es la acción declarativa general, vale decir que se la empleaba ordinariamente, cuando no
existía para la causa algún proceso especial.
El proceso comienza con la in ius vocatio, llamamiento que el actor hace el demandado a
fin que éste le siga ante el magistrado para ventilar la causa. El accionado puede
obedecer y acudir a la reunión, o dar un vindex que garantice su asistencia en el momento
oportuno, so pena de verse obligado a pagar una cantidad igual a la que era reclamada
en el litigio.
De no comparecer el demandado, y negarse a suministrar el garante, el actor tomaba
testigos ante los cuales podía obligar por la fuerza la concurrencia del remiso.
Llegadas las partes a la presencia del magistrado, ante el cual debía llevarse también la
cosa objeto del juicio o al menos algo que la representase, debían pronunciar ciertas
palabras sacramentales. Así el que reclamaba el bien objeto del litigio debía tocarlo con
una varita mientras lo aferraba con la otra mano, al tiempo que decía: “digo que esta
cosa es mía en virtud del derecho quiritario, por causa legítima, como lo digo ante ti, lo
somento a mi vara”.
Llegaba entonces el turno del adversario, quien decía y hacía lo mismo. A menos que
optase por callar, caso en el cual el pretor adjudicaba sin más trámite el bien al
reclamante –addictio- con lo que terminaba el pleito.
En este estado, el magistrado ordenaba a ambos litigantes soltar la cosa, sucedido lo cual
tenía lugar un nuevo intercambio de frases rituales entro los dos. Después de ello tenía
lugar la apuesta sacramental, realizada entre los litigantes, cuyo importe era
originariamente puesto en poder de los pontífices mientras se sustanciaba la causa, los que
–terminado el litigio- la devolvían al vencedor y retenían la del vencido.
Llevada a cabo la apuesta sacramental, sea cual hubiese sido su forma, el magistrado
atribuía la posesión de la cosa a uno de los litigantes. Éste estaba en consecuencia
obligado a suministrar a su contrario garantías, preades litis et vinciciarium, que
asegurasen la restitución del bien y sus frutos en el caso de resultar vencido en definitiva.
Luego se procedía al nombramiento del juez, cosa que originalmente tenía lugar de
inmediato y que luego una ley Pinaria de fecha desconocida difirió en treinta días.
Como todo el procedimiento se hacía oralmente, las partes antes de abandonar el recinto
donde habían estado litigando, tomaban por testigos a las personas presentes a fin de que
las mismas pudiesen, de ser necesario, suministrar delante del juez la narración de loque
había sucedido ante el magistrado. Esto recibía el nombre de litis contestatio, e implicaba
la extinción del derecho que había sido ejercido por el accionante en el juicio, derecho que
era sustituido por otro nacido ahora del juicio en sí, de la litis contestatio.
La segunda estapa, apud iudicem, del pleito tenía lugar ante el juez, con la presencia de
los testigos que habían asistido a la primera fase. Se desarrollaba en la plaza pública, y
durante la misma el juez oía a las partes, verificaba y merituaba las pruebas por ellas
presentadas, sin poder requerir él mismo nuevas probanzas, y antes de la caída del sol
dictaba sentencia, aunque podía diferir el pronunciamiento de ésta, o directamente no
fallar, declarando bajo juramento que el caso no le parecía claro.
La sentencia era oral, y se limitaba a manifestar cuál de los dos litigantes había apostado
correctamente y cuál no. El vencedor recogía su apuesta, perdiendo el vencido la suya y –
si era poseedor interino de la cosa- se quedaba con ella. Si el fallo había beneficiado a
quien no poseía la cosa, la parte victoriosa no podía obligar al poseedor a restituirla. En
estos casos debía dirigirse al magistado el cual nombraba tres árbitros para que la

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valuaran al igual que a sus frutos. Tal la suma que debía pagar el perdedor, doblada en el
caso de los frutos, contando para ello el acreedor con la garantía que aquél había
prestado cuando el pretor le entregó el bien objeto de juicio al producirse la litis
contestatio. Para ello, para lograr el cobro, el interesado podía recurrir a la acción de la
ley por aprehensión corporal.
ACCIÓN POR PEDIDO DE JUEZ
La legis actio per iuducis postulationem, era un procedimiento declarativo especial. En la
misma se desarrollaba la citación y comparendo de las partes ante el magistrado de modo
similar a lo que acontecía en la acción por apuesta sacramental. Pero el procedimineto se
diferenciaba de aquélla en que no se realiza la apuesta, sino que los litigantes peticionan
el nombramiento inmediato del juez o árbitro, con lo que se evitan el desembolso del
importe a apostar y la eventual pédida definitiva del mismo para quien fuese vencido en
el litigio.
Según Gayo solamente se utiliza este tipo de acción en los siguientes casos:
- Cuando se trata de reclamar lo que es debido en virtud de un contrato verbal solemne
(stipulatio)
- Cuando se pide la división de una herencia (actio familiae erciscundae)
- Cuando, por imperio de una ley Licinia, se solicitaba la división de una cosa común
(actio communi dividundo)
Acción por emplazamiento de pago
Fue creada para reclamar el pago de créditos que tuviesen por objeto sumas de dinero. El
procedimiento fue extendido a los litigios donde se reclamaban cosas ciertas y
determinadas.
No es necesario que el demandante exprese la causa en virtud de la que acciona.
Simplemente vasta que indique que ejecuta un crédito de las carácterísticas apuntadas
más arriba.

ACCIÓN POR APREHENSIÓN CORPORAL

La legis actio per manus iniectionem se aplica a quien había sido vencido en un juicio y
condenado al pago de una determinada cantidad de dinero (llamdo iudicatus). Como
derivaciones, se admitió su empleo en contra del confeso ( confessus), esto es aquél que
había reconocido expresamente su deuda al ser citado ante el pretor; y del condenado en
virtud de acción de petición de juez o árbitro (damnatus).
Algunas leyes posteriores extendieron esta vía de ejecución a otras situaciones de forma tal
que la misma se convirtió en la acción ejecutiva general.
Una vez perdido el juicio, el condenado podía optar tres líneas de conducta:
- Pagar y liberarse
- Conseguir un vindex (fiador) solvente que lo desobligase, haciéndose personalmente
cargo del proceso y negando que del mismo haya surgido obligación válida alguna.
Con esto se obtiene un nuevo juicio, ahora entre el ganador del anterior y el vindex,
que de ser perdido otra vez por éste le acarreará un condena del doble de la primera.
Esto recibía el nombre de revocación por el doble (revocatio in duplum).
- No pagar, no nombrar vindex, caso en que quedaba abierta al acreedor la acción
ejecutiva por aprehensión corporal.
Quien había sido condenado a pagar una suma de dinero, después de treinta días de
espera era llamado a juicio por el acreedor y si no prestaba garantía era asignado
(adictus) por el pretor al mismo acreedor, quien adquiría un poder sobre el ejecutado. Si

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después de sesenta días nadie lo rescataba, se le podía dar muerte o reducirlo a la
condición de esclavo para ser vendido trans Tiberim.
Acción por toma de prenda
Fue la legis actio per pignoris capionem la otra acción ejecutiva del procedimiento de las
acciones de ley. Autorizaba al acreedor a apoderarse de alguna cosa del deudor para
satisfacer con ella su crédito, importando una suerte de embargo realizado por el acreedor
por propia mano, sin intervención de autoridad alguna.
Gayo enumera los casos en que podía utilizársela:
- Contra el que, habiendo comprado una res para sacrificar a los dioses, no pagó su
precio.
- Contra quien no aboanse el alquiler de una caballería.
- Los publicano, cobradores de impuestos, la tenían contra los contribuyentes morosos.
- Los soldados la tenían para cobrar el importe de sus sueldos, en contra del jefe que los
hubiese reclutado.
- Se la tenía asimismo para perseguir el cobro del ius equestre y del ius hordearium.
EL SISTEMA FORMULARIO. CONCEPTO
El procedimiento formulario constituía el sistema procesal propio de los períodos preclásico
y clásico y que al ser abolidas las acciones de la ley el empleo de las fórmulas sirvió para
hacer valer toda clase de pretensiones.
En virtud de una lex Aebutia se introdujeron en el procedimiento civil romano la práctica
de las fórmulas escritas presentadas por las partes para reemplazar a las rígidas fórmulas
verbales del procediemiento de las acciones de ley.
Las fórmulas eran breves escritos que el magistrado transmitía al juez para que tuviera
una orientación en el modo de decidir el litigio. Al magistrado sólo le cabía aceptar o
rechazar la fórmula aportada por los contendientes. El procedimiento per formulam tuvo
su origen en el ius honorarium y en el ius gentium. El pretor, con el papel decisivo en el
proceso, fue quien imprimió un nuevo rumbo al ordenamiento procesal romano, y
valiéndose de su poder jurisdiccional pudo llevar a cabo su trascendental obra de reforma
del añoso ius civile.
El sistema de las fórmulas se mantuvo dentro de los moldes civilísticos, sustituyendo la
fórmula verbal por la escrita.
Caracteres
- Se encuentra dividido en dos etapas, ante el magistrado y el juez.
- Es predominantemente oral, aunque tiene una sola parte escrita: la fórmula, que le da
el nombre.
- Es formal, desde que las partes han de servirse de las fórmulas previamente redactadas
por el pretor, aunque no es sacramental como el sistema de las acciones de la ley, no
imponiendo en consecuencia el deber de recitar textualmente palabras solemnes.
- Las fórmulas son públicas.
- La fase in iure es pública. La etapa apud iudicem es en cambio privada.
- Por la vía del procedimiento formulario se podían ventilar acciones basadas tanto en el
derecho civil quiritario, cuanto en el de gentes.
Procedimiento ante el magistrado
Habría existido antes del trámite judicial propiamente dicho una notificación
extrajudicial, hecha por quien iba a demandar a su futuro accionado, a fin de intentar un
acuerdo que evitase el litigio.
De no solicionarse amigable la cuestión, daba comienzo el proceso propiamente dicho, el
que se iniciaba con la citación que el actor hacía al reo para que se presentase a juicio,
citación que se denominaba in ius vocatio. Este debía comparecer, o suministrar un vindex
que garantizase su presentación posterior.

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Los litigantes podían hacerse representar, no estando obligados a presentarse
personalmente en el juicio.
Presentes las partes o sus representantes ante el magistrado, se inicia el proceso
propiamente dicho. El demandante expone su pretensión e indica en el edicto la fórmula
que desea utilizar, lo que recibe el nombre de editio actionis.
Cabía la posibilidad de que el actor necesitase, antes de elgir la fórmula, aclarar algunos
puntos esenciales para delimitar el futuro pleito. A tales fines podía dirigir al accionado
preguntas, que recibían el nombre de interrogationes in iure, que éste no podría rehusarse
a contestar.
Cabía la posibilidad que las partes se exigiesen juramentos, que podían ser de distintos
tipos:
Iusiurandum calumniae: Requerido por el demandante para que el demandado jurase
que no se oponía a la demanda simplente “por calumnia”, esto es a sabiendas que no
tenía razón. Igualmente podía solicitarlo éste de aquél.
Iusiurandum necessarium: Mucho más importante que el anterior consistía en que el
demandante, o en ciertos casos el damandado, exigían al contrario juramento acerca de si
era verdad aquello que en su contra se afirmaba.
En definitiva, implicaba sujetar el resultado del juicio al juramento, ya que puesto en la
circunstancia de jurar el damandado podía, o bien pagar lo que se le reclama y no
prestarlo(con lo que el pleito se acaba), jurara que lo que se le reclama no es debido (caso
en que el litigio finaliza con su victoria) o pedir que jure a su vez el actor, el cual debe
hacerlo sujeto a las mismas consecuencias.
Iusiurandum voluntarium: De no haberse requerido las partes juramentos, el magistrado
resolvía mediante un decreto si concedía o no la fórmula solicitada, decreto que recibía el
nombre de datio actionis o denegatio actionis, según el caso.

CONCEDIDA LA FÓRMULA, EL DEMANDADO PODÍA ASUMIR DISTINTAS ACTITUDES:

- Desentenderse de la cosa objeto del litigio, la que era entonces entregada al
demandante (missio in bona).
- Aceptar que el actor tenía razón (confessio in iure), con lo que se le consideraba
condenado y se acababa el pleito.
- Defenderse, negando los argumentos del contrario, con lo que el litigio continuaba.
Cumplida esta estapa, se procedía a redactar la fórmula, fijando sus términos definitivos
en una tablilla de cera que llevaba en su cara interna el texto de la fórmula, y en la
externa los sellos de las partes y testigos.
La fórmula. Sus partes
En esencia no es otra cosa que una instrucción, un pequeño documento redactado por
escrito que el pretor dirige al juez a quien delimita la cuestión cuya resolución se
encomienda, concediéndole facultades para ello, absolviendo o condenando al
demandado.
Dentro de una fórmula se distinguían las partes principales, que jamás podían faltar, de
las accesorias, cuya existencia dependía del hecho de que las partes las introdujesen en el
litigio.
Eran principales:
La designatio: Designación del juez, árbitro o tribunal que había de dirimir la causa.
La demonstratio: Era una exposición, por lo general breve, de los hechos en que el
demandante ha fundado la acción.

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La intentio: Contiene la pretensión del actor, transformándose en el nudo mismo de lo que
debía resolver el juez: acogerla o no.
La condemnatio: Es la parte de la fórmula que concede al juez el poder de absolver o
condenar al demandado. La condena es siempre el pago de una cantidad de dinero, y
puede ser cierta o incierta.
La adiuticatio: En las acciones divisorias, que consiste en la facultad conferida al juez para
fraccionar una cosa atribuyendo la propiedad de las partes en que ésta ha sido
subdividida, o algún otro derecho real, a los litigantes. Comprende también la facultad de
condenar.
ERAN PARTES ACCESORIAS:
Las praescriptio: Tenía por objeto intruir al juez para que apreciara ciertas circunstancias
que en el supuesto de comprobarse su existencia, si no fueran tenidas en cuenta por el
sentenciante, se llegaría a un veredicto injusto o perjudicial, ya para el actor, ya para el
demandado.
La exceptio: Son las defensas que articula el demandado. Podían se perentorias o
dilatorias. Eran perentorias cuando tendían a neutralizar de modo definitivo la demanda
la que –prosperando la excepción- ya no podía volver a ser interpuesta. Eran dilatorias las
que tenían una validez tan sólo temporal y que por consiguiente no extinguían de manera
definitiva la pretensión del accionante. A las excepciones interpuestas por el demandado
el actor puede a su vez oponer excepción, la que recibe el nombre de réplica, la que a su
turno puede ser contestada por el accionado con otra excepción que se llama dúplica, la
que es a su vez pasible de una nueva excepción, por parte del accionante, que se llama
tríplica.
LA LITIS CONTESTATIO
Una vez que el pretor redactaba la fórmula y la entregaba al demandante, éste la hacía
saber al demandado ante el magistrado. Tal acto recibe el nombre de litis contestatio.
Las partes, al trabarse la litis, quedan obligadas de aquí en adelante exclusivamente por
lo que han dicho en el pleito. En base a ello, de acuerdo a la forma en que se haya trabado
la litis deberán producir sus pruebas. Y ganarán o perderán el caso, independientemente
de la obligación originaria, causa del pleito y ya extinguida.
PROCEDIMIENTO ANTE EL JUEZ
En el sistema formulario la misión del juez consistía en el examen de las pruebas y el
dictado de la sentencia. Para ello debía ceñirse estrictamente a los términos en que estaba
redactada la fórmula so pena de incurrir en el cuasidelito de hacer suyo el proceso.
A las pruebas las recibía el juez personalmente y consistían de ordinario en lo siguiente:
testimonios, confesión voluntaria que cada una de las partes podía prestar, juramento de
cualquiera de los litigantes, documentos escritos, inspecciones personales del juez hechas en
los lugares o sobre las cosas en disputa, las presunciones de hechos y, en general, cualquier
otro elemento útil para resolver la causa.
La actuación ante el juez tiene lugar en sitio público, el día y la hora que éste designe.
Pero dicho día no puede ser fijado más allá de diesiocho meses de trabada la litis, dado
que después de ese lapso caduca la instancia, con lo que se acaba el proceso el que ya no
podría volver a ser iniciado por el efecto extintivo de la litis contestatio.
Cuando las partes llegaban a la presencia del juez, le hacían entrega de la fórmula que
había emitido el magistrado. Luego se les concedía la palabra, derecho del que hacían uso
generalmente mediante los servicios de un abogado, orador especializado.
Posteriormente se receptaba la prueba, consistente en los elementos ya mencionados.
Quien debía probar la veracidad de algo era quien lo afirmaba. Aunque dicha carga
probatoria en ocasiones se invertía y así por ejemplo el demandado era quien corria con la
carga de la prueba en las excepciones que había interpuesto.

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Cumplidos estos pasos el juez resolvía la cuestión, siempre y cuando “viese claro” en la
misma. Porque si no era así juraba encontrar el asunto oscuro y en tal caso el magistrado
debía nombrar otro juez, desobligándose al primitivo nombrado.
LA SENTENCIA
Lo ordinario era, en un litigio cualquiera, que el juez formase opinión, “viese claro”, acerca
del mismo y dictase la sentencia. La misma no recaía nunca sobre la cosa en sí (ni aun en el
supuesto de que hubiese versado el juicio sobre la entrega de un bien determinado), sino
sobre su estimación pecuniaria.
No había formalidades solemnes para la sentencia, a la cual ni siquiera se exigía que
estuviese fundada aunque de hecho solía estarlo.
Una vez que el juez emitía sentencia su labor finalizaba y acabado el mandato que le
habían encomendado las partes.
Lo que había sido materia del fallo judicial recibía el nombre de “cosa juzgada”, y la
misma se tenía en lo sucesivo por verdad en las relaciones entre las partes. De tal suerte
que, planteado otra vez el mismo asunto, la parte originariamente vencedora podía
oponerse a su nuevo tratamiento.
MEDIOS DE IMPUGNACIÓN
Dictada la sentencia, el condenado podía: pagar y liberarse; no pagar y someterse a la
ejecución del acreedor; o bien impugnar el fallo mediante los siguientes recursos:
Revocación por el doble: La revocatio in duplum ya existía en el sistema de las acciones de
la ley. El condenado a pagar un juicio podía conseguir un fiador solvente ( vindex), quien
impugnaba la validez de la cosa juzgada. Con ello el vencido originario se desobligaba, y
se obtenía un nuevo juicio que se sustanciaba ahora con el vindex en su lugar. Pero si éste
volvía a perderlo, era condenado a abonar el doble de la primera condena. Porque
habían sido dos juicios, y ambos perdidos.
Veto: Consecuencia lógica de la colegialidad de las magistraturas romanas era que un
magistrado colega, o de rango superior, al que estaba entendiendo la causa podía
interponer su veto (intercessio) a la prosecución de la misma, con lo que el juicio quedaba
paralizado y sin poder ser proseguido. Este remedio puede utilizarse solamente en la
primera fase del proceso, la etapa in iure, porque solamente ésa es la que tiene lugar ante
un magistrado.
Juez que hizo suya la causa: Siempre cabía la posibilidad a quien sospechaba de la
imparcialidad del juez, de cumplir la sentencia y con posterioridad demandar al mismo
aduciendo que “había hecho suya la causa” (iudez quod litis suam fecerit), lo que
entrañaba un cuasidelito en Roma. No es en propiedad un medio de impugnación, sino un
medio de corregir los perjuicios ocasionados por una sentencia dictada con parcialidad
para con una de las partes, por la vía de un nuevo proceso el que necesariamente
implicará una nueva sentencia que, si es condenatoria, lo será en contra del juez.
Restitución por entero: Es un medio extraordinario de impugnación, que no existía en la
época de las acciones de la ley, por emdio del cual el magistrado ante una resolución
contraria a los principios de la equidad, utiliza su imperium para retrotraer las cosas al
estado en que se encontrasen antes de dictarse aquélla. Es un virtual salto atrás en el
tiempo, borrando la validez de ciertos actos procesales, que es viable sólo ante
determinadas circunstancias.
La restitución podía ser pedida por el lesionado y sus herederos, tramitándose ante el
magistrado en un proceso especial, una cognitio extra ordinem (procedimiento
extraordinario). Se la podía argumentar también por vía de excepción que paralizaba la
ejecución del fallo atacado.
Había un año para interponerla, contado a partir del momento en que cesó la causal que
la hacía procedente.

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EJECUCIÓN DE LAS SENTENCIAS
Transcurridos los treinta días que ya desde las XII Tablas se concedían al vencido para
cumplimentar las obligaciones impuestas por la sentencia, el litigante victorioso podía
promover ante el magistrado la actio iudicati (ejecución de sentencia), que reemplaza en
el sistema formulario a la acción de la ley por aprehensión corporal.
Ante tal acción lo normal era que el ejecutado reconociera la existencia de su obligación
(aunque podía negarlo lo que daba a un nuevo proceso que de ser nuevamente perdido
originaba una condena por el doble). En el supuesto de aceptación, el magistrado expedía
lisa y llanamente un “decreto de ejecución”, que se instrumentaba de la siguiente manera:
Ejecución sobre los bienes: A partir del siglo II a J.C., el pretor empezó a admitir en su
edicto la posibilidad de ejecutar la sentencia sobre los bienes del vencido. Tal ejecución
reconocía dos momentos fundamentales: el de la puesta en posesión de los bienes y la
venta de los mismos. Sucesivamente las modalidades fueron varias.
- La bonorum venditio, venta en bloque del patrimonio del deudor, conlleva para éste la
nota de infamia. El trámite implicaba la realización de un inventario del patrimonio y
los créditos sobre el mismo, analizándose qué preferencias habría de ortorgarse a
algunos acreedores frente a otros. Realizado esto se llevaba a cabo la subasta,
adjudicándose los bienes a quien mejores condiciones de pago ofrezca a los acreedores.
El comprador de los bienes, bonorum emptor, se constituía en sucesor universal entre
vivos del ejecutado, contrayendo para con los acreedores del mismo la obligación de
pagarles –de modo total o parcial- de la manera en que se hubiese comprometido para
resultar beneficiario de la adjudicación.
- La bonorum distractio implicaba no ya una venta global del patrimonio, sino una
venta singular, uno a uno, de los bienes que lo conformaban, deteniendo la ejecución
en el momento que se hubiese recaudado lo suficiente para el pago de todos los
acreedores.
- A partir de una ley Julia de bonis cedendis los deudores tuvieron la posibilidad de ceder
el patrimonio al litigante victorioso, quien a cabio debía permitirles conservar lo
necesario para vivir. Este procedimiento se denominó bonorum cessio, y permitió evitar
al ejecutado la nota de infamia.
Al margen de los anteriormente mencionados procedimientos de ejecución sobre los bienes,
existía una vía especial, denominado pignus causa iudicati captum, una especie de “toma
de prenda”. Consistía en la entrega al acreedor, en prenda, bienes muebles (o de no cubrir
éstos el importe de la deuda, también inmuebles). Al cabo de dos meses, si el deudor no
reunía el dinero, los bienes eran vendidos por el ejecutante, quien se cobraba y devolvía a
aquél el remanente que se hubiera obtenido.
Ejecución sobre la persona: Subsidiariamente, al menos por algún tiempo, el acreedor
podía llevar la ejecución sobre la persona misma del deudor. Lo mantenía en prisión hasta
que cancelase la deuda, discutiéndose hoy acerca de si durante el tiempo que el cautiverio
duraba el acreedor tenía la potestad de hacer trabajar al deudor insolvente para con este
producido pagar la deuda.
EL SISTEMA DE LA CONGNITIO EXTRA ORDINEM. CONCEPTO. CARACTERES
Al lado del procedimiento ordinario, representado por sistema formulario, fueron
multiplicándose procesos especiales en los que el magistrado, luego de instruir la causa, en
lugar de remitirla a un juez la resolvía él directamente. A este tipo de sistemas, se les dio el
nombre de extraordinaria cognitio.
Ya hacia el fin de la época clásica, la cognitio extra ordinem se había multiplicado
sobremanera, de tal modo que resultó natural que Diocleciano generalizase su utilización
para todos los juicios. Una constitución posterior, obra de Constancio y Constante (hijos del
emperador Constantino), abolió las fórmulas de manera definitiva.

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Eran características generales del sistema extraordinario:
- No existía la división en dos fases.
- En parte era oral , y en parte escrito.
- Había toda una burocracia judicial, con funcionario pagos.
- El proceso ya no era privado sino público, estando en manos del Estado.
- Existía el concepto de costas, los gastos de justicia, a cargo del vencido.
- Había la posibilidad del juicio en rebeldía de una de las partes.
- Existía la representación.
- Cualquier ciudadano, invocando la facultad tutelar del principe, podía apelar de un
sentencia que le pareciese injusta.
- Era un procedimiento libre de los complicados formalismos de los sistemas ordinarios.
- Los jueces estaban dotados de una libertad de apreciación y facultades para
desenvolverse dentro del proceso mucho mayores a las que existían en los sistemas
ordinarios.
- En caso de excesiva acumulación de causas se podían nombrar jueces delegados,
llamados iudices pedanei, los cuales vinieron a constituir una suerte de magistratura de
orden inferior.
DIFERENCIAS CON LOS SISTEMAS ORDINARIOS
En el sistema formulario el proceso constituía un asunto privado, que integraba el ordo
iudiciorum privatorum; en el sistema cognitorio el proceso era asunto público,
incumbiendo al Estado la administración de justicia. Siempre en razón del carácter
privado y público de uno y otro sistema, en materia de pruebas, el juez del sistema
formulario se concretaba a recibir las ofrecidas por los litigantes; en tanto en el
procedimiento extraordinario podía ordenar la producción de otras pruebas, además de
las presentadas por los contendientes, o en sustitución de ellas.
En el procedimiento formulario el juicio era bifásico; en el cognitorio monofásico. En aquél
había contrato procesal a través de la litis contestatio, momento en el cual se cerraba la
fase in iure y se iniciaba la etapa apud iudicem; en ésteno había contrato procesal. En el
primero la notificación era un acto privado; en el segundo, un acto público que hacía
nacer un procedimiento contumancial. En el sistema de las fórmulas la sentencia constituía
la opinión de un particular designado por las partes, que debía condenar o absolver al
demandado; en la cognitio extra ordinem la sentencia importaba un acto de autoridad,
que podía contener hasta la condena del actor, en caso de reconvención.
En el sistema formulario el juez tenía que ajustarse a la demanda para el caso de que
condenara al demandado, debiendo la condena tener carácter dinerario; en el sistema
cognitorio el juez podía condenar a menos de los que reclamaba el actor y no
necesariamente en dinero. En el primer sistema procesal, contra la sentencia no cabía
apelación, pudiendo revisársela únicamente por medios indirectos ( intercessio, in integrum
restitutio, etc.); en el segundo había apelación ante un magistrado de rango jerárquico
superior al que emitió la sentencia y aun ante el emperador. En el procedimiento per
formulam la ejecución de la sentencia estaba dirigida contra la persona del condenado,
pudiendo realizarse también sobre sus bienes: en la cognitio extra ordinem tenía
exclusivamente carácter patrimonial.
INICIACIÓN DEL JUICIO
El litigio se iniciaba mediante un escrito firmado personalmente por el actor denominado
libellus conventionis. El mismo consistía en una verdadera demanda judicial, que luego se
hacía llegar al accionado por intermedio de un funcionario público ( executor), la cual
podía ser desestimada por el magistrado sin veía que la demanda era evidentemente
contraria a derecho. El acto por el cual el magistrado ordenaba la notificación se
denominaba interlocutio. Y el actor debía dar caución de llevar la causa hasta la

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sentencia, cumpliendo los plazos establecidos y abonando, en caso de ser vencido, las
costas al accionado.
El demandado, por su parte, debía prestar fianza de defenderse correctamente, según las
reglas del procedimiento. Al mismo funcionario hacía el accionado entrega de su
contestación (liberllus contradictionis).
Las partes no estaban obligadas a comparecer en persona, pudiéndolo hacer por
intermedio de mandatarios.
El plazo para comparecer, contado a partir de la notificación, era de diez días, plazo que
posteriormente Justiniano elevó a veinte.
Podía también suceder que, o bien la demandada no compareciese por sí o por otro, o bien
que ella misma o aun la propia actora, abandonase el litigio. En tal supuesto, y luego de
una triple notificación realizada al inasistente, el proceso seguía su curso normal.
LA LITIS CONTESTATIO
Luego de comparecidas ambas partes ante el magistrado, tienen lugar una serie de
debates orales, a través de los cuales quien ha de juzgar se interioriza de la causa. En la
primera de las audiencias convocadas a tal fin, luego de una narratio que el actor hace de
sus pretensiones, y de la contradictio con que responde a las mismas el accionado, tiene
lugar la litis contestatio, paso procesal con el cual queda determinado con claridad el
objeto acerca del cual versará en adelante el litigio.
MEDIOS DE PRUEBA
La regla general en la materia era que quien afirma algo debe probarlo
Testimonial: En el derecho clásico fue la prueba más importate y las más frecuentemente
empleada, aunque en el sistema formulario ya había perdido mucha de su primitiva
trascendencia.
El emperador Constantino negó todo valor al testigo único. Prestar testimonio cuando era
requerido constituía una carga pública.
Documental: Poco a poco este medio probatorio fue cobrando preeminencia por sobre la
testimonial, aunque su valor dependía del hecho de que se hubiere acreditado la
autenticidad de lo escrito.
Pericial: En el sistema de la cognitio extraordinem, con jueces que son funcionarios públicos
nombrados por el Estado, se generaliza la práctica de recurrir a peritos en determinadas
cuestiones sujetas a controversia, para que den al juzgador su informe acerca de las
mismas.
Juramento: Podía ser extrajudicial, esto es solicitado por una parte a la otra antes del
litigio o judicial cuando un litigante, o aun el mismo juez, lo requería durante el transcurso
del pleito.
Si alguien se negaba a jurar, se consideraba como si hubiese jurado en su contra.
Presunciones: En Roma se concocieron las presunciones llamadas hominis, que el juez
sacaba por sí mismo de los elementos de la causa, y las presunciones iuris, impuestas por
concretas reglas jurídicas. Dentro de estas últimas hallábamos las iuris tantum y las iure et
de iure, según admitiesen o no prueba en contrario.
SENTENCIA
Justiniano, en areas de evitar la prolongación innecesaria de los procesos, dispuso en una
de las Novelas (N. 52) que, cuando una de las partes no deseaba la producción de nuevos
medios de prueba la contraria tuviese solamente un mes más, prorrogable solamente en
casos excepcionales, para cumplimentar las diligencias probatorias adicionales que
estimase convenientes. Vencido ese término la instrucción de la causa quedaba cerrada, y
el juez podía abocarse a preparar la sentencia.

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Para resolver, el magistrado había de consultar el consejo de asesores y tener en cuenta las
opiniones de los jurisconsultos citados por los litigantes, respetando siempre la ley de citas.
El fallo se redactaba por escrito, y luego se lo leía en audiencia pública.
La sentencia definitiva era la que ponía fin al pleito haciendo imposible su continuación,
creando cosa juzgada sobre aquello que resolvía.
En lo posible, el pronunciamiento recaía sobre la misma cosa objeto de la controversia, y
debía contener la absolución o condena del demandado, o aún del actor si ambas partes se
reclamaron recíprocamente. Ahora bien, la condena no podía obligar a una de las partes
a realizar un hecho, y si lo pedido era que el accionado hiciese alguna cosa, el juez debía
estimar en dinero el valor de la prestación y ordenar el pago de esa cantidad. Siempre
quedó, por lo demás, la vía del actor victorioso de optar no por la entrega de la cosa, sino
por la de su estimación pecunaria.
COSTAS
El principio imperante en el derecho justinianeo era que correspondía al vencido
reembolsar al vencedor los gastos en que éste había incurrido en virtud del juicio.
MEDIOS DE IMPUGNACIÓN DE LAS SENTENCIAS
Restitución por entero: La restitutio in integrum subsiste en este sistema procesal, aunque
sus caracteristicas se vieron variadas, de suerte de aproximarse cada vez más a constituirse
en un medio ordinario de impugnación. De tal manera adquiere las características de un
verdadero proceso –que hoy llamaríamos juicio rescisorio- en el cual había de intervenir
forzosamente la parte en contra de la cual se ejercita, y culminaba con una sentencia
contra la que se podía inclusive apelar.
Se consagraron nuevas causas de restitutio, la que podía pedirse en contra de las
sentencias definitivas obtenidas merced a falsos testimonios, o cuando se hubieren
recuperado nuevos documentos con posterioridad al dictado del fallo. Y por su parte,
antiguas causales como la de la capitis deminutio cayeron en desuso.
Apelación: La appellatio es un recurso que presupone una sentencia válida, pero que se
estima injusta. Por este motivo se acude llamando –apelando- al magistrado superior en
rango al que la pronunció, a fin de obtener la revocación por esta vía.
La apelación debía ser interpuesta, ya verbalmente ya por escrito, ante el mismo juez que
había dictado la resolución que se recurría. Posteriormente, y ya ante el magistrado
superior destinado a resolverla, debía presentarse un escrito precisamente con claridad
“quién apelaba, de quién apelaba y qué sentencia se apelaba”, aun cuando no se
precisase con exactitud la parte del fallo que se consideraba injusta.
No había más que dos apelaciones sobre un mismo asunto, de tal manera de los fallos de
los magistrados ordinarios podían recurrirse a los cónsules, procónsules, prefectos o condes,
y de los de éstos al emperador. Aunque por regla general este último no resolvía en
persona sino que derivaba el conocimiento del asunto a una comisión conformada por el
prefecto del pretorio y el cuestor del sacro palacio los que fallaban vice sacra, esto es, en
lugar del emperador. No eran ya apelables los pronunciamientos de éste, o los de los
magistrados directamente nombrados por él, aunque si la sentencia había sido dictada
por la comisión mencionada precedentemente cabía en su contra –no ya apelación
(recordemos, sólo eran posible dos)- sino súplica (supplicatio).
Los plazos para articular el recurso, eran perentorios, dos o tres días según el caso.
Querella de nulidad: Se interponía la querela nulitatis cuando se entendía que el fallo
impugnado, al margen de su justicia o no, no había sido válido, por faltarle alguno de los
requisitos que inexcusablemente debía reunir.
En general, se puede decir que cuando concurrían causales de nulidad, era inncesaria la
apelación, ya que el pronunciamiento se consideraba inválido de pleno derecho.

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Y la declaración de nulidad solamente podía ser efectuada por el tribunal, a pedido de la
parte que a tales fines ejercitase la querela nulitatis, recurso éste que, poco a poco, va
desplazando a la restitutio in integrum.
EJECUCIÓN DE LAS SENTENCIAS
El demandante vencedor, y que por tanto había obtenido condena a su favor, podía
ejecutar la sentencia valiéndose a taes fines de la actio iudicati. Tal vía podía ser
ejercitada luego del plazo de dos meses.
Ordinariamente la ejecución de sentencia se realizaba ante el mismo magistrado frente al
que se había tramitado el litigio, o ante un juez delegado a esos fines. Primordialmente
era de tipo patrimonial, llevándose a cabo usualmente sobre los bienes y no en contra de
la persona del deudor, aunque esta última subsistiese con carácter subsidiario.
Si el objeto del pleito había sido la entrega o exhibición de una cosa, la ejecución se
realizaba sobre la misma, aun por medio de la fuerza pública, a menos que existiese
imposibilidad.
Si la entrega de la cosa fuese imposible, o el condenado se negase a verificar el acto que le
había sido mandado, la ejecución devenía pecuniaria. En ese caso, podía recurrirse al
embargo o la toma de prenda sobre los bienes del deudor (pignus causa iudicati captum),
eligiéndose a esos fines primero al dinero, luego a los muebles y finalmente los inmuebles.
Dichos bienes se subastaban en forma pública, si el ejecutado no abonaba la deuda en el
plazo de dos meses. Si el producido era insuficiente se continúa con la venta bien por bien
(bonorum distractio) hasta cubrir el valor de la condena.
La prisión ahora se cumplía en cárceles públicas y no en el domicilio del acreedor y
generalmente se ejercitaba solamente en contra de los deudores insolventes o del fisco.
Subistió, no obstante, la cesión de bienes con la que el ejecutado en su persona podía
sustraerse a los efectos de ésta, y existía la posibilidad de peticionar al emperador que
concediese alguna moratoria para el pago.
Si los acreedores eran varios, se abría el procedimiento del concurso de bienes del deudor.
El magistrado desapoderaba a éste de la totalidad de su patrimonio y designaba un
curador para administrarlo durante un plazo largo (dos años estando los acreedores
presentes, y cuatro si había ausentes) a fin que la totalidad de los titulares de créditos
pudiesen presentarse a requerir el pago de sus respectivas acreencias. Luego se procedía a
la venta en detalle (bonorum distractio), adjudicándose el producido entre los acreedores
teniendo en cuenta los privilegios que pudieren tener, y en proporción al crédito de cada
uno. El mismo sistema se utilizaba cuando el deudor hacía entrega espontánea de sus
bienes (bonorum cessio).
PROCEDIMIENTO POR CONTUMANCIA
Cuando el demandado no comparecía al juicio, o haciéndolo no obedecía las reglas de éste
o las instrucciones del magistrado, se decía que era contumaz. En caso de ausencia se
procedía a la citación del rebelde por medio de edictos o cartas dirigidas a su último
domicilio conocido.
Si la acción era real, el acreedor podía solicitar ser puesto en posesión del bien en disputa,
la que le era dada por un año de manera provisoria. Transcurrido ese término, dicha
posesión se transformaba en definitiva.
Si era personal, y a solicitud del demandante, el juez ponía a éste en posesión de todos o
parte de los bienes del accionado contumaz. A partir de entonces éste tenía diversos plazos
para comparecer: en los primeros treinta días, podía hacerlo en cualquier momento y sin
perjuicio alguno; en los treinta siguientes y aun comenzada la venta, se admitía el
comparendo previo pago de fianza; en inlcusive luego de pronunciada sentencia se podía
comparecer invocando la nulidad de la citación, también previo prestar fianza. En fin,
luego de la venta, el producido de la misma se aplicaba a pagar los creditos.

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Por último, el demandante también podía caer en rebeldía. Ocurría la misma cuando
abandonaba la causa, cosa que si se operaba antes de la litis contestatio ocasionaba la
conclusión del litigio con el fallo en su contra (aunque la acción no se agotaba y podía
entonces ejercitase de nuevo). Si el abandono era posterior a la litis contestatio, luego de
transcurridos dos años y medio, término durante el cual el actor debía ser citado tres veces
en su domicilio, el juez debía proceder a resolver el fondo de la cuestión, dictando
sentencia que podía –inclusive- favorecer al actor declarado rebelde, si el magistrado
consideraba que, pese a su contumancia, le asistía la razón.

BOLILLA XIX
SUCESIONES EN GENERAL. CONCEPTOS BÁSICOS
SUCESIÓN. CONCEPTO Y CLASES
Hay sucesión cuando un derecho, o una suma de derechos, son transmitidos de una
persona a otra, extinguiéndose para la primera a partir del momento mismo en que se
opera la transmisión.
Cuando dicha transferencia se produce en virtud de la muerte de quien fuera el primitivo
titular, se dice que se trata de sucesión mortis causa, por causa de muerte. Si por el
contrario no hay tal fallecimiento, la transmisión es inter vivos, entre vivos.
La sucesión entre vivos puede ser a título universal, cuando lo transmitido es el total del
patrimonio de una persona o a título singular, cuando la materia de la misma es
constituida por algún o algunos derechos o bienes.
De manera similar, la sucesión por causa de muerte puede verificarse también a título
universal o a título singular. En la primera el heredero adquiere íntegros los derechos y el
patrimonio del difunto, continuando su persona.
La sucesión por causa de muerte puede ser testamentaria o legítima, esta última llamada
también ab intestato.
Por último, cuando la sucesión por causa de muerte no comprende la totalidad de los
derechos y obligaciones de que era titular el causante sino una parte de ellos (aunque esa
parte sea muy importante), la sucesión es a título singular. Estamos ante un legado.
HEREDITAS Y BONORUM POSSESSIO
El derecho romano conoció dos especies de sucesión universal mortis causa, la hereditas y la
bonorum possessio, que se diferenciaban sustancialmente por el origen, pues la primera
provenía del derecho civil y la segunda, del derecho pretorio.
La hereditas era el conjunto de derechos y obligaciones que integraban el patrimonio del
causante o, como dicen las fuentes, la sucesión de todo el derecho que tenía el causante.
Llamado a recibir la hereditas era el heres, o sea, el heredero según el derecho civil. Se
trataba de un sucesor de toda la herencia, es decir, un sucesor universal, no particular.
Como tal se hacía dueño del conjunto, ya que era el continuador de la personalidad
jurídica del de cuius.
La bonorum possessio fue la sucesión universal mortis causa ex iure praetorio. Junto a la
hereditas, el pretor fue integrando un verdadero derecho sucesorio mediante una serie de
disposiciones edictales y decretales en virtud de las cuales asignaba un señorío de hecho o
bonorum possessio a personas que no siempre eran herederos de conformidad con las
normas del ius civile.
En la bonorum possessio no se daba propiamente el fonómeno jurídico de la successio, pues
el bonorum possessor no sustituía al difunto ocupando exactamente su lugar. No era, como
el heres, continuador de la personalidad jurídica del causante, sino meramente un loco
heredis.
Distintas especies de “bonorum possessio”: Una clasificación, basada en la forma de llamar
a los herederos a recibirla, distingue la bonorum possessio edictalis de la decretalis. La

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primera se concedía en los casos previstos por el edicto; la segunda se otorgaba como
consecuencia del imperium del magistrado en hipótesis no prefijadas en el edicto. La
bonorum possessio edictalis se confería de pleno derecho mediante la presentación de un
simple libelo; la decretalis exigía un previo conocimiento de la causa (causa cognitio).
Otra clasificación, que atendía a los efectos, distingue la bonorum possessio cum re, de la
sine re. El bonorum possessor a quien el pretor sostenía como tal, incluso frente al heredero
civil, tenía una bonorum possessio cum re; en tanto que si su posesión era meramente
provisional y mantenida mientras no apareciera el heredero civil –a menos que se hubiera
operado la usucapión a su favor –, contaba con una bonorum possessio sine re.
Por fin, la bonorum possessio, según el modo como se la defería, podría ser testamentaria
(secundum tabulas), intestada (sine tabulis) o forzosa (contra tabulas).
Herederos. Clases
Desde el punto de vista de la adquisición de la herencia podemos distinguir diversos tipos
de herederos:
- Necesarios: Son los esclavos manumitidos por su dueño en el testamento en el que los
nombra herederos. Adquieren la herencia de pleno derecho, y aun cuando no conozcan
que les ha sido deferida. No pueden rechazarla.
El heredero necesario tiene la posibilidad de pedir la separación de sus bienes propios
de los hereditarios. Con este recurso resguardaba a aquéllos frente a la acción de los
acreedores del difunto.
- Suyos: Se trata de personas que al momento de fallecer el causante se encontraban
sometidas a su patria potestad, o a su manus.
Adquieren la herencia aun sin su consentimiento y a pesar de él. No es preciso que
acepten expresamente, porque se presume la tácita aceptación si utilizan o disfrutan
de cualquier manera los bienes hereditarios.
- Voluntarios: Se trata de todos los demás. Todos los herederos que no sean suyos ni
necesarios, se consideran voluntarios. No adquieren la herencia de pleno derecho,
siendo libre de aceptarla o rehusarla y, si no manifiestan expresa o tácitamente su
voluntad de recibirla, se considera que la han rechazado.
MOMENTOS EN LA ADQUISICIÓN DE LA HERENCIA: DELACIÓN Y ADICIÓN. HERENCIA
YACENTE
Existen dos momentos en el proceso de adquisición de una herencia: el primero, cuando la
misma es deferida al eventual heredero, cosa que tiene lugar al fallecer el causante. Tal
momento recibe el nombrede delación. Y el segundo, cuando el sucesor la acepta, cosa que
se denomina adición.
Entre delación y adición, media el lapso durante el cual el eventual heredero voluntario se
encuentra haciendo uso de su ius deliberandi, lapso durante el cual la herencia, que se
encuentra sin titular, se denomina yacente.
Materialmente se trata de una universalidad de bienes que no tiene dueño, y es
jurídicamente una unidad la cual, por imperio de una ficción, se considera representando
a su anterior titular como si éste todavía viviese. Producida la adición dicha universalidad
pasará sin solución de continuidad al heredero, de manera que legalmente ése aparece
como inmediato sucesor de aquél, al retrotraerse la aceptación al momento del
fallecimiento del causante.
Acción de separación de patrimonios
A favor de los acreedores del causante se creó por el derecho honorario la separatio
bonorum, institución por la cual los titulares de créditos contra el difunto que solicitaran
del pretor este beneficio, se satisfacían con los bienes de la herencia, como si éste no
hubiera fallecido y sólo cuando estuvieren pagados, el remanente se cedía para el cobro

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de los acreedores que el heredero tuviera. De este derecho podían valerse también los
legatarios.
A los acreedores separatistas les estaba impedido dirigirse contra el patrimonio del
heredero, pero Justiniano admitió que cuando no hubieran logrado satisfacerse
plenamente con el patrimonio de la herencia, pudieran accionar contra los bienes del
heredero, siempre que hubieran sido pagados los acreedores propios de éste. Se fijó en
cinco años el plazo para solicitar el beneficio de la separatio bonorum.
Beneficio de inventario
Para los herederos voluntarios el derecho romano no creó hasta el período justineano
medios análogos a lso concedidos a los herederos necesarios para evitar la responsabilidad
ultra vires hereditatis, en atención a que aquéllos siempre tenían derecho a aceptar o
repudiar la herencia y también el tiempo necesario para reflexionar sobre la conveniencia
o no de su aceptación.
Empero, Justiniano confirió a los herederos voluntarios la posibilidad de obtener la
separación entre el patrimonio del causante y el propio y reducir la responsabilidad por el
pasivo de la herencia al monto de los bienes que la integraban, por medio del llamado
beneficium inventarii. El heredero voluntario que había aceptado la herencia, para
valerse de tal remedio debía confeccionar un inventario de los bienes que componían la
misma dentro de los treinta días de tener conocimiento de la delación y concluírlo en el
término de sesenta días, o de un año, si el heredero residía lejos de donde estaban la
mayor parte de los bienes inventariables.
PETICIÓN DE HERENCIA
Aunque con caracteres particulares, esta acción –actio petitio hereditatis- se presentaba
como una vindicatio. Al interponer la acción, el heres afirmaba su calidad de tal y
perseguía, por ende, la devolución de los bienes hereditarios contra cualquiera que los
poseyera, ya a título de heredero, ya como simple posesor. Si el posesor del patrimonio
hereditario se negaba a intervenir en el juicio para discutir su calidad de heredero o su
derecho de propiedad sobre las cosas poseídas, el pretor otorgaba al heredero un
interdicto restitutorio, el interdictum quam hereditatem, para que entrara en posesión de
los bienes injustamente retenidos.
El bonorum possessor, al no tener la calidad de heredero, no disponía de la petitio
hereditatis, pero el pretor le concedió un interdicto restitutorio, denominado quorum
bonorum, para reclamar la posesión efectiva de la herencia concedida por el magistrado.
Cuando se dirigía contra un heredero civil, podía éste insertar una excepción fundada en
su calidad de tal, pero si se trataba de una bonorum possessio cum re, el bonorum
possessor disponía de una réplica que podía alegarse como excepción en el caso de que el
heres entablara la petitio hereditatis contra el heredero que estuviera en posesión de los
bienes.
Justiniano fusionó el régimen de la petitio hereditatis con el interdicto quorum bonorum al
haberse superado la contradcción entre sucesión del derecho civil y sucesión del derecho
pretoriano, utilizando entonces el interdicto como trámite provisional previo a la petición
de herencia.
ACCIÓN DE DIVISIÓN DE HERENCIA
Actio familia erciscundae era la acción que tenían los herederos para solicitar
judicialmente la división de la herencia de las que eran cotitulares. La misma concluía con
la adjudicación en propiedad a cada uno de los coherederos, de la porción que en
definitiva les haya correspondido.
Colación
La colación se operaba cuando, habiendo más de un heredero, alguno de ellos se veía en la
obligación de reintegrar a la masa hereditaria bienes originariamente de ésta, percibidos

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con anterioridad por algún otro concepto a título gratuito, a fin de que fuesen
conjuntamente repartidos con la herencia entre todos los coherederos.
Ello se operaba cuando uno de los herederos había recibido del causante donaciones
(collatio bonorum), o bien una dote (collatio dotis), y por consiguiente, a fin de no resultar
injustamente beneficiado con una participación a título gratuito mayor que la de sus
coherederos, debía aportar al acervo sucesorio dichos bienes, para que fuesen tenidos en
cuenta al realizarse el reparto, y descontados de la porción que había de corresponderle.
Derecho de acrecer
La regla vigente en materia sucesoria fue que la falta de alguna de las personas llamadas
a heredar, por ejemplo por haber muerto o haber rechazado la herencia, beneficiaba a las
demás, en las mismas proporciones en que ellas habían sido llamadas a la sucesión.
BOLILLA XX
SUCESIÓN TESTAMENTARIA
El testamento. Origen. Concepto. Definiciones
Ulpiano define al testamento como “la manifestación legítima de nuestra voluntad, hecha
solemnemente para hacerla válidad después de nuestra muerte”. Modestino lo
conceptualiza como “una legítima disposición de nuestra voluntad, en cuanto a lo que
queremos que se haga después de nuestra muerte”.
Maynz define al testamento diciendo que “es la declaración de voluntad por la cual
designamos la persona o personas que deben sucedernos en calidad de herederos”.
Viene de testis, sustantivo que alude a los testigos ante los cuales se realizaba la
declaración en épocas primitivas.

CARÁCTERÍSTICAS DEL TESTAMENTO ROMANO:

- Era un acto del derecho civil, y por ende sólo accesible al ciudadano romano.
- Era un acto personalísimo, y por consiguiente imposible de cumplir por medio de un
representante.
- Era un acto formal y solemne, que debía realizarse siguiendo estrictamente las pautas
previstas en la ley o el edicto del pretor.
- Era un acto unilateral, que para completarse no precisaba más que de la voluntad del
testador, sin que fuera menester el concurso del heredero.
- Era un acto mortis causa, destinado a surtir efectos sólo luego de la muerte del
causante.
- Era un acto esencialmente revocable, puesto que en cualquier momento de su vida el
testador lo puede variar, anular o sustituir por otro.
FORMAS DE TESTAR
En el derecho civil quiritario: Según nos informa Gayo, el primitivo derecho civil conoció
dos tipos de testamento: el testamentum in calatis comitiis y el testamentum in procinctu.
El primero se efectuaba ante los comicios curiados reunidos al efecto en los meses de marzo
y mayo bajo la presidencia del pontífice máximo. El testamentum in procinctu era propio
del soldado y se hacía en víspera de partir a la batalla ante el ejército en pie de guerra. No
requería formalidades especiales y caducaba después del licenciamiento militar.
La desaparación de ambas formas de testar hacia fines de la República, determinó el
nacimiento del testamento mancipatorio o per aes et libram, llamado así porque se
trataba de otro caso de aplicación de la mancipatio.
Dicho testamento pasó por dos etapas suficientemente caracterizadas. En la primera, el
testador mancipante transmitía su patrimonio a un fiduciario o persona de su confianza
mediande una mancipatio nummo uno. Por este acto, el fiduciario adquiría el dominio
formal sobre el patrimonio hereditario con el exclusivo propósito de entregarlo a la muerte
del mancipante a la persona que éste había indicado.

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En la segunda fase adquiere las características de un verdadero testamento acompañado
por las ceremonias del aes et libram, las que se presentan por respeto a la tradición
romana, porque lo esencial del acto estaba representado por las palabras del testador
(nuncupatio) que exteriorizaban su voluntad de instituir un heredero.
En el derecho pretoriano: Una nueva forma de testamento fue la que introdujo el pretor al
otorgar la bonorum possessio secundum tabulas a todo ciudadano que exhibiera un
testamento provisto del signo o sello de siete testigos, siempre que contuviera la institución
de heredero. Tal testamento, que prescinde en absoluto de los ritos de la mancipatio, se
denomina testamentum praetorium.
Sin embargo, el testamento pretorio no invalidaba un testamento civil precedente, ni
enervaba los derechos de los herederos legítimos que habrían recibido la sucesión ab
intestato en caso de no existir aquél. Antonino Pío (o quizá Marco Aurelio) concedió sin
embargo al heredero instituido en un testamento pretoriano el derecho de repeler la
pretensión del sucesor que consagraba la ley, mediante la excepción de dolo.
En el bajo imperio: En el período final de la evolución del derecho romano, desaparece el
testamento hecho por medio del cobre y la balanza, y las formalidades se simplifican. El
nuevo testamento imperial es conocido bajo el nombre de tripertitum.
Había para entonces testamentos públicos y testamentos privados, pudiendo ser estos
últimos orales o escritos.
Una constitución del emperador Teodosio II, nos indica que el testador redacta en esta
época sus disposiciones de última voluntad en tablillas, que presenta luego a siete testigos,
cada uno de los cuales firma al pie, al igual que el testador. Luego las tablillas se cierran
por completo, y cada testigo pone su sello y escribe su nombre.
Subsistió asimismo, en el ámbito privado, el testamento oral, nuncupativo, para el cual
sólo era requerido que el testador manifestase verbalmente ante siete testigos lo que era
expresión de su última voluntad.
Y hubo también testamentos públicos, que podían extenderse por medio de acta suscripta
ante el juez o la autoridad municipal.
TESTAMENTOS ESPECIALES
- El testamento militar: Otorgado por el soldado durante la campaña, cosa qu podía
hacerse válidamente por cualquier medio. Este privilegio tenía valor exclusivamente
durante el tiempo que el militar estuviese en campaña, y hasta un año después de
terminada ésta. Luego debía testar nuevamente, bajo alguna de las formas ordinarias.
- Testamento en época de peste: En el cual por excepción, no se exigía que los siete
testigos concurriesen juntos por el peligro de contagio.
- Testamento en el campo: Que podía hacerse válidamente ante sólo cinco testigos, dada
la dificultad de conseguirlos en las zonas rurales despobladas.
- Testamento del ciego y el analfabeto: Para los cuales era necesaria la presencia, bien
de un oficial público (tabularius), bien de un octavo testigo en los supuestos que dicho
oficial público no podía hacerse presente.
- Testamento a favor de los hijos: Para el cuál sólo era necesario que el testador escribiese
de su puño y letra el nombre de los herederos instituidos, la proporción de la herencia
que se dejaba a cada uno y la fecha.
CAPACIDAD PARA TESTAR
Los romanos llamaban testamenti factio, tanto a la capacidad necesaria para testar,
cuando para ser instituido heredero. Nosotros, para diferenciar ambos supuestos,
hablaremos en el primer caso de testamenti factio activa, y en el segundo, pasiva.
Principio general es que, tiene capacidad para disponer de sus bienes por testamento todo
hombre libre, ciudadano romano y sui iuris, que a la vez sea púber y capaz de hecho. Los

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hijos de familia, salvo en lo atinente a la disposición de sus peculios castrenses y
cuasicastrense no podían testar.
En cuanto a los incapaces de hecho no pueden testar. No pueden hacerlo los impúberes: ni
la mujer, salvo con autorización de su tutor.
La capacidad para testar se analiza al momento de la muerte del testador, de manera
que el testamento hecho por un incapaz se juzga válido si el mismo deviene luego capaz, y
permanece en esa condición hasta el momento de su fallecimiento.
A fin de favorecer la validez de los testamentos, la legislación romana modificó el régimen
establecido para apreciar la capacidad del testador cuando éste hubiera perdido la
testamenti factio por esclavitud. A tal fin fueron de aplicación dos beneficios especiales: el
ius postiliminium y la fictio legis Corneliae. El primero restituía plenamente a su anterior
estado los actos jurídicos ejecutados por el ciudadano antes de caer en cautividad, si
regresaba del cautiverio. La ficción de la ley Cornelia, por su parte, consideraba que el
romano muerto en cautividad lo había sido en el momento de ser capturado.
Capacidad para ser instituido heredero –testamenti factio passiva- tenían en principio las
personas libres, ciudadanas y sui iuris. No obstante, los propios esclavos del testador
podían ser instituidos si al mismo tiempo se los manumitía. En cuanto a los esclavos e hijos
de familia ajenos, su institución como herederos les hacía adquirir la herencia para las
personas bajo cuya potestad estuvieran.
En cuanto a las personas inciertas, esto es, aquéllas cuya existencia dependía de un
acontecimiento futuro e incierto, como el ser ya concebido pero aún no nacido (nasciturus),
al principio eran incapaces para heredar. Más adelante, en el derecho clásico, se reconoció
una excepción a favor de los hijos nacidos después del otorgamiento del testamento
(postumi sui), y con Justiniano se autorizó también el testamento a favor de las
corporaciones y del Estado romano.
Para juzgar la capacidad del heredero debemos considerar tres momentos fundamentales:
al hacerse el testamento, al fallecer el testador (delación), y al acpetarse la herencia
(adición). Dicha capacidad debía existir en los tres, aunque podía faltar temporariamente
en algún momento entre la confección del testamento y la delación, no así entre delación y
adición, época en que debe darse ininterrumpidamente.
Diferente de la falta de testamenti factio passiva era para los romanos la falta de
capacitas impuesta por algunas leyes que prohibían a quienes se hallaban en las
condiciones por ellas establecidas de capere mortis causa.
Distinto de la capacitas fue el instituto de la indignidad (indignitas), que declaraba
inhábiles para gozar de una herencia deferida y aún no adquirida al heredero o legatario
culpables de determinados actos contra el disponente.
INSTITUCIÓN DEL HEREDERO
Por lo que hace a la institución del heredero, se exigía la observancia de determinadas
fórmulas verbales y un orden en cuanto al lugar en que debía consignarse.
Desde que el testamento mancipatorio exigió formalmente la institución de heredero
(heredis institutio), todas las disposiciones dependían de ésta que pasó a ser
encabezamiento y médula de todo testamento. Debía contener dicha cláusula a su
comienzo, ya que si le precedían otras disposiciones se tenía por no escritas.
Llegó a permitirse el uso de la lengua griega en vez de la latina y la mencionada
constitución de Constantino admitió cualquier forma de expresión, sin importar el lugar
que ocupara en el instrumento. El derecho postclásico prescindió del requisito de la heredis
institutio.
La institución debía serlo por el total del patrimonio, el que se repartía en caso de
pluralidad en porciones alícuotas, indivisas. No era válida la institución de heredero por
cosas determinadas, por más que las mismas conformasen la mayor parte de la herencia, y

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si tal cláusula se ponía, se tenía por no escrita. Igual sucedía con condiciones resolutorias o
términos en la institución, aunque la misma valía si se realizaba con cargo o bajo
condición suspensiva.
SUSTITUCIÓN HEREDITARIA
Las sustituciones fueron disposiciones contenidas en el testamento, por medio de las cuales
se llamaba a la herencia o a cuotas partes de ella a un heredero designado en orden
subsidiario, para el caso de que el primer instituido no la adquiriera.
- Sustitución vulgar: Por esta vía se instituye un segundo; y en su caso un tercero, un
cuarto y así sucesivamente; herederos, para que reciban la herencia si el primero
designado no concurre a hacerlo.
- Sustitución pupilar: Por esta vía un padre nombraba un sustituto del impúber heredes
sui, para el caso de que muriese antes de haber alcanzado la pubertad. Al sustituto
pupilar se lo consideró primeramente heredero del testador, pero los clásicos lo
reputaron heredero del impúber.
- Sustitución cuasipupilar: Empleada para dotar de heredero a un descendiente insano
mental, sin intervalos lúcidos, para el caso que falleciese sin haber recobrado la
capacidad.

NULIDAD DEL TESTAMENTO

Por distintos motivos, existentes a la fecha de confección del testamento, éste es nulo sin
llegar a producir jamás efecto jurídico alguno. Tales son:
- Inobservancia de las formalidades requeridas para otorgarlo.
- Falta de la capacidad suficiente en el testador, al momento de otorgar su testamento.
- Falta de capacidad en el heredero, al momento de ser instituido.
- Omisión de un sui herede existente en el momento de la confección del testamento.
Invalidación del testamento
Se plantea esta situación cuando un testamento, luego de haber sido válidamente hecho,
pierde su valor por alguna causa sobreviniente con posterioridad a su confección.
- Testamento roto: Se entiende al testamento roto –ruptum- cuando el testador cambia
de voluntad, y otorga uno nuevo que automáticamente invalida el anterior.
- El testamento es írrito –irritum- cuando el testador pierde luego esa capacidad en
algún lapso del tiempo que transcurre entre el otorgamiento del testamento y el
fallecimiento, aun cuando la recupere al morir.
- Testamento desierto: Se dice que un testamento está desierto –destitutum- cuando el
heredero instituido en el mismo no lo acepta, o bien pierde su capacidad o fallece antes
de la muerte del testador. Igualmente cuando no se opera la condición suspensiva bajo
la cual se lo había instituído.
SUCESIÓN CONTRA EL TESTAMENTO
La sucesión contra el testamento surge como reacción contra el derecho, en un principio
absoluto, del paterfamilias para disponer de sus bienes conforme su completo arbitrio.
- Preterición de herederos: Cuando el testador omitía mencionar, sin instituírlos ni
desheredarlos, simplemente ignorándolos, a sus sui heredes, se dice que los mismos han
sido preteridos. Esa preterición causa la nulidad del testamento, si el omitido era un
hijo varón; o bien la modificación para incluir al preterido, en caso que fuese hija o
nieto.

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 El hijo nacido después de otorgado el testamento por el paterfamilias, el llamado
postumi sui, tenía que ser expresamente desheredado. Si era preterido, este
silenciamiento invalidaba el testamento, aunque fuera una hija o un nieto, siempre
que hubiera sido concebido en vida del testador.
El pretor aplicó luego la insitución a toda clase de descendientes del difunto, sui heredes
o emancipados, pero el testamento ya no se anulaba por la preterición. Simplemente el
omitido obtenía la bonorum possessio, en este caso contra tabulas.
Justiniano estableció en el año 531 d. J.C. que en todos los casos había que mencionar en
el testamento a los ascendientes o descendientes, ya fuese para nombrarlos herederos o
para desheredarlos.
- La legítima: Se entiende por legítima a la cuota de bienes que la ley obliga al testador
a dejar a sus parientes más próximos, que reciben el nombre de herederos forzosos.
Respetada esa porción, el causante puede instituir a quien desee como sucesor del resto
de los bienes.
La legítima fue introducida por el tribunal de los centumviros, sin duda inspirándose en
la ley Falcidia, norma del año 40 a J.C. que establecía que el heredero gravado con
grandes legados podía retener para sí un cuarto del valor de los bienes hereditarios,
aun cuando de esta manera no se respetasen todos los legados particulares.
Justiniano realiza modificaciones en sus Novelas. En adelante la legítima se aumenta
para los descendientes, porque sigue siendo del cuarto sin son hasta tres hijos, pero si los
hijos son cuatro es del tercio, y si son cinco o más, alcanza la mitad de la herencia.
El mismo emperador estableción que los herederos con derecho a la porción legítima
eran los descendientes, ascendientes, hermanos y medio hermanos. De ellas debían
deducirse, colacionarse, las donaciones recibidas en vida de parte del difunto.
- Querella de inoficiosidad: Mediante una constitución de Juliano y Constancio, del año
361 d J.C., se crea la acción de complemento de la legítima. Mediante la misma no se
persigue ya la nulidad del testamento, sino que se integre al legitimario la porción a
que tiene derecho. Es una acción personal e imprescriptible. Justiniano por su parte,
decide que el legitimario sólo tenía derecho a la querella de inoficiosidad si no había
sido instituido ni desheredado en el testamento, porque si había sido consagrado en
una parte menor a la legítima, sólo podía ejercitar la acción de complemento de ésta.
- Desheredación: Quienes vivían, ya desde épocas antiguas, bajo la autoridad directa del
jefe de familia, se consideraban sus herederos naturales. Se consideraba que dichos
bienes eran una suerte de comunidad de ellos con el padre y, en consecuencia, éste
debía instituirlos herederos, a menos que expresamente los desheradase. Lo que no
podía hacer era omitirlos, es decir, preterirlos. Ahora bien, los hijos varones debín ser
desheredados específica y nominativamente, en tanto que los demás podían serlo en
grupo, genéricamente.
El derecho pretoriano amplió el campo de los herederos que debían ser instituidos o
desheredados a todos los descendientes del testador, aunque hubiesen salido ya de su
potestad. El pretor ya no anulaba el testamento, si bien daba la acción de
complemento de legítima y la bonorum possessio contra tabulas al herederos preterido.
Justiniano suprimió toda distinción entre descendientes a los fines de la desheredación,
imponiendo que todos debiesen serlo nominativamente. Mantuvo además las
disposiciones del derecho civil (nulidad del testamento si se pretería a un sui herede) y
del pretoriano (bonorum possessio contra tabulas). Fijó igualmente causas expresas y
determinadas de deshederación, como por ejemplo, atentado contra la vida, injuria
grave, acusación criminal, etc.
CODICILIO

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En Roma se dio el nombre de codicilio al acto de última voluntad, no sometido a las
formalidades de los testamentos, por medio del cual el causante rogaba al heredero
instituido en el testamento u a otra persona favorecida en él, que cumpliera un
fideicomiso.
Para precisar las disposiciones que podían insertarse en el codicilio había que distinguir
dos clases: el codicilio sin testamento o ab intestato, que sólo permitía el otorgamiento de
fideicomisos, por lo que era independiente y escapaba a las causas de ruptura de los
testamentos y el codicilo testamentari, que acompañaba al testamento y que podía ser o
no confirmado.

El codicilio confirmado por testamento autorizaba la inserción de fideicomisos, legados,

manumisiones de esclavos y nombramientos de tutores. Sus disposiciones eran como un
accesorio del testamento y, por ende, corrían su suerte. El codicilio no confirmado
dependía también del testamento y caía con éste, pero no podía contener más que
fideicomisos. Estas distinciones perdieron importancia con Justiniano al fusionarse legados
y fideicomisos y admitirse que éstos pudieran figurar en un codicilio ab intestato. No
obstante la adopción de este nuevo régimen, se mantuvo la diferencia en cuanto
solamente los codicilios testamentario seguían la suerte del testamento.
Se conoció también la llamada cláusula codiciliar, por la que se podía disponer en un
testamento que, en el supuesto de que éste no fuera válido, tuviera eficacia como
fideicomiso.

LEGADOS. CONCEPTO. EVOLUCIÓN

Es aquella disposición particular inserta en un testamento por cuyo medio el testador
atribuía a un tercero o a uno de los herederos instituídos una universalidad de bienes o
cosas determinadas que podían o no formar parte de su patrimonio.
El legado se perfeccionaba por la intervención de tres sujetos: el testador o disponente, que
era aquél que ordenaba el legado; el gravado, persona a quien se le imponía el deber de
cumplirlo y el legatario, sujeto a cuyo favor se constituía la liberalidad. Testador y
legatario debían gozar de la testamenti factio activa y passiva, respectivamente. En el
derecho clásico, en que los legados se distinguían de los fideicomisos, gravado con el legado
sólo podía ser el heredero testamentario. Más adelante, producida la asimilación de
ambos negocios mortis causa, era dable ordenar el cumplimiento del legado a los
herederos ab intestato, a otros legatarios y, en general, a cualquiera que hubiera recibido
algo del testador, incluso aunque el beneficio no le hubiera sido otorgado con motivo de su
muerte.
CLASIFICACIÓN
Se distinguieron cuatro especies de lagados con distintos efectos jurídicos; dos modos
principales: el legado per vindicationem, con eficacia real, y el legado per damnationem,
que creaba una relación obligacional, y otros secundarios: per praeceptionem y sinendi
modo.
- Legado per vindicationem: Era el medio utilizado cuando se pretendía transferir al
legatario la propiedad de una cosa. Se hacía asimismo titular de la acción
reivindicatoria (de allí el nombre del legado) para reclamar la entrega del mismo.
- Legado per damnationem: Existe este tipo de legado cuando el testador impone al
heredero la obligación de realizar un hecho, de manera que el legatario adquiere, no
ya la cosa en sí, sino un crédito.
- Legado sinendi modo: Derivación del legado per damnationem, tiene como efecto
permitir que el legatario tome alguna de las cosas que integraban la herencia.

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- Legado per praeceptionem: Contituye una preferencia a favor de alguno de los
herederos. Es el legado que, habiendo varios herederos, se hace a alguno de ellos, quien
ve de esta manera engrosada su porción.
MOMENTOS EN LA ADQUISICIÓN DE UN LEGADO
Conviene distinguir, al respecto, dos momentos fundamentales: En primer lugar el dies
cedens, que tiene lugar en el momento de la muerte del testador, si el legado es puro y
simple, o al cumplirse la condición, si está instituído bajo aquélla. A partir de este
momento el heredero sabe que tiene que entregar el legado al legatario o sus sucesores, si
aquél fallecía después del dies cedens; si en cambio moría antes, se consideraba que jamás
adquiría derecho al legado.
En segundo lugar, el dies veniens, que se operaba cuando el heredero aceptaba la
herencia. Desde este momento el legatario, que conoce ahora quién es el obligado a
entregarle el legado, puede reclamar el mismo.
OBJETO DEL LEGADO
Legatum specei: El legado versa sobre un objeto cierto y preciso. Debe entregarse éste tal
cual es en el momento de morir el testador.
Si el objeto es de un extraño y el testador no ignora esta circunstancia, el heredero debe
cumplirlo, adquiriéndolo y entregándolo.
Legatum generis: Se lega una cosa indeterminada fijada sólo por su género. La elección
corresponde al legatario.
Legado de prestaciones periódicas: Es el legafo de una cantidad de cosas fungibles, cuya
prestación se realiza en determinado período.
Legado de universalidad de cosas: El legado comprende las cosas que forman parte del
conjunto.
MODALIDAD DE LOS LEGADOS
Legados condicionales: Se admitía solamente la condición suspensiva, la cual tenía como
resultado el dilatar el advenimiento del dies cedens al momento en que se verificase dicha
condición.
Legados a término: El término resolutorio no era admitido. En el legado a plazo cierto, el
dies cedens se opera al momento mismo de la muerte del testador, como si se tratase de un
legado puro y simple, ya que el término se tiene por no escrito. El legado a plazo incierto
se asimilaba a la condición suspensiva.
Legados bajo cargo o modo: Eran los que se sujetaban a una carga a satisfacer por el
legatario, que éste debía cumplir para recibirlo. En esto casos el heredero, al pagarlo,
podía exigir una caución para garantizar el cumplimiento del modo impuesto.
Invalidez de los legados
LA NULIDAD DEL LEGADO PODÍA OPERARSE:
- De modo originario: Cuando le faltaba alguna condición esencial de validez al
momento de ser instituido. En estos casos la nulidad es irrevocable e irremediable.
- Sobreviniente: Cuando, si bien creado válidamente, el legado devenía nulo por alguna
causal surgida con posterioridad. Tales causales podían ser ajenas a la voluntad del
causante, como por ejemplo la muerte o incapacidad del heredero ocurridas antes del
dies cedens, la nulidad del testamento o la repudiación del legado. Pero también
podían operarse por disposición del testador, cuando mediaba revocación.
- Por regla catoniana: En virtud de la cual, cualquier legado que habría sido nulo si el
testador moría al momento de testar quedaba siempre nulo, no importando la época
en que realmente sobreviniese el fallecimiento.
DERECHO DE ACRECER
Si se estaba ante un legatum per vindicationem, que otorgaba a los beneficiarios la
propiedad de la cosa legada, la falta de adquisición de uno de los colegatarios hacía que

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su cuota o parte acreciera a los otros. Esta misma situación se daba en el caso del legatum
per praecriptionem.
Cuando el testador había dispuesto por un legatum per damnationem, la obligación del
heredero de satisfacer la manda se dividía en tantas partes, según fuera el número de
legatarios. Por tal virtud, si uno de los colegatarios no llegaba a adquirir su cuota de
manera efectiva, el heredero quedaba liberado de aquella parte de la obligación, que
pasaba a integrar la herencia. En otros términos, en el legado damnatorio no había
derecho de acrecer.

FIDEICOMISOS: CONCEPTO

Cuando una persona quería favorecer en su testamento a otra, a la que no podía nombrar
heredera por carecer de capacidad pasiva, podía designar un heredero entre quienes tuviesen tal
capacidad y rogarle que entregase la herencia a quien en definitiva se quería beneficiar, ya sea
toda la erencia o uno o varios bienes particulares.

La persona a quien se destinaban en definitiva los bienes (Llamada fideicomisario) Adquieria un

derecho de crédito contra la persona a quien se designaba heredero (Llamada fiduciario)

BOLILLA XXI :

SUCESION AB INTESTATO :

NOCION :

Cuando no había testamento o habiéndolo el mismo resultaba invalido por circunstancias

ajenas, se abria la sucesión “AB INTESTATO”, Conocida también como legitima, por ser la
ley la que, en ausencia de la voluntad expresa por el causante en un testamento, decidia a
quienes correspondia la calidad de herederos.

En roma funcionaba de manera supletoria a la voluntad del causante.

EVOLUCION:

Sistema de las 12 tablas:

Instituye un sistema fundamentado en el vinculo del parentesco agnaticio.

El orden en que los herederos eran llamados era el siguiente :

>Sui heredes : Todos los que se encontraban sujetos a la potestad del causante al momento
de su muerte, fundamentalmente los hijos sometidos a la patria potestad, la mujer casada
cum manu y los hijos adoptivos.

>Quienes integraban este orden? Todos los que se volvían sui iuris con la muerte del
causante, de modo que se excluían los que después de esta aun continuaban sometidos a
la patria potestad de algún descendiente del heredero. Entre estos herederos la herencia se
repartia por cabezas siempre que se tratarada de heredereros del mismo grado (hijos),
pero si entraban herederos de distinto grado la divisions e hacia por estirpes (Nietos( y
estos reciebian en conjunto la porción que correspondia al padre ya fallecido.

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>Agnados: No habiendo sui heredes la sucesión pasaba al segundo orden, que es el que los
agnados o parientes civiles, vinculados por la línea masculina. Se llamaba a la sucesión al
agnado más próximo.

Cuando había varias personas del mismo grado, es decir hermanos la herencia +se la
repartia entre ellos por cabezas. El pariente mas próximo excluia a+l mas lejano, de modo
que si concurrían, por ejemplo, un hermano (Colateral de segundo grado) y un tio
(Colateral de tercer grado), este no heredaba.

Respecto de las mujeres solamente eran llamadas a heredar las hermanas consanguíneas.
Los fines sucesorios el parentesco por agnación llegaba hasta el 7mo grado, de manera que
no habiendo ningún pariente dentro de estos limites, el orden quedaba desierto. Tambien
quedaba desierto si el o los agnados mas próximos rechazaban la herencia, porque se
entendia que lo hacían en nombre de todo el orden.

>Gentiles: No habiendo agnados, llegaba el turno de los gentiles, osea todos los
descendientes por línea masculina del mismo antepasado común que quedaban una vez
excluidos los agnados.
Heredaban todos por cabeza, fueron cuantos fuesen dado que era imposible determinar
en que grado de proximidad al difunto se hallaban.
Si los llamados en alguno de estos órdenes no aceptaban la herencia, esta no pasaba al
orden siguiente, sino que quedaba vacante.

2 – SISTEMA DEL DERECHO PRETORIO:

El sistema de las XII tablas fue fuente de numerosas injusticias, como, por ejemplo, que no
heredaban la esposa casada sine manu, los hijos emancipados, los cognados, etc. Como
consecuencia de ello, el pretor, por razones de equidad, comenzó a otorgar la bonorum
possesio a ciertos parientes que eran juzgados los mas idóneos para suceder al difunto,
fuesen o no considerados herederos por el derecho civil. En el primer caso se hablaba de
bonorum possesio secundum tabulas (De acuerdo a la ley o el testamento), Mientras que
en el segundo caso se hablaba de bonorum possesio sine o contra tabulas (Contraria a la
ley o el testamento).

Hayy que aclarar que el pretor no instituyo nuevos herederos sino que simplemente otorgo
la posesión del os bienes hereditarios a ciertas personas que consideraba mas calificadas
para recibirlos, dándoles la posibilidad de alcanzar el carácter de herederos por via de la
usucapión.

Los ordenes de bonorum possesores instituidos por el pretor fueron:

1 – Unde liberi : comprendia a todos los hijos, salvo los que habían ingresado a otra familia
por casamiento o adopción.
2 – unde legitimi : Abarcaba a los agnados.
3 – Unde cognati : Comprendia a todos los cognados hasta el sexto grado.
Remplazo a los gentiles.
4 – Unde vir et uxor : Abarca al esposo o esposa casados sine manu.

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3 – MODIFICACIONES EN EL DERECHO IMPERIAL:

Continua la tendencia, iniciada por los pretores, de conceder cada vez mayor importancia
al vinculo de sagre en detrimento del parentesco legal.

SENADO CONSULTO TERTULIANO :

Concedia a las madres que tenian 3 hijos siendo ingenuas o 4 si eran libertas derecho a la
sucesión de sus hijos, a los que heredaban dentro de la clase pretoria de los agnados.
La sucesión correspondia en primer lugar a los descendientes del hijo difunto, luego al
padre natural, después a los hermanos consanguíneos y a falta de estos a la madre y
hermanas consanguíneas, que heredaban por partes iguales precediendo a todos los
demas agnados.

SENADOCONSULTO ORFICIANO:

Dispuso que los hijos de una mujer no sometida a la potestad del marido heredasen con
preferencia a todo otro pariente agnado o cognado.

CONSTITUCION VALENTINIANA: Dispuso que los nietos sucediesen, junto con los hijos y los
agnados, al a abuela paterna y a ambos abuelos maternos, parientes con los que ellos
tenian vinculo de agnación.

CONSTITUCION ANASTASIANA: Tiene por objeto que los hermanos se hereden entre si,
aunque concurran emancipados y no emancipados. Pero la porción de aquellos es inferior.

4 – EL SISTEMA DE JUSTINIANO: NOVELAS 118 y 127 :

Justiniano en estas novelas reordena el sistema sucesorio. Toma como base para consagrar
los diversos ordenes sucesorios a la familia natural, agrupando a los parientes en las
siguientes clases:

Descendientes: Abarcaba a los descendientes del difundo sin considerar sometimiento o no

a la patria potestad, sexo o grado de parentesco. Los descendientes de grado ulterior solo
son herederos si ha fallecido el descendiente que les predecía en grado, concurriendo en su
representación.

POR EJEMPLO: Los nietos solo son llamados en ausencia de su padre, hijo del difundo, al
que representa.
Entre los del mismo grado la división se hace por cabezas y si hay de distinto grado por
estirpes.

Ascendientes, hermanos y sobrinos : Si no hay descendientes son llamados a heredar los

ascendientes del causante, paternos o maternos sin distinción, sus hermanos germanos
(Hermanos hijos del mismo padre y la misma madre) y los hijos de los hermanos germanos
fallecidos (Sobrinos)

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EL REGUIMEN DE DIVISIÓN ERA EL SIGUIENTE :

> Solo hay descendientes, el mas próximo excluye al mas lejano y se hereda por cabeza o
por estirpe según sean o no del mismo grado,
> Si solo hay hermanos, se hereda por cabeza, y los sobrinos tienen derecho de
representación.
> Si solo hay sobrinos, heredan por stirpe.
> Si hay ascendientes, hermanos y sobrinos, los ascendientes mas proximso y los hermanos
heredan por cabeza y los sobrinos tienen derecho de representación.

Medio hermanos: A falta de los nombrados anteriormente suceden los medio hermanos,
osea los que lo son solamente por parte de uno de los progenitores.
Esposo o esposa: Se sigue aplicando la bonorum possesisio unde vir et, uxor, que se confiere
a falta de los parientes enunciados en las categorías precedentes, excepción hecha de la
viuda pobre de un personaje de buena posición económica.
Herederos excepciones: Los hijos adrogados que hubiesen sido emancipados sin razón
suficiente aprobada por el juez y los hijos naturales.

Otros colaterales: Posteriormente son llamados los demas colaterales, sin limitación de
grado. Entre ellos el más próximo excluye al mas remoto, y si hay varios en el mismo grado
la herencia se divide entre todos por partes iguales.

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