Procedimiento Administrativo Cambiario
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100202208 - 086
Señores
CONTRIBUYENTES
UAE- Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales
Atentamente,
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CONCEPTO GENERAL UNIFICADO EN MATERIA CAMBIARIA No. 0086 del 22 de
junio de 2022
DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES (DIAN)
TABLA DE CONTENIDO
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2.2.1.15. DESCRIPTOR: Giro de divisas – Importación de bienes – Devolución de mercancías
58
2.2.2. OPERACIONES DE EXPORTACIÓN .............................................................................. 59
2.2.2.1. DESCRIPTOR: Exportación de bienes – Canalización de menores valores –
Declaración de exportación ....................................................................................................... 59
2.2.2.2. DESCRIPTOR: Exportación de bienes - Canalización de divisas ................................. 61
2.2.2.3. DESCRIPTOR: Exportación de bienes - Canalización – Tráfico Postal y Envíos
Urgentes 63
2.2.2.4. DESCRIPTOR: Exportación de bienes – Canalización – Sanciones cambiarias .......... 64
2.2.2.5. DESCRIPTOR: Operación de exportación – Canalización – Descuentos por compras
65
2.2.2.6. DESCRIPTOR: Exportación de bienes – Canalización – Pagos anticipados ................ 66
2.2.2.7. DESCRIPTOR: Declaración de cambio – Cambio de comprador en el exterior ......... 69
2.2.2.8. DESCRIPTOR: Exportaciones – Cuentas de compensación – Castigo de cartera ......... 70
2.3. OPERACIONES DE VOLUNTARIA CANALIZACIÓN ...................................... 72
2.3.1. DESCRIPTOR: Divisas de libre tenencia – Residentes – Cuentas en moneda
extranjera .................................................................................................................................. 72
2.3.2. DESCRIPTOR: Operaciones de cambio – Depósitos Francos ..................................... 74
2.3.3. DESCRIPTORES: Canalización de divisas – Moneda legal colombiana – Servicios de
transporte.................................................................................................................................. 75
2.3.4. DESCRIPTOR: Canalización de divisas – Mercado libre - Profesionales de compra y
venta de divisas y cheques de viajero ....................................................................................... 76
2.3.5. DESCRIPTOR: Utilización de divisas ........................................................................... 77
2.3.6. DESCRIPTOR: Exportación de servicios – Canalización ............................................. 78
2.3.7. DESCRIPTOR: Servicios turísticos – Canalización....................................................... 80
2.3.8. DESCRIPTOR: Compra de bienes no considerada importación – Canalización ......... 81
2.3.9. DESCRIPTOR: Canalización – Infracción cambiaria – Importación temporal ............ 84
2.4. RÉGIMEN SANCIONATORIO ........................................................................... 85
2.4.1. DESCRIPTOR: Infracción cambiaria – Sector hidrocarburos ...................................... 85
2.4.2. DESCRIPTOR: Prescripción de la acción cambiaria – Régimen sancionatorio-
Presunción de violación del régimen cambiario ....................................................................... 86
2.4.3. DESCRIPTOR: Canalización de divisas – Infracción cambiaria ................................... 90
2.4.4. DESCRIPTOR: Infracción cambiaria – Ingreso de divisas en efectivo ........................ 92
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2.4.5. DESCRIPTOR: Infracción cambiaria – Mercado cambiario ........................................ 94
2.4.6. DESCRIPTOR: Sanciones cambiarias – Responsabilidad solidaria ............................. 96
2.4.7. DESCRIPTOR: Régimen sancionatorio cambiario – Operaciones internas ................ 98
2.4.8. DESCRIPTOR: Sanción cambiaria – Cuentas de compensación ................................. 98
2.4.9. DESCRIPTOR: Infracción cambiaria – Importación de bienes – Legalización de
información aduanera ............................................................................................................. 100
2.4.10. DESCRIPTOR: Sanciones cambiarias – Sanción reducida ............................................ 101
2.4.11. DESCRIPTOR: Presunción de infracción cambiaria ...................................................... 104
2.4.12. DESCRIPTOR: Sanción cambiaria – Pagos anticipados por importaciones.................. 105
2.4.13. DESCRIPTOR: Sanciones cambiarias – Zonas francas – Importaciones ....................... 106
2.4.14. DESCRIPTOR: Sanciones cambiarias – Sector de hidrocarburos y minería ................. 107
2.4.15. DESCRIPTOR: Infracción cambiaria – Ingreso de títulos representativos de divisas o
moneda legal ........................................................................................................................... 109
2.4.16. DESCRIPTOR: Infracción cambiaria – Responsabilidad objetiva ................................ 113
2.4.17. DESCRIPTOR: Sanción cambiaria – Adquisición de divisas a turistas .......................... 114
2.4.18. DESCRIPTOR: Sanción cambiaria – Importación de bienes – Rechazo de la mercancía -
Devoluciones ........................................................................................................................... 116
2.4.19. DESCRIPTOR: Sanciones cambiarias – Sanción por no reportar información a la UIAF
................................................................................................................................................. 117
2.4.20. DESCRIPTOR: Infracción cambiaria- Descuentos......................................................... 120
2.4.21. DESCRIPTOR: Presunción de infracción cambiaria ...................................................... 121
2.4.22. DESCRIPTOR: Sanciones cambiarias – Cuenta de compensación ............................... 125
2.4.23. DESCRIPTOR: Sanción cambiaria – Financiación de operaciones de comercio exterior
................................................................................................................................................. 126
2.4.24. DESCRIPTOR: Infracción cambiaria- Activos omitidos en el exterior .......................... 129
2.4.25. DESCRIPTOR: Sanción cambiaria- Leasing o arrendamiento financiero ..................... 132
2.4.26. DESCRIPTOR: Infracción cambiaria continuada .......................................................... 135
2.4.27. DESCRIPTOR: Sanción cambiaria - Información exógena cambiaria – Liquidación de la
sanción .................................................................................................................................... 139
2.4.28. DESCRIPTOR: Infracción cambiaria – Legalización de información aduanera ............ 141
2.4.29. DESCRIPTOR: Responsabilidad solidaria - Sociedades por Acciones Simplificada S.A.S.
................................................................................................................................................. 148
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2.4.30. DESCRIPTOR: Legalización datos pendientes declaración de cambio –
Extemporaneidad - Liquidación sanción cambiaria ................................................................ 153
2.4.31. DESCRIPTOR: Sanción reducida – Terminación por mutuo acuerdo del proceso
cambiario................................................................................................................................. 155
2.5. PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO CAMBIARIO ...................................... 156
2.5.1. DESCRIPTOR: Sanción reducida – Acto de formulación de cargos .......................... 156
2.5.2. DESCRIPTOR: Procedimiento administrativo cambiario – Sanción reducida .......... 158
2.5.3. DESCRIPTOR: Procedimiento cambiario – Responsabilidad solidaria ........................... 163
2.5.4 DESCRIPTOR: Procedimiento cambiario – Acto de formulación de cargos – Sanción
reducida................................................................................................................................... 165
2.5.5. DESCRIPTOR: Prescripción de acción sancionatoria cambiaria ..................................... 166
2.5.6. DESCRIPTOR: Revocatoria directa – Procedimiento administrativo cambiario ............ 169
2.5.7. DESCRIPTOR: Procedimiento administrativo – Prescripción de la acción cambiaria –
Corrección de actos administrativos ....................................................................................... 170
2.5.8. DESCRIPTOR: Procedimiento cambiario – Principio de favorabilidad .......................... 171
2.5.9. DESCRIPTOR: Procedimiento cambiario – Acto de formulación de cargos – Término de
traslado.................................................................................................................................... 171
2.5.10. DESCRIPTOR: Profesional de compra y venta de divisas - Resolución de terminación -
Sanción reducida ..................................................................................................................... 172
2.5.11. DESCRIPTOR: Procedimiento cambiario – Notificación .............................................. 173
2.5.12. DESCRIPTOR: Procedimiento administrativo – Incremento de sanción ..................... 174
2.5.13. DESCRIPTOR: Procedimiento administrativo cambiario – Requerimiento de
información ............................................................................................................................. 176
2.5.14. DESCRIPTOR: Acción sancionatoria cambiaria – Prescripción .................................... 178
2.5.15. DESCRIPTOR: Presunción de infracción cambiaria – Procedimiento administrativo
sancionatorio........................................................................................................................... 178
2.6. OPERACIONES DE CAMBIO, COMPETENCIAS, PROFESIONALES DE
COMPRA Y VENTA DE DIVISAS Y CHEQUES DE VIAJERO Y OTROS ASUNTOS181
2.6.1. DESCRIPTOR: Competencia – Direcciones Seccionales de Impuestos y Aduanas
Nacionales ............................................................................................................................... 181
2.6.2. DESCRIPTOR: Devolución de divisas .............................................................................. 183
2.6.3. DESCRIPTOR: Operaciones de cambio - Facturación ................................................... 184
2.6.4. DESCRIPTOR: Operación de Cambio – Canalización de divisas ..................................... 185
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2.6.5. DESCRIPTOR: Operación de cambio – Declaración de cambio – Canalización de divisas
................................................................................................................................................. 186
2.6.6. DECRIPTOR: Operación de cambio – Declaración de cambio - Aprehensión................ 187
2.6.7. DESCRIPTOR: Giro de divisas - Descuentos- Operaciones de cambio ........................... 188
2.6.8. DESCRIPTOR: Divisas – Profesionales de compra y venta de divisas y cheques de viajero
................................................................................................................................................. 189
2.6.9. DESCRIPTOR: Competencia DIAN – Régimen sancionatorio – Profesionales de compra y
venta de divisas y cheques de viajero ..................................................................................... 190
2.6.10. DESCRIPTOR: Cuentas de compensación – Reporte de información .......................... 192
2.6.11. DESCRIPTOR: Competencia – Control cambiario ........................................................ 193
2.6.12. DESCRIPTOR: Reserva legal ......................................................................................... 195
2.6.13. DESCRIPTOR: Registro – Profesional de compra y venta de divisas y cheques de viajero
................................................................................................................................................. 196
2.6.14. DESCRIPTOR: Reporte de Información exógena cambiaria ........................................ 197
2.6.15. DESCRIPTOR: Entrada o salida de divisas y moneda legal colombiana ....................... 198
2.6.16. DESCRIPTOR. Cuentas de compensación – Información exógena cambiaria – Datos
faltantes .................................................................................................................................. 201
2.6.17. DESCRIPTOR: Entrada o salida de divisas y moneda legal colombiana en efectivo .... 205
2.6.18. DESCRIPTOR: Cuentas de compensación – No residentes .......................................... 213
2.6.19. DESCRIPTOR: Notificaciones – Requerimiento ordinario de información. ................. 214
2.6.20. DESCRIPTOR: Agencias de Turismo y hoteles - Facturación ....................................... 218
2.6.21. DESCRIPTOR. Información exógena cambiaria - Devoluciones ................................... 218
2.6.22. DESCRIPTOR: Información exógena cambiaria – Disposiciones reglamentarias vigentes
................................................................................................................................................. 220
3. CARÁCTER VINCULANTE DE LA DOCTRINA. ........................................................................... 222
4. VIGENCIA Y APLICABILIDAD. .................................................................................................. 223
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1. PARTE GENERAL
Fuentes Formales:
Decreto 1068 de 2015 (modificado por el Decreto 119 de 2017), artículos 2.17.1.1, 2.17.1.2
y 2.17.1.3
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c. No residentes: Se consideran no residentes: i) Las personas naturales nacionales
colombianos o extranjeros que no cumplan la condición de permanencia prevista en el
punto i) de la anterior definición, ii) Las personas jurídicas que no tengan su domicilio
principal dentro del territorio nacional, incluidas aquellas sin ánimo de lucro, y iii) Otras
entidades que no tengan personería jurídica ni domicilio dentro del territorio nacional.
Fuentes formales:
Ley 9 de 1991, artículo 2°
Decreto Ley 2245 de 2011, artículos 2°, 3° y 25.
De manera general, la Ley 9 de 1991 para efectos de determinar los criterios o propósitos
del régimen cambiario, establece en su artículo segundo, que los mismos deberán ser
aplicados con arreglo a los principios de economía, celeridad, eficacia, imparcialidad,
publicidad, contradicción orientadores de la actuación administrativa y consagrados
actualmente en el artículo tercero de la Ley 1437 de 2011 (Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo).
El principio de legalidad, según el parágrafo 3° del artículo tercero del Decreto Ley 2245 de
2011, resulta igualmente aplicable a la liquidación de la sanción cambiaria, toda vez que
dicho parágrafo establece que para estos efectos se aplicarán las Unidades de Valor
Tributario (UVT) vigentes en la fecha de ocurrencia del hecho constitutivo de infracción o
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tasa representativa del mercado vigente en la misma fecha, para las sanciones liquidadas
porcentualmente.
Por otro lado, del texto del parágrafo primero del artículo tercero del mismo decreto, se
resalta el principio de no acumulación de sanciones al establecer que cuando un mismo
hecho generador de infracción esté comprendido en dos o más sanciones, se aplicará
únicamente la que corresponda a la multa más alta.
Así mismo resulta clara la intención normativa contenida en el artículo segundo antes
citado, al indicar que las sanciones administrativas cambiarias responden a una finalidad
particular, consistente en el cumplimiento del régimen cambiario y la protección del orden
público económico.
Finalmente, el artículo 25 del Decreto Ley 2245 de 2011, con relación a la práctica y
valoración de las pruebas en materia cambiaria, establece que le serán aplicables los
mismos procedimientos y principios contenidos en el Código Contencioso Administrativo
(ahora Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
contenido en la Ley 1437 de 2011), en el Código de Procedimiento Civil (ahora Código
General del Proceso contenido en la Ley 1564 de 2012) y en el Estatuto Tributario o en las
normas que los modifiquen o sustituyan.
Fuentes formales:
Decreto Ley 2245 de 2011, artículo 3°.
Según el artículo 3° del Decreto Ley 2245 de 2011, los sujetos pasivos de las infracciones
cambiarias son las personas naturales, jurídicas y demás entidades asimiladas que infrinjan
el régimen cambiario respecto de las operaciones y obligaciones cuya vigilancia y control
sea de competencia de la DIAN.
Fuentes Formales:
Decreto Ley 2245 de 2011, artículos 32 y 33.
2. Si una vez surtida la notificación del acto de formulación de cargos a una persona
jurídica o a una entidad asimilada a esta, se protocoliza el acta final de liquidación o
se produce la terminación de las actividades de la entidad asimilada a una persona
jurídica, quienes votaren afirmativamente tal decisión teniendo la capacidad para
ello, serán solidariamente responsables en el caso en que se impusiere sanción de
multa, en proporción alícuota que cubra el ciento por ciento (100%) del valor de la
multa impuesta, así no hayan autorizado o ejecutado los actos violatorios de las
normas cambiarias. Esta responsabilidad y la liquidación de la sanción a cada uno
de los involucrados, se establecerá en la misma resolución que determine y liquide
la sanción de multa que debía asumir la entidad o persona jurídica correspondiente.”
Fuentes formales:
Decreto Ley 2245 de 2011, artículo 3°.
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¿Cómo se clasifican las infracciones administrativas cambiarias?
Si bien el artículo 3° del Decreto Ley 2245 de 2011 no clasifica propiamente las infracciones
administrativas cambiarias, las organiza por títulos sobre los siguientes asuntos:
• Declaración de cambio.
• Operaciones canalizables a través del mercado cambiario.
• Operaciones indebidamente canalizadas a través del mercado cambiario.
• Depósito.
• Cuentas de compensación.
• Incumplimiento de las obligaciones de solicitar la autorización previa al Banco de la
República; o de registrar, reportar, transmitir, actualizar o informar directamente a dicha
Entidad o a través de los intermediarios del mercado cambiario.
• Compra y venta de manera profesional de divisas en efectivo y cheques de viajero.
• Transferencias de dinero no autorizadas. Operaciones financieras y pagos no
autorizados de operaciones internas en moneda extranjera. Operaciones de derivados.
• Entrada o salida del país de dinero en efectivo y de títulos representativos de dinero.
• Hoteles y agencias de turismo.
• Presentación de documentos e información a la Dirección de Impuestos y Aduanas
Nacionales, DIAN, como entidad de control y vigilancia del cumplimiento del régimen
cambiario.
• Sanción residual.
Las sanciones previstas en el artículo 3° del Decreto Ley 2245 de 2011, serán aplicables
sin perjuicio de la responsabilidad que en materia civil, comercial, fiscal, aduanera, penal o
administrativa se derive de los hechos investigados. En caso de ser necesario se deberá
dar traslado a las autoridades competentes, sin que implique la interrupción de la actuación
administrativa cambiaria.
Así mismo, las sanciones contenidas en el Decreto Ley 2245 de 2011 se impondrán sin
perjuicio de las medidas de retención de dinero en efectivo o de títulos representativos de
dinero que efectúe la DIAN en ejercicio de sus facultades de control y vigilancia en el
cumplimiento del régimen cambiario.
Fuentes Formales:
Decreto Ley 2245 de 2011, parágrafos 4° y 5° del artículo 3°.
¿Cuáles son las circunstancias en las que se incrementa o reduce el monto de las
sanciones en materia cambiaria?
Para el caso de las sanciones contenidas en los numerales 19 a 23 del artículo tercero del
Decreto Ley 2245 de 2011, se aplicará una reducción de una tercera parte (1/3) si las
obligaciones incumplidas o las operaciones generadoras de infracción cambiaria fueron
celebradas en zonas de frontera, por profesionales de compra y venta de divisas en efectivo
y cheques de viajero autorizados en dichas zonas. Lo anterior sin perjuicio de la sanción
mínima establecida en el párrafo anterior.
Fuentes Formales:
Decreto Ley 2245 de 2011, parágrafo 7° del artículo 3°.
Ley 383 de 1997, artículo 6°
Ley 488 de 1998, artículo 72
El artículo 6° de la Ley 383 de 1997 modificado por el artículo 72 de la Ley 488 de 1998,
señala la presunción de violación al régimen cambiario cuando se introduzcan mercancías
al territorio nacional por lugar no habilitado, o sin declarar ante la autoridad aduanera, o
cuando el valor declarado sea inferior al valor en aduanas. La sanción aplicable se impondrá
al obligado a canalizar las respectivas divisas y será la que corresponda según el caso en
concreto.
El artículo 6° de la Ley 383 de 1997 modificado por el artículo 72º de la Ley 488 de 1998,
señala:
• En los eventos en que se introduzca mercancía por lugar no habilitado o sin declarar
ante la autoridad aduanera, el término de prescripción de la acción sancionatoria
contará a partir de la notificación del acto administrativo de decomiso. Para estos casos
la sanción cambiaria se aplicará sobre el avalúo que determine la DIAN en el proceso
de definición de situación jurídica de las mercancías (decomiso).
Fuentes Formales:
Decreto Ley 2245 de 2011, artículo 4°.
Según lo expuesto por el artículo 4 del Decreto Ley 2245 de 2011, la naturaleza del
procedimiento administrativo cambiario es especial y deberá ser aplicado por la DIAN para
la determinación de las infracciones propias del régimen cambiario. Lo anterior, sin perjuicio
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de las remisiones normativas al Código de Procedimiento Administrativo y de lo
Contencioso Administrativo, al Código General del Proceso y al Estatuto Tributario.
Fuentes Formales:
Decreto Ley 2245 de 2011, artículo 5°.
Con base en el artículo 5° del Decreto Ley 2245 de 2011, la Dirección de Impuestos y
Aduanas Nacionales deberá notificar dentro de los cinco (5) años siguientes a la fecha de
ocurrencia de los hechos constitutivos de la infracción el Acto de Formulación de Cargos a
los presuntos infractores. La prescripción de la acción sancionatoria deberá decretarse a
solicitud del interesado o de oficio por parte de la DIAN.
Adicionalmente, el mencionado artículo establece que dentro de los dos (2) años siguientes
al vencimiento del término de respuesta al acto de formulación de cargos deberá expedirse
y notificarse la resolución sancionatoria o de terminación de la investigación.
Fuentes formales:
Decreto Ley 2245 de 2011, artículo 6°
Ley 1437 de 2011, artículos 11 y 12
¿Aplican las causales de impedimento y recusación para los funcionarios que deban
realizar diligencias investigativas, practicar pruebas o proferir decisiones definitivas
dentro del procedimiento administrativo cambiario?
Las causales de impedimento y recusación a que hace referencia el Decreto Ley 2245 de
2011, aplican respecto de alguno de los funcionarios que deban realizar diligencias investigativas,
practicar pruebas o proferir decisiones definitivas dentro del procedimiento administrativo cambiario
y su trámite suspenderá los términos para expedir y notificar la resolución sancionatoria,
asunto que será desarrollado más adelante.
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actuaciones administrativas, realizar investigaciones, practicar pruebas o pronunciar
decisiones definitivas podrá ser recusado si no manifiesta su impedimento por:
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10. Ser el servidor, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes
indicados en el numeral anterior, socio de alguna de las personas interesadas en la
actuación administrativa o su representante o apoderado en sociedad de personas.
15. Haber sido recomendado por el interesado en la actuación para llegar al cargo
que ocupa el servidor público o haber sido señalado por este como referencia con
el mismo fin.
16. Dentro del año anterior, haber tenido interés directo o haber actuado como
representante, asesor, presidente, gerente, director, miembro de Junta Directiva o
socio de gremio, sindicato, sociedad, asociación o grupo social o económico
interesado en el asunto objeto de definición.”
Por otro lado, en relación con el trámite de los impedimentos y recusaciones, se deberá dar
cumplimiento a lo contenido en el artículo 12 del Código de Procedimiento Administrativo y
de lo Contencioso Administrativo, el cual contempla:
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a quién corresponde el conocimiento del asunto, pudiendo, si es preciso, designar
un funcionario ad hoc. En el mismo acto ordenará la entrega del expediente.
Fuentes formales:
Decreto Ley 2245 de 2011, artículos 6°, 24, 28 y 29
Ley 1437 de 2011, artículos 11 y 12
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1.3.5. DESCRIPTOR: Actuación administrativa cambiaria
Fuentes formales:
Decreto Ley 2245 de 2011, artículo 7° y 8°
• De oficio.
• Por informes recibidos por terceros.
• Mediante práctica de visitas administrativas de registro, inspección vigilancia y
control.
• Por traslado de otras autoridades.
• Quejas o informes de personas naturales o jurídicas.
• Por cualquier otro medio que ofrezca credibilidad.
Fuentes formales:
Decreto Ley 2245 de 2011, artículos 9° y 10°
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Las visitas administrativas de registro cambiario podrán ser ordenadas únicamente por el
Director de Gestión de Fiscalización, el Subdirector de Fiscalización Cambiaria, el Director
Seccional competente para ejercer control cambiario o por los empleados públicos que
hagan sus veces.
Fuentes formales:
Decreto Ley 2245 de 2011, artículos 13, 14, 15, 16, 17, 18 y 19
Resolución DIAN No. 0038 del 30 de abril de 2020
El artículo 13 del Decreto Ley 2245 de 2011, establece que la DIAN notificará, en primer
lugar, a la dirección informada por el investigado en el Registro único Tributario (RUT). En
su defecto, se notificará a la dirección que establezca la DIAN mediante la utilización de
guía telefónicas, directorios y en general de información oficial, comercial o bancaria. En
caso de que no sea posible la notificación anteriormente dicha, los actos administrativos se
deberán notificar mediante aviso en el portal web de la DIAN.
Los artículos 14 y 15 del Decreto Ley 2245 de 2011 establecen que las actuaciones de la
DIAN realizadas en virtud del mencionado decreto, deberán notificarse por correo a través
de la red oficial de correos o de cualquier servicio de mensajería especializada debidamente
autorizada por la autoridad competente, o personalmente, o de manera electrónica de
conformidad con lo establecido en el artículo 566-1 del Estatuto Tributario reglamentado
por la Resolución DIAN No. 0038 del 30 de abril de 2020, salvo los siguientes casos:
• Los autos de archivo expedidos antes de la notificación del acto de formulación de cargos
serán de cúmplase y no requerirán de notificación alguna.
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La notificación personal se practicará por el funcionario competente en la dirección
determinada conforme lo mencionado anteriormente, o en las oficinas respectivas de la
DIAN, cuando quien deba notificarse se presente a recibirla voluntariamente, o se hubiere
solicitado su comparecencia mediante citación. El funcionario encargado de hacer la
notificación pondrá en conocimiento del interesado la providencia respectiva, entregándole
un ejemplar de esta y dejando constancia de la fecha de entrega, la identificación de la
persona a quien se notifica y del recurso que procede contra ella.
La notificación por correo se realizará mediante la entrega de una copia del acto
correspondiente a la dirección que se determine según lo expuesto anteriormente. Para el
efecto se entenderá surtida en la fecha de recibo, de acuerdo con la certificación expedida
por la empresa que preste el servicio de mensajería especializada.
Los actos enviados a notificar por correo que fueran devueltos se notificarán mediante aviso
en el portal web de la DIAN y se entenderá surtida para efectos de los términos de la
administración en la primera fecha de introducción al correo, pero para el investigado el
término para responder, impugnar o recurrir se contará desde el día hábil siguiente a la
publicación en el portal. Lo anterior no se aplicará cuando la devolución se produzca por el
envío de la notificación a una dirección distinta a la determinada conforme a lo establecido
en el artículo 13 y 14 del Decreto Ley 2245 de 2011, en cuyo caso se deberá notificar a la
dirección correcta dentro del término legal.
Cuando los actos se envíen a una dirección distinta a la señalada conforme lo expuesto
anteriormente, se podrá corregir el error enviando a la dirección correcta dentro del término
para expedir el acto correspondiente.
Fuentes formales:
Decreto Ley 2245 de 2011, artículos 11 y 21
Fuentes formales:
Decreto Ley 2245 de 2011, artículo 21
Los presuntos infractores tendrán 2 meses contados a partir del día siguiente a la
notificación del acto de formulación de cargos para presentar los descargos que consideren
pertinentes. Durante este término podrán solicitar la práctica de pruebas, aportarlas u
objetar las obtenidas antes de la formulación de cargos.
Fuentes formales:
Decreto Ley 2245 de 2011, artículo 5°
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1.3.11. DESCRIPTOR: Recurso de reconsideración
Fuentes formales:
Decreto Ley 2245 de 2011, artículos 26, 27, 28 y 29.
Con base en el artículo 26 del Decreto Ley 2245 de 2011, se podrá interponer recurso de
reconsideración en contra de los siguientes actos administrativos:
El término de 7 meses para expedir y notificar el acto administrativo que resuelva el recurso
de reconsideración se podrá suspender en los eventos términos y condiciones que tratan
los artículos 6° y 24 del Decreto Ley 2245 de 2011.
Fuentes formales:
Decreto Ley 2245 de 2011, artículo 30
Si transcurre el término de 7 meses previsto en el primer inciso del artículo 28 del Decreto
Ley 2245 de 2011, sin que se expida y notifique la resolución que decida de fondo el recurso
de reconsideración, se entenderá fallado este a favor del recurrente en cuyo caso la
administración así lo declarará de oficio o a petición de parte.
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Fuentes formales:
Decreto Ley 2245 de 2011, artículo 23
El artículo 23 del Decreto Ley 2245 de 2011 establece que para acogerse a la reducción de
sanciones se deberá reconocer de manera expresa y voluntaria la comisión de una
infracción cambiaria formulada por la DIAN. Dicho reconocimiento deberá realizarse
directamente por parte del investigado o su apoderado expresamente facultado,
demostrando la cancelación del valor de la multa correspondiente, en los siguientes
eventos:
ii) Dentro del término de traslado del acto de formulación de cargos, demostrando el
pago del 60% de la multa propuesta en relación con los cargos respecto de los cuales
manifiesta su reconocimiento.
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iii) Dentro del término de traslado para interponer el recurso de reconsideración en contra
de la resolución sancionatoria, demostrando el pago del 75% de la multa impuesta en
relación con la infracción respecto de la cual manifiesta su reconocimiento.
Para acogerse a las sanciones reducidas que trata el artículo 23 del Decreto Ley 2245 de
2011, el interesado deberá tener en cuenta los siguientes aspectos:
• El pago de la sanción reducida que cumpla los requisitos previstos en este artículo
implicará la no apertura y adelantamiento de una investigación administrativa por las
operaciones u obligaciones respecto de las cuales se haya reconocido en forma
voluntaria la comisión de la infracción antes de la notificación del acto de formulación
de cargos, así como la terminación de la investigación iniciada respecto de los hechos
generadores de infracción reconocidos voluntariamente por el infractor.
Fuentes formales:
Decreto Ley 2245 de 2011, artículo 31
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Habrá lugar a declarar la terminación de la investigación administrativa cambiaria o la
actuación correspondiente mediante resolución motivada o auto de archivo, en los
siguientes eventos:
Fuentes formales:
Decreto Ley 2245 de 2011, artículos 35 y 36
¿Puede la autoridad cambiaria cancelar las sanciones impuestas con las divisas o
moneda legal retenida en efectivo?
En los casos en que se hubieren retenido divisas o moneda legal colombiana en efectivo y
la actuación administrativa sancionatoria se encuentre finalizada por medio de la ejecutoria
de la resolución sanción, el funcionario competente en el mismo acto administrativo
ordenará el descuento de la multa impuesta de los valores retenidos hasta cubrir el monto
de la sanción, sin que sea necesaria la autorización del sancionado. Los gastos que
demande el pago de la multa en estas circunstancias se descontarán de los valores
retenidos.
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apoderado facultado para recibir; o se entregará a la autoridad competente en caso de que
sea solicitado por ella.
Fuentes formales:
Decreto Ley 2245 de 2011, artículos 37, 38, 39.
La acción de cobro de las sanciones que imponga la DIAN en ejercicio de sus facultades
de control cambiario prescribe en el término de 5 años contados a partir de la ejecutoria de
la providencia que la impuso. La prescripción de esta acción podrá decretarse de oficio o a
solicitud del deudor.
2. PARTE ESPECIAL
Fuentes formales:
Resolución Externa 1 de 2018 de la Junta Directiva del Banco de la República, artículos 41
y 88
Circular Reglamentaria Externa DCIP 83 de 2021 del Banco de la República numeral 1.1.
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Conforme lo prevé el artículo 88 de la Resolución 1 de 2018 de la Junta directiva del Banco
de la República, la declaración de cambio es la información de los datos mínimos de las
operaciones de cambio canalizadas por conducto del mercado cambiario, la cual debe ser
suministrada por los residentes y no residentes que realizan las operaciones de cambio,
transmitida al Banco de la República por los intermediarios del mercado cambiario y los
titulares de cuentas de compensación.
Fuentes formales:
Resolución Externa 1 de 2018 de la Junta Directiva del Banco de la República, artículo 41
Circular Reglamentaria Externa DCIP 83 del Banco de la República, Capítulo 8
¿Las divisas pueden ser reintegradas a través de una cuenta de compensación y qué
declaración de cambio debe utilizarse?
El artículo 41 de la Resolución Externa No. 1 del 2018 de la Junta Directiva del Banco de la
República, enumera taxativamente las operaciones de cambio que deben canalizarse
obligatoriamente a través del mercado cambiario. Esto quiere decir que las demás
operaciones son de libre mercado y por lo tanto pueden canalizarse por medio del
mecanismo de compensación.
Los artículos 36 y 37 de la mencionada resolución tratan este asunto y señalan que los
residentes que utilicen cuentas bancarias en el exterior para operaciones de obligatoria
canalización, deberán registrarlas bajo la modalidad de cuentas de compensación a más
tardar dentro del mes siguiente a la fecha de la realización de una operación que deba
canalizarse a través del mercado cambiario.
Fuentes formales:
Ley 962 de 2005, artículo 43
Ley 9 de 1991, artículo 2°
Decreto Ley 2245 de 2011
Por ende, el Decreto Ley 2245 de 2011, estableció un régimen sancionatorio orientado a
regular aquellas conductas que atentan contra el objeto de su control, estableciendo para
el efecto, infracciones cambiarias sujetas a sanciones, consistentes en multas para todos
los casos, quedando entonces la multa, como única sanción, al establecerse en la Ley 9 de
1991 que no pueden fijarse penas privativas de la libertad.
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Sobre el particular, se entiende por infracción cambiaria, una contravención administrativa
de las disposiciones constitutivas del régimen de cambios vigentes al momento de la
transgresión, a la cual corresponde una sanción cuyas finalidades son el cumplimiento de
tales disposiciones y la protección del orden público económico.
Por su parte, el artículo 3º del Decreto Ley 2245 de 2011 determina en su inciso primero,
que las personas naturales o jurídicas y entidades que infrinjan el régimen cambiario en
operaciones cuya vigilancia y control sea de competencia de la DIAN, son sancionadas con
la imposición de multa, la cuales son actualizadas conforme lo preceptúa el artículo 867-1
del Estatuto Tributario. Por tanto, vale precisar que en materia cambiara el único valor a
cancelar es el correspondiente a las multas, cuya imposición obedece a aquellos casos en
los cuales se configura una infracción cambiaria.
Fuentes formales:
Circular Reglamentaria Externa DCIP 83 de 2021 del Banco de la República, numerales
1.4.1 y 1.5.1
Decreto Ley 2245 de 2011, artículo 3°
El numeral primero del artículo 3° del Decreto Ley 2245 de 2011, establece:
“1.4.1. Modificaciones
Los datos de una declaración de cambio podrán ser modificados en cualquier tiempo
por parte del residente o no residente titular de la operación.
Para el efecto, el residente o no residente deberá suministrar a los IMC la información
de las modificaciones, teniendo en cuenta lo siguiente:
a. No podrán ser objeto de modificación el NIT del IMC, la fecha, número, valor y
operación de ingreso o egreso.
b. La declaración de cambio que se modifica debe corresponder a la operación de
cambio inicial.
c. El tipo de operación deberá identificarse como "Modificación".
El IMC deberá transmitir la modificación al BR, teniendo en cuenta lo siguiente:
a. En la Sección "Identificación de la Declaración", consignarán la fecha en que se
solicita la modificación ante el IMC y el nuevo número asignado para identificar la
declaración de cambio de modificación. Cuando se trate de la modificación de una
declaración de cambio inicialmente transmitida por un IMC cuyo código de operación se
encuentre suspendido, la fecha de la sección "Identificación de la Declaración" deberá
corresponder a la fecha en que se tramita la modificación ante el nuevo IMC.
b. En la Sección "Identificación de la Declaración de Cambio Anterior", se indicarán los
datos de la declaración de cambio que está siendo objeto de modificación.”
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2.1.5. DESCRIPTOR: Proveedor de servicio de pago agregador – Pago de divisas -
Importación o exportación de bienes
Fuentes Formales:
Circular Reglamentaria Externa DCIP 083 del Banco de la República
Numerales 3.5. del Capítulo 3 y 4.6. del Capítulo 4.
Los numerales 3.5 del capítulo 3 y 4.6 del capítulo 4 de la Circular Reglamentaria Externa
DCIP-83 del Banco de la República son claros en señalar que, si el pago de las divisas por
concepto de importaciones o exportaciones de bienes se realizan a través del proveedor de
servicios de pago agregador, éste asume la obligación de reportar la información de las
operaciones de cambio antes anotadas. Por lo tanto, ante un eventual incumplimiento, dicho
proveedor responderá por las infracciones cambiarias del artículo 3 del Decreto 2245 de
2011, según corresponda. En caso de presentarse otra inquietud sobre lo dispuesto en los
capítulos 3 y 4 de la citada circular, deberá dirigirse la misma al Banco de la República, toda
vez que es la entidad competente para interpretar las disposiciones normativas que ésta
expide.
En cuanto a la determinación de la infracción cambiaria aplicable ante el incumplimiento de
las obligaciones previstas en los numerales 3.5 del Capítulo 3 y 4.6 del Capítulo 4 de la
Circular Reglamentaria Externa DCIP-83 del Banco de la República, se precisa que son las
circunstancias o particularidades que se presenten en cada caso particular, así como los
elementos probatorios disponibles, los que conllevan a determinar si la conducta se
encuentra tipificada o no como infracción cambiaria en virtud del artículo 3 del Decreto 2245
de 2011. Así, dicho análisis deberá ser efectuado directamente por el interesado en su caso
particular.
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2.2. OPERACIONES DE IMPORTACIÓN Y EXPORTACIÓN DE BIENES
Fuentes formales:
Resolución Externa 1 de 2018 de la Junta Directiva del Banco de la República, artículos 36,
41 y 70.
¿Están sometidos al mercado cambiario los pagos que por bienes entregados en
territorio nacional efectúa el adquirente nacional a su proveedor del exterior cuando
el pago se hace a través de un intermediario del mercado cambiario?
A su vez el artículo 41 ibidem prevé de manera taxativa que, las operaciones de cambio
relacionadas con importaciones y exportaciones de bienes deben obligatoriamente
canalizarse a través del mercado cambiario.
Fuentes formales:
Resolución Externa 1 de 2018 de la Junta Directiva del Banco de la República, artículos 69
y 71
Circular Reglamentaria Externa DCIP 83 de 2021 del Banco de la República, capítulos 3° y
5°
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¿En las importaciones temporales de las mercancías en arrendamiento (leasing), es
requisito indispensable y necesario el tener dicho contrato de arrendamiento
aprobado por el Banco de la República?
Esta financiación, constituye una operación de endeudamiento externo y debe cumplir con
los requisitos establecidos en el artículo 69 de la Resolución Externa 1 de 2018 del Banco
de la República, como son:
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2.2.1.3. DESCRIPTOR: Giro de divisas - Importación de bienes – Infracción cambiaria -
Condonación
Fuentes formales:
Resolución Externa 1 de 2018 de la Junta Directiva del Banco de la República, artículo 41
Circular Reglamentaria Externa DCIP - 83 del Banco de la República, capítulos 3°, 4° y
numeral 5.1.7.3
Decreto Ley 2245 de 2011, artículo 3°
¿Un importador puede exonerarse del giro de divisas al exterior por concepto de una
importación, sin incurrir en infracción cambiaria, cuando el proveedor en el exterior
condona la deuda a favor del comprador-importador?
“ (…) [E]l régimen cambiario no consagra una relación taxativa o restringida de las
situaciones que impiden jurídicamente a los deudores el cumplimiento de su
obligación de pago de las operaciones de endeudamiento externo a través del
mercado cambiario, sino que establece un listado meramente enunciativo
conformado por la fuerza mayor, el caso fortuito, la inexistencia y la inexigibilidad, y
en seguida utiliza la expresión “entre otras” y no expresiones tales como
“solamente”, “únicamente” o “exclusivamente”, lo cual permite entender con total
claridad que además de tales situaciones pueden existir “otras” que así mismo
tengan la virtualidad de imposibilitar el cumplimiento de la mencionada obligación.
En segundo lugar, es evidente que los conceptos de “inexistencia” e “inexigibilidad”
de la obligación de pago son unos conceptos amplios y abiertos, que pueden
comprender válidamente distintas causas legales que den lugar a que una
obligación deje de existir o de ser exigible (…)”
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Así, de cumplirse alguna de las situaciones señaladas la canalización no será
exigible. En estos casos, el residente importador deberá conservar los documentos
que justifiquen la no canalización, con el fin de demostrar a la autoridad de control
y vigilancia del régimen cambiario la imposibilidad jurídica de cumplir con la
obligación de pago al exterior a través del mercado cambiario. No se debe presentar
informe o reporte al Banco de la República.”
"(...)
(…)”
Fuentes formales:
Circular Reglamentaria DCIP - 83 de 2021 del Banco de la República, capítulo 3°
Resolución Externa 1 de 2018 de la Junta Directiva del Banco de la República, artículos 41
y 69
Por lo expuesto se concluye que el giro al exterior por concepto de importación de bienes
descontando el valor correspondiente a servicios de publicidad, implica de manera
inequívoca un modo de extinción de obligaciones por compensación de las mismas, lo cual,
como se expuso anteriormente, se encuentra expresamente prohibido por la regulación
cambiaria vigente, particularmente en los capítulos 3 y 4 de la Circular Reglamentaria
Externa DCIP 83 del Banco de la República.
Fuentes formales:
Circular Externa DCIP - 83 de 2021 del Banco de la República, capítulo 3°
Resolución Externa 1 de 2018 de la Junta Directiva del Banco de la República, artículo 43
Decreto 1165 de 2019, artículo 173
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 173 del Decreto 1165 de 2019, la importación
ordinaria es la introducción de mercancías de procedencia extranjera al territorio aduanero
nacional con el fin de permanecer en él de manera indefinida, en libre disposición, con el
pago de los tributos aduaneros a que hubiere lugar y siguiendo el procedimiento aplicable.
Así mismo la Resolución 1 de 2018 del Banco de la República, en su artículo 43, ordena
que no podrán canalizarse a través del mercado cambiario sumas superiores o inferiores a
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las efectivamente recibidas, ni efectuarse giros por montos diferentes a las obligaciones
con el exterior, y en su artículo 91 relativo a las sanciones, manifiesta que quien incumpla
cualquier obligación establecida en el régimen cambiario, en especial la de presentar
correctamente la declaración de cambio por las operaciones de cambio que realice, se hará
acreedor a las sanciones previstas en las normas legales pertinentes, sin perjuicio de las
sanciones tributarias, aduaneras y penales aplicables.
Fuentes formales:
Resolución Externa 1 de 2018 de la Junta Directiva del Banco de la República, artículo 69
Circular Reglamentaria Externa DCIP- 83 de 2021 del Banco de la República, capítulo 3°
De las disposiciones citadas se concluye que es el residente en el país que realice una
importación de bienes, es decir el importador, quien debe cumplir con las obligaciones
señaladas en el régimen cambiario para esa operación de cambio.
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Por lo anterior, no es viable legalmente que las personas que intervienen en el proceso
aduanero sean responsables de las obligaciones cambiarias, cuando no son las que han
efectuado la operación, esto es la importación, dado que esta se realiza únicamente por el
importador, quien es el responsable del cumplimiento de las obligaciones cambiarias y no
puede por lo tanto la administración escoger a su arbitrio a cuál de los intervinientes en el
proceso aduanero se le formulan cargos por posibles infracciones cambiarias.
Fuentes formales:
Circular Reglamentaria Externa DCIP 83 de 2021 del Banco de la República, capítulo 3°
“En las situaciones que impidan o hayan impedido jurídicamente a los importadores
el cumplimiento de la obligación de pago al exterior (fuerza mayor, caso fortuito,
inexistencia o inexigibilidad, entre otros), no será exigible la canalización del mismo
a través del mercado cambiario.
En todo caso, los importadores deberán conservar los documentos que justifiquen
la no canalización o las diferencias ante la autoridad de control y vigilancia del
régimen cambiario.
Los importadores podrán canalizar a través del mercado cambiario pagos por
montos superiores o inferiores al valor de la mercancía nacionalizada según la
respectiva declaración de importación, siempre y cuando estas diferencias se
presenten por razones justificadas, como sucede, entre otros, en los siguientes
casos: (i) Mercancía embarcada sin haber sido nacionalizada; (ii) decomisos
administrativos; (iii) abandonos de mercancía a favor del Estado; (iv) mercancía
averiada y; (v) descuentos por defecto de la mercancía, pronto pago o volumen de
compras.”
Fuentes formales:
Resolución Externa 1 de 2018 de la Junta Directiva del Banco de la República, artículo 41
Circular Reglamentaria Externa DCIP - 83 de 2021 del Banco de la República
Decreto 1165 de 2019, artículo 196 (modificado por el artículo 61 del Decreto 360 de 2021)
En primer lugar, se debe considerar que de acuerdo con el artículo 196 del Decreto 1165
de 2019 (modificado por el artículo 61 del Decreto 360 de 2021), la reimportación por
perfeccionamiento pasivo se define así:
De acuerdo con lo anterior, resulta fundamental identificar la naturaleza de los pagos que
se deban realizar con ocasión al valor agregado (reparación) que se incorpore al bien que
se reimporta por perfeccionamiento pasivo. Al tratarse de una prestación de servicios – de
reparación- sobre un bien en particular, según el artículo 41 de la Resolución Externa 1 de
2018 de la Junta Directiva del Banco de la República, dichos servicios no se encuentran
contemplados dentro de la operaciones de obligatoria canalización, motivo por el cual su
pago se podrá canalizar a través del mercado cambiario por concepto de servicios por
medio del suministro de información de datos mínimos de las operaciones de cambio por
servicios, transferencias y otros conceptos (Declaración de Cambio).
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2.2.1.9. DESCRIPTOR: Importación de bienes – Canalización
Fuentes formales:
Resolución Externa 1 de 2018 de la Junta Directiva del Banco de la República, artículos 69
y 90
Circular Reglamentaria Externa DCIP – 83 del 2021 del Banco de la República, numeral 3°
“(…)
Las divisas para el pago de la importación deberán ser canalizadas por quien
efectuó la importación de bienes, y el pago deberá ser efectuado directamente al
acreedor, su cesionario o a centros o personas que adelanten en el exterior la
gestión de recaudo y/o pago internacional, se trate de residentes o no residentes.
Los residentes no podrán canalizar pagos de importaciones que hayan sido
realizadas por otros.
En el caso consultado, la misma entidad considera que cuando la identidad del proveedor
en el exterior consignada en el registro de la declaración de importación no coincide con el
destinatario del pago indicado en la información de los datos mínimos (declaración de
cambio), tal situación debe fundamentarse en los documentos que justifiquen en debida
forma la operación, los cuales deberán ser conservados en virtud del artículo 90 de la
Resolución Externa 1 de 2018.
En este evento, deben conservarse todos los documentos que lo acrediten, para efectos de
posibles investigaciones administrativas cambiarias, de acuerdo con lo dispuesto por el
artículo 90 de la Resolución Externa 1 de 2018 de la Junta Directiva del Banco de la
43
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República, considerando que no se recibió pago por la exportación y en consecuencia no
podía canalizarse suma alguna a través del mercado cambiario:
Fuentes formales:
Resolución Externa 1 de 2018 de la Junta Directiva del Banco de la República, artículo 43.
Circular Reglamentaria Externa DCIP - 83 de 2021 del Banco de la República, capítulo 1°
y 3°.
Decreto Ley 2245 de 2011, artículo 3°.
Refiere en la consulta que realizó un giro para el pago de valores correspondientes a las
facturas de importación de mercancías que despachó su proveedor, y que los valores
transferidos fueron devueltos por el banco de su proveedor en el exterior. Ante la
imposibilidad de realizar los pagos al proveedor la consulta fue realizada ante el Banco de
la República y esta entidad les informó "ha cumplido con la obligación legal de girar el dinero
dentro de los términos establecidos", pero ante la imposibilidad de realizar el pago
efectivamente, consulta:
3. ¿Los giros de divisas devueltos por el intermediario del mercado cambiario, ante
la imposibilidad de realizar los pagos al proveedor en el exterior, deben ser
informados?
Los importadores podrán canalizar a través del mercado cambiario pagos por montos
superiores o inferiores al valor de la mercancía nacionalizada según la respectiva
declaración de importación, siempre y cuando estas diferencias se presenten por razones
justificadas, como sucede, entre otros, en los siguientes casos: (i) Mercancía embarcada
sin haber sido nacionalizada; (ii) decomisos administrativos; (iii) abandonos de mercancía
a favor del Estado; (iv) mercancía averiada y; (v) descuentos por defecto de la mercancía,
pronto pago o volumen de compras.
“3. Por extinguir las obligaciones sujetas a obligatoria canalización por medios
diferentes a los autorizados por el régimen cambiario, se impondrá una multa del
ciento por ciento (100%) del monto extinguido.”
Fuentes formales:
Decreto Ley 2245 de 2011, artículo 3°
Circular Reglamentaria Externa DCIP 83 de 2021 del Banco de la República, numeral 3°
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De la anterior interpretación se desprende con claridad que cuando el acreedor dé
aplicación de notas crédito, la obligación deja de ser exigible total o parcialmente. Para tal
efecto, debe el importador justificar ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales,
con la acreditación de los documentos que justifiquen la no canalización de las divisas a
través del mercado cambiario.
Por otro lado, tal como se establece en el artículo 69 de la Resolución Externa 1 de 2018
de la Junta Directiva del Banco de la República, se deberán canalizar las divisas destinadas
a devolver las sumas canalizadas a través del mercado cambiario cuando se rechace total
o parcialmente la mercancía, castigue su precio por defectos de calidad o incumplimiento
de las condiciones pactadas.
En caso de que el importador se encuentre obligado a canalizar las divisas a través del
mercado cambiario y no lo haga, se podrán configurar las infracciones previstas en el
artículo 3 del Decreto Ley 2245 de 2011, si se llegase a realizar alguna de las conductas
tipificadas en el mismo.
Fuentes Formales:
Circular Reglamentaria Externa DCIP - 83 de 2021 del Banco de la República, capítulo 9°
Decreto 1165 de 2019, artículo 3 y 477
“(…)
e) Para la introducción de bienes a zona franca desde el resto del mundo o la salida
de mercancías de zona franca al resto del mundo, se deberá suministrar la
información de los datos mínimos de las operaciones de cambio por importaciones
de bienes o exportaciones de bienes (Declaración de Cambio), utilizando los
numerales cambiarios de acuerdo con lo dispuesto en los Capítulos 3 y 4 de esta
Circular, independientemente de la calificación aduanera. Estarán obligados a
suministrar la mencionada información (Declaración de Cambio), tanto los usuarios
de zona franca como los residentes no usuarios que hagan depósitos de mercancías
en zona franca.
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Para efectos de la contabilización de los plazos señalados en los numerales 3.1 y
3.2 del Capítulo 3 de esta Circular, se deberá tener en cuenta la fecha del
documento de transporte, independientemente del plazo o monto financiado.
Teniendo en cuenta lo anterior, para la introducción de bienes a zona franca desde el resto
del mundo, se utilizarán los numerales cambiarios de acuerdo con lo dispuesto en los
Capítulos 3 y 4 de la Circular DCIP-83 del Banco de la República, independientemente de
la calificación aduanera de dicha operación.
Así las cosas, el código cambiario 2022 podría utilizarse teniendo en cuenta que se
encuentra ubicado en el capítulo 3 de la Circular DCIP - 83 del Banco de la República,
siempre y cuando se trate del Giro por importaciones de bienes ya embarcados en un plazo
superior a 1 mes e inferior o igual a 12 meses, financiadas por proveedores u otros no
residentes, pagadas con divisas.
Por su parte, el código cambiario 2915 no podría utilizarse teniendo en cuenta que se
encuentra ubicado en el capítulo 10 de la Circular DCIP - 83 del Banco de la República y
éste se utiliza cuando se trate de compra de mercancías no consideradas importación.
Por lo tanto, de acuerdo con las características de la operación, se deben utilizar los
numerales cambiarios indicados en los capítulos 3 y 4 ibidem al momento de suministrar al
intermediario de mercado cambiario la información sobre dichas operaciones, o de remitir
al Banco de la República la información de las operaciones a través de cuentas de
compensación.
«(…)
e) Para la introducción de bienes a zona franca desde el resto del mundo o la salida
de mercancías de zona franca al resto del mundo, se deberá suministrar la
información de los datos mínimos de las operaciones de cambio por importaciones
de bienes o exportaciones de bienes (Declaración de Cambio), utilizando los
numerales cambiarios de acuerdo con lo dispuesto en los Capítulos 3 y 4 de esta
Circular, independientemente de la calificación aduanera. Estarán obligados a
suministrar la mencionada información (Declaración de Cambio), tanto los usuarios
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de zona franca como los residentes no usuarios que hagan depósitos de mercancías
en zona franca.
(…)
Por su parte, el numeral cambiario 1712 no se encuentra en los numerales del capítulo 4
de la Circular Reglamentaria DCIP - 83 del Banco de la República, dado que se utiliza
cuando se trate de venta de mercancías no consideradas exportación.
Fuentes Formales:
Decreto 1068 de 2015, artículos 2.17.1.1 y 2.17.1.4.
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Resolución Externa 1 de 2018 de la Junta Directiva del Banco de la República, artículos 41
y 69
Circular Reglamentaria Externa DCIP - 83 de 2021 del Banco de la República, capítulo 3°
Decreto Ley 2245 de 2011, artículos 2° y 3°
“Las divisas para el pago de la importación deberán ser canalizadas por quien
efectuó la importación de bienes, y el pago deberá ser efectuado directamente al
acreedor, su cesionario o a centros o personas que adelanten en el exterior la
gestión de recaudo y/o pago internacional, se trate de residentes o no residentes.
Los residentes no podrán canalizar pagos de importaciones que hayan sido
realizadas por otros.
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Los documentos aduaneros deberán conservarse como soporte de la operación
para cuando sean requeridos por las autoridades de control y vigilancia.” (Negrillas
fuera de texto)
La coincidencia entre quien realiza la operación de comercio exterior con quien efectúa la
operación de cambio es la regla general que tiene excepciones taxativas de acuerdo con lo
establecido en el numeral 1.3. de la Circular Reglamentaria Externa DCIP - 83 de 2021 del
Banco de la República, referido a la presentación de cambio de las operaciones de comercio
exterior:
1.Para las operaciones de comercio exterior que se realicen por cuenta de los
patrimonios autónomos y encargos fiduciarios, no se requerirá que coincidan los
sujetos que se relacionen como importadores o exportadores en la información de
los datos mínimos (patrimonios autónomos y encargos fiduciarios) con los
fideicomitentes que se relacionen en los documentos aduaneros.
4.Para los casos en que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público atienda con
cargo al Presupuesto Nacional la canalización del pago de las importaciones de
bienes de los demás Ministerios, no se requerirá que coincida el importador que se
relacione en la información de los datos mínimos para la canalización de las
operaciones de cambio (Ministerio de Hacienda), con los demás Ministerios que se
relacionen en los documentos aduaneros. Lo anterior, sin perjuicio que la Dirección
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de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN solicite para efectos de control
aduanero una relación individualizada de las operaciones.
6. Para los casos en los que en desarrollo del mecanismo de la Cuenta Única
Distrital de que trata el artículo 4 del Decreto 234 de 2015 o demás normas que lo
modifiquen o adicionen, la Secretaría Distrital de Hacienda - Dirección Distrital de
Tesorería de Bogotá D.C, canalice los pagos de las operaciones de comercio
exterior de los órganos y entidades que conforman el presupuesto anual del Distrito
Capital y los fondos de desarrollo local, no se requerirá que coincida el importador
que se relacione en la información de los datos mínimos para la canalización de las
operaciones de cambio (Secretaría Distrital de Hacienda - Dirección Distrital de
Tesorería de Bogotá D.C.) con los órganos y entidades que se relacionen en los
documentos aduaneros. Lo anterior, sin perjuicio de que la Dirección de Impuestos
y Aduanas Nacionales – DIAN solicite para efectos de control aduanero una relación
individualizada de las operaciones.
7. Para los casos en que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 2.1.1.3.12
y 2.1.1.3.16. del Decreto 1821 de 2020 y las normas que los modifiquen, adicionen
o sustituyan, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público atienda con cargo a los
recursos del Sistema General de Regalías la canalización del pago de las
importaciones de bienes, conforme a la ordenación del gasto realizada por la entidad
ejecutora, no se requerirá que coincida el importador que se relacione en la
información de los datos mínimos para las operaciones de cambio de importaciones
de bienes (Ministerio de Hacienda y Crédito Público), con la entidad ejecutora que
se relacione en los documentos aduaneros. Lo anterior, sin perjuicio que la Dirección
de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN solicite para efectos de control
aduanero una relación individualizada de las operaciones.
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“Damos respuesta a la solicitud de la referencia, trasladada por la DIAN al Banco de
la República, mediante la cual consulta sobre la posibilidad de pagar importaciones
de bienes mediante la celebración de contratos de mandato con representación,
para autorizar al mandatario para que actúe en nombre y representación del
importador (mandante).
(…)
Aclarado lo anterior, conforme al artículo 69 de la Resolución Externa 1 de 2018 de
la Junta Directiva del Banco de la República y el Capítulo 3 de la Circular
Reglamentaria Externa DCIN-83 del Banco de la República, los residentes deberán
canalizar a través del mercado cambiario (Intermediarios del Mercado Cambiario1 o
cuentas de compensación2) los pagos para cancelar el valor de sus importaciones,
por lo que el importador deberá suministrar la información de los datos mínimos de
las operaciones de cambio por importaciones de bienes (Declaración de Cambio),
utilizando el numeral cambiario que corresponda conforme al Anexo 3 de la citada
Circular DCIN-83 del Banco de la República.
Por su parte, el numeral 3 del Capítulo 3 de la Circular establece que “los residentes
deberán canalizar a través del mercado cambiario los pagos para cancelar el valor
de sus importaciones” y que “las divisas para el pago de la importación deberán ser
canalizadas por quien efectuó la importación de bienes, y el pago deberá ser
efectuado directamente al acreedor, su cesionario o a centros o personas que
adelanten en el exterior la gestión de recaudo y/o pago internacional, se trate de
residentes o no residentes. Los residentes no podrán canalizar pagos de
importaciones que hayan sido realizadas por otros”.
En este punto es preciso aclarar que si bien los recursos utilizados para la
negociación de las divisas tendientes a efectuar el pago de las operaciones de
cambio, pueden provenir o ingresar a cuentas bancarias en Moneda Legal
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Colombiana de mandatarios con representación, esta transacción no puede
configurar el cumplimiento de una operación interna, en contravención de lo
dispuesto en el artículo 86 de la citada Resolución Externa 1 de 2018, conforme a
lo indicado en a los conceptos JDS-11671 de 2 de junio de 2017 y JDS-13695 de
junio 20 de 2013 de la Secretaría de la Junta Directiva del Banco de la República de
esta Entidad, así:
“Es decir que las divisas para el pago o reintegro de las operaciones de
cambio obligatoriamente canalizables pueden provenir de, o acreditarse en,
las cuentas del representante legal, apoderado o mandatario especial,
siempre que el representado, poderdante o mandante, sea el beneficiario
real de la operación y el contrato no se utilice como medio para eludir la
prohibición del artículo 79 ya citado.” (hoy artículo 86 de la Resolución
Externa 1 de 2018) (Subrayado y negrita fuera de texto)
Es así como el Banco de la República estableció las condiciones en las cuales, al amparo
de un contrato de mandato con representación, un mandatario o apoderado podrá canalizar
las divisas para el pago de las importaciones o exportaciones de bienes en nombre de su
mandante, siempre y cuando esta transacción no configure el cumplimiento de una
operación interna en contravención de lo expuesto en el artículo 86 de la Resolución
Externa 1 de 2018. Para efectos de acreditar ante las autoridades la canalización a través
de apoderado o mandatario con representación, se deberán conservar todos los
documentos que acrediten el monto, características y demás condiciones de la operación y
el origen o destino de los recursos, según el caso, por un período igual al de caducidad o
prescripción de la acción sancionatoria por infracciones al régimen cambiario, de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 90 de la Resolución Externa 1 de 2018.
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Ahora bien, para mayor claridad, es importante advertir que un asunto distinto resulta ser el
supuesto en el cual la operación descrita se desenvuelva al amparo de un contrato de
mandato sin representación.
Dentro del anterior contexto, en el mismo decreto ley, el artículo 3° señala como infracciones
cambiarias las siguientes, relacionadas con las operaciones canalizables a través del
mercado cambiario:
“3. Por extinguir las obligaciones sujetas a obligatoria canalización por medios
diferentes a los autorizados por el régimen cambiario, se impondrá una multa del
ciento por ciento (100%) del monto extinguido.
(…)
7. Por canalizar a través del mercado cambiario como importaciones o
exportaciones de bienes, o como desembolsos o amortizaciones de financiaciones
de estas o aquellas, montos que no se deriven de las mencionadas operaciones
obligatoriamente canalizables, la multa será del ciento por ciento (100%) del valor
así canalizado.”
Así las cosas, bajo el supuesto objeto de estudio (mandato sin representación), el
importador (mandante) incurriría en la infracción administrativa prevista en el numeral 3°
del artículo 3° del Decreto Ley 2245 de 2011 consistente en extinguir la obligación de pago
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de los bienes importados por un medio no autorizado por el régimen cambiario, cual es el
de cancelar en pesos colombianos la operación al distribuidor en Colombia.
Fuentes Formales:
Resolución Externa 1 de 2018 de la Junta Directiva del Banco de la República, artículo 43
Circular Reglamentaria Externa DCIP - 83 de 2021 del Banco de la República, capítulo 3°
Decreto Ley 2245 de 2011, artículo 3°
En todo caso, los importadores deberán conservar los documentos que justifiquen
la no canalización o las diferencias ante la autoridad de control y vigilancia del
régimen cambiario.
Los importadores podrán canalizar a través del mercado cambiario pagos por
montos superiores o inferiores al valor de la mercancía nacionalizada según la
respectiva declaración de importación, siempre y cuando estas diferencias se
presenten por razones justificadas, como sucede, entre otros, en los siguientes
casos: (i) Mercancía embarcada sin haber sido nacionalizada; (ii) decomisos
administrativos; (iii) abandonos de mercancía a favor del Estado; (iv) mercancía
averiada y; (v) descuentos por defecto de la mercancía, pronto pago o volumen de
compras.
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(…)”
En primer lugar, resulta importante aclarar que la Dirección de Gestión Jurídica no goza de
competencia para emitir conceptos en materia de valoración aduanera, toda vez que según
lo contenido en el artículo 23 del Decreto 1742 de 2020, la competencia sobre este asunto
se encuentra adjudicada a la Subdirección Técnica Aduanera de la Dirección de Gestión de
Aduanas.
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Con base en las anteriores consideraciones, es importante aclarar que desde la perspectiva
de control cambiario, lo determinante será acreditar ante la administración que el valor o
monto de la obligación que se contrajo con una contraparte en el exterior sea el
efectivamente canalizado a través del mercado cambiario.
Así las cosas, si bien desde la perspectiva de valoración aduanera se pueden presentar
ajustes al valor en aduanas de mercancía importada, según lo establece el Acuerdo sobre
valoración aduanera, el ordenamiento comunitario y las normas nacionales, esto no implica
que dichos ajustes en todos los casos reflejen la realidad del valor o monto de la obligación
contraída por la adquisición de mercancías del importador al proveedor en el exterior.
Por ese motivo, si bien la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales podrá tomar en
consideración los ajustes realizados al valor de la mercancía y consagrados en la
declaración andina de valor, no resulta procedente afirmar que los montos superiores o
inferiores que se pretendan canalizar o se canalicen a través del mercado cambiario, deben
coincidir con los ajustes de valor realizados, toda vez que las obligaciones cambiarias en
cabeza del importador no surgen de la información consignada en la declaración andina de
valor, la cual se constituye solo como documento soporte de la declaración de importación.
Ahora bien, sin perjuicio de lo anterior, se reitera que en aras de garantizar y ejercer la
libertad probatoria en un eventual proceso de fiscalización cambiaria, la Dirección de
Impuesto y Aduanas Nacionales cuando así lo considere, podrá tomar en consideraciones
los valores informados en la declaración andina de valor para efectos de determinar si estos
menores o mayores valores canalizadas a través del mercado cambiario, efectivamente
corresponden al monto de la obligación contraída por la adquisición de mercancías a un
proveedor del exterior.
Fuente formales:
Resolución Externa 1 de 2018 de la Junta Directiva del Banco de la República, artículo 43
Circular Reglamentaria Externa DCIP- 83 de 2021 del Banco de la República, numeral 3°
La Resolución Externa 1 de 2018, proferida por la Junta Directiva del Banco de la República,
en su artículo 43, señala que no podrán efectuarse giros por montos diferentes a las
obligaciones con el exterior.
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“Los importadores podrán canalizar a través del mercado cambiario pagos por
montos superiores o inferiores al valor de la mercancía nacionalizada según la
respectiva declaración de importación, siempre y cuando estas diferencias se
presenten por razones justificadas, como sucede, entre otros, en los siguientes
casos: (i) Mercancía embarcada sin haber sido nacionalizada; (ii) decomisos
administrativos; (iii) abandonos de mercancía a favor del Estado; (iv) mercancía
averiada y; (v) descuentos por defecto de la mercancía, pronto pago o volumen de
compras.”
De acuerdo con la norma citada, en el evento de que la mercancía haya sido devuelta por
mala calidad, sí es procedente que el importador descuente al pago del giro al exterior, el
valor de esta mercancía, debiendo conservar los documentos soporte que justifiquen tal
hecho.
Fuentes formales:
Resolución Externa 1 de 2018 de la Junta Directiva del Banco de la República, artículos 41,
74 y 78
Circular Reglamentaria Externa DCIP 83 del 2021 del Banco de la República, capítulo 4°
La Resolución Externa 1 de 2018 del Banco de la República, por la cual se expiden normas
en materia cambiaria establece en el artículo 41 las operaciones de cambio que
obligatoriamente deben canalizarse por el mercado cambiario, en los siguientes términos:
Conforme a esta norma, puede surgir una diferencia entre lo efectivamente declarado en la
Declaración de cambio y los valores consignados en el Documento de Exportación, ante lo
cual el exportador debe conservar los documentos que soporten plenamente las
operaciones efectivamente realizadas.
“4. Por canalizar a través del mercado cambiario un valor inferior al consignado en
los documentos de aduana o los que hagan sus veces, se impondrá una multa del
ciento por ciento (100%) de la diferencia entre el valor canalizado y el consignado
en tales documentos.
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cuando en tales eventos las diferencias obedezcan a causas justificadas
fundamentadas en los documentos conservados por el investigado.”
Fuentes formales:
Resolución Externa 1 de 2018 de la Junta Directiva del Banco de la República, artículo 41
Decreto 1165 de 2019, artículo 3°, 346, 347 y 558
Ahora bien, toda vez que la inquietud planteada por el consultante apunta a determinar si
la venta de mercancía efectuada en moneda legal colombiana dentro de la Zona de
Régimen Aduanero Especial de Maicao, Uribía y Manaure, a un viajero residente en el
exterior, por parte de un comerciante inscrito de dicha zona, es considerada una
exportación para efectos de las obligaciones cambiarias de canalización de divisas, se hace
necesario precisar si la referida actividad puede ser considerada como operación de cambio
para efectos de determinar la imposición de las exigencias normativas cambiarias en su
realización.
Es claro para este Despacho, como ya fue objeto de afirmación, el hecho de que las
importaciones y exportaciones de bienes son operaciones de cambio sometidas al
cumplimiento de la totalidad de exigencias establecidas por la normatividad cambiaria. No
obstante, y debido a las características especiales que cobijan las ventas de mercancía a
viajeros residentes en el exterior dentro de la Zona de Régimen Aduanero Especial de
Maicao, Uribía y Manaure, este Despacho entra a efectuar un análisis detallado de la
normatividad que las rige, para efectos de determinar su naturaleza y obligaciones desde
el punto de vista cambiario.
Define el Decreto 1165 de 2019 en su artículo 3° (modificado por el artículo 1° del Decreto
360 de 2021) la exportación en los siguientes términos:
“Es la salida de mercancías del territorio aduanero nacional con destino a otro país.
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También se considera exportación, además de las operaciones expresamente
consagradas como tales en este Decreto, la salida de mercancías a una zona franca
y a un depósito franco en los términos previstos en el presente Decreto.”
Por otro lado, el trámite de la exportación se define por el artículo 347 del mismo decreto:
Ahora bien, el artículo 558 del Decreto 1165 de 2019, regula lo relacionado con la salida de
mercancía a otros países desde las Zonas de Régimen Aduanero Especial de Maicao,
Uribía y Manaure:
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Es claro en consecuencia, a la luz de la normativa citada, que la venta en moneda legal
colombiana y la correspondiente entrega de la mercancía vendida dentro de la Zona de
Régimen Aduanero Especial de Maicao, Uribía y Manaure, a viajeros residentes en el
exterior que la adquieren, no constituye una operación de exportación.
La aceptación de una teoría en sentido contrario sería tan desatinada como la de concluir
que la venta de mercancía en cualquier lugar del territorio aduanero nacional a un turista
residente en el exterior se considera una operación de exportación, canalizable a través del
mercado cambiario, por el simple hecho de que el comprador llevará la mercancía para su
uso o consumo definitivo en territorio extranjero.
Fuentes formales:
Circular Reglamentaria Externa DCIP - 83 de 2021 del Banco de la República, Capítulo 4°
Decreto 1165 de 2019, artículo 386 (modificado por el artículo 89 del Decreto 360 de 2021),
artículo 386
Conviene señalar que la exportación por tráfico postal y envíos urgentes se encuentra
definida en el artículo 386 del Decreto 1165 de 2019 (modificado por el artículo 89 del
Decreto 360 de 2021), el cual dispone:
“Los residentes deberán canalizar a través del mercado cambiario las divisas
provenientes de sus exportaciones, incluidas las que reciba en efectivo directamente
del comprador del exterior, dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha de su
recibo, correspondientes tanto a exportaciones ya realizadas como a las recibidas
en calidad de pago anticipado por futuras exportaciones de bienes.
Para estos efectos, deben suministrar al IMC la información de los datos mínimos
de cada operación (Declaración de Cambio) exigidos en el numeral 4.6 de este
Capítulo. Cuando la operación se canalice a través de cuentas de compensación el
Formulario No. 10 “Registro, Informe de Movimientos y/o Cancelación Cuenta de
Compensación” hará las veces de la declaración de cambio, el cual se transmitirá
por el titular de la cuenta de compensación de acuerdo con los procedimientos
señalados en el Capítulo 8 de esta Circular.
Las divisas deberán ser canalizadas a través del mercado cambiario por quien
efectuó la exportación de bienes, y éstas podrán provenir del deudor, su cesionario
o de centros o personas que adelanten en el exterior la gestión de recaudo y/o pago
internacional, se trate de residentes o no residentes. Los residentes no podrán
canalizar pagos de exportaciones de bienes que hayan sido realizadas por otros.”
Fuentes formales
Decreto Ley 2245 de 2011, numeral 4° del artículo 3°
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¿Cómo legalizar el valor de una mercancía exportada respecto de la cual una parte
fue vendida en el exterior y la otra fue obsequiada como muestras, habiéndose
reintegrado el valor de la mercancía vendida, estando pendiente de legalizar el valor
correspondiente a la mercancía obsequiada en el exterior?
Al respecto me permito indicar lo contenido en el numeral cuarto del artículo 3° del Decreto
Ley 2245 de 2011:
“4. Por canalizar a través del mercado cambiario un valor inferior al consignado en
los documentos de aduana o los que hagan sus veces, se impondrá una multa del
ciento por ciento (100%) de la diferencia entre el valor canalizado y el consignado
en tales documentos.
De lo anterior se observa que es necesario conservar los documentos soporte que prueben
las razones de la canalización de una suma inferior a la consignada en la declaración de
exportación, para cuando la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, así lo requiera,
así por ejemplo el contrato por medio del cual se pactó la entrega de la mercancía en el
exterior el cual contenga las estipulaciones que consagren la donación o entrega de
muestras como obsequio.
Fuentes formales:
Resolución Externa 1 de 2018 de la Junta Directiva del Banco de la República, artículo 90
Circular Reglamentaria Externa DCIP – 83 del 2021 del Banco de la República, numeral 4°
¿Es posible que un exportador conceda al comprador del exterior descuentos del 100
% del valor de la mercancía, después de haber efectuado la exportación, en atención
al alto volumen de compras por parte de éste, aunque en la factura de la mercancía
no se haya indicado esa situación?
El Banco de la República remitió la consulta objeto de estudio con el fin de que esta Entidad
se pronuncie en lo de su competencia.
En primer término, que los eventos descritos por el régimen cambiario en el numeral 4 de
la Circular Reglamentaria Externa DCIP – 83 de 2021 del Banco de la República, los
exportadores podrán otorgar descuentos a los compradores del exterior:
Por otra parte, manifiesta usted que en la factura comercial se consignó el valor de la
mercancía sin dejar constancia de los descuentos otorgados. En este evento, deben
conservarse todos los documentos que lo acrediten, para efectos de posibles
investigaciones administrativas cambiarias, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 90
de la Resolución Externa 1 de 2018 de la Junta Directiva del Banco de la República,
considerando que no se recibió pago alguno por el valor de la mercancía exportada y en
consecuencia no podía canalizarse suma alguna a través del mercado cambiario:
Ahora bien, cuando no se logre demostrar en debida forma ante la administración los
descuentos otorgados por el exportador colombiano que impidieron el pago total o parcial
de la obligación contraída con ocasión a la exportación de bienes, habrá lugar a la
configuración de infracciones contenidas en los numeral 4, o 5 del artículo 3° del Decreto
Ley 2245 de 2011, según corresponda.
Fuentes formales:
Decreto Ley 2245 de 2011, artículo 1° y 3°
Resolución Externa 1 de 2018 la Junta Directiva del Banco de la República, artículo 36
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Circular Reglamentaria Externa DCIP -83 de 2021 del Banco de la República, numeral 4
Resolución DIAN 4083 de 1999 (modificada por la Resolución 69 de 2019), artículo 1°
Se consulta con relación a una sociedad nacional que recibe un anticipo por parte de un
residente en el exterior, anticipo que tiene como finalidad realizar una operación de
compraventa de bienes para ser exportados al país del adquirente en el exterior. Sin
embargo, el adquirente se retracta de la operación de compraventa, razón por la cual no se
perfecciona la venta en cuanto los bienes nunca son exportados.
3. ¿Qué sanciones existen al recibir dinero por anticipos recibidos por exportaciones
que no se realizaron?
En primer lugar, es importante mencionar que las divisas recibidas por un residente en
calidad de pago anticipado por exportaciones de bienes, es una operación de obligatoria
canalización, conforme a lo señalado en la Resolución Externa No. 1 de 2018 de la Junta
Directiva del Banco de la República, así:
Se considera que hay pago anticipado cuando éste se efectúa a través del mercado
cambiario antes del embarque de la mercancía.
En síntesis, la legalización del anticipo ante esta Entidad se realizará en los eventos que el
exportador tenga acceso a la información de las declaraciones de exportación (DEX) o a la
información de los documentos que hicieron sus veces.
Fuentes Formales:
Decreto 1165 de 2019, artículo 413
El artículo 413 del Decreto 1165 de 2019, establece los eventos en que procede la
corrección de la declaración de exportación así:
Situación que no cambia las condiciones en las que se realizó inicialmente la exportación
de las mercancías. Por lo anterior, este Despacho concluye que no hay lugar a presentar
declaración de corrección de la declaración de exportación, toda vez que no hay error en la
información registrada, en este caso el exportador deberá realizar los trámites en materia
cambiaria con el suministro de datos de operación de cambio correspondiente que
soportará la transferencia de los recursos por parte del comprador de la mercancía en el
exterior, que no necesariamente debe corresponder con el importador registrado en la
declaración de exportación.
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2.2.2.8. DESCRIPTOR: Exportaciones – Cuentas de compensación – Castigo de cartera
Fuentes Formales:
Artículos 41 y 42 de la Resolución No. 1 de 2018 de la Junta Directiva del Banco de la
República
Capítulo 1 numeral 1.1., Capitulo 4 y Capítulo 8, numeral 8.3.1. literal i) de la Circular
Externa DICP 83 de 2021 del Departamento de Cambios Internacionales del Banco de la
República
¿Cuáles son las implicaciones cambiarias para una empresa responsable de una
cuenta de compensación cuando decide castigar una cartera por saldos menores que
el cliente en el exterior no ha cancelado por la exportación de bienes, por facturas de
exportación con antigüedades mayores a los tres años, incluso con más de 5 años?
¿Se puede castigar o dar de baja a estos saldos de cartera sin que se incurra en
infracción o por el contrario cuáles serían las opciones o recomendaciones?
Aclarado lo anterior, las consideraciones generales de este Despacho son las siguientes:
Sea lo primero señalar las disposiciones del Banco de la República relacionadas con el
tema objeto de la consulta:
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4. El numeral 1.1. del Capítulo 1 de la Circular Externa DCIP 83 de 2021 del Departamento
de Cambios Internacionales del Banco de la República establece que: “(…) De
conformidad con lo previsto en el artículo 89 de la Resolución Externa No. 1 de 2018
de la Junta Directiva del Banco de la República (en adelante R.E. 1/18 J.D.) y demás
normas que la modifiquen o adicionen, los residentes y no residentes que realicen
operaciones de cambio deberán suministrar a los intermediarios del mercado cambiario
(en adelante IMC) y al Banco de la República (en adelante BR) en el caso de las
cuentas de compensación, la información de los datos mínimos que el BR requiera, de
las operaciones que canalicen por conducto del mercado cambiario (Declaración de
Cambio)”.
a) Concepto No. JDS – 13230 del 10 de junio de 2014 el cual dispone: “Siendo el castigo
de cartera el procedimiento mediante el cual se reconoce en el gasto la cartera que se
considera imposible de recuperar, en el evento en que de acuerdo con la norma
contable sea procedente su aplicación, no hay lugar a la exigibilidad de la obligación
de canalización. El exportador debe conservar los documentos que sustenten ante la
autoridad de control y vigilancia el castigo de las cuentas por cobrar y justifiquen la no
canalización, los cuales dependerán del caso concreto.
b) Concepto No. JDS 05109 del 7 de marzo de 2016 en relación con los efectos
cambiarios cuando un residente efectúe provisiones de cartera incobrable por concepto
de exportaciones no pagadas, de conformidad con el Decreto 2649 de 1993, el Decreto
2420 de 2015 y el Decreto 2496 de 2015, indica que:
“(…) 2. Las disposiciones cambiarias establecen como regla general el pago efectivo
por conducto de los canales cambiarios autorizados como mecanismo de extinción de
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las obligaciones correspondientes a operaciones obligatoriamente canalizables y solo
por vía de excepción, mediante regulación de carácter general, admite otros
modos de extinción de obligaciones distintas del pago efectivo, como serían los
eventos de imposibilidad en la canalización (fuerza mayor, caso fortuito,
inexistencia o inexigibilidad, entre otros) a que se refieren los numerales 3, 4 y 5.1.7
de la Circular Reglamentaria Externa DCIN-83, para las operaciones de importaciones,
exportaciones y endeudamiento externo.” (…)
(…)
Así las cosas, cuando se presenten situaciones que impidan a los exportadores el
cumplimiento de la obligación de reintegro de divisas, como podría ocurrir cuando se
trate de castigos contra provisiones con sujeción a las disposiciones contables y demás
normas aplicables, deberá procederse de acuerdo con lo expuesto. En estos eventos
corresponde al exportador conservar la documentación correspondiente y
presentarla ante la autoridad de control y vigilancia del régimen cambiario
cuando esta lo solicite”. (Subrayado y negrilla fuera de texto)
Fuentes formales:
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Resolución Externa 1 de 2018 de la Junta Directiva del Banco de la República, artículos 37,
41 y 81
Decreto Ley 2245 de 2011, artículo 3°
Con cargo a los recursos depositados en estas cuentas -señala la norma- se podrá efectuar
cualquier operación de cambio distintas a aquellas que deban canalizarse a través del
mercado cambiario conforme al artículo 41 de la Resolución Externa 1 de 2018 de la Junta
Directiva del Banco de la República. Los rendimientos de las inversiones o depósitos que
se efectúen con cargo a estas cuentas también se podrán utilizar para los mismos
propósitos.
Lo anterior sin perjuicio igualmente de lo previsto en el artículo 37 ibidem para las cuentas
de compensación, ello en razón a que el residente en el país que posea una cuenta en el
exterior bajo la modalidad de libre y celebre cualquier operación de cambio con la obligación
de ser canalizada a través del mecanismo de compensación deberá proceder a registrar
dicha cuenta ante el Banco de la República, dentro del plazo estipulado.
A su vez, el artículo 82 de la misma Resolución establece que las divisas que reciban los
residentes en el país por concepto de operaciones que no deban canalizarse a través del
mercado cambiario solo podrán utilizarse para su venta a otros residentes y, según se
convenga, para cancelar en el país fletes y tiquetes de transporte internacionales, gastos
personales efectuados a través de tarjetas de crédito internacionales y primas por concepto
de seguros denominados en divisas de que trata el artículo 2.31.2.1.1. del Decreto 2555 de
2010 y normas concordantes. Así mismo, podrán utilizarse para realizar en el exterior
inversiones financieras o en activos y cualquier otra operación distinta de aquellas que
deban canalizarse a través del mercado cambiario, o canalizarlas voluntariamente a través
de dicho mercado.
Finalmente, se advierte que, desde una perspectiva sancionatoria en caso de no dar cabal
cumplimiento a lo estipulado anteriormente, se podrá incurrir en la infracción contenida en
el numeral 25 del artículo 3° del Decreto Ley 2245 de 2011, el cual dispone:
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2.3.2. DESCRIPTOR: Operaciones de cambio – Depósitos Francos
Fuentes formales:
Ley 9 de 1991, artículo 7
Resolución Externa 1 de 2018 de la Junta Directiva del Banco de la República, artículos 8
y 41
Decreto 1165 de 2019, artículo 101 y 102
El artículo 101 del Decreto 1165 de 2019 define los depósitos francos así: Son aquellos
lugares habilitados por la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas
Nacionales (DIAN) para el almacenamiento, exhibición y venta de mercancías a viajeros
que ingresen o salgan del territorio aduanero nacional en los términos establecidos en el
presente decreto.
Indica de igual forma, la citada disposición que la habilitación de tales Depósitos sólo podrá
realizarse dentro de las instalaciones de los aeropuertos y de los puertos marítimos con
operación internacional y que en ellos sólo se podrán almacenar las mercancías que según
lo previsto en ese Decreto y en las normas que lo reglamenten, puedan ser objeto de ese
tratamiento.
En el artículo 102 ibidem se dispone que las mercancías de procedencia extranjera que
permanezcan en dichos depósitos están exentas del pago de tributos aduaneros y del
impuesto al consumo y que se consideran importadas temporalmente para reexportar en el
mismo estado.
Por su parte, según las definiciones contenidas en el Decreto 1165 de 2019, la exportación
consiste en:
“Es la salida de mercancías del territorio aduanero nacional con destino a otro país.
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- En relación con las mercancías de procedencia extranjera que permanecen en los
depósitos francos: En virtud del artículo 41 de la Resolución 1 de 2018, las
operaciones de importación y exportación de bienes constituyen operaciones de
obligatoria canalización, siempre que generen obligación de pago. Así las cosas, si
las importaciones y exportaciones a las que hace referencia el artículo 102 del
Decreto 1165 de 2019 son reembolsables, se deberán canalizar los pagos
obligatoriamente a través del mercado cambiario.
- Frente a las mercancías nacionales exportadas a depósitos francos (artículo 106 del
Decreto 1165 de 2019), se debe tomar en consideraciones que constituyen
operaciones internas de conformidad con lo establecido en el artículo 2.17.1.3 del
Decreto 1068 de 2015, en el entendido que los proveedores de mercancía nacional
y el titular del depósito son residentes para efectos cambiarios. Por este motivo, las
obligaciones de pago deberán realizarse en moneda legal colombiana, sin requerir
su canalización.
Fuentes formales:
Ley 9 de 1991, artículo 7°
Resolución Externa 1 de 2018 de la Junta Directiva del Banco de la República, artículos 36
y 41
Circular Reglamentaria Externa DCIP - 83 de 2021 del Banco de la República numeral 10.2
¿Una empresa colombiana que ha celebrado con una empresa venezolana el servicio
de transporte, puede efectuar el pago de los respectivos fletes en moneda legal
colombiana?
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intermediarios autorizados o a través del mecanismo de compensación, y por aquellas
divisas que, no obstante estar exentas de tal obligación, voluntariamente se canalicen a
través de dicho mercado.
Fuentes formales:
Ley 9 de 1991, artículo 7°
Resolución Externa 1 de 2018 de la Junta Directiva del Banco de la República, artículos 36,
41 y 84
¿Una entidad sin ánimo de lucro que recibe cheques del exterior como donación,
puede negociarlos en el mercado libre a través de un profesional de compra y venta
de divisas y cheques de viajero y no utilizar el mercado cambiario?
De lo expuesto se concluye que una entidad sin ánimo de lucro que reciba donaciones de
divisas del exterior puede negociarlas en el mercado libre acudiendo para ello a
profesionales de compra y venta de divisas y cheques de viajero debidamente autorizados
o llevarlas voluntariamente al mercado cambiario a través de un intermediario de dicho
mercado, presentado para ello la declaración de cambio ya descrita.
Fuentes formales:
Resolución Externa 1 de 2018 de la Junta Directiva del Banco de la República, artículo 41
y 82
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Sí, un residente en Colombia puede comprar divisas o títulos representativos de las mismas
a no residentes en el país, en virtud de lo dispuesto en el artículo 82 de la Resolución
Externa 1 de 2018 de la J. D.B.R., siempre que no correspondan a divisas derivadas de
operaciones que obligatoriamente se deben canalizar por el mercado cambiario.
La mencionada resolución, así como la Circular Reglamentaria Externa DCIP -83, señalan
las operaciones de cambio que obligatoriamente deben canalizarse a través del mercado
cambiario, así como los requisitos que deben cumplirse para cada caso en particular.
Artículo 82o. UTILIZACIÓN DE LAS DIVISAS. Las divisas que reciban los residentes
por concepto de operaciones que no deban canalizarse a través del mercado
cambiario sólo podrán utilizarse para su venta a otros residentes y, según se
convenga, para pagar en el país compras de mercancías a los depósitos francos,
fletes y tiquetes de transporte internacionales, gastos personales efectuados a
través de tarjetas de crédito internacionales, primas por concepto de seguros
denominados en divisas de que trata el Artículo 2.31.2.1.1. del Decreto 2555 de
2010 y normas concordantes, y para el pago de obligaciones provenientes de
reaseguros con el exterior o para efectuar pagos en el exterior o en el país del valor
de los siniestros que las empresas de seguros establecidas en Colombia deban
cubrir en moneda extranjera, de conformidad con lo que determine el Gobierno
Nacional en desarrollo de lo previsto por el artículo 14 de la Ley 9a. de 1991. Así
mismo, podrán utilizarse para realizar en el exterior inversiones financieras y en
activos, y cualquiera otra operación distinta de aquellas que deban canalizarse a
través del mercado cambiario, o canalizarlas voluntariamente a través de dicho
mercado.
Fuentes formales:
Resolución Externa 1 de 2018 de la Junta Directiva del Banco de la República, artículo 41
Ley 9 de 1991, artículo 6°
Circular Reglamentaria Externa DCIP - 83 de 2021 del Banco de la República, numerales
10.2 y 10.10.
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¿Cómo deben ingresarse al país los recursos provenientes de la exportación de
servicios?
A su vez, el parágrafo del artículo 6º de la citada Ley 9 de 1991 dispuso que los ingresos
de divisas por concepto de servicios prestados por residentes en el país quedarán exentos
de la obligación de ser transferidos o negociados a través del mercado cambiario.
De las normas citadas se concluye que la exportación de servicios es una operación que
no tiene obligación de ser canalizada a través del mercado cambiario, pero que
voluntariamente puede canalizarse por conducto del mismo.
Este procedimiento también se utilizará para la compra de divisas con destino a las
cuentas bancarias en moneda extranjera en entidades financieras del exterior y para
la compra y venta de divisas a IMC por concepto de las regalías de que trata el
artículo 104 de la Resolución Externa 1 de 2018 (en adelante R.E. 1/18 J.D.),
utilizando los numerales cambiarios 1815 y 2903.
Fuentes formales:
Ley 9 de 1991, artículo 6°
Resolución Externa 1 de 2018 de la Junta Directiva del Banco de la República, artículo 41
¿Cuál es el tratamiento cambiario que debe darse a los ingresos percibidos por
servicios turísticos prestados a residentes en el exterior?
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Según lo dispuesto por el parágrafo del artículo 6º de la Ley 9 de 1991, Ley marco de
Cambios Internacionales, los ingresos de divisas por concepto de servicios prestados por
residentes en el país están exentos de la obligación de ser canalizados a través del mercado
cambiario.
Por otra parte, la Circular Reglamentaria Externa DCIP 83 de 2021 del Banco de la
República consagra los numerales cambiarios para cada una de las operaciones de cambio
que deben consignarse en las distintas declaraciones de cambio; al turismo le corresponde
el numeral cambiario 1530.
Lo anterior significa que los servicios son operaciones de cambio que no tienen obligación
de ser canalizadas a través del mercado cambiario, de tal manera que los ingresos
correspondientes no tienen la obligación de ser reintegrados por conducto de los
intermediarios de dicho mercado.
Fuentes formales:
Ley 9 de 1991, artículo 4°
Resolución Externa 1 de 2018 de la Junta Directiva del Banco de la República, artículos 37,
41 y 81
Circular Reglamentaria Externa DCIP - 83 de 2021 del Banco de la República, numeral 1°
Decreto 1165 de 2019, artículo 3°
Decreto Ley 2245 de 2011, artículo 3°
¿El monto total del pago recibido por una empresa colombiana que compra un
producto en el exterior y lo vende a una empresa de un tercer país, sin que el bien
entre o salga de Colombia, debe reintegrarse al mercado cambiario? ¿existe algún
plazo para ello?
¿Cuáles son las infracciones en que se puede incurrir y las sanciones por realizar las
operaciones correspondientes?
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“Artículo 41o. OPERACIONES. Las siguientes operaciones de cambio deberán
canalizarse obligatoriamente a través del mercado cambiario:
1. Importación y exportación de bienes.
2. Operaciones de endeudamiento externo celebradas por residentes así como los
costos financieros inherentes a las mismas.
3. Inversiones de capital del exterior en el país, así como los rendimientos asociados
a las mismas.
4. Inversiones de capital colombiano en el exterior, así como los rendimientos
asociados a las mismas.
5. Inversiones financieras en títulos emitidos y en activos radicados en el exterior,
así como los rendimientos asociados a las mismas, salvo cuando las inversiones se
efectúen con divisas provenientes de operaciones que no deban canalizarse a
través del mercado cambiario.
6. Avales y garantías en moneda extranjera.
7. Operaciones de derivados.
Por otro lado, el artículo 3° del Decreto 1165 de 2019 (modificado por el artículo 1° del
Decreto 360 de 2021), define importación y exportación de bienes, así:
Con fundamento en las definiciones citadas se encuentra que en el caso planteado, los
bienes no entran ni salen del territorio aduanero nacional, de manera que no se configura
ni una operación de importación ni de exportación de bienes, razón por la cual la operación
resultante no es una de aquellas señaladas por el régimen de cambios como de obligatoria
canalización a través del mercado cambiario, aunque la normatividad cambiaria permite que
estas operaciones se canalicen voluntariamente por su conducto.
Por ser una de las operaciones que no tiene obligación de ser canalizada a través de los
intermediarios del mercado cambiario, no tiene obligación de reintegro y por supuesto
tampoco plazo para ello, de manera que el pago puede efectuarse o recibirse sin el
cumplimiento de requisitos ni condiciones y puede hacerse a través de una cuenta en el
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exterior, sea del mercado libre, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 81 de la
Resolución Externa 1 de 2018 de la Junta Directiva del Banco de la República, el cual
menciona:
Con cargo a los recursos depositados en estas cuentas se podrá efectuar cualquier
operación de cambio distinta a aquellas que deban canalizarse a través del mercado
cambiario conforme al artículo 41 de esta resolución. Los rendimientos de las
inversiones o depósitos que se efectúen con cargo a estas cuentas también se
podrán utilizar para los mismos propósitos.
“10. Por pagar o reintegrar a través del mercado cambiario por concepto de
servicios, montos que no se deriven de las mencionadas operaciones, la multa será
del ciento por ciento (100%) del valor canalizado.”
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Lo anterior, sin perjuicio de lo contenido en el numeral 1.4.2 de la Circular Reglamentaria
Externa DCIP 83 de 2021 del Banco de la República donde se contempla la posibilidad que
tiene el residente o no residente de reemplazar en cualquier tiempo la declaración de
cambio inicial por: (i) otra diferente con igual valor en dólares, (ii) varias del mismo tipo, (iii)
varias de diferente tipo o (iv) una o varias del mismo tipo y una o varias de diferente tipo.
Fuentes formales:
Decreto 1165 de 2019, artículo 11
Resolución Externa 1 de 2018 de la Junta Directiva del Banco de la República, artículo 41
¿Procede una sanción cambiaria cuando al efectuar una importación temporal a corto
plazo de mercancía suministrada en calidad de comodato, habiendo sido hurtada
parte de ella antes de su reexportación, no se gira a la empresa dueña de la mercancía
el valor correspondiente a la pérdida, de acuerdo con el respectivo contrato de
comodato?
Ahora bien, bajo el entendido que se trata de una importación sin reembolso, y
considerando que la obligación de pago constituye una indemnización por pérdida de la
mercancía, su valor puede girarse suministrando los datos mínimos por operaciones de
cambio por servicios, transferencias y otros conceptos.
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2.4. RÉGIMEN SANCIONATORIO
Fuente formales:
Ley 9 de 1991, artículo 4°
Decreto 1068 de 2015, artículo 2.17.1.2.
Resolución Externa 1 de 2018 de la Junta Directiva del Banco de la República, artículos 41,
58 y 95
Circular Reglamentaria Externa DCIP - 83 de 2021 del Banco de la República, capítulo 11
Decreto Ley 2245 de 2011, artículo 3°
Conforme lo dispone el artículo 95 de la Resolución Externa 1 de 2018 de la J.D del B.R las
empresas del sector de hidrocarburos del régimen cambiario especial allí mencionadas,
salvo ciertas excepciones, no podrán adquirir divisas en el mercado cambiario y deberán
reintegrar al mercado cambiario las divisas que requieran para atender gastos en moneda
legal colombiana.
Por último y según lo dispone el artículo 83 de la Resolución Externa 1 de 2018 del Banco
de la República, salvo lo dispuesto en normas especiales, no está autorizada la realización
de depósitos o de cualquier otra operación financiera en moneda extranjera o, en general,
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de cualquier contrato o convenio entre residentes en moneda extranjera mediante la
utilización de las divisas.
Fuentes formales:
Decreto Ley 2245 de 2011, artículos 3° y 5°
Decreto 1165 de 2019, artículos 171 y 294
Resolución Externa 1 de 2018 de la Junta Directiva del Banco de la República, artículo 73
Ley 383 de 1997 (modificado por el artículo 72 de la Ley 488 de 1998), artículo 6°
¿El decomiso puede tenerse en cuenta como un hecho a partir del cual se puede
contabilizar el término de prescripción de la acción sancionatoria cambiaria?
¿Se puede sancionar a una persona que presenta factura por una importación,
canaliza las divisas por pago anticipado, pero la mercancía nunca llega al territorio
nacional?
El artículo 3º del Decreto Ley 2245 de 2011 prevé 33 numerales que describen los hechos
que han sido tipificados como infracción cambiaria susceptibles de ser sancionados por la
DIAN.
Parágrafo 7°. Conforme con el artículo 6° de la Ley 383 de 1997, se presume que
existe violación al Régimen Cambiario cuando se introduzca mercancía al territorio
nacional por lugar no habilitado, o sin declararla ante la autoridad aduanera, o
cuando el valor declarado de las mercancías sea inferior al valor aduanero de las
mismas. La sanción se impondrá al obligado a canalizar las respectivas divisas al
exterior y será la que corresponda a la infracción cambiaria cometida en cada caso.
(Subrayas fuera de texto)
En concordancia con la citada norma, el artículo 6° de la Ley 383 de 1997 (modificado por
la Ley 488 de 1998), establece que en los casos en que se introduzca mercancía al territorio
nacional por lugar no habilitado o sin declararla ante la autoridad aduanera, el término de
prescripción de la acción sancionatoria cambiaria contará a partir de la notificación del acto
administrativo de decomiso. Para el caso de la presunción de infracción cambiaria cuando
el valor declarado de las mercancías sea inferior al valor en aduanas de estas, el término
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de prescripción de la acción sancionatoria cambiaria se contará a partir de la notificación
del acto administrativo de liquidación oficial de revisión de valor.
Teniendo en cuenta que los pagos anticipados por concepto de futuras importaciones de
bienes es una operación permitida por el régimen cambiario, su realización no constituye
infracción cambiaria.
Sin embargo, si la mercancía que debió ser objeto de importación nunca llega al territorio
nacional, se configurará un indicio de violación al régimen cambiario por cuanto no se
cumple una de las condiciones previstas en el artículo 73 de la Resolución Externa No. 1
de 2018 de la Junta Directiva del Banco de la República para que sean procedentes los
pagos anticipados por concepto de futuras importaciones de bienes, como es que la
mercancía llegue al territorio nacional y por lo tanto, el importador deberá demostrar las
razones que hicieron imposible la importación del bien, so pena de considerarse violado el
artículo comentado.
Por otra parte, teniendo en cuenta que la importación no se efectuó, el importador deberá
exigir la devolución del pago efectuado por la misma. El reembolso que se efectúe por la
devolución deberá ser canalizado a través del mercado cambiario mediante el suministro
de información de los datos mínimos de las operaciones de cambio por importaciones de
bienes (Declaración de Cambio).
Conforme al artículo sexto de la Ley 383 de 1997 (modificado por el artículo 72 de la Ley
488 de 1998), existen varios eventos que permiten presumir una posible infracción
cambiaria; de los cuales destacamos los siguientes:
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contará el término de caducidad, ya que con él se confirma que hubo violación al régimen
aduanero y por lo tanto, también permite presumir la infracción al régimen de cambios.
El artículo 72 de la ley 488 del 24 de diciembre de 1998, dispuso que la presunción por
violación al régimen cambiario se configura en cualquiera de los eventos planteados en la
referida disposición, es decir, cuando se introduzca mercancía al territorio nacional:
Considerando que el artículo 294 del Decreto 1165 de 2019 dispuso entre otros eventos,
como mercancía no presentada, la introducción de mercancía por lugar no habilitado, sólo
en este evento de mercancía no presentada, debe presumirse que hay infracción al régimen
cambiario. Lo anterior sin perjuicio de las demás causales de presunción cambiaria
contempladas en el artículo 6º de la Ley 383 de 1997
De acuerdo con el artículo 6° de la Ley 383 de 1997 (modificado por la Ley 488 de 1998),
se presume que existe violación al Régimen Cambiario en los siguientes eventos:
Ahora bien, el artículo 295 del Decreto 1165 de 2019 (modificado por el Decreto 360 de
2021), establece:
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Para el caso en consulta, tenemos que cuando haya operado el abandono legal no puede
presumirse la ocurrencia de infracción cambiaria toda vez que el mismo opera por el
vencimiento de los términos de almacenamiento previstos en el artículo 171 del Decreto
1165 de 2019 sin que pueda inferirse que se configure la situación jurídica de mercancía
no declarada por cuanto son situaciones jurídicas que como se observó, devienen de
circunstancias legalmente diferentes y excluyentes.
Así las cosas y dado que no se puede legalizar por haber sido introducida la mercancía por
lugar no habilitado, la presunción por infracción cambiaria se configura cuando se decomisa
la mercancía por la circunstancia comentada.
Ahora bien, cuando se haya expedido resolución sanción por no haberse podido
aprehender la mercancía debe tenerse en cuenta que, si la sanción comentada se aplica
partiendo del supuesto de la imposibilidad de aprehenderla, esto implica que las razones
que motivan la sanción también deben tener como soporte las causales que en determinado
momento pueden motivar un decomiso, como son las causales de aprehensión.
De ahí que cuando la sanción establecida en el artículo 648 del Decreto 1165 de 2019
(modificado por el artículo 119 del Decreto 360 de 2021), se imponga porque la mercancía
no se pudo aprehender por haber sido introducida al país por lugar no habilitado o sin
declararlas, se configure igualmente la presunción por infracción al régimen cambiario.
Para que se consagre la presunción legal que establece que "cuando se introduzca
mercancía al territorio nacional por lugar no habilitado, o sin declararla ante las autoridades
aduaneras, o cuando el valor declarado de las mercancías sea inferior al valor de las
mismas en aduanas" se debe partir de la existencia real de alguno de los hechos
generadores de la presunción; es decir, que se haya probado dentro del proceso aduanero
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que, en efecto, se introdujo una mercancía a territorio aduanero nacional por lugar no
habilitado, o sin declararla ante las autoridades aduaneras o cuando a pesar de haberse
declarado, el valor declarado es inferior al valor aduanero de las mismas.
Así las cosas, el punto de partida del proceso sancionatorio cambiario cuya finalidad
perseguida es establecer el responsable de la violación al régimen de cambios,
necesariamente, debe ser la conclusión del proceso aduanero que determine la existencia
de alguno de los hechos antes mencionados, independientemente, de las circunstancias
cómo ocurrieron, del responsable de estos y de las sanciones a que haya lugar.
Sin embargo, debe tenerse en cuenta que, no obstante contarse con un hecho cierto a partir
del cual puede iniciarse la investigación cambiaria; para poderle proferir cargos a una
persona, deben existir pruebas que comprometan su responsabilidad, pues teniendo en
cuenta que no existe norma cambiaria o de otra índole que permita presumir la
responsabilidad, no puede la administración imputar a una persona determinada infracción,
sin sustentar los fundamentos de hecho y de derecho que motivan dicha responsabilidad.
Fuentes formales:
Resolución Externa 1 de 2018 de la Junta Directiva del Banco de la República, artículo 41
Decreto Ley 2245 de 2011, artículo 3°
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¿Se consideran canalizadas las respectivas divisas a través del mercado cambiario,
cuando un importador compra en un banco colombiano las respectivas divisas
(cheque girado contra una cuenta en el exterior a nombre del supuesto proveedor) y
se traslada con el cheque al exterior para realizar la compra y pago de las
mercancías?
Para el presente caso, el hecho de que las mercancías sean pagadas en el exterior
directamente a su proveedor por parte del importador, sin el debido suministro de la
información mínima de la respectiva operación, constituye una indebida canalización de
divisas, conducta que infringe el Régimen de Cambios por no utilización del mercado
cambiario, que conlleva la respectiva investigación y sanción por parte de esta entidad.
Al respecto el Decreto Ley 2245 de 2011 por el cual se establece el régimen sancionatorio
y el procedimiento administrativo cambiario de la Dirección de Impuestos y Aduanas
Nacionales, establece en el numeral segundo del artículo 3º lo siguiente:
(…)
2. Por pagar o recibir pagos a través del mercado no cambiario por concepto de
operaciones obligatoriamente canalizables a través del mercado cambiario, se
impondrá una multa del ciento por ciento (100%) del monto dejado de canalizar”
Teniendo en cuenta que los pagos por concepto de una importación de bienes deben
canalizarse obligatoriamente por el mercado cambiario, a través de un intermediario
autorizado o del mecanismo de compensación, previo suministro de la información mínima
exigida para cada operación, se concluye que no está legalmente autorizado que para su
pago el importador compre en un banco colombiano las respectivas divisas (cheque girado
contra una cuenta en el exterior a nombre del supuesto proveedor) y se traslade con el
cheque al exterior para realizar la compra y pago de las mercancías, por cuanto con dicha
conducta se configura una violación de los artículos 36 y 41 de la Resolución Externa 1 de
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2018 de la Junta Directiva del Banco de la República, que será sancionable según lo
establece el Decreto Ley 2245 de 2011, según se expuso.
Fuentes Formales:
Resolución Externa 1 de 2018 de la Junta Directiva del Banco de la República, artículo 87
Decreto Ley 2245 de 2011, artículo 3°
Ley 1762 de 2015, artículo 4°
Es del caso manifestar que la doctrina nacional ha sido reiterativa al señalar, que la moneda
extranjera (divisas) puede ser considerada unas veces como mercancía; y otras como
dinero, en atención al Régimen Cambiario del respectivo país y a la función que dicha
moneda desempeñe en determinada transacción. Asimismo ha definido la obligación en
moneda extranjera, como una obligación de dinero para diferenciarla en su tratamiento
jurídico, precisamente de las obligaciones cuyo objeto son mercancías, pero ello no significa
que en determinadas circunstancias la moneda extranjera, como tal, no adquiera la
categoría de mercancía, como sería el caso en que se compra como cualquier tipo de
mercancía contra una determinada cantidad de moneda nacional, en cuyo caso el
comprador está adquiriendo realmente una mercancía. De lo anterior se deduce, que las
divisas son mercancía cuando son objeto de intercambio comercial o se mencionan como
tal, y que son dinero cuando desempeñan funciones monetarias.
Teniendo en cuenta que si las divisas que se envían del exterior cumplen la función de
dinero, no pueden ser consideradas como mercancías, tal clasificación arancelaria no
tendría aplicación para este evento, ya que la misma solo resulta aplicable para aquellas
operaciones en que los billetes tengan el tratamiento de "mercancías"; y, como tales, sean
objeto de una importación o exportación, como sería el caso de una importación de billetes
para fines exclusivos de colección o numismática, o cuando el Banco de la República
exporta con destino a otro Banco Central, billetes del respectivo país cuya producción le ha
sido encargada; y por ello, en tales eventos los respectivos billetes deben ser tratados como
una importación o exportación de mercancías, sujeta a las disposiciones aduaneras que
resulten aplicables debiéndose clasificar en tal evento dentro de la partida arancelaria
correspondiente.
Es tan evidente la concepción de divisas como dinero o medio de pago cuando un viajero
las ingresa al país, que nuestro Régimen Cambiario en la Resolución Externa 1 de 2018 de
la Junta Directiva del Banco de la República establece en su artículo 87 respecto de los
dólares de viajeros, que quienes ingresen divisas en efectivo por un monto superior a diez
mil dólares de los Estados Unidos de América o su equivalente en otras monedas, su única
obligación es la de presentar la respectiva declaración, cuya omisión será sancionada por
la autoridad cambiaria con la imposición de las multas establecidas en el Decreto Ley 2245
de 2011.
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El hecho que un viajero que ingresa divisas al país se someta a los requisitos exigidos por
el régimen cambiario y no al procedimiento aduanero establecido para la importación de
mercancías, reitera el hecho que en tal evento los dólares viajeros cumplen su función de
circulante o medio de pago y en ningún momento pueden considerarse como mercancía.
Teniendo en cuenta que el Decreto 1165 de 2019 define la importación como la introducción
de mercancía de procedencia extranjera al territorio nacional, es por ello que si un viajero
ingresa divisas al país y no cumple con el requisito de presentar la respectiva Declaración
de Aduana, tal hecho no conlleva la aprehensión de las divisas, por no considerarse una
importación, sino que por el contrario tal incumplimiento infringe el régimen cambiario con
la consecuente sanción establecida para el efecto por el artículo 3° numeral 28 del Decreto
Ley 2245 de 2011, el cual menciona que por no presentar la declaración señalada por el
régimen cambiario al ingresar o sacar del país dinero en efectivo o títulos representativos
del mismo de acuerdo con las condiciones previstas en cada caso por las normas
cambiarias y sus reglamentaciones, se impondrá una multa del 30% o 40%, según
corresponda.
De otra parte y desde el punto de vista penal, por determinación expresa del legislador se
tipificó la figura del contrabando a través de Ley 1762 de 2015, que en su artículo 4
establece:
De otra parte, y teniendo en cuenta que frente a tal incumplimiento puede generar una
violación al régimen cambiario, se debe adelantar en tal evento el procedimiento y la
sanción establecida en el Decreto Ley 2245 de 2011, y no el procedimiento de definición de
situación jurídica de la mercancía establecido por la normatividad aduanera.
Fuentes formales:
Circular Reglamentaria Externa DCIP - 83 de 2021 del Banco de la República, numeral 3°
Resolución Externa 1 de 2018 de la Junta Directiva del Banco de la República, artículos 41
y 69
Decreto Ley 2245 de 2011, artículo 1°
A su vez, el artículo 43 ibidem establece que no podrán canalizarse a través del mercado
cambiario, sumas superiores o inferiores a las efectivamente recibidas, ni efectuarse giros
por montos diferentes a las obligaciones con el exterior; y que deben conservarse los
documentos que acrediten el monto, características y demás condiciones de la operación y
el origen o destino de las divisas (artículo 90 de la Resolución Externa 1 de 2018).
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Por su parte, la Circular Reglamentaria Externa DCIP - 83 de 2021 del Banco de la
República, que establece los procedimientos aplicables a las operaciones de cambio, en su
numeral 3 dispone para los anteriores efectos, que deberá suministrar la información de
datos mínimos por operaciones de "importación de bienes" utilizando en cada caso el
numeral cambiario que corresponda, debiendo conservar los documentos que justifiquen el
valor efectivamente girado para efectos de vigilancia y control cambiario.
(…)
De las normas transcritas se desprende claramente que, un importador puede girar a través
del mercado cambiario, un monto de divisas distinto al que se estipule inicialmente como
pago en la respectiva declaración de importación, sin incurrir en infracción cambiaria, en el
evento en que, por la naturaleza o condiciones del contrato, se acuerde o pacte determinada
forma de pago, con el proveedor del exterior.
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De lo expuesto se concluye que, no existe infracción cambiaria cuando se giran divisas por
un valor inferior al consignado en la Declaración de Importación derivado de la diferencia
en cambio por las tasas utilizadas para la conversión a dólares estadounidenses del día de
la operación cambiaria.
Fuentes formales:
Código de Comercio, artículo 353
Decreto Ley 2245 de 2011, artículo 3° y 33
2. Si una vez surtida la notificación del acto de formulación de cargos a una persona
jurídica o a una entidad asimilada a esta, se protocoliza el acta final de liquidación o
se produce la terminación de las actividades de la entidad asimilada a una persona
jurídica, quienes votaren afirmativamente tal decisión teniendo la capacidad para
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ello, serán solidariamente responsables en el caso en que se impusiere sanción de
multa, en proporción alícuota que cubra el ciento por ciento (100%) del valor de la
multa impuesta, así no hayan autorizado o ejecutado los actos violatorios de las
normas cambiarias. Esta responsabilidad y la liquidación de la sanción a cada uno
de los involucrados, se establecerá en la misma resolución que determine y liquide
la sanción de multa que debía asumir la entidad o persona jurídica correspondiente.”
Ahora bien, los socios o las demás personas que contempla la norma con capacidad para
votar sobre la liquidación o terminación de la persona jurídica responden solidariamente
cuando una vez surtida la notificación del acto de formulación de cargos, votaren a favor de
la liquidación o terminación de la sociedad.
En el mismo sentido y de conformidad con el artículo 353 del Código de Comercio, en las
Sociedades de Responsabilidad Limitada los socios responden hasta el monto de sus
aportes.
En conclusión, los socios de una sociedad limitada responden por las sanciones cambiarias,
solidariamente, hasta el monto de sus aportes, cuando una vez surtida la notificación de la
resolución sancionatoria, votaren a favor de la liquidación o terminación de la sociedad.
En las infracciones continuadas, vale decir, en los casos en que con varias acciones
u omisiones se viole una misma norma cambiaria, así estas se ejecuten en
momentos diferentes, el término de prescripción se contará a partir de la ocurrencia
del último hecho constitutivo de la infracción. No se considerará como infracción
continuada el incumplimiento de plazos o términos legales señalados por las normas
constitutivas del régimen cambiario.
Dentro de los dos (2) años siguientes al vencimiento del término de respuesta al
acto de formulación de cargos deberá expedirse y notificarse la resolución
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sancionatoria o de terminación de la investigación, según sea el caso, previa la
práctica de las pruebas a que hubiere lugar.
Fuentes formales:
Ley 9 de 1991
Resolución Externa 1 de 2018 de la Junta Directiva del Banco de la República
Decreto Ley 2245 de 2011, artículo 3°
La Ley 9 de 1991 y la Resolución Externa 1 de 2018 del Banco de la República, enlistan las
distintas categorías de operaciones de cambio reguladas por las citadas disposiciones,
dentro de las cuales se encuentran las operaciones de importación y exportación de bienes
y servicios, gastos asociados a las mismas y la financiación en moneda extranjera de
importaciones y exportaciones, las cuales, incluida la subfacturación y sobrefacturación de
tales operaciones, se someten al control cambiario que ejerce la DIAN.
Fuentes formales:
Resolución Externa 1 de 2018 de la Junta Directiva del Banco de la República, artículo 37
Circular Reglamentaria Externa DCIP - 83 de 2021 del Banco de la República, numeral 8°
Así las cosas, como consecuencia de no registrar una cuenta bancaria bajo el mecanismo
de compensación habiendo realizado operaciones de obligatoria canalización, se
configurará la sanción descrita en el numeral 2° del artículo 3° del Decreto Ley 2245 de
2011:
2. Por pagar o recibir pagos a través del mercado no cambiario por concepto de
operaciones obligatoriamente canalizables a través del mercado cambiario, se
impondrá una multa del ciento por ciento (100%) del monto dejado de canalizar.
“17. Cuando fuera de los casos previstos en los numerales anteriores se cumplan
en forma extemporánea las obligaciones de registrar, reportar, transmitir o informar
directamente ante el Banco de la República o ante o a través de los intermediarios
del mercado cambiario, la información o las operaciones para las cuales el régimen
cambiario lo exija, se impondrá una multa equivalente a veinticinco (25) Unidades
de Valor Tributario (UVT) por cada mes o fracción de mes de retardo, sin exceder
del equivalente a cien (100) Unidades de Valor Tributario (UVT), por cada obligación
cumplida por fuera del término legal.”
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pueda evidenciar la autoridad cambiaria con base a los documentos allegados en cada
situación particular.
Fuentes formales:
Decreto Ley 2245 de 2011, artículo 3°
Resolución Externa 1 de 2018 de la Junta Directiva del Banco de la República, artículo 91
Circular Reglamentaria Externa DCIP - 83 de 2021 del Banco de la República, capítulo 3°
Resolución 4083 de 1999, artículo 1° (Modificada por la Resolución 69 de 2019)
¿Qué sanción cambiaria debe aplicarse por no actualizar las declaraciones de cambio
y no informar ante el intermediario del mercado cambiario dentro del plazo legal los
datos relativos a una futura importación de bienes?
La Resolución Externa 1 de 2018 de la Junta Directiva del Banco de la República por medio
del cual se compendia el Régimen de Cambios Internacionales, establece en su artículo 91,
que quien incumpla cualquier obligación contenida en dicho régimen, se hará acreedor a
las sanciones previstas en las normas legales pertinentes, sin perjuicio de las sanciones
tributarias, aduaneras y penales aplicables.
Ahora bien, con relación a la obligación de informar a los intermediarios del mercado
cambiario acerca de la información aduanera que no estaba disponible a la fecha de
presentación de la declaración de cambio por pagos anticipados, la Resolución 4083 de
1999 (modificada por la Resolución 69 de 2019), establece en el parágrafo 10° del artículo
primero, lo siguiente:
100
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comercio exterior, si dicha información estuviere disponible en el momento de la
celebración de la operación de cambio.
El Decreto Ley 2245 de 2011 define como infracción cambiaria una contravención de las
disposiciones constitutivas del régimen cambiario vigente al momento de la trasgresión. Así
mismo, el mencionado decreto establece en su artículo 32 que en todos los casos la
responsabilidad resultante de la violación al régimen cambiario es objetiva de lo que se
infiere que, frente a contravenciones administrativas cambiarias, con la simple transgresión
de la norma debe imponerse la sanción respectiva, independientemente de los motivos que
originaron su transgresión.
“16. Cuando fuera de los casos previstos en los numerales anteriores no se cumplan
las obligaciones de solicitar la autorización previa al Banco de la República; o de
registrar, reportar, transmitir o informar, directamente ante el Banco de la República
o ante o a través de los intermediarios del mercado cambiario, la información o las
operaciones para las cuales el régimen cambiario lo exija, se impondrá por cada
incumplimiento una multa equivalente a doscientas (200) Unidades de Valor
Tributario (UVT).
17. Cuando fuera de los casos previstos en los numerales anteriores se cumplan en
forma extemporánea las obligaciones de registrar, reportar, transmitir o informar
directamente ante el Banco de la República o ante o a través de los intermediarios
del mercado cambiario, la información o las operaciones para las cuales el régimen
cambiario lo exija, se impondrá una multa equivalente a veinticinco (25) Unidades
de Valor Tributario (UVT) por cada mes o fracción de mes de retardo, sin exceder
del equivalente a cien (100) Unidades de Valor Tributario (UVT), por cada obligación
cumplida por fuera del término legal.”
Fuentes formales:
101
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Constitución Política, artículo 29
Decreto Ley 2245 de 2011, artículo 23 y 31
¿Qué sucede cuando la DIAN formula cargos por infracciones cambiarias a las que
el presunto infractor se acoge a la solicitud de sanción reducida, si más adelante la
DIAN le hace llegar un nuevo acto de formulación de cargos que incluye operaciones
cambiarias que ya han ido contempladas en el primer acto de formulación de cargos,
exactamente por la misma infracción?
Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le
imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las
formas propias de cada juicio.
En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará
de preferencia a la restrictiva o
desfavorable.
Acerca del principio non bis in ídem, la Corte Constitucional expresó en Sentencia C-244
de mayo 30 de 1996:
"La identidad en la persona significa que el sujeto incriminado debe ser la misma
persona física en dos procesos de la misma índole.
La identidad del objeto está construida por la del hecho respecto del cual se solicita
la aplicación del correctivo penal. Se exige entonces la correspondencia en la
especie fáctica de la conducta en dos procesos de igual naturaleza.
102
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Por lo tanto, de demostrarse en un proceso administrativo para imponer sanción cambiaria
la configuración de las circunstancias anteriormente previstas habrá lugar a la aplicación
del citado principio.
Por otra parte, y en cuanto a la inquietud referida a la sanción reducida, este Despacho
precisa:
De las normas expuestas se colige que la sanción reducida procede para todos los cargos
formulados de ahí que, cuando la administración ha aceptado el pago de la misma dentro
del procedimiento administrativo sancionatorio debe proferir un acto administrativo de
terminación del mismo.
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2.4.11. DESCRIPTOR: Presunción de infracción cambiaria
Fuentes formales:
Ley 383 de 1997, artículo 6° (modificado por el artículo 72 de la Ley 488 de 1998)
Decreto Ley 2245 de 2011, artículo 5°
Ley 1437 de 2011, artículo 93
El artículo 6 de la ley 383 de 1997, modificado por el artículo 72 de la Ley 488 de 1998,
dispone:
De conformidad con la norma transcrita, se debe tener en cuenta que para que se pueda
presumir violación al régimen de cambios por haber introducido mercancías por lugar no
habilitado, esto es no presentadas a la autoridad aduanera, o sin declararlas, se requiere
que exista un acto administrativo de decomiso debidamente notificado que haya declarado
que las mercancías se decomisan por haberse probado dentro del proceso de definición
jurídica de mercancías aprehendidas, que en efecto, fueron introducidas al territorio
aduanero nacional violando las normas aduaneras.
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En consecuencia, la revocatoria del acto administrativo de decomiso, implica que la carga
probatoria de la administración se incrementa en cuanto le correspondería respaldar el Acto
de Formulación de Cargos con pruebas que le permitan fundamentar la comisión de la
infracción cambiaria detectada con ocasión de la instrucción adelantada, caso en el cual, el
término de la prescripción se regirá por las reglas generales de que trata el artículo 5º del
Decreto Ley 2245 de 2011, que prescribe que, el término de prescripción se cuenta a partir
de la ocurrencia de los hechos constitutivos de infracción.
Fuentes formales:
Resolución Externa 1 de 2018 de la Junta Directiva del Banco de la República, artículo 73
Circular Reglamentaria Externa DCIP - 83 de 2021 del Banco de la República
Decreto Ley 2245 de 2011
Los pagos anticipados podrán financiarse previa constitución del depósito de que
trata el artículo 47 de esta resolución.”
“Se considera pago anticipado cuando éste se efectúa a través del mercado
cambiario antes del embarque de la mercancía.
Los pagos anticipados sobre futuras importaciones que realice el importador con
recursos propios deben informarse suministrando los datos mínimos de las
operaciones de cambio por importaciones de bienes (Declaración de Cambio),
utilizando el numeral cambiario 2017 “Pago anticipado de futuras importaciones de
bienes, efectuado con recursos propios de los importadores residentes en Colombia
o compra de mercancías por usuarios de zona franca.”
Como puede observarse de las disposiciones transcritas, el pago puede realizarse en forma
anticipada sin que la normatividad cambiaria establezca la obligación de realizar la
importación dentro de un plazo determinado,
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Así las cosas, como no hay obligación de importar en un plazo determinado, no hay
infracción correlativa y por ende tampoco sanción para tal evento en el Decreto Ley 2245
de 2011, que establece el régimen sancionatorio cambiario y el procedimiento
administrativo para aplicarlo por parte de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.
Fuentes formales:
Resolución Externa 1 de 2018 de la Junta Directiva del Banco de la República, artículos 41,
74 y 92
Decreto Ley 2245 de 2011, artículo 3°
En primer lugar, es fundamental determinar que la Resolución Externa 1 de 2018 del Banco
de la República, es su artículo 92 establece que los usuarios de las zonas francas estarán
sometidos a los mismos términos y condiciones de que trata esta resolución para los
residentes en el país en sus operaciones de cambio, es decir, que tienen la obligación de
reintegro y de canalización de sus operaciones de cambio a través de cuentas de
compensación o intermediarios del mercado cambiario.
Es así como debe tenerse en cuenta las obligaciones que consagra el régimen de cambios
Internacionales, entre las cuales dispone que los residentes en el país y no residentes que
realicen en Colombia operaciones de cambio están obligados a presentar una declaración
de cambio en los términos que dispone dicha Resolución; así mismo que cuando se trate
de una declaración de cambio por operaciones realizadas a través de los intermediarios del
mercado cambiario deberá presentarse en esas entidades y si se trata de operaciones
realizadas a través del mecanismo de compensación, se presentará directamente en el
Banco de la República.
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El artículo 36 de la citada Resolución Externa 1 de 2018 define el mercado cambiario como
aquel conformado por las divisas que deben canalizarse obligatoriamente por conducto de
los intermediarios autorizados para tal efecto o a través del mecanismo de compensación,
así como las divisas que, aunque estén exentas de esa obligación, se canalicen
voluntariamente a través del mismo.
En el evento que haya un pago anticipado por una futura exportación de bienes por parte
de un usuario de Zonas Francas, se deben cumplir las obligaciones antes señaladas.
De acuerdo con lo anterior, no se cumple con la obligación de canalizar las divisas a través
del mercado cambiario, cuando no son reintegradas al intermediario del mercado cambiario
ni canalizadas por conducto de una cuenta de compensación, sino giradas por el banco
intermediario, depositadas en una cuenta del mercado libre y posteriormente transferidas
al país como una operación del mercado libre.
Fuentes formales:
Resolución Externa 1 de 2018 de la Junta Directiva del Banco de la República, artículos 94,
95 y 96
Circular Reglamentaria Externa DCIP - 83 de 2021 del Banco de la República, capítulo 11
Es así como dentro esa reglamentación se establece que las sucursales de sociedades
extranjeras del sector de Hidrocarburos y Minería están sujetas a las disposiciones
contenidas en los artículos 94 a 96, cuyo tenor literal es el siguiente:
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“Artículo 94o. REINTEGRO DE DIVISAS. No será obligatorio reintegrar al mercado
cambiario las divisas provenientes de las ventas en moneda extranjera efectuadas
por las sucursales de sociedades extranjeras que realicen actividades de:
1. Las sumas recibidas en moneda legal con ocasión de las ventas internas de
petróleo, gas natural, carbón, ferroníquel o uranio o servicios inherentes al sector de
hidrocarburos autorizadas por la presente resolución.
2. El monto de capital extranjero en caso de liquidación de la empresa, y
3. Otras sumas recibidas en moneda legal relacionadas con su operación,
incluyendo los recursos de los numerales 1 y 2 anteriores, pero sin limitarse a los
mismos.
Estos montos pueden ser utilizados para pagar transacciones corrientes adquiridas
en el exterior por sus matrices y contabilizadas como inversión suplementaria al
capital asignado de la sucursal.
De las normas transcritas se deduce que, salvo las excepciones contempladas en el artículo
95 y la opción de no acogerse a las disposiciones especiales, informando al Banco de la
República, las sucursales de sociedades extranjeras del sector hidrocarburos y minería no
pueden adquirir divisas en el mercado cambiario; en consecuencia, si han efectuado pagos
a través de los intermediarios del mercado cambiario han infringido el régimen cambiario
por haber contravenido las disposiciones legales vigentes al momento de la trasgresión,
conforme a los términos del artículo 2 del Decreto Ley 2245 del 2011.
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De otra parte, ante la claridad de las normas transcritas, resulta forzoso concluir que si las
sucursales de sociedades extranjeras del sector hidrocarburos y minería hacen la
devolución de los giros realizados, incurren en otra infracción cambiaria, ya que están
efectuando operaciones a través del mercado cambiario, circunstancia que les está
prohibida de manera expresa.
Por último, cuando las sucursales de sociedades extranjeras del sector hidrocarburos y
minería efectúan pagos o reintegros, distintos a los permitidos legalmente, podrán incurrir
en las infracciones contenidas en el artículo 3 del Decreto Ley 2245 de 2011.
Fuente formales:
Resolución Externa 1 de 2018 de la Junta Directiva del Banco de la República, artículos 36,
41, 74 y 87
Circular Reglamentaria Externa DCIP 83 de 2021 del Banco de la República, capítulo 4°
Resolución DIAN No. 63 del 2016
Los exportadores podrán conceder plazo a los compradores del exterior para pagar
las exportaciones.”
“Los residentes deberán canalizar a través del mercado cambiario las divisas
provenientes de sus exportaciones, incluidas las que reciba en efectivo directamente
del comprador del exterior, dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha de su
recibo, correspondientes tanto a exportaciones ya realizadas como a las recibidas
en calidad de pago anticipado por futuras exportaciones de bienes.”
En relación con los mecanismos que se pueden utilizar para el ingreso al país de títulos
representativos de divisas o moneda legal colombiana provenientes de la exportación de
bienes, el parágrafo 2° del artículo 87 de la Resolución 1 de 2018 del Banco de la República,
establece:
“Parágrafo 2. Las entradas o salidas del país de divisas, moneda legal colombiana
o títulos representativos de dichas monedas que correspondan a las operaciones
de cambio de que trata el artículo 41 de la presente resolución deberán efectuarse
conforme a lo dispuesto en el presente artículo.
“Los viajeros que entren o salgan del país con divisas o moneda legal colombiana
en efectivo por un monto superior a diez mil dólares de los Estados Unidos de
América (US$10.000), o su equivalente en otras monedas, deben declarar ante la
autoridad aduanera tales operaciones en el formulario que ésta establezca. La
obligación de declarar se efectuará por grupo familiar de viajeros cuando el monto
total de divisas o moneda legal colombiana por grupo supere el límite señalado.
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acuerdo con la regulación que rige esta actividad, o de los intermediarios del
mercado cambiario conforme a lo previsto en la presente resolución.
Las personas que ingresen o saquen del país divisas o moneda legal colombiana
en efectivo por conducto de las empresas de transporte, así como éstas últimas,
están obligadas a declarar ante la autoridad aduanera tales operaciones en el
formulario que la autoridad aduanera establezca.
Las personas que ingresen o saquen del país títulos representativos de divisas o de
moneda legal colombiana, por un monto superior a diez mil dólares de los Estados
Unidos de América (US$10.000) o su equivalente en otras monedas, cualquiera que
sea la modalidad de ingreso o salida, deberán informarlo a la autoridad aduanera,
en el formulario que ella indique.”
Por tanto, podemos concluir que no se configura infracción cambiaria, cuando el ingreso al
país de títulos representativos de divisas o moneda legal colombiana provenientes de la
exportación de bienes se efectué utilizando los mecanismos previstos en el artículo 87 de
la Resolución 1 de 2018, se declaren ante la autoridad aduanera en los formularios
prescritos por ella según lo reglamentado en la Resolución 63 de 2016 de la DIAN y a su
vez se canalicen las divisas en la forma establecida en la regulación cambiaria.
¿Se configura infracción cambiaria cuando al salir del país uno de los miembros del
grupo familiar lleva la totalidad de las divisas, excediendo el monto de diez mil
dólares (USD10,000)? ¿quién incurriría en infracción cambiaria y cuál sería la
infracción?
Las personas que ingresen o saquen del país divisas o moneda legal colombiana
en efectivo por conducto de las empresas de transporte, así como éstas últimas,
están obligadas a declarar ante la autoridad aduanera tales operaciones en el
formulario que la autoridad aduanera establezca.” (subrayas fuera de texto)
Es clara la norma al establecer que la obligación de declarar se aplicará por grupo familiar
cuando el monto supere el límite señalado en la norma.
“(…)
La posibilidad de declarar ante la autoridad aduanera como grupo familiar de
viajeros se genera cuando el dinero en efectivo y/o los títulos representativos de
dinero que porte el grupo familiar exceda del monto de diez mil dólares de los
Estados Unidos de América (US$10.000) o su equivalente en otras monedas. En
este caso, se podrá presentar un único Formulario 530 que relacione el total de
dinero en efectivo y/o de títulos representativos de dinero que el grupo familiar
ingresa o saca del país.
(…)”
La sanción que imponer por sacar del país divisas en efectivo por montos superiores a los
permitidos por el régimen de cambios, sin presentar la correspondiente declaración, será la
contenida en el numeral 28 del artículo 3 del Decreto Ley 2245 de 2011:
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dejado de declarar en operaciones de ingreso. La multa será del cuarenta por ciento
(40%) del valor dejado de declarar en operaciones de egreso.”
Fuentes formales:
Decreto Ley 2245 de 2011, artículo 2° y 32
El artículo 2º del Decreto Ley 2245 de 2011, que establece el régimen sancionatorio y de
procedimiento administrativo cambiario a seguir por la Dirección de Impuestos y Aduanas
Nacionales, define la infracción cambiaria como "una contravención administrativa de las
disposiciones constitutivas del Régimen de Cambios vigentes al momento de la trasgresión,
a la cual corresponde una sanción cuyas finalidades son el cumplimiento de tales
disposiciones y la protección del orden público económico".
Por su parte, el artículo 32 ibidem dispone que “En todos los casos la responsabilidad
resultante de la violación al régimen cambiario, así como la que se desprenda de los
eventos previstos por el numeral 32 del artículo 3° del presente decreto, es objetiva.”
Lo anterior significa que el régimen cambiario es de orden público económico y por ello
basta con que se realice un hecho u omisión que infrinja una de las disposiciones
consagradas en el régimen de cambios internacionales para que se configure una infracción
cambiaria a la que corresponde una sanción consistente en una multa de carácter
pecuniario, sin que sea posible alegar circunstancias subjetivas como eximentes de
responsabilidad.
Por otra parte, debe tenerse en cuenta que dentro de los objetivos de la política cambiaria
están los de proteger el orden público económico, mantener el equilibro de la balanza
cambiaria, mantener un nivel adecuado de reservas internacionales, limitar la volatilidad
excesiva de la tasa de cambio y moderar apreciaciones o depreciaciones excesivas que
pongan en peligro el logro de las metas de inflación futuras y la estabilidad externa y
financiera de la economía, teniendo en cuenta que tales políticas deben ser coherentes con
la política monetaria.
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2.4.17. DESCRIPTOR: Sanción cambiaria – Adquisición de divisas a turistas
Fuentes formales:
Decreto Ley 2245 de 2011, artículo 3°
Resolución Externa 1 de 2018 de la Junta Directiva del Banco de la República, artículo 86
De acuerdo con la norma transcrita, las agencias de turismo y los hoteles cuando reciban
divisas de turistas tienen dos obligaciones:
En materia sancionatoria, el numeral 29 del artículo 3° del Decreto Ley 2245 de 2011,
establece:
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“29. Los hoteles y agencias de turismo que reciban divisas de turistas extranjeros
con quienes realicen transacciones en moneda extranjera y no identifiquen a los
correspondientes turistas así como las operaciones celebradas con ellos en los
términos previstos por las regulaciones cambiarias, serán sancionados con una
multa equivalente a cuarenta (40) Unidades de Valor Tributario (UVT) por cada
incumplimiento, sin exceder del equivalente a dos mil (2.000) Unidades de Valor
Tributario (UVT) por investigación cambiaria.
¿Cuáles serían los requisitos mínimos que debe contener la certificación del
contador público o revisor fiscal que se debe entregar a los intermediarios del
mercado cambiario cuando éstos compren divisas a un hotel o agencia de turismo?
¿Se podría aceptar una certificación consolidada que muestre el valor total de las
transacciones realizadas sin discriminar cada operación por nombre del turista, valor
y fecha?
Los intermediarios del mercado cambiario que efectúen compras de divisas a agencias de
turismo y hoteles deberán exigir certificación del contador público o revisor fiscal del
respectivo establecimiento, en la cual debe constar que se dio cumplimiento a la obligación
de identificar plenamente a la persona con la cual se realizó la operación y que se conservó
la información correspondiente al turista y a la operación realizada, en los términos del
inciso primero de ese artículo.
El inciso primero del artículo 85 dispone que " Las agencias de turismo y los hoteles que
reciban divisas por concepto de ventas de bienes y servicios a turistas extranjeros, deberán
identificar plenamente la persona con la cual realizó la transacción y conservar respecto de
ella la información relativa a su nombre y dirección, número y clase de documento de
identidad extranjero, monto y fecha de la operación y forma de pago de la transacción.”
“2. En concordancia con lo anterior, la regulación igualmente exige que cuando los
intermediarios del mercado cambiario compren dichas divisas a las agencias de
turismo y a los hoteles, el contador público o revisor fiscal del respectivo
establecimiento debe certificar el cumplimiento del conocimiento del cliente. Es decir
que certifica que dichas sociedades tienen procedimientos que permiten identificar
plenamente la persona con la cual se realizó la transacción y que conservan la
información relativa a su nombre, dirección, clase de documento de identidad
extranjero, monto, fecha de la operación y forma de pago de la transacción.
Ahora bien, con relación a los servicios prestados por los hoteles y agencias de turismo
consistentes en el cambio de divisas, deberán entenderse como operaciones enmarcadas
dentro del artículo 84 de la Resolución Externa 1 de 2018, motivo por el cual dicho servicio
se podrá prestar en las condiciones establecidas en el mencionado artículo. No obstante,
debe tenerse en cuenta que dicha actividad es permitida en las condiciones señaladas y
siempre que estos residentes (agencias de turismo y hoteles) no se constituyan en
profesionales de compra y venta de divisas, de acuerdo con el artículo 84 de la resolución
externa 1 de 2018, caso en el cual deberán cumplir con los requisitos previstos en las
normas respectivas.
Fuentes formales:
Decreto Ley 2245 de 2011
Resolución Externa 1 de 2018 de la Junta Directiva del Banco de la República, artículos 43
y 90
Circular Reglamentaria Externa DCIP 83 de 2021 del Banco de la República, el numeral
1.6.
Con relación al procedimiento de devolución del pago girado al exterior, por rechazo de la
mercancía importada, se deberá consultar lo contenido en el numeral 1.6. de la Circular
Reglamentaria Externa DCIP 83 del Banco de la República, en donde se menciona:
“1.6. Devoluciones
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Teniendo en cuenta los supuestos planteados, cuando la devolución de las divisas por parte
del proveedor no se haya efectuado de acuerdo al con el procedimiento señalado por el
Banco de la República, es decir canalizándolo a través del mercado cambiario mediante el
suministro de la información de los datos mínimos de las operaciones de importaciones de
bienes, se configurará una infracción cambiaria.
Así las cosas, si el proveedor del exterior no devolvió las divisas correspondientes al pago
de la importación cuya mercancía fue rechazada y reexportada y se prueba en debida forma
dicha situación, no podrá exigirse al importador su reintegro al mercado cambiario, de tal
manera que no estaría incurso en una infracción al régimen de cambios. Deberá entonces,
conservar los documentos correspondientes para el evento en que se adelante una
investigación administrativa cambiaria, de conformidad con lo señalado por el artículo 90
de la Resolución Externa 1 de 2018 de la Junta Directiva del Banco de la República, que
señala:
Fuentes formales:
Decreto Ley 2245 de 2011, artículos 33, 37 y 41
Resolución DIAN 61 de 2017, artículo 8° y 10°
Resolución 59 de 2013, artículo 2°
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Cuando la DIAN formula la sanción establecida en el inciso segundo del numeral 18
del artículo 3 del Decreto Ley 2245 de 2011 y se han incautado dineros por una suma
inferior al valor de la sanción (100 UVTs) ¿debe el sancionado pagar la diferencia?
El Decreto Ley 2245 de 2011 por medio del cual se establece el Régimen Sancionatorio y
el Procedimiento Administrativo Cambiario a seguir por la Dirección de Impuestos y
Aduanas Nacionales, dispone:
Así, en el evento de que el valor de las sumas retenidas sea insuficiente para cancelar la
sanción cambiaria impuesta y los demás gastos a cargo del infractor, éste deberá pagar la
diferencia; de lo contrario, se procederá a su cobro con sujeción a lo dispuesto en los
artículos 37 y 41 del Decreto Ley 2245 de 2011.
El Decreto Ley 2245 de 2011, por medio del cual se establece el Régimen Sancionatorio y
el Procedimiento Administrativo Cambiario a seguir por la Dirección de Impuestos y
Aduanas Nacionales, dispone:
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Impuestos y Aduanas Nacionales, serán sancionadas con la imposición de multa
que se liquidará de la siguiente forma:
23. Cuando fuera de los casos previstos en los numerales 18 a 21 del presente
artículo se incumplan las demás obligaciones señaladas para los profesionales de
compra y venta de divisas por la Resolución No. 3416 de 2006 de la Dirección de
Impuestos y Aduanas Nacionales o la norma que haga sus veces, se impondrá una
multa equivalente a veinticinco (25) Unidades de Valor Tributario (UVT) por cada
una de las conductas en que se haya incurrido, sin exceder del equivalente a
quinientas (500) Unidades de Valor Tributario (UVT) por investigación cambiaria.”
Vale la pena advertir que la Resolución No. 3416 de 2006 a que hace mención la norma
citada fue derogada por la Resolución 60 de 2016, la cual, a su vez, fue derogada por la
Resolución 61 de 2017, vigente a la fecha y la cual indica:
Así, no atender los requerimientos que realice la UIAF, autoridad administrativa cuyo
objetivo es la prevención y detección de operaciones del lavado de activos y financiación
del terrorismo, o no presentar los reportes a dicha entidad, tanto en la forma como en el
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plazo establecido para ello, se debe tener por incumplida la Resolución 59 de 2013 así
como la obligación establecida en el numeral 8° de la Resolución 61 de 2017, caso en el
cual, como se indicó anteriormente, el infractor deberá ser sancionado conforme lo
establecido en el numeral 23 del artículo 3° del Decreto Ley 2245 de 2011.
Fuentes formales:
Decreto Ley 2245 de 2011, artículo 3°
Resolución Externa 1 de 2018 de la Junta Directiva del Banco de la República, artículos 43
y 90
Los numerales 3° y 4° del artículo 3° del Decreto Ley 2245 de 2011 regulan las infracciones
y sanciones relativas a la obligación de canalizar operaciones a través del mercado
cambiario.
En efecto, el numeral 3° del artículo 3° del Decreto Ley 2245 de 2011 establece que, por el
hecho de extinguir obligaciones sujetas a obligatoria canalización por medios diferentes a
los autorizados por el régimen cambiario, se impondrá una multa del ciento por ciento
(100%) del monto extinguido.
Por su parte el numeral 4 ibidem determina que por la canalización a través del mercado
cambiario de un valor inferior al consignado en los documentos de aduana o los que hagan
sus veces, se impondrá una multa del ciento por ciento (100%) de la diferencia entre el valor
canalizado y el consignado en tales documentos.
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“Podrán canalizarse a través del mercado cambiario sumas diferentes al valor de
las operaciones de cambio obligatoriamente canalizables, siempre y cuando estas
diferencias se presenten por causas justificadas.”
“Los importadores podrán canalizar a través del mercado cambiario pagos por
montos superiores o inferiores al valor de la mercancía nacionalizada según la
respectiva declaración de importación, siempre y cuando estas diferencias se
presenten por razones justificadas, como sucede, entre otros, en los siguientes
casos: (i) Mercancía embarcada sin haber sido nacionalizada; (ii) decomisos
administrativos; (iii) abandonos de mercancía a favor del Estado; (iv) mercancía
averiada y; (v) descuentos por defecto de la mercancía, pronto pago o volumen de
compras.”
De la citada norma es clara la posibilidad que tienen los importadores de canalizar montos
superiores o inferiores a los declarados, por, entre otras, alguna de las causales descritas.
Así las cosas, como se ha manifestado en diferentes pronunciamientos proferidos por este
Despacho, los montos que se canalicen deben obedecer a la realidad de la operación
realizada. Para el efecto la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales en calidad de
autoridad competente para ejercer control cambiario sobre operaciones de importación,
verificará dicha situación.
Fuentes formales:
Ley 383 de 1997, artículo 6° (modificado por el artículo 72 de la Ley 488 de 1998)
Decreto Ley 2245 de 2011, artículos 24 y 25
Ley 1437 de 2011, artículo 40
Ley 1564 de 2012, artículo 165, 166 y 174
El artículo 6° de la Ley 383 de 1997, modificado por el artículo 72 de la Ley 488 de 1998,
dispone:
Para que se consagre la presunción legal que establece que "cuando se introduzca
mercancía al territorio nacional por lugar no habilitado, o sin declararla ante las autoridades
aduaneras, o cuando el valor declarado de las mercancías sea inferior al valor de las
mismas en aduanas" se debe partir de la existencia real de alguno de los hechos
generadores de la presunción; es decir, que se haya probado dentro del proceso aduanero
que, en efecto, se introdujo una mercancía a territorio aduanero nacional por lugar no
habilitado, o sin declararla ante las autoridades aduaneras o cuando a pesar de haberse
declarado, el valor declarado es inferior al valor aduanero de las mismas.
Así las cosas, el punto de partida del proceso sancionatorio cambiario cuya finalidad
perseguida es establecer el responsable de la violación al régimen de cambios,
necesariamente, debe ser la conclusión del proceso aduanero que determine la existencia
de alguno de los hechos antes mencionados, independientemente, de las circunstancias
cómo ocurrieron, del responsable de estos y de las sanciones a que haya lugar.
Sin embargo, debe tenerse en cuenta que, no obstante contarse con un hecho cierto a partir
del cual puede iniciarse la investigación cambiaria; para poderle proferir cargos a una
persona, deben existir pruebas que comprometan su responsabilidad, pues teniendo en
cuenta que no existe norma cambiaria o de otra índole que permita presumir la
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responsabilidad, no puede la administración imputar a una persona determinada infracción,
sin sustentar los fundamentos de hecho y de derecho que motivan dicha responsabilidad.
De otra parte, el Decreto Ley 2245 de 2011, por el cual se establece el Régimen
Sancionatorio y el Procedimiento Administrativo Cambiario a seguir por la Dirección de
Impuestos y Aduanas Nacionales, dispuso en los artículos 24 y 25 lo siguiente:
Para la práctica y valoración de las pruebas serán admisibles todos los medios de
prueba y la aplicación de todos los procedimientos y principios consagrados para el
efecto, en los artículos 168 y siguientes del Código Contencioso Administrativo, 174
y siguientes del Código de Procedimiento Civil y específicamente en los artículos
742 a 749 y demás disposiciones concordantes del Estatuto Tributario, o en las
normas que los adicionen o sustituyan.”
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“ARTÍCULO 40. PRUEBAS. Durante la actuación administrativa y hasta antes de
que se profiera la decisión de fondo se podrán aportar, pedir y practicar pruebas de
oficio o a petición del interesado sin requisitos especiales. Contra el acto que decida
la solicitud de pruebas no proceden recursos. El interesado contará con la
oportunidad de controvertir las pruebas aportadas o practicadas dentro de la
actuación, antes de que se dicte una decisión de fondo.
Los gastos que ocasione la práctica de pruebas correrán por cuenta de quien las
pidió. Si son varios los interesados, los gastos se distribuirán en cuotas iguales.
Serán admisibles todos los medios de prueba señalados en el Código de
Procedimiento Civil.”
Por su parte el Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012) prevé:
El juez practicará las pruebas no previstas en este código de acuerdo con las
disposiciones que regulen medios semejantes o según su prudente juicio,
preservando los principios y garantías constitucionales.”
Fuentes formales:
Decreto Ley 2245 de 2011, artículo 3
Resolución Externa 1 de 2018 de la Junta Directiva del Banco de la República, artículo 37
Circular Reglamentaria Externa DCIP - 83 de 2021 del Banco de la República, numeral
8.4.1.
(…)
Cuentas de compensación
Fuentes formales:
Resolución Externa 1 de 2018 de la Junta Directiva del Banco de la República, artículo 3°
Circular Reglamentaria Externa DCIP – 83 de 2021 del Banco de la República, numerales
5.1.2. y 5.1.4.
“Se configura infracción cambiaria al canalizar a través del mercado cambiario como
endeudamiento externo sumas superiores al valor de las importaciones
efectivamente realizadas.”
Señala como contexto de la pregunta que se canalizó a través del mercado cambiario como
endeudamiento externo la salida de divisas por concepto de una operación de crédito en
moneda extranjera para financiar la importación de bienes y que con posterioridad al mismo
se efectuaron las importaciones de bienes por valores inferiores a los valores girados por
concepto del mencionado endeudamiento.
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Artículo 43o. DIFERENCIAS. No podrán canalizarse a través del mercado cambiario
sumas superiores o inferiores a las efectivamente recibidas, ni efectuarse giros por
montos diferentes a las obligaciones con el exterior.
Podrán canalizarse a través del mercado cambiario sumas diferentes al valor de las
operaciones de cambio obligatoriamente canalizables, siempre y cuando estas
diferencias se presenten por causas justificadas.
En materia sancionatoria, se deben traer a colación los numerales 5° y 8° del artículo 3° del
Decreto Ley 2245 de 2011 que señalan:
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“5. Por no canalizar a través del mercado cambiario el valor real de la operación
efectivamente realizada, se impondrá una multa del ciento por ciento (100%) de la
diferencia entre el valor canalizado y el valor real de la operación establecido por la
Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.
(…)
8. Por canalizar a través del mercado cambiario un valor superior al consignado en
los documentos de aduana o los que hagan sus veces, se impondrá una multa del
ciento por ciento (100%) de la diferencia entre el valor canalizado y el consignado
en los documentos de aduana o los que hagan sus veces.
En primer lugar, del supuesto planteado, se debe aclarar que habrá lugar a la aplicación de
la sanción descrita en el numeral 5° antes citado, si la diferencia en el giro se da en
comparación con el valor real de la operación.
Por otro lado, el hecho de girar al exterior como endeudamiento externo, sumas superiores
a las contenidas en los documentos de aduana, constituye una infracción cambiaria
tipificada en el numeral 8° del artículo 3° del Decreto Ley 2245 de 2011, ya que se canalizan
a través del mercado cambiario valores superiores a las operaciones efectivamente
realizadas, esto es, el monto de la operación de endeudamiento externo que se canaliza a
través del mercado cambiario con el fin de financiar una importación de bienes es superior
al que se consigna en los documentos de aduana.
El saldo pendiente del endeudamiento externo a favor del importador, por haber sido menor
el valor de la importación, podrá utilizarse para pagar futuras importaciones producto de la
relación comercial con ese mismo proveedor sin que esto constituya una infracción
cambiaria, siempre y cuando se efectúen todos los trámites que contemplan las normas
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cambiarias en este aspecto, entre los más relevantes, el numeral 5.1.6 de la Circular
Reglamentaria Externa DCIP 83 del 2021 del Banco de la República, el cual señala:
Las modificaciones deberán ser reportadas por el interesado al IMC dentro de los
quince (15) días hábiles siguientes a la ocurrencia de las mismas, acompañadas de
los documentos que las acrediten, los cuales deberán ser verificados por los IMC.
El incumplimiento de este plazo no genera infracción cambiaria. Los datos
contenidos en los Formularios No. 6 “Información de endeudamiento externo
otorgado a residentes” relacionados con el reporte de las modificaciones, deberán
ser transmitidos, vía electrónica, al BR por el IMC ante el cual se tramitan, de
acuerdo al procedimiento señalado en el Anexo No. 5 de esta Circular.”
Fuentes formales:
Ley 9 de 1991, artículo 4°
Decreto Ley 2245 de 2011, artículo 2° y 3°
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Estatuto Tributario, artículo 239-1
Art. 239-1. Renta líquida gravable por activos omitidos o pasivos inexistentes.
“Los contribuyentes podrán incluir como renta líquida gravable en la declaración de
renta y complementarios o en las correcciones a que se refiere el artículo 588, el
valor de los activos omitidos y los pasivos inexistentes originados en períodos no
revisables, adicionando el correspondiente valor como renta líquida gravable y
liquidando el respectivo impuesto, sin que se genere renta por diferencia patrimonial.
A partir del periodo gravable 2018, la sanción por inexactitud a que se refieren los
incisos segundo y tercero de este artículo, será equivalente al doscientos (200%)
del mayor valor del impuesto a cargo determinado.
Fuentes formales:
Decreto Ley 2245 de 2011, artículo 3
Circular Reglamentaria Externa DCIP - 83 de 2021 del Banco de la República, numerales
3° y 5°.
Una vez lo anterior, la Circular Reglamentaria Externa DCIP-83 de 2021 del Banco de la
República:
Esta operación constituye crédito externo, el cual deberá ser informado por el
residente antes del primer pago con la presentación del Formulario No. 6
“Información de endeudamiento externo otorgado a residentes” ante el IMC
conforme al procedimiento descrito en el numeral 5.1.2 del Capítulo 5 de esta
Circular, con el propósito 2 “ Leasing o Arrendamiento financiero contratado con no
residentes” o con el propósito 49 “Operaciones de leasing o arrendamiento
financiero de importación de bienes otorgado por IMC a residentes en moneda
extranjera”, según corresponda.
Por otro lado, el Decreto Ley 2245 de 2011 en su artículo tercero, establece:
133
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Teniendo en cuenta lo resuelto en la pregunta anterior, con relación a este interrogante, se
precisa:
De las normas que se citan puede señalarse que los residentes pueden obtener créditos en
moneda extranjera de no residentes. Indica también que los movimientos asociados al
endeudamiento deberán canalizarse a través del mercado cambiario. Igualmente
contempla la norma la posibilidad que los desembolsos de créditos que le hayan hecho al
residente puedan efectuarse directamente al exterior, es decir, sin ingresar a Colombia,
previa la constitución de depositó y de conformidad con los casos establecidos en los
literales a – i del numeral 5.3.1 de la Circular Reglamentaria Externa DCIP-83 del Banco de
la República.
“16. Cuando fuera de los casos previstos en los numerales anteriores no se cumplan
las obligaciones de solicitar la autorización previa al Banco de la República; o de
registrar, reportar, transmitir o informar, directamente ante el Banco de la República
o ante o a través de los intermediarios del mercado cambiario, la información o las
operaciones para las cuales el régimen cambiario lo exija, se impondrá por cada
incumplimiento una multa equivalente a doscientas (200) Unidades de Valor
Tributario (UVT).
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17. Cuando fuera de los casos previstos en los numerales anteriores se cumplan en
forma extemporánea las obligaciones de registrar, reportar, transmitir o informar
directamente ante el Banco de la República o ante o a través de los intermediarios
del mercado cambiario, la información o las operaciones para las cuales el régimen
cambiario lo exija, se impondrá una multa equivalente a veinticinco (25) Unidades
de Valor Tributario (UVT) por cada mes o fracción de mes de retardo, sin exceder
del equivalente a cien (100) Unidades de Valor Tributario (UVT), por cada obligación
cumplida por fuera del término legal.” (Subrayas fuera de texto)
Fuentes formales:
Decreto Ley 2245 de 2011, artículos 5° y 25
2. ¿Es posible interpretar, a la luz del inciso segundo del artículo 5° del decreto 2245
de 2011, que las operaciones de cambio son hechos económicos independientes
y que por lo tanto cada canalización no puede enmarcarse en el concepto de
“infracciones continuadas” en caso de que con alguna de ellas (las
canalizaciones) se incurra en una violación al régimen cambiario?
3. ¿Si un residente colombiano realiza un pago hacia el exterior a través del mercado
cambiario (IMC o cuenta de compensación), cumpliendo con ello una obligación
que tiene con un acreedor del exterior, y más adelante el mismo residente realiza
un reintegro de divisas a través del mercado cambiario como consecuencia del
pago que le hace otro deudor del exterior al mismo residente, estas dos
operaciones, en la medida que se trata de un egreso por un lado y de un ingreso
por el otro, son consideradas operaciones continuadas?
4. ¿La continuidad de las infracciones en materia cambiaria está dada por el volumen
de las operaciones que se realicen?
Consideraciones preliminares:
En las infracciones continuadas, vale decir, en los casos en que con varias acciones
u omisiones se viole una misma norma cambiaria, así estas se ejecuten en
momentos diferentes, el término de prescripción se contará a partir de la ocurrencia
del último hecho constitutivo de la infracción. No se considerará como infracción
continuada el incumplimiento de plazos o términos legales señalados por las normas
constitutivas del régimen cambiario.
Dentro de los dos (2) años siguientes al vencimiento del término de respuesta al
acto de formulación de cargos deberá expedirse y notificarse la resolución
sancionatoria o de terminación de la investigación, según sea el caso, previa la
práctica de las pruebas a que hubiere lugar.
Ahora bien, vale la pena mencionar que las infracciones cambiarias continuadas se pueden
entender como aquellas acciones u omisiones, realizadas por parte de los sujetos
sometidos por la ley al cumplimiento de obligaciones cambiarias y que constituyen una
transgresión de las normas del régimen cambiario, acarreando como consecuencia jurídica
la imposición de una sanción por parte de las autoridades competentes. Tales infracciones
poseen la naturaleza de contravención administrativa.
Es por este motivo que la infracción continuada supone que un mismo sujeto obligado al
cumplimiento de las normas cambiarias, incurra en una acción u omisión que quebrante
permanentemente o durante un lapso de tiempo un mismo precepto o deber legal
cambiario.
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De lo anterior y conforme a lo establecido de manera clara y expresa por el artículo 5° del
Decreto Ley 2245 de 2011, se destacan los elementos estructurales de la infracción
cambiaria continuada, cuya concurrencia es necesaria para su configuración:
Pregunta No. 1:
Una vez determinado si los hechos infractores constituyen una infracción cambiaria
continuada, se podrá establecer el término de prescripción de la acción sancionatoria
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cambiaria, de conformidad con el artículo 5° del Decreto Ley 2245 de 2011, para concluir
que, si se está en presencia de esta, será la ocurrencia de la última acción u omisión la que
determine el inicio del cómputo del término de la prescripción.
Pregunta No. 2:
El inciso segundo del artículo 5° del Decreto Ley 2245 de 2011, establece:
“(…) En las infracciones continuadas, vale decir, en los casos en que con varias
acciones u omisiones se viole una misma norma cambiaria, así estas se ejecuten
en momentos diferentes, el término de prescripción se contará a partir de la
ocurrencia del último hecho constitutivo de la infracción. (…)” (Subrayas fuera de
texto)
Pregunta No. 3:
Pregunta No. 4:
Pregunta No. 5:
Pregunta No. 6:
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La configuración de las infracciones continuadas cambiarias no está determinada por los
“tipos” de contratos sobre los cuales se amparen los giros o las operaciones cambiarias de
que se trate. Para efectos de la configuración de la misma se deberán tener en cuenta los
requisitos mencionados en las consideraciones preliminares expuestas. Lo anterior sin
perjuicio de las facultades de control y vigilancia que en virtud del artículo 9° del Decreto
Ley 2245 de 2011, ostenta la autoridad cambiaria para investigar las particularidades en
cada caso concreto.
Pregunta No. 7:
Fuentes formales:
Decreto Ley 2245 de 2011, artículo 3°
Resolución DIAN 4083 de 1999 (modificada por la Resolución 69 de 2019), artículo 1°
Resolución DIAN 000161 de 2021, artículos 4° y 6°
En primer lugar, se tiene que la Resolución DIAN 000161 de 2021, impone a los sujetos
descritos en el artículo 1° de la misma, la obligación de presentar ante la Dirección de
Impuestos y Aduanas Nacionales la información exógena cambiaria a que hace referencia
el artículo 2° ibidem, en concordancia con la Resolución 4083 de 1999 (modificada por la
Resolución 69 de 2019).
Por otro lado, en materia sancionatoria, el numeral 30 del artículo 3° del Decreto Ley 2245
de 2011, establece:
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equivocados o inconsistentes se impondrá una multa equivalente a doscientas (200)
Unidades de Valor Tributario (UVT) por cada período incumplido.”
(…)
Para los anteriores efectos, se entiende por el momento de ocurrencia del hecho
generador de infracción el día hábil siguiente a aquel en el cual debía ser presentada
o enviada en forma correcta la respectiva información o los documentos solicitados,
de acuerdo con los términos del requerimiento oficial o del acta de registro o de
visita; así como el día en el cual se haya dejado constancia del ocultamiento, el
impedimento o la no autorización al acceso a los archivos, de acuerdo con las actas
de visita administrativa.
(…)
Parágrafo 3°. Para la aplicación y liquidación de las sanciones establecidas en el
presente artículo se tomarán en cuenta las unidades de valor tributario (UVT)
vigentes en la fecha de ocurrencia del hecho constitutivo de infracción, así como la
tasa de cambio representativa del mercado vigente en la misma fecha, cuando sea
el caso.
(…) (Negrilla fuera de texto)
Fuentes formales:
Decreto Ley 2245 de 2011, artículo 3°
Resolución DIAN 4083 de 1999 (modificada por la Resolución 69 de 2019), artículo 1°
Resolución DIAN Resolución 000161 de 2021, artículos 3° y 4°
¿Existe alguna infracción en materia cambiaria para los casos en que no se legalice
la información aduanera de operaciones canalizadas a través de cuentas de
compensación o Intermediarios del Mercado Cambiario, según lo establece el
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parágrafo 8° y 10° de la Resolución 4083 de 1999 (modificada por la Resolución 69 de
2019)?
(…)
Así las cosas, considera este Despacho que el momento en que se configura la obligación
de legalizar la información aduanera de las operaciones es al momento en que cuando se
tenga acceso a la misma, lo cual permite inferir la efectiva ejecución o realización de la
operación de comercio exterior (importación o exportación). Lo anterior con el fin de aclarar
que para los casos en que se reciban o realicen pagos anticipados por concepto de
operaciones importación o exportación que posteriormente, por algún motivo, no son
ejecutadas es claro que no hay lugar a la configuración de la obligación consagrada en los
parágrafos 8° y 10° de la Resolución 4083 de 1999 (modificada por la Resolución 69 de
2019), en el entendido que no hay información aduanera que pueda ser legalizada. Lo
anterior sin perjuicio de la obligación que tendrá el importador o exportador de canalizar la
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devolución de las divisas recibidas o giradas inicialmente, según corresponda y de
conservar todos los documentos soporte de la operación por el término exigido.
En materia sancionatoria, el artículo 3° del Decreto Ley 2245 de 2011, en sus numerales
16, 17, 30 y 31 establecen:
(…)
16. Cuando fuera de los casos previstos en los numerales anteriores no se cumplan
las obligaciones de solicitar la autorización previa al Banco de la República; o de
registrar, reportar, transmitir o informar, directamente ante el Banco de la República
o ante o a través de los intermediarios del mercado cambiario, la información o las
operaciones para las cuales el régimen cambiario lo exija, se impondrá por cada
incumplimiento una multa equivalente a doscientas (200) Unidades de Valor
Tributario (UVT).
17. Cuando fuera de los casos previstos en los numerales anteriores se cumplan en
forma extemporánea las obligaciones de registrar, reportar, transmitir o informar
directamente ante el Banco de la República o ante o a través de los intermediarios
del mercado cambiario, la información o las operaciones para las cuales el régimen
cambiario lo exija, se impondrá una multa equivalente a veinticinco (25) Unidades
de Valor Tributario (UVT) por cada mes o fracción de mes de retardo, sin exceder
del equivalente a cien (100) Unidades de Valor Tributario (UVT), por cada obligación
cumplida por fuera del término legal.
(…)
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Como complemento a las citadas sanciones, y con el fin de determinar responsabilidad por
no presentar o presentar de manera extemporánea la información exógena cambiaria, se
debe advertir que en virtud del artículo 32 del Decreto Ley 2245 de 2011, en todos los
casos, la responsabilidad resultante de la violación al régimen cambiario, es objetiva, lo
que implica que independientemente de las razones o motivos por los cuales no se dio
cumplimiento a la obligación cambiaria de transmitir información exógena o se trasmitió de
manera extemporánea, el obligado será objeto de las sanciones contenidas en los
numerales 30 y 31 antes citados, según corresponda.
Ahora bien, en con relación con la obligación consagrada en el parágrafo 10° del artículo
1° de la Resolución 4083 de 1999 (modificada por la Resolución 69 de 2019), sobre la
legalización de información aduanera para operaciones canalizadas a través de los
intermediarios del mercado cambiario, las infracciones cambiarias ante el incumplimiento
de lo consagrado en el mencionado parágrafo, serán las contenidas en los numerales 16 y
17 del artículo 3° del Decreto Ley 2245 de 2011, según corresponda.
Tal como se advirtió en la respuesta anterior, resulta relevante acudir a lo contenido en los
parágrafos 8 y 10 del artículo 1° de la Resolución 4083 de 1999 (modificada por la
Resolución 69 de 2019), los cuales mencionan:
(…)
“1.6. Devoluciones.
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Cuando haya lugar a efectuar un giro al exterior para devolver divisas ya
reintegradas y reportadas en una declaración de cambio anterior, o se reciba del
exterior el valor de divisas giradas y reportadas en una declaración de cambio ya
transmitida, porque hubo, entre otros, devolución de cheques, o se presentó rechazo
o pérdida de la mercancía, se deberá suministrar nuevamente los datos mínimos de
la operación anotando en la sección “Tipo de Operación” el número 2 que
corresponde a “Devolución”. El numeral cambiario debe corresponder al mismo de
la operación inicial. Para todos los efectos el IMC deberá exigir la información de los
datos mínimos de la declaración de cambio anterior, a fin de comprobar el plazo y
los términos de la operación.”
Se acude a la norma citada ya que como advierte en su consulta “no se pudo importar por
diferencias con el proveedor quien no la despacha”, motivo por el cual presume este
Despacho podría existir derecho a la devolución del valor inicialmente canalizado, en el
entendido que la operación de importación, por la cual se giró el anticipo no se realizó.
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2.4.29. DESCRIPTOR: Responsabilidad solidaria - Sociedades por Acciones Simplificada
S.A.S.
Fuentes formales:
Ley 153 de 1887, artículos 2º y 11
Ley 1258 de 2008, artículos 1º, 2º y 42
Decreto Ley 2245 de 2011, artículo 33
PARÁGRAFO.
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Respecto del artículo 794 del E.T. lo primero que hay que señalar es que se refiere de
manera exclusiva a los impuestos, actualización e intereses de estos estableciendo, como
regla general, la responsabilidad solidaria de los socios respecto de los mismos y, como
excepción, que esa solidaridad no es aplicable, entre otros, a los accionistas de sociedades
anónimas o asimiladas a éstas.
Luego no se puede concluir con base esta disposición que, de manera general, la
responsabilidad solidaria para todo tipo de obligaciones no se aplica respecto de los
accionistas de sociedades anónimas y asimiladas. La norma tiene un alcance específico y
limitado a los impuestos, actualización e intereses de estos, sin que por analogía sea
posible extender la excepción a conceptos diferentes como sería el caso de las sanciones
derivadas de la comisión de infracciones al régimen de cambios internacionales.
Lo anterior excluye la aplicación del artículo 794 del Estatuto Tributario para resolver el
problema jurídico planteado, debiendo abordarse el análisis de acuerdo con lo establecido
en la Ley 1258 de 2008 y en el Decreto Ley 2245 de 2011.
La Ley 1258 de 2008 “Por medio de la cual se crea la sociedad por acciones
simplificada” -SAS- en cuanto a su constitución dispone, en el artículo 1º, lo siguiente:
El artículo 1º de la Ley 1258 de 2008 evidencia que tratándose de sociedades por acciones
simplificadas la regla general es la responsabilidad limitada al monto de los aportes de las
personas naturales o jurídicas que la constituyan y que las mismas no responden por
obligaciones laborales, ni tributarias –como igualmente lo señala el artículo 794 del E.T- ni
de cualquier otra naturaleza, a menos que haya fraude, caso en el cual pueden ser
llamadas a responder.
Respecto de las obligaciones de cualquier otra naturaleza –dentro de las cuales podrían
incluirse las derivadas de sanciones por la comisión de infracciones cambiarias- la regla
general es que los accionistas no responden por las obligaciones de la sociedad sino hasta
el monto de sus aportes y la excepción es que sí responden, cuando ha habido fraude.
La salvedad que se hace en el inciso 2º del citado artículo 1º de la Ley 1258 de 2008 está
prevista en los siguientes términos, en el artículo 42 de la misma:
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“ARTÍCULO 42. DESESTIMACIÓN DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA. Cuando
se utilice la sociedad por acciones simplificada en fraude a la ley o en perjuicio de
terceros, los accionistas y los administradores que hubieren realizado, participado o
facilitado los actos defraudatorios, responderán solidariamente por las obligaciones
nacidas de tales actos y por los perjuicios causados.
La acción indemnizatoria a que haya lugar por los posibles perjuicios que se deriven
de los actos defraudatorios será de competencia, a prevención, de la
Superintendencia de Sociedades o de los jueces civiles del circuito especializados,
y a falta de estos, por los civiles del circuito del domicilio del demandante, mediante
el trámite del proceso verbal sumario.”
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Por su parte el artículo 33 del Decreto Ley 2245 de 2011 “Por el cual se establece el
Régimen Sancionatorio y el Procedimiento Administrativo Cambiario a seguir por la
Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales” regula la responsabilidad solidaria en
materia cambiaria, en los siguientes términos:
2. Si una vez surtida la notificación del acto de formulación de cargos a una persona
jurídica o a una entidad asimilada a esta, se protocoliza el acta final de liquidación o
se produce la terminación de las actividades de la entidad asimilada a una persona
jurídica, quienes votaren afirmativamente tal decisión teniendo la capacidad para
ello, serán solidariamente responsables en el caso en que se impusiere sanción
de multa, en proporción alícuota que cubra el ciento por ciento (100%) del valor de
la multa impuesta, así no hayan autorizado o ejecutado los actos violatorios de las
normas cambiarias. Esta responsabilidad y la liquidación de la sanción a cada uno
de los involucrados, se establecerá en la misma resolución que determine y liquide
la sanción de multa que debía asumir la entidad o persona jurídica
correspondiente.” (Negrillas fuera de texto)
Esta norma establece dos eventos diferentes para aplicar la responsabilidad solidaria:
Así las cosas, armonizando las disposiciones de la Ley 1258 de 2008 y las del Decreto Ley
2245 de 2011 respecto de la responsabilidad solidaria de los accionistas de las sociedades
anónimas simplificadas, se advierte que las dos coinciden en establecer mecanismos a
través de los cuales se les llame a responder más allá del monto de sus aportes cuando
sus actuaciones han sido defraudatorias de la ley o de terceros o cuando ellos mismos han
incurrido en la falta cambiaria sancionable o han autorizado su comisión, respectivamente.
Adicionalmente, dado que las normas en mención gozan de igual fuerza normativa y que el
Decreto Ley 2245 de 2011 es posterior a la Ley 1258 de 2008, prevalece sobre ésta, según
el mandato del artículo 2º de la Ley 153 de 1887. Y entonces, en materia de responsabilidad
solidaria de los accionistas, representantes legales y demás vinculados de una sociedad
por acciones simplificada respecto del pago de sanciones de multa derivadas de la
comisión de infracciones cambiarias de competencia de la Dirección de Impuestos y
Aduanas Nacionales en que hayan incurrido las sociedades por acciones simplificadas, se
debe dar aplicación al artículo 33 del Decreto Ley 2245 de 2011, cuando se den los
supuestos previstos en el mismo para ello, los que deben aparecer plenamente
demostrados en la respectiva actuación administrativa sancionatoria.
En este sentido, lo dispuesto en el artículo 33 del Decreto Ley 2245 de 2011 constituye una
excepción a lo señalado en el artículo 1º de la Ley 1258 de 2008 sin que se pueda concluir,
en aplicación de este último, que, en materia de sanciones por infracciones cambiarias de
competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, no es viable aplicar la
responsabilidad solidaria a los accionistas de una sociedad por acciones simplificada.
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2.4.30. DESCRIPTOR: Legalización datos pendientes declaración de cambio –
Extemporaneidad - Liquidación sanción cambiaria
Fuentes Formales:
Artículo 3 numeral 17 del Decreto 2245 de 2011
Artículo 1 parágrafo 10 de la Resolución No. 069 de 2019
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valor(es) pagado(s) a la mercancía amparada en dicho(s) documento(s), según
lo previsto por el inciso segundo del parágrafo 10 del artículo 1º de la Resolución
No. 4083 de 1999, modificado por el artículo 1 de la Resolución No. 069 de 2019
de la DIAN.
(ii) El monto de la sanción a proponer e imponer se liquidará por mes o fracción de
mes de retardo en el cumplimiento del referido plazo legal, sin que el total
sancionatorio por cada declaración de cambio pueda exceder del equivalente a
cien (100) unidades de valor tributario – UVT vigentes en el día de vencimiento
del plazo legal, de acuerdo con la regla establecida por el Parágrafo 3º del
artículo 3º del Decreto Ley 2245 de 2011.
2.4.31. DESCRIPTOR: Sanción reducida – Terminación por mutuo acuerdo del proceso
cambiario
Fuentes Formales:
Parágrafo 13 del Artículo 47 de la Ley 2155 de 2021 Artículo 1.6.4.3.3. del Decreto 1625 de
2016 Artículo 23 del Decreto 2245 de 2011
Cuando fueron presentados los descargos antes de la expedición de la Ley 2155 de
2021 y la administración tiene hasta el año 2023 para expedir resolución
sancionatoria, ¿le aplica el porcentaje de reducción del numeral 2 del artículo 23 del
Decreto 2245 de 2011, para efectos de la reducción transitoria del 50% de las
sanciones cambiarias en virtud de lo dispuesto en el parágrafo 13 del artículo 47 de
la Ley 2155 de 2021?
Sobre el particular, el numeral 2 del artículo 23 del Decreto 2245 de 2011, dispone lo
siguiente sobre la sanción reducida: “Si el interesado o su apoderado expresamente
facultado reconoce haber cometido la infracción dentro del término de traslado del acto de
formulación de cargos, deberá demostrar el pago del sesenta por ciento (60%) de la multa
propuesta en relación con los cargos respecto de los cuales manifiesta su reconocimiento”.
(Subrayado y negrilla fuera de texto)
Así mismo, el artículo 23 del Decreto 2245 de 2011, dispone que “Para que proceda la
reducción de la sanción prevista en el presente artículo, el interesado deberá presentar
dentro de los términos señalados en los anteriores numerales un escrito en el que
reconozca haber cometido la infracción anexando al mismo copia del recibo oficial de pago
en las entidades financieras autorizadas por la Dirección de Impuestos y Aduanas
Nacionales, en el que se acredite la cancelación de la sanción en el porcentaje
correspondiente. El recibo de pago no será exigible en el caso regulado por el parágrafo 3°
del presente artículo, siempre y cuando se trate de los casos de reducción de la sanción
previstos en los numerales 2 y 3 del presente artículo”. (Subrayado fuera de texto).
Así las cosas, solo en los eventos en los que el interesado reconoce la comisión de la
infracción dentro del término de traslado del acto de formulación de cargos, tal como lo
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contempla el numeral 2 del artículo 23 del Decreto 2245 de 2011, procede el pago con la
reducción de la sanción, sobre la cual podrá aplicarse el 50% a que hace referencia el
parágrafo 13 del artículo 47 de la Ley 2155 de 2021 y el artículo 1.6.4.3.3. del Decreto 1625
de 2016. Lo anterior sin perjuicio del debido cumplimiento de los demás requisitos previstos
en el artículo 47 de la Ley 2155 de 2021 y su reglamento.
Fuentes formales:
Decreto Ley 2245 de 2011 artículos 23, 31 y 35
Código Civil, artículo 30
¿Cuál es el procedimiento que se debe seguir para realizar el pago del porcentaje
señalado en el acto de formulación de cargos proferido por violación al régimen
cambiario, para que tenga validez la sanción reducida, en los eventos en que los
cargos se encuentren sustentados en divisas, o moneda legal colombiana, retenidas
por la DIAN?
Parágrafo 1°. El pago de la sanción reducida que cumpla los requisitos previstos en
este artículo implicará la no apertura y adelantamiento de una investigación
administrativa por las operaciones u obligaciones respecto de las cuales se haya
reconocido en forma voluntaria la comisión de la infracción antes de la notificación
del acto de formulación de cargos, así como la terminación de la investigación
iniciada respecto de los hechos generadores de infracción reconocidos
voluntariamente por el infractor.
(…)
Ahora bien, para efectos de la aplicación y liquidación de sanciones, se debe acudir a los
dispuesto en el parágrafo 3° del artículo 3° del Decreto Ley 2245 de 2011:
Por disposición normativa, se concluye que el pago de la obligación por parte del infractor
en el momento en que se acoge a lo dispuesto en el artículo 23 ibidem, se puede descontar
del valor de las divisas o la moneda legal colombiana retenidas, siempre y cuando este
manifieste en el oficio de reconocimiento su voluntad de que se realice el descuento. En la
liquidación de las sanciones se calculen en UVT o divisas, se deberán tomar la UVT o tasa
representativa del mercado vigente en la fecha de la ocurrencia del hecho constitutivo de
infracción.
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El recibo oficial de pago de la obligación como requisito necesario para que tenga validez
el reconocimiento expreso y voluntario de la comisión de una infracción cambiaria, se aplica
en el evento de que no existan divisas o moneda legal retenida o cuando el infractor
voluntariamente lo aporta sin hacer uso en su escrito de la posibilidad de descontarlas de
la suma retenida.
Fuentes formales:
Decreto Ley 2245 de 2011, artículos 3°, 23, 37 y 39
Ley 1564 de 2012(Código General del Proceso), artículo 77
1.3. Si transcurre el término señalado en el punto anterior sin que se haya notificado
la decisión correspondiente, se entenderá decidida la solicitud en forma negativa
para el interesado. El pago respectivo aducido por el solicitante podrá ser aplicado
como abono de la sanción reducida o plena que le corresponda cancelar al
interesado en caso de proferirse el acto de formulación de cargos por los hechos
generadores de infracción que le sean comprobados.
Considerando que con el escrito en el que se manifiesta la voluntad expresa del interesado
de acogerse a la sanción reducida, la Administración se entera de tal situación y puede
proceder a la terminación de la actuación administrativa, estima este Despacho que no es
suficiente que el pago de la sanción correspondiente se cancele en término, siendo
entonces también indispensable que el escrito se presente en los términos previstos en los
numerales 1, 2 y 3, del artículo 23 antes citado.
Considerando la facultad que tiene el interesado de acogerse a los cargos formulados por
la entidad a cambio de una reducción en la sanción, se estima que es únicamente del fuero
de éste decidir si se quiere acoger o no a dicho beneficio, de ahí que se justifique que el
artículo 23 del Decreto Ley 2245 de 2011 exija que cuando se actúe a través de apoderado,
éste debe estar expresamente facultado para el efecto.
Norma que es concordante con el inciso cuarto del artículo 77 del Código General del
Proceso que señala:
“El apoderado no podrá realizar actos reservados por la ley a la parte misma;
tampoco recibir, allanarse, ni disponer del derecho en litigio, salvo que el poderdante
lo haya autorizado de manera expresa.”
Al respecto, el Decreto Ley 2245 de 2011 señala el procedimiento de cobro que debe
adelantar la DIAN dentro de las investigaciones cambiarias que son de su competencia,
estableciendo en su artículo 37, que la acción de cobro de las sanciones que imponga la
DIAN en ejercicio de sus facultades de control cambiario prescribe en el término de cinco
(5) años contados a partir de la ejecutoria de la providencia que la impuso.
El artículo 38 ibidem, dispone que el cobro de las sanciones que imponga la Dirección de
Impuestos y Aduanas Nacionales como consecuencia de la violación al régimen cambiario
se adelantará, en lo pertinente, conforme al procedimiento administrativo coactivo
establecido en los Títulos VIII y IX del Libro Quinto del Estatuto Tributario y demás normas
que lo complementen, adicionen o reglamenten.
A su vez, el artículo 39 del Decreto Ley 2245 de 2011 establece que para el pago de las
sanciones impuestas de conformidad con lo establecido en dicho Decreto, se podrán
conceder facilidades de pago de acuerdo con a lo previsto en los artículos 814, 814-1, 814-
2 y 814-3 del Estatuto Tributario.
1.3. Si transcurre el término señalado en el punto anterior sin que se haya notificado
la decisión correspondiente, se entenderá decidida la solicitud en forma negativa
para el interesado. El pago respectivo aducido por el solicitante podrá ser aplicado
como abono de la sanción reducida o plena que le corresponda cancelar al
interesado en caso de proferirse el acto de formulación de cargos por los hechos
generadores de infracción que le sean comprobados.
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2. Si el interesado o su apoderado expresamente facultado reconoce haber
cometido la infracción dentro del término de traslado del acto de formulación de
cargos, deberá demostrar el pago del sesenta por ciento (60%) de la multa
propuesta en relación con los cargos respecto de los cuales manifiesta su
reconocimiento.
Por las razones expuestas se observa, que existiendo dentro del respectivo procedimiento
cambiario una norma de carácter especial que consagra la posibilidad de pagar sanciones
reducidas, siempre y cuando se cumplan los presupuestos exigidos; entre ellos, anexarse
el respectivo recibo de pago al escrito de reconocimiento voluntario, dicha norma prevalece
sobre la norma general que establece lo concerniente a los acuerdos o facilidades de pago.
Lo anterior, de conformidad con el artículo 5º de la ley 57 de 1887 que establece que la
disposición relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga carácter general.
¿Es viable, en virtud del artículo 23 del Decreto Ley 2245 de 2011, aceptar el
reconocimiento expreso y voluntario a los cargos formulados cuando se presentan
diferencias en el valor pagado como consecuencia de haber aproximado los valores
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al múltiplo de mil más cercano, según la instrucción consignada en el recibo oficial
de pago en bancos?
Como se infiere del artículo 23 antes citado, la viabilidad del acogerse al pago de sanción
reducida se encuentra condicionada a que el particular demuestre, entre otros requisitos, la
cancelación del valor de la multa correspondiente, hecho este que se acredita, anexando
copia del recibo oficial de pago en bancos al escrito en que manifiesta además su voluntad
de acogerse a la sanción reducida.
Conforme con lo previsto en el artículo 802 del Estatuto Tributario, los valores diligenciados
en los recibos de pago deberán aproximarse al múltiplo de mil más cercano, implicando
entonces que la aproximación opera tanto en forma ascendente como descendente.
Dado ello, si el particular aplicó dicha disposición, corresponde diferenciar los efectos de
dicha aproximación, así:
Fuentes formales:
Decreto Ley 2245 de 2011, artículo 33
De conformidad con el artículo 33 del Decreto Ley 2245 de 2011; ¿a cuáles sujetos se
les aplica la responsabilidad solidaria por el hecho de que autoricen o ejecuten actos
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violatorios u omitan el cumplimiento de las normas cambiarias a las cuales las
personas jurídicas y otras entidades deban sujetarse?
¿Si antes de la notificación del acto administrativo que formula cargos por infracción
cambiaria la sociedad investigada se disolvió y entró en liquidación, es procedente
aplicar la responsabilidad solidaria prevista en el inciso segundo del artículo 33 del
Decreto Ley 2245 de 2011 para quienes votaron afirmativamente la decisión de
disolución o terminación de actividades?
El artículo 33 del Decreto Ley 2245 de 2011 establece supuestos de hecho para que
proceda la aplicación de la responsabilidad solidaria en caso de que se imponga una
sanción por infracción cambiaria y se haya decretado la disolución o terminación de
actividades de la sociedad investigada.
Estos son:
2. Que quienes votaron afirmativamente tal decisión tengan capacidad para ello.
El texto de la norma es claro tanto en la determinación del tiempo en que debe producirse
la decisión que disuelve la persona jurídica, como en la calificación de los sujetos que voten
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la decisión, de tal modo que los dos supuestos deben concurrir y en ausencia de uno de
ellos no se da la solidaridad para los votantes.
Fuentes formales:
Decreto Ley 2245 de 2011, artículos 11 y 23
Según lo dispone el artículo 23 del Decreto Ley 2245 de 2011, el elemento esencial que
permite la procedencia de la sanción reducida se encuentra centrado en el pago de la multa
de tal forma que el pago satisfaga adecuada y ajustadamente el valor de la sanción pues la
simple presentación del escrito manifestando la intención de reconocimiento no produce el
efecto jurídico que persigue la norma.
No obstante, frente al problema jurídico planteado en esta oportunidad donde lo único que
se aporta como respuesta al acto de formulación de cargos es un recibo oficial de pago
cancelando el valor total de la sanción propuesta, observa el despacho lo siguiente:
Fuentes formales:
Constitución Política, artículo 29
Código Civil artículos 27 y 30
Decreto Ley 2245 de 2011artículos 5 y 31
En las infracciones continuadas, vale decir, en los casos en que con varias acciones
u omisiones se viole una misma norma cambiaria, así estas se ejecuten en
momentos diferentes, el término de prescripción se contará a partir de la ocurrencia
del último hecho constitutivo de la infracción. No se considerará como infracción
continuada el incumplimiento de plazos o términos legales señalados por las normas
constitutivas del régimen cambiario.
Dentro de los dos (2) años siguientes al vencimiento del término de respuesta al
acto de formulación de cargos deberá expedirse y notificarse la resolución
sancionatoria o de terminación de la investigación, según sea el caso, previa la
práctica de las pruebas a que hubiere lugar.
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“Artículo 31. Resolución de terminación. Habrá lugar a declarar la terminación de
la investigación administrativa cambiaria o de la actuación correspondiente
mediante resolución motivada o mediante auto de archivo, según sea el caso, en
los siguientes eventos:
En los casos en que no acredite el pago del valor total de la sanción, no se aceptará
el desistimiento del recurso.”
Se observa con precisión que, si dentro una actuación administrativa cambiaria se presenta
alguno de los eventos de terminación de la misma, como es el caso de la prescripción de
la acción sancionatoria cambiaria, el funcionario competente mediante resolución motivada
así lo debe declarar.
Generalmente las obligaciones nacen y comienzan a producir los efectos desde cuando se
presentan los hechos que son su fuente y se les denomina obligaciones puras y simples;
pero acontece que el momento del nacimiento de la obligación sea uno y el de su
cumplimiento otro, debido a la fijación de un plazo definido.
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Si se considera la obligación cambiaria como pura y simple, se podría afirmar que el Estado
podría exigir su cumplimiento una vez verificado el presupuesto de hecho previsto en la
Ley.
Así las cosas, el plazo como parte de una obligación se constituye en la oportunidad que el
legislador concede para su cumplimiento, sin que sea posible, salvo que exista la norma
que lo autorice, exigir el cumplimiento de esta, antes del vencimiento del término otorgado
para ello.
Es decir, su cumplimiento se puede dar hasta el último día del término otorgado para ello,
vencido el cual, surge para el Estado el deber de solicitar el cumplimiento de la obligación,
si fue insatisfecha.
En las infracciones continuadas, vale decir, en los casos en que con varias acciones
u omisiones se viole una misma norma cambiaria, así estas se ejecuten en momentos
diferentes, el término de prescripción se contará a partir de la ocurrencia del último
hecho constitutivo de la infracción. No se considerará como infracción continuada el
incumplimiento de plazos o términos legales señalados por las normas constitutivas
del régimen cambiario.
Dentro de los dos (2) años siguientes al vencimiento del término de respuesta al acto
de formulación de cargos deberá expedirse y notificarse la resolución sancionatoria o
de terminación de la investigación, según sea el caso, previa la práctica de las
pruebas a que hubiere lugar.
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de obligaciones a plazo, de conformidad con lo expuesto, surgiría al día siguiente al
vencimiento del plazo otorgado para su cumplimiento.
Fuentes formales:
Ley 1437 de 2011, artículo 75
Decreto Ley 2245 de 2011, artículo 11
Teniendo en cuenta que existen diferencias en los actos administrativos que profiere la
administración y que de acuerdo con el al tipo de actos de que se trate, es válido o no
solicitar la revocatoria directa de los mismos, se hace necesario entrar a revisar primero la
distinción que existe entre los actos definitivos y los de trámite.
Los actos administrativos definitivos son los que ponen fin a la actuación de la
administración o sea los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto. Los de
trámite, aunque la ley no los define, según la doctrina (El Acto Administrativo, Tomo I, Dr.
Gustavo Penagos, página 525) y la jurisprudencia, Sentencia de tutela SU-20 I de abril 21
de 1994, son actos administrativos en los que no se expresa en concreto la voluntad de la
administración, simplemente constituyen el conjunto de actuaciones intermedias que
preceden a la formulación de la decisión administrativa que se plasma en el acto definitivo
y que por lo tanto deben por tanto entenderse como aquellos que simplemente le dan
impulso al proceso.
Fuentes formales:
Ley 1437 de 2011, artículo 45
Decreto Ley 2245 de 2011, artículos 5° y 6°
¿Es viable corregir o aclarar el acto de formulación de cargos por errores formales
que no inciden en el fondo de su contenido y si es así, es necesario correr
nuevamente traslado al investigado para que ejerza su derecho de defensa en
relación con las correcciones? ¿Dicha corrección suspendería o interrumpiría el
término de prescripción de la acción cambiaria?
El artículo 45 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA) permite corregir actos administrativos por
errores aritméticos o de hecho que no incidan en el sentido de la decisión.
Siendo el acto de formulación de cargos un acto de trámite con el cual no se genera una
situación jurídica concreta ya que en él no se toman decisiones de fondo, sino que
simplemente se da impulso al proceso, es lógico concluir que para este tipo de actos es
posible hacer correcciones o aclaraciones que, al no incidir en lo sustancial del asunto,
permiten a la administración obrar adecuada y oportunamente.
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Por otra parte, debe tenerse en cuenta que, si el acto de formulación de cargos inicial quedó
debidamente notificado dentro del término de prescripción de la acción sancionatoria, dicho
término quedó interrumpido con la notificación.
Sobre la corrección de los actos administrativos, los errores de forma que se configuren ya
sean aritméticos, de digitación, de transcripción o de omisión de palabras son susceptibles
de corrección a través de actos administrativos aclaratorios que deberán notificarse de la
misma manera, sin que dicha notificación signifique el restablecimiento de términos.
Fuentes formales:
Sentencia 05001-23-33-000-2013-00701-0 del 4 de agosto de 2016 (M.P. Dr. Guillermo
Vargas Ayala). Consejo de Estado.
Sobre el particular, es importante advertir que el Consejo de Estado por medio Sentencia
05001-23-33-000-2013-00701-0 del 4 de agosto de 2016 (M.P. Dr. Guillermo Vargas Ayala),
unificó los criterios jurisprudenciales sobre la aplicación de la favorabilidad en materia
sancionatoria cambiaria. En el mencionado pronunciamiento se expuso:
Fuentes formales:
Decreto Ley 2245 de 2011, artículo 21
Ley 4 de 1913, artículo 62
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“Cuál es la forma de contar el término de traslado a los presuntos infractores
cambiarios del acto de formulación de cargos, de conformidad con lo dispuesto en
el artículo 20 del Decreto Ley 2245 de 2011”
El artículo 21 del Decreto Ley 2245 de 2011 establece el momento a partir del cual se
cuentan los términos para el traslado del acto de formulación de cargos a los presuntos
infractores, el cual es de dos (2) meses contados a partir del día siguiente a la notificación
del acto de formulación de cargos.
De igual forma para el cómputo de términos deberá acudirse a las reglas establecidas en
el artículo 62 del Código de Régimen Político y Municipal, el cual se transcribe para su
inmediata referencia:
“En los plazos de días que se señalen en las leyes y actos oficiales, se entienden
suprimidos los feriados y de vacantes, a menos de expresarse lo contrario. Los de
meses y años se computan según el calendario; pero si el último día fuere feriado o
de vacante, se extenderá el plazo hasta el primer día hábil.”
Fuentes formales:
Decreto Ley 2245 de 2011, artículo 23
Resolución DIAN 61 de 2017, artículo 26
La posibilidad de aceptar los cargos y cancelar una sanción reducida fue regulada de
manera integral por el artículo 23 del Decreto Ley 2245 de 2011.
El mencionado artículo consagra los eventos en los cuales el infractor puede acogerse al
pago de una sanción reducida siempre y cuando se cumplan las condiciones y requisitos
señalados en el mismo y como consecuencia, permitir que la Entidad pueda dar por
terminada la investigación administrativa cambiaria.
En cuanto al interrogante planteado debe precisarse que el artículo 31 del Decreto Ley 2245
de 2011, es expreso al señalar que habrá lugar a declarar la terminación de la investigación
administrativa cambiaria o de la actuación correspondiente mediante resolución motivada o
mediante auto de archivo, según sea el caso, cuando entre otros eventos; se pague la
sanción reducida con el cumplimiento de los términos, requisitos y condiciones establecidos
por el artículo 23 del mencionado decreto; por lo que en esa medida una vez ejecutoriado
el acto administrativo, no habrá lugar a la apertura de una nueva investigación
administrativa por los mismos hechos generadores de la infracción y que fueron
reconocidos por el infractor, tal como lo prevé en el parágrafo 1 de la mencionada
disposición que a la letra señala: "El pago de la sanción reducida que cumpla los requisitos
previstos en este artículo implicará la no apertura y adelantamiento de una investigación
administrativa por las operaciones u obligaciones respecto de las cuales se haya
reconocido en forma voluntaria la comisión de la infracción antes de la notificación del acto
de formulación de cargos, así como la terminación de la investigación iniciada respecto de
los hechos generadores de infracción reconocidos voluntariamente por el infractor."
Fuentes formales:
Decreto Ley 2245 de 2011, artículo 15
Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), artículo 41
El artículo 15 del Decreto Ley 2245 del 28 de junio de 2011, por el cual se establece el
Régimen Sancionatorio y el Procedimiento Administrativo Cambiario a seguir por la DIAN,
establece las siguientes formas de notificación para los diferentes actos administrativos que
se profieren en este procedimiento:
“Artículo 15. Formas de notificación. Las citaciones, los requerimientos, los autos
de archivo, los actos de formulación de cargos, las resoluciones de pruebas, las
resoluciones de terminación de la investigación, las resoluciones que no acepten el
pago de la sanción reducida, las resoluciones que impongan sanciones, las que
decidan autorizar o cancelar la autorización como profesional de compra y venta de
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divisas en efectivo y cheques de viajero o negar la misma, y demás actuaciones
administrativas cambiarias, deben notificarse por correo a través de la red oficial de
correos o de cualquier servicio de mensajería especializada debidamente autorizada
por la autoridad competente, o personalmente, o de manera electrónica.
Nótese como del texto de la norma transcrita no se evidencia el supuesto consultado, motivo
por el cual será necesario, por remisión normativa, acudir al mecanismo de notificación por
exhorto el cual resulta plenamente válido, cuando quiera que la persona a notificar tenga
residencia en el exterior, conforme lo establece el artículo 41 de la Ley 1564 de 2012.
Lo anteriormente dicho deberá ser aplicado en los casos en que no se pueda realizar la
notificación electrónica de acuerdo con la preferencia descrita en el artículo 10 de la
Resolución DIAN 00038 del 2020 a la que se hace alusión en el descriptor 1.3.7. de este
Concepto General Unificado en materia Cambiaria.
Fuentes Formales
Decreto Ley 2245 de 2011, artículos 3, 5, 11, y 21
"Articulo 3. SANCIÓN
(…)
Parágrafo 4°. La sanción a proponer para cada uno de los tipos de infracción
señalados en los numerales 2 a 5 y 7 a 10 del presente artículo no podrá ser inferior,
en ningún caso, al equivalente a doscientas (200) Unidades de Valor Tributario
(UVT), y se incrementará en una tercera parte (1/3) si el infractor ya había sido
sancionado por alguno de estos mismos tipos de infracción mediante acto
administrativo en firme, dentro de los cinco (5) años anteriores a la fecha de
expedición de la resolución sancionatoria correspondiente.
La sanción de multa a proponer para los tipos de infracción señalados en los demás
numerales de este artículo no podrá ser inferior, en ningún caso, al equivalente a
veinticinco (25) Unidades de Valor Tributario (UVT).
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“Artículo 5°. Prescripción de la acción sancionatoria. La imposición de sanciones
cambiarias requiere la formulación previa de un acto de formulación de cargos a los
presuntos infractores, el cual deberá notificarse dentro de los cinco (5) años
siguientes a la fecha en que ocurrieron los hechos constitutivos de infracción. (…)
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Agotada la oportunidad procesal para dar respuesta al acto de formulación de cargos en
los términos regulados en el artículo 21 citado, debe expedirse el correspondiente acto
administrativo que imponga la correspondiente sanción, sin que exista la posibilidad de
incrementarla, independientemente de la dependencia en la que se encuentre el proceso
administrativo sancionatorio.
Fuentes formales:
Decreto Ley 2245 de 2011, artículo 3°
Ley 223 de 1995, artículo 261
Expresando el consultante que existen dos normas a la cuales se puede acudir, explicando
que una de ellas es el artículo 261 de la Ley 223 de 1995, el cual impone un límite mínimo
de 15 días para responder, y la otra es el artículo 3 numeral 32 inciso 3 del Decreto Ley
2245 de 2011, el cual estipula que el término de acuerdo con el al requerimiento oficial o
acta de registro de visita.
Aunado a lo anterior, resalta que el Decreto Ley 2245 de 2011, se trata de una norma
posterior y especial por lo que debe prevalecer, trayendo a colación la sentencia C-439 de
2016 y el artículo 5 de la Ley 57 de 1887.
Es necesario previo a contestar, explicar que, de acuerdo con las competencias funcionales
de este despacho los pronunciamientos emitidos en respuesta a las peticiones allegadas
se resuelven con base en criterios legales de interpretación de normas jurídicas,
consagrados en el código civil; respuestas que son una adecuación en abstracto de las
normas vigentes a situaciones concretas.
Así las cosas, se tiene como marco jurídico aplicable los artículos artículo 261 de la Ley
223 de 1995 y 3 numeral 32 inciso 3 del Decreto Ley 2245 de 2011, que expresan lo
siguiente:
Para los anteriores efectos, se entiende por el momento de ocurrencia del hecho
generador de infracción el día hábil siguiente a aquel en el cual debía ser presentada
o enviada en forma correcta la respectiva información o los documentos solicitados,
de acuerdo con los términos del requerimiento oficial o del acta de registro o de
visita; así como el día en el cual se haya dejado constancia del ocultamiento, el
impedimento o la no autorización al acceso a los archivos, de acuerdo con las actas
de visita administrativa.
Los extractos normativos precitados están vigentes y si bien, regulan materias referidas al
término de respuesta que tienen los administrados cuando sean requeridos por esta
entidad, no deben ser objeto de disparidad en materia cambiara, puesto que al ser el artículo
261 de la Ley 223 de 1995 una norma general, se convierte en residual o subsidiaria frente
a la aplicación de normas especiales que regulan materias específicas dentro de la
competencia de la UAE-DIAN, tal y como lo expresa el consultante.
Fuentes formales:
Decreto Ley 2245 de 2011, artículo 29
El artículo 29 del Decreto Ley 2245 de 2011 no contempla dentro de las causales de
terminación de la actuación administrativa cambiaria, la de la no localización del investigado
o de su completa identificación.
Si a pesar de haberse efectuado dentro de este término todas las diligencias y gestiones
necesarias para localizar el investigado, no fuera posible su localización, de todas formas,
el archivo procedería una vez se presente el fenómeno de la prescripción ya que la
imposición de la sanción cambiaria debe efectuarse mediante la formulación previa del acto
de formulación de cargos a los presuntos infractores con su debida notificación, dentro de
los 5 años siguientes a la fecha en que ocurrieron los hechos constitutivos de la infracción.
Fuentes formales:
Ley 383 de 1997, artículo 6° (modificado por el artículo 72 de la ley 488 de 1998)
Decreto Ley 2245 de 2011, artículo 25
Ley 1437 de 2011, artículos 211 y siguientes
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¿La presunción legal, permite prueba en contrario y si puede ser desvirtuada dicha
presunción?
El artículo 6 de la Ley 383 de 1997, subrogado por el artículo 72 de la ley 488 de 1998,
consagra el tema de la presunción de infracción cambiaria en los siguientes términos.
Así las cosas, el punto de partida del proceso sancionatorio cambiario cuya finalidad
perseguida es establecer el responsable de la violación al régimen de cambios,
necesariamente, debe ser la conclusión del proceso aduanero que determine la existencia
de alguno de los hechos antes mencionados, independientemente, de las circunstancias
cómo ocurrieron, del responsable de los mismos y de las sanciones a que haya lugar.
En ese orden de ideas, para que se consagre la presunción legal de infracción cambiaria,
se debe partir de la certeza de la realización del hecho que la configura, esto es que se
haya probado dentro del proceso aduanero que, en efecto, se introdujo una mercancía a
territorio aduanero nacional por lugar no habilitado, o sin declararla ante las autoridades
aduaneras o cuando a pesar de haberse declarado, el valor declarado es inferior al valor
aduanero de las mismas, en los términos del artículo 6 de la Ley 383 de 1997, subrogado
por el artículo 72 de la ley 488 de 1998.
Igualmente se trae a colación lo establecido en el artículo 25 del Decreto Ley 2245 de 2011,
por el cual se establece el Régimen Sancionatorio y el Procedimiento Administrativo
Cambiario a seguir por la DIAN en lo de su competencia:
¿Bajo qué norma procesal se regulan los actos administrativos que niegan la práctica
de pruebas en los procesos de infracción cambiaria?
Sobre la práctica de pruebas y los actos que denieguen total o parcialmente las pruebas
solicitadas, el artículo 24 del Decreto Ley 2245 de 2011, establece:
Fuentes formales:
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Decreto Ley 2245 de 2011, artículos 13 a 19
Resolución DIAN 64 de 2021, artículo 1°
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1.2.4. Por la Dirección Seccional donde se efectuó la retención de divisas o de
moneda legal colombiana, o de títulos representativos de divisas o de moneda legal
colombiana. A excepción de la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá –
Aeropuerto El Dorado, toda vez que esta competencia le corresponde a la Dirección
Seccional de Aduanas de Bogotá.
(…)”
Fuentes formales:
Decreto Ley 2245 de 201, artículo 9° y 35
Resolución DIAN 64 de 2021, artículo 1°
(…)
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1.2.4. Por la Dirección Seccional donde se efectuó la retención de divisas o de
moneda legal colombiana, o de títulos representativos de divisas o de moneda
legal colombiana. A excepción de la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá –
Aeropuerto El Dorado, toda vez que esta competencia le corresponde a la Dirección
Seccional de Aduanas de Bogotá.
(…)” (negrillas fuera de texto)
Finalmente, se advierte lo contenido en el artículo 35 del Decreto Ley 2245 de 2011: “se
devolverá a quien se le haya efectuado la retención; o a la persona que este designe
mediante escrito debidamente presentado; o al apoderado facultado para recibir; o se
entregará a la autoridad competente en caso de que sea solicitado por ella”.
“En caso de que del valor retenido se descuente la sanción. Si la resolución materia
de descuento ordena que los remanentes deben ser entregados al sancionado o a su
apoderado debidamente facultado para recibirlos, se debe citar con la debida
anticipación y por todos los medios disponibles (por correo certificado, por vía
telefónica o a través del correo electrónico) al investigado o a su apoderado facultado,
de acuerdo con la información que conste en el expediente. Lo anterior, a fin de que
concurran a recibir el dinero sobrante. Si el investigado o su apoderado no acuden,
se deberá insistir a través de los oficios de citación, llamadas o correos electrónicos
para que se presenten a recibir los remanentes”
Fuentes formales:
Resolución Externa 1 de 2018 de la Junta Directiva del Banco de la República, artículo 86
¿La operación de venta de bienes por parte de una empresa a una comercializadora
con domicilio en Colombia, puede facturarse en dólares y cancelarse en moneda
legal colombiana?
Fuentes formales:
Resolución Externa 1 de 2018 de la Junta Directiva del Banco de la República, artículos 41,
69 y 88
Circular Reglamentaria Externa DCIP – 83 del 2021 del Banco de la República
De las normas descritas se observa que frente al pago de una operación de cambio por
parte de un residente en el país, para que se ajuste a la normatividad cambiaria, lo
importante es que se canalice a través del mercado cambiario, entendiéndose que se
cumple dicho requisito, cuando previo al pago existe el diligenciamiento ante un
intermediario del mercado, o a través de una cuenta de compensación debidamente
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autorizada por el Banco de la República, de la respectiva declaración de cambio
dependiendo del tipo de operación que se realice.
Fuentes formales:
Circular Reglamentaria Externa DCIP - 83 de 2021 del Banco de la República, numeral 3°
Resolución Externa 1 de 2018 de la Junta Directiva del Banco de la República, artículos 41
y 69
¿La declaración de importación de un bien (soporte), por medio del cual se importa
un servicio (publicidad) podría generar dos declaraciones de cambio, por
importación de bienes y por servicios trasferencias y otros conceptos?
La Circular Reglamentaria Externa DCIP – 83 del 2021 del Banco de la República establece
en su numeral 3° que los residentes en el país deberán canalizar a través del mercado
cambiario los pagos para cancelar el valor de sus importaciones y que para tal efecto
deberán deben suministrar al IMC la información de los datos mínimos (Declaración de
Cambio) de cada operación utilizando, en cada caso, el numeral cambiario que
corresponda.
Respecto a los servicios, la mencionada Circular en su numeral 10.2 establece que los
residentes en el país podrán efectuar la compra y venta de divisas por concepto de
servicios, transferencias y otros, para lo cual, deberán suministrar la información de los
datos mínimos para estas operaciones de cambio (Declaración de Cambio), a los
intermediarios del mercado cambiario.
Por ello, en materia cambiaria el giro al exterior por concepto de prestación de servicios no
debe ser canalizado obligatoriamente a través del mercado cambiario, para el pago de los
mismos se puede utilizar el mercado libre, ya sea a través de los intermediarios autorizados
suministrando la información mínima requerida, o pagarse directamente las divisas por
cualquier medio al proveedor del servicio en el exterior, o utilizando para el efecto una
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cuenta en moneda extranjera de las que trata el artículo 81 de la Resolución Externa 1 de
2018 de la Junta Directiva del Banco de la República.
Fuentes formarles:
Circular Reglamentaria Externa DCIP - 83 de 2021 del Banco de la República, capítulo 3
Resolución Externa 1 de 2018 de la Junta Directiva del Banco de la República, artículo 81
¿Si el reconocimiento de la multa por parte del proveedor se realiza con posterioridad
al reembolso, en el mismo o diferente período gravable, el importador puede dejar de
rembolsar la suma reconocida con cargo a otra importación? en caso afirmativo que
declaración de cambio se debe utilizar?
“Los importadores podrán canalizar a través del mercado cambiario pagos por
montos superiores o inferiores al valor de la mercancía nacionalizada según la
respectiva declaración de importación, siempre y cuando estas diferencias se
presenten por razones justificadas, como sucede, entre otros, en los siguientes
casos: (i) Mercancía embarcada sin haber sido nacionalizada; (ii) decomisos
administrativos; (iii) abandonos de mercancía a favor del Estado; (iv) mercancía
averiada y; (v) descuentos por defecto de la mercancía, pronto pago o volumen de
compras.”
Para efecto de acreditar las situaciones mencionadas, el importador deberá conservar los
documentos que justifiquen la no canalización o las diferencias ante la autoridad de control
y vigilancia del régimen cambiario.
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De lo anterior se concluye que, si por error del proveedor la mercancía es aprehendida en
Colombia, y este reconoce la multa cancelada por el importador manifestando que se
descuente del valor de la transacción, podrá rembolsar sólo el valor resultante del
descuento, siempre y cuando, el importador justifique la diferencia y conserve los
documentos que demuestren el hecho, para cuando las autoridades de vigilancia y control
los exijan, no considerándose por ello operaciones de cambio diferentes.
Por ello, si el reconocimiento de la multa por parte del proveedor de la mercancía se realiza
con posterioridad al reembolso, el importador no puede dejar de rembolsar la suma
reconocida con cargo a otra importación, sino girar al exterior el valor total de ésta última.
Fuentes formales:
Circular Reglamentaria Externa DCIP - 83 de 2021 del Banco de la República, capítulo 3
Resolución Externa 1 de 2018 de la Junta Directiva del Banco de la República articulo 43
¿Es viable que el importador descuente del precio de las mercancías al momento del
giro al proveedor el valor de las que resultaron defectuosas o en mal estado?
Fuentes formales:
Resolución Externa 1 de 2018 de la Junta Directiva del Banco de la República, artículos,
36, 84 y 87
De conformidad con lo anterior, los residentes en el país podrán comprar y vender divisas
del mercado libre y de manera profesional, previa inscripción en el registro mercantil y en
el registro de profesionales de compra y venta de divisas establecido por la la DIAN.
No debe un no residente en Colombia vender las divisas que ingresa al país, únicamente a
los intermediarios del mercado cambiario, por cuanto en ejercicio de la facultad regulatoria
de la Junta Directiva del Banco de la República, no se estableció restricción para la
utilización de las divisas por parte de los no residentes.
Fuentes formales:
Decreto Ley 2245 de 2011, artículo 3° y 9°
Decreto 1742 de 2020, artículo 3°
Resolución 1 de 2018 del Banco de la República, artículo 84
Resolución DIAN No. 61 de 2017, artículo 5°
El Decreto 1742 de 2020, establece en los numerales 3 y 6 del artículo 3°, las funciones de
la Dirección de Impuestos y Aduanas Naciones en materia cambiaria en los siguientes
términos:
(…)
3. Dirigir, administrar, controlar y vigilar el cumplimiento de las obligaciones
tributarias, aduaneras y cambiarías por importación y exportación de bienes y
servicios, gastos asociados a las mismas, financiación• en moneda extranjera de
importaciones y exportaciones y subfacturación y sobrefacturación de estas
operaciones a nivel nacional, en concordancia con las políticas trazadas en el
programa macroeconómico y las políticas generales adoptadas por el Ministerio de
Hacienda y Crédito Público y dentro del modelo de gestión institucional.
(…)
6. Controlar y vigilar las operaciones derivadas del régimen cambiaría que no sean
competencia de otra entidad.;”
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Ahora bien, el inciso tercero del artículo 84 de la Resolución 1 de 2018 del Banco de la
República, establece que para poder comprar y vender profesionalmente divisas y cheques
de viajero, los residentes deberán cumplir, entre otras, las siguientes condiciones:
Es así como la facultad sancionatoria dimana directamente del parágrafo cuarto del artículo
84 ibidem.
No obstante, la norma anterior debe contrastarse con lo previsto en el Decreto Ley 2245 de
2011 "Por el cual se establece el régimen sancionatorio y el procedimiento administrativo
cambiario a seguir por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN ".
Dispone en efecto el numeral 8° del artículo 9° ibidem, que, en desarrollo de sus funciones
de control y vigilancia sobre el cumplimiento del régimen cambiario, y con el fin de prevenir
e investigar posibles violaciones a dicho régimen, la Dirección de Impuestos y Aduanas
Nacionales podrá:
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Para los anteriores efectos, se entiende por el momento de ocurrencia del hecho
generador de infracción el día hábil siguiente a aquel en el cual debía ser presentada
o enviada en forma correcta la respectiva información o los documentos solicitados,
de acuerdo con los términos del requerimiento oficial o del acta de registro o de
visita; así como el día en el cual se haya dejado constancia del ocultamiento, el
impedimento o la no autorización al acceso a los archivos, de acuerdo con las actas
de visita administrativa.”
Ahora bien, resulta importante advertir que la Resolución 61 de 2017, en su artículo 5°, no
exige la presentación del certificado de registro mercantil como requisito para la
autorización como profesional de compra y venta de divisas y cheques de viajero, lo cual
no obsta para que el interesado en autorizarse como tal, deba estar inscrito en el registro
mercantil de la Cámara de Comercio con jurisdicción en el lugar donde se pretendan
desarrollar las actividades, como lo exige el artículo 4 de la mencionada resolución . Por
este motivo, la sanción contenida en el citado numeral 32 del artículo 3° del Decreto Ley
2245 de 2011, será aplicable cuando la DIAN solicite el envío del certificado de existencia
y representación legal del profesional de compra y venta de divisas y cheques de viajero y
este no lo allegue o lo allegue con errores o incompleto.
Fuentes formales:
Resolución DIAN 4083 de 1999 (modificada por la Resolución 69 de 2019), artículo 1°
Resolución DIAN 000161 de 2021, artículo 2°
Al respecto me permito informarle que mediante Resolución 4083 de 1999 (modificada por
la Resolución 69 de 2019) de la Dirección General de la Dirección de Impuestos y Aduanas
Nacionales, se estableció la obligación para los titulares de las cuentas de compensación y
de los intermediarios del mercado cambiario de presentar a la Entidad la información de las
operaciones realizadas a través de dichas cuentas.
Por otro lado, la Resolución 000161 de 2021 en su artículo segundo establece que la
información a suministrar es la relacionada con las operaciones de cambio realizadas con
o a través de los intermediarios del mercado cambiario o a través de las cuentas de
compensación, declaradas con los numerales cambiarios señalados por el artículo 1° de la
Resolución 4083 de 1999 (modificada por la Resolución 69 de 2019).
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el dígito de verificación del obligado. Para el efecto, se deberán tener en cuenta el siguiente
calendario:
Fuentes formales:
Decreto 1742 de 2020, artículo 3°
Circular Reglamentaria Externa DCIP - 83 de 2021 del Banco de la República, numeral 10.2
¿Cuál es la entidad encargada de sancionar o verificar que las divisas por contratos
de importación de tecnología cumplan con lo establecido por las normas cambiarias?
Por disposición de los numerales 3 y 6 del artículo 3° del Decreto 1742 de 2020, la Dirección
de Impuestos y Aduanas Nacionales, tiene las siguientes funciones:
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programa macroeconómico y las políticas generales adoptadas por el Ministerio de
Hacienda y Crédito Público y dentro del modelo de gestión institucional.
(…)
6. Controlar y vigilar las operaciones derivadas del régimen cambiaría que no sean
competencia de otra entidad.;”
Por otra parte, respecto al giro de divisas por concepto de la importación de servicios se
advierte que teniendo en cuenta esta es una operación de voluntaria canalización a través
del mercado cambiario, el giro de las respectivas divisas se puede efectuar a través del
suministro de datos mínimos (declaración de cambio) de conformidad con lo establecido en
la Circular Reglamentaria Externa DCIP - 83 de 2021 del Banco de la República, en el
numeral 10.2:
Este procedimiento también se utilizará para la compra de divisas con destino a las
cuentas bancarias en moneda extranjera en entidades financieras del exterior y para
la compra y venta de divisas a IMC por concepto de las regalías de que trata el
artículo 104 de la Resolución Externa 1 de 2018 (en adelante R.E. 1/18 J.D.),
utilizando los numerales cambiarios 1815 y 2903.
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En este orden de ideas, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales podrá investigar
si las operaciones canalizadas mediante el suministro de información de los datos mínimos
por servicios, transferencias y otros conceptos, realmente corresponden a la operación
descrita, es decir, si realmente se trata de una operación de voluntaria canalización a través
del mercado cambiario, con fundamento en las facultades mencionadas.
Fuentes formales:
Decreto Ley 2245 de 2011, artículo 8°
Estatuto Tributario, artículo 583
El Decreto Ley 2245 de 2011, por medio del cual se establece el régimen sancionatorio y
el procedimiento administrativo cambiario a seguir por la Dirección de Impuestos y Aduanas
Nacionales, consagra sobre el particular:
Ahora bien, las excepciones consagradas en el artículo 583 del Estatuto Tributario, son las
siguientes:
“En los procesos penales, podrá suministrarse copia de las declaraciones, cuando
la correspondiente autoridad lo decrete como prueba en la providencia respectiva.
(…)
Sobre este asunto, resulta importante traer a colación lo desarrollado por la Corte
Constitucional en sentencia T -473 de julio 28 de 1992. M.P. Ciro Angarita Barón donde
expuso que "existe un límite al derecho de acceso a documentos públicos, pues de acuerdo
con los principios de la Carta de 1991 todo derecho debe inspirarse claramente en una
objetiva prevalencia de un verdadero interés general". En consecuencia, los funcionarios
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están autorizados para no permitir el acceso a aquellos documentos cuya consulta o
comunicación pueda atentar contra secretos protegidos por ley, incluyendo las
investigaciones de carácter cambiario.
Así las cosas, las actuaciones y la información contenida dentro de las investigaciones
cambiarias se consideran reservadas, salvo las excepciones consagradas en el artículo 583
del Estatuto Tributario; actuaciones e información que solo podrán ser consultadas por el
interesado o su apoderado debidamente constituido, quienes están obligados a guardar la
reserva debida sobre los documentos que tengan el carácter de reservado conforme con la
Constitución o la Ley.
Fuentes formales:
Resolución DIAN 61 de 2017, artículo 4°
“Artículo 4. Requisitos:
Nótese que, para efectos de la inscripción en el registro mercantil, la norma cambiaria prevé
la posibilidad de desarrollar varias actividades económicas de manera simultánea (principal
y secundaria). En consecuencia, según el supuesto de la consulta, desde la perspectiva
cambiaria, no existe prohibición que impida a los profesionales de compra y venta de divisas
y cheques de viajero ejercer actividades adicionales a las inherentes a su calidad, tal como
servicios hoteleros.
196
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2.6.14. DESCRIPTOR: Reporte de Información exógena cambiaria
Fuentes formales:
Resolución Externa 1 de 2018 de la Junta Directiva del Banco de la República, artículo 37
Resolución DIAN 4083 de 1999, artículo 1° (modificada por la Resolución 69 de 2019),
artículo 1°
Resolución DIAN 000161 de 2021, artículo 4°
Por su parte la Resolución 000161 de 2021, indica los obligados y consagra el contenido y
los términos de entrega de la información, específicamente en los artículos 1° y 4° en este
último fija los plazos para la presentación, en los siguientes términos:
(…)
b) Los titulares de las cuentas de compensación registradas ante el Banco de la
República respecto de la información de las operaciones de cambio iniciales y de
devolución canalizadas por conducto de dichas cuentas, incluidas sus
modificaciones y cambios de numerales y valores; los datos de los documentos
aduaneros de importación o exportación (DEX) o los que hagan sus veces y los
valores pagados a la mercancías amparada en dichos documentos canalizados a
través del mecanismo de compensación; la información delos datos mínimos de
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excepciones a la canalización que el titular haya presentado en forma directa al
Banco de la República por alguna de las razones de no canalización señaladas en
la presente resolución y en sus anexos, así como el informe de ausencia de
operaciones a reportar, cuando sea necesario; (Negrita y subrayado fuera de texto)
En este contexto, es claro que son los titulares de las cuentas de compensación ya
registradas y autorizadas por el Banco de la República los que deberán presentar a esta
Entidad, la información sobre la utilización de estas cuentas en los términos establecidos
en las citadas resoluciones, so pena de la aplicación del artículo 8 de la Resolución 000161
de 2021.
Fuentes formales:
Decreto Ley 2245 de 2011, artículo 3 y 32
Resolución Externa 1 de 2018 de la Junta Directiva del Banco de la República, artículos 41
y 87
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Resolución DIAN 63 de 2016
Una persona jurídica debe declarar ante la autoridad aduanera, los títulos valores que
entren o salgan del país, otorgados en garantía de obligaciones futuras que superen
el monto de diez mil dólares. En caso afirmativo, ¿cuál sería la sanción imponible por
la omisión de dicho registro, y como puede subsanarse el error de interpretación?
Las personas que ingresen o saquen del país divisas o moneda legal colombiana en
efectivo por conducto de las empresas de transporte, así como éstas últimas, están
obligadas a declarar ante la autoridad aduanera tales operaciones en el formulario
que la autoridad aduanera establezca.
Las personas que ingresen o saquen del país títulos representativos de divisas o de
moneda legal colombiana, por un monto superior a diez mil dólares de los Estados
Unidos de América (US$10.000) o su equivalente en otras monedas, cualquiera que
sea la modalidad de ingreso o salida, deberán informarlo a la autoridad aduanera, en
el formulario que ella indique.
Las operaciones de remesas en efectivo que realicen los intermediarios del mercado
cambiario deberán efectuarse por empresas transportadoras de valores. Las remesas
de títulos representativos de divisas de tales intermediarios no deberán ser
informadas a la autoridad aduanera.
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Parágrafo 2. Las entradas o salidas del país de divisas, moneda legal
colombiana o títulos representativos de dichas monedas que correspondan a
las operaciones de cambio de que trata el artículo 41 de la presente resolución
deberán efectuarse conforme a lo dispuesto en el presente artículo. La
canalización se cumplirá en la forma establecida en esta resolución.
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mismos, conforme lo establece el numeral 6 de la Circular Reglamentaria número DCIP-83
del 2021.
2. Por pagar o recibir pagos a través del mercado no cambiario por concepto de
operaciones obligatoriamente canalizables a través del mercado cambiario, se
impondrá una multa del ciento por ciento (100%) del monto dejado de canalizar.”
En cuanto a subsanar los hechos que configuran una infracción cambiaria, es preciso
manifestar que en materia cambiaria opera la responsabilidad objetiva de acuerdo con lo
previsto en el artículo 32 del Decreto Ley 2245 de 2011, así: "En todos los casos la
responsabilidad resultante de la violación al régimen cambiario, así como la que se
desprenda de los eventos previstos por el numeral 32 del artículo 3° del presente decreto,
es objetiva", por tanto no es posible subsanar el no haber cumplido con el procedimiento
establecido en la Resolución 63 de 2016 de la DIAN “Por medio de la cual se definen las
modalidades de ingreso y salida del país de dinero en efectivo y de títulos representativos
de dinero por un monto superior a diez mil dólares de los Estados Unidos de América
(US$10.000) o su equivalente en otras monedas, se señalan los formularios de declaración
de tales movimientos y las condiciones de su presentación ante la autoridad aduanera y se
adoptan otras determinaciones.”.
Fuentes formales:
Resolución DIAN 000161 de 2021, artículo 1,2,3 y 4.
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Circular Reglamentaria Externa DCIP - 83 de 2021 del Banco de la República, numerales
3y4
Resolución DIAN 4083 de 1999, parágrafo 10 y 11 del artículo 1° (modificado por la
Resolución 69 de 2019)
La transmisión del archivo .xml generado con el Formato 1067 deberá efectuarse
en el plazo legal establecido para cada mes de presentación, de acuerdo con el
calendario señalado en el artículo 4° de la presente Resolución.
(...)".
204
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ser utilizados por una cuenta de compensación, de conformidad con las
regulaciones establecidas por el Banco de la República.”
Así mismo, el artículo 4º de la Resolución 000161 de 2021, señala los plazos para presentar
la información, así:
De esta manera se puede concluir que los titulares de cuentas de compensación registradas
ante el Banco de la República conforme al artículo 37 de la Resolución 1 de 2018 del Banco
de la República, deberán presentar trimestralmente a la Unidad Administrativa Especial
Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, la información requerida, dentro del
mes siguiente al trimestre en que se canalizaron, modificaron, actualizaron,
complementaron y/o aclararon o presentaron las operaciones de cambio.
Fuentes formales:
Decreto Ley 2245 de 2011, artículos 2° y 3°
Decreto 1165 de 2019, artículo 254
Resolución 1 de 2018 del Banco de la República, artículo 87
Resolución DIAN 063 de 2016, artículo 11
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¿Cuáles son los procedimientos y obligaciones cambiarias aplicables al ingreso y
salida del país de divisas, moneda legal y de títulos representativos de divisas o
moneda legal?
Las personas que ingresen o saquen del país divisas o moneda legal colombiana
en efectivo por conducto de las empresas de transporte, así como éstas últimas,
están obligadas a declarar ante la autoridad aduanera tales operaciones en el
formulario que la autoridad aduanera establezca.
Las personas que ingresen o saquen del país títulos representativos de divisas o de
moneda legal colombiana, por un monto superior a diez mil dólares de los Estados
Unidos de América (US$10.000) o su equivalente en otras monedas, cualquiera que
sea la modalidad de ingreso o salida, deberán informarlo a la autoridad aduanera,
en el formulario que ella indique.”
II. Competencia de la DIAN frente al ingreso y salida del país de dinero en efectivo y títulos
representativos de divisas o de moneda legal colombiana.
Para el ingreso o salida del país de dinero en efectivo, por régimen diferente a viajeros y
respecto de un monto superior a los diez mil dólares de los Estados Unidos de América
(USD$10.000), o su equivalente en otras monedas, se permite únicamente por conducto de
empresas de transporte de valores autorizadas las siguientes formas:
- medio de transporte aéreo procedente del exterior para ser entregado a la empresa
de transporte de valores autorizada en el país;
- medio de transporte terrestre.
Para el ingreso o salida del país de títulos representativos de divisas o moneda legal
colombiana desde Colombia por cualquier régimen diferente al de viajeros, por un monto
que en su conjunto supere los diez mil dólares de los Estados Unidos de América
(US$10.000) o su equivalente en otras monedas, podrá efectuarse a través de:
Las empresas serán responsables de recibir y cotejar el Formulario 534 con los títulos
representativos de dinero presentados por el declarante para su envió al exterior de acuerdo
con el artículo 11 de la Resolución 000063 de 2016 de la DIAN.
3. Retención
4. Régimen Sancionatorio.
El artículo 2 del Decreto Ley 2245 de 2011 define la infracción cambiaria como: "... una
contravención administrativa de las disposiciones constitutivas del régimen cambiario
vigentes al momento de la transgresión, a la cual corresponde una sanción cuyas
finalidades son el cumplimiento de tales disposiciones y la protección del orden público
económico. "
Son sujetos pasivos de las sanciones cambiarias que la DIAN aplica en ejercicio de sus
facultades de vigilancia y control, las personas naturales, personas jurídicas y entidades
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asimiladas a las personas jurídicas, cuando infrinjan el régimen cambiario respecto de
operaciones y obligaciones cuya vigilancia y control sea de competencia de esta entidad de
control.
d. La facultad de retención que tiene la DIAN aplica únicamente para dinero en efectivo o
título representativo de divisas o de moneda legal colombiana no declarados, por montos
que superen los diez mil dólares de los Estados Unidos de América (USD $ 10.000) o su
equivalente en otras monedas, siempre que se configuren los eventos previstos en los
artículos 13 y 14 de la Resolución 000063 de 2016 de la DIAN.
e. Los títulos representativos de divisas o de moneda legal colombiana que superen los
diez mil dólares de los Estados Unidos de América (USD$10.000) o su equivalente en otras
monedas movilizados por un usuario diferente al viajero, podrán realizarse a través de
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empresas de mensajería especializada o de las empresas de transporte de carga
internacional.
f. El dinero en efectivo no puede entrar o salir del país a través de empresas de mensajería
especializada; por montos inferiores o superiores a los diez mil dólares de los Estados
Unidos de América (USD$10.000).
h. La introducción al país de dinero en efectivo en cuantía superior a diez mil dólares de los
Estados Unidos de América (USD$10.000) o su equivalente en otras monedas, encontrados
en mercancías declaradas en abandono, se configura en un incumplimiento del régimen
cambiario previsto en el artículo 87 de la Resolución Externa 1 de 2018 de la Junta Directiva
del Banco de la República. Por tanto, estarán sujetas a las sanciones cambiarias y a la
retención de las divisas, según corresponda.
j. Consonante con lo anterior, el Concepto JDS 29462 de 2015 del Banco de la República
precisó que: " La regulación cambiaria se ocupa exclusivamente de los movimientos de
entrada y salida de divisas y de moneda legal colombiana en efectivo o en títulos
representativos, bajo las diferentes modalidades (viajeros u otras), cuando se trate de
montos superiores a diez mil dólares de los Estados Unidos de América (US$10.000) o su
equivalente en otras monedas."
El ingreso al país en dinero en efectivo o títulos representativos que ingresan por cuantías
equivalentes o inferiores a diez mil dólares de los Estados Unidos de América
(USD$10.000) o su equivalente en otras monedas bajo la modalidad de importación de
Tráfico Postal y Envíos Urgentes, tiene únicamente un tratamiento aduanero, por el
incumplimiento de uno de los requisitos de la modalidad de importación al incluirse dentro
de los envíos, bienes prohibidos en el Acuerdo de la Unión Postal Universal. (numeral 4 del
artículo 254 del Decreto 1165 de 2019).
Tales bienes son: Monedas, billetes de banco y otros objetos de valor. Específicamente,
monedas, billetes de banco, papel moneda o cualesquiera otros valores al portador,
cheques de viaje, platina, oro o plata, manufacturados o no, pedrería, alhajas y otros objetos
preciosos.
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Por lo tanto, si como resultado de la revisión efectuada por los intermediarios de la
modalidad Tráfico Postal, o por la autoridad aduanera se detectan bienes prohibidos dentro
de los envíos incumpliendo los requisitos establecidos en el artículo 254 del Decreto 1165
de 2019, procede dar aplicación al artículo 258 ibidem que ordena el traslado a un depósito
habilitado para que se sometan al cambio de modalidad de importación, toda vez que bajo
ninguna circunstancia podrá darse a dichas mercancías el tratamiento establecido para los
paquetes postales y envíos urgentes.
Sin embargo, tratándose de bienes cuya introducción al país está prohibida a través de la
modalidad de Tráfico Postal y Envíos Urgentes, este Despacho considera improcedente el
cambio de modalidad por cuanto dicho mecanismo no se instituyó para facilitar o sanear el
incumplimiento de convenios Internacionales, de la Constitución o de normas nacionales.
Por lo tanto, al no poderse someter ni a la modalidad de importación por tráfico postal y
envíos urgentes ni a ninguna otra por ser improcedente el cambio de modalidad, cuando
las autoridades aduaneras adviertan la introducción de divisas al País por la modalidad de
tráfico postal y envíos urgentes, procederá su aprehensión.
De lo anteriormente expuesto, este Despacho no entra a señalar cuáles serían las causales
de aprehensión del artículo 647 del Decreto 1165 de 2019 que le aplican al caso su
examine, toda vez que de acuerdo con el principio de tipicidad previsto en el artículo 2 del
Decreto 1165 de 2019, le corresponderá al operador jurídico determinar la causal de
aprehensión que más se ajuste a los hechos u omisiones que dieron lugar a la aprehensión
y decomiso de las mercancías.
Con respecto al dinero efectivo o títulos representativos que ingresaron de manera oculta
o no dentro de una mercancía declarada en abandono en cuantías equivalentes o inferiores
a diez mil dólares de los Estados Unidos de América (USD$10.000) o su equivalente en
otras monedas, se les debe dar el mismo tratamiento de la mercancía abandonada,
atendiendo la regla de derecho según la cual lo accesorio sigue la suerte de lo principal.
¿Si bien cierto que se prohíbe el ingreso de divisas a través de la modalidad de tráfico
postal y envíos urgentes, se requiere determinar cuál es la norma infringida y cuál es
el sujeto obligado a quien se le debe imponer la sanción (remitente o destinatario)?
La pregunta se encuentra respondida en el punto No. III, respecto del dinero en efectivo o
títulos representativos en cuantías equivalentes o inferiores a diez mil dólares de los
Estados Unidos de América (USD$10.000) o su equivalente en otras monedas. Si tales
divisas ingresan por cuantías superiores a diez mil dólares de los Estados Unidos de
América (USD$10.000) o su equivalente en otras monedas, se aplicarán las infracciones
cambiarias previstas en el Decreto Ley 2245 de 2011.
Fuentes formales:
Decreto 1165 de 2019
Circular Reglamentaria Externa DCIP - 83 de 2021 del Banco de la República, numeral 3
Resolución Externa 1 de 2018 de la Junta Directiva del Banco de la República, artículos 37
y 41
Una persona radicada en exterior exporta a Colombia una moto. ¿El importador en
Colombia debe activar la cuenta de compensación para canalizarla, aun cuando no
tenga la categoría de residente?
Cuando el importador sea no residente, está obligado a canalizar el pago del bien importado
a través de los intermediarios del mercado cambiario y en ese sentido el numeral 3 de la
Circular Reglamentaria Externa DCIP – 83 del 2021 del Banco de la República establece:
“Las divisas para el pago de la importación deberán ser canalizadas por quien efectuó la
importación de bienes, y el pago deberá ser efectuado directamente al acreedor, su
cesionario o a centros o personas que adelanten en el exterior la gestión de recaudo y/o
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pago internacional, se trate de residentes o no residentes. Los residentes no podrán
canalizar pagos de importaciones que hayan sido realizadas por otros.”
En conclusión, cuando un importador sea no residente, debe canalizar las divisas para el
pago de dicha importación, a través de los intermediarios del mercado cambiario en el país,
y no puede utilizar una cuenta de compensación, dado que este mecanismo solo puede ser
utilizado por residentes, según lo señala el artículo 37 de la Resolución Externa 1 de 2018
del Banco de la República.
Fuentes formales:
Decreto 019 de 2012, artículos 58, 59, 60, 61 y 62
Decreto Ley 2245 de 2011, artículos 3 13, 14, 15, 18 y 19
¿Es factible imponer la sanción establecida en el numeral 32 del artículo 3 del Decreto
Ley 2245 de 2011 consistente en no responder un requerimiento ordinario de
información elevado por el área competente, cuando dicho requerimiento ordinario
fue objeto de comunicación al presunto infractor a través del portal Web de la entidad
ante la imposibilidad de comunicarlo por correo a la dirección reportada por este en
el RUT por una cualquiera de las causales de devolución?
Con ocasión de la expedición del Decreto 019 de 2012 artículos 58 a 62, se estableció que
los actos administrativos que deban notificarse por correo y que sean devueltos por
cualquier razón, deberán notificarse mediante publicación en el portal Web de la entidad.
“ (…)
5.2.1. Es importante recordar que la notificación, como acto de comunicación de las
actuaciones de la administración, puede realizarse a través de diferentes
mecanismos que han sido claramente señalados por las normas que regulan este
procedimiento. Específicamente en temas tributarios, los artículos 58, 61 y 62 del
Decreto Ley 019 de 2012, que se demandan, disponen que la notificación mediante
aviso procede únicamente en los casos en los cuales el correo sea devuelto. Lo
anterior, significa que la notificación por aviso no es el mecanismo principal sino
subsidiario de comunicación al contribuyente. Cabe anotar que la expresión que por
cualquier razón sean devueltas no debe interpretarse desde la mala fe de la
administración, como lo hacen los demandantes, sino como una fórmula que
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garantiza la posibilidad de activar otras formas de notificación para que el
contribuyente tenga conocimiento de las actuaciones administrativas.
(…)
1.3. Conclusión del cargo
El Estado no desconoce el debido proceso, el orden justo ni el deber de garantizar
los derechos de las personas, al establecer que, en caso de que las notificaciones
por correo sean devueltas, se disponga su publicación por aviso, en la página web
de la DIAN y en un lugar de acceso al público de la misma entidad, por lo siguiente:
(i) la fijación de modos de notificación, se inscribe en el ámbito de la potestad de
configuración del Legislador -ordinario y extraordinario-; (ii) no se trata de una
exigencia desproporcionada ni irrazonable para el contribuyente, responsable,
agente retenedor o declarante a quien se le exige un mínimo de diligencia con sus
propios asuntos; (iii) no es una carga que pese sobre el contribuyente, responsable,
agente retenedor o declarante inexorablemente, ya que este mecanismo de
notificación es subsidiario y puede en cualquier momento sustraerse del mismo con
solo informar a la administración de la dirección a la que desea ser notificado; (iv)
es un deber instrumental y concurrente al deber constitucional de todas las personas
de contribuir a la financiación de los gastos del Estado. “
“La segunda parte del artículo 62, modifica el inciso segundo del artículo 13 del
precitado Decreto Ley 2245 de 2011, el cual se lee así:
PARÁGRAFO. El inciso segundo del artículo 13 del Decreto Ley 2245 de 2011,
quedará así: "Cuando no haya sido posible establecer la dirección del investigado
por ninguno de los medios señalados anteriormente, los actos administrativos se
deberán notificar mediante aviso en el portal web de la DIAN".
Basten las consideraciones expuestas para afirmar que no es violatorio del debido
proceso y del derecho de defensa en particular, ordenar en materia tributaria,
aduanera y cambiaria, la notificación en la página web de la DIAN, cuando se ha
acudido a otros mecanismos de ubicación del interesado y han resultado estos
infructuosos. Igualmente, se puede sostener a estas alturas que tampoco resulta
violatorio del debido proceso y del derecho de defensa, ordenar en materia tributaria,
aduanera y cambiaria, la notificación en la página web de la DIAN, cuando,
tratándose de notificaciones por correo, son devueltas por cualquier razón…”
Como se observa, no solo de las normas del Decreto 19 de 2012, sino del análisis
constitucional, es clara –una vez agotadas las gestiones para la notificación por correo y en
consecuencia las demás formas de notificación previstas en la norma- la procedencia de la
notificación de los actos administrativos en materia tributaria, aduanera y cambiaria,
mediante la inserción de la parte resolutiva del acto administrativo, en la página WEB de la
entidad.
El artículo 18 del Decreto Ley 2245 de 2011, establece el procedimiento para surtir el
proceso de notificación subsidiaria a la notificación por correo cuando por cualquier razón
fueron devueltos por este, señalando:
Tal y como se desprende del procedimiento señalado, cuando hay devolución de los actos
notificados por correo el artículo 18 del Decreto 2245 de 2011 señala que la notificación
subsidiaria es el aviso a través de la página web de la entidad, y que a partir de su
publicación se empezarán a contar los términos para responder o impugnar.
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Las normas establecen la obligación de publicar en la página web los actos administrativos
devueltos por correo, al igual que el momento a partir del cual los términos empiezan a
correr para el responsable que, se reitera, es a partir de la fecha de su publicación; en
consecuencia, es de concluir que una vez incluida la información en el portal web de la
entidad se entiende publicado el acto, requiriéndose de un (1) solo día para dar
cumplimiento a las exigencias legales siendo así que el término de permanencia del aviso
en la página web es de un (1) día.
Según el artículo 15 del Decreto Ley 2245 de 2011, las resoluciones que resuelvan el
recurso de reconsideración, se notificarán personalmente o por edicto si el investigado no
compareciere dentro de los diez (10) días hábiles siguientes, contados a partir del día
siguiente a la fecha de introducción al correo del aviso de citación.
Cómo se observa, la norma nada dice respecto del término que se debe tener en cuenta
para efectos de la notificación del edicto, ante lo cual, atendiendo las reglas de
interpretación jurídica y de integración del sistema normativo, es preciso acudir a la analogía
la cual permite aplicar normas con supuesto de hecho diferentes al hecho jurídico que se
encuentra ajeno de regulación, pero que son similares en su naturaleza, como es el caso
de la notificación por edicto en materia tributaria y aduanera.
Así las cosas, considera este despacho que tanto las normas tributarias, como aduaneras
prevén el procedimiento de la notificación por edicto y el término de fijación del edicto, por
consiguiente, y ante el silencio del legislador en materia cambiaria, es válido en todas las
líneas aplicar al régimen cambiario lo previsto en el Estatuto Tributario y en el artículo 762
del Decreto 1165 de 2019, el cual señala que para efectos de la notificación por edicto, este
deberá estar fijado por el término de diez (10) días hábiles.
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Con lo expuesto, corresponde a cada operador jurídico determinar si se ha dado
cumplimiento a las disposiciones aquí estudiadas, para así continuar con el proceso
administrativo cambiario de que se trate.
En conclusión, una vez agotadas las gestiones para la notificación por correo, procede la
notificación de los actos administrativos en materia tributaria, aduanera y cambiaria,
mediante la inserción de la parte resolutiva de los mismos, en la página Web de la entidad,
de conformidad con las disposiciones legales correspondientes. Surtida esta notificación, la
Administración debe continuar con el proceso administrativo que corresponda y expedir los
actos administrativos a que haya lugar.
Fuentes formales:
Resolución Externa 1 de 2018 de la Junta Directiva del Banco de la República, artículo 85
Decreto Ley 2245 de 2011, artículo 3°
Estatuto Tributario, artículo 617
Sobre el particular, este Despacho ha manifestado que las facturas que se expidan por la
venta de bienes y/o servicios en el territorio nacional deben cumplir, para efectos tributarios,
con los requisitos del artículo 617 del E.T., que supone su expedición en español, idioma
oficial de Colombia y, en pesos colombianos, por ser la moneda de curso legal y con poder
liberatorio ilimitado en el país, sin perjuicio que además de expresar el respectivo valor en
pesos colombianos pueda expresarse además en otra moneda, regla que aplica igualmente
a la prestación de servicios hoteleros.
En lo que se refiere al pago, siendo el peso la moneda oficial, debe efectuarse en esta
moneda, a menos que normas especiales admitan excepciones, como es el caso de las
agencias de turismo y los hoteles en Colombia, evento en el cual el régimen de cambios las
autoriza para recibir divisas a los turistas extranjeros por concepto de venta de bienes y
servicios, bajo el estricto cumplimiento de las condiciones señaladas en el artículo 85 de la
Resolución Externa 1 de 2018 del Banco de la República.
Fuentes formales:
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Resolución DIAN No. 4083 de 1999 (modificada por la Resolución DIAN No. 000069 de
2019), artículo 1° modificada resolución DIAN 494 de 2022
El consultante plantea el supuesto bajo el cual, con ocasión de dar cumplimiento al régimen
de precios de transferencia, la casa matriz decide ajustar los precios globales de las
operaciones entre el grupo multinacional. En virtud de lo anterior, se efectuaron ajustes
contables y se generaron notas crédito y débito para efectuar las correspondientes
devoluciones respecto de operaciones de comercio exterior, que en el caso planteado se
realizarán en divisas.
En materia cambiaria reviste de importancia mencionar que los numerales 3.5. y 4.6. de la
Circular Reglamentaria Externa DCIP - 83 de 2021 disponen que en el caso de que la
canalización de divisas por concepto de operaciones de importación o exportación se
realice a través de cuenta de compensación, el Formulario 10 hará las veces de datos
mínimos de las operaciones de cambio por importación o exportación de bienes
(Declaración de cambio), según corresponda. Con relación al registro de las devoluciones
que ingresen o egresen de las cuentas de compensación, se sugiere consultar el instructivo
del Formulario 10 contenido en la Circular Reglamentaria DCIP - 83 de 2021, así como lo
dispuesto en el numeral 1.6. ibidem.
Así las cosas, frente a los interrogantes primero, segundo y tercero de su consulta,
es clara la norma al disponer que los titulares de cuentas de compensación deberán
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presentar ante la DIAN la información de cada una de las operaciones que declaren
mediante el Formulario No. 10, para el caso en concreto de devoluciones, de manera
desagregada, operación por operación y de conformidad con los términos y
condiciones a que hace referencia la Resolución 000161 de 2021.
Frente al cuarto interrogante planteado, los documentos soporte que se deben conservar
para justificar y acreditar las operaciones realizadas dependerán de las particularidades de
cada una de estas. Lo anterior deberá ser determinado por el obligado o por la
Administración en ejercicio de sus facultades de fiscalización o en el transcurso de un
eventual proceso sancionatorio cambiario por medio de la valoración de pruebas conforme
las reglas de la sana crítica y atendiendo la naturaleza administrativa de la infracción
cambiaria y la índole objetiva de la responsabilidad resultante de la violación al régimen
cambiario.
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Fuentes Formales:
Resolución DIAN No. 000161 de 2021 modificada por la Resolución DIAN 494 de 2022
¿Los parágrafos 4 y 11 del artículo 1 de la Resolución DIAN No. 000069 de 2019 se
encuentran vigentes o fueron derogados por la Resolución DIAN No. 000161 de 2021?
Lo anterior, teniendo en cuenta que mediante los artículos 3 y 6 – Anexos 1, 2, 4, 7 y
8 de la Resolución DIAN No. 000161 de 2021 se establecen nuevas especificaciones
técnicas de la información exógena cambiaria relacionadas con la declaración de
cambio por servicios, transferencias y otros conceptos, así como las
especificaciones técnicas de los documentos aduaneros de los Formatos 1059, 1060,
1066 y 1067.
Mediante Oficio interno No.100211171-1001 del 19 de mayo de 2022 la Subdirección de
Fiscalización Cambiaria de esta entidad, área técnica competente, analizó y precisó la
derogatoria de los parágrafos 4 y 11 del artículo 1 de la Resolución DIAN No. 000069 de
2019, señalando:
“En efecto, la Resolución 000161 de 2021 de la DIAN, señaló el nuevo contenido y las
características técnicas de la información exógena cambiaria que debe ser presentada
a la Unidad Administrativa Especial - Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales
tanto por los intermediarios del mercado cambiario, los concesionarios de servicios de
correos que presten servicios financieros de correos y los titulares de cuentas de
compensación.
1.Ello implicó derogar en forma expresa lo regulado por la Resolución 009147 de 2006
y sus nueve (9) anexos técnicos que describían en detalle la estructura y contenido de
los archivos .XML que procesaban las declaraciones de cambio por los conceptos de
competencia de la DIAN que abarcan las operaciones de importación y exportación de
bienes; el endeudamiento externo en las modalidades vigiladas por la entidad; las
operaciones de servicios, transferencias y de otros conceptos, entre los cuales se hallan
las operaciones declaradas con los numerales cambiarios 1595, 1598, 1599, 4058, 4065,
4066, 4570, 4573, 4585 y 4590, mediante los cuales se declaran las operaciones de
inversión financiera de capitales colombianos en el exterior, su redención y reintegro de
los rendimientos o utilidades, en sus modalidades de inversiones financieras especiales,
en activos financieros, en activos fijos radicados en el exterior y la realizada por compra
de obligaciones en el exterior.
2. En ese orden de ideas, las regulaciones que fueron necesarias incluir en la Resolución
000069 de 2019, con fecha de vigencia a partir del 1º de enero de 2020, relacionadas,
en su orden, con las operaciones declaradas con los numerales cambiarios 1595, 1598,
1599, 4058, 4065, 4066, 4570, 4573, 4585 y 4590 (parágrafo 4º); y con la información
de los documentos aduaneros de importación o de exportación, o los que hagan sus
veces, y los valores pagados a la mercancía amparada en dichos documentos a través
de los intermediarios del mercado cambiario o de las cuentas de compensación
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(parágrafo 11º que modificó el contenido de los formatos 1059, 1060, 1066 y 1067),
fueron nuevamente reguladas de manera íntegra por el artículo 3º de la Resolución
0000161 de 2021 que estableció nuevas estructuras y contenidos para todos los archivos
.XML que conforman la información exógena cambiaria que exige la DIAN a los
operadores del mercado cambiario (intermediarios de mercado, titulares de cuentas de
compensación y concesionarios de servicios de correos que presten servicios financieros
de correos); y por el artículo 6º de la misma resolución, que adoptó los formatos 1059,
1060, 1061, 1062, 1063, 1064, 1066, 1067, 1070 y 2728 establecidos en los Anexos Nos.
1 a 10, respectivamente, de dicha Resolución 0000161 de 2021”. (Subrayado fuera de
texto)
Adicionalmente, nótese que en el mencionado oficio interno la Subdirección de
Fiscalización Cambiaria precisó que la Resolución DIAN No. 000161 de 2021 “(…) está
relacionada con la información de los datos mínimos de las operaciones de cambio por
servicios, transferencias y otros conceptos, así como con las especificaciones técnicas de
los documentos aduaneros o los que hacen sus veces, diligenciados en los Formatos 1059,
1060, 1066 y 1067. Estas mismas materias estaban reguladas de manera expresa por los
parágrafos 4 y 11 de la Resolución 000069 de 2019, los cuales fueron sustituidos por las
nuevas normas de especificaciones técnicas antes citadas, que cobraron vigencia a partir
del 1 de enero de 2022”.
Por lo anterior, este Despacho comparte el análisis realizado por la Subdirección de
Fiscalización Cambiaria y, en consecuencia, concluye que los parágrafos 4 y 11 del artículo
1 de la Resolución DIAN No. 000069 de 2019 fueron derogados por la Resolución DIAN
No. 000161 de 2021 toda vez que los artículos 3º y 6º – Anexos Técnicos 1, 2, 4, 7 y 8 de
esta última resolución, regularon íntegramente los nuevos contenidos y especificaciones
técnicas que a partir del año 2022 debe cumplir la información exógena cambiaria que están
obligados a presentar los operadores del mercado cambiario.
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4. VIGENCIA Y APLICABILIDAD.
2. En consecuencia, revoca todos los conceptos expedidos en los asuntos aquí tratados.
P. DGG
R. CNyD
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