Enrique M. Falcón Federico M.

Ferrer
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Nº 15
2019–3
DERECHO PROCESAL

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Doctrina digital nº 14- 2019-3 / Enrique M. Falcón... [et al.] ;
dirigido por Enrique M. Falcón ; Federico Ferrer- . - 1ª ed.
revisada. - Santa Fe : Rubinzal-Culzoni, 2021.
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ISBN 978-987-30-2134-3
1. Derecho. I. Falcón, Enrique M., dir. II. Ferrer, Federico
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Queda hecho el depósito que dispone la ley 11.723

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ADMINISTRACIÓN DE PUBLICACIONES

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 ÍNDICE GENERAL

El beneficio de litigar sin gastos y el depósito previo para la admisibilidad

del recurso extraordinario de inaplicabilidad de la ley en la
Provincia Buenos Aires, por Toribio Enrique Sosa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6
Sobre las transferencias electrónicas, honorarios profesionales y otras yerbas...
Criterios y ejercicio profesional, por Daniel Germán Giuliano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10
Obligación del Estado de protección judicial. ¿Cuál es el alcance de la
tutela judicial efectiva a cargo del Estado?, por Natalia Barbero . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14
¿Sobre qué debe decidir el juez que resuelve un recurso
registral inmobiliario?, por Gabriel Aníbal Fuster . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17
El derecho del consumidor de solicitar la ordinarización del trámite en
la ejecución del pagaré de consumo, por Gabriel Oscar Abad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30
La unificación del Derecho Procesal santafesino.
Cambio de paradigma, por Rodrigo E. N. Garibay . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37
La tutela de los vulnerables: un deber de todos, por Guillermina Leontina Sosa . . . . . . . . . . 40
Competencia y deferencia, por Toribio Enrique Sosa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47
Pruebas ilícitas y proceso civil, por Marcelo Sebastián Midón . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51
La práctica coactiva de la prueba biológica en el proceso
civil de filiación, por Marcelo Sebastián Midón . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57
La pericial anterior a la demanda en el régimen del nuevo Código Procesal Civil
y Comercial de la Provincia del Chaco, por Marcelo Sebastián Midón . . . . . . . . . . . . . . . 65
La demanda improponible, por Marcelo Sebastián Midón . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72
El alcance de la regla de exclusión (la doctrina del fruto del
árbol venenoso) en la jurisprudencia de la Corte Suprema
de Justicia de la Nación, por Marcelo Sebastián Midón . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75
Justicia “protectora” o “de acompañamiento”, por Mario Masciotra . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84
Proceso vs. procedimiento (las razones que obligan
al activismo judicial), por Federico Causse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88
El nuevo principio procesal de la consecuencia, por Silvia L. Esperanza . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101
La legitimación del defensor del pueblo en el Anteproyecto de
Ley de Defensa del Consumidor, por Ezequiel N. Mendieta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106
El embargo: ¿ese “Caballo de Troya” jurídico? A propósito del artículo 745
del nuevo Código y los alcances de la responsabilidad del adquirente
de un bien registrable embargado, por Gabriel Aníbal Fuster. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113
Proyecto de Ley de Procedimiento de Violencia de Género y Familiar
en la Provincia de Buenos Aires, aciertos y desaciertos,
por Abril Sánchez Orrego y Rodolfo Hernán Miño . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131
Enfoque operativo de la oralidad civil, por Silvia L. Esperanza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136

4
La eficacia comunicativa como dimensión de los
actos procesales, por Adrián O. Morea . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140
Violencia de género: acceso a justicia de las mujeres,
por Mariela A. González de Vicel. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162
La restitución internacional de menores y las demoras: la necesaria
reglamentación a nivel nacional, por Leandro Baltar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168
El “principio procesal” del lenguaje claro, por Mónica Graiewski . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172
Los derechos de incidencia colectiva, por José María Salgado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176
El procedimiento administrativo envidiado por el proceso judicial,
por Toribio Enrique Sosa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181
El momento procesal oportuno para la integración del pagaré de consumo
en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires, por Adrián O. Morea . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183
Derecho Civil y proceso, por Gustavo Caramelo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191
La desnaturalización de la tutela anticipada, por Jorge A. Rojas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195
La oralidad. Un cambio de paradigma, por Enrique Manuel Falcón . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198
Alegación y alegato. Clases de alegato, por Enrique Manuel Falcón . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202
Por qué volvió el recurso de inaplicabilidad de la ley, por Enrique Manuel Falcón . . . . . . . . 205
Recursos sin efectos. Efectos sin recursos, por Enrique Manuel Falcón. . . . . . . . . . . . . . . . . . 208
Las medidas cautelares en el Proyecto de Código Procesal Civil
y Comercial de la Nación, por Roland Arazi . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211
El orden público internacional como límite al reconocimiento y/o ejecución
de sentencias extranjeras. Comentario al fallo: “Méndez Gallo
c/American Logistics Uruguay SA s/Ejecución de sentencia”,
CNA del Trabajo, sala IX, 12-09-2019, por Leandro Baltar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214
Técnica para fundar recursos, por Marcelo Sebastián Midón . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220
Hablar claro y en idioma nacional, por Marcelo Sebastián Midón . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223
Abuso anticautelar. Reflexiones sobre la medida que, emanada de
juez antinatural, pretendió enervar los efectos de otra anterior,
dictada por el competente, por Marcelo Sebastián Midón . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224
Corrientes. Oportunidad, en el juicio ordinario, para ofrecer prueba.
¿Plazo individual o común?, por Marcelo Sebastián Midón . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229
Las medidas provisionales en el Código Civil y Comercial, por Gonzalo Ernesto Imas . . . . . 232
La prohibición de la “reformatio in pejus” ¿impide readecuar la morigeración a las tasas
de referencia? (el caso “Ferré” de la CSJN), por Domingo Jerónimo Viale Lescano . . . . 237
¿Cómo se aplica el Derecho extranjero en un conflicto internacional privatista que
tramita ante los tribunales argentinos?, por Adriana Dreyzin de Klor . . . . . . . . . . . . . . . 243
Refutando jingles, por Víctor Rodolfo Trionfetti . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248

5
 EL BENEFICIO DE LITIGAR SIN GASTOS Y EL DEPÓSITO PREVIO
PARA LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO EXTRAORDINARIO DE
INAPLICABILIDAD DE LA LEY EN LA PROVINCIA BUENOS AIRES

por Toribio Enrique Sosa

Cita: RC D 23/2019

1. Como requisito de admisibilidad del REIL (recurso extraordinario de inaplicabili-

dad de ley), el art. 280 del CPCC de Bs. As. prevé una carga pecuniaria: la realización
de un depósito dinerario.
¿Cuál es la finalidad de esa carga pecuniaria? Es desalentar recursos apresurados
no acompañados de una adecuada apreciación de las reales chances de éxito o que
buscan dilatar injustificadamente la tramitación de las causas.
¿Cuándo hay que hacer el depósito? Como regla antes de interponer el REIL,
puesto que debe ser acreditada su realización al interponerlo. Por eso el art. 280 del
CPCC de Bs. As. habla de depósito previo. ¿Previo a qué? Previo a la interposición del
REIL, para poder justificarlo al momento de la interposición del REIL.
Pero, ¿y si no es realizado previamente el depósito? En tal caso, no cabe un
rechazo liminar del REIL, sino el otorgamiento de un plazo de 5 días para efectuarlo
(art. 280, párrafo 3º, CPCC de Bs. As.).
2. ¿Y si media beneficio de litigar sin gastos otorgado?
Si el presentante del REIL “goza del beneficio de litigar sin gastos” (art. 280, párrafo
3º, CPCC de Bs. As.), no pesa sobre él la carga pecuniaria del depósito. No tiene la
obligación de depositar “cuando recurre” (art. 280, párrafo 3º, CPCC de Bs. As.), lo cual
no significa que “nunca” pudiera llegar a tener la obligación de depositar en el futuro.
“Cuando recurre” no es igual que “nunca”.
3. Sin embargo, ¿y si el pedido de beneficio hubiera sido hecho pero no estuviera
aún otorgado al momento de ser interpuesto el REIL? ¿Y si ni siquiera hubiera sido
pedido antes y recién hubiera sido requerido al plantear el REIL? ¿Y si fuera pedido
luego de interpuesto el REIL?
Respondiendo a esos interrogantes, la SCBA adoptó en el tiempo diversas postu-
ras:
3.1. Debía estar otorgado necesariamente el beneficio al momento de la interposi-
ción del recurso1. Por lo tanto, era ineficaz, para eximir del depósito previo, el pedido
de beneficio recién introducido en ocasión de interponerse el REIL2.

1 SCBA, Ac 40793 I 5-7-1988, carátula: “Ávalos, Raimundo c/González, Jorge s/Despido.

Recurso de queja”. Mags. votantes: Salas, Ghione, Vivanco, San Martín y Laborde. Cit. en JUBA
online.
2 SCBA, Ac 81713 I 23-5-2001, carátula: “Municipalidad de San Isidro c/Cáceres, Elías
s/Acción reivindicatoria. Recurso de queja”. Mags. votantes: Hitters, Pettigiani, Salas, Pisano y
San Martín. Cit. en JUBA online.

6
 Derecho Procesal

3.2. El beneficio de litigar sin gastos debía estar otorgado no necesariamente al

tiempo de ser planteado el REIL, sino a más tardar al tiempo de resolver sobre sus
recaudos de admisibilidad3. No es lo mismo que el beneficio tuviera que estar otorgado
al tiempo de interposición del recurso, que –forzosamente más tarde, en un momento
posterior– al tiempo de resolver sobre sus recaudos de admisibilidad. Este tempera-
mento flexible permitió a la SCBA dar el siguiente paso.
3.3. A partir del caso “Crozzoli”4, el beneficio de litigar sin gastos debía estar
otorgado no necesariamente al tiempo de ser planteado el REIL, sino a más tardar al
tiempo de resolver sobre sus recaudos de admisibilidad, correspondiendo otorgar un
plazo para que se emita decisión definitiva sobre el pedido del beneficio; fue conside-
rado prudencial y razonable un plazo prorrogable de 3 meses para que el recurrente
acreditara la concesión definitiva del beneficio, correspondiendo, en caso contrario,
declarar desierto el recurso extraordinario interpuesto. Ello así incluso si el pedido de
beneficio era recién introducido en ocasión de interponerse el REIL5.
3.4. En cuanto al pedido de beneficio de litigar sin gastos posterior a la interposición
del REIL, el criterio fue considerar ese pedido extemporáneo y por ende denegar el
REIL por falta de cumplimiento del depósito, aunque el pedido de beneficio de litigar
sin gastos hubiera sido efectuado dentro del emplazamiento para concretar el depósito.
Eso fue resuelto por la SCBA, v. gr., el 1-6-2016 en “Club de Regatas Bella Vista
Asociación Civil c/Gutiérrez, Guido Spano Alejandro Joaquín. Reivindicación” (ver
JUBA online con las voces Bella Vista, Guido Spano, beneficio). ¿Por qué se rescata
específicamente ese precedente? Porque el 27-11-2018 la CSJN dejó sin efecto esa
decisión de la SCBA6, considerando que es tempestivo el pedido de beneficio de litigar
sin gastos efectuado luego de la interposición del REIL y dentro del plazo para cumplir
la intimación de efectuar el depósito. ¿Por qué? Por un argumento tan simple como
eficaz: si el beneficio puede ser pedido “en cualquier estado del proceso” (arg. art. 78,
CPCC de Bs. As.), entonces debería poder ser pedido dentro del plazo intimado para
la concreción del depósito (arg. arts. 78 y 280, párrafo 4º, CPCC de Bs. As.).
Con ese criterio de la CSJN, tácita pero inequívocamente se está reconociendo la
eficacia retroactiva de una eventual resolución estimatoria del pedido de beneficio de
litigar sin gastos, ya que proyectaría sus efectos hasta un momento anterior a la introduc-
ción de ese pedido, considerando que el REIL fue interpuesto y el depósito debió ser
hecho antes de ese pedido. O sea, si se hace lugar al beneficio recién pedido luego de la
interposición del REIL, habría que reconocer que la resolución estimatoria de ese pedido
debiera tener eficacia anterior al pedido, si se exime de hacer un depósito que debió ser
hecho antes del pedido en ocasión de la interposición del REIL. Paradójicamente, esa
eficacia retroactiva del otorgamiento del beneficio, abarcando incluso las costas deven-
gadas antes del pedido del beneficio, ya había sido reconocida expresamente por la
SCBA en “Gómez c/Recreo Tamet”, causa A 70.428, el 7-9-20167.

3 SCBA, Ac 75528 I 3-11-1999, carátula: “Pellegrini, Alberto R. y ot. c/Motta Pastor, Guillermo
y ots. s/Daños y perjuicios”. Cit. en JUBA online.
4 SCBA, Ac 84210 I 28-8-2002, carátula: “Crozzoli, Mirta M. c/Alexandre, Alfredo A. y otro
s/Escrituración y medida cautelar urgente. Rec. de queja”. Obs. del fallo: Modifica doctrina
sustentada con anterioridad. Mags. votantes: Hitters, Pettigiani, De Lázzari, Roncoroni y Soria.
5 SCBA, Ac 84543 I 2-7-2003, carátula: “Marceillac, Juan Ignacio c/Bankboston SA s/Cumpli-
miento contractual. Rec. de queja”. Mags. votantes: Pettigiani, De Lázzari, Roncoroni, Soria y
Hitters. Cit. en JUBA online.
6 Buscar por fecha y carátula en https://sj.csjn.gov.ar/sj/novedades.do?method=iniciar (Con-
sultado el 11/02/2019).
7 Sosa, Toribio E., “Eficacia del beneficio de litigar sin gastos posterior”, en elDial.com del
29-11-2016, http://www.eldial.com/eldialexpress/home_ea_nd.asp?Edicion=29/11/2016 (Consul-
tado el 11-02-2019).

7
Derecho Procesal

4. Vamos a profundizar un poco lo expuesto recién en 3.4.

Si lo dirimente fuera que el beneficio debiera estar otorgado al tiempo de resolverse
en definitiva sobre las condiciones de admisibilidad del REIL y si, según la doctrina de
la SCBA en “Crozzoli”, este tiempo es prorrogable hasta que se decida sobre el pedido
del beneficio, no parece más que un requisito ritual que el pedido del beneficio no
pueda ser introducido luego de ser entablado el REIL, pero, a más tardar, antes de
vencer el plazo intimado para cumplir con el depósito.
Es que, antes de vencer el plazo de intimación para integrar el depósito, el
recurrente bien podría “cumplir” de dos modos: desde luego, integrando el depósito;
pero también debería poder “cumplir” requiriendo el beneficio de litigar sin gastos.
Antes de vencer el plazo intimado para hacer el depósito previo, todavía debería
reconocérsele que está a tiempo de hacer lo necesario para sortear ese escollo
pecuniario. Privar al recurrente de una de las dos alternativas para sortear ese escollo
no sería favorecer su derecho de defensa en juicio y, antes bien, debería mejor
propiciarse una interpretación que permitiese remover el obstáculo del modo que le sea
posible al recurrente dentro de una interpretación sistemática, razonable y flexible de
la ley (arg. arts. 2º y 3º, CCyC y arts. 10, 15, 36 proemio y 57, Const. Prov. de Bs. As.).
Desde ese enfoque, poco importaría que el pedido de beneficio de litigar sin gastos
fuera introducido antes, al mismo tiempo o después de ser planteado el REIL –en este
último supuesto, antes de vencer la intimación para integrar el depósito previo–,
mientras la concesión definitiva del beneficio fuera anterior al momento de resolverse
finalmente sobre los requisitos de admisibilidad del REIL.
5. ¿Hasta qué momento podría ser entonces iniciado el beneficio para permitir
sortear la carga pecuniaria del art. 280, CPCC de Bs. As.?
Para nosotros, podría ser iniciado mientras estuviera abierta la cuestión atinente a
la admisibilidad del REIL por razón del depósito, para así, con el solo pedido del
beneficio, conseguir sortear momentáneamente ese escollo de admisibilidad permi-
tiendo el curso posterior normal del REIL. Concretamente, podría ser pedido el bene-
ficio de litigar sin gastos al ser interpuesto el REIL, al ser intimada la realización o
integración del depósito, acaso aun al interponerse queja por denegación o deserción
debidas a la falta, insuficiencia o deficiencia del depósito.
Concedido así el REIL en atención al tempestivo pedido de beneficio de litigar sin
gastos, debería darse al REIL su curso posterior normal, debiendo la SCBA expedirse
sobre él –sobre el REIL– y punto.
¿Qué quiere decir “y punto”?
Que luego de así ser concedido el REIL no debería ser interrumpido el intinerario
para la decisión que correspondiera emitir sobre el REIL, interrupción que ocurre al
otorgarse un plazo para conseguir el otorgamiento del beneficio según la doctrina del
precedente “Crozzoli”.
La SCBA debería expedirse sobre el REIL sin exigir como requisito previo que,
antes de expedirse, debiera existir decisión definitiva sobre el beneficio de litigar sin
gastos, decisión definitiva para cuya emisión debiera otorgarse un plazo razonable de
3 meses. Todo eso configura un requisito carente de sustento legal, que no hace más
que demorar indebidamente la resolución del REIL. ¿Por qué así? Porque rigen los
arts. 83 y 84, CPCC, en conjunción con los arts. 293 a 295, CPCC de Bs. As.
¿Y a dónde llevan esos artículos del CPCC de Bs. As.?
Si después de expedirse la SCBA sobre el REIL rechazándolo no se hiciera lugar
al pedido de beneficio de litigar sin gastos planteado recién luego de la interposición
del REIL, el recurrente debería cumplir la carga del depósito, aunque ya mutada en
obligación procesal (art. 83, CPCC de Bs. As.). Es que, si de haber realizado el
depósito lo habría luego perdido conforme el desenlace del REIL (arts. 293 a 295,

8
 Derecho Procesal

CPCC de Bs. As.), de no haberlo realizado por el solo pedido de un beneficio de litigar
sin gastos luego rechazado, debería entonces cumplir con lo que antes no cumplió.
¿Por qué la mutación de carga a obligación procesal? Porque lo que debía ser pagado
para tornar admisible el REIL, luego debería ser pagado para que el dinero nada más
tuviera el destino legal según el art. 295, CPCC de Bs. As. Carga u obligación procesal,
ambas se conjugan con el mismo verbo: “deber”; se debe depositar, como carga o
como obligación, según la oportunidad y las circunstancias procesales. Al fin y al cabo,
dejar indemne a quien planteó el REIL y, para sortear el depósito, sólo después pidió
un beneficio a la postre rechazado, sería de alguna manera premiar el incumplimiento
del deber de buena fe procesal (art. 34.5.d, CPCC de Bs. As.).
En coherencia, la misma solución cabe a simili para el caso de que el beneficio de
litigar sin gastos hubiera sido otorgado antes o después de la interposición del REIL,
pero luego el recurrente mejorase de fortuna y fuera privado del beneficio. Debería
cumplir la carga del depósito, aunque ya mutada en obligación procesal (art. 84, CPCC
de Bs. As.), en los supuestos en que, de haber realizado el depósito, lo habría luego
perdido conforme el desenlace del REIL (arts. 293 a 295, CPCC de Bs. As.). ¿Por qué
la mutación? Otra vez, porque lo que debía ser pagado para tornar admisible el REIL,
luego debería ser pagado para que el dinero nada más tuviera el destino legal según
el art. 295, CPCC de Bs. As. Al fin de cuentas no sería justo (justicia como valor jurídico,
art. 2º, CCyC) dejar indemne a quien planteó el REIL sin el depósito previo pero
habiendo dejado de merecer esa franquicia –conseguida por el beneficio de litigar sin
gastos otorgado– debido a su cambio posterior de fortuna.

9
 SOBRE LAS TRANSFERENCIAS ELECTRÓNICAS,
HONORARIOS PROFESIONALES Y OTRAS YERBAS...

CRITERIOS Y EJERCICIO PROFESIONAL

por Daniel Germán Giuliano

Cita: RC D 230/2019

Sumario: 1) Procedimiento actual. 2) El “nuevo procedimiento” propuesto, probado y a la espera de su

universalización. 3) Otros supuestos también alcanzados. 4) “No todo es color de rosa”. El color
correcto se llama “exacto”. 5) Paso a paso. 6) Palabras finales.

En la constante idea de optimizar el servicio de administración de justicia intentaré

mostrar un curso de acción que a mi entender implica beneficios a todos los involucrados.
Se trata, en definitiva, de mancomunar esfuerzos en pos de trabajar mejor, lo cual
redundará en mayor celeridad, concentración, economía y eficacia, valores éstos tan
necesarios de traer al proceso.

1) Procedimiento actual
El camino tradicional para obtener transferencias de montos correspondientes a
honorarios es, en general y centrándome en la cuestión netamente procedimental
“electrónica”, la siguiente:
Una vez acreditada la existencia de los montos correspondientes a honorarios
depositados en la cuenta judicial, el beneficiario de los mismos requiere al Órgano
Jurisdiccional la transferencia de dichos fondos a la cuenta bancaria de su titularidad.
Este último libra un oficio electrónico dirigido a la Sucursal Tribunales del Banco de la
Provincia de Buenos Aires a efectos de que sea éste quien efectivice la transferencia.
Salvo que se hubieran cancelado previamente los aportes previsionales pertinen-
tes, en cuyo caso la orden expresamente lo informará, las órdenes de transferencias
incluyen un determinado monto en concepto de honorarios y otro equivalente a los
aportes previsionales pertinentes.
Arribada la comunicación electrónica al Banco, éste aguardará el apersonamiento
del beneficiario/interesado (aunque esto puede ser delegado) a efectos de muñirse de
dos constancias necesarias para culminar la transferencia: por un lado, la constancia
de inscripción ante AFIP actualizada, y, por otro, la boleta de pago de aportes
previsionales expedida por la Caja de Previsión Social para Abogados. Una vez
presentadas ambas constancias, la entidad bancaria “procesará” la transferencia
definitivamente; de no acontecer ello la “guardará” por un plazo que, de acuerdo a lo
consultado, no podrá superar los 3 meses desde recibida.
En definitiva, más allá de lo electrónico de “casi todo” el sistema, en Departamentos
Judiciales donde existen localidades a 50 km –o más– de la cabecera (como es el caso
de Mercedes, Mar del Plata, Azul, Trenque Lauquen, entre otros), el traslado de los

10
 Derecho Procesal

profesionales del interior a la Sucursal Tribunales del Banco Provincia muchas veces
generará costos tan altos que tornan inconveniente el inmediato apersonamiento a la
espera de algún viaje que justifique el dispendio.

2) El “nuevo procedimiento” propuesto, probado

y a la espera de su universalización
Realizadas distintas consultas y escuchadas las valiosas sugerencias de los ope-
radores del “sistema” analizado, he podido corroborar que existe la posibilidad de
optimizar el procedimiento antes descripto a niveles más que interesantes, con un dato
no menor, cual es que “funciona”.
El día jueves 15/11/2018 el Juzgado en lo Contencioso Administrativo Nº 1 del
Depto. Judicial Mercedes (BA), en el marco de la causa “M. C. D. D. c/Ministerio de
Economía. Registro Propiedad s/Amparo por mora” (Expte. 20.735, para que todos
puedan acceder vía MEV y consultarlo), libró un oficio electrónico ordenando la
transferencia de honorarios a la cuenta particular de su beneficiario en el cual indicó
expresamente el monto al cual ascendían los honorarios, el monto de aportes previsio-
nales, el CUIT del beneficiario, su condición tributaria y el importe que estaba sujeto a
retención de IIBB.
Ahora bien, no se trataba de una orden “común y corriente” sino que presentaba
además las siguientes características: llevaba adjunto dos archivos “PDF” que habían
sido previamente remitidos por el letrado al peticionar la transferencia. Un archivo
contenía la constancia de inscripción AFIP vigente y la restante correspondía a la
boleta de pago de los aportes previsionales comprendidos en la orden de transferencia.
La Sucursal Tribunales del Banco se notificó de la orden a las 14.52 horas,
evacuando el requerimiento el día miércoles 21 de noviembre a las 12.33 horas,
oportunidad en la cual hizo saber al Juzgado oficiante que habían dado total cumpli-
miento a la manda comunicada.
No fue necesario que letrado o persona alguna se presente a gestionar por ante la
sucursal del Banco la efectivización de la transferencia ordenada toda vez que ésta
contaba en su propio cuerpo con la documental necesaria para que de manera
“automática” el operador bancario proceda a ejecutar la orden judicial, compulsando
e imprimiendo las constancias adjuntadas.
Sin lugar a dudas esta senda de trámite es superadora de aquella tan arraigada
toda vez que:
– Insume menores costos a los profesionales pues torna innecesario el apersona-
miento ante el Banco para “gestionar” esa transferencia que está a la espera de
las constancias supra aludidas.
– Avanza en la tan ansiada despapelización.
– Optimiza los tiempos del personal del banco dado que no tendrán que atender a
los profesionales o sus enviados en pos de recepcionar documentación.
– Permite mantener un orden cronológico en la ejecución de las transferencias
pues de cumplir todas ellas con los recaudos ya insinuados podrán ejecutarse
inmediatamente después de ingresadas al Banco o, cuando menos, sin quedar
a la espera de posteriores trámites que de demorarse obligan un dispendio
procesal tan innecesario como inconveniente (devolución al juzgado con la
consiguiente necesidad de reiterar la petición, dictar nueva resolución y confec-
cionar nuevo oficio).
– Agiliza y facilita nada más ni nada menos que el cobro de estipendios profesio-
nales cuyo carácter reglamentario fue expresamente reconocido en el art. 1º de
la Ley 14.967.

11
Derecho Procesal

Se trata de un procedimiento que, a mi entender, presenta suficientes mejoras

frente al tradicional, de allí que su pronta adopción y universalización conllevará la
optimización de los beneficios gracias a un más inteligente uso de los recursos
tecnológicos con los que la administración de justicia y sus auxiliares cuentan.

3) Otros supuestos también alcanzados

La idea de dotar a la orden de pago de autonomía documental en pos de su
ejecución “sin más trámite” también expande sus efectos a otros supuestos donde
resulta posible indicar a la entidad bancaria la realización de determinadas operaciones
sin necesidad de apersonamientos o presentación de documental anexa alguna.
Nada extraños son aquellos supuestos donde los órganos jurisdiccionales ordenan
al Banco Provincia debitar dinero de las cuentas judiciales con miras a cancelar
importes varios aunque principalmente tasa de justicia y su contribución, casos éstos
en los que el procedimiento arriba indicado puede válidamente ser ejecutado. En
efecto, la orden de pago de tasa y sobre tasa de justicia puede válidamente ir
acompañada por documentos adjuntos en los cuales luzcan los respectivos compro-
bantes (cuya confección puede ser ejecutada por cualquier persona y sin necesidad de
clave privada alguna).

4) “No todo es color de rosa”. El color correcto se llama “exacto”

Hasta aquí pareciera todo encaminarse con suma facilidad. Sin embargo, existen
limitaciones propias de los sistemas electrónicos que pueden generar el fracaso del
método propuesto.
La modalidad aquí sugerida tiene exigencias muy tajantes que no permiten flexibi-
lización alguna. Una diferencia de dos centavos en cualquiera de los números informa-
dos en el cuerpo del oficio y los que luzcan en la documental adjunta o en los
informados por la cuenta judicial generarán que la transferencia o el pago no pueda
procesarse y deba ser devuelto.
El sistema informático del Banco Provincia no permite flexibilizar o atenuar diferen-
cias numéricas de allí que si, por ejemplo, en el cuerpo del oficio se informa que los
aportes previsionales a abonar resultan ser de $ 1.000,40 y en la cuenta hay $ 1.000,39
o bien la constancia acompañada refiere $ 1.000,50 o cualquier otra suma que no sea
la que luce en el texto de la orden, se procederá a su rechazo y devolución al juzgado
requirente.
Pero allí no termina el inconveniente, muchas veces ocurre que los importes a abonar
presentan centavos que no son múltiplos de 10 (v. gr., $ 15,37, $ 16,01, etc.) y resulta
imposible emitir un comprobante de pago por esa suma exacta. Es lo que ocurre con la
tasa de justicia en atención a que el portal https://tasadejusticia.scba.gov.ar/TasaDeJus-
ticia.aspx?Tramite=1 no permite emitir comprobantes de pago por centavos que no sean
múltiplos de 10, por lo cual debe siempre tenerse presente que para utilizar esta senda
procedimental los valores deben respetar las premisas aquí informadas.
Si bien son temas menores no por ello deben ser soslayados sino, por el contrario,
corresponden ser bien tenidos en cuenta para evitar reiteraciones y demoras innece-
sarias.

5) Paso a paso
¿Cómo se obtiene esta mejora sustancial en el procedimiento de cobro de transfe-
rencias y/o cancelación de cargas judiciales? Muy simple, siguiendo –cual regla– los
siguientes pasos:
a) El letrado beneficiario de los honorarios debe enviar, juntamente con el pedido

12
 Derecho Procesal

de transferencia, archivos adjuntos en los cuales obre su constancia de inscripción

actualizada ante la AFIP, como así también el comprobante de pago de los aportes
previsionales que habrán de ser cancelados, prestando en ambos casos suma aten-
ción en que los montos y conceptos cuya transferencia/cancelación se peticiona
guarden exacta relación con los informados en las respectivas boletas allegadas.
b) El órgano jurisdiccional debe confeccionar una orden de transferencia en la cual
en forma expresa se informen las circunstancias aludidas en el segundo párrafo del
punto II, debiendo adjuntar a la misma los archivos que a su vez fueron presentados
por el peticionario de acuerdo a lo antes detallado.
c) Tanto profesionales del Derecho como magistrados y funcionarios deberán
procurar que los montos informados en el cuerpo de la transferencia guarden exacta
relación con los incorporados en los comprobantes de pago.

6) Palabras finales
Como he dicho en anteriores oportunidades, en la medida que unifiquemos criterios
y perfeccionemos el sistema electrónico vamos a ir transitando con mayor tranquilidad
este camino hacia el expediente electrónico al 100%, donde estar en nuestros Estudios
será la regla y la excepción el traslado al órgano jurisdiccional.
Es necesario repensar nuestro ejercicio profesional procurando optimizar las pre-
sentaciones electrónicas, en lo que aquí refiere dotándolas de suficiente autonomía en
pos de su ejecutividad. De la misma manera, los órganos jurisdiccionales deben
coadyuvar admitiendo esta modalidad e inclusive asumiendo de oficio –claro, cuando
corresponda (v. gr., pago de tasa de justicia)– la responsabilidad de dar autonomía a
las órdenes de pago comunicadas al Banco Provincia. Cuanto más ágil, económico y
efectivo sea un cauce procedimental, mejor se trabajará, y cuanto mejor se trabaje
creer en un mejor servicio de administración de justicia se vuelve posible.
Culmino destacando, dado el colectivo al cual pertenezco, que la idea de eludir
viajes, apersonamientos y cualquier otro innecesario costo (en tiempo y dinero) debe
siempre estar presente al momento de pensar hacia dónde tiene que proyectarse el
“expediente digital”. La senda aquí informada es de especial interés, no lo dudo, para
los abogados del interior de la provincia –más aún para quienes tenemos nuestros
estudios jurídicos fuera de la cabecera departamental– pues amén de los elevados
costos de traslado que eludiremos afrontar, optimizaremos tiempos laborales y, aún
más importante, evitaremos exponernos a severos riesgos, como ocurre en mi depar-
tamento, donde transitar la Ruta Nacional Nº 5, conocida en el foro como “Ruta de la
Muerte”, puede que se vuelva la última.
Insisto con que deben optimizarse las técnicas resolutivas y procurar otras que
simplifiquen y reduzcan tiempos. En esa tan cara empresa debemos estar involucrados
y aportando todos los que integramos el servicio de administración de justicia seamos
abogados, magistrados, funcionarios o empleados, pues de construir la mejor adminis-
tración de justicia se trata.

13
 OBLIGACIÓN DEL ESTADO DE PROTECCIÓN JUDICIAL
¿CUÁL ES EL ALCANCE DE LA TUTELA JUDICIAL
EFECTIVA A CARGO DEL ESTADO?

por Natalia Barbero

Cita: RC D 91/2019

El artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) –de

jerarquía constitucional– establece:
1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro
recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos
que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la
presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen
en ejercicio de sus funciones oficiales.
2. Los Estados Partes se comprometen:
a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado
decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso;
b) a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y
c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión
en que se haya estimado procedente el recurso.
El apartado 1 del artículo 25 reconoce el derecho a un “recurso sencillo y rápido”,
o el derecho a un “recurso efectivo”, que comprende en verdad un deber fundamental
del Estado que consiste en garantizar la tutela judicial efectiva de los derechos
humanos a todas las personas. El apartado 1 reconoce el derecho y el apartado 2
inmediatamente impone la obligación respectiva al Estado. Es la llamada protección
judicial, o tutela judicial efectiva.
Se trata de un derecho por el cual todas las personas pueden reclamar al Estado
la reivindicación de cualquier derecho humano que haya sido violado. Ello se debe
llevar a cabo a través de un procedimiento (el texto dice “recurso”) sencillo y rápido1,
y, por ello, efectivo que debe ser provisto por el Estado. Es primero el Estado a nivel
interno el que debe garantizar que existan procedimientos para reclamar por el
menoscabo de un derecho humano, y, agotado tal recurso, o en caso de ser imposible
su concreción, es el Derecho Internacional el que prevé mecanismos de protección. En
ello se basa la subsidiariedad o complementariedad de los sistemas regionales, e
incluso del sistema universal, de protección de los derechos humanos.
La CADH estipula que “Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido
o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes...”, por lo
que reconoce el derecho a un “recurso judicial”. Esto debe ser interpretado en sentido
amplio, por lo que el Estado debe garantizar todo tipo de mecanismo que procure
atender de manera efectiva un reclamo de derechos humanos, incluso por vía admi-
nistrativa. Lo esencial no es la naturaleza del proceso sino su efectividad.

1 “Caso del Tribunal Constitucional vs. Perú”, sentencia de 31 de enero de 2001.

14
 Derecho Procesal

Pero no es suficiente que simplemente exista un procedimiento en Derecho interno

a fin de que las personas reclamen por sus derechos, sino que tal procedimiento debe
ser “efectivo”, esto es, que debe llegar a emitirse una resolución fundada, y dicha
resolución debe ser cumplida2.
El remedio o recurso provisto por el Estado debe ser efectivo también en el sentido
de que no debe resultar ilusorio, como ocurre en los casos en que el Poder Judicial no
es independiente o imparcial3, donde se dan demoras injustificadas en los procesos
judiciales, o donde faltan medios para ejecutar las decisiones emitidas4.
A su vez, el recurso debe ser accesible, este requisito hace a lo económico, por lo
que el recurso debe estar al alcance de la población, sin que sea necesario el pago de
sumas desproporcionadas o excesivas para poder canalizarlo y llevarlo adelante5.
La Corte IDH ha dicho que la protección judicial es una obligación general de los
Estados que debe ser cumplida “con seriedad”. En el caso “Albán Cornejo y otros vs.
Ecuador”6 dijo: “Los Estados tienen la obligación general de garantizar el libre y pleno
ejercicio de los derechos reconocidos por la Convención a toda persona que se
encuentre bajo su jurisdicción. Conforme a lo señalado por la Convención Americana,
una de las medidas positivas que los Estados Partes deben suministrar para salvaguar-
dar la obligación de garantía es proporcionar recursos judiciales efectivos de acuerdo
con las reglas del debido proceso legal, así como procurar el restablecimiento del
derecho conculcado, si es posible, y la reparación de los daños producidos [...] El deber
de investigar debe cumplirse con seriedad y no como una simple formalidad condenada
de antemano a ser infructuosa y debe tener un sentido y ser asumida por los Estados
como un deber jurídico propio y no como una simple gestión de intereses particulares,
que dependa de la iniciativa procesal de la víctima o de sus familiares o de la aportación
privada de elementos probatorios, sin que la autoridad pública busque efectivamente
la verdad. La debida diligencia exige que el órgano que investiga lleve a cabo todas
aquellas actuaciones y averiguaciones necesarias para procurar el resultado que se
persigue. De otro modo, la investigación no es efectiva en los términos de la Conven-
ción”.
También dijo la Corte IDH en el caso “Castañeda Gutman vs. México”7: “El artículo
25.1 de la Convención establece, en términos generales, la obligación de los Estados
de garantizar un recurso judicial efectivo contra actos que violen derechos fundamen-
tales [...] La obligación del Estado de proporcionar un recurso judicial no se reduce
simplemente a la mera existencia de los tribunales o procedimientos formales o aun a
la posibilidad de recurrir a los tribunales, sino que los recursos deben tener efectividad,
es decir, debe brindarse a la persona la posibilidad real de interponer un recurso, en
los términos de aquel precepto [...] A efectos de cumplir su obligación convencional de
establecer en el ordenamiento jurídico interno un recurso efectivo en los términos de
la Convención, los Estados deben promover recursos accesibles a toda persona para

2 “Caso de los Cinco Pensionistas vs. Perú”, sentencia de 28 de febrero de 2003. Ver voto
concurrente del Juez Antonio Augusto Cançado Trindade.
3 “Ivcher Bronstein vs. Perú”, sentencia de 6 de febrero de 2001; caso del “Tribunal Constitu-
cional vs. Perú”, sentencia de 31 de enero de 2001.
4 “Ivcher Bronstein vs. Perú”, cit.; “Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua”,
sentencia de 31 de agosto de 2001; “Caso de Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro
y otros) vs. Perú”, sentencia de 30 de noviembre de 2007, entre otros. Ver en especial OC-9/87,
“Garantías Judiciales en Estados de Emergencia (arts. 27.2, 25 y 8º, Convención Americana sobre
Derechos Humanos)”, de 6 de octubre de 1987.
5 “Cantos vs. Argentina”, sentencia de 28 de noviembre de 2002; “Caso de las Niñas Yean y
Bosico vs. República Dominicana”, sentencia de 8 de septiembre de 2005.
6 “Albán Cornejo y otros vs. Ecuador”, sentencia de 22 de noviembre de 2007.
7 “Castañeda Gutman vs. México”, sentencia de 6 de agosto de 2008.

15
Derecho Procesal

la protección de sus derechos. Si una determinada acción es el recurso destinado por

la ley para obtener la restitución del derecho que se considera violado, toda persona
que sea titular de dicho derecho debe tener la posibilidad real de interponerlo [...] Un
recurso judicial efectivo es aquel capaz de producir el resultado para el que ha sido
concebido, es decir, debe ser un recurso capaz de conducir a un análisis por parte de
un tribunal competente a efectos de establecer si ha habido o no una violación a los
derechos humanos y, en su caso, proporcionar una reparación”.
En el caso “Heliodoro Portugal vs. Panamá”8 la Corte IDH estipuló el deber del
Estado de iniciar ex officio y sin dilación una investigación seria, imparcial y efectiva,
en caso de violaciones de derechos humanos. Es decir, no sólo debe proveer el Estado
los recursos efectivos para que las personas canalicen sus reclamos, sino que es el
propio Estado el que debe investigar de oficio.
Entonces, ante una violación de derecho humano, en principio cualquiera de los
contenidos en la CADH, por el propio texto de la CADH los Estados tienen la obligación
de garantizar un “recurso” en el sentido de procedimiento administrativo y/o legal viable
que reúna ciertas características: sencillo, rápido, real (no ilusorio), serio, accesible,
efectivo, independiente, imparcial y de oficio. No alcanza con una provisión legal que
habilite un recurso, sino que el recurso debe ser efectivo, en tal sentido del término.
Es que la obligación de investigar violaciones de derechos humanos se encuentra
dentro de las medidas positivas que deben adoptar los Estados para garantizar los
derechos reconocidos en la Convención, obligación que surge de la misma CADH.
Para cumplir con esta obligación de “garantizar” derechos, los Estados deben no sólo
prevenir, sino también investigar y sancionar9 las violaciones a los derechos humanos
y procurar además, si es posible, el restablecimiento del derecho conculcado y, en su
caso, la reparación de los daños producidos por las violaciones de los derechos
humanos. Esta obligación recae sobre el Estado incluso de oficio.
Por tanto, habiendo tomado conocimiento el Estado de una violación de derecho
humano, por cualquier medio, debe tomar medidas positivas respecto de su investiga-
ción y debe activar su mecanismo de protección judicial, previsto por el artículo 25 de
la CADH. Lo mismo ocurre ante denuncia o impulso procesal de la víctima o de un
tercero, pero primeramente la obligación rige de oficio.
Así, las autoridades estatales que tengan conocimiento de una violación de dere-
cho humano deben iniciar ex officio y sin dilación una investigación seria, imparcial y
efectiva. La investigación debe ser realizada por todos los medios legales disponibles
y orientada a la determinación de la verdad y a la persecución, captura, enjuiciamiento
y eventual castigo de todos los responsables de los hechos. Ésta es la doctrina de la
Corte IDH, y aunque se trata de una obligación de medios, no de resultados, debe ser
asumida por el Estado como un deber jurídico propio y no como una simple formalidad
condenada de antemano a ser infructuosa.

8
“Heliodoro Portugal vs. Panamá”, sentencia de 12 de agosto de 2008.
9
La CADH impone a los Estados los “deberes de respetar y garantizar” los derechos
humanos. El deber de respetar es no violar los derechos humanos (inacción). El deber de
garantizar comprende las obligaciones de prevenir, investigar y sancionar (acción). Esto es lo que
se ha llamado “las tres P” por las siglas en inglés de los deberes de “prevent, persecute and
punish”. A estos tres deberes convencionales se ha sumado jurisprudencialmente el deber de “dar
garantía de no repetición”.

16
 ¿SOBRE QUÉ DEBE DECIDIR EL JUEZ QUE RESUELVE
UN RECURSO REGISTRAL INMOBILIARIO?

por Gabriel Aníbal Fuster

Cita: RC D 781/2019

Sumario: I. Introducción. II. El caso. III. De los argumentos de la mayoría. III.A) El juez no ordena, sino
que ruega. III.B) La publicidad edictal en materia de prescripción adquisitiva. III.C) El cotejo de
asientos como médula espinal de la función calificadora registral inmobiliaria. III.D) Sobre la gene-
ración de una matrícula distinta con motivo del juicio de usucapión. III.E) El objeto de decisión del
juez en materia recursiva o impugnativa registral-inmobiliaria. IV. De la lectura de los asientos
registrales. V. ¿Por qué entendemos que la decisión contenida en el fallo judicial analizado resulta
de “gravedad institucional”? VI. Conclusiones.

Fallo comentado
CCCom. 7ª Nom. de Córdoba, 7-9-2018, “YPF SA c/Dirección del Registro
General de la Provincia de Córdoba s/Recurso de apelación”, Sumarios
Oficiales Poder Judicial de Córdoba, 7025136; RC J 591/19

I. Introducción
Con fecha 15 de febrero de 2019 se publicó en el diario “Comercio y Justicia” de la
Provincia de Córdoba la reseña de un fallo dictado por la Cámara de Apelaciones en
lo Civil y Comercial de Séptima Nominación de la Provincia de Córdoba, que ha
despertado nuestro interés por la gravedad institucional que reviste.
Cabe mencionar que el fallo fue decidido con un voto en disidencia, que atempera
lo –según nosotros– erróneamente resuelto por el voto de la mayoría.

II. El caso1
En la decisión judicial bajo análisis se detallan los extremos del caso objeto de
resolución judicial. A saber:
“...Conforme constancias de autos, a través de Escritura Nº 154 del 12/12/96
Sánchez Gas constituyó hipoteca en primer grado a favor de YPF SA respecto del
inmueble que –según constancias del Registro– era de su propiedad y se encuentra
ubicado en Monte Cristo, Provincia de Córdoba. Posteriormente, el 29/5/98 se declara
la quiebra de Sánchez Gas SACIF, por lo que YPF verificó su crédito en el proceso

1 Ver Excelentísima Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Séptima Nominación de

la Provincia de Córdoba, en autos: “YPF SA c/Dirección del Registro General de la Provincia de
Córdoba. Recurso de Apelación c/Decisiones de Persona Jur. Púb. no estatal” (Expte. Nº 7025136),
Auto Nº 199, de fecha 7/9/2018, Integración: Doctores María Rosa Molina de Caminal (autora del
voto en disidencia), Jorge Miguel Flores y Rubén Atilio Remigio (autores del voto de la mayoría).

17
Derecho Procesal

falencial, el que fue reconocido mediante sentencia del 24/2/2003 con privilegio
especial. Al intentar liquidar el bien asiento del privilegio, a través del informe de
dominio requerido al Registro de la Propiedad, se advirtió que el inmueble objeto de
garantía hipotecaria había sido transferido a Inversora Bluston SA, lo que motivó el
inicio de la acción de ineficacia concursal por parte de la sindicatura, lo que obtuvo
resolución favorable el 15/12/2015...”
Seguidamente, se expresa:
“...En ese estado, y atento que la garantía hipotecaria estaba próxima a caducar,
se libró Oficio Ley 22.172 a los fines de la reinscripción de la garantía oportunamente
otorgada, lo que fue observado por el Registro, porque el inmueble cuya matrícula
señala el oficio figura transferido en juicio de usucapión, y con posterioridad a ello, fue
objeto de sucesivas subdivisiones y transferencias (v. fs. 62)...”
También se dice:
“...La cuestión se origina por la observación efectuada con fecha 5/1/2017 (v.
Carátula Rogatoria Ley 9342 utilizada por el Esc. Lanza Castelli para ingresar el pedido
de reinscripción de hipoteca), oportunidad en la que se reclama al profesional la
acreditación del dominio del inmueble hipotecado, que figura transferido en juicio de
usucapión, y se consigna que –además– luego de la usucapión ha sido objeto de
sucesivas divisiones y transferencias, lo que motiva que no se asiente la inscripción
provisoria y prórroga en cuestión...”
Y finalmente se concluye:
“...Esta circunstancia motivó los recursos previstos en la Ley Provincial 5771 (arts.
16 y 17) que al no encontrar repuesta favorable, llevaron al presente recurso...”

III. De los argumentos de la mayoría

III.A) El juez no ordena, sino que ruega
En el decisorio de Cámara se expresa:
“...Estimamos que en el caso y en función de lo normado por el art. 7º de la Ley
22.172, el Registro debió tomar razón, sin más, de lo ordenado judicialmente en
cuanto se dispuso ‘...reinscríbase la hipoteca...’ asentada en el Registro General de la
Provincia de Córdoba, al Diario de Hipoteca Nº 1212/97 con relación a la matrícula
349.544...” (el subrayado y el destacado en negritas nos pertenecen).
Al respecto cuadra destacar que cuando hablamos de que el juez ruega aludimos
al principio de rogación (previsto en el artículo 6º de la Ley 17.801 y en los artículos 4º,
5º y 6º de la Ley 5771), que importa que el juez no actúa de oficio sino a instancia de
parte. Dicho en otros términos, el principio de rogación registral-inmobiliario se corres-
ponde –mutatis mutandis– con el principio dispositivo del Derecho Procesal Civil y
Comercial.
Sentada entonces la premisa de que, en materia registral-inmobiliaria y como regla
general, el juez ruega y sólo excepcionalmente ordena, cuadra señalar que el Principio
de Rogación en materia registral se mantiene incólume cualquiera sea el documento
de que se trate, por lo que el registrador –en pleno y natural ejercicio de las funciones
que le son propias– puede y debe calificar los documentos judiciales.
En el ámbito registral advertimos la existencia de dos clases o tipos de documentos
judiciales, que ameritan o importan impulsos diferentes. A saber: a) en primer lugar,
hallamos aquellos documentos que cuya registración se insta por la rogatoria judicial
(de carácter normal u ordinario); y b) en segundo lugar, aquellos documentos cuya toma
de razón se impulsa por la orden judicial (de carácter excepcional y extraordinario).
La rogatoria se da siempre en el marco de un proceso registral normal u ordinario

18
 Derecho Procesal

en el que el juez actúa como uno de los instrumentadores mencionados por el artículo
3º de la Ley Registral Inmobiliaria Nacional (Ley 17.801).
La actuación del Registro Inmobiliario es excitada por la presentación de un
documento idóneo a tal efecto, siendo tal el que reúne los recaudos formales y fondales
contemplados en los artículos 2º y 3º de la Ley 17.801.
En cambio, la orden de inscripción se produce cuando el juez requiere –en franco
ejercicio de su imperium– algo que excede los límites de un proceso registral normal o
común. Tal el caso, por ejemplo, de una orden judicial de secuestro de una matrícula,
o de un folio, etcétera.
La fórmula sacramental con que se plantee la rogatoria no empece a que el
calificador la dote del contenido que le corresponda. Es decir, aunque la rogatoria
venga formulada en términos imperativos será tan sólo una rogatoria más, de idénticas
características y jerarquía a la formulada por cualquier otro de los instrumentadores
que implícitamente resultan reconocidos a partir de los documentos susceptibles de
inscripción, nominados expresamente por la Ley Registral Inmobiliaria Nacional.
El juez utiliza el modo imperativo porque en virtud de su imperium no puede hacerlo
de otra manera, pero ello de ningún modo implica que siempre esté ordenando y
exigiendo sumiso acatamiento por parte del registrador.
Por este motivo consideramos que –a tales fines– es indiferente el modo o la forma
en que se plantee la rogatoria, ya que aun cuando la misma exija u ordene la toma de
razón, el registrador debe considerar su pedido como una rogatoria común y corriente,
y –consecuentemente– ejercer su función calificadora sin variante alguna.
Ahora bien, es menester enfatizar que “...No debe confundirse rogatoria con
súplica, porque el servicio público registral es inexcusable y sólo en casos muy
especiales puede negarse la prestación...”2
Muy por el contrario, si se trata de un proceso registral anómalo o extraordinario, el
pedido formulado por la autoridad judicial en cuestión constituirá una orden que deberá
ser acatada sin más por el registrador, sin someterla al proceso de calificación registral
normal u ordinario que constituye la médula espinal de la función calificadora registral.
Lo que debe entenderse es que ante una rogatoria judicial el registrador debe
calificar (registralmente), y –por tanto– la supuesta “irreverencia” del registrador ante
la manda judicial no es más que el resultado del ejercicio de atribuciones funcionales
propias e imperativas del registrador, que –para más– no puede dejar de cumplir ni
siquiera ante una requisitoria jurisdiccional.
Al respecto Moisset de Espanés3 tiene dicho que:
“...los magistrados olvidan que al peticionar la inscripción de un documento no
imparten un mandato al Registro, sino que actúan como rogantes, y que el registrador
tiene el deber inexcusable de examinar la legalidad del documento, señalando los
defectos que en él existan, si los hubiere...” (la bastardilla nos pertenece).
Y agrega: “...Estas observaciones no configuran ‘desobediencia’, y la no registra-
ción en el caso de existir defectos no es un ‘desacato’ al magistrado, sino la estricta
obediencia de deberes que la ley impone al registrador, en su carácter de funcionario
público...” (la bastardilla nos pertenece)4.
Resulta fundamental destacar que el registrador no puede dejar de calificar, pues
abdicaría de una función legal propia, indelegable e inexcusable, que incluso debe

2 Ver Raúl R. García Coni, “Derecho Registral Aplicado”, Ediciones Librería Jurídica, La Plata,
1972, página 120.
3 Ver Luis Moisset de Espanés, “Dominio de automotores y publicidad registral”, Editorial
Hammurabi SRL, Buenos Aires, 1981, página 361.
4 Conforme artículo 20 de la Ley 5771 (modificada por la Ley 6737).

19
Derecho Procesal

ejercer ante la autoridad judicial, la que –de no estar de acuerdo– bien puede echar
mano del remedio judicial de la insistencia judicial, conforme lo prescripto por el artículo
20 de la Ley 5771, que prevé:
“...En los casos en que los Tribunales insistieran en las inscripciones dispuestas, la
Dirección General elevará los antecedentes al Excmo. Tribunal Superior de Justicia
para su remisión a la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de turno de la
Capital, dentro de los 15 días en que se devolviere el documento al Registro General,
para que resuelva el conflicto, manteniéndose la inscripción o anotación provisional
durante la sustanciación del mismo. Los efectos y consecuencias de la Resolución
de la Cámara se regirán por lo dispuesto en el artículo 18...” (el subrayado nos
pertenece)5.
Por tanto, la pretensión de la mayoría de que se registre sin más el documento
frente a la disposición judicial (de primera instancia) raya el abuso de autoridad de su
parte (artículo 248 del Código Penal), toda vez que menoscaba la obligación funcional
del registrador de calificar el documento.
A modo de colofón, entendemos muy ilustrativas las palabras del ilustre jurista
García Coni, quien al respecto tiene dicho lo siguiente, a saber:
“...Con todo respeto, pero sin temores reverenciales, al anatema del desacato debe
oponérsele el planteo del abuso de autoridad. El registrador no es superior al notario
ni inferior al juez, por ello debe cumplir su cometido sin excesos ni sumisiones...” (el
subrayado y el destacado en bastardillas nos pertenecen).

III.B) La publicidad edictal en materia de prescripción adquisitiva

En el decisorio impugnado en el voto de la mayoría se expresa:
“...Por lo cual, la hipoteca constituida por el propietario –en tanto no se encuentre
acreditado que el acreedor hipotecario haya tenido conocimiento efectivo sobre la
existencia de la usucapión– conserva todo su valor y puede ser opuesta al adquirente
por usucapión. Sin que pueda considerárselo negligente (como apunta el Registrador)
por no haber indagado la presencia de un poseedor en el inmueble que le ofrece en
garantía el propietario inscripto; el sistema legal no le impone tal conducta en forma
previa e in situ (Cfr. Goldenberg, Kiper y Mariani de Vidal, ‘Efectos de la adquisición del
dominio por prescripción respecto de los derechos reales constituidos por el anterior
propietario y por el usucapiente’, en L. L. 1987-C-942; asimismo, ver Mariani de Vidal,
‘Curso de Derechos Reales’, Tomo 3, págs. 336 y sigs., 6ª ed. actualizada, Bs. As., año
2000)...” (el subrayado y la bastardilla nos pertenecen).
El conocimiento del acreedor hipotecario emerge o debe emerger del régimen de
publicidad legalmente previsto por la ley del rito en materia de usucapión: la publicidad
edictal o por edictos. Y recordemos que la misma está prevista a nivel procesal tanto
antes cuanto después del dictado de la sentencia.
En efecto, el artículo 783 del Código Procesal Civil y Comercial cordobés reza:
“Art. 783 – Los demandados individualizados serán citados y emplazados para
comparecer al juicio en la forma ordinaria. Los indeterminados que se consideren
con derechos sobre el inmueble (serán citados) por edictos que se publicarán por
diez veces, a intervalos regulares dentro de un período de treinta días, en el Boletín Ofi-
cial y un diario autorizado de la localidad más próxima a la ubicación del inmueble...” (el
subrayado, lo consignado entre paréntesis y el destacado en negrita nos pertenecen).
A su tiempo, el artículo 790 de la Ley ritual local en materia civil y comercial prevé:
“Art. 790 – La sentencia definitiva que declare adquirido el dominio por usucapión

5 Ver Raúl García Coni y Ángel A. Frontini, “Derecho Registral aplicado”, Editorial Depalma,
Buenos Aires, 1993, páginas 246/247.

20
 Derecho Procesal

se publicará por edictos en el Boletín Oficial en las mismas condiciones previstas

en el artículo 783 ter. El edicto a publicarse en un diario local contendrá la mención del
Tribunal, Secretaría y la carátula del expediente, la mención de que se ha hecho lugar
a la usucapión, el número y fecha de la sentencia, una sucinta indicación de la
ubicación del inmueble y la referencia a la publicación en el Boletín Oficial...”
Con esto sólo es suficiente para que cualquier tercero (en este caso el acreedor
hipotecario) sepa o deba saber de la existencia de una eventual afectación a su
derecho. Pero a mayor abundamiento el Código Procesal local contempla la exhibición
de edictos en la sede municipal o comunal6 y la colocación de cartel indicativo en el
propio terreno objeto de usucapión.
En efecto, así lo prevén los artículos 785 y 786 del Código Procesal Civil y
Comercial local, en los siguientes términos:
“Art. 785 – Exhibición de edictos. Los edictos se exhibirán además en el local del
juzgado de paz que corresponda a la ubicación del inmueble y en el de la municipalidad
más cercana, durante treinta días, lo que deberá acreditarse con la certificación
respectiva...” (el subrayado nos pertenece).
“Art. 786 – Cartel indicativo. Se ordenará la colocación, con actuación de un oficial
de justicia o del juez de paz del lugar, de un cartel indicativo con las referencias
necesarias acerca de la existencia del juicio, en un lugar del inmueble visible desde el
principal camino de acceso, y su mantenimiento a cargo del actor durante toda la
tramitación del juicio...” (el subrayado y el destacado en negrita nos pertenecen).
Por tanto, mal puede el acreedor hipotecario (o cualquier persona en calidad de
tercero) pretender desconocer la existencia de un juicio de usucapión y su finiquito.
Avala nuestra afirmación la previsión legal contenida en el último párrafo del artículo
1893 del Nuevo Código y en el artículo 20 de la Ley 17.801, que –respectivamente–
rezan:
“Art. 1893 – Inoponibilidad. La adquisición o transmisión de derechos reales
constituidos de conformidad a las disposiciones de este Código no son oponibles a
terceros interesados y de buena fe mientras no tengan publicidad suficiente [...] Se
considera publicidad suficiente la inscripción registral o la posesión, según el caso [...]
Si el modo consiste en una inscripción constitutiva, la registración es presupuesto
necesario y suficiente para la oponibilidad del derecho real [...] No pueden prevalerse
de la falta de publicidad quienes participaron en los actos, ni aquellos que conocían o
debían conocer la existencia del título del derecho real...” (el subrayado nos pertenece).
“Art. 20 – Las partes, sus herederos y los que han intervenido en la formalización
del documento, como el funcionario autorizante y los testigos en su caso, no podrán
prevalerse de la falta de inscripción, y respecto de ellos el derecho documentado se
considerará registrado. En caso contrario, quedarán sujetos a las responsabilidades
civiles y sanciones penales que pudieran corresponder...”
Recordemos que el mismísimo Luis Moisset de Espanés7 nos enseña con relación
a este artículo 20 de la Ley Registral Inmobiliaria Nacional que bastaría que alguien se
enterara de una mutación jurídico-patrimonial no registrada por leer un periódico para
que no pudiera alegar desconocimiento de la misma ante la falta de publicidad registral
inmobiliaria, es decir, no podría invocar su condición de tercero registral.

6 Es muy notorio cómo resulta eficaz esta forma de publicidad en las jurisdicciones rurales o
semirurales de nuestro país, y en particular de Córdoba. Quizá los nacidos y criados en la ciudad
nos veamos tentados de menospreciar este tipo de publicidad, pero ello sólo podría obedecer a
una suerte de ignorancia (y hasta de una actitud vanidosa de nuestra parte) de la idiosincrasia de
zonas rurales o semirurales, en las que esta forma de publicidad resulta muy eficaz.
7 Sus clases.

21
Derecho Procesal

A tenor del texto literal del artículo 1893 del Nuevo Código el acreedor hipotecario
conocía o debía conocer de la existencia de un adquirente por usucapión, frente
a lo cual si nada hizo en defensa y salvaguarda de sus derechos (buena fe diligencia)
no puede pretender “remendar” su actuar omisivo con una registración inconducente e
inocua.
Y refuerza lo dicho ut supra lo previsto por el artículo 20 de la Ley 17.801, que
mantiene idéntico temperamento legal que el nuevo Código fondal.
Por tanto, tampoco acierta la mayoría de la Cámara de Apelaciones cuando
expresa:
“...el Registro dispuso la eliminación del gravamen hipotecario sin siquiera dar
cuenta o explicación alguna de la razón que justificase tal proceder; más grave resulta
aún la omisión si se tiene en cuenta que la cancelación de la hipoteca y la toma de
razón (a la fecha de la baja de la matrícula 349.544) sólo podían tener lugar por
‘consentimiento de partes’ [...] o por sentencia pasada en cosa juzgada” (art. 3199, CC),
pero jamás por sentencia dictada en un proceso donde el tercero afectado (esto es, el
acreedor hipotecario) no ha tenido intervención alguna ni oportunidad de ser escucha-
do...” (el subrayado nos pertenece).
Ello así, toda vez que el acreedor hipotecario tuvo la oportunidad de ser escuchado,
pues se la brinda el propio trámite procesal del juicio de usucapión, mediante el
anoticiamiento a través de la publicación de edictos, publicidad ésta prevista legalmen-
te en varias oportunidades a lo largo del trámite procesal en cuestión.
Al respecto el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba se ha
pronunciado diciendo:
“...La letra del art. 2505 del CC no debe habilitar a cualquier tercero a desconocer
un hecho real porque no ha alcanzado plena oponibilidad por falta de inscripción. Su
interpretación debe armonizarse con el principio de buena fe, el cual cobra relevancia
cuando se invoca ausencia de información. Y este aspecto se encuentra íntimamente
vinculado a la publicación de edictos en la subasta judicial. Es que permite anoticiarse
del remate a todos los terceros eventualmente interesados. Posee un sistema propio
que lo garantiza y el requisito de asiento registral se relativiza no pudiendo el embar-
gante alegar ignorancia de la mentada situación. Luego, se insiste, concebida la
publicidad como herramienta para facilitar la toma de conocimiento sobre la situación
jurídica de un bien, la postura ritualista carece de contenido...” (el subrayado y el
destacado en bastardilla nos pertenecen)8.
No se nos escapa que lo dicho por nuestro Máximo Tribunal fue pronunciado en el
marco de un conflicto entre un acreedor embargante y un comprador en subasta, pero
en cuanto alude a los alcances de la publicidad edictal entendemos perfectamente
aplicable a este caso –mutatis mutandis– lo dicho por el Tribunal Superior de Justicia
de la Provincia de Córdoba.
Igualmente es dable advertir que cuando la Cámara de Apelaciones indica que el
acreedor hipotecario no tuvo oportunidad de ser escuchado da por sentadas premisas
que ignora, pues no surgen de las constancias de las actuaciones recursivas, ni de los
asientos registrales.
Entonces, nos preguntamos: ¿cómo sabe la Cámara de Apelaciones que el acree-
dor hipotecario no tuvo la oportunidad de ser escuchado?; ¿cotejó el expediente de
usucapión o sólo está conjeturando o suponiendo?

8 Ver Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba, Sala Laboral, en autos:

“Beltramo, Cledi Lía c/Tienda Stiff y otros. Ordinario. Despido. Recurso de Casación” (Expte. Nº
15.883/37), Sentencia Nº 17, de fecha 7/4/2010, Integración: Doctores Luis Enrique Rubio (autor
del voto de la mayoría), Carlos F. García Allocco (por la mayoría) y Doctora Mercedes Blanc de
Arabel por la minoría (autora del voto en disidencia).

22
 Derecho Procesal

Y también nos preguntamos: ¿qué tienen que ver estos extremos con el objeto
litigioso y sobre el que debe pronunciarse el tribunal en el marco de la impugnación
traída a consideración del tribunal, consistente en la admisibilidad o receptabilidad de
la pretensión de reanotar la hipoteca de que se trata? En realidad, no tiene nada que
ver, e incluso en el caso que el acreedor hipotecario no haya sido escuchado no es el
recurso o la impugnación registral la instancia pertinente para formular este plantea-
miento, pues es una cuestión ajena a la materia objeto de decisión (cuestión extra
petita).

III.C) El cotejo de asientos como médula espinal de

la función calificadora registral inmobiliaria
La función calificadora registral consiste –fundamentalmente– en el cotejo de los
asientos registrales y su compulsa con los documentos (notariales, judiciales y admi-
nistrativos) con vocación registral, es decir, de los documentos presentados para su
toma de razón con los asientos registrales en cuestión.
De tal guisa que si ingresa al Registro un Oficio de embargo a nombre de una
persona determinada, que sería dueña de un inmueble del cual se brinda su descrip-
ción y el número de matrícula en que se encuentra registrado, el registrador procederá
a verificar si esa matrícula se corresponde con el inmueble en cuestión, y si la persona
que figura como titular registral en el asiento coincide con aquella a quien se pretende
afectar con el embargo contenido en el oficio.
Entonces, en el ejemplo brindado, si todos los datos coinciden se procederá a
realizar una registración definitiva, mientras que si no es así se deberá proceder a su
observación o rechazo, según corresponda.
En el caso objeto de este trámite se advierte que el inmueble no existe pues “...fue
transferido como consecuencia de la usucapión realizada por el Sr. Raúl Domingo
Gazzoni y posteriormente objeto de sucesivas subdivisiones y transferencias...” (del
voto de la Dra. Molina de Caminal).
Por tanto, se pretende que se reanote una hipoteca a nombre de una persona que
ya no tiene el bien en su patrimonio, y de un inmueble que ya no existe, pues ha sido
subdividido y transferido.
Precisamente, cuando el registrador –al cotejar los asientos registrales– advierte
esta circunstancia procede a objetar la inscripción del documento de que se trata y a
registrarlo provisoriamente, pues no resulta admisible o receptable registralmente la
generación de una toma de razón definitiva.
Dicho más derechamente, el tribunal oficiante pretende que se reanote un grava-
men respecto de una persona que ya no es titular registral y de un inmueble que,
siempre a tenor de los asientos registrales, ya no existe pues ha sido transferido y
subdividido.
Y la Cámara de Apelaciones mantiene idéntico temperamento, lo que resulta de
una gravedad institucional conteste, pues violenta los pilares del principio de legalidad,
al avanzar sobre la función calificadora del registrador.
Por ello, se equivoca el Tribunal de Sentencia cuando dice:
“...2. Cuando en la Matrícula 349.544 del Dpto. Colón se asentó el juicio de
Usucapión, la Hipoteca estaba inscripta y subsistía en plenitud; no obstante, sin motivo
alguno (que surja del asiento registral), se dio de baja a la Hipoteca al generarse la
nueva matrícula 1.160.566 Dpto. Colón, sin tomarse los recaudos para que se
mantenga la publicidad de la inscripción del gravamen hipotecario en resguardo
de los derechos, tanto del acreedor hipotecario como de cualquier tercero. En definiti-
va, el Registro dispuso la eliminación del gravamen hipotecario sin siquiera dar

23
Derecho Procesal

cuenta o explicación alguna de la razón que justificase tal proceder; más grave resulta
aún la omisión, si se tiene en cuenta que la cancelación de la hipoteca y la toma de
razón (a la fecha de la baja de la matrícula 349.544) sólo podían tener lugar por
‘consentimiento de partes [...] o por sentencia pasada en cosa juzgada’ (art. 3199, CC),
pero jamás por sentencia dictada en un proceso donde el tercero afectado (esto es,
el acreedor hipotecario) no ha tenido intervención alguna ni oportunidad de ser escu-
chado...”
El Registro nunca “...dispuso la eliminación del gravamen hipotecario...”, ni tenía (ni
tiene) el deber de tomar “...recaudos para que se mantenga la publicidad de la
inscripción del gravamen hipotecario en resguardo de los derechos...”
¿De qué recaudos se habla? El Registro toma razón de documentos, no adopta
decisiones de oficio de tipo tutelar o cautelar, que le son funcionalmente impropias.
Aunque parezca una verdad de Perogrullo “El registro registra”. Y aun cuando no
se hubiese dado de baja la Matrícula Nº 349.544 ni generádose la Matrícula Nº
1.160.566, la respuesta registral al pedido de reanotación hipotecaria hubiese sido
exactamente la misma, por ser la que legalmente corresponde.
Por ello, yerra la Cámara de Apelaciones cuando señala que “...sin motivo alguno
(que surja del asiento registral), se dio de baja a la Hipoteca al generarse la nueva
Matrícula Nº 1.160.566 Dpto. Colón...”
La Hipoteca no “se dio de baja” por el Registro, sino que se extinguió al extinguirse
el dominio del deudor hipotecario con motivo del juicio de usucapión, que –en docu-
mento idóneo– accedió a la repartición registral para su toma de razón.
Del cotejo de la documentación presentada para su registración y los asientos
registrales (especialmente las Matrículas Nº 349.544 y Nº 1.160.566) surge evidente
que ésta es la razón (la adquisición de un inmueble por usucapión) conteste y
elocuente que hace que la hipoteca pierda oponibilidad respecto del usucapiente y sus
sucesores.
Recordemos que la prescripción adquisitiva es una forma originaria de adquisición,
razón por la cual prescinde de la existencia de un titular anterior, lo que no significa que
no exista éste.
Y tanto existe que mientras se tramita el proceso bien puede reivindicar el inmueble,
demandándoselo –en consecuencia– al pretendido usucapiente a tales fines.
Ahora bien, terminado el juicio de usucapión, firme la sentencia y –por tanto–
consolidado el dominio en cabeza del adquirente, el inmueble abandona el patrimonio
del dueño anterior para pasar a integrar el del usucapiente.
Siendo así, al ser la hipoteca un derecho real accesorio, habiéndose extingui-
do el dominio del deudor hipotecario, se “cae” necesariamente y por vía de
consecuencia el gravamen hipotecario.
Por tanto, cuando se pretende reanotar una hipoteca en los términos pretendidos
se está desconociendo el derecho de dominio del adquirente por usucapión, y haciendo
“renacer impropiamente” el derecho de dominio del deudor hipotecario, lo que vicia el
decisorio de que se trata de una nulidad incontestable.

III.D) Sobre la generación de una matrícula distinta

con motivo del juicio de usucapión
Señala la Cámara de Apelaciones lo siguiente:
“...2. Cuando en la Matrícula Nº 349.544 del Dpto. Colón se asentó el juicio de
Usucapión, la Hipoteca estaba inscripta y subsistía en plenitud; no obstante, sin motivo
alguno (que surja del asiento registral), se dio de baja a la Hipoteca al generarse la
nueva Matrícula Nº 1.160.566 Dpto. Colón...” (el subrayado nos pertenece).

24
 Derecho Procesal

Como hemos dicho antes la usucapión es una forma originaria de adquisición, lo

que importa que el adquirente por usucapión no lo adquiere de manos del anterior
dueño, sino que lo adquiere unilateralmente, prescindiendo de la existencia de un titular
anterior.
Por tanto, se considera de buena técnica registral inmobiliaria que se genere una
nueva matrícula, distinta de la anterior, cuando se adquiere un inmueble por usucapión;
ello así, a fin de que se refleje instrumentalmente incluso el carácter originario de la
adquisición por usucapión, resultando esta calidad más conteste para el operador
jurídico.
Ahora bien, no es necesario que así suceda. Podría tomarse razón de la adquisición
por usucapión en la misma matrícula (en este caso la Matrícula Nº 349.544), sin que
sea una conditio sine qua non que se deba generar una nueva matrícula (como se hizo
en este caso con la Matrícula Nº 1.160.566).
Pero aun en el caso de que se hubiese registrado todo en la Matrícula Nº 349.544
(y no se hubiese generado la Matrícula Nº 1.160.566) la cuestión de fondo se manten-
dría idéntica e incólume.
En efecto, ello no habría importado cambio alguno de la situación jurídica, y por
tanto el dominio original se habría extinguido por el nacimiento de uno nuevo por
prescripción adquisitiva, la hipoteca se habría extinguido como consecuencia de su
carácter accesorio, y la pretensión de reanotación hipotecaria seguiría siendo imperti-
nente por materialmente imposible.
En este sentido es importante destacar que la generación de la Matrícula Nº
1.160.566 no importa dar de baja la hipoteca como equivocadamente afirma la Cámara
de Apelaciones, sino sólo se trata de cambiar el soporte documental registral-inmobi-
liario del mismo inmueble, que –en el fondo– no es más que una decisión operativa de
técnica registral.
Quizá un ejemplo ilustre mejor nuestra posición. A nivel de Tribunales el adquirente
por usucapión de un inmueble, una vez concluido el proceso y a los fines de su toma
de razón por el Registro Inmobiliario, bien puede optar entre presentar el documento
“madre” o formar un cuerpo de inscripción a tales fines. En el caso de optar por lo
segundo, a nadie se le ocurriría pensar que se trata de un juicio distinto o que “se ha
dado de baja” a lo actuado en el expediente “madre”, ni nada por el estilo.
Simplemente estaríamos ante una decisión técnica de plasmar en un soporte
documental diferente la pretensión fondal única de registrar la sentencia de usucapión
de que se trata.
Y esta opción podría obedecer a múltiples razones, como por ejemplo, prevenirse
de que ante una pérdida del cuerpo de inscripción se pueda rápidamente generar un
nuevo cuerpo para continuar con el proceso de registración de la sentencia de que se
trata. Ello no sería posible de estar ante una pérdida del expediente “madre”, pues sería
necesario instar la reconstrucción de este último, con el desgaste y las dificultades que
tan incordiosa faena implicaría.
Cuadra destacar, incluso, que la generación de una nueva matrícula ante un
supuesto de prescripción adquisitiva ha sido visto con buenos ojos y avalado por la
opinión de la más ilustre doctrina jurídica argentina, siendo una opinión muy importante
la del maestro cordobés Luis Moisset de Espanés, quien al respecto tiene dicho:
“...Creemos, sin embargo, que es conveniente tener siempre en mira algunas ideas
que pueden servir para orientar en la búsqueda de la solución correcta, a saber:
1) quien adquiere por usucapión cuenta a su favor con un derecho que no dimana
del anterior propietario, y debe recibir emplazamiento registral en una nueva
matrícula, donde comenzará un tracto distinto de la anterior, que ha quedado interrum-
pido; 2) cuando las matrículas viejas resultan totalmente incompatibles con el nuevo

25
Derecho Procesal

derecho deben ser canceladas; si la incompatibilidad es parcial, la matrícula vieja

subsistirá, pero con las modificaciones que correspondan...” (el subrayado y el desta-
cado nos pertenecen)9.

III.E) El objeto de decisión del juez en materia recursiva

o impugnativa registral-inmobiliaria
Frente a un recurso o una impugnación registral inmobiliaria el tribunal interviniente
debe revisar si el proceso de calificación del documento de que se trata ha sido correcto
o no, para luego concluir si resulta receptable o no registralmente el mismo.
Y esto es precisamente lo que no hace la Cámara de Apelaciones, quien se distrae
en cuestiones ajenas a la que resulta menester decidir.
En este contexto, analiza el instituto de la prescripción adquisitiva, se pronuncia (sin
elementos respaldatorios –conforme las constancias de la causa–) sobre la falta de
oportunidad del acreedor hipotecario de ser oído, y formula otra serie de conside-
raciones que nada tienen que ver con la cuestión a decidir.
Avalemos nuestro reproche citando párrafos en los que se distrae el Tribunal pues
no hacen a la cuestión medular objeto de análisis y decisión.
En efecto, la Cámara de Apelaciones expresa:
“...En definitiva, el Registro dispuso la eliminación del gravamen hipotecario sin
siquiera dar cuenta o explicación alguna de la razón que justificase tal proceder; más
grave resulta aún la omisión, si se tiene en cuenta que la cancelación de la hipoteca y la
toma de razón (a la fecha de la baja de la Matrícula Nº 349.544) sólo podían tener lugar
por ‘consentimiento de partes [...] o por sentencia pasada en cosa juzgada’ (art. 3199,
CC), pero jamás por sentencia dictada en un proceso donde el tercero afectado
(esto es, el acreedor hipotecario) no ha tenido intervención alguna ni oportunidad
de ser escuchado...” (el subrayado y el destacado en negrita nos pertenecen).
Y también señala:
“...Mucho se discutió sobre las implicancias registrales de las sentencias que
declaran el dominio a favor del usucapiente; esto es, si la adquisición por prescripción
tiene o no efectos retroactivos al momento en que se comenzó a poseer. Una sólida
corriente entendía que no existen tales efectos retroactivos porque es necesario para
que dicha adquisición se consuma y tenga efectos que se haya cumplido con el
requisito del transcurso del plazo de veinte años de posesión; solución adoptada por
todos los proyectos de reforma al Código Civil y que fuera recogido definitivamente por
el actual Código Civil y Comercial de la Nación en el art. 1905, donde expresamente
señala que la sentencia declarativa de prescripción larga no tiene efecto retroactivo al
tiempo en que comienza la posesión, imponiendo al juzgador ‘fijar’ la fecha en la cual,
cumplido el plazo de prescripción, se produce la adquisición del derecho real efectivo.
Por lo cual, la hipoteca constituida por el propietario –en tanto no se encuentre
acreditado que el acreedor hipotecario haya tenido conocimiento efectivo sobre la
existencia de la usucapión– conserva todo su valor y puede ser opuesta al adquirente
por usucapión. Sin que pueda considerárselo negligente (como apunta el Registrador)
por no haber indagado la presencia de un poseedor en el inmueble que le ofrece en
garantía el propietario inscripto; el sistema legal no le impone tal conducta en forma
previa e in situ (cfr. Goldenberg, Kiper y Mariani de Vidal, ‘Efectos de la adquisición del
dominio por prescripción respecto de los derechos reales constituidos por el anterior
propietario y por el usucapiente’, en L. L. 1987-C-942; asimismo ver Mariani de Vidal,
‘Curso de Derechos Reales’, Tomo 3, págs. 336 y sigs., 6ª ed. actualizada, Bs. As., año
2000)...” (el subrayado nos pertenece).
9 Ver Luis Moisset de Espanés, “Usucapión y Tracto (Nueva matrícula y cancelación de la
anterior) (vide: http://www.acader.unc.edu.ar [Consultado el 25/4/2019]).

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 Derecho Procesal

Lo que el juez que debe decidir un recurso o una impugnación de naturaleza

registral inmobiliaria es menester que analice es si la calificación registral-inmobiliaria
ha sido correcta, y que –por tanto– el registrador no haya incurrido ni en excesos ni en
defectos en su ejercicio.
Por ello, acierta la minoría al decir en su voto lo siguiente:
“...3. A tenor de lo precedentemente relacionado, resulta indudable que la reins-
cripción que se pretende no resulta materialmente posible, desde que el inmueble
fue transferido como consecuencia de la usucapión realizada por el Sr. Raúl Domingo
Gazzoni y posteriormente objeto de sucesivas subdivisiones y transferencias...” (el
subrayado nos pertenece).
Seguidamente, la jueza que vota en minoría deja clara y correctamente sentada
posición sobre la impertinencia de analizar cuestiones atinentes a la falta de oportuni-
dad del acreedor hipotecario para ser escuchado, que exceden los extremos de la litis
que debe ser decidida, consistente ésta en la admisibilidad o receptabilidad registral
inmobiliaria de un documento.
En efecto, así lo expresa diciendo: “...Atento el tenor del planteo recursivo, no
corresponde en esta instancia analizar el derecho que le puede asistir a quien es
titular de un derecho real de hipoteca frente a quien adquirió un inmueble por
usucapión –ya que cualquier posible vulneración de sus derechos o indefen-
sión debe analizarse en el proceso de adquisición del dominio por usucapión,
y no en el presente– sino que de lo que se trata es de verificar la factibilidad del
Registro de cumplir lo ordenado por el Juzgado Nacional de Primera Instancia
en lo Comercial Nº 19 de la Capital Federal mediante Oficio Ley 22.172, y los
motivos brindados para no hacerlo...” (el subrayado y el destacado en negrita nos
pertenecen).
Y de manera categórica la jueza que vota en minoría concluye su acertado voto
diciendo:
“...en el caso, cualquier discusión doctrinaria en torno al derecho del acreedor
hipotecario frente al adquirente por usucapión resulta irrelevante desde que, como se
señalara supra, la reinscripción que se pretende no puede hacerse al no existir el
dominio sobre la que recaía, siendo tal base fáctica la que obstaculiza la reins-
cripción de la hipoteca en cuestión, aun el Tribunal se ubicare en la posición
esgrimida por el acreedor hipotecario. Por ello, la orden judicial del Tribunal oficiante,
en los términos en que fuera emitida, es de cumplimiento imposible...” (el subrayado y
el destacado en negrita nos pertenecen).

IV. De la lectura de los asientos registrales

Si la función calificadora del registrador consiste en el cotejo de asientos con los
documentos cuya registración se pretende, ello presupone saber leer los asientos
registrales.
En el caso, de la lectura de los asientos registrales se puede apreciar lo
siguiente:
(i) En la Matrícula Nº 349.544, es decir, en la que figura registrada la hipoteca cuya
reanotación se pretende puede leerse:
– En el “encabezado” de la matrícula correspondiente a la descripción del inmue-
ble: “...afectación total del presente inmueble por usucapión. Autos: GAZZONI,
RAUL DOMINGO. USUCAPIÓN. MEDIDAS PREPARATORIAS PARA USUCA-
PIÓN (Exp. 798388/36) Ord. Juzg. C. C. de 6ta. Nom. Sec. Monfarrell. Auto
943 del 13/12/07, y sentencia 214 del 29/6/07 [...] VER AHORA MATRÍCULA
1.160.56...”

27
Derecho Procesal

(ii) En la Matrícula Nº 1.160.566, es decir, en la generada a partir del juicio de

usucapión puede leerse:
– En el “encabezado” de la matrícula correspondiente a la descripción del inmue-
ble: “...NOTA: Por auto 943 del 13/12/2007 en autos relaci. en a-1. juzg. y autos
que aprueba la presente usucapión se consignó que la fecha de aprobación del
plano corregido es 28-4-05. Plano 132.087...”;
– en el asiento en a-1 y en cuanto al negocio causal se refiere: “ADJ: En autos:
‘GAZZONI, Raúl Domingo. Usucapión. Medidas preparatorias para usucapión’,
Expediente Nº 798388/36, mediante Sent. 214, de fecha 29 de junio de 2007, del
juzgado de 1ra. Inst. y 6a. Nominación Civil y Comercial y la ciudad de Córdoba,
Sec. del Dr. Ricardo Monfarrell. Auto Aclaratorio Nº 943, de fecha 13 de Diciem-
bre de 2007...”, y
– en el apartado del “encabezado” de la matrícula correspondiente al antecedente
registral inmobiliario: “...ANTECEDENTE DOMINIAL MATRÍCULA Nº 349.544
(afectación total)...”
Como el buen lector podrá apreciar al leer los asientos registrales inmobiliarios
emerge indubitable que de la Matrícula Nº 349.544 “se pasó” a la Matrícula Nº
1.160.566 en virtud del juicio de usucapión de que se trata (es decir, por prescripción
adquisitiva).
Por tanto, carece de sustento la afirmación de los jueces del voto de la mayoría,
que reza:
“...2. Cuando en la Matrícula Nº 349.544 del Dpto. Colón se asentó el juicio de
Usucapión, la Hipoteca estaba inscripta y subsistía en plenitud; no obstante, sin motivo
alguno (que surja del asiento registral), se dio de baja a la Hipoteca al generarse la
nueva Matrícula Nº 1.160.566 Dpto. Colón, sin tomarse los recaudos para que se
mantenga la publicidad de la inscripción del gravamen hipotecario en resguardo de los
derechos, tanto del acreedor hipotecario como de cualquier tercero. En definitiva, el
Registro dispuso la eliminación del gravamen hipotecario sin siquiera dar cuenta o
explicación alguna de la razón que justificase tal proceder...” (el subrayado nos
pertenece).
Tanto cuando se expresa que “sin motivo alguno (que surja del asiento registral)”
el Registro “dio de baja” el gravamen hipotecario y generó la Matrícula Nº 1.160.566,
como cuando se dice que “el Registro dispuso la eliminación del gravamen hipotecario
sin siquiera dar cuenta o explicación alguna de la razón que justificase tal proceder” se
omite tener en cuenta que el registrador habla a través de sus asientos.
Dicho más derechamente de la misma manera que el juez habla a través de sus
asientos, el registrador lo hace a través de sus asientos. Y de éstos emerge prístino el
motivo de lo acaecido en torno a los asientos registrales.
Lo que sucede es que para ello hay que saber leer los asientos registrales. De la
misma manera que un músico al tomar una partitura se solazará al leer en silencio la
hermosa melodía que empieza a construir en su mente de sólo apreciar las notas
musicales diseminadas en el pentagrama, el lego verá rayas y manchas sin ningún
sentido.
Pues bien, en materia registral inmobiliaria los asientos registrales “hablan”, pero
para ello deben saber leerse los mismos, circunstancia que todo operador jurídico
conoce o –al menos– debe conocer.

V. ¿Por qué entendemos que la decisión contenida en el fallo

judicial analizado resulta de “gravedad institucional”?
La Cámara de Apelaciones se pronuncia: “...ordenando al Registro General de la

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 Derecho Procesal

Provincia de Córdoba que proceda a reinscribir la hipoteca que afecta el inmueble en

cuestión, ya sea en la matrícula originaria o en la nueva matrícula creada en razón de
la sentencia de usucapión, como así también –de corresponder– se disponga la
anotación del gravamen hipotecario en cada una de las matrículas o parcelas deriva-
das de las subdivisiones de que habría sido objeto el inmueble...”
De allanarse a lo pretendido por la Cámara de Apelaciones ello importaría que los
adquirentes de los inmuebles otrora subdivididos y transferidos se verían “sorprendi-
dos” con la existencia de un gravamen hipotecario que ellos no constituyeron y que
–por tanto– les resulta inoponible.
En el caso de que se tomara razón del documento que contiene la reanotación
hipotecaria –sea en la Matrícula Nº 349.544, sea en la Matrícula Nº 1.160.566– se
estaría generando una “registración vacua”, en clara violación de los principios y
normas legales que rigen la faena registral inmobiliaria, e importaría un avance sobre
los alcances de la función calificadora registral de una supina gravedad institucional.
Ello así, además de desconocer los efectos de la extinción del dominio antecedente
que provoca la prescripción adquisitiva, el carácter accesorio del derecho real de
hipoteca y sus efectos, y demás corolarios.
Como bien señala la Dra. Molina de Caminal en su voto en disidencia: “...la
reinscripción que se pretende no puede hacerse al no existir el dominio sobre la
que recaía, siendo tal base fáctica la que obstaculiza la reinscripción de la hipoteca en
cuestión, aun el Tribunal se ubicare en la posición esgrimida por el acreedor hipoteca-
rio. Por ello, la orden judicial del Tribunal oficiante, en los términos en que fuera emitida,
es de cumplimiento imposible...” (el subrayado y el destacado en negrita nos
pertenecen).
Todo lo expuesto deja en evidencia la gravedad institucional que reviste el fallo de
que se trata, y bien serviría de fundamento suficiente y bastante del recurso extraordi-
nario de casación que debiera impetrarse.
Bien podemos preguntarnos: ¿Por qué hablamos de gravedad institucional? ¿En
qué consistiría la gravedad institucional?
Pues la Cámara de Apelaciones se pronuncia sobre cuestiones ajenas a la que
resulta objeto de controversia quedando incurso el decisorio en el inciso primero del
artículo 383 del Código de Procedimientos en lo Civil y Comercial de la Provincia de
Córdoba (Ley 8465), y pues viola la cosa juzgada correspondiente a la sentencia
judicial recaída en el juicio de usucapión de que se trata, quedando incursa en el inciso
segundo del artículo 383 de la ley del rito en cuestión.

VI. Conclusiones
En virtud de todo lo expuesto es dable concluir lo siguiente, a saber:
1) La función calificadora registral consiste –fundamentalmente– en el cotejo de los
asientos registrales y su compulsa con los documentos (notariales, judiciales y admi-
nistrativos) con vocación registral, es decir, de los documentos presentados para su
toma de razón con los asientos registrales en cuestión.
2) Si la función calificadora del registrador consiste en el cotejo de asientos con los
documentos cuya registración se pretende, ello presupone saber leer los asientos
registrales, circunstancia que todo operador jurídico conoce o –al menos– debe
conocer.
3) Frente a un recurso o una impugnación registral inmobiliaria el Tribunal intervi-
niente debe revisar si el proceso de calificación del documento de que se trata ha sido
correcto o no, para luego concluir si resulta receptable o no registralmente el mismo.

29
 EL DERECHO DEL CONSUMIDOR DE SOLICITAR
LA ORDINARIZACIÓN DEL TRÁMITE EN LA
EJECUCIÓN DEL PAGARÉ DE CONSUMO

por Gabriel Oscar Abad

Cita: RC D 617/2019

Sumario: I. Introducción. II. Una breve noción del pagaré de consumo. III. Las respuestas jurispruden-
ciales frente a la ejecución de un pagaré de consumo. IV. La posibilidad de peticionar la tramitación
ordinaria de la reclamación. IV.1. Las razones. IV.2. El sustento legal para la ordinarización de la vía
de cobro. IV.3. El principio de eficiencia procesal. IV.4. La efectiva tutela del consumidor. V. A modo
de conclusiones.

I. Introducción
En el presente trabajo abordaremos una particular problemática vinculada con el
pagaré de consumo.
Cabe mencionar que aun sin una expresa regulación legal, su creciente utilización
en la práctica comercial ha decantado en un paulatino reconocimiento pretoriano y
doctrinal, perfilando ciertas limitaciones para la pretensión de su cobro por la vía
judicial.
Dichos límites, vale decir, se centran especialmente en la competencia judicial para
su ejecución, y asimismo en el control del cumplimiento del calificado deber de
información exigible al proveedor en una relación consumeril. En punto a este último
recaudo, posturas extremas han fulminado la posibilidad de su ejecución por la vía
ejecutiva, sosteniendo derechamente la incompatibilidad del título valor con el ordena-
miento protectorio consumeril; mientras que otras posiciones, menos rígidas, admiten
la posibilidad de integración del título cambiario mediante la adición de la documental
que demuestre el cabal cumplimiento de los deberes del proveedor.
Ambas respuestas, vale decir, se edifican siempre a partir del escenario del juicio
ejecutivo, cuestión que resulta lógica teniendo en cuenta la consagración de dicha
especial vía de cobro que es conferida legalmente a los títulos de crédito, no sólo en la
propia normativa sustancial sino también en los digestos rituales.
Por nuestra parte y por las razones que explicaremos en este trabajo, somos
partidarios de admitir la posibilidad de integración y armonización del título. Pero
además de ello, entendemos que el juicio ejecutivo no siempre se presenta como una
vía idónea para un equilibrado debate judicial. Y en esa línea de armonización y de
diálogo de fuentes, entendemos posible, aunque de manera claramente excepcional,
la posibilidad de que el consumidor pudiera solicitar la tramitación de la respectiva
reclamación mediante la amplitud de conocimiento que brinda el juicio ordinario.
Nos abocaremos entonces a argumentar dicha idea.

30
 Derecho Procesal

II. Una breve noción del pagaré de consumo

Resulta innegable ya, a esta altura de los acontecimientos, destacar la importancia
que en las últimas décadas ha adquirido la operación de crédito para el acceso al
consumo de bienes y servicios1.
También lo es que, en dicho escenario, el proveedor encuentra otro nicho para
beneficiarse de la situación de superioridad fáctica que detenta frente al consumidor.
En efecto, a la ya genérica imposición de las condiciones generales de contratación,
se adiciona en ciertos casos también el requerimiento de la suscripción conjunta de
títulos valores que garanticen el cumplimiento de la operación negocial principal.
Va de suyo que esta relación de crédito al consumo queda también subsumida en
el marco del amplio concepto de relación de consumo (artículo 1092, Código Civil y
Comercial), y en consecuencia, de la especial tutela constitucional y legal que se brinda
al consumidor vulnerable a través de todo el microsistema normativo protectorio (art.
42, CN; Ley 24.240, y demás legislación especial).
En ese entendimiento, resulta claro que el libramiento de títulos de crédito, concre-
tamente de los pagarés, si bien reconocidos por la normativa especial como documen-
tos autónomos, abstractos y demandables en juicio ejecutivo con prescindencia de su
origen causal2, no podrían válidamente operar como una herramienta sustancial y
procesal que permita a los proveedores eludir las disposiciones protectorias de orden
público que con tanto celo se han consagrado.
Aquí aparece entonces un aparente conflicto normativo, pues entran en colisión
o tensión disposiciones de naturaleza comercial previstas para favorecer el tráfico
negocial, frente a las referidas normas protectorias del consumidor.
En esta hipótesis, emerge la calificación de pagaré de consumo, el que si bien
comparte el género de título valor de comercio, asume un carácter particular derivado
del origen de su libramiento.
Dicho carácter especial ha incluso generado el dictado de regulaciones específicas
en el derecho comparado3. Y si bien tal como anticipamos la figura carece de una
regulación legal en nuestro país (aun a pesar de la reciente sanción del Código Civil y
Comercial), dicha carencia normativa no le ha impedido su conteste reconocimiento
doctrinal y jurisprudencial.
Por lo demás, vale destacar, el pagaré de consumo sí se encuentra previsto
expresamente en el art. 91 del Anteproyecto de Ley de Defensa del Consumidor
promovido por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación.

III. Las respuestas jurisprudenciales frente a

la ejecución de un pagaré de consumo
La frecuente práctica de la ejecución judicial del pagaré de consumo ha motivado
particulares soluciones jurisprudenciales que, por su reiteración, han consolidado
algunas directrices que pasaremos a analizar.
En esa faena, debemos destacar que en una primera etapa, y aun con inde-
pendencia de la ya referida abstracción de los títulos ejecutivos, con base en el plexo
normativo consumeril, ha sido reconocida la posibilidad de analizar la causa del
libramiento cambiario para verificar si se trataba en la especie de una relación de

1 Farina, Juan Manuel, “Defensa del consumidor y del usuario”, Buenos Aires, 1995, pág. 266.
2 Decreto-Ley 5965/63, arts. 1815, siguientes y concordantes del Código Civil y Comecial.
3 En Europa existe una Directiva referida al crédito para el consumo que data del año 1986,
y en esa línea algunos países han optado por prohibir la utilización, por imponer la necesidad de
leyenda de pagaré de consumo, de modo que el tenedor conozca la eventualidad de oposición
de defensas causales, etc.

31
Derecho Procesal

consumo, para en su caso declarar oficiosamente la incompetencia del tribunal en

aquel caso en que el domicilio real del pretendido deudor corresponda a otra jurisdic-
ción, y con ello se vulnere la prohibición del art. 37, LDC4.
A partir de dichos precedentes que fueron adquiriendo uniformidad, y del régimen
tuitivo consumeril de jerarquía constitucional, debemos señalar que no sólo se encuen-
tra un anclaje legal y pretoriano para una posibilidad, sino que en rigor se impone una
verdadera necesidad de indagar la causa de la relación subyacente al instrumento
cambiario, de modo que éste no se erija como una indirecta vía para vulnerar las
prohibiciones normativas o para incurrir en prácticas abusivas cercenadoras de los
derechos consagrados en las disposiciones protectorias de orden público.
Ahora bien, más allá de la cuestión de la competencia, tema que habría adquirido
hoy ya un cierto consenso doctrinal y jurisprudencial en cuanto a la necesidad de su
comprobación oficiosa5, debemos tener en cuenta que además de la referida prohibi-
ción de prórroga de jurisdicción, la normativa consumeril también impone determinados
deberes a los proveedores en orden a la información e integración de los títulos y
documentos que en su caso pretendan sustentar un reclamo frente al consumidor
(art. 36, LDC).
Así entonces, a partir de dichas exigencias protectorias que imponen el cumpli-
miento de un calificado deber de información, existen numerosos precedentes que
directamente han resuelto la nulidad del título de crédito, o la inadmisibilidad de la vía
ejecutiva, desplazando totalmente a la abstracción de la normativa cambiaria para dar
prioridad a la normativa consumeril6.
Desde otro costal, en otra postura intermedia que estimamos más adecuada, se
dispone armonizar ambos regímenes normativos, habida cuenta el sentado criterio
pretoriano de que “...las leyes deben ser interpretadas considerando armónicamente
la totalidad del ordenamiento jurídico y los principios y garantías de raigambre consti-
tucional para obtener un resultado adecuado...”7
Es decir que se intenta un criterio ecléctico que pudiera brindar una solución
ajustada a todos los derechos comprometidos en el caso. En esta postura, se permite
la integración del título cambiario con la restante documental que acredite el cumpli-
miento de los deberes del proveedor.
Debemos aclarar que esto no implica desnaturalizar totalmente a la obligación
cambiaria y al título ejecutivo en que ella se plasma, sino de redimensionar los límites
que el ordenamiento consumeril le asigna a la “obligación cambiaria de consumo”, el
que con un fin claramente tuitivo impone una manda en pos de garantizar con
efectividad esa protección, para que ese derecho no sea una pura declamación ni se
torne ilusorio.
Esta hermenéutica dirigida a conciliar las diferentes normas que integran nuestro

4 En ese sentido cabe reseñar la doctrina emanada de la Cámara Nacional de Comercio de

la Capital Federal, la que en fecha 29/06/2011 dictó un fallo plenario en la causa caratulada
“Autoconvocatoria a plenario s/Competencia del fuero comercial en los supuestos de ejecución
de títulos cambiarios en que se encuentren involucrados derechos de consumidores”, criterio que
fue seguido casi con total uniformidad por los tribunales provinciales. En un sentido concordante
se ha pronunciado también la Corte de la Provincia de Buenos Aires, el 01/09/2010, en el juicio
“Cuevas, Eduardo Alberto c/Salcedo, Alejandro René”.
5 Cám. Civ. Com. de Rosario, Sala I, 20/02/2014, “Asociación Mutual Personal Ingresos
Públicos c/Conte, Alberto s/Ejecutivo”; 17/12/2014, “Luna Coop. Crédito Vivienda y Consumo
c/Díaz, Juan s/Ejecutivo”.
6 Cám. Civ. Com. de Mar del Plata, Sala III, 17/10/2011, “BBVA Banco Francés SA c/Nico-
letto”, L. L. Online, AR/JUR/59887/2011, entre otros.
7 CSJN, Fallos: 302:1284.

32
 Derecho Procesal

sistema jurídico no es sino una de las pautas de interpretación expresamente introdu-

cidas por el Código Civil y Comercial de la Nación, conforme a las cuales debe
efectuarse una valoración sistémica del todo el ordenamiento en su conjunto, donde
prime la razonabilidad y el diálogo de fuentes (arts. 1º, 2º y 3º, CCCN).
En este mismo sentido, doctrina autorizada postula la ampliación del debate en juicio
ejecutivo permitiendo alegar defensas causales e invocar la normativa protectoria8.
Sobre el particular, el reciente Anteproyecto de Ley de Defensa del Consumidor
que, como adelantamos, regula el pagaré de consumo, no sólo que consagra el diálogo
de fuentes (art. 28) sino que además, a la hora de regular el pagaré de consumo,
permite la integración del título con otros documentos, aunque llamativamente dispone
que dicha posibilidad pueda ser sólo cumplimentada antes de interponer la ejecución
judicial (art. 91).

IV. La posibilidad de peticionar la tramitación

ordinaria de la reclamación
Luego de haber caracterizado al pagaré de consumo, y de haber reseñado su
tratamiento doctrinal y jurisprudencial, ya en tren de ingresar en la parte central de
nuestro trabajo, debemos interrogarnos acerca de si el propio juicio ejecutivo previsto
en general para la ejecución cambiaria, aun admitiendo una cierta amplitud para el
debate causal, resulta siempre compatible con algunas defensas que el consumidor
pudiera impetrar frente a la reclamación.
La respuesta a dicho interrogante, adelantamos, nos parece negativa.

IV.1. Las razones

En concreto, debemos tener presente que, en general, el crédito para el consumo
se encuentra en conexidad contractual9 con el principal negocio de adquisición de
bienes o servicios; y bien pudiera suceder (de hecho sucede) que al consumidor no le
baste sólo con intentar repeler el reclamo ejecutivo originado en el crédito, sino que
incluso pudiera pretender por vía reconvencional el adecuado cumplimiento de la
prestación contractual a la que tiene derecho (sea por un incumplimiento, o bien por un
cumplimiento deficiente del proveedor).
A modo ejemplificativo, y no de laboratorio, sino de un conflicto judicial real,
podemos citar el caso de una ejecución de un pagaré iniciada por el vendedor de un
automotor usado, frente al comprador del mismo, quien según sus dichos no podía
utilizar el bien por alegados vicios ocultos, razón por la cual no sólo pretendía repeler
la acción cambiaria, sino también reclamar por el adecuado cumplimiento contractual10.

8 Quiroga, Marcelo, “Los títulos de crédito frente a los derechos del consumidor y el juicio
ejecutivo –a propósito de la Ley 26.361– en la Reforma del Régimen de Defensa del Consumidor
por Ley 23.361”, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2008, pág. 119.
9 El artículo 1073 del Código Civil y Comercial ha receptado el instituto disponiendo que
“...Hay conexidad cuando dos o más contratos autónomos se hallan vinculados entre sí por una
finalidad económica común previamente establecida, de modo que uno de ellos ha sido determi-
nante del otro para el logro del resultado perseguido...” En pocas palabras podemos afirmar que
la conexidad o coligación es un fenómeno que vincula a dos o más negocios jurídicos diferentes
que se encuentran vinculados por una misma finalidad común. Y en el caso del crédito para el
acceso de bienes o servicios, resulta clara su interdependencia y ligazón, razón por la cual el
ordenamiento jurídico le impone particulares efectos. En particular el artículo 1075 del Código Civil
y Comercial dispone que un contratante podría oponer excepciones de incumplimiento total,
parcial o defectuoso, aun frente a la inejecución de obligaciones ajenas a su contrato.
10 En autos caratulados “Automotores Norte SRL c/Pérez, Omar s/Juicio ejecutivo” (CUIJ
21-02893369-7), tramitados por ante el Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Civil y

33
Derecho Procesal

En esas hipótesis, resulta evidente que dichas defensas, o más bien pretensiones,
exorbitan el estrecho marco procedimental del juicio ejecutivo, máxime cuando en la
operación principal intervenga otra persona diferente de quien haya otorgado el crédito
para el consumo.
En esta tesitura, aun cuando se propugne y reconozca la admisión de la discusión
de cuestiones causales en juicio ejecutivo, incluso de manera amplia, resulta claro que
el eventual incumplimiento contractual del proveedor (que guarda clara conexidad con
el libramiento del título) sólo podría canalizarse por vía de reconvención en el marco
de un juicio ordinario de conocimiento.
Y es claro que la efectiva tutela del consumidor no podría aguardar al desarrollo de
un eventual juicio ordinario posterior.
Es decir que la armonización entre la reclamación del crédito y la tutela del
consumidor sólo se podría lograr con la ordinarización del proceso.
Cabe destacar que el fenómeno de la conexidad contractual que se presenta en
la operatoria de crédito para el consumo ha sido reconocido expresamente por el
Anteproyecto de Ley de Defensa del Consumidor en su artículo 92, estableciendo entre
los efectos, en el artículo 93, la posibilidad del consumidor de: suspender los pagos
(inc. 1º); de oponer el incumplimiento del proveedor como defensa (inc. 2º); de pedir la
reducción del precio (inc. 3º); de reclamar el cumplimiento previo del proveedor (inc.
4º); de exigir el resarcimiento de daños y perjuicios (inc. 5º).
Naturalmente, todas estas pretensiones exceden del limitado marco del juicio
ejecutivo.

IV.2. El sustento legal para la ordinarización de la vía de cobro

Teniendo en cuenta que las normas procesales y sustanciales confieren acción
ejecutiva a los títulos de crédito, debemos preguntarnos si la solicitud de tramitación
por la vía ordinaria sería posible.
En punto a dicha posibilidad, que indudablemente debería ser excepcional y
justificada (de modo de no permitir un abuso procesal), si bien no existe una expresa
norma legal que autorice una modificación procedimental, entendemos que la misma
sí se podría inferir implícitamente de las disposiciones normativas de los digestos
rituales, y aun del plexo normativo sustancial.
En efecto, debemos considerar que en última instancia la decisión de tramitación
de la causa por un determinado procedimiento constituye una atribución judicial,
reconocida por su carácter de director del proceso11. En este aspecto, el propio
legislador santafesino, por ejemplo, ha establecido que en caso de duda sobre la forma
de tramitación, corresponderá la más amplia12, reconociendo el principio de amplitud
de debate que posibilita decidir en forma definitiva la totalidad de las cuestiones
planteadas por las partes en la instancia.
En la misma línea, no podemos dejar de considerar que así como se podría

Comercial de la 9ª Nominación de Rosario, el actor había iniciado demanda ejecutiva contra el Sr.
José Omar Pérez, con sustento en la tenencia de pagarés, e invocando las disposiciones del
Decreto-Ley 5965/63. Comparecido el accionado, el mismo niega los hechos expuestos en la
demanda, expone su propia versión fáctica, y solicita el rechazo de la acción; pero además efectúa
reconvención por daños y perjuicios, aludiendo a la existencia de un contrato de consumo.
Asimismo, solicita se transforme el trámite en juicio ordinario. Cabe destacar que esta pretensión
incidental, si bien sustanciada, quedó abstracta por un posterior acuerdo transaccional que
presentaron las partes luego de una audiencia de conciliación.
11 Ver: arts. 21 y concs., CPCC de Santa Fe.
12 Ver: art. 388, CPCC de Santa Fe.

34
 Derecho Procesal

eventualmente declarar la nulidad o la inhabilidad del título ejecutivo por vulnerar el art.
36, Ley de Defensa del Consumidor (tal como lo propone una postura doctrinal y
jurisprudencial), considerando el viejo adagio A maiori ad minus, esto es, que quien
puede lo más puede lo menos, resulta claro que también se encontraría dentro de las
facultades judiciales la posibilidad de ordenar la modificación del trámite de la causa
por la vía de conocimiento más amplia que permita analizar la licitud de la operación y
su correspondencia con la realidad.
En este aspecto, además, debemos destacar que la propia Ley de Defensa del
Consumidor en su redacción actual dispone en su artículo 53: “«Normas del proceso».
En las causas iniciadas por ejercicio de los derechos establecidos en esta ley regirán
las normas del proceso de conocimiento más abreviado que rijan en la jurisdicción del
tribunal ordinario competente, a menos que a pedido de parte el Juez por resolución
fundada y basado en la complejidad de la pretensión, considere necesario un trámite
de conocimiento más adecuado”. Es decir que no sólo impone la necesidad de un
proceso de conocimiento, sino que se permite la modificación judicial del mismo
conforme a las circunstancias de la causa.
Y en esta misma línea, el art. 162 del Anteproyecto de Ley de Defensa del
Consumidor ya referido dispone que “...Si el consumidor promueve demanda solicitan-
do se aplique el procedimiento más amplio el juez deberá dar dicho trámite al proce-
so...” Además, al regular concretamente el pagaré de consumo en el artículo 91
dispone que “...el mismo se regirá por lo establecido en esta ley y subsidiariamente por
lo dispuesto en otras normas generales y especiales...”, añadiendo que “...En todos los
casos se aplica el principio de interpretación más favorable al consumidor...”
En este escenario entonces nos parece que el Juzgador cuenta con un suficiente
abanico normativo para decidir la ordinarización del juicio ejecutivo, máxime conside-
rando que las formas procesales tienden a proteger a los litigantes a fin de asegurar la
mayor eficiencia y celeridad de las decisiones judiciales; y si para ello es indispensable
remover los obstáculos que puedan encontrar los jueces para desempeñar eficazmente
sus funciones, no caben interpretaciones que sólo conducen a atribuir más importancia a
los medios que se instrumentan para alcanzar dicha finalidad, que está en sí misma13.
Sobre el particular, y por honestidad intelectual, no podemos soslayar el criterio
expuesto por la Cámara de Apelaciones de Rosario, Salas II y IV, revocando pronun-
ciamientos de baja instancia que habían dispuesto la ordinarización del proceso14. Sin
embargo, vale aclarar que dichas decisiones judiciales habían sido oficiosas, y los
cuestionamientos de la Alzada se centraron en que las sentencias habían resuelto en
abstracto, es decir, con total independencia de cualquier alegación y prueba por parte
del pretenso consumidor, lo que de ese modo se erigía como un indebido aniquilamien-
to o supresión del régimen procesal y cambiario del derecho común. Incluso en sintonía
con lo que sostenemos, la Sala IV dejó expresamente en claro que “...el juzgador
deberá procurar la armonización de ambos sistemas en el análisis de las defensas que
eventualmente podría oponer el ejecutado y el examen del título que se pretende
ejecutar...”
Es decir que, a suerte de obiter dictum, la Cámara dispuso la necesidad de
armonización del régimen de ejecución con el régimen tuitivo consumeril.

IV.3. El principio de eficiencia procesal

Además de lo hasta aquí expuesto, desde el punto de vista de la eficiencia procesal,

13 Morello, “El proceso justo”, La Plata, 1994, Editora Platense, pág. 228.
14 Cám. Civ. Com. de Rosario, Sala IV, 20/04/2015; Sala I, 24/11/2015, “San Martino,
Gustavo c/Sánchez s/Ejecutivo”, y 04/11/2016, “Confina Santa Fe SA c/Spuches, Víctor
s/Ejecutivo”.

35
Derecho Procesal

debemos destacar que la solución de ordinarización de la causa resulta compatible con

el principio de trascendencia que impone evitar declarar la nulidad del título (si es que
correspondiere) cuando exista otra solución procesal posible que evite la indefensión
(art. 126, CPCC); y también resguarda la economía procesal, toda vez que permite
que, con un marco cognoscitivo amplio, las partes debatan todas sus pretensiones.
Es decir que en su caso, sin disponer la directa nulidad o inhabilidad del título (como
lo proponen algunos partidarios de un criterio rígido), se permita ampliamente el debate
en punto a demostrar la licitud o no del instrumento cambiario, teniendo en cuenta que
su solo libramiento, que permite al acreedor acceder a una vía rápida de cobro del
crédito, no constituye necesariamente una actividad en fraude a la ley15, ni una
herramienta para evadir el régimen de tutela preventiva que corporiza el art. 36, LDC16.
Por el contrario, ello depende de las concretas circunstancias de cada causa, las
que en su caso podrían habilitar una decisión de excepción ajustada a los cánones de
tutela judicial efectiva que se correspondan con las verosímiles circunstancias fácticas
del caso.

IV.4. La efectiva tutela del consumidor

Finalmente debemos destacar que la decisión de modificación del trámite procedi-
mental resulta ajustada axiológicamente a una efectiva protección del consumidor,
derecho que indudablemente debe ser ponderado con un amplio peso en el balance
de los intereses en juego, todo vez que dicho sujeto se encuentra en una clara situación
de desigualdad estructural con relación al proveedor17, posición que justifica la manda
protectoria que se encuentra expresamente consagrada en el art. 42 de nuestra Carta
Magna y que impone la necesidad de una tutela preferencial y diferenciada.
En este mismo sentido se ha sostenido que “...ni el derecho cambiario ni el procesal
pueden constituir obstáculos para desmantelar los derechos constitucionales y de
orden público que todo consumidor tiene...”18

V. A modo de conclusiones
A lo largo del trabajo hemos intentado reflejar el estado jurídico actual del pagaré
de consumo, e incluso su proyectada regulación en el Anteproyecto de Ley de Defensa
del Consumidor.
El estudio de su problemática nos persuade a reconocer que más allá de las
exigencias vinculadas con la competencia judicial y con el cumplimiento del deber de
información del proveedor, en algunas oportunidades el ámbito del juicio ejecutivo no
satisface la tutela judicial efectiva del consumidor. En consecuencia, y habiendo
argumentado en pos de su procedencia, proponemos la admisión de la solicitud de
ordinarización del proceso en aquellos supuestos excepcionales en los que el consu-
midor oponga verosímilmente defensas causales vinculadas con la operación principal
de adquisición de bienes o servicios que resulte conexa con la operatoria de crédito al
consumo.

15 Rodríguez Junyent, Santiago, “¿La muerte del juicio ejecutivo en manos del derecho del
consumo?”, en L. L. del 05/09/2013; AR/DOC/2969/2013.
16 Álvarez Larrondo, Federico y Rodríguez, Gonzalo, “La extremaunción del pagaré de
consumo”, en L. L. 2012-F, 671.
17 CSJN, 04/03/2017, “Recurso de hecho deducido por la actora en la causa Prevención,
Asesoramiento y Defensa del Consumidor c/Bank Boston NA”.
18 Junyent Bas, Francisco, “El pagaré de consumo”, en “Tratado de Derecho del Consumidor”,
Stiglitz y Hernández, L. L., Tomo II, pág. 301.

36
 LA UNIFICACIÓN DEL DERECHO PROCESAL
SANTAFESINO. CAMBIO DE PARADIGMA

por Rodrigo E. N. Garibay

Cita: RC D 701/2019

Sumario: I. Proceso civil, laboral y penal. II. Bibliografía.

I. Proceso civil, laboral y penal

Son ramas del derecho que se han ido diferenciando cada vez más en el transcurso
de la historia, particularmente en el siglo veinte, produciendo por ello una profundiza-
ción tal en dichas materias que pareciera ser insalvable la distancia que las separa.
Pero parece haberse encontrado un punto de reunión, y hablo específicamente del
proceso.
Se ha ido produciendo la separación de los procesos, comenzando por el proceso
mater, el civil, para lograr así un encuadre acorde a cada materia que permitiera una
mayor eficiencia del servicio de justicia. Así fue como se han ido estructurando códigos
procesales conteniendo las particularidades de cada una de ellas. Aunque en los
últimos diez años los procesos comenzaron a tener cada vez más puntos de encuentro,
a punto tal de poder decir hoy que estamos ante un proceso de unificación del derecho
procesal santafesino.
El punto en común por excelencia es la primera audiencia “de trámite”. Tanto en el
proceso civil (con la aplicación del nuevo proceso oral por Acuerdo Ordinario-Acta
48/2017 del 5 de diciembre de 2017 de la CSJP), como el proceso laboral y el penal
tienen en ocasión de esta audiencia facultades, objetivos y fines muy similares.
Explicado sintéticamente, en cuanto al proceso civil, al contestar la demanda se
produce la apertura de la causa a prueba, decretada de oficio, evitando así toda
dilación innecesaria, y la misma se notifica también de oficio tanto a las partes como a
sus abogados, junto con la fijación de fecha de audiencia de conciliación y/o proveído
de pruebas. Es para destacar en la misma la indispensable presencia del juez, en su
carácter de director del proceso, elemento este último esencial en el cambio de
paradigma hacia la oralidad. En dicha audiencia el objetivo primario es intentar una
conciliación, y en su defecto proveer las pruebas ofrecidas por las partes para continuar
con la tramitación normal del expediente. Si hubiere que proveer las pruebas, se
intentará llegar a puntos de encuentro entre las partes respecto de cuáles son los
hechos controvertidos y en consecuencia los medios más idóneos en el aspecto
probatorio, con el objeto de evitar la producción de prueba que sea superflua e
irrelevante, siempre teniendo en cuenta el tiempo y los costos que conllevan. Aquí el
proceso civil encuentra ciertas dificultades respecto del rol del juez, entre el límite del
prejuzgamiento y la dirección del proceso, en la cual los magistrados deberán tener
sumo cuidado al menos hasta la sanción del nuevo Código Procesal Civil, en el que es

37
Derecho Procesal

de suponer que estarán previstas ciertas atribuciones de los jueces que permitan
mayor libertad para cumplir la mencionada función, como lo hace, por ejemplo, el
Código Procesal Civil uruguayo.
En lo que respecta al proceso penal, está regido actualmente por la Ley provincial
12.374 sancionada en el 2007, que entró en vigencia a partir del 10 de febrero de 2014,
y sus modificatorias. Dentro de las distintas etapas del proceso penal, la primera de
ellas es la investigación penal preparatoria, que tiene el objeto de determinar la
existencia del delito, la individualización del autor y preparar la prueba que se pueda
recabar. El responsable de dicha etapa es el Fiscal, que si no consiguiera encuadrar
el hecho dentro de una figura legal, o no recabare pruebas suficientes, entre otros
motivos, la IPP finalizará por Archivo Fiscal o Jurisdiccional (arts. 289/290 del CPP)
mediante aplicación de criterios de oportunidad. Por el contrario, si finalizada la
investigación presenta una acusación, dará comienzo a la segunda etapa del proceso
penal, que es la Etapa Intermedia. Es esta etapa del proceso penal la que interesa
analizar, en la cual el juez de la IPP convoca a las partes a una audiencia preliminar.
Ésta tiene propósitos varios, ya que en la misma se evalúa la acusación efectuada, se
analiza la posibilidad de realizar un procedimiento abreviado, las medidas cautelares y
por último la prueba que se pretende producir durante el juicio. Previo a analizar el
aspecto probatorio el juez intentará conciliar a las partes (siempre y cuando estén
dadas las condiciones según el tipo de delito) o promover acuerdos probatorios; y en
caso de que no se logre conciliación deberá resolver respecto de la admisión o rechazo
de la acusación del Fiscal como también del querellante disponiendo, en caso de ad-
misión, la apertura del juicio determinando cuál es la prueba admitida que deberán pro-
ducir las partes en la etapa procesal posterior. Es en definitiva de naturaleza muy similar
a la audiencia de conciliación oral civil, con un rol activo del Juez, intentos conciliatorios,
determinación de los hechos y análisis de la prueba a producir, todo ello apuntado a
evitar dilaciones y ordenar los procesos, facilitando el acceso a la jurisdicción.
En cuanto al proceso laboral, se sancionó la Ley 13.840, por la cual se sustituyen
e incorporan nuevo artículos a la Ley 7945 (CPL). Previo a estas modificaciones, en un
proceso laboral ordinario, contestada la demanda o vencido el término para hacerlo el
Juez fija una audiencia en la que las partes deben comparecer de forma personal, con
la prevención de que ante una imposibilidad de concurrir deberán hacerse representar
por apoderado con instrucciones y mandatos suficientes a fin de asegurar el cumpli-
miento del objetivo primario de dicha audiencia, que es la conciliación entre las partes.
Nos referimos a la audiencia de art. 51 del CPL, la cual es dirigida por el Juez, quien
intentará conciliar a las partes de forma total o parcial respecto de las pretensiones
deducidas, pero si ello no fuera posible deberá concertar las cuestiones litigiosas,
aclarar errores materiales si los hubiera y establecer la actividad probatoria, tendiendo
a la economía del proceso, produciendo allí mismo la apertura de la causa a prueba.
Aquí también estamos ante la presencia de un Juez director del proceso, que concilia
las pretensiones de las partes, actuando con oficiosidad, que cumple con el principio
de inmediación y de celeridad, muchas de las características que ya vimos en los dos
procesos anteriores. Ahora veamos qué sucede con las reformas mencionadas al
proceso laboral. En las mismas se prevé la creación de la oficina de conciliación laboral
y ordenamiento del proceso que se encontrará a cargo de un Juez conciliador, quien
tendrá a su cargo el procedimiento judicial hasta la efectiva celebración de la audiencia
del artículo 51, en la que si se llegare a conciliar se da por finalizado el proceso. En el
caso contrario, finalizada dicha audiencia el juez conciliador pierde jurisdicción y el
expediente es remitido a la Mesa de Entradas Única para que se efectúe un nuevo
sorteo a un juez laboral, que oficia de juez de sentencia, quien deberá producir la
prueba y recabar los alegatos, que pasan a ser en principio orales, para luego dictar
resolución.
En conclusión, se evidencia en este breve ensayo que los objetivos perseguidos en

38
 Derecho Procesal

dichos procesos al momento de sus audiencias de trámite más importantes son los
mismos. Conciliación, determinación de los hechos controvertidos, delimitación de la
actividad probatoria, todo ello a través de los principios de celeridad, economía
procesal, inmediación del juez con las partes y la prueba, tendiendo a procesos orales
en los cuales se prevé un rol de los magistrados más activo respecto a la dirección del
proceso, lo que sorprende un poco en el ámbito civil, en el cual se aplicaba tradicional-
mente el sistema dispositivo, no así respecto del fuero laboral y penal. Existen más
similitudes en dichas audiencias, como el hecho de que en todas ellas se puede llegar
allí mismo a la conclusión de la causa a través de la conciliación, o específicamente en
el proceso penal la desestimación de la acusación; también el análisis de la prueba
ofrecida, la pertinencia de la misma, determinando cuáles son los medios más idóneos
y eficaces para probar los hechos conducentes; y todo ello lleva a procesos más
breves, reduciendo el costo de los mismos, evitando desgaste jurisdiccional innecesa-
rio, brindándole al justiciable un verdadero acceso a la justicia desde dos puntos de
vista, por un lado evitando demoras injustificadas y por otro permitiéndole el contacto
directo con el Juez, siendo esto último de trascendental importancia. Esto termina
siendo lo más importante, porque en definitiva el objeto de toda reforma es brindar un
servicio de justicia más efectivo para que aquel que requiera solucionar sus problemas
efectivamente pueda hacerlo, con tiempos y costos razonables, brindándole la estruc-
tura, el ámbito y las herramientas necesarias, tanto a las partes como a sus abogados.
Por último, respecto del rol de los operadores jurídicos, tanto para abogados como
auxiliares de justicia, existe un cambio de paradigma en cuanto a la práctica de la
procuración se aleja de la confrontación clásica para dar paso a un derecho coopera-
tivo, mediante el cual los profesionales asisten y cooperan con el Juez para la efectiva
resolución de los conflictos.

II. Bibliografía
– Ley Orgánica del Poder Judicial (Ley 10.160 y sus modificatorias).
– “La reforma de la justicia civil en Uruguay. Los procesos ordinarios civiles por
audiencias”, Santiago Pereira Campos, trabajo de investigación encomendado
por el Centro de Estudios de Justicia de las Américas.
– “Bases para la reforma procesal civil y comercial”, publicado por el Ministerio de
Justicia y Derechos Humanos de la Nación, publicado el 18 de Mayo del 2017.
– Ley 13.840 de la Provincia de Santa Fe, publicada en el Boletín Oficial el
07/01/2019.
– Ley 12.734 de la Provincia de Santa Fe, promulgada el 27/08/2017 y sus
modificatorias.
– Acuerdo Ordinario-Acta 48/2017 del 05/12/2017 de la Corte Suprema de Justicia
de la Provincia de Santa Fe.
– “Explicaciones del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Santa
Fe”, Jorge W. Peyrano, Rubinzal-Culzoni Editores.

39
 LA TUTELA DE LOS VULNERABLES: UN DEBER DE TODOS

por Guillermina Leontina Sosa

Cita: RC D 598/2019

Sumario: I. Inicio. II. El poder de la vulnerabilidad. III. Tutela de los vulnerables: deber de todos.
IV. Pensamientos de cierre.

Fallo comentado
CSJN, 26-3-2019, “Institutos Médicos Antártida s/Quiebra.
Incidente de verificación”, Rubinzal Online, RC J 1942/19

I. Inicio
Motiva estas líneas el reciente fallo de nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación
en autos “Institutos Médicos Antártida s/Quiebra. Incidente de verificación”, en virtud del
cual el razonamiento que fuera esbozado por la disidencia pronunciada por los Dres.
Rosatti y Maqueda en autos “Asociación Francesa Filantrópica y de Beneficencia s/Quie-
bra s/Incidente de verificación de crédito por L. A. R. y otros”1 se vuelve mayoría.
Es preciso adelantar nuestra ponderación de la mencionada minoría, en especial
los fundamentos del voto formulado por el Dr. Rosatti en cuanto se detiene en los
deberes de la sociedad para con sus frágiles jurídicos –punto sobre el que volveremos
infra– en ocasión de la disertación efectuada en el marco del Congreso VI, Encuentro
Nacional de Ateneos de Estudios Procesales: “Nulidades Procesales”2, por lo que
celebramos el fallo que hoy motiva estas líneas.
En este comentario nos centraremos en abordar el poder de la vulnerabilidad,
entendiendo con ello las implicancias que se derivan para la lectura, interpretación y
aplicación del derecho cuando un sujeto vulnerable se encuentra en el proceso o puede
verse afectado por el mismo. Los consecuentes deberes del Estado –entendido en sus
tres poderes– en virtud de la obligación de garantía que recae sobre el mismo derivado
de imposiciones constitucionales y convencionales. Esto es, su deber de: eliminar las
normas y barreras que de modo alguno impidan o dificulten el ejercicio de los derechos
por las personas; evitar omisiones que conlleven a la desprotección de las personas y
dictar normas y propender a la realización de prácticas tendientes a la efectivización
de los derechos y tutela de la dignidad de las personas. En definitiva, las conside-
raciones a tener en cuenta para el tamiz de convencionalidad y constitucionalidad
cuando se encuentran en crisis los derechos de un sujeto vulnerable.

II. El poder de la vulnerabilidad

Hace tiempo que aludimos al poder de la vulnerabilidad3, haciendo hincapié con

1De fecha 06/11/2018, cita Fallos: 341:1511.

2Llevado a cabo el 16 de noviembre de 2018 en el Salón Azul, Facultad de Derecho (UBA).
3 Sosa, Guillermina Leontina, Incidencias en la aplicación del derecho de las personas
vulnerables, en Supl. Const. 2017 (mayo), 5; L. L. 2017-C, 653; AR/DOC/769/2017.

40
 Derecho Procesal

ello a las implicancias que se derivan para la lectura, interpretación y aplicación del
derecho cuando existen sujetos vulnerables en el proceso o que puedan verse afecta-
das por el mismo4.
Es que existe una relación directa entre el grado de la vulnerabilidad del sujeto y el
“poder” de dicha situación para incidir en la forma en que se interpreta y aplica el
derecho. A mayor vulnerabilidad, aumenta el deber de tutela reforzado que recae sobre
el Estado para su efectiva tutela y, en consecuencia, el modo en que el derecho se
aplica en el caso concreto.
Sintetizaba GIL DOMÍNGUEZ5 en su comentario al fallo “Asociación Francesa
Filantrópica y de Beneficencia s/Quiebra s/Incidente de verificación de crédito por L. A.
R. y otros” que del mismo se puede confrontar entre la mayoría y la minoría de la Corte
“dos modelos jurídicos, dos formas de ejercer la jurisdicción”, indicando que “La
mayoría optó por una dimensión de la ley como instrumento uniforme, general y único
de los derechos establecidos en la Constitución y los instrumentos internacionales de
derechos humanos que todo lo puede y lo sabe respecto de sus contenidos. La minoría
consideró que la ley es solamente una garantía primaria general de los derechos
establecidos en la Constitución y los instrumentos internacionales de derechos huma-
nos que puede ser ‘dejada de lado’ cuando sea necesario hacerlos efectivos de manera
adecuada frente a determinadas situaciones”.
El resumen antedicho permite inferir a la luz del paradigma de la vulnerabilidad
que el enfoque de derechos humanos impone ponderar las particularidades de
aquellos a quienes ha de aplicarse el derecho y que el modelo legalista esgrimido
en aras de la seguridad jurídica se aparta de las obligaciones internacionalmente
asumidas por nuestro país y de las imposiciones constitucionales. En este sentido,
el nuevo articulado del Código Civil y Comercial, que importó “una reconstrucción de
la coherencia del sistema de derechos humanos con el derecho privado”6, nos obliga
a dejar “de lado un criterio estrictamente «positivista»”, conforme anotaban JUN-
YENT BAS y MARCOS. Sin embargo, puntualizaban los citados autores que “tam-
bién es importante advertir que esta posibilidad de apelar a principios y valores
jurídicos no se debe transformar en un mecanismo de interpretación arbitrario que
permita apartarse de la ley fácilmente y sin mayores exigencias” sino que “el artículo
3º del CCC fija límites de vital importancia para garantizar la seguridad jurídica y la
legalidad misma, al destacar que esa labor interpretativa debe ser coherente con
todo el ordenamiento jurídico y la decisión que se adopte tiene que ser razonable-
mente fundada” 7.
Es innegable que la seguridad jurídica resulta un eslabón fundamental del Estado
de derecho. El gran economista austríaco HAYEK8 sostenía que la civilización avan-
zaba extendiendo el número de situaciones de operaciones importantes en las que se
puede actuar sin pensar. De allí, también, el fundamento mismo de las normas. El
individuo tiene un acceso limitado al conocimiento. Acepta normas que le requieren

4 Sosa, Guillermina Leontina, Sujetos vulnerables: Ajustes en el proceso y en la interpreta-

ción del derecho, en L. L. del 21/09/2018, 1; L. L. 2018-E, 839; AR/DOC/1959/2018.
5 Gil Domínguez, Andrés, Convencionalidad, Discapacidad y Normatividad, publicado en: L.
L. del 11/02/2019, 6.
6 En http://www.nuevocodigocivil.com/wp-content/uploads/2015/02/5-Fundamentos-del-Pro-
yecto.pdf (Consultado el 12/04/2018).
7 Junyent Bas, Francisco A. y Marcos, Fernando J., Los privilegios concursales frente a la
vulnerabilidad del “acreedor involuntario”, publicado en: L. L. del 27/02/2019, 4.
8 V. Hayek, Friedrich, The use of knowledge, Reprinted from the American Economic Review,
Nº 4, September, 1945, 519-30; Hayek, Friedrich, Economics and Knowledge, Presidential
address delivered before the London Economic Club, November 10th, 1936, reprinted from
Economic (new ser, 1937), 33-54.

41
Derecho Procesal

menor esfuerzo y le permiten inferir cómo actuar ante situaciones análogas. Por ello la
claridad y practicidad de las normas debiera ser palmaria.
Por su parte, Luqui, al referirse al orden social e institucional y a la seguridad
jurídica, explicó que requieren de dos presupuestos funcionales: una razonable certeza
sobre lo que establece el derecho, tanto en lo que respecta a su alcance y consecuen-
cias, cuanto al ejercicio de las atribuciones por los órganos del Estado y, lo más
importante, la seguridad de que esas consecuencias han de producirse de manera
inexorable o, al menos, con la pretensión de que ello ocurra, porque hay una autoridad
pública encargada de hacerlas cumplir, según los procedimientos establecidos por las
normas, y dispuesta a ejercer esa función9.
Ahora bien, resulta también innegable que dicha trascendencia no debería erigirse
en el fundamento de una irrazonable vulneración del derecho en un supuesto particu-
lar. Por el contrario, un verdadero fortalecimiento de la seguridad jurídica requiere de
la efectiva tutela de los sujetos vulnerables.
La perspectiva de vulnerabilidad a la luz de la que han de interpretarse las normas
imperantes en casos como el anotado impone al Estado, tanto en la adopción de
normas como en su aplicación e interpretación, tener en cuenta a sus sujetos más
frágiles. Es que en palabras de MEDINA: “la vulnerabilidad se tiene con respecto a
algo, así se es vulnerable para acceder a la justicia en razón de alguna o múltiples
causas [...] En síntesis, la vulnerabilidad expresa una desigualdad, con lo que mientras
más profunda sea, mayor será la desigualdad sufrida. Y mayores, también, en conse-
cuencia, las restricciones y limitaciones para acceder a la administración de justicia en
igualdad de condiciones”10, y como expresa BERIZONCE11: “en la perspectiva del
Estado Democrático de Derecho y las obligaciones puestas a cargo de las autoridades
de gobierno, la exclusión genera desigualdad y discriminación que deben ser repara-
das mediante acciones positivas a cargo de todos los poderes con funciones de
gobierno, incluyendo naturalmente al Poder Judicial”.
En este sentido, el derecho –en palabras de MOREA12– es un fenómeno complejo
que no se manifiesta únicamente como dimensión normativa, sino también como
realidad fáctica y especialmente como orden de valores.
Esta imposición, este deber estatal de garantía sería baladí y mera retórica si al
momento de ponderar la aplicación de las normas los magistrados no tienen en cuenta
las circunstancias del caso concreto, entre las que revisten máxima relevancia la
presencia de un sujeto vulnerable en el proceso o que pueda verse afectado por el
mismo. Así, lo ha señalado MONTERISI a la hora de resolver la delicada cuestión
relativa al alcance del deber del Estado de velar por la permanencia de los niños con
sus familias de origen, iniciando su voto como sigue: “Dadas las particulares circuns-
tancias que aquí se presentan, entiendo que la cuestión planteada debe resolverse
bajo la perspectiva de los derechos humanos y la especificidad de los derechos de la
infancia y adolescencia”13 (la cursiva es nuestra).

9 Luqui, Roberto Enrique, El orden y la seguridad como valores del derecho, en Acad. Nac.
de Derecho 2008 (mayo), 9.
10 Medina, Graciela, Acceso a justicia de personas en condición de vulnerabilidad. Las 100
Reglas de Brasilia. En género, discapacidad y pobreza, publicado en: L. L. del 14/11/2017, 1; L.
L. 2017-F, 663.
11 Berizonce, Roberto O., Justicia de “acompañamiento” o protección, publicado en: J. A.
2019-I; J. A. del 06/02/2019, 9.
12 Morea, Adrián Oscar, www.infojus.gov.ar, Id SAIJ: DACF120195, disponible en http://
www.saij.gob.ar/adrian-oscar-morea-doctrina-abuso-procesal-derecho-argentino-dacf120195/
123456789-0abc-defg5910-21fcanirtcod (Consultado el 12/04/2019).
13 Del voto del Dr. Ricardo Monterisi en Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de
Mar del Plata (Buenos Aires), Sala II, 11/10/2018, Exptes. Nº 165.987 y 166.499, “J. T. M. y J. B.

42
 Derecho Procesal

Esta especificidad es la vulnerabilidad del sujeto. Claro está que esa vulnerabilidad
importa para el juzgador un deber reforzado de tutela que se efectiviza en la atención
del contexto en que ese sujeto se halla con la presunción de que su situación lo coloca
en una situación desventajosa que imposibilita o impide que ejerza sus derechos en
condición de igualdad con los demás.
En relación con lo expuesto precedentemente, vuelve a resultar clarificadora la visión
efectuada por KEMELMAJER14 trayendo a colación un voto del juez interamericano
Cançado Trindade, en cuanto a que “Desde el universo conceptual del Derecho Interna-
cional de los Derechos Humanos –en el cual se enmarcan, a mi modo de ver, los derechos
humanos del niño– son los niños los titulares de derecho y no la infancia o la niñez. Un
individuo puede tener derechos específicos en virtud de la condición de vulnerabilidad en
que se encuentre (por ej., los niños, los ancianos, las personas con discapacidad, los
apátridas, entre otros) pero el titular de derechos sigue siendo siempre él, como persona
humana, y no la colectividad o el grupo social al que pertenece por su condición existencial
(la infancia o niñez, la vejez, la discapacidad, entre otros)”. Aun cuando la eximia jurista
refiere en el trabajo citado al derecho de los niños, niñas y adolescentes a ser oídos, nos
permite efectuar otra reflexión: la condición de vulnerabilidad como situación objetiva que
por distintos motivos permite inferir que un sujeto forma parte de un colectivo vulnerable
determinado, impone al juez la especial consideración de las circunstancias o contexto
en el que se encuentra el sujeto integrante de ese colectivo en el caso concreto de estudio.
Es decir, ponderar si esa circunstancia ha interferido o imposibilitado el ejercicio de
derechos de los que la persona es titular. Sin embargo, la pertenencia a ese grupo –que
insistimos, es una situación objetiva, impone al Estado, sociedad y familia un especial
cuidado de sus más frágiles–. He aquí la cuestión: la vigencia de la seguridad jurídica
misma impone una tutela específica, en atención a “la calidad de sujeto preferente
constitucional y convencionalmente impuesto”15.

III. Tutela de los vulnerables: deber de todos

Dicho lo anterior, volvamos a la motivación del título de estas líneas en cuanto se
alude al deber de todos en la tutela de los vulnerables. ¿Qué todos?
El voto del Ministro Dr. Rosatti por el que remite a su entonces voto en disidencia en el
caso “Asociación Francesa Filantrópica y de Beneficencia” arroja luz sobre este aspecto.
Resulta de fundamental trascendencia para construir el fundamento de la no
aplicabilidad de la norma general cuando en el caso concreto importe el verdadero
desconocimiento de los derechos de los que resulta titular una persona vulnerable. Nos
referimos a su mención a los deberes que recaen sobre la sociedad en aras de la
protección de los frágiles jurídicos que la integran. Mención con expresa recepción
normativa de rango convencional pero que, más aún, se desprende de la esencia
misma del derecho.
Aun cuando el régimen concursal no ha efectuado una consideración particular del

s/Adopción, acciones vinculadas. Declaración de adoptabilidad, expedientillo art. 250, CPCCBA”,

y “J. T. M. y J. B. s/Medida de protección. Medida de convivencia familiar, expedientillo art. 250,
CPCCBA”, elDial.com – AAACFE.
14 Kemelmajer de Carlucci, Aída, con cita del voto del juez interamericano en Opinión
Consultiva OC-17/2002 de 28/08/2002 sobre “La condición jurídica y derechos humanos de los
niños”, solicitada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos a la Corte IDH. Artículo
doctrinal titulado: El derecho del niño, niña y adolescente a ser escuchado. Conforme el modelo
de justicia de protección y su concordancia con las disposiciones del Código Civil y Comercial de
la Nación, publicado en: J. A. 2019-I; J. A. del 06/02/2019, 31.
15 CCont. Adm. de La Plata, marzo 12-2019, “C., S. A. s/Amparo (recurso de)”, E. D. del
01/04/2019.

43
Derecho Procesal

sujeto vulnerable como acreedor preferente, la Corte Interamericana de Derechos

Humanos ha sido contundente en cuanto a que “la efectividad de las sentencias
depende de su ejecución”16.
Debe agregarse que en este trascendente pronunciamiento la Corte IDH razonó
“que era necesario que las autoridades que ejecutaron la sentencia judicial hubieran
realizado una ponderación entre el estado de vulnerabilidad en el que hallaba Sebas-
tián Furlán y la necesidad de aplicar la ley que regulaba estas modalidades de pago.
La autoridad administrativa debía prever este tipo de impacto desproporcionado e
intentar aplicaciones alternativas menos lesivas respecto a la forma de ejecución más
perjudicial para las personas en mayor vulnerabilidad”17. Razones por las cuales
consideró que la ejecución de sentencia no fue efectiva y generó desprotección judicial
de la víctima por cuanto “no cumplió la finalidad de proteger y resarcir los derechos que
habían sido vulnerados y que fueron reconocidos mediante la sentencia judicial”18.
Los fundamentos resaltados resultan de análoga aplicación al supuesto de marras
en que la aplicación lisa y llana de la ley se erigiría en el quebrantamiento del derecho
de un sujeto especialmente vulnerable.
El máximo intérprete de los derechos humanos en el ámbito interamericano adopta
un criterio que no debe ser jamás soslayado al momento de ponderar la aplicación de
cualquier régimen que pretenda cercenar derechos reconocidos por la Convención: el
juicio de razonabilidad y proporcionalidad.
El control de la razonabilidad en el caso no es otro que el mismísimo control
de constitucionalidad. Ninguna norma irrazonable podrá pasar el tamiz de constitu-
cionalidad (art. 28 de la Constitución Nacional). Ese principio lleva ínsito el requisito de
la proporcionalidad. La proporcionalidad hace referencia a la relación entre el fin
perseguido y el medio utilizado. El cumplimiento del fin no puede llevar a desnaturalizar
o aniquilar los derechos humanos reconocidos por el Estado. En este sentido ha
expresado Carbonell que “el principio de proporcionalidad se vuelve relevante si
aceptamos que no existen derechos absolutos, sino que cada derecho se enfrenta a la
posibilidad de ser limitado. La cuestión que interesa entonces es de qué manera y con
qué requisitos se pueden limitar los derechos. El discurso sobre el principio de
proporcionalidad no empata ni de lejos con el discurso conservador que quiere ver
siempre limitados a los derechos fundamentales; por el contrario, se trata de una
técnica de interpretación cuyo objetivo es tutelarlos de mejor manera, expandiendo
tanto como sea posible su ámbito de protección, pero haciendo que todos los derechos
sean compatibles entre ellos, en la medida en que sea posible. De hecho, el principio
de proporcionalidad constituye quizás el más conocido y el más recurrente ‘límite de
los límites’ a los derechos fundamentales y en esa medida supone una barrera frente
a intromisiones indebidas en el ámbito de los propios derechos”19.
Otra cuestión a destacarse del voto en comentario es la mención explícita al deber
de todos de tutelar a nuestros frágiles como un deber jurídico de orden convencional y
constitucional20. No puede resultar sorpresivo para los acreedores ni lesivo de la
seguridad jurídica el hecho de que el juzgador priorice el pago a un sujeto especial-

16 Corte Interamericana de Derechos Humanos, “Caso Furlán y Familiares vs. Argentina”,

Sentencia de 31 de agosto de 2012 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas),
ap. 209.
17 Ap. 217.
18 Ap. 219.
19 Carbonell, Miguel, Presentación, en Carbonell, Miguel y Grandez Castro, Pedro P. (coordi-
nadores), El principio de proporcionalidad en el derecho contemporáneo, Lima, Palestra, 2010,
citado por Carnota, Walter (dir.), Tratado de los Tratados Internacionales, Tomo I, p. 68.
20 V. en particular p. 12 del voto del Sr. Min. Dr. Rosatti.

44
 Derecho Procesal

mente vulnerable, aun cuando dicho privilegio no se encuentre expresamente previsto

en la norma, la adecuación formal y material que la misma debe a su suprema (CN y
Tratados de Derechos Humanos) impone dicha lectura, interpretación y aplicación.
No puede soslayarse lo afirmado por la Conjuez MEDINA con relación al deber del
Estado de desplegar acciones efectivas a la tutela de las personas vulnerables, así
como lo resaltado respecto a la función de los jueces, quienes no deben limitarse a la
aplicación mecánica de las normas.
En este orden de ideas, se comparte el deseo expresado por la magistrada en los
siguientes términos: “Para finalizar, no puedo dejar de expresar el profundo dolor que
siento como mujer de derecho y magistrada al ver que este joven ha transitado toda su
niñez, su adolescencia y parte de su vida adulta esperando una respuesta judicial
definitiva que no llega, mientras su salud se deteriora. Tengo claro que la intervención
de este Tribunal no ha sido más que otro escalón en un larguísimo proceso, pero eso
no hace que me sienta menos mal. Todos los operadores judiciales deberíamos
sentarnos unos momentos a reflexionar sobre este tipo de situaciones y replantearnos
el rol de cada uno, para evitar que se repitan. Ojalá este pronunciamiento lleve un poco
de paz a la víctima y a sus familiares, y contribuya a que pueda obtener la mejor calidad
de vida posible por el resto de su existencia”, poniendo de relieve la trascendencia de
la respuesta oportuna a las vicisitudes que enfrentan las personas más frágiles y
desprotegidas de nuestra sociedad.
El accionar oportuno, la detección inmediata de la presencia de una persona
vulnerable en el proceso o que pueda verse afectado por el mismo por parte de los
operadores de justicia resulta de fundamental trascendencia para lograr el efecto útil y
oportuno de las respuestas judiciales21.

IV. Pensamientos de cierre

La presencia de sujetos vulnerables impone al Estado un deber de tutela reforzado
guiado por el principio del efecto útil de sus normas y la actividad desplegada por el
mismo, así como también la especial protección debida por la sociedad y la familia22.
Ello por cuanto “Toda persona tiene deberes respecto a la comunidad, puesto que sólo
en ella puede desarrollar libre y plenamente su personalidad”23.
El poder de la vulnerabilidad nos permite resaltar la directa relación entre la
situación de vulnerabilidad en la que se halla a la persona y la mayor incidencia que la
misma ha de tener en la lectura, interpretación y aplicación del derecho. A mayor
vulnerabilidad, mayor el deber de reforzar la garantía en pos de la efectiva vigencia de
los derechos de la persona.
La seguridad jurídica a la luz del enfoque de derechos humanos demanda respues-
tas útiles y oportunas en pos de la protección de los más frágiles. Ella es la mayor
certeza que pueda tener la sociedad: la efectividad en la protección de la dignidad,
reforzada en los supuestos de sujetos vulnerables.

21 Al respecto ya nos referimos en Sujetos vulnerables: Ajustes en el proceso y en la

interpretación del derecho, Sosa, Guillermina Leontina, en L. L. del 21/09/2018, 1; L. L. 2018-E,
839; AR/DOC/1959/2018.
22 Conf., v. gr., arts. 16, 21 y en especial art. 29 de la Declaración Universal de Derechos
Humanos; art. 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Preámbulo; arts. 8º y
28 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad; arts. 8º y 24 de los
Pactos Internacionales de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y Civiles y Políticos; arts.
8º y 24, este último en relación tuitiva de la niñez del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos; Convención sobre los Derechos del Niño, Cap. II de la Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre referido especialmente a los deberes de la persona.
23 Art. 29.1 de la DUDH.

45
Derecho Procesal

Sintetizando, un verdadero tamiz de convencionalidad en la aplicación de las

normas (extensivo a las prácticas) debe considerar:
– Que su aplicación no sea automática.
– Que se cumpla con el juicio de razonabilidad y el principio de proporcionalidad.
Esto significa que la búsqueda del fin perseguido por la norma (en el caso, la
igualdad de los acreedores, la seguridad jurídica) no cercene los derechos
humanos reconocidos.
– La aplicación de la norma debe tener en cuenta las particularidades del caso al
cual se aplicara.
– Lo anterior implica que en supuestos en los cuales se encuentren en juego los
derechos de una persona en situación de vulnerabilidad, se busquen modos de
atenuar los efectos gravosos que pueda ocasionar la aplicación de la norma.
– El estado de vulnerabilidad debe ser analizado en el caso. Las situaciones
concretas y las posibilidades reales, no sólo formales, de las personas de poder
gozar de sus derechos24.
– De hecho la situación fáctica que motiva el fallo en comentario ha de ser
considerada como una “situación agravada de vulnerabilidad” en tanto sufrió el
daño al ser un niño, quedó con una discapacidad y hay también una carencia de
recursos económicos suficientes, situación ésta que refuerza la obligación del
Estado de tomar medidas suficientes y adecuadas para tutelar a la persona.
Expresaba el notable EMERSON25 en su memorable libro Sociedad y Soledad que
“La gloria del agricultor se funda en que, en la división de los trabajos, tiene una parte
de creador. Todo el tráfico descansa últimamente en su primitiva actividad. Está
siempre adherido a la naturaleza, y saca de la tierra el pan y el alimento. Él hace que
el alimento que no existía exista”. Tomando esta maravillosa reflexión podemos afirmar
que la tarea del juzgador se acerca a esta magnánima labor de “creación” ante la
presencia de sujetos vulnerables en el proceso o que puedan verse afectados por el
mismo. Colocamos entrecomillado el vocablo por cuanto el derecho no es lo que crea
sino reconoce la interpretación adecuada para su efectivo reconocimiento. El juez
puede lograr que la persona que ha resultado invisibilizada, excluida, marginada,
condenada al ostracismo por la sociedad, desoída por la aplicación exegética de la ley,
encuentre respuesta en la administración de justicia en su caso concreto, y así “exista”
como medio para tutelar su dignidad inherente.
En este sentido, la regla jurídica judicial ha de ser el reconocimiento y vigencia del
derecho de las persona. Y es este requerimiento, el de la efectividad del derecho, el
que nos coloca en “la necesidad de potenciar al máximo el rendimiento de las figuras
procesales para brindar respuestas adecuadas a la naturaleza del interés en juego y
en tiempo razonable es más que imperiosa”26.

24 En este aspecto es dable transcribir el ap. 268 en el que la Corte destaca que “los menores
de edad y las personas con discapacidad deben disfrutar de un verdadero acceso a la justicia y
ser beneficiarios de un debido proceso legal en condiciones de igualdad con quienes no afrontan
esas desventajas. Para alcanzar sus objetivos, el proceso debe reconocer y resolver los factores
de desigualdad real de quienes son llevados ante la justicia. La presencia de condiciones de
desigualdad real obliga a adoptar medidas de compensación que contribuyan a reducir o eliminar
los obstáculos y deficiencias que impidan o reduzcan la defensa eficaz de los propios intereses”.
25 Emerson, Ralph Waldo, Sociedad y Soledad, 1870: “The Glory 1 of the farmer is that, in the
division of labors, it is his part to create. All traderests at last on his primitive activity. He stands
close to Nature; he obtains from the earth the bread and the meat. The food which was not, he
causes to be”.
26 Camps, Carlos E., La figura del tutor especial y la eficacia procesal en el derecho de familia,
publicado en: RCCyC 2018 (diciembre), 3.

46
 COMPETENCIA Y DEFERENCIA

por Toribio Enrique Sosa

Cita: RC D 861/2019

Sumario: 1. La competencia y su alcance. 2. La deferencia. 3. La admisibilidad del recurso extraordinario

de nulidad en la Provincia de Buenos Aires: competencia. 4. La admisibilidad del recurso extraordi-
nario de nulidad en la Provincia de Buenos Aires: deferencia. 4.1. ¿Cuál es el criterio de la Suprema
Corte de la Provincia de Buenos Aires?

1. La competencia y su alcance
Para el derecho no es suficiente que una decisión sea correcta, también tiene que
provenir del órgano con autoridad para tomarla.
Ciertamente, al derecho le importa la competencia.
Tanto así que puede ser invalidada la decisión adoptada por un órgano judicial
incompetente. Veamos un ejemplo. Antes de la reforma constitucional de 1994, la
materia contencioso-administrativa estaba adjudicada a la Suprema Corte por la
Constitución en instancia única y originaria. En cierto momento, la SCBA interpretó que
la competencia contencioso-administrativa era absolutamente improrrogable, de modo
que podía ser declarada en cualquier etapa o instancia del juicio, siendo nulo todo lo
actuado antes si había sucedido ante un juzgado o tribunal incompetente1.
Pero el derecho exige, o cuando menos tolera, bajo ciertas circunstancias, la
incompetencia para la toma de decisiones, en pos de valores superiores a la compe-
tencia misma (art. 2º, Código Civil y Comercial).
Es lo que sucede en materia cautelar, donde es preferible una decisión de órgano
eventualmente incompetente que la ausencia de toda oportuna decisión, ausencia
frustratoria del derecho subjetivo de que se trate y propiciatoria entonces de un servicio
judicial ineficaz (art. 114.6, Const. Nacional)2.
También ocurre con el recurso de reposición in extremis: a través de la emisión de
la sentencia definitiva el órgano judicial agota su competencia en torno al objeto del
proceso3 y no cabría entonces reposición contra ella; pero, ante errores manifiestos y

1 “Carece de entidad la oportunidad procesal en la que se plantea la cuestión de competencia,

así como el estado en que se hallaba el trámite ante la justicia ordinaria, hechos que no enervan
la potestad exclusiva de la Corte para pronunciarse sobre la materia de que aquí se trata (doct.
art. 6º, CCA), ni convalidan la nulidad de lo actuado por y ante una jurisdicción extraña a la de
este tribunal (art. 149, inc. 3º, CCA)” (SCBA, B 55564 I 1-3-1994, “Huchan, Jorge c/Caja de
Seguridad Social para Odontólogos de la Prov. de Bs. As. s/Cobro de Australes. Cuestión de
Competencia art. 6º, CCA”, cit. en JUBA online).
2 Art. 196, CPCC de la Nación; art. 196, CPCC de Bs. As.; art. 188, CPCC de La Pampa; art.
2º, Ley 26.854. Ver Sosa, Toribio E., “Competencia basal en materia cautelar”, en L. L. B. A.,
agosto de 2013.
3 Art. 166 proemio, CPCC de la Nación y de Bs. As.; art. 158 proemio, CPCC de La Pampa.

47
Derecho Procesal

groseros, vía reposición ese órgano judicial retoma su agotada competencia para
corregirlos, en pos de un servicio judicial eficaz (art. 114.6, Const. Nacional)4.

2. La deferencia
Asimismo, podría suceder que, en ocasiones, un órgano superior defiera parte de
su competencia a un inferior, también por motivos de mayor eficacia del servicio
judicial.
Por ejemplo, en los confines entre la admisibilidad y la fundabilidad de los recursos
extraordinarios, los superiores tribunales pueden deferir a los inferiores cierta libertad
de acción para rechazar recursos manifiestamente infundados, utilizados con abuso
(art. 10, Código Civil y Comercial) y con perjuicio de un servicio judicial eficaz máxime
ante la sobrecarga de tareas de los superiores tribunales. Al recurrente le quedaría
acudir en queja al superior tribunal, pero en teoría no lo debería hacer si su aventura
hubiera sido develada y desbaratada por el órgano judicial recurrido y sólo lo haría si
el rechazo liminar hubiera sido extremadamente erróneo.
Así, haciendo gala de una deferencia explícita (exigencia) con relación al recurso
extraordinario federal por arbitrariedad, la Corte Suprema de la Nación ha anulado la
decisión que lo había concedido pero sin haberse expedido concretamente el órgano
judicial recurrido sobre la existencia prima facie de un supuesto de arbitrariedad que diera
lugar, con base en la doctrina de esa Corte, a una cuestión federal5. La existencia o no de
arbitrariedad hace a la fundabilidad del recurso, pero en alguna medida el órgano judicial
recurrido debe expedirse sobre ella a los fines de concederlo o denegarlo.
Respetar la competencia es mirar desde abajo hacia arriba. En el caso de la
fundabilidad del recurso extraordinario por arbitrariedad, desde el órgano recurrido
hacia el órgano revisor, para abstenerse de ingresar en el análisis de fundabilidad. Pero
la deferencia es mirar de arriba hacia abajo: es exigir o tolerar cierta libertad de acción
a aquellos que están debajo, en pos de ciertos valores como, v. gr., la preservación de
la buena fe procesal, la mayor eficiencia del servicio jurisdiccional, etc.6

3. La admisibilidad del recurso extraordinario de nulidad

en la Provincia de Buenos Aires: competencia
Según el artículo 296, CPCC de Bs. As., una de las causales en que puede ser
fundado el recurso extraordinario de nulidad (en adelante, REN) es la “omisión de
cuestión esencial”7 según el art. 168 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires.
Para juzgar sobre su admisibilidad, rigen “en lo pertinente” los arts. 279 y 281,
CPCC de Bs. As. (art. 297, Cód. cit.), de manera que puede entenderse que el
recurrente debe:
a. Mencionar, en términos claros y concretos, la cuestión esencial omitida (art. 279,
último párrafo, Cód. cit.);
b. indicar en qué consiste la omisión (art. 279, último párrafo, Cód. cit.).

4 Ver: Peyrano, Jorge W., “Ajustes, correcciones y actualización de la doctrina de la reposición

in extremis”, en L. L. 1997-E-1164; Peyrano, Jorge W., “Estado de la doctrina judicial de la
reposición in extremis. Muestreo jurisprudencial”, en Revista de Derecho Procesal, Medios de
impugnación. Recursos – I, Ed. Rubinzal-Culzoni, Sta. Fe, 1999, pág. 61; Peyrano, Jorge W., “La
reposición in extremis”, en L. L. 2007-D-649.
5 “Di Giano c/Calo”, resol. del 21-6-2018.
6 Shauer, Frederik, “Pensar como un abogado”, Ed. Marcial Pons, Madrid, 2013, capítulo titu-
lado “La deferencia y la atribución de la responsabilidad de la toma de decisiones”, págs. 233 y ss.
7 Cucatto, Mariana y Sosa, Toribio E., “Omisión de cuestión esencial y contrafácticos”, en L.
L. del 19-7-2016.

48
 Derecho Procesal

Vale decir que, a los fines del juicio de admisibilidad del REN, es atribución del
órgano jurisdiccional recurrido revisar si el recurrente:
a. Ha mencionado, en términos claros y concretos, la cuestión esencial omitida (art.
279, último párrafo, Cód. cit.);
b. ha indicado en qué consiste la omisión (art. 279, último párrafo, Cód. cit.).
Si el autor del REN ni siquiera menciona, en términos claros y concretos, cuál es la
cuestión esencial omitida (art. 279, último párrafo, Cód. cit.), o si ni siquiera indica en
qué consiste la omisión (art. 279, último párrafo, Cód. cit.), su recurso es inadmisible y
eso debe ser declarado así por el órgano jurisdiccional recurrido (art. 281.3, CPCC de
Bs. As.)8, sin mengua de la chance de queja ante el órgano jurisdiccional revisor (art.
292, CPCC de Bs. As.).
Eso sí: mencionada la cuestión esencial omitida e indicado en qué consiste la
omisión, no corresponde al órgano jurisdiccional recurrido analizar si existe o si no
existe la indicada omisión de cuestión y, en su caso, si la cuestión omitida es esencial
o no lo es. ¿Por qué no le corresponde ese análisis al órgano judicial recurrido? Porque
ese análisis atañe a la fundabilidad del REN, que compete en exclusiva al órgano
jurisdiccional revisor.
De modo que, en resumen, hay que distinguir entre:
a. La mención, en términos claros y concretos, de la cuestión esencial omitida (arts.
297 y 279, último párrafo, Cód. cit.); es recaudo de admisibilidad, cuyo control compete
al órgano jurisdiccional recurrido y, en caso de negativa, cabe una queja ante el órgano
jurisdiccional revisor;
b. la indicación de en qué consiste la omisión (arts. 297 y 279, último párrafo, Cód.
cit.); es recaudo de admisibilidad, cuyo control compete al órgano jurisdiccional recu-
rrido y, en caso de negativa, cabe una queja ante el órgano jurisdiccional revisor;
c. la existencia de la omisión de cuestión esencial; es recaudo de fundabilidad, cuyo
control compete al órgano jurisdiccional revisor.

4. La admisibilidad del recurso extraordinario de nulidad

en la Provincia de Buenos Aires: deferencia
Es sabido que el REN con frecuencia es usado desaprensivamente para plantear
aspectos notoriamente ajenos a su alcance (ej., confusión entre cuestión y argumento9,
cuestiones no omitidas sino desplazadas, mérito o acierto de la decisión de cuestiones
ciertamente no omitidas, etc.), probablemente porque el recurrente quiere indebida-
mente ganar tiempo sin poner en riesgo, a diferencia del recurso extraordinario de
inaplicabilidad de ley o doctrina legal (ver art. 280, Cód. Proc.), ninguna carga econó-
mica.
Concretamente, por ejemplo, si la cuestión esencial que se dice omitida hubiera
sido en cambio manifiestamente tratada, en beneficio de ciertos valores superiores
(eficiencia, buena fe, etc.) por deferencia implícita (tolerancia) podría no ser invalidada
la decisión del órgano judicial recurrido que por esa razón (manifiesto tratamiento,
entonces manifiesta no omisión) hubiera rechazado el REN (arg. arts. 34.5.d, y 169,
párrafo 3º, Cód. Proc.). Si el rechazo por el órgano judicial recurrido hubiera sido
intrínsecamente correcto (en el ejemplo, la cuestión manifiestamente hubiera sido “no”
omitida), el recurrente no se vería estimulado a tomar la chance de plantear queja, lo

8 Si el recurrente menciona, pero no lo hace en términos claros y concretos, antes de resolver

sobre la admisibilidad, el órgano jurisdiccional recurrido debería requerirle explicaciones (art.
34.5.b, Cód. Proc.).
9 Cucatto, Mariana y Sosa, Toribio E., “Sobre cuestiones y argumentos”, en L. L. del
19-6-2014.

49
Derecho Procesal

cual contribuiría a descongestionar el cúmulo de tareas del órgano revisor, con

beneficio de todo el sistema judicial (art. 15, Const. Prov. de Bs. As.).

4.1. ¿Cuál es el criterio de la Suprema Corte

de la Provincia de Buenos Aires?
El máximo tribunal bonaerense ha privilegiado competencia a deferencia y ha
reivindicado ortodoxa y terminantemente su competencia para determinar si, p. ej.,
existe o no existe omisión de cuestión esencial, incluso queja mediante, en la misma
resolución, escalonadamente decidiendo: a. primero que es inválida la decisión del
órgano jurisdiccional recurrido que había dicho que manifiestamente no existía la
omisión; b. segundo que –paradójicamente, tal como lo había dicho el órgano jurisdic-
cional recurrido– no existía esa omisión10.

10 “Monasterio s/Divorcio unilateral”, C 122.639, resol. del 19-9-2018.

50
 PRUEBAS ILÍCITAS Y PROCESO CIVIL

por Marcelo Sebastián Midón

Cita: RC D 846/2019

Sumario: I. La operatividad, en el proceso civil, de la regla de exclusión y su agregado del fruto del árbol
venenoso. II. Oportunidades para reclamar la exclusión de la prueba. II.1. Primera: de oficio y tras el
ofrecimiento. II.2. Segunda: a instancia de parte, previo traslado y tan pronto como se advierta.
II.3. ¿Hasta qué momento pueden las partes pedir la exclusión? II.3.a) Pruebas ilícitas propiamente
dichas. II.3.b) Pruebas prohibidas.

I. La operatividad, en el proceso civil, de la regla de exclusión

y su agregado del fruto del árbol venenoso
I.1. En términos generales, es posible afirmar que las veces en que una prueba que
sirve para verificar un delito o hecho litigioso haya sido obtenida o producida violando
los límites establecidos por la Constitución o las leyes destinadas a la protección de
derechos personalísimos, dicha evidencia resultará procesalmente inadmisible y, por
lo tanto, deberá ser apartada como elemento de convicción. Es lo que se conoce bajo
la denominación de regla de exclusión, también llamada principio de la legalidad
probatoria1.
A su turno, y por aplicación de la intitulada “doctrina de los frutos del árbol
venenoso”, idéntica suerte (la exclusión) corren las llamadas pruebas ilícitas por
derivación. Esto es, aquellas evidencias en sí mismas lícitas pero a las que se llegó a
través de una información obtenida por la prueba ilícitamente recogida (así, por
ejemplo, una persona revela en un interrogatorio violatorio de su integridad física,
dónde se encuentra el arma y el botín procedente del robo; y el arma y el botín son
hallados luego en el escondite del acusado, durante un allanamiento realizado por
orden judicial).
Ahora bien, el susodicho precepto, su añadido del fruto del árbol venenoso y demás
teorías construidas alrededor de las pruebas ilícitas cobran operatividad indistinta que
sea la naturaleza del proceso en donde éstas tuvieran cabida. Es un error, por lo tanto,
reducir su aplicación al estricto ámbito del enjuiciamiento penal2.

1 Para un estudio pormenorizado de la regla de exclusión, véase Midón, Marcelo S., Pruebas
ilícitas, análisis doctrinario y jurisprudencial, 2ª edición ampliada, Ed. Jurídicas Cuyo, Mendoza,
2005.
2 Según Falcón, en materia de pruebas ilícitas existe una concepción equivocada que tiene
bastante extensión y es que ésta sólo alcanza al proceso penal. Este error proviene de que los
orígenes y desarrollos más resonantes fueron dados en dicha área, especialmente en el Derecho
norteamericano. Pero la prueba ilícita se produce en cualquier tipo de proceso, pues es un sistema
de exclusión, cualquiera sea el alcance que se le pretenda dar (Falcón, Enrique, Tratado de la
Prueba Civil, Comercial, Laboral, Penal y Administrativa, Ed. Astrea, Bs. As., 2003, T. 1, pág. 771).

51
Derecho Procesal

Dicho en otras palabras, la licitud es siempre una causa que determina la supresión
de la prueba, sea en el esquema de un proceso penal, sea en una causa civil, laboral,
tributaria, contenciosa-administrativa, etcétera3.
I.2. En efecto, y en lo que al proceso civil refiere, el considerarlo aislado parece
proyectar la sensación de que únicamente interesa a las partes, en cuanto pretenden
obtener, mediante aquél, la satisfacción de una situación jurídica (por ejemplo, el
acreedor el cobro de su crédito). Circunstancia ésta que explicaría que sean los
justiciables quienes, según su propio arbitrio, decidan las contingencias de una causa,
asumiendo casi exclusivamente la responsabilidad de su desenvolvimiento bajo la
observación inocua de un tercero.
Sistema dispositivo que trasciende al Derecho Probatorio y señala, en general, que
el juez no tendría otra facultad que la de incorporar la prueba de los hechos invocados
por los litigantes, siempre que ésos no se opongan en tiempo a su incorporación ni se
desinteresen de su ofrecimiento y posterior producción4.
Sin embargo, incluso en el reino del mítico “dispositivismo”, la buena administración
de justicia es asunto que trasciende a las partes. Al Estado le interesa, fundamental-
mente, la conformidad de la sentencia con la ley (legalidad), como medio para
mantener el imperio del Derecho objetivo que él mismo se ocupó de crear. A la
comunidad, a su turno, además del mantenimiento de la paz social mediante la
supresión de la justicia por mano propia, le importa que la decisión del litigio sea justa5.
Por tal motivo, aun cuando el legislador se oriente hacia la corriente privatista
dispositiva e infunda ese aliento a las normas del proceso civil, nunca podrá evitar que
por encima de los intereses privados que mediante el proceso se procuran proteger,
existan otros intereses públicos y sociales igualmente dignos de tutela. Así, la correcta
administración de justicia, cuyo ejercicio presupone el respeto por la legalidad (CN, art.
19), el debido proceso (CN, art. 18) y demás principios y garantías inherentes al Estado
de Derecho, por esencia sensible a la dignidad humana.
De allí, en síntesis, que la ilicitud que contamina la prueba civil provoque la
inexistencia jurídica del acto y, por ende, cause la exclusión por inadmisibilidad
probatoria6.
Ocurre, además, que indiferente sea el sustrato o naturaleza del sumario, la justicia

3 Incluso antes de Sentís Melendo, el autor que con más profundidad había estudiado sobre
la ilicitud probatoria con especial referencia al proceso civil fue Mauro Cappelletti (véase Eficacia
de pruebas ilegítimamente admitidas y comportamiento de parte, en el libro La oralidad y las
pruebas en el proceso civil, traducción de Santiago Sentís Melendo, Ed. Ejea, Bs. As., 1972, págs.
137 y ss.; véase, también, Las garantías constitucionales de las partes en el proceso civil italiano,
en el libro Proceso, Ideologías y Sociedad, traducción de Santiago Sentís Melendo y Tomás
Banzhaf, Ed. Ejea, Bs. As., 1974, especialmente el Nº 18, Pruebas obtenidas de modo ilícito).
4 Acosta, José Virgilio, Visión jurisprudencial de la prueba civil, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa
Fe, 1996, T. I, págs. 43 y 44.
5 E. de Midón, Gladis, Lecciones de Derecho Procesal Civil, Ed. Mave, Avellaneda, 1999,
págs. 36 y 37.
6 Circunstancia que ha sido consagrada por muchos de los códigos de rito civil vigentes en el
país. Así, verbigracia, según CPCC de la Nación, art. 378: “La prueba deberá producirse por los
medios previstos expresamente por la ley y por los que el juez disponga, a pedido de parte o de
oficio, siempre que no afecten la moral, la libertad personal de los litigantes o de terceros, o no
estén prohibidos para el caso”. Una norma similar es contenida por los CPCC de las Provincias
de Buenos Aires (art. 376), Corrientes (art. 378), Misiones (art. 380), Formosa (art. 375), etcétera.
Incluso más clara y severa la censura para el CPCC de la Provincia del Chaco, art. 358: “Si bien
podrá utilizarse cualquier medio probatorio no prohibido por la regla de derecho, aplicando
analógicamente las normas que disciplinan a las expresamente previstas por la ley, en ningún
supuesto podrán computarse las pruebas obtenidas por medios ilícitos o en violación de principios
de valor preeminente”.

52
 Derecho Procesal

no puede aprovecharse de ningún contrario a la ley sin incurrir en una contradicción,

desde que el valor justicia se vería seriamente resentido si quienes deben velar por que
las leyes se cumplan son los primeros en violarlas, y si quienes –como los jueces–
tienen por función aplicar e interpretar la ley basan su juicio en la prueba obtenida
mediante la comisión de un delito. O, en el lenguaje de la Corte Suprema, incluso donde
campea el dispositivismo: “Otorgar valor al resultado de un delito y apoyar en él una
sentencia judicial compromete la buena administración de justicia al pretender consti-
tuirla en beneficiaria del hecho ilícito”7.

II. Oportunidades para reclamar la exclusión de la prueba

II.1. Primera: de oficio y tras el ofrecimiento
La admisibilidad de la prueba debe ser examinada oficiosamente por el juez en el
momento inicial de la actividad probatoria, esto es, cuando provee ordenando o
repeliendo las fuentes propuestas. Ese control se refiere, precisamente, a las condicio-
nes que debe reunir la probanza para que sea posible su ingreso al proceso, cuales
son el ofrecimiento oportuno (admisibilidad extrínseca o formal) y la licitud, tanto de la
prueba en sí como del modo en que ha sido adquirida u obtenida (admisibilidad
intrínseca o sustancial).
En buen romance, inmediatamente después de ofrecido al proceso el elemento
contrario al ordenamiento jurídico vigente, cualquiera que sea la naturaleza de la norma
o del principio vulnerado (procesal o sustancial), indistinta su jerarquía (constitucional
o inconstitucional), corresponde que el juez, por propia iniciativa, lo rechace in limine,
en el vestíbulo mismo8.

II.2. Segunda: a instancia de parte, previo

traslado y tan pronto como se advierta
¿Qué sucede cuando el juez, por error, olvido o cualquier otro motivo, no declara,
ex officio, la inadmisibilidad de la prueba viciada? Lógicamente que podrán las partes
solicitar su exclusión. Petición ésta a la que habrá de imprimirse trámite incidental: con
las copias pertinentes, se dará traslado a la contraria –que se notificará personalmente
o por cédula– y por el plazo de cinco días. Contestado, o vencido el perentorio término,
el juez resolverá de inmediato, sin diferimientos.
Dicho de otra manera, tan pronto como se introduzca y sustancie el planteo relativo
a la ilicitud de la prueba, al juez no le es permitido seguir avanzando y, por el contrario,
se le impone decidir sobre ese particular.

7 CSJN, 10/12/81, “Montenegro, Luciano Bernardino”, Fallos: 303:1938; JA 1982-IV-368; LL

1982-D-225, Considerando 5º; CSJN, 27/11/84, “Fiorentino, Diego”, Fallos: 306:1752; JA 1985-II-
108; LL 1985-A-159, Considerando 7º.
8 Contrariamente, para Arazi, la exclusión de la prueba ilícita se decidirá en la sentencia
ponderando las circunstancias del caso; la regla general sería que toda prueba se ha de admitir,
sin perjuicio de que después no se la tome en consideración (Arazi, Roland, Límites a la
verificación de la verdad material e histórica, en Libro de Ponencias, T. 1, pág. 298). Arazi dice
seguir a Santiago Sentís Melendo; de hecho cita su obra (La prueba, los grandes temas del
Derecho Probatorio, págs. 227 y 228). Es difícil confrontar con Roland Arazi. Empero nosotros
también hemos leído y releído las enseñanzas de Sentís Melendo y advertimos que él no decía
lo que Arazi le atribuye. Antes bien, bajo el título Las pruebas que el proceso no puede adquirir,
Sentís Melendo argumentaba que las pruebas ilegales, aunque hayan llegado a entrar en los
autos, no deben quedar incorporadas a ellos, no deben ser adquiridas por el proceso. Así
cuando se trate de prueba obtenida en violación de derechos constitucionales, o aun legalmente
garantizados (Sentís Melendo, Santiago, La prueba, los grandes temas del Derecho Probatorio
cit., pág. 228).

53
Derecho Procesal

Ello así y no sólo por el riesgo que genera la adquisición de aquella prueba en
relación con la psiquis del juzgador. Sino, principalmente, en punto a las medidas
cautelares o anticipatorias que puedan adoptarse. Es que de no admitirse la posibilidad
de denunciar y controlar de inmediato la ilicitud de las pruebas, se podría dar el caso
de acordar precautorias o, incluso, anticipos de sentencia, sobre la base de datos o
informaciones obtenidas ilegalmente, lo que en nuestra opinión resultaría inaceptable.
Por lo demás, la no exclusión –tan pronto se conozca– del medio de prueba
contaminado podría envenenar otras diligencias, actos procesales o pruebas basadas
en los datos o información suministradas por aquélla, que –sobre la base de la teoría
de las nulidades y/o doctrina del fruto del árbol venenoso– estarían infectadas por igual
ilicitud.

II.3. ¿Hasta qué momento pueden las partes pedir la exclusión?

A nuestro entender, y siguiendo el criterio adoptado por Pellegrini Grinover9, el
concepto de prueba ilícita se enmarca dentro de la más amplia categoría de la llamada
prueba prohibida. De suerte que entre las primeras y las segundas existe una relación
de especie a género.
Prueba prohibida es la obtenida o producida violando una norma o principio de
Derecho positivo, con indiferencia de su jerarquía y naturaleza (si constitucional o
inferior, si procesal o sustancial). Por lo tanto, basta la recolección de un medio
probatorio infringiendo indistinta pauta o precepto, para hallarnos en presencia de una
prueba prohibida (verbigracia, la declaración testimonial del menor de catorce años,
del cónyuge o del ascendente o descendente en línea recta con relación a las partes).
La prueba ilícita, a su turno, supone una noción más rigurosa, circunscripta a la
hipótesis en la que la norma o el principio comprometido por la adquisición de la prueba
dimane de la Constitución o de un tratado internacional de igual jerarquía; o, eventual-
mente, al caso de violación de una norma inferior, siempre que tenga por objeto la
protección de las libertades o la tutela de derechos personalísimos (así, por ejemplo,
la confesión cuando haya sido extraída a través de la tortura o malos tratos; las
grabaciones clandestinas de las comunicaciones telefónicas; las filmaciones a través
de cámaras ocultas obtenidas con violación de la intimidad de las personas, etcétera).
La distinción es por demás relevante. Pues mientras la prueba prohibida (no ilícita)
configuraría un supuesto de ilegitimidad y, por consiguiente, un acto nulo, la prueba
ilícita propiamente dicha implicaría un caso de ilicitud y, por lo tanto, un acto inexistente.
A su turno, el interés por diferenciar acto nulo del inexistente reside en el término
en que pueden o deben repararse las consecuencias de unos y otros. Así, mientras los
actos viciados de nulidad son susceptibles de convalidarse, los actos inexistentes
carecen de esta posibilidad, pudiendo ser objeto de impugnación sin límite temporal
alguno. Analicémoslo.

II.3.a) Pruebas ilícitas propiamente dichas

Las pruebas ilícitas propiamente dichas (por ejemplo, la confesión arrancada a
través de tormentos, coacción, ardid o engaño, las grabaciones obtenidas a través del

9 Pellegrini Grinover, Ada, Pruebas ilícitas, en el libro Derecho Penal, Derecho Procesal Penal,
Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1997, pág. 306. En la doctrina española, la distinción entre pruebas
prohibidas y pruebas ilícitas proviene de la obra de Gimeno Sendra (en coautoría de Morena
Catena y Cortés Domínguez): Derecho Procesal Penal, Ed. Colex, Madrid, 1996, págs. 384 y 385.
Para el citado autor, a inverso de lo expuesto, la prueba ilícita representa el género y la prohibida
la especie. Mientras la primera es la que infringe cualquier normativa legal (no sólo la fundamental
del Estado, sino también la legislación ordinaria), la prohibida es la que surge con violación de las
normas constitucionales tuteladoras de derechos fundamentales.

54
 Derecho Procesal

procedimiento llamado cámara oculta cuando infringe la intimidad del individuo, las
intercepciones clandestinas de las comunicaciones telefónicas, etcétera) pertenecen a
la categoría de actos jurídicamente inexistentes. Esto es, a una especie de acto
procesal que no reúne los requisitos mínimos imprescindibles para su existencia, por
lo que se considera que no ha nacido. Para el caso, el elemento esencial ausente es
la licitud en su objeto10.
Siendo el acto inexistente de un linaje distinto del acto nulo, no le son aplicables los
principios atinentes a las nulidades procesales. Ergo a la hora de reclamar del órgano
judicial la operatividad de la regla de exclusión, no cobran operatividad los principios
de convalidación y de protección (que sí gobiernan en el reino de las nulidades) y la
supresión del medio de prueba ilícito podrá pedirse, incluso decretarse oficiosamente,
sin límite temporal.
En efecto, el precepto de “convalidación” que rige en materia de nulidades, que
impide la invalidación cuando el vicio haya sido saneado o purgado por las partes en
forma expresa o tácita, esto es, ratificando el acto o dejando transcurrir infructuoso el
plazo acordado para la impugnación desde que se tuvo noticia de él; el principio de la
“protección”, que obsta la anulación cuando el nulidicente haya causado o contribuido
a causar el acto viciado, y la máxima de la preclusión pierden virtualidad cuando lo que
se pretende es la preterición de pruebas ilícitas propiamente dichas.
De allí, entonces, que la prueba ilícita jamás pueda ser convalidada y que su
eliminación sea siempre susceptible de reclamación, cualquiera sea el estado o etapa
del proceso.
Apelaremos a un ejemplo que grafique la situación y el porqué del colofón propues-
to. Supongamos que en un proceso por cobro de pesos, en el que el actor alega la
existencia de una deuda impaga, pretenda demostrarla acompañando una grabación
subrepticia (sin el consentimiento ni la advertencia al interlocutor) de un diálogo
telefónico.
Supongamos, incluso, que en la oportunidad de corrérsele traslado de ese docu-
mento, por impericia o inactividad, el demandado no impugnare la prueba aportada en
su contra. Vayamos más lejos. Imaginemos que lejos de cuestionarla, la reconociese
expresamente.
Si esta hipótesis de laboratorio tuviere cabida, nos daría la sensación de que el
dispositivismo del proceso civil, la teoría de las nulidades procesales, la máxima de la
preclusión y la doctrina de los actos propios dificultarían que, a posteriori (verbigracia,
previo al dictado de sentencia), el accionado denunciara la ilicitud de la prueba y
reclamase su exclusión.
No es así sin embargo. La dignidad humana (asimismo, los atributos que de ella
derivan) no es transigible; tampoco la buena administración de justicia. La tutela de los
derechos y garantías fundamentales de la persona, comprometido en ello el orden
público, es un valor incluso más importante que la verdad. Por igual razón, a riesgo de
parecer reiterativos, la ilicitud de la prueba no es convalidable y hábil de plantearse sin
límites temporales11.

10 En la estructura del acto procesal, Podetti distingue tres elementos: sujeto, objeto y forma.
El objeto del acto procesal es la finalidad que busca quien lo realiza. Como acto jurídico que es,
el acto procesal debe tener un objeto lícito, un fin no prohibido por la ley y reunir los requisitos de
lealtad, probidad y veracidad que exige el fin último del proceso, es decir, la justicia (Podetti,
Ramiro J., Tratado de los actos procesales, Ed. Ediar, Bs. As., 1955, pág. 180).
11 Aserción corroborada por la jurisprudencia: “La prohibición contenida en el art. 427 del
CPCC respecto de testigos excluidos es de orden público, de modo que no puede ser violada
aunque medie conformidad de partes, pudiendo el juez, de oficio, dejar sin efecto el auto citatorio,
aunque esté consentido, o suspender la audiencia en el instante en que el impedimento se pone
de manifiesto”. Cám. Nac. Civ., Sala C, 27/05/69, ED 28-329.

55
Derecho Procesal

II.3.b) Pruebas prohibidas

También llamadas irregulares, son las derivadas de infringir exigencias legales,
pero cuya adquisición o producción no vulnera derechos o garantías personales,
deberán valorarse conforme las reglas que regulan la validez de los actos procesales.
Por lo que tales irregularidades deben reconducirse al ámbito de las nulidades.
Así, por casos, la declaración testimonial prestada por persona menor de catorce
años y la pericia practicada por quien no sea experto, vedadas según los arts. 426, 457
y siguientes del CPCC de la Nación, involucrarían actos procesales viciados, sancio-
nables con nulidad relativa que, como tal, es subsanable cuando no se impugna en
tiempo oportuno.
De allí, entonces, que de consentirse la prueba, en forma expresa o tácita, es decir,
ratificando el acto viciado o dejando transcurrir infructuosamente el plazo acordado por
la ley para su impugnación desde que se tuvo noticia de él, el tema dejará de versar
sobre la validez para convertirse en un cuestión de mérito o credibilidad. De suerte que
el medio de prueba otrora irregular será admitido y su eficacia valorada por el juez
guiado siempre por el principio de la sana crítica, teniendo en cuenta las circunstancias
del caso y las demás pruebas producidas.

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 LA PRÁCTICA COACTIVA DE LA PRUEBA BIOLÓGICA
EN EL PROCESO CIVIL DE FILIACIÓN

por Marcelo Sebastián Midón

Cita: RC D 778/2019

Sumario: I. Prueba científica y biológica. Conceptos. II. Caracteres. Diferencias y similitudes con la
pericia clásica. III. La necesidad de contar con la colaboración del litigante y los efectos derivados de
su negativa. IV. Cientificidad y licitud. La práctica compulsiva de la pericia. IV.1. Planteamiento de la
cuestión. IV.2. Nuestra opinión.

I. Prueba científica y biológica. Conceptos

El frecuente empleo del adjetivo “científico” para calificar a determinados medios
de prueba fue considerado inapropiado por calificada doctrina. Verbigracia, la Comi-
sión Segunda de Derecho Procesal Civil, en ocasión del XVIII Congreso Nacional de
Derecho Procesal (Santa Fe, junio de 1995), concluyó “que no corresponde hablar de
prueba científica sino más bien de pruebas en las que se aplican conocimientos
científicos de disciplinas no jurídicas, por cuanto no corresponde privilegiar algunas
ciencias con relación a las otras”1.
A título de desagravio, corresponde señalar que a través de la expresión “prueba
científica” ninguno pretende relativizar a la Ciencia del Derecho, ni subestimar a los
muy tradicionales medios previstos para la acreditación de los hechos controvertidos.
Dicho en otras palabras, la circunstancia de utilizar el adjetivo “científico” para calificar
a determinados medios probatorios no significa que los clásicos documentos, antiguos
testimonios y ortodoxas pericias sean acientíficas, es decir, elementos convictivos
obtenidos o producidos con indeferencia de un método lógico y predeterminado.
Sencillamente, utilizamos esa construcción por su elocuencia. Para identificar a
aquellos elementos convictivos que son resultado de los avances tecnológicos y los
más recientes desarrollos en el campo experimental, que se caracterizan por metodo-
logías gobernadas por principios propios y estricto rigor científico, cuyos resultados
otorgan una certeza mayor que el común de las evidencias y que, de ordinario, son
adquiridas mediante prueba pericial o la producción de consultas o el asesoramiento
de entidades o de instituciones técnicamente especializadas2.

1 Véase Quiroz Fernández, Juan Carlos, Congresos Nacionales de Derecho Procesal.

Conclusiones, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1999, pág. 268.
2 Midón, Marcelo Sebastián, Pericias biológicas. Enigmas que se le plantean al hombre de
Derecho, Ed. Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2005, pág. 29; del mismo autor, Interrogantes y solucio-
nes en materia de pruebas científicas, en Libro de ponencias generales y trabajos seleccionados,
XXIII Congreso Nacional de Derecho Procesal, Mendoza, 2005, pág. 922; del mismo autor,
Pruebas biológicas y cosa juzgada. ¿El desarrollo de nuevos estudios genéticos o el perfecciona-
miento de los ya existentes, habilita la revisión de la cosa juzgada formada sobre la base de

57
Derecho Procesal

En este sentido, para Arazi y Rojas, a través de las llamadas pruebas científicas se
quiere identificar aquellas herramientas que podríamos denominar de última genera-
ción, merced a los avances producidos en la ciencia, que ha venido a coadyuvar con
la tarea judicial. Se trata de pruebas que tienen ciertamente alguna sofisticación, sea
por la perfección o idoneidad de los medios que se utilizan para llevar a cabo algunas
investigaciones, o bien por los novedosos métodos utilizados3.
A su turno, el ejemplo más paradigmático de prueba científica, acaso, viene dado
por las denominadas pericias biológicas. Es decir, por aquellas que se practican sobre
la base de muestras orgánicas del hombre (v. gr., sangre, sudor, lágrimas, semen,
cabello, material cadavérico, etcétera), tanto vivo como muerto, y que se elaboran a
partir de la comparación de sus grupos o factores sanguíneos, del cotejo de sus
principales características morfológicas y fisiológicas trasmisibles de generación en
generación, o mediante confrontación de sus códigos o huellas genéticas, con la
finalidad de individualizar o identificar a las personas físicas4. Operaciones que permi-
ten acreditar la existencia de un nexo filial entre dos o más sujetos (supóngase en el
marco de un proceso de familia), o esclarecer la autoría de una violación u otro ilícito
(piénsese en el esquema de un proceso penal).

II. Caracteres. Diferencias y similitudes con la pericia clásica

La prueba biológica, en tanto especie de la pericial, posee características similares
al género y, simultáneamente, rasgos singulares que le atribuyen propia identidad. En
efecto:
1. Como las pericias en general, las pruebas biológicas constituyen medios indirec-
tos de prueba, en tanto el juez no accede al material de conocimiento sino mediante la
percepción, verificación y opinión del experto.
2. Las pruebas biológicas son especie de las llamadas “estadísticas”, por cuanto
sus métodos de resolución funcionan al amparo de las matemáticas, introduciendo los
hallazgos (conclusiones) a través de números, fracciones, índices y porcentajes.
3. Comúnmente las pericias biológicas sólo pueden realizarse mediante la interven-
ción o colaboración de algún sujeto, se trate de las partes o bien de un tercero ajeno a
la relación procesal. Piénsese por caso en la prueba basada en la tipificación del ADN.
De no consentirse por el individuo la extracción de una muestra orgánica que permita
el cotejo (sangre, semen, saliva, etcétera), la pericia no podría concretarse.
Se trata de un presupuesto que subyace a este tipo de operaciones. Y, a la vez, de
un patrón pocas veces ausente en las pericias en general. Adviértase, sin embargo,
que cierta clase de compulsas pueden, en algunos casos, realizarse sin requerir la

metodologías superadas?, en Revista de Derecho Procesal, Nº 2005-1, Prueba – I, Ed. Rubinzal-

Culzoni, Santa Fe, 2005, pág. 264. La Comisión Segunda, de Derecho Procesal Civil, reunida en
ocasión del XVIII Congreso Nacional de Derecho Procesal, propuso similar concepto: “Prueba
científica es aquella en la que para su producción se necesitan conocimientos ajenos al Derecho
y cuyo resultado otorga una certeza mayor que el resto de las pruebas; y que es adquirida
mediante la prueba pericial o por la producción de consultas o asesoramiento de entidades o
instituciones técnicamente especializadas” (véase Quiroz Fernández, Juan Carlos, Congresos
Nacionales de Derecho Procesal... cit., pág. 268).
3 Arazi, Roland y Rojas, Jorge, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado,
Anotado y Concordado con los códigos provinciales, T. II, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2001,
págs. 484 y 485.
4 Midón, Marcelo Sebastián, Pericias biológicas... cit., pág. 30; del mismo autor, Interrogantes
y soluciones en materia de pruebas científicas cit., pág. 922; del mismo autor, Pruebas biológicas
y cosa juzgada... cit., pág. 264. El concepto que hemos propuesto para caracterizar a las pericias
biológicas es compartido por Ponce, Carlos, Las pericias científicas y biológicas, en Revista de
Derecho Procesal, Nº 2005-2, Prueba – II, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2005, pág. 145.

58
 Derecho Procesal

colaboración tan estrecha de la parte. Verbigracia, la caligráfica, cuando la comproba-

ción de la firma parte del cotejo de instrumentos indubitados suscritos por un mismo
sujeto, con el documento cuya autenticidad se controvierte.
4. Las pruebas biológicas, como las pericias en general, únicamente son admisibles
cuando para la apreciación de un hecho controvertido y conducente fuese menester
contar con las aptitudes técnicas que proporcionan determinadas disciplinas, ajenas a
los estudios jurídicos. Tarea que desde luego recae en manos del experto.
Sin perjuicio de la complejidad de los exámenes en cuestión, y el marcado
predominio de metodologías regidas por principios de última generación, se afianza la
necesidad de contar con elementos materiales sofisticados y humanos altamente
capacitados. Ergo, la responsabilidad de producir tales operaciones no reposará sobre
vulgares y fungibles peritos, sino sobre profesionales o instituciones confiables, que
reúnan los conocimientos y las condiciones técnicas adecuadas (ambientales, de equi-
pamiento, de seguridad, higiene, etcétera) para efectuar las mediciones y compulsas.
5. Las pericias biológicas arrojan conclusiones con un altísimo grado de probabili-
dad, en ocasiones inmediatas a la certeza absoluta. Así, verbigracia, elaborados los
exámenes de ADN en condiciones óptimas de laboratorio, sus resultados alcanzan una
factibilidad del 99,9971%.
6. Exactitud tarifada porcentualmente que convierte a la pericia genética en eviden-
cia fundamental para la justa composición del pleito. Y, simultáneamente, la presenta
como alternativa de considerarla prueba tasada, reformulado en criterio tradicional de
valoración de la prueba pericial conforme el sistema de la sana crítica racional.
7. No obstante la alta dosis de probabilidad que arrojan sus resultados, el valor de la
prueba biológica no es absoluto, puesto que el progreso de la ciencia no garantiza –en
todos los casos– la obtención de una verdad inmune de errores. Ello así, fundamental-
mente, porque los métodos de investigación se consideran correctos sólo por ser acep-
tados por una generalidad de estudiosos en un cierto momento histórico, sin excluir
que esos mismos métodos puedan considerarse erróneos en un tiempo posterior.

III. La necesidad de contar con la colaboración del

litigante y los efectos derivados de su negativa
1. Un primer problema que suscita la prueba biológica consiste en que, por lo
común, sólo puede practicarse mediante la intervención o colaboración de la parte,
eventualmente, de un tercero (pariente cercano). Piénsese, por ejemplo, en la prueba
–superada– de histocompatibilidad inmunogenética (HLA) o en las basadas en la
tipificación del ADN. De no consentirse por el individuo la extracción de una muestra
de sangre, de semen, saliva, etcétera, la pericia no podría concretarse.
Dado que, si bien con excepciones, prevalente es la opinión que rechaza la
ejecución compulsiva de las pericias por la violencia que implicaría ese proceder, a fin
de superar el obstáculo, la doctrina y la jurisprudencia primero, la legislación después,
vinieron a consagrar lo que se conoce como “valor probatorio indiciario de la conducta
en juicio de las partes” y, por esa vía indirecta, a abastecer en alguna medida la
necesidad del juez de extraer argumentos de prueba en contra de quien se resiste a
colaborar.
En buen romance, el remedio –consagrado por el Código Civil y Comercial, art.
579– consiste en habilitar al magistrado a extraer un “indicio grave” en contra de
aquella parte que, sin razón plausible que lo justifique, deniegue la contribución que
posibilite la operación de la prueba. Indicio que, aunque vehemente, no puede hallarse
aislado (por sí solo no alcanzaría para formar una presunción ni, por lo tanto, para
motivar suficientemente una sentencia) y debe hallarse precedido de algunas circuns-
tancias acreditadas que hagan verosímil o razonable la pretensión.

59
Derecho Procesal

2. Sin perjuicio de la objeción de ciertos autores que, de modo categórico, repudia-

rán el sugerido colofón, al extremo de tacharlo de inconstitucional5, la opinión casi
pacífica de los jueces y la doctrina habrá de considerar que atribuir el carácter de indicio
contrario a la negativa del litigante a someterse a la prueba importa interpretar,
conforme la lógica, el significado de una conducta procesal de la parte. Sostiene la tesis
mayoritaria que no es posible confundir una supuesta obligación de hacer lo que
legalmente no se impone como deber, con la interpretación que corresponde a una
actitud procesal, que injustamente impide dejar establecida con certeza una realidad
controvertida6.
En efecto, la solución en ciernes se adecua al moderno Derecho Procesal, que
admite la doctrina de las cargas dinámicas y otorga valor al comportamiento de las
partes.
No debe olvidarse que la garantía constitucional del debido proceso no autoriza
transformar a la actuación ante los tribunales en un ámbito en donde no interese la
verdad ni la conducta de los litigantes, máxime cuando se priva a la otra parte de su
derecho a producir prueba idónea a fin de arribar a la verdad pues, de otro modo,
tendría una sola de las partes, por propia decisión, señoría sobre la prueba, además
de lesionarse los deberes de colaboración, lealtad y buena fe exigidos a las partes en
el proceso.

IV. Cientificidad y licitud. La práctica compulsiva de la pericia

IV.1. Planteamiento de la cuestión
Una segunda y no menos rebelde contrariedad derivada de la producción de la
prueba biológica dimana del cuestionamiento que merece cuando, en pos de alcanzar
el norte tantas veces señalado por la Suprema Corte Nacional de la “verdad jurídica
objetiva”, sobrepasaría los límites éticos y legales que subyacen al proceso democrá-
tico, transgrediendo los derechos fundamentales de las personas.
Concretamente, la puesta en práctica de estos exámenes de vanguardia, cuando
es coactiva o manu militari, transita sobre una delgada línea de frontera que, construida
al amparo de la dignidad del individuo y de los atributos que de ella derivan en un Estado
de Derecho, separa las pruebas lícitas y, por lo tanto, admisibles, de aquellas otras
ilícitas o prohibidas y, por consiguiente, inadmisibles como elementos de convicción.

5 Según la siempre actual y calificada opinión de Bidart Campos, la hermenéutica conforme

a la cual la negativa a prestarse a las pruebas científicas constituye un indicio en contra de la
posición sustentada por el renuente vulnera el principio constitucional que prohíbe forzar la
autoinculpación. Refiriéndose al caso particular de las pericias biológicas, sostenía el maestro que
“si en ningún proceso es viable obligar a declarar contra sí mismo, y si tampoco es viable inferir
presunciones en contra de quien se niega a esa declaración, no es demasiado extravagante ni
difícil aseverar que tampoco es válido exigir que alguien se preste a una prueba para la cual tenga
que ofrecer su cuerpo” (Bidart Campos, Germán, Medios probatorios que requieren prestar el
cuerpo propio, comentando el fallo de la Cám. Nac. Civ., Sala F, 24/08/92, ED diario del 02/03/93).
Desde esta perspectiva, la garantía constitucional que prohíbe la autoinculpación rige indistinta
sea la naturaleza del proceso. Si bien la Corte limita al proceso penal la operatividad de susodicha
garantía, la Constitución no distingue a ese fin la clase de sumario (penal o no penal). Por ende,
concluye Bidart Campos, inferir de la negativa del demandado a soportar una prueba tan íntima
como es prestar su cuerpo a una prueba, que la prueba omitida acredita algo en su contra es tanto
como volver en contra del justiciable la análoga negativa a declarar contra sí mismo, o como tener
por absueltas las posiciones en rebeldía (Bidart Campos, Germán, Cuestiones sustanciales y
procesales en un juicio de filiación por ausencia de reconocimiento paterno, en ED 135-445).
6 Cám. Nac. Civ., Sala H, 04/10/96, “G., T. M. y otro c/V., G. H.”, ED 172-274; también
publicado en Curso de actualización en Derecho Procesal. Temas de Apoyo. Prueba, Ed.
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2001, págs. 246 y ss.

60
 Derecho Procesal

Así, cuando para la producción de la pericia se recurra metodológicamente a

la violencia, en menoscabo de la integridad física, psíquica o moral del individuo,
de su intimidad y/o libertad, verbigracia, la compulsiva extracción de sangre, de
semen o saliva destinada a exámenes basados en los sistemas de tipificación de
ADN, la operación –por principio– debería preterirse o invalidarse como elemento
cognitivo.
El colofón, que tácitamente fue consagrado por el Código Civil y Comercial, art.
579, con más simpatizantes que detractores, no es sin embargo pacífico7. Y menos

7 La mayoría de la doctrina y la jurisprudencia estima que, al menos en procesos civiles, el

respeto por la personalidad humana impide al juez disponer el cumplimiento forzoso de las
medidas objeto de nuestro análisis. Participan de esta visión, entre otros, Alsina, Hugo, Tratado
teórico práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, 2ª edición, Ed. Ediar, Bs. As., 1961, T. III,
págs. 491 y 492; Arazi, Roland, La prueba en el proceso civil, teoría y práctica, 2ª edición ampliada
y aumentada, Ed. La Rocca, Avellaneda, 1998, pág. 129; Bidart Campos, Germán, Medios
probatorios que requieren prestar el cuerpo propio, comentando el fallo de la Cám. Nac. Civ., Sala
F, 24/08/92, ED, diario del 02/03/93; del mismo autor, Cuestiones sustanciales y procesales en
un juicio de filiación por ausencia de reconocimiento paterno, en ED 135-445; del mismo autor,
La negatoria a someterse a pruebas biológicas en el proceso de filiación, en ED 157-255; Borda,
Guillermo, Tratado de Derecho Civil, 6ª edición actualizada, Ed. Perrot, Bs. As., 1977, Familia, T.
II, pág. 106, Nº 733; Capparelli, Julio, Los diversos medios de prueba para establecer la filiación,
en LL 1991-D-244; Carnelli, Lorenzo, La investigación técnica de la paternidad, en LL 10, 1128;
del mismo autor, ¿Existe la obligación de someterse al análisis de la sangre ordenado en juicio?,
en LL 20, Jurisprudencia extranjera, pág. 1; Cassani, Daniel, ¿Dos garantías en peligro?, en LL
2002-E-278; Ekmekdjian, Miguel Ángel, Tratado de Derecho Constitucional, Ed. Depalma, Bs.
As., 1994, T. II, pág. 325; Di Lella, Pedro, Paternidad y pruebas biológicas, Ed. Depalma, Bs. As.,
1997, pág. 62; Díaz de Guijarro, Enrique, Valoración probatoria de la negativa a someterse a la
investigación de los grupos sanguíneos, en JA 1947-III-216; Gozaíni, Osvaldo, Derecho Procesal
Constitucional, Ed. Belgrano, Bs. As., 1999, T. 1, pág. 237; Gregorini Clusellas, Eduardo, Las
implicancias de someterse a las pruebas biológicas en el nuevo enfoque para determinar la
filiación, en LL 1988-D-10; Kemelmajer de Carlucci, Aída, Aspectos jurídicos del proyecto genoma
humano, en ED 153-943; López del Carril, Julio, La filiación, Ed. Cooperadora de Derecho y
Ciencias Sociales, Bs. As., 1976, pág. 188; Midón, Marcelo S., Pericias biológicas... cit., págs. 119
y ss.; del mismo autor, Interrogantes y soluciones en materia de pruebas científicas cit., págs. 925
y 926; Midón, Mario A. R., Manual de Derecho Constitucional Argentino, 2ª edición aumentada y
actualizada, Ed. L. L., Avellaneda, 2004, pág. 421; Romeo Casabona, Carlos, Genética y
Derecho, Ed. Astrea, Bs. As., 2003, págs. 274 y 275; Seisdedos, Felipe, La autoincriminación y
el artículo 18 de la Constitución Nacional, en la obra Defensa de la Constitución. Garantismo y
controles, Ed. Ediar, Bs. As., 2003, págs. 399 y ss., etcétera. Se ubican en la vereda de enfrente,
vale decir, entre quienes preconizan tolerar la práctica compulsiva de las pruebas biológicas,
Bosch (h), Alejandro, La filiación de las personas y los métodos compulsivos para obtener las
pruebas, en LL 2003-B-1116; Ghersi, Carlos; Yapur de Cheli, María; Ceriani, Patricia y Sierra,
Andrés, Prueba de ADN. Genoma humano, Ed. Universidad, Bs. As., 2004, pág. 103; Grosman,
Cecilia y Ariana, Carlos, Los efectos de la negativa a someterse a los exámenes biológicos en los
juicios de filiación paterna extramatrimonial, en LL 1992-B-1193; Heñin, Fernando y Valdez,
Federico, Modernos institutos probatorios: La ciencia y la técnica en esa etapa, en Libro de
ponencias generales y trabajos seleccionados, XXIII Congreso Nacional de Derecho Procesal,
Mendoza, 2005, págs. 899/902; Jáuregui, Rodolfo, Carga de la prueba y pericias hematológicas,
en LL 1999-D-968; Mercader, Amílcar, La jurisdicción y la prueba. Investigaciones en el cuerpo
humano, en LL 23-130; Mizrahi, Mauricio, Identidad filiatoria y pruebas biológicas, Ed. Astrea, Bs.
As., 2004, págs. 131 y ss., etcétera. La Comisión de Jóvenes Procesalistas, en ocasión del XXIII
Congreso Nacional de Derecho Procesal, Mendoza, 2005, concluyó mayoritariamente que “La
extracción compulsiva de material genético debe ser receptada legislativamente no sólo en los
procesos penales sino también en los civiles de filiación. En estos casos debe prevalecer el interés
superior del niño a conocer su identidad consagrado constitucionalmente por la incorporación de
la Convención sobre los Derechos del Niño”. Para la minoría, en cambio, “Es requisito ineludible
para la extracción de material genético el consentimiento de la persona, respetando así su
libertad”.

61
Derecho Procesal

en materia penal, habida cuenta de los intereses colectivos comprometidos en esa

clase de sumarios, léase la proclamación de la verdad material como fin del proce-
so (en contraposición a la verdad formal característica del proceso civil), la defen-
sa de la paz social y la represión de las conductas que la sociedad reputa indesea-
bles.
En efecto, ya desde antiguo la Corte Suprema ha seguido por principio, riguro-
samente aplicado a procesos penales, que a través de la realización de las prue-
bas biológicas no se observa afectación a derechos fundamentales como la vida,
la salud o la integridad corporal, porque la extracción de pocos centímetros cúbicos
de sangre, si se realiza por medios ordinarios adoptados por la ciencia médica,
ocasiona perturbación íntima en comparación con los intereses superiores de res-
guardo de la libertad de los demás y la defensa social. Ergo, sostuvo el más alto
Tribunal que “por no constituir la prueba biológica una práctica humillante o degra-
dante, la intromisión en el cuerpo que la medida importa se encuentra justificada por
la ley, pues en el proceso penal tiene excepcional relevancia y debe ser siempre
titulado el interés público que reclama la determinación de la verdad en el juicio, ya
que aquél no es sino el medio para alcanzar los valores más altos: la verdad y la
justicia”8.

IV.2. Nuestra opinión

a) Antes del presente trabajo, a través de diversas publicaciones, habíamos soste-
nido lo siguiente:
“No obstante la salvedad hecha por la Corte, referida exclusivamente al suma-
rio penal, quienes predicamos la juridicidad sabemos reconocer que junto al inte-
rés social por averiguar la verdad coexisten otras incumbencias. Motivaciones y
responsabilidades en ocasiones de superior valor y jerarquía que conllevan a
impedir o al menos restringir la búsqueda frenética de la certeza a través de métodos
violentos”.
“Ergo, creemos plausible reforzar la concepción conforme la cual dada la dicotomía
entre los derechos y las garantías individuales, por un lado, y el interés supraindividual
por descubrir la verdad, por el otro, o planteado en términos axiológicos, producido el
conflicto entre la necesidad de preservar la ‘dignidad humana’ que se vería resentida
de admitirse la incorporación de una prueba practicada en contra de la autonomía
corporal y la no menos valiosa razón de ‘justicia’, habrá de concederse prioridad a lo
primero por tratarse de un dictado de la Ley Fundamental”.
“Ahora. Si bien nuestra conciencia jurídica rechaza la compulsión física en proce-
sos civiles9 para lograr la realización de tales pruebas, es permeable a una ‘obligato-

8 CSJN, Fallos: 318:2518, 04/12/95, “Recurso de hecho deducido por la defensa de G. S.

H. y M. T. A. de H. en la causa H., G. S. y otro s/Apelación de medidas probatorias”, ED
168-443; JA 1996-III-436; LL 1997-C-376.
9 En el estricto plano del proceso penal, siempre pensamos que admitir la ejecución
compulsiva de las pericias biológicas, en la medida en que se respeten ciertos presupuestos
(verbigracia, la utilidad y necesidad de la medida, la existencia de indicios comprobados en
contra del acusado, la proporcionalidad entre la lesión provocada a través de intervención
corporal y la naturaleza del bien jurídico protegido por el delito que se investiga, etcétera),
resultaba razonable y, por consiguiente, válido al amparo del artículo 28 de la Constitución
Federal. Es evidente que frente a la comisión de eventos criminosos de envergadura, así por
ejemplo, los delitos sexuales, en los que las pericias científicas adquieren relevancia notable,
la sociedad toda –y con mayor razón el Estado– debe contar con métodos indispensables,
aunque proporcionados, para investigar el entuerto. De lo contrario, asistiríamos al absurdo de
que innumerables ilícitos, principalmente aquellos que la comunidad reputa más indeseables,
queden frustrados por la mera indisponibilidad del imputado. El Derecho tutela los actos

62
 Derecho Procesal

riedad’ que implique la posibilidad de acudir a coerciones oblicuas, a modo de vencer

la resistencia de quien obstaculiza la producción de prueba decisiva para la justa
composición del pleito”.
“De allí que, en ciertos casos (v. gr., la determinación de la paternidad), comparta-
mos las soluciones que, de lege ferenda, propone determinado sector de la doctrina,
en el sentido de asignar a la negativa del presunto padre de colaborar a la realización
de la prueba biológica el valor de una presunción (iuris tantum) e, incluso, la de
sancionar con multas al renuente cuya conducta violenta el deber de litigar con lealtad,
probidad y buena fe. Ocurre que, insistiremos, una cosa es prohibir el ejercicio de la
violencia o la coacción sobre el litigante y otra distinta extraer consecuencias de una
conducta que viola el deber de colaboración”10.
b) Actualmente, y al cabo de reflexionar, creímos conveniente reconducir –coper-
nicanamente– nuestra opinión. Y, por consiguiente, sugerir, de lege ferenda (por la
razón que el art. 579 del Código Civil y Comercial implícitamente parece prohibirlo), se
conceda al juez el poder de ordenar, incluso compulsivamente, la producción de la
pericia genética en procesos de filiación y en todos aquellos otros en los que también
se debata el orden público. Y por varias razones, a saber:
Según vimos, la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, aunque
sujeta a la previa satisfacción de ciertos y muy razonables presupuestos, tolera la
compulsividad del procedimiento en los procesos penales, invocando la gravedad de
los intereses colectivos comprometidos en esa clase de sumarios. Dicho en otras
palabras, tanto el orden público afectado como la supremacía de los valores de la
seguridad y paz social son las razones que auspician aquella solución.
Ahora bien, sucede que también en las acciones de filiación se disputan cuestiones
que trascienden a las partes y comprometen el orden público. Y derechos que, por
humanos, gozan de una tutela suprema en punto a su jerarquía: la identidad e interés
superior del niño, la sangre y el estado civil de la persona, todos asuntos que la ley y
la sociedad custodian con preferencia.
De manera, pues, que en el concierto descrito, de plataformas axiológicas equiva-
lentes, no sería razonable –antes bien, parece caprichoso y desigualitario– sostener el
“doble estándar” del más Alto Tribunal, en cuya virtud existiría un orden público
prioritario, lo que justificaría un proceder más enérgico, y un orden público secundario,
que recomendaría una solución más light.
Por si fuera poco, actualmente, las muestras orgánicas de una persona se obtie-
nen, por lo general, mediante hisopado bucal. Ya no haría falta, entonces, y como supo
suceder, apelar a métodos llamémosle hirientes e invasivos, como la extracción
sanguínea.
Ergo, en condiciones de higiene y asepsia, no existiría –salvo argumento que
quiera forzar la razón y sentido común– violencia o intromisión de la persona, con
entidad para comprometer su dignidad o más elementales derechos.
A su turno, en el más adverso escenario, aquélla (la violencia o intromisión) sería
nimia o insignificante, a la vez que razonable en proporción al interés supraindividual
disputado y la jerarquía fundamental de los derechos en ciernes.
Finalmente, cabe rememorar que existen manifestaciones de actividades probato-
rias en las que el ordenamiento consiente, e incluso alienta, el razonable ejercicio de

razonables en tanto sean compatibles con la Constitución. Y si es sagrado el derecho de

defenderse en juicio, no es de profanos conferir a la jurisdicción los medios suficientes para
realizar el valor justicia que en su portal preambular declara la Ley Fundamental (Midón,
Marcelo Sebastián, Pericias biológicas... cit., pág. 129).
10 Midón, Marcelo Sebastián, Pericias biológicas... cit., pág. 59; del mismo autor, Interrogan-
tes y soluciones en materia de pruebas científicas cit., pág. 926.

63
Derecho Procesal

una moderada violencia. Es lo que ocurre, verbigracia, con el testigo que se niega a
comparecer el día de la audiencia, en cuyo caso corresponde conducirlo al juzgado por
la fuerza pública; con la documental en poder de la contraparte o de un tercero, cuando
no la exhibiera pese haber sido intimado, en cuya hipótesis procede el secuestro de
aquélla, etcétera.
Frente a tales situaciones, la coerción constituye la solución consagrada por la ley.
Y está muy bien, porque resulta razonable en función de la finalidad inmediata del
proceso de descubrir la verdad. Y nadie se “rasgó las vestiduras” alegando que, por
ello, se violentan la dignidad, la libertad, la integridad u otros derechos personales.

64
 LA PERICIAL ANTERIOR A LA DEMANDA EN EL RÉGIMEN
DEL NUEVO CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL
DE LA PROVINCIA DEL CHACO

por Marcelo Sebastián Midón

Cita: RC D 746/2019

Sumario: I. Normativa. II. Concepto y finalidad. III. Diferencias y similitudes con la prueba anticipada.
IV. Diferencias y similitudes con la prueba trasladada. V. Presupuestos para gozar posterior eficacia
probatoria. V.1. Notificación fehaciente y oportuna. V.2. Forma y contenido del dictamen. V.2.a) For-
ma y estilo. V.2.b) Contenido. VI. Omisión de la notificación previa. VII. Valor probatorio del dicta-
men. VIII. Designación. Aceptación del cargo. Recusación. Gastos y honorarios. IX. Alternativas de
contralor. Solicitud de aclaraciones y formulación de objeciones.

I. Normativa
CPCC del Chaco, art. 443: Regla general. Antes de realizar extrajudicialmente la
actividad pericial con anticipación a las postulaciones, ello se hará saber a las personas
que se prevé serán parte o terceros interesados en el litigio a iniciarse, por medio
fehaciente y con antelación no menor de diez (10) días al de la fecha prevista para la
realización de la actividad:
1) En modo resumido, las circunstancias fácticas y jurídicas salientes de la preten-
sión o pretensiones que se articularán.
2) Los puntos de la pericia a realizarse, la incumbencia y demás datos personales
del experto que llevará a cabo la actividad pericial, acreditando su habilitación al efecto,
debiendo hallarse inscripto en la lista formulada por el Poder Judicial.
3) Los tiempos, lugares y demás circunstancias cuyo conocimiento permita a
dichas personas, si lo entienden necesario, concurrir a efectos de participar y controlar
el desarrollo de la actividad pericial, ya sea personalmente o acompañadas o mediante
la persona o personas que designen.
El perito que dictamine en este estadio procesal no será recusable.
Las personas indicadas en el primer párrafo del presente artículo podrán proponer
puntos de pericia, sobre los cuales también versará la actividad pericial.
CPCC del Chaco, art. 444: Colaboración. Alternativas del contralor. Cuando para
la realización de las tareas periciales de que se trate sea necesaria la colaboración de
la parte o partes, la comunicación allí referida incluirá el requerimiento circunstanciado
de las actividades que se estiman necesarias para la realización de la prueba y
exigibles a tal o tales personas, con propuesta concreta de tiempo, modo y demás
circunstancias para llevarlo a cabo.
La oposición a colaborar deberá hacerse saber por medio fehaciente dentro del
quinto día de recibido el requerimiento, pudiendo efectuar la manifestación a la que se
refiere el artículo 438.

65
Derecho Procesal

La negativa injustificada total o parcial a la prestación de cooperación, ya sea

expresada documentalmente o a través de la falta de colaboración total o parcial que
impida el éxito de la actividad prevista, determinará que quien así haya incumplido sus
deberes, a criterio del juez, cargue con los honorarios y gastos periciales que irrogue
la realización de la pericia de que se trate en la etapa probatoria del juicio. Además su
conducta podrá, en caso de duda, al tiempo de dictar sentencia, ser tenida como
presunción favorable a las pretensiones de la parte o partes contrarias.
Lo mismo acontecerá si iniciada la actividad pericial una o algunas de las partes
impidiera su continuación.
El apartamiento voluntario del contralor no determinará invalidez de la pericia.
Las cuestiones que se planteen durante el curso de la realización de la actividad
pericial no impedirán su desarrollo y conclusión. De las cuestiones que se planteen al
respecto se labrará acta, y la decisión sobre la admisibilidad o procedencia de los
cuestionamientos y sus consecuencias en lo probatorio será materia de decisión
judicial en la audiencia preliminar o en la sentencia sobre mérito, según correspondiere.
Las explicaciones y aclaraciones serán requeridas directamente por las partes, con
noticia al tribunal y serán contestadas por los peritos.

II. Concepto y finalidad

1. El nuevo Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia del Chaco autoriza a
producir prueba pericial, extrajudicialmente y antes de la interposición de la demanda.
La posterior eficacia judicial de aquella actividad dependerá, a su vez, de que se
haga saber, por medio fehaciente –como lo serían la carta documento o acta notarial–
y con una antelación no menor de diez días, a las personas que se prevé serán parte
procesal o terceros interesados, de los siguientes datos: a) Las circunstancias fácticas
y jurídicas relevantes de la futura pretensión; b) Los puntos de la pericia y los datos
personales del experto (que deberá hallarse inscrito en la lista que confecciona el
Poder Judicial), y c) Los tiempos y lugares cuyo conocimiento permita, a las personas
notificadas, concurrir, participar y controlar el desarrollo de la pericial (art. 443, CPCC).
2. Dicha potencialidad se justifica por razones de economía: evitar diferimientos y
el dispendio de actividad en los procesos, verbigracia, de daños y perjuicios por
accidente de tránsito, de filiación, para la protección de los derechos del usuario o
consumidor a raíz de fallas o defectos del producto, etcétera, cuya potencial solución
transaccional dependería –en gran medida– de la prueba pericial.

III. Diferencias y similitudes con la prueba anticipada

La pericial anterior a la demanda y la prueba anticipada tienen en común que sus
respectivas producciones tendrán lugar en momentos que son distintos y previos al
estándar procesal: la etapa probatoria o audiencia de vista de causa. Ambos institutos
difieren, sin embargo, en lo siguiente:
1. Si bien es posible solicitar la producción de prueba anticipada antes de promovi-
da la demanda, dicha autorización, supeditada a que se invoque y acredite –sumaria-
mente– que existen motivos para temer que la prueba podría resultar de concreción
imposible o dificultosa en la etapa procesal ordinaria, debe acordarse por juez compe-
tente. La pericial previa a la demanda, en cambio, no requiere invocar ninguna
justificación y se hará por fuera de un proceso y, por lo tanto, sin la intervención o
licencia concedida por un magistrado.
2. Si bien para la producción de prueba anticipada debe citarse, por principio, a la
parte contraria, la ley autoriza prescindir de ese requisito si concurren razones de
urgencia, en cuyo supuesto intervendrá el defensor oficial. La eficacia de la pericial

66
 Derecho Procesal

previa a la demanda depende, en cambio, de la ineludible notificación, por medio

fehaciente y con una antelación no menor de diez días, a las personas que se prevé
serán partes o terceros interesados, de los datos exigidos por la normativa (art. 443,
CPCC).
3. En una pericia producida como prueba anticipada, la designación del experto la
realiza el juez del primer proceso, siendo posible recusar al perito. En una pericial
anterior a la demanda, en cambio, la nominación del experto la hará, por principio, el
sujeto interesado en la producción de la prueba y sin que sea posible recusar al técnico
especialista.

IV. Diferencias y similitudes con la prueba trasladada

La prueba trasladada y la pericial anterior a la demanda tienen en común que:
1) Ambas actividades se desarrollan por fuera del expediente judicial en el que, a
posteriori, pretenderán hacerse valer, y 2) La eficacia probatoria de las dos depende
de que medie contradicción (contralor real u oportunidad razonable) entre las mismas
personas que asumen calidad de partes en el proceso en donde quieran hacerse valer.
A su turno, esos institutos difieren en que:
1. La prueba trasladada es de naturaleza procesal, desde que se produce en el
esquema de un primer proceso judicial. La pericial anterior a la demanda, por el
contrario, es extrajudicial, por lo que se lleva a cabo fuera del ámbito de un expediente
y sin autorización de un magistrado.
2. Aunque producida en el esquema de otro proceso respecto de aquel donde
quiere hacerse valer, la prueba trasladada se habrá rendido –por principio– en la
oportunidad legal estándar (la etapa probatoria). La pericial objeto de nuestro estudio,
en cambio, se produce siempre antes de la interposición de la demanda.
3. Cuando la prueba cuyo traslado se pretenda sea pericial habrá sido el juez quien
designó al experto, el que pudo haber sido recusado por los litigantes. Tratándose de
pericial anterior a la demanda, en cambio, la designación del especialista la hará, por
principio, el sujeto interesado en la prueba y sin que sea posible recusar al experto.

V. Presupuestos para gozar posterior eficacia probatoria

Sobre la base de lo previsto por los arts. 443, 444 y 456 del nuevo CPCC del Chaco,
la posterior eficacia judicial de una pericial anterior a la demanda depende del cumpli-
miento de los siguientes requisitos.

V.1. Notificación fehaciente y oportuna

En primer lugar, de la notificación, a través de un medio fehaciente (como lo serían
la carta documento o el acta notarial) y con una antelación no menor de diez días, a
todas las personas –sean físicas o jurídicas– que pueda preverse serán partes o
terceros interesados en el futuro proceso, de los siguientes datos:
a) Las circunstancias fácticas y jurídicas relevantes de la futura demanda. Verbi-
gracia, las condiciones de lugar y tiempo del accidente de tránsito fuente de la
pretensión, la extensión y el quantum estimado de los daños sufridos como consecuen-
cia de ese siniestro.
b) Los puntos de la pericia, sobre los que dictaminará el experto.
A su turno, las personas notificadas, sin perjuicio de su derecho de participar y
controlar la producción de la prueba, podrán proponer puntos adicionales.
c) Los datos personales del experto, en especial, los que acrediten su conocimiento
teórico. Nombre y apellido, domicilio, oficio o profesión y título habilitante (salvo
respecto de artes o industrias que no lo requieran).

67
Derecho Procesal

El perito debe estar inscrito en la lista que, al efecto, confecciona el Poder Judicial.
La sola omisión de este requisito impide que el dictamen de aquél pueda gozar, en el
esquema de un proceso posterior, la eficacia característica de ese medio probatorio.
Que, sin embargo, pensamos que debería conservar el calificado valor del testigo
técnico.
d) Los tiempos y los lugares (de las operaciones de recolección de datos o
antecedentes; del examen, cotejo, compulsa de los datos o de los experimentos
necesarios para sustentar el dictamen) cuyo conocimiento permita a los notificados
concurrir, participar y controlar el desarrollo de la pericial (ya sea que esa participación
o control lo realicen personalmente o a través de sus mandatarios, gestores o consul-
tores técnicos).
e) Cuando para la realización de la tarea pericial sea necesaria la colaboración de
la parte o partes (verbigracia, si de pruebas genéticas se trata, sin que las partes –y
eventualmente sus parientes consanguíneos– colaboren, facilitando la extracción de
las muestras orgánicas, el cotejo no puede hacerse) la notificación incluirá el requeri-
miento circunstanciado de las actividades que se estiman necesarias para la realiza-
ción de la prueba (por ejemplo, la extracción de muestras de sangre o saliva) exigibles
a tal o tales personas, con propuesta concreta de tiempo, modo y demás circunstancias
para llevarlo a cabo (así, verbigracia, día X, a la hora Y, en ayunas, en el laboratorio...).
La negativa a colaborar debe comunicarse por un medio fehaciente (carta docu-
mento, telegrama colacionado o acta notarial) dentro del quinto día de recibido el
requerimiento, pudiendo efectuarse la manifestación a la que refiere el art. 438, CPCC
(es decir, impugnar la pericia por estimarse improcedente –por no versar sobre hechos
controvertidos y conducentes, o por no requerirse, para la interpretación o valoración
de esos hechos, de los conocimientos de un experto en determinada ciencia, arte o
profesión–, o simplemente expresar desinterés en su realización). El no cumplimiento
oportuno de esta carga autoriza a considerar injustificada la oposición.
A su turno, la negativa injustificada, total o parcial, de dar la pedida cooperación,
determinará que aquel que haya incumplido sus deberes, a criterio del juez, cargue con
los honorarios y gastos periciales que irrogue la realización de la pericia de que se trate
en la etapa probatoria del juicio. Además, en caso de duda, esa conducta podrá, al
tiempo de la sentencia, considerarse como presunción favorable a las pretensiones de
la parte o partes contrarias (CPCC, art. 444).
Solución esa última que es congruente con lo previsto por el art. 179, inc. 5º, in fine,
CPCC: “la conducta observada por las partes durante la sustanciación del proceso
podrá constituir un elemento de convicción corroborante de las pruebas para juzgar la
procedencia de las respectivas pretensiones”; con el art. 559 del Código Civil y
Comercial, que impone al juez extraer un indicio grave en contra del sujeto procesal
que deniegue contribución para la pericia genética en juicio de familia; y con la moderna
doctrina procesal, que fomenta la teoría de la carga dinámica de la prueba y otorga
valor a la conducta de las partes.

V.2. Forma y contenido del dictamen

Si bien el perito anterior a la demanda efectúa su labor extrajudicial y, por consi-
guiente, sin apego a fórmulas o ritos, la eficacia probatoria de sus conclusiones
–pensamos también– depende de que ésas cumplan los requisitos exigidos por el art.
456, CPCC (por analogía), a saber:

V.2.a) Forma y estilo

El dictamen debe ser claro, preciso y expuesto en lenguaje sencillo. Como su
finalidad es la de auxiliar a las partes, eventualmente también a un juez, en la

68
 Derecho Procesal

apreciación de hechos que escapan a sus aptitudes corrientes, necesario es, además
de la claridad en los conceptos, el no abuso de los términos técnicos, cuya acepción
debe ser explicada en cada caso si son poco conocidos.
El dictamen debe presentarse por escrito, con un juego de copias para cada parte.

V.2.b) Contenido
El dictamen debe contener:
– La explicación detallada de las operaciones técnicas practicadas.
Siendo que no basta para calificar de pericia a cualquier ensayo o estudio, sino que
lo pertinente es que las conclusiones provengan de un profesional experto, que opere
con datos asegurados por la singular rama de su conocimiento, la explicación en el
dictamen de las operaciones técnicas efectuadas es un elemento esencial para la
eficacia de la prueba pericial.
Si bien es cierto que el relato que efectúan de los hechos que dicen verificados por
ellos mismos otorga, en tanto comprobaciones técnicas de quienes están especialmen-
te capacitados para ello, mayor credibilidad a sus conclusiones, no lo es menos que
tales constancias no tienen sino el carácter de testimonios sui generis, sujetos –en
punto a su apreciación– a las reglas de la sana crítica.
– Los principios científicos que cimentan las conclusiones.
No basta que el perito adquiera convicción sobre lo que es materia de dictamen,
sino que debe suministrar los antecedentes y explicaciones que la justifiquen. Así,
pues, la eficacia probatoria del dictamen depende, entre otras circunstancias, “de los
principios científicos o técnicos en que se funda y de la concordancia de su aplicación
con las reglas de la sana crítica” (CPCC, art. 442).
– La opinión sobre cada uno de los puntos de pericia.
Para los peritos, como para el juez, rige el principio de congruencia: deben
dictaminar sobre todos los puntos de pericia dispuestos, y nada más que sobre ellos.
La opinión del experto sobre puntos distintos (conclusiones ultra petitum) sencilla-
mente carece, en lo pertinente, de atendibilidad, con la consecuencia de que viciada
de nulidad debe considerarse la sentencia que se fundara en esa parte del dictamen.
El dictamen con puntos de pericia omitidos es subsanable por vía de explicaciones
o del requerimiento de pericia complementaria, según la omisión consista o no en la
simple ausencia de la conclusión que concreta la opinión.

VI. Omisión de la notificación previa

El incumplimiento del requisito de la notificación previa puede ser total o parcial.
Será parcial cuando la comunicación se realice con relación a algunos, empero no
respecto de todas las personas que se prevé serán partes o terceros del futuro proceso;
o cuando incluya sólo una parte –no todos– de los datos exigidos por la normativa.
Tal inobservancia, ora que sea total o parcial, en tanto impide que los sujetos
legitimados, futuros rivales procesales, puedan ejercer derecho a controlar la produc-
ción de la prueba, asimismo impedirá que el dictamen pueda gozar, en un eventual
juicio posterior, de su eficacia característica.
Creemos, sin embargo, que conservará un valor indiciario, mayor o menor depen-
diendo de las especiales circunstancias del caso, de que las conclusiones del experto
aparezcan corroboradas por otras pruebas o de la cantidad de las personas que hayan
sido debidamente notificadas.

69
Derecho Procesal

VII. Valor probatorio del dictamen

Hecha la notificación con relación a todas las personas exigidas, con la anticipación
debida e inclusiva de la plenitud de los datos que la ley requiere, el dictamen anterior
a la demanda tendrá, en el futuro proceso, la eficacia probatoria característica de
cualquier pericial.
Ergo, sin ser vinculante, para apartarse de aquel dictamen pericial, el juez deberá
expresar los fundamentos de su convicción contraria. En esta orientación, el magistra-
do no podrá desvincularse arbitrariamente de la opinión del experto, debiendo en todos
los casos fundar su discrepancia en elementos de juicio que permitan desvirtuar el
informe.
Dicho de otro modo, no obstante que las conclusiones del perito no atan al juez y
que éste no debe obediencia al experto, el apartamiento del dictamen deberá apoyarse
en razones serias, es decir, en fundamentos objetivamente demostrativos de que la
opinión del experto se halla reñida con principios lógicos o máximas de la experiencia,
o que existen otros elementos probatorios provistos de mayor eficacia, o que las
conclusiones carecen de la debida fundamentación científica, etcétera.

VIII. Designación. Aceptación del cargo.

Recusación. Gastos y honorarios
1. El perito anterior a la demanda será designado por el sujeto que, interesado en
producir la prueba, lo seleccione –de entre los expertos que estén inscritos ante el
Poder Judicial– y contrate. Excepto, claro está, en el caso de que concurra acuerdo de
voluntades entre quienes serán las partes del futuro y eventual proceso.
2. El perito, por la razón que no realiza su labor en el esquema de un proceso
judicial, no tiene el deber de aceptar formalmente el cargo. No es hábil exigirle,
entonces, como requisitos para la validez de su actividad la firma de acta, juramento o
promesa de desempeñar fielmente la misión encomendada, etcétera.
3. La ley prohíbe recusar al perito.
Por esa razón, cuando el dictamen provenga de un experto incurso en causal de
recusación, ese detalle no infectará de nulidad a la actividad. Empero, decididamente
será razón que, sobre la base de las máximas de la experiencia o reglas de la sana
crítica, repercutirá sobre la eficacia o mérito convictivo.
4. Los gastos que irrogue la pericia anterior a la demanda, incluidos los honorarios
del experto, salvo pacto en contrario, serán afrontados por el sujeto que lo hubiera
contratado y/o propuesto puntos adicionales sobre los que deba expedirse. Lógica-
mente que, de hacerse valer judicialmente, las erogaciones realizadas a raíz de esa
actividad podrán repetirse contra la parte condenada en costas (CPCC, arts. 437 y 439,
por analogía).

IX. Alternativas de contralor. Solicitud de

aclaraciones y formulación de objeciones
1. Las cuestiones, cualesquiera que sean, que se susciten entre tanto se realiza la
pericial no impedirán su desarrollo y conclusión.
De esas cuestiones se dejará constancia en un acta, y la decisión sobre la
admisibilidad o procedencia de aquéllas y sus consecuencias en lo probatorio será
materia de decisión judicial en la audiencia preliminar o en la sentencia de mérito,
según correspondiere.
2. En la etapa probatoria o audiencia de vista de causa, según sea el caso, las
partes podrán peticionar que el juez mande al perito brindar explicaciones y/o aclara-

70
 Derecho Procesal

ciones, con la finalidad de que ése aclare conceptos, conclusiones o fundamentos

oscuros, o pueda suplir omisiones respecto de puntos olvidados pese a formar parte
del objeto de la pericia.
Vale decir que tales pedidos –de aclaraciones o explicaciones– sólo resultan
procedentes cuando tienden a echar luz sobre un punto oscuro o subsanar alguna
omisión del dictamen y, por tanto, sin exceder el marco del cuestionario inicialmente
sometido al experto.
Si bien se entiende que las partes no tienen el derecho de exigir explicaciones
directamente del perito, sino que son los jueces quienes, de oficio o a pedido de parte,
deben requerirlas cuando lo crean conveniente, no es menos cierto que si el magistra-
do denegase el pedido formulado por alguna de las partes deberá hacerlo fundada-
mente. De acceder a la solicitud, a su turno, el juez tiene la potestad de decidir, en
atención a las circunstancias del caso, que las explicaciones por el perito sean dadas
en audiencia o por escrito.
Producidas las explicaciones, éstas forman parte del dictamen pericial, constituyen-
do con él una unidad. Y así será considerado a los fines de la evaluación de la prueba.
3. Por aplicación analógica de lo previsto por el art. 457, CPCC, en la misma
oportunidad (la etapa de pruebas o la audiencia de vista de causa) y hasta el momento
de presentar sus alegatos, las partes podrán deducir impugnaciones en cuanto al fondo
del contenido del dictamen.
Por esta vía pueden hacerse todas las observaciones idóneas para eliminar o restar
eficacia probatoria al dictamen, verbigracia, la carencia de fundamentación; incon-
gruencia entre conclusiones y los fundamentos; conclusiones improbables, absurdas
o imposibles; falsedad del dictamen, etcétera.
Por supuesto que cuando los datos del perito no son compartidos por los litigantes,
es a cargo de éstos probar la inexactitud del dictamen. Son insuficientes, entonces,
las meras observaciones. Es necesario algo más que disentir; es menester arrimar
evidencias capaces de convencer al juez de que lo dicho por el técnico especialista es
incorrecto, que sus conclusiones son erradas o que los datos proporcionados como
sostén son equivocados1.
Estas impugnaciones formuladas al dictamen serán evaluadas por el juez recién en
la sentencia definitiva, que es la oportunidad de valorar la pericial como de merituar
cualquier otra prueba aportada.

1 “La impugnación de la pericia debe consistir en una contrapericia, que debe contener, como
aquélla, una adecuada explicación de los principios científicos o técnicos en la que se funde”
(Cám. Nac. Civ., Sala D, “C. B., J. G. y otros c/Covisur Vial del Sur SRL”, LL 2000-D-59), siendo
insuficiente para atacar un dictamen la mera alegación de pareceres subjetivos o razonamientos
genéricos (Cám. Nac. Civ., Sala D, “Cruz Romero, Luis c/Boullosa, Rodolfo A. M. y otro”, DJ
2003-2-103), debiendo fundarse objetivamente en la incompetencia de experto, errores o en el
uso inadecuado de los conocimientos técnicos o científicos en los que pudo haber incurrido (Cám.
Nac. Civ., Sala D, “C. B., J. G. y otros c/Covisur Vial del Sur SRL”, LL 2000-D-59).

71
 LA DEMANDA IMPROPONIBLE

por Marcelo Sebastián Midón

Cita: RC D 743/2019

Sumario: I. Introducción. II. Admisibilidad y procedencia de la demanda. Oportunidades de control.

III. La demanda improponible. III.1. Concepto y efecto. III.2. Supuestos. III.3. Resolución que la
rechaza. Impugnación.

I. Introducción
La demanda es el acto procesal escrito (incluso en los regímenes en los que se
privilegia la oralidad, los actos de postulación se formalizan mediante escritos), a través
del cual el actor ejerce su derecho de acción (prerrogativa, contenido esencial de la
garantía del debido proceso, de exigir al Poder Judicial el acceso al servicio de justicia)
y deduce la pretensión (el bien concreto de la vida que desea obtener, en contra de su
rival).
A su turno, el éxito de una demanda depende de superar dos sucesivos juicios o
controles: el de la admisibilidad, relativo a los requisitos de forma del acto, que se
efectúa –por el órgano judicial– inmediatamente tras de haberse interpuesto; y el del
mérito o procedencia, referente a la sustancia (si el actor es merecedor de la protección
legal que solicita), que por lo común se realiza con el dictado de la sentencia definitiva
(con la única salvedad de la llamada demanda improponible, que debe –por razón de
economía– rechazarse in limine, tan pronto sea posible).
Examinémoslo a continuación, con mayor detenimiento.

II. Admisibilidad y procedencia de la

demanda. Oportunidades de control
1. La demanda, como muchos actos procesales1, está condicionada por dos clases
de presupuestos: los de admisibilidad y los de fundabilidad, mérito o procedencia.
Los primeros (admisibilidad) describen la formalidades del acto, es decir, las
condiciones de tiempo, de lugar y de modo establecidas por la ley para la eficaz
promoción de la demanda. Así, entre los extrínsecos, que se presenten por escrito, en
idioma nacional, con la firma del actor y patrocinante letrado y se acompañen tantos
juegos de copias para traslado como sea el número de los demandados, etcétera. Así,
entre los intrínsecos, identificar el nombre y apellido del actor, denunciar su domicilio

1 Requisitos similares, de admisibilidad y procedencia, se exigen también respecto de:

1) Todos los demás actos postulatorios: amén de la demanda, principal e incidental, tratándose
de la reconvención y contestación de ambas; de oposición de defensas y excepciones; de
promoción de incidentes; de denuncia de un hecho nuevo y sus respectivos contestes; 2) Los
recursos, y 3) Tratándose de medios probatorios.

72
 Derecho Procesal

real y constituir el virtual y procesal; individualizar a la persona demandada y domicilio;

establecer el objeto con claridad y precisión; relatar los hechos pertinentes que son la
causa fuente de la pretensión, etcétera.
Los segundos (fundabilidad o precedencia) se refieren al contenido de la misma,
es decir, al mérito o la sustancia de la pretensión deducida (si el actor es merecedor
de la tutela que solicita).
A su turno, mientras que la satisfacción de los requisitos de admisibilidad posibili-
tará la apertura del proceso y, por consiguiente, del procedimiento que habilite el
debate, de la fundabilidad o procedencia dependerá el éxito de la empresa procesal,
vale decir el dictado de la sentencia favorable pretendida.
2. El juicio o control de admisibilidad se realiza en dos posibles oportunidades, a
saber:
a) De oficio, inmediatamente después de presentada la demanda y con el primer
proveído. De manera entonces que si la demanda adolece de algún déficit en lo relativo
a tales presupuestos el juez, en el ejercicio de su poder-deber de dirección, ordena-
miento y saneamiento del proceso, dispondrá que se subsanen los defectos en el plazo
que fije, bajo apercibimiento de tenerla por no presentada.
b) A instancia de parte, en ocasión de resolver el mérito de la excepción de defecto
legal opuesta por el demandado o reconvenido (cuando mediante ella se denuncien
defectos en la identificación del objeto de la demanda o en el relato de los hechos que
son sus antecedentes).
3. El control de la fundabilidad o procedencia se efectuará, por regla y con la única
salvedad de la demanda improponible, al momento de emitirse sentencia, definitiva o
interlocutoria, según se trate de demanda principal o incidental.

III. La demanda improponible

III.1. Concepto y efecto
a) Demanda improponible es aquella que, desde su misma proposición, se mani-
fiesta inequívoca como sustancialmente improcedente. Lo que autoriza al juez (rectius:
impone) a disponer su rechazo in limine, es decir, en el vestíbulo del proceso. La
demanda improponible es, entonces, no aquella cuya repulsa inicial se funda en la
ausencia de alguno de los requisitos procesales de admisibilidad, sino la que es
rechazada in limine, por carecer manifiestamente de atendibilidad sustancial2.
b) Puesto que es contraria del principio de economía procesal permitir la tramitación
de una causa cuando, desde su inicio, se advierte que la pretensión incoada está
irremediablemente condenada al fracaso, el poder-deber del juez de dirigir, ordenar y
sanear el proceso impone al magistrado repeler –de oficio o a instancia de parte, y tan
pronto como lo advierta– todas las demandas que, en forma manifiesta, no cumplan
los requisitos necesarios para obtener una sentencia favorable.
Dicho de otra manera, la demanda debe rechazarse tan pronto como el juez o
tribunal perciba que la pretensión es jurídicamente improponible. Lo ideal sería que ello
sucediera antes de darle traslado; empero (por aquello de que “más vale tarde que
nunca”) la decisión podrá tomarse a posteriori, en cualquier estado del proceso y en
cualquier instancia.

III.2. Supuestos
Aclaramos que la improponibilidad que autoriza el rechazo in limine de una deman-

2 E. de Midón, Gladis y Midón, Marcelo S., Manual de Derecho Procesal Civil, 2da. edición
actualizada, E. L. L., Avellaneda, 2014, pág. 252.

73
Derecho Procesal

da es aquella que resulte clara, diáfana o evidente3. Por lo que, en caso de duda,
deberá estarse a la supervivencia del derecho constitucional de acceso al servicio de
justicia4.
Advertidos entonces de su evidente carácter restrictivo, resulta improponible la
demanda cuando, en forma manifiesta, surge de ella que:
a) El objeto o pretensión es imposible. Verbigracia, la víctima que, tras haberle
sido amputada una pierna como consecuencia del daño sufrido en el accidente de
tránsito, pretendiere –en vez de una indemnización en dinero y/o prótesis– una
extremidad natural idéntica.
b) El objeto o la causa es ilícito o inmoral. Verbigracia, la demanda por cumpli-
miento de un contrato de compraventa de estupefacientes.
c) Los hechos en que se funda la demanda se exhiben inhábiles para obtener
una sentencia favorable. Así, por ejemplo, la pretensión de adquisición del dominio
por prescripción, invocando plazo de posesión menor que el que exige la ley.
d) Quien demanda o es demandado carece de legitimación para obrar. Así, por
ejemplo, la demanda de divorcio promovida no por quien es cónyuge, sino por el padre
o suegro de aquél, etcétera.
e) Quien demanda o es demandado carece de interés. Como los jueces no
hacen declaraciones abstractas o académicas, el derecho de obrar en justicia exige
que haya una concreta necesidad de tutela jurídica. De ahí la regla: “donde no hay
interés no hay acción”, cuya razón de ser finca en que nadie tiene derecho a promover
litigios que no le importan y a ocupar a los jueces, cuyo tiempo es precioso, en
cuestiones que le son indiferentes. Así, por ejemplo, la demanda por desembargo
deducida por el deudor aduciendo que los bienes embargados son de propiedad de un
tercero es improponible.

III.3. Resolución que la rechaza. Impugnación

a) La validez de la resolución que rechaza una demanda por improponible depende,
como requisito intrínseco, de su debida fundamentación. Solución que resulta compatible
con el efecto –irreparable– de la extinción del proceso y con la circunstancia de que toda
resolución denegatoria exige, bajo pena de nulidad, su pronunciamiento motivado.
b) La resolución que rechace una demanda por improponible es pasible de recurrir-
se, alternativamente, por vía de reposición (directa o con apelación en subsidio, las
veces que haya sido dictada de oficio, sin previo traslado con el demandado) o de
apelación (en todos los casos, por tratarse de una resolución que causa agravio
irreparable y pone fin al pleito). En este último supuesto, el recurso ha de concederse
en relación y con efecto suspensivo.

3 “El rechazo de oficio in limine litis procede en forma excepcional cuando del contenido de la
demanda se advierta la existencia de una manifiesta y evidente inadmisibilidad (improponibilidad
objetiva o subjetiva)”. Cám. Civ. Com. de Gualeguaychú, Sala 1, 23/08/2016, “Farías, María
Gabriela y otro c/Aranda, Luis Andrés s/Ordinario”.
4 “Es criterio de este Tribunal que por encontrarse en juego el derecho constitucional de acción
–art. 18, CN– el rechazo in limine debe acotarse a los casos de evidente inadmisibilidad de la
demanda o de notoria falta de fundamentos que vedara cualquier decisión judicial de mérito, de
modo que debiera ser una solución reservada para casos extremos”. Cám. Civ. Com. Lab. de
Gualeguaychú, 31/10/2012, “Colombatto, Silvina c/Ojeda, Héctor David s/Ordinario. Acción reivin-
dicatoria (Legajo de Apel.)”. “Si la solución relativa al rechazo in limine de la demanda fuere
dudosa, debe preferirse aquella que permita obtener una respuesta jurídica a través del acto de
la sentencia final, por ser ésta la vía que mejor armoniza con el ejercicio del derecho de defensa
en juicio garantizado constitucionalmente (art. 18, Ley Fundamental)”. Cám. Nac. Apel. Civ. Com.
de Cap. Fed., Sala II, 27/02/1997, “Consud SA Cía. Argentina de Seguros c/Instituto Nacional de
Reaseguros Soc. del Estado en liquidación s/Acción meramente declarativa”.

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 EL ALCANCE DE LA REGLA DE EXCLUSIÓN (LA DOCTRINA DEL
FRUTO DEL ÁRBOL VENENOSO) EN LA JURISPRUDENCIA
DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN

por Marcelo Sebastián Midón

Cita: RC D 847/2019

Sumario: I. Las pruebas ilícitas por derivación. La doctrina del fruto del árbol venenoso. II. La polémica
sobre el alcance de la exclusión y su tratamiento doctrinal. II.1. Tesis restringida. II.2. Tesis ecléctica.
II.3. Tesis amplia. III. La doctrina del fruto del árbol venenoso en la jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación. III.1. Primeros desarrollos. Los casos “Montenegro” y “Fiorentino”.
III.2. Una aplicación amplia y generosa de la exclusión. El caso “Raydford”. III.3. ¿Una reducción de
la hermenéutica? El caso “Fiscal c/Fernández”. III.4. El estado actual.

I. Las pruebas ilícitas por derivación.

La doctrina del fruto del árbol venenoso
En términos generales, es posible afirmar que las veces en que una prueba que
sirve para verificar un delito o hecho litigioso haya sido obtenida o producida violando
los límites establecidos por la Constitución o las leyes destinadas a la protección de
derechos personalísimos, dicha evidencia resultará procesalmente inadmisible y, por
lo tanto, deberá ser apartada como elemento de convicción. Es lo que se conoce bajo
la denominación de regla de exclusión, también llamada principio de la legalidad
probatoria1.
Ahora bien, ¿qué alcance o extensión posee aquella máxima? Esto es, ¿hasta qué
punto y con qué límites la existencia de una irregularidad probatoria inicial se proyecta
para contaminar a otros actos, diligencias o pruebas, cumplidos u obtenidos a partir
–como consecuencia– de aquella irregularidad inicial?
La tarea de fijar la dimensión de la regla de exclusión no se exhibe problemática en
aquellos casos donde la sentencia desfavorable para el titular de la garantía constitu-
cional tiene fundamento directo e inmediato en un acto reñido con ella, que incorpora
un elemento de prueba decisivo. Así, por ejemplo, la sentencia condenatoria fundada
en una confesión arrancada a través de tortura, o sustentada en el hallazgo de la res
furtiva en el domicilio del imputado al que los instructores accedieron mediante un
allanamiento sin orden judicial. En todos estos casos, que involucran pruebas ilícitas
“por sí mismas”, resulta claro que el elemento obtenido en forma ilegítima es invalora-
ble en una decisión judicial.
Sin perjuicio de ello, algunas cuestiones no se muestran tan sencillas y continúan
dividiendo a la doctrina y jurisprudencia.

1 Para un estudio pormenorizado de la regla de exclusión véase Midón, Marcelo S., Pruebas
ilícitas, análisis doctrinario y jurisprudencial, 2ª edición ampliada, Ed. Jurídicas Cuyo, Mendoza,
2005.

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Derecho Procesal

Nace así el debate relativo a las denominadas pruebas ilícitas por derivación
(también llamadas pruebas ilícitas indirectas o por efecto reflejo), o sea, aquellas
evidencias en sí mismas lícitas pero a las que se llegó por intermedio de la información
obtenida de una prueba ilegalmente recolectada. Dicho de otro modo, de esta cuestión
han de participar una prueba adquirida de modo regular y con todas las garantías de
la ley, pero a la que se accedió a merced de conocimientos aprehendidos en forma
irregular2.
Muchos son los supuestos que nos permiten graficar la polémica a dirimir. Verbi-
gracia, en uno de ellos, una persona detenida revela en un interrogatorio violatorio de
su integridad física dónde se encuentra el arma y el botín procedente del robo; el arma
y el botín son hallados luego en el escondite del acusado durante un allanamiento
realizado por orden judicial. En otro caso, merced de una escucha telefónica clandes-
tina, se conoce la hora, el día y el lugar de la cita para la entrega de droga; y por ello
son esperados y detenidos in fraganti los autores, e incluso grabado en vídeo la entrega
de las sustancias prohibidas a cambio del dinero.
Planteadas situaciones como las descritas o similares, siempre que el denominador
común consista en la ocurrencia de una prueba obtenida lícitamente, pero que tiene
origen en un acto o prueba cumplido a través de métodos ilegales, nos encontraremos
frente a una polémica: conocer si la irregularidad inicial repercute o no sobre la
formalidad del acto subsiguiente, contagiando su vicio. O, propuesto de diverso modo,
saber si la regla de exclusión tiene un alcance amplio o una extensión acotada o
restringida.
En una posición más sensible a las garantías personales y, por lo tanto, más
intransigente con los principios y normas constitucionales, la ilicitud de la obtención de
la prueba se transmite a las pruebas derivadas, que son igualmente excluidas del
proceso. Es la conocida teoría de “los frutos del árbol venenoso”, acuñada por la Corte
norteamericana, según la cual el vicio de la planta se transmite a todos sus frutos3.
En efecto, aplicando la fruit of the poisonous free doctrine los tribunales de Estados
Unidos han estimado que siendo el procedimiento inicial violatorio de garantías cons-
titucionales, tal ilegalidad se proyecta a todos aquellos actos que son su natural
consecuencia y que se ven así alcanzados o teñidos por la misma ilegalidad. De tal
manera, no sólo resultan inadmisibles en contra de los titulares de aquellas garantías
las pruebas directamente obtenidas en el procedimiento original, sino además todas
las restantes evidencias que son “el fruto de la ilegalidad primaria”4.

2 Según Maier, los casos verdaderamente discutidos contienen dos componentes: un acto
regular por el cual se incorpora un elemento de prueba decisivo, desfavorable para el titular de la
garantía, y otro anterior, irregular, que afecta la garantía y torna posible, por su resultado (el
conocimiento logrado mediante él), la práctica del siguiente. Allí reside la cuestión, en la pregunta
acerca de si el acto regular, con fuente en uno anterior viciado, puede ser valorado en perjuicio
del imputado. Ver Maier, Julio, Derecho Procesal Penal, 2ª edición, Ed. del Puerto SRL, Bs. As.,
1996, T. 1, Fundamentos, pág. 701.
3 Sobre el origen de la expresión, relata Carrió que se remonta al caso “Silverthorne Lumber
Co. vs. United States”, 251 US 385 (1920), en el que la Corte estadounidense decidió que el
Estado no podía intimar a una persona a entregar documentación cuya existencia fue descubierta
por la policía a través de un allanamiento ilegal. Posteriormente, en el caso “Nardone vs. United
States”, 308 US 338 (1939), ese Tribunal hizo uso por primera vez de la expresión “fruto del árbol
venenoso”, al resolver que no sólo debía excluirse como prueba en contra de un procesado
grabaciones de sus conversaciones efectuadas sin orden judicial, sino igualmente otras eviden-
cias a las que se había llegado aprovechando la información que surgía de tales grabaciones
(Carrió, Alejandro, Garantías constitucionales en el proceso penal, 3ª edición actualizada y
ampliada, Ed. Hammurabi, Bs. As., pág. 162, nota 24).
4 “El radio de acción de la prohibición de obtener pruebas ilícitamente no se restringe a los
hechos directamente conocidos mediante la prueba original prohibida (original evidence), sino que

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 Derecho Procesal

II. La polémica sobre el alcance de la

exclusión y su tratamiento doctrinal
La polémica que gira en torno de las llamadas pruebas ilícitas por derivación, sin
perjuicio de su origen y amplio desarrollo jurisprudencial, también fue motivo de
reflexión autoral. Como en tantas otras cuestiones que involucran valores enfrentados,
la literatura jurídica hubo de tomar partido a favor o en contra (léase del extenso
alcance de la regla de exclusión derivado de la teoría del fruto del árbol venenoso),
incorporando matices que revelan el propósito de arribar a la solución más justa
posible. Veamos:

II.1. Tesis restringida

Desde una primera perspectiva, hay quienes sostienen que todo aquello que
pudiere ser utilizado para el descubrimiento de la verdad debe ser valorado por el juez
para formar su convicción, siendo irrelevante a efectos de la admisión y posterior
apreciación de la prueba el modo de su obtención.
A los autores que participan de este pensamiento (el supremo fin de adquirir la
verdad ennoblece el empleo de cualquier medio, aun ilícito) no se les plantea ningún
problema en cuanto a los efectos reflejos de la prueba ilícita. Para ser congruentes, sí
admiten y reconocen plena eficacia al material directa e inmediatamente recolectado
de la ilegalidad, tanto más habrán de hacerlo respecto de irregularidades oblicuas o
indirectas5.
En opinión de Pastor Borgoñón6, no está nada claro que se deriven también efectos
respecto de los actos que, jurídicamente, son totalmente independientes de los prime-
ros; no admitir un medio de prueba al proceso porque el acto de recolección de la fuente
es nulo es una cosa, pero no admitirlo por el hecho de que, siendo totalmente válida la
conducta de acopio de la fuente probatoria, la información que pudo haberla motivado
se haya obtenido como consecuencia de una actuación atentatoria contra un derecho
fundamental es otra distinta. Los procedimientos mentales o las fuentes de información
del investigador no pueden ser rastreados indefinidamente hacia atrás hasta compro-
bar su absoluta “pureza”, o dicho de otra forma, el efecto anulatorio derivado del
carácter inviolable de los derechos fundamentales no puede mantenerse indefinida-
mente, sin que importen los actos interpuestos.

II.2. Tesis ecléctica

En una posición intermedia, De Marino considera que es necesario encontrar una
solución que, respetando los valores garantizados por las prohibiciones probatorias, no

llega a las adquiridas de forma derivada (derivative evidence) a partir de aquélla, con arreglo a la
doctrina plásticamente conocida como de «los frutos del árbol envenenado»”. Doctrina emanada
de las sentencias de los casos “Silverthorne Lumber Co. vs. United States”, 251 US 385, 40
(1920); “Nardone vs. United States”, 308 US 338 (1939); “Wong Sun vs. United States”, 371 US
471 (1963), y “Harrison vs. United States”, 329 US 219 (1968). Ver Amadeo, Sergio L. y Palazzi,
Pablo A., Sentencias sobre prueba ilegal, en JA 1997-III, pág. 1152.
5 Entre los que participan de la visión, en la doctrina española cabe mencionar a Guasp,
Jaime, Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, T. II, Vol. 1, Ed. Aguilar, Madrid, 1947, págs.
583/584; Castro, Prieto y Ferrandiz, Leonardo, Tratado de Derecho Procesal Civil, Ed. Aranzadi,
Pamplona, 1985, pág. 761; Ortega Pinto, L. T., Tratamiento de la ilicitud probatoria en el proceso
penal, en Revista de Derecho Procesal, 1996, Nº 1, págs. 171 y ss. En la doctrina alemana,
Schonke, Adolf, Límites de la prueba en el Derecho Procesal, en Revista de Derecho Procesal,
1955, Nº 3, págs. 373 y ss. En Estados Unidos, Fleming, Of crimes and rights, 1978, págs. 150 y
ss.; Wigmore, John Henry, Evidence, Boston, 1940, pág. 37.
6 Pastor Borgoñón, Blanca, Eficacia en el proceso de las pruebas ilícitamente obtenidas, en
Revista de Justicia 86, 2, pág. 361.

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Derecho Procesal

limite excesivamente el derecho a la prueba. En esa línea, sostiene que la solución

puede hallarse distinguiendo el fundamento de las normas violadas. Si la finalidad de
la prohibición puede obtenerse limitando la ineficacia de la prueba, serán válidos los
elementos indirectamente derivados. De lo contrario, serán ellos ineficaces. Incluso
–concluye– podría reducirse la ineficacia, en estos casos, a los supuestos en que tales
elementos de prueba no hubieran podido obtenerse por un procedimiento lícito.
Restringiendo o ampliando la validez, según sea posible (o no) presumir la obtención
legítima7.
También Cordero ofrecerá una solución de cierto matiz conciliador. De comienzo
se opondrá a admitir que la inadmisibilidad de una prueba se extienda a las sucesivas
que traen causa de la primera, salvo in bonam parte, ya que terminará diciendo que la
declaración de inocencia de un inculpado es demasiado importante para ser sacrifica-
da a los ídolos del procedimiento8.

II.3. Tesis amplia

Desde otro enfoque, al que adherimos, para José Cafferata Nores permitir que la
justicia, so pretexto de reprimir una infracción legal, se valga de una infracción consti-
tucional, sería abiertamente contrario a la prelación normativa del artículo 31 de la
Constitución Nacional. La operatividad propia de las garantías constitucionales privará
de todo valor no sólo a las pruebas que constituyan propiamente el corpus de su
violación, sino también a aquellas que sean la consecuencia necesaria e inmediata de
ella, descalificando así tanto sus quebrantamientos palmarios o evidentes, como los
larvados o encubiertos9.
Edwards comparte el colofón. Sostiene que si la analizamos axiológicamente,
desde la perspectiva del valor justicia, la regla de exclusión se queda a mitad de
camino, al invalidar la prueba que es consecuencia directa del acto ilegal, pero no
comprende la prueba derivada; sería injusto que únicamente se beneficiara con la
invalidez probatoria aquel que hubiese sufrido directamente la ilegalidad, pero no quien
también la sufre, aunque indirectamente; ello podría originar la mala práctica de
obtener ilegalmente una prueba, conociendo que no tendrá valor por ser una prueba
directa, pero que sí será aprovechable la prueba derivada de esa primera ilegalidad10.
También Superti, quien al comentar un fallo que adhiere la doctrina del fruto del
árbol venenoso, lo elogia y engalana: “es un canto a la coherencia; no puede el sistema
legal –ni aun de manera refleja o indirecta– aprovecharse de pruebas obtenidas de una
violación a ese sistema legal”11.
Participando de la óptica, para Miranda Estrampes la prohibición de valoración
debe alcanzar no sólo a la prueba obtenida ilícitamente sino también a todas aquellas
pruebas que aun obtenidas de forma lícita tengan su origen en la primera. En otras
palabras, que la ineficacia de la prueba ilegalmente adquirida debe alcanzar, también,

7 De Marino, R., Las prohibiciones probatorias como límites al derecho a la prueba, en

Primeras Jornadas de Derecho Judicial, Presidencia del Tribunal Supremo, Secretaría Técnica,
Madrid, 1983.
8 Cordero, Franco, Prove illecite nel processo penale, en Rivista Italiana di Diritto e Procedura
Penale, Milano, 1982.
9 Cafferata Nores, José L., Temas de Derecho Procesal Penal, Ed. Depalma, Bs. As., 1988,
págs. 106/107.
10 Edwards, Carlos, La prueba ilegal en el proceso penal, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 2000,
pág. 91.
11 Superti, Héctor, Derecho Procesal Penal. Temas Conflictivos, Ed. Juris, Rosario, 2000, pág.
284. El fallo comentado pertenece a la Cámara Criminal y Correccional de la Capital Federal, Sala
I, “Páez, Hernán”, 22/04/97.

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 Derecho Procesal

a aquellas otras pruebas que si bien son en sí mismas lícitas se basan, derivan o tienen
su origen en informaciones o datos conseguidos por aquella prueba ilegal, dando lugar
a que tampoco estas indirectas pruebas ilícitas puedan ser admitidas o valoradas12.
También, López Barja de Quiroga ha de sostener que si entre un acto (ilícito) y otro
(lícito) existe una relación de causa-efecto, esto es, si al primer acto puede imputársele
objetivamente como resultado el segundo, de manera que pueda afirmarse clara y
rotundamente que el segundo acto es la consecuencia del primero, en tal caso la
ineficacia de la prueba lícita es lógica y a esa conclusión se llega simplemente
aplicando la regla general, que proclama la inadmisibilidad y la no aprovechabilidad de
la prueba ilegítimamente obtenida13.

III. La doctrina del fruto del árbol venenoso en la jurisprudencia

de la Corte Suprema de Justicia de la Nación
III.1. Primeros desarrollos. Los casos “Montenegro” y “Fiorentino”
Un punto de partida para saber si nuestro Máximo Tribunal ha receptado la regla
de exclusión en forma amplia, con su agregado del “fruto del árbol venenoso”, lo
constituyen los casos “Montenegro”14 y “Fiorentino”15.
En el primero de ellos, Montenegro fue condenado por el delito de robo por jueces
inferiores, habiendo constituido su confesión extrajudicial la base de las pruebas en su
contra. Sin perjuicio, las constancias de la causa eran plenamente demostrativas de
los apremios a los que había sido sometido en dependencias policiales previo a su
confesión.
En el segundo, Fiorentino había sido detenido por una comisión policial en ocasión
en que ingresaba, en compañía de su novia, al edificio de departamentos en el que
moraba junto a sus padres. Al ser interrogado por los oficiales reconoció, al parecer
espontáneamente, ser poseedor de estupefacientes, los que guardaba para consumo
propio en el dormitorio de su departamento. Haciendo uso de las llaves que el mismo
Fiorentino tenía en su poder, los agentes de policía ingresaron junto con el detenido y
su novia a la vivienda en cuestión. Una vez allí, los agentes procedieron a secuestrar
cinco cigarrillos de marihuana por cuya tenencia Fiorentino fue sometido a proceso. En
ningún momento fue requerida orden judicial.
En ambos casos –llegados a conocimiento de la Corte vía recurso extraordinario–
el Alto Cuerpo se limitó a excluir como prueba sólo aquello que había sido consecuen-
cia directa del accionar ilegal de la policía, sin abrir juicio sobre la validez de otras
evidencias a las que se llegó como consecuencia de la confesión coactiva del imputado
y del allanamiento irregular respectivamente.
Empero, si se atiende a los fundamentos y al lenguaje utilizados por el más Alto
Tribunal para excluir aquellas evidencias, éstos parecerían dar pie –o al menos no se
opondrían– a una interpretación amplia de la regla de exclusión.
En ambos casos, la Corte habló que no correspondía “otorgar valor al resultado de
un delito”, agregando que “apoyar sobre él una sentencia judicial es contradictorio con
el reproche formulado” y “compromete la buena administración de justicia al pretender

12 Miranda Estrampes, Manuel, El concepto de la prueba ilícita y su tratamiento en el

proceso penal, J. M. Bosch Editor, Barcelona, 1999, pág. 107.
13 López Barja de Quiroga, Jacobo, Las escuchas telefónicas y las pruebas ilegalmente
obtenidas, Ed. AkalIure, Madrid, 1989, pág. 117.
14 CSJN, “Montenegro, Luciano Bernardino”, 10/12/81, Fallos: 303:1938; JA 1982-IV-368;
LL 1982-D-225, con nota de Fernando De la Rúa.
15 CSJN, “Fiorentino, Diego”, 27/11/84, Fallos: 306:1752; JA 1985-II-108; LL 1985-A-159,
con nota de Miguel Ángel Ekmekdjian.

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Derecho Procesal

constituirla en beneficiaria del hecho ilícito”. En “Fiorentino”, más concretamente dijo

que reconocer idoneidad a lo que no es sino “el fruto de un procedimiento ilegítimo [...]
equivaldría a admitir la utilidad del empleo de medios ilícitos en la persecución penal”16.
En síntesis, señala Carrió, es la utilización de tales expresiones lo que permite
suponer que las pruebas no tan estrechamente vinculadas a la ilegalidad inicial podrían
recibir idéntico tratamiento de exclusión. Una solución contraria, que limitase la exclu-
sión sólo a los medios de prueba inescindiblemente conectados con esa ilegalidad, no
haría en realidad otra cosa que admitir la utilidad del procedimiento17.

III.2. Una aplicación amplia y generosa de la exclusión. El caso “Raydford”

Siguiendo la evolución, al fallar en el caso “Raydford”18, repudiando en forma
decidida a las pruebas originadas a partir de una investigación viciada de ilegalidad, la
Corte evidenció una generosa aplicación de la regla de exclusión.
En tal precedente, el leading case en punto a la aplicación de la doctrina del fruto
del árbol envenenado, Raydford había sido detenido por tenencia de estupefacientes.
La sustancia en cuestión fue secuestrada de su domicilio por personal policial sin orden
judicial, luego de que aquél no opusiera reparos a la inspección de su vivienda.
De camino a la comisaría, Raydford entregó a la policía una tarjeta personal del
individuo que le había suministrado la droga. Sobre la base de ese dato, fueron
detenidas dos personas menores de edad: la que suministró la droga a Raydford y
quien, a su vez, surtió de la sustancia a la primera. Ambos proveedores confesaron su
participación. Raydford fue acusado por el delito de tenencia de estupefacientes y los
restantes dos coimputados por el de suministro.
En ocasión de emitir juicio, el más Alto Tribunal comenzó diciendo:
– “La regla es la exclusión de cualquier medio probatorio obtenido por vías ilegíti-
mas, porque de lo contrario se desconocería el derecho al debido proceso que
tiene todo habitante de acuerdo con las garantías otorgadas por nuestra Consti-
tución Nacional”.
– “Una vez descartado el elemento obtenido en violación a garantías constitu-
cionales, corresponde valorar si los restantes medios probatorios pueden aún
constituir elementos suficientes para justificar el reproche, porque debe deter-
minarse en qué medida esa ilegitimidad afecta la validez de los actos subsi-
guientes, esto es, hasta qué punto el vicio de origen expande sus efectos
nulificantes”.
– “Apreciar la proyección de la ilegalidad del procedimiento sobre cada elemento

16 Concretamente expresó que “Establecida en el sub lite la invalidez del registro domicilia-
rio, igual suerte debe correr el secuestro practicado en esas circunstancias. Ello es así porque la
incautación del cuerpo del delito no es entonces sino el fruto de un procedimiento ilegítimo, y
reconocer su idoneidad para sustentar la condena equivaldría a admitir la utilidad del empleo de
medios ilícitos en la persecución penal, haciendo valer contra el procesado la evidencia obtenida
con desconocimiento de garantías constitucionales (doc. de Fallos: 46:36), lo cual no sólo es
contradictorio con el reproche formulado, sino que ‘compromete la buena administración de
justicia al pretender constituirla en beneficiaria del hecho ilícito’ (Fallos: 303:1938)”. CSJN,
27/11/84, “Fiorentino, Diego Enrique”, Fallos: 306:1752.
17 Carrió, Alejandro, Garantías constitucionales en el proceso penal cit., págs. 165/166.
Piénsese –expresa el autor– el caso de una confesión obtenida mediante torturas. Si la exclusión
se limitara a la confesión misma, pero no a los testimonios de otras personas u otras evidencias
a las que se llega por vía de aquella confesión, parece claro que ello implicaría continuar
otorgando valor al resultado de un delito, y continuar comprometiendo la buena administración de
justicia, la cual seguiría siendo beneficiaria del hecho ilícito.
18 CSJN, “Raydford, Reginald”, 13/05/86, Fallos: 308:733; LL 1986-C-396.

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 Derecho Procesal

probatorio es función de los jueces, quienes en el cometido deben valorar las

particularidades de cada caso en concreto. Resulta ventajoso para esa finalidad
el análisis de la concatenación causal de los actos, mas no sujeta a las leyes de
la física sino a las de la lógica, de manera que por esa vía puedan determinarse
con claridad los efectos a los que conduciría la eliminación de los eslabones
viciados”.
Partiendo de tales bases argumentativas, la Suprema Corte calificó de ilegítimos la
requisa y el secuestro de estupefacientes practicados en el domicilio de Raydford.
Sostuvo que:
– “La ausencia de objeciones por parte del interesado respecto de la inspección
domiciliaria que pretenda llevar a cabo el personal policial no resulta por sí sola
equivalente al consentimiento de aquél, en la medida en que tal actitud debe
hallarse expresada de manera que no queden dudas en cuanto a la plena libertad
del individuo al formular la autorización [...] En este sentido corresponde tener
especialmente en cuenta que, en el caso, se procedió a la detención de Raydford
en la vía pública y durante la madrugada, a escasos metros de su domicilio, al
que penetró de inmediato la comisión policial. Pero, y ello es fundamental, esa
persona era extranjera y desconocedora del idioma nacional, de modo que ante
la falta de auxilio por algún intérprete, resulta extremadamente dudoso que
pudiera comprender cabalmente el alcance del procedimiento que se realizaba
y, en concreto, la posibilidad que tenía de oponerse a su ejecución. Cabe
concluir, pues, que en estas condiciones, la mera ausencia de reparos no puede
razonablemente equipararse a una autorización válida”.
Al cabo de lo cual pasó a analizar, en concreto, la validez del resto de las pruebas
recolectadas.
Respecto de los dichos de Raydford incriminando al menor que le había suminis-
trado las drogas, y de la entrega de la tarjeta con el nombre de éste, el más Alto Tribunal
señaló que era posible aseverar que a la individualización de este sujeto se había
llegado como efecto exclusivo del procedimiento ilegítimo en el que se secuestró el
estupefaciente. La Corte razonó, entonces, que de no haber sido por ese medio
ilegítimo, resultaba harto difícil suponer que Raydford hubiese involucrado a su provee-
dor.
Sobre la base de aquello, concluyó que existe nexo directo entre el secuestro
ilegítimo y la mención que Raydford trae del menor, todo lo cual autoriza a descartar
sus manifestaciones. Y que igual suerte debían correr las confesiones de los dos
menores imputados, atento a que no había habido varios cauces de investigación, sino
uno solo, por lo que esa vertiente –única y original– estuvo viciada y contaminó todo
su curso.
En suma: a) La Corte invalidó por ilegal lo que juzgó constituía un acto irregular (el
secuestro realizado sin la debida orden judicial); b) Pero también descalificó las
restantes evidencias a las que se accedió por intermedio de datos conocidos a partir
del acto inicial e ilegítimo; c) Y al hacerlo justificó su proceder afirmando que, habiendo
un único cauce de investigación, viciada la génesis de ese itinerario, con ello se
contaminó los actos subsiguientes.
En buen romance, aunque mucho se cuidó de no emplear la nomenclatura con que
se identifica a esta teoría, la Suprema Corte aplicó en “Raydford” la doctrina del fruto
del árbol venenoso. Igual temperamento observaría en “Ruiz”19 y “Francomano”20,
sucesivos desarrollos de la amplia y generosa aplicación de la regla de la exclusión.

19 CSJN, “Ruiz, Roque”, 17/09/87, Fallos: 310:1847; LL 1988-B-444.

20 CSJN, “Francomano, Alberto Daniel”, 19/11/87, Fallos: 310:2385; LL 1988-B-454. En este
caso, la captura de una imputada y el secuestro de los elementos que la incriminaban se había

81
Derecho Procesal

III.3. ¿Una reducción de la hermenéutica? El caso “Fiscal c/Fernández”

Refiere Néstor Sagüés21 que después de “Raydford” el Máximo Tribunal “habría”
mostrado una cierta voluntad por reducir ésa su amplia hermenéutica pues, en aras del
interés público, razones de justicia y de determinación de la verdad en juicio, sostuvo
que “sólo cabe prescindir por ilícita de una prueba cuando ella, en sí misma, haya sido
obtenida a través de medios inconstitucionales o ilegítimos” (el destacado nos perte-
nece).
En efecto, en el caso “Fiscal c/Fernández”22 (1990), la Suprema Corte sostuvo que
“los jueces tienen el deber de resguardar, dentro del marco constitucional estricto, la
razón de justicia que exige que el delito comprobado no rinda beneficios”. Al tiempo
que agregó: “tampoco es posible olvidar que el procedimiento penal tiene excepcional
relevancia y debe ser siempre tutelado el interés público que reclama la determinación
de la verdad en juicio, ya que aquél no es sino el medio para alcanzar valores más altos:
la verdad y la justicia”. Para concluir diciendo:
– “De manera, pues, que el deber de dejar establecida la verdad jurídica objetiva,
en materia de enjuiciamiento penal, sólo autoriza a prescindir por ilícita de una
prueba cuando ella, en sí misma, haya sido obtenida a través de medios
inconstitucionales e ilegales” (el destacado nos pertenece).
De suerte que “habría” quedado desterrada la doctrina del fruto de árbol venenoso
y para la Corte sólo “sería” descartable la prueba obtenida directa y necesariamente
de la violación de la garantía constitucional, o cuando la misma sea consecuencia
inmediata de dicha violación.
Decimos que “habría” y “sería” (vale decir, que conjugamos verbos en mero
potencial) desde que no estamos convencidos de que alguna vez nuestro más Alto
Tribunal se haya apartado de la línea argumentativa sustentada en los precedentes
“Raydford”, “Ruiz” y “Francomano”. Ocurre que, sin perjuicio de lo expresado por la
Corte en el caso “Fernández”, no hay que perder de vista que tales afirmaciones sólo
integraban el obiter dictum del fallo. Esto es, algo que los jueces dijeron al pasar,
empero sin mayor precisión y absolutamente innecesario para la solución del litigio.

III.4. El estado actual

Para concluir esta evolución jurisprudencial, sentencias posteriores al caso

originado a partir de la declaración de otro imputado prestada en sede policial, obrando serias
presunciones que indicaban que las manifestaciones no fueron una libre expresión de voluntad.
Por lo que el Alto Cuerpo sostuvo que “aparece en autos un cauce probatorio inválido que parte
de la declaración del imputado y, en una cadena causal ininterrumpida, pasa por la coimputada,
hasta llegar a la captura del recurrente, por lo cual debe excluirse del proceso cualquier medio de
prueba obtenido por vías ilegítimas. Esta exclusión también debe extenderse a los elementos de
cargo que incriminasen a un tercero cuando aquéllos, como ocurre en el caso de autos, se
originasen en un cauce de investigación viciado de nulidad”.
21 Sagüés, Néstor Pedro, Elementos, T. 2, págs. 345/346, citado por Morello, Augusto Mario,
El proceso justo, Librería Editora Platense SRL Abeledo-Perrot SA, Bs. As., 1994, pág. 533.
22 CSJN, “Fiscal c/Víctor H. Fernández”, 11/12/90, Fallos: 313:1305; LL 1991-B-190. Este
caso tuvo que ver con el ingreso de un agente policial, que jamás se identificó como tal, en el
Consulado de Bolivia de la ciudad de Mendoza. En presencia del policía encubierto el Cónsul
entregó a un amigo de éste que ingresó con el agente una cantidad importante de cocaína.
Durante la causa se planteó, entre otras cosas, la validez de ese ingreso domiciliario sin orden
judicial. La Corte terminó rechazando la posible aplicación de la regla de exclusión sobre la base
del consentimiento prestado por el Cónsul, explicando que no había existido de parte del policía
un real ardid, sino tan sólo un silencio acerca de su calidad de funcionaria. También habría de
remarcar que una vez en el domicilio el policía encubierto no había convertido su visita en una
pesquisa, limitándose posteriormente a testimoniar acerca de la entrega de la droga observada.

82
 Derecho Procesal

“Fiscal c/Fernández” retomarían –sin desvíos ni reducciones– el rumbo trazado por

“Raydford”, “Ruiz” y “Francomano”, y que consistía en la amplia adopción de la regla
de exclusión.
Se trata de los precedentes “Daray”23 (1994), “García D’Auro” (voto de los Dres.
Belluscio, Petracchi y Boggiano)24 (1995), “Peralta Cano”25 (2007), “Quaranta”26 (2010)
y “Paulino”27 (2013), entre otros, en los que el Máximo Tribunal volvería a expresar que:
– “Si en el proceso existe un solo cauce de investigación y éste estuvo viciado de
ilegalidad, tal circunstancia contamina de nulidad todas las pruebas que se
hubieran originado a partir de aquél, y la regla es la exclusión de cualquier medio
probatorio obtenido por vías ilegítimas, porque de lo contrario se desconocería
el derecho al debido proceso que tiene todo habitante de acuerdo con las
garantías otorgadas por nuestra Constitución Nacional”.
Como se podrá apreciar, nuevamente y sin llamarla por su nombre, la Corte ratificó
participar de la doctrina jurisprudencial norteamericana, conforme la cual siendo un
procedimiento inicial violatorio de las garantías constitucionales –y siempre que no
exista otro cauce independiente de investigación–, tal ilegalidad se proyecta a todos
aquellos actos que son su consecuencia y que se ven así alcanzados o teñidos por la
misma ilegalidad.

23 CSJN, “Daray, Carlos A.”, 22/12/94, Fallos: 3173:1985.

24 CSJN, “García D’Auro, Ramiro E. y otro”, 10/08/95, Fallos: 3182:1476, disidencia de los
Dres. Belluscio, Petracchi y Boggiano.
25 CSJN, “Peralta Cano, Mauricio Esteban s/Infracción Ley 23.737, causa 50.176 C”, 03/05/
2007, P.1666.XLI.
26 CSJN, “Quaranta, José Carlos s/Infracción Ley 23.737. Causa 763”, 31/08/2010, Q.124.
XLI, RHE, Fallos: 333:1674.
27 CSJN, “Paulino, Oscar Ceferino s/Recurso extraordinario federal”, 17/09/2013, P.528.XLVI,
REX.

83
 JUSTICIA “PROTECTORA” O “DE ACOMPAÑAMIENTO”

por Mario Masciotra

Cita: RC D 813/2019

En los años setenta del siglo pasado el Maestro Mauro CAPPELLETTI iluminó un
nuevo ciclo en la disciplina procesal, a través de una justicia creativa, sensible a las
nuevas realidades sociales con la finalidad de asegurar la tutela judicial efectiva. Sus
enseñanzas y prédica se generan producto de un cambio copernicano del análisis y
tratamiento del Derecho Procesal, éstos –sostiene el maestro florentino– no deben
tener como eje predominante al operador jurídico, al doctrinal, ni a los jueces ni
abogados, sino al verdadero “consumidor” de la actividad jurisdiccional, al “litigante”, y
esencialmente contemplando la especial situación de los más desprotegidos, los niños,
los adolescentes, los de capacidad restringida1.
Y es así que vertebra una concepción tridimensional de Derecho Procesal:
a) Dimensión constitucional: que se traduce en la constitucionalización de las
garantías procesales, por la que se consagran, por vía de los textos constitucionales
en el ámbito nacional, un mínimo de garantías a favor de las partes que deben presidir
cualquier modelo de enjuiciamiento, con ello se pretende evitar que el futuro legislador
desconozca o viole tales garantías. Ello se manifiesta en nuestro país con la consagra-
ción en la Constitución Nacional de las garantías instrumentales del amparo, el habeas
data y el habeas corpus, derechos y garantías a la mejor calidad de vida, al ambiente
sano, a los usuarios y consumidores, de incidencia colectiva, a la igualdad material y
las acciones positivas y el deber del Consejo de la Magistratura de dictar las normas
necesarias para “la eficaz prestación de los servicios de justicia” (art. 114.6).
b) Dimensión trasnacional: en esa inteligencia se otorga jerarquía supralegal a
tratados y convenciones internacionales de derechos humanos (art. 75.22) y se otorga
la legitimación para ocurrir a tribunales internacional (CIDH) en caso de violación
flagrante de derechos humanos.
c) Dimensión social: advenimiento de una nueva Filosofía del Derecho en general,
y del Derecho Procesal en particular, de la cual emerge su función social, cuya secuela
inevitable son dos parámetros definitorios: 1. El sistema de justicia es igualmente
accesible a todos, que produce el ensanchamiento de la legitimación activa, aparece
el niño, el adolescente, la pareja, las ONG, el defensor del pueblo, etc. 2. Debe producir
resultados que, individual y socialmente, sean justos, que se concreta en una justicia
“protectora” o “de acompañamiento” en aquellos litigios en los que se encuentran
involucradas personas en condiciones de vulnerabilidad, definidas como aquellas que,
por razón de su edad, género, estado físico o mental, o por circunstancias sociales,

1 Cappelletti, Mauro, “Aspectos sociales y políticos del procedimiento civil”, trad. de Santiago
Sentís Melendo, Bs. As., Ejea, 1974. Cappelletti, Mauro y Garth, Bryant, El acceso a la justicia,
México, Fondo de Cultura Económica, 1978, entre otros.

84
 Derecho Procesal

económicas, étnicas y/o culturales, encuentran especiales dificultades para ejercitar

con plenitud ante el sistema de justicia los derechos reconocidos por el ordenamiento
jurídico2.
La “justicia protectora” o “de acompañamiento” se centra en la idea de crear un
proceso civil en el cual la parte más desprotegida, dotada de inferiores recursos, se
encuentre en un pie de igualdad material y no solamente formal con relación al
adversario. Ya no basta la igualdad ante la ley, es imprescindible que rija la igualdad
real de posibilidades, la igualdad ante la vida. El mandato es transformar el Estado de
Justicia en un Estado de Derecho3, pues estoy convencido de que así como no hay paz
social sin justicia, no existe justicia sin igualdad.
En estos procesos, resulta fundamental la vigencia irrenunciable de los siguientes
principios:
1. DERECHO AL ACCESO A LA JURISDICCIÓN: Estamos frente a uno de los
pilares básicos de un Estado Social y Democrático del Derecho en el que se pretende
que sus habitantes hagan efectiva la totalidad armonizadora de sus derechos. El
reconocimiento cada día más amplio de nuevas libertades fundamentales y de su
protección palpable y contundente nos enfrenta a una nueva edad de las garantías
jurisdiccionales, con la consecuentemente extensión de las legitimaciones, tanto en el
Derecho Público cuanto en el Privado4. Consecuentemente con ello, el ensanchamien-
to de la legitimación activa en los procesos civiles se ha constituido en una de las
características de la litigiosidad actual y es así que aparecen en calidad de protagonis-
tas relevantes en el escenario judicial la pareja, el niño, los consumidores, el Defensor
del Pueblo, las organizaciones no gubernamentales, los titulares de los derechos
colectivos y difusos e individuales homogéneos. La concreción de este derecho se
logrará mediante la asistencia legal y gratuita de las personas vulnerables y más
desprotegidas.
2. TUTELA JUDICIAL EFECTIVA: Más allá de la red de formas y técnicas que
integran el proceso judicial, debemos privilegiar el fin trascendente que el mismo tiene
asignado: hacer justicia y brindar la tutela, plena y efectiva, que se demanda a la
Jurisdicción. Es un derecho fundamental en sí mismo, pero además comprende a otros
principios y sistemas de procedimiento, y simultáneamente garantiza otros derechos e
intereses legítimos de la persona, y en especial a fin de que la protección a favor de
las personas más vulnerables sea real, concreta, posible y eficaz, vale decir, que no se
limite a una enunciación meramente teórica y abstracta.
3. INMEDIACIÓN: Implica el encuentro frontal del juez y los litigantes, de allí la
necesidad de implementar un proceso por audiencias para concretar el contacto
directo de aquéllos; asimismo, le permite al juzgador formar su convicción a medida
que se produzca la prueba y se desarrolla el debate. Percibirá el rostro de los
contendientes, se advertirá de sus gestos, reacciones y comportamientos; y las partes
conocerán personalmente a quien decidirá la contienda. Permite además la concreción
de los principios de concentración, economía procesal y publicidad.
4. BUENA FE Y LEALTAD PROCESAL: Se involucran en el principio de moralidad
que impone un comportamiento debido pues impide que la conducta violatoria de dicho
principio perjudique al justiciable o a la justicia misma. Encarna la idea de honestidad,
en la cual se fundamenta la garantía de justicia y equidad. La naturaleza de los

2 Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condición de Vulnerabili-

dad, emitidas en la XIV Cumbre Judicial Iberoamericana celebrada entre el 4 y 6 de marzo de
2008, aprobadas por la CSJN mediante Acordada 5/2009 (Regla 3).
3 Morello, Augusto M., “Al final de una época”, La Plata, Platense, 2001, p. 45.
4 “Asistimos a la Era de las Legitimaciones”, Morello, Augusto M., “El proceso civil moderno”,
La Plata, Platense, 2001, p. 140.

85
Derecho Procesal

derechos en juego y su impacto para la vida de las personas involucradas impone

extremar los recaudos para el correcto comportamiento que deben asumir los opera-
dores jurídicos, y habida cuenta de ello, es imprescindible evitar el abuso procesal, con
su consecuente dispendio jurisdiccional que genera efectos perniciosos en el proceso
afectando a todas las partes, pero esencialmente a los más vulnerables. El juez no
puede permanecer impasible e indiferente frente a las estrategias que obstruyen el
trámite o usan el proceso para un fin contrario a la ley; inexorablemente los magistrados
ejercerán sus poderes-deberes para rechazar las inconductas y no tolerar dilaciones
innecesarias, sea que se manifiesten mediante la postulación de actos procesales
particulares durante la sustanciación del proceso, sea que se sirvan del proceso con
fines ilegítimos5.
5. OFICIOSIDAD: La labor del magistrado excede la de decidir el conflicto mediante
un pronunciamiento judicial, debe ser un juez protagonista, comprometido con el
conflicto que se encuentra en su jurisdicción, en el que el poder de dirección del
proceso conlleva a que “el juez deja de ser un espectador, con algunas atribuciones,
para convertirse en una autoridad, en sujeto actuante que interviene activamente en el
proceso, sin que necesite el estímulo externo de una rogación”6. En dicho carácter, no
sólo ejerce la “dirección formal” del proceso, sino la “dirección material”, es decir que
además de los poderes que aquélla implica, el juez viene a asumir también poderes
atinentes al objeto deducido en juicio, a la “materia” del proceso. Asimismo implica el
ejercicio real y efectivo de los poderes-deberes ordenatorios e instructorios del juez,
que constituye una exigencia constitucional para dictar un pronunciamiento judicial
ajustado a derecho y de manera alguna es una atribución contingente sujeto al arbitrio
del órgano jurisdiccional7.
6. DUCTIBILIDAD Y FLEXIBILIZACIÓN DEL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA:
Tiende a impedir la rigidez de las estructuras procesales que generan inevitables y
nocivos excesos rituales repudiados en forma reiterada y uniforme por nuestro máximo
tribunal al sostener que la custodia de las formas a que deben ajustarse los procesos
–depositada en los magistrados judiciales– es cometido que éstos deben cumplir,
atendiendo, en todo momento, “al fin último al que aquéllas se enderezan, que no es
otro que lograr la más efectiva realización del Derecho” (CSJN, 26.6.1984, Canseco,
Humberto y otros c/Elma SA, C. 44XX).
7. CARGA DE “PRODUCIR EVIDENCIA” A QUIEN ESTÁ EN MEJORES CONDI-
CIONES DE PROBAR: Se asocia la carga de la prueba a la aplicación del principio de
colaboración en el proceso –fundado en el principio de probidad–, que consiste en
exigir a quien está en mejor posición relativa para esclarecer ciertos hechos la carga
de aportar los elementos que estén o razonablemente deban estar a su disposición,
bajo apercibimiento de extraer de su conducta reticente un indicio contrario a su
posición procesal.
8. DURACIÓN RAZONABLE DE LOS PROCESOS8: El proceso debe tener una

5 Kemelmajer de Carlucci, Aída; Herrera, Marisa y Molina de Juan, Mariel F., “Los principios
generales del proceso de familia en el Código Civil y Comercial”, en Revista de Derecho Procesal,
Nº 2015-2, ps. 61-62.
6 Díaz, Clemente A., “Instituciones de Derecho Procesal Civil”, Bs. As., Abeledo-Perrot, 1968,
t. II-A, ps. 241-242.
7 Masciotra, Mario, “Poderes-deberes del juez en el proceso civil”, Bs. As., Astrea, 2014,
p. 442.
8 Arribar a un pronunciamiento conclusivo del proceso en un plazo razonable implica satisfa-
cer los siguientes presupuestos: a) preclusión: cumplida y clausurada una etapa, se pasará a la
siguiente, sin que el proceso pueda retrotraerse; b) celeridad: necesidad de resolver de la manera
más rápida y eficaz posible el conflicto; c) economía procesal: generar el menor esfuerzo y
desgaste posible mediante la simplificación de los trámites procesales, evitar traslados innecesa-

86
 Derecho Procesal

duración razonable y las resoluciones y sentencias ser expedidas oportunamente, caso

contrario se lesiona el derecho a la jurisdicción del justiciable y se incurre en denega-
ción de justicia. “El tiempo en el proceso más que oro es justicia, porque quien no puede
esperar se siente perdido de antemano”9.
9. EFECTIVIDAD DE LAS CONDENAS IMPUESTAS EN LOS PRONUNCIAMIEN-
TOS: La tutela judicial efectiva exige que el fallo judicial se cumpla y que el peticionario
sea repuesto en su derecho y compensado, si hubiere lugar a ello, por el daño sufrido;
lo contrario sería convertir las decisiones judiciales y el reconocimiento de los derechos
que ellas comportan a favor de alguna de las partes en meras declaraciones de
intenciones sin virtualidad práctica. No sería efectiva la actividad jurisdiccional si el
mandato que contiene la sentencia pudiera no ser cumplido por el perdidoso. Desde la
óptica del juzgador, una sentencia incumplida es una afrenta a su investidura; desde
el registro del litigante vencedor, nada más injusto e indigno que la insatisfacción de su
derecho reconocido a través de un proceso judicial (que sólo le servirá para enmarcar
la sentencia y utilizarla como elemento de decoración); y para la sociedad toda, el no
acatamiento de un pronunciamiento constituye un verdadero escándalo, con la conse-
cuente acción ejemplificadora de inseguridad jurídica e impunidad. Desde la órbita
constitucional la tutela es unitaria y como garantía comprensiva de todas las fases del
litigio, hasta la consecución del objeto así dispuesto en el fallo. Por consiguiente, ante
el incumplimiento de la condena impuesta en el pronunciamiento firme y consentido,
su indispensable ejecución integra, sin lugar a dudas, la tutela judicial efectiva.
La satisfacción plena de estos principios garantiza un proceso justo en el marco de
la “justicia protectora” o “de acompañamiento”.

rios, neutralizar peticiones dilatorias, suplir omisiones, sanear el procedimiento; d) concentración:

deducir todas las peticiones de manera conjunta, ordenar en un solo proveimiento todas las
medidas peticionadas y que sean conducentes a la mejor sustanciación del proceso, concentrar
las distintas etapas procesales y designar una audiencia a fin de la producción de las pruebas de
declaración de partes, de testigos y de explicaciones a los peritos; f) eventualidad: los plantea-
mientos subsidiarios deben ser formulados en forma conjunta con los principales, la clausura de
una estación procesal automáticamente abre la siguiente, y g) proveimiento oportuno: ello trae
aparejado uno de los deberes más importantes que pesa sobre los jueces en cuya virtud se les
impone que deben dictar los pronunciamientos judiciales en tiempo pertinente y no pueden dilatar
sin término o demorar su dictado.
9 Afirmó lúcidamente Couture, citado por Morello, “El proceso civil moderno”, p. 137.

87
 PROCESO VS. PROCEDIMIENTO (LAS RAZONES
QUE OBLIGAN AL ACTIVISMO JUDICIAL)

por Federico Causse

Cita: RC D 853/2019

El mal de la lentitud es el que más contribuye a producir

el otro de la carestía, que es el que ha dado lugar a la
conocida representación de la litis, según la cual el ven-
cido aparece desnudo y el vencedor vestido de papel...

Santiago Sentís Melendo1

Sumario: 1. Introducción. Propósitos. 2. Algunas sobreabundancias detectadas. 3. Algunas consecuen-

cias de las sobreabundancias detectadas. 4. Las dificultades menores. 5. Los últimos antecedentes.
6. El protagonismo ante el sistema dispositivo. 6.1. El rol activo. 6.2. El exceso ritual. 6.3. Una
cuestión de formas. 7. Cierre parcial.

1. Introducción. Propósitos
Las consideraciones que siguen intentan constituirse en una contribución nacida
de la pura experiencia en derredor del desarrollo de distintas acciones judiciales de
trámite ante la Justicia Nacional en lo Civil.
Su finalidad no es otra que la de subrayar algunas causas de una conflictiva que
supone la administración por parte de un plantel de 15 técnicos, algunos profesiona-
les2, de más de dos mil causas judiciales en constante movimiento.
Para no quedar reducida la propuesta al relato de las tareas que se cumplen a diario
en una dependencia judicial, la cuestión será explicada poniendo de manifiesto algo
más que la ausencia de normas procesales modernas o el mejor uso de la tecnología.
Es más, la pretensión primera es poner al desnudo los motivos constantes por los
que una causa que se desarrolla en un proceso de conocimiento con la normativa
vigente hace factible la sentencia varios años después de promovida la mediación
prejudicial.
La sobrecarga de la justicia no es una cuestión actual ni local. Recuerda Morello
que el problema de la sobrecarga “en todas las latitudes desborda los tribunales”. Y
que “no se puede ingresar a la consideración de esta compleja problemática si se omite

1 Santiago Sentís Melendo, “El Proceso civil”, Ejea, Buenos Aires, 1957, pág. 68.
2 En una encuesta efectuada en el marco de “Sinergia Interjudicial” (http://sinergiainterjudi-
cial.blogspot.com.ar [Consultado el 20/05/2019]), sobre una base de 20 (veinte) juzgados civiles,
el promedio de abogados relevado es de 7,35%, sin contar los estudiantes avanzados.

88
 Derecho Procesal

computar en el escenario comparatista las diferentes cuestiones culturales y el carác-

ter, intensidad y modo de actuar de las relaciones según los principios de organización
de cada sistema judicial particular”3.

2. Algunas sobreabundancias detectadas

Pensemos por un momento en algunos trastornos que el procedimiento le genera
al proceso.
Siguiendo para ello una línea de tiempo paralela al desarrollo de una causa
contradictoria, encontraremos casos que cumplan por lo menos cinco (5) de las
siguientes vicisitudes: la requerida fue sin instrucciones a la mediación4; el mediador
no se interesó en el conflicto5; la notificación a un requerido debió ser reiterada6; luego
de una suspensión las partes reanudaron la mediación sin propuestas7; iniciada la
causa se ordenó como previo la reliquidación de la tasa de justicia8; los letrados no
acompañan bono y son intimados9; se ordena la vuelta a mediación por denunciarse
un nuevo domicilio10; el juez anuncia que se suspenderá el dictado de sentencia hasta

3 Morello, Augusto M., “Tendencias dominantes en la litigación civil. Los congresos interna-
cionales de Derecho Procesal”, págs. 77/78, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2002.
4 El procedimiento de mediación obligatorio, fijado inicialmente para descomprimir la litigio-
sidad entonces existente, supone la intervención de un matriculado, cuya principal función es la
de invitar a las partes a una solución consensuada del reclamo. Basta que cualquiera de ellas
entienda que el inmodificable resultado será el negativo, para que no pueda avanzarse en dicha
instancia, habida cuenta la ausencia de poder coercitivo, de sanción u otra manera de compeler
o decidir la cuestión en derecho de parte del mediador.
5 El art. 7º de la Ley 26.589 establece que son principios que rigen el procedimiento de
mediación, entre otros: “f) Promoción de la comunicación directa entre las partes en miras a la
búsqueda creativa y cooperativa de la solución del conflicto”. Más ello se inscribe sin soslayar que
también es principio: “b) Libertad y voluntariedad de las partes en conflicto para participar en la
mediación”.
6 Para la reiteración de la notificación a la audiencia de mediación, cabe acudir al procedi-
miento implementado por el ritual (arg. art. 25, Ley 26.589).
7 El art. 20 de la Ley 26.589 establece que el plazo para realizar la mediación será de hasta
sesenta (60) días corridos a partir de la última notificación al requerido o al tercero. En el caso
previsto en el artículo 6º, el plazo será de treinta (30) días corridos. En ambos supuestos el término
podrá prorrogarse por acuerdo de partes.
8 El art. 9º de la Ley 23.898, en punto a la oportunidad en que el actor debe ingresar el tributo,
señala: “La tasa será abonada por el actor, por quien reconviniere o por quien promueva la
actuación o requiera el servicio de justicia, en las siguientes formas y oportunidades: a) En los
casos comprendidos en los incisos a), b), c), d), y h) del artículo 4º, la totalidad de la tasa en el
acto de iniciación de las actuaciones...”
9 El art. 51 de la Ley 23.187, al mencionar los distintos medios con que se integra el fondo
del CPACF, expresa en su inc. d): “El importe proveniente de un derecho fijo que se abonará al
iniciarse o contestarse cualquier acción judicial ante los jueces o tribunales con intervención de
abogados. La Asamblea fijará el monto de este derecho fijo en base a una proporción del importe
de la tasa de justicia que se tribute en juicios por monto indeterminado. Los jueces no darán curso
a ninguna presentación sin verificar el pago de este derecho sin perjuicio de la validez de los actos
procesales cumplidos. Quedan exceptuados de esta contribución los profesionales que ejerzan
el patrocinio o representación jurídica gratuita, los recursos de hábeas corpus, las acciones de
amparo y los casos en que se haya obtenido el beneficio de litigar sin gastos. El sistema de
percepción del derecho establecido en esta disposición se realizará mediante un bono que emitirá
el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, el que podrá convenir con el Banco de la
Nación Argentina o el Banco de la Ciudad de Buenos Aires, el sistema de recaudación”.
10 La reglamentación de la Ley 26.589 se materializó mediante el D. 1467/2011. Fija el art.
2º en lo pertinente que “Las partes citadas en la instancia judicial deben haber tenido el carácter
de requirentes o requeridos en el proceso de mediación prejudicial. Si la notificación del traslado

89
Derecho Procesal

tanto se concluya el beneficio11; se requiere al proveer la demanda que el actor cumpla

con lo prescripto por el art. 333 del de rito12; las cédulas de traslado de la demanda
vuelven sin notificar por múltiples causas13; se observa la cédula por no acompañarse
copias y son observadas en secretaría14; la reiteración de la notificación de la demanda
se cumple pasado el plazo que el juzgado debe conservar las copias15; la demandada
reconviene y se ordena la remisión a mediación16; la demandada recusa sin causa17;
la demandada cita en garantía a quien ya fue citada por la accionante18; no se cumple
la audiencia prevista por el art. 360 con la presencia del juez19; se ordena la producción
de medios probatorios innecesarios20; se fija audiencia testimonial para dentro de
varios meses21; por deficiencias notificatorias22 se posterga la audiencia testimonial; no

de la demanda al accionado pudiera llevarse a cabo con éxito en un domicilio distinto de aquel
donde no resultó posible citarlo a la instancia de mediación, podrán solicitar la reapertura de la
mediación el requerido o el requirente, o disponerla el juez por sí...”
11 Hemos señalado que la Ley 23.898 sobre tasas de justicia es clara en orden a que el
proceso no puede ser alterado por las vicisitudes que genera su liquidación y cumplimiento. Así
resulta expresa la manda desde el in fine del art. 11 al rezar la norma: “Ninguna de las
circunstancias expuestas impedirá la prosecución del trámite normal del juicio”.
12 Art. 333, según T. O. por art. 2º de la Ley 25.488, B. O. del 22/11/2001 –parte pertinente–:
“Si se ofreciera prueba testimonial se indicará qué extremos quieren probarse con la declaración
de cada testigo. Tratándose de prueba pericial la parte interesada propondrá los puntos de pericia”.
13 Sobre la notificación de la demanda y los planteos de nulidad, véase “Nulidad de notifica-
ción”, Causse, Federico J. y Pettis, Christian R., Ed. Ad-Hoc, 2009.
14 El régimen de las copias de traslado dimana del art. 120 del Código Procesal.
15 Según el art. 232 del RJN Civil, las copias de los escritos deberán ser conservadas en
Secretaría por sesenta días.
16 La Ley 26.589 de Mediación y Conciliación en su art. 27 establece en su parte pertinente
que “...La falta de acuerdo también habilita la vía judicial para la reconvención que pudiere
interponer el requerido, cuando hubiese expresado su pretensión durante el procedimiento de
mediación y se lo hiciere constar en el acta”. Considérese el temperamento asumido por los
autores: “Cuando el cumplimiento de la mediación es manifiestamente estéril”, Causse, Federico
Javier y Pettis, Christian R., en DJ del 18/11/2015, 25; Cita Online: AR/DOC/3548/2015.
17 Es vasta la temática referida a la recusación sin causa. Amerita distintas soluciones en
tiempos como los actuales en los que un porcentaje importante de juzgados están vacantes o se
les ha concedido licencia por más de un mes, o sus titulares se encuentran –a su vez–
subrogando. También hemos sumado nuestra opinión sobre la cuestión en “Recusación sin
causa. El juez recusado. Supresión de la figura. Enlace jurisprudencial”, Causse, Federico Javier
y Pettis, Christian R., en DJ del 06/06/2012, 87; Cita Online: AR/DOC/1924/2012.
18 No queremos dejar de anotar una conflictiva que se hace evidente de manera regular,
cual es la contestación de la citación en garantía que se subordina al emplazamiento y
presentación del asegurado, que en rigor responden –en la mayoría de los casos– al mismo
interés.
19 La ausencia del juez puede obedecer a distintos factores. Puede recordarse que el precepto
que ordena su presencia reza: “Art. 360, CPCCN. A los fines del artículo precedente el juez citará
a las partes a una audiencia, que presidirá, con carácter indelegable. Si el juez no se hallare
presente no se realizará la audiencia, debiéndose dejar constancia en el libro de asistencia...”
20 Bajo la nómina “Pertinencia y admisibilidad de la prueba”, el art. 364 del CPCCN estable-
ce: “No podrán producirse prueba sino sobre hechos que hayan sido articulados por las partes en
sus escritos respectivos. No serán admitidas las que fueren manifiestamente improcedentes o
superfluas o meramente dilatorias”. También resulta de aplicación: “Art. 367 – Plazo de Produc-
ción de Prueba. El plazo de producción de prueba será fijado por el juez, y no excederá de
cuarenta días. Dicho plazo es común y comenzará a correr a partir de la fecha de celebración de
la audiencia prevista en el artículo 360 del presente Código”.
21 En principio, las fechas de audiencias dependen de la agenda del juzgado, en vez del plazo
que le ordena el de rito. Tienen lugar entonces los preceptos referidos en la nota anterior.
22 El art. 431 del CPCC manda a que la declaración de la totalidad de los testigos se cumpla

90
 Derecho Procesal

se remite y cabe reiterar el pedido de causas penales23 y/o administrativas; no

comparece alguna de las partes a la audiencia ante el juez; por excusación se vuelven
a designar nuevos peritos; la certificación de prueba presenta error y da por pendiente
medios de prueba no desistidos; es excesivo el plazo que consumió agregar alegatos
y documentación reservada; causas de trámite ante otros juzgados han sido devueltas
y debe reiterarse la remisión; se deben reiterar las notificaciones de las regulaciones
de honorarios al domicilio real de las partes24; el expediente volvió de Cámara con
observaciones sobre faltantes de su envío25; se deben reiterar las intimaciones a pagar
la liquidación aprobada y honorarios26, etc.

3. Algunas consecuencias de las sobreabundancias detectadas

Analizar únicamente los beneficios de una mayor intervención del magistrado en el
marco de un procedimiento gobernado por las formas supone un error.
Los dispositivos individualizados arriba también merecen hacer el ajuste con una
cuota de inteligencia, sencillez y practicidad, que no dejen otro lugar que el de alcanzar
la plena eficacia.
A tal fin, debería meritarse que algunos de ellos han sido pensados con desleal
aprehensión hacia la intervención letrada que intentan conducir, facilitan la prolonga-
ción de los casos27, son impuestos con afán tributarista, fiscal o meramente burocráti-
co-administrativo, y terminan por constituirse en trabas y encerronas.
Cabe aquí volver sobre las cuestiones señaladas arriba en busca de reducir la
demora procesal que causan y con ello, claro está, alcanzar en menos tiempo la
finalización del litigio. Vayamos por parte.
a. Si bien a tenor de los principios establecidos para la mediación previa obligatoria,
la condición de mediador puede ser catalogada como “neutral”, cierto es que no se
desprende del texto legal ningún incentivo o estímulo para concretar un acuerdo. El
propio régimen estatuye un mecanismo para materializar la aplicación de una multa en
caso de incomparecencia injustificada, y según consultas no se registran casos que

en el mismo día o en días inmediatos. También impone una audiencia supletoria, con carácter de
segunda citación en fecha próxima, por medio de la fuerza pública y multa. El art. 433 impone que
la citación se cumpla por lo menos tres (3) días antes.
23 Con excepciones, subsiste la subordinación de la acción civil a la acción penal (arts. 1774
al 1780 del CCCN).
24 Ley 27.423, art. 56: “Las resoluciones que regulen honorarios deberán ser notificadas a sus
beneficiarios y a los obligados al pago, personalmente, por cédula, telegrama o cualquier otro
medio previsto en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Serán apelables en el término
de cinco (5) días, pudiendo fundarse la apelación en el acto de interponerse el recurso”. En el
régimen anterior, se fijaba de manera precisa (art. 62, Ley 21.839) que la notificación al cliente
debía realizarse al domicilio real de éste, o en el que especialmente hubiere constituido a estos
efectos, en el expediente o en otro instrumento público.
25 La nota de elevación del expediente a la Cámara Civil se debe cumplir en debida forma.
Con criterio, se ha decidido en doctrina judicial aún aplicada que la “inactividad de la secretaría al
no elevar a la cámara el expediente en el cual se ha notificado a los litigantes, se ha concedido
un recurso y repuesto el sellado, no produce la caducidad de la instancia” (CNCiv., en pleno,
diciembre 12-1951, in re “Mascías de Lozardy Sa Pereira, Mercedes c/Rico, Fernando L.”).
26 El art. 504 del CPCC, en su último párrafo, dice: “Sin perjuicio de lo dispuesto en este
artículo y en los dos (2) anteriores, el acreedor podrá solicitar se intime por cédula al ejecutado el
pago de lo adeudado, cuando se trate de cantidad líquida y determinada o hubiere liquidación
aprobada”.
27 En su libro “Tendencias dominantes en la litigación civil”, Augusto Morello da cuenta del
factor “partes y abogados” y la influencia de sus tácticas en la duración del proceso. Consúltese
págs. 85 y ss., Ed. Rubinzal-Culzoni, 2002.

91
Derecho Procesal

denoten actividad corriente por parte del Ministerio de Justicia a través de la Secretaría
de Justicia, por la que se persiga de ordinario el cobro de ella, según lo establece el
art. 28 de la Ley de Mediación –reglamentado por el art. 23 del Decreto 1467/201128–
que la fija en el cinco por ciento (5%) del sueldo básico de un juez nacional de primera
instancia.
b. Es cierto que la concurrencia a mediación deviene útil para agotar tal fundamen-
tal acto. Sin embargo, la vuelta a mediación de aquellas pretensiones con denuncia de
un domicilio distinto de la demandada –entonces requerida– terminan por ser contra-
producentes y suponen una demora inútil de tiempo si, al menos, hubiera más de una
requerida que haya asistido ante el mediador.
Se estimaría útil considerar esta variante si, como acontece, es el juzgado el que
decide la vuelta a mediación por ese incumplimiento. Véase que se trata de una
facultad la de así ordenarlo y sin modificar el precepto, podría el juez en la primera
providencia hacer valer la falta de acuerdo con los restantes requeridos para continuar
el trámite en sede judicial.
c. Otro tanto ocurre con las suspensiones que las partes acuerdan, las que
autorizan prórrogas. El régimen debería exigir que aquello que ha encontrado conteste
a las partes pueda permitir el avance al menos parcial del resultado propiciado. Ello
podría materializarse a través de reconocimiento de hechos, documentos, reclamos
extrajudiciales, pretensiones desistidas, preconstitución plural de pruebas29.
d. Lo concerniente a la tasa de justicia genera inconvenientes en la tramitación
regular de una causa civil. Ha sido la Ley 23.898 la que impuso a los funcionarios

28 “Art. 23 – Conclusión por incomparecencia. Cuando la mediación fracasare por incompa-

recencia injustificada de cualquiera de las partes que hubieran sido fehacientemente notificadas,
el mediador deberá labrar el acta de la audiencia dejando constancia de la inasistencia. Vencido
el plazo previsto en el artículo 21 de esta reglamentación y dentro de los sesenta (60) días
corridos, el mediador deberá informar la conclusión por incomparecencia a la Dirección Nacional
de Mediación y Métodos Participativos de Resolución de Conflictos dependiente del Ministerio de
Justicia y Derechos Humanos, adjuntando el acta y el instrumento de notificación a la parte
incompareciente en su versión original. La mencionada Dirección Nacional, para la eventual
aplicación de la multa prevista en el artículo 28 de la Ley 26.589, deberá controlar la documenta-
ción presentada, verificar que del instrumento surja inequívocamente la fehaciente notificación y,
previo dictamen jurídico, emitir el certificado de imposición de multa e intimar de pago a la parte
incompareciente en el domicilio que conste en el instrumento de notificación. Una vez notificado
de la multa el incompareciente podrá hacer efectivo el pago, con lo que se dará por finalizado el
trámite, o hacer un descargo por vía de recurso de reconsideración en los términos previstos en
los artículos 84 y subsiguientes del ‘Reglamento de Procedimientos Administrativos, Decreto
1759/1972, T. O. 1991’. Si la Dirección Nacional hiciere lugar al recurso se tendrá por finalizado
el trámite. En caso de no verificarse el pago de la multa en tiempo y en forma, o habiéndose
agotado la vía recursiva, el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos procederá a su ejecución
por vía judicial mediante el procedimiento previsto en el artículo 500, inciso 2º), del Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación. De no haberse promovido acción judicial del proceso de
mediación, se ejecutará el mencionado certificado ante la Justicia Nacional en lo Contencioso
Administrativo Federal. Facultase al Ministerio de Justicia y Derechos Humanos a establecer las
condiciones y modalidades de pago. A los fines de la determinación de la multa establecida en el
artículo 28 de la Ley 26.589 se tomará como base de cálculo la sumatoria de los conceptos
remunerativos de percepción mensual de un Juez Nacional de Primera Instancia, cuyo devenga-
miento no dependa de condiciones particulares o de mayores derechos adquiridos por el
magistrado. Facúltase al Ministerio de Justicia y Derechos Humanos a publicar el monto de la
multa y el inicio de la vigencia, mediante información recabada ante el Consejo de la Magistratura”
(Nota Infoleg: por art. 2º de la Resolución 2689/2013 del Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos, B. O. del 16/01/2014, se delega en la Secretaría de Justicia las facultades previstas en
el presente artículo, párrafo sexto).
29 Sobre este punto, véase el trabajo de María Belén Méndez en “Testigos en el proceso”, de
la Colección “Juicio Crítico”, dirigida por Causse, Federico y Pettis, Christian R., Ed. Ad-Hoc, 2016.

92
 Derecho Procesal

judiciales (Secretarios y Prosecretarios) la responsabilidad de facilitar las causas a los

encargados de la percepción de la tasa y verificar su pago30.
La solución nos parece plausible, aunque no deslinda con claridad la decisión del
juez al hacer efectivos apercibimientos o resolver incidencias con su firma. Asimismo,
sería útil que en lugar de remitir las actuaciones a la dependencia administrativa de la
AFIP, a veces distante de la sede del Tribunal, el órgano administrador asignara –de a
varios o por edificio– a personal técnico idóneo para evaluar la materia en el Juzgado.
Diversas circunstancias generan que las cuentas no sean practicadas de manera
correctas al demandar. Todas pueden ser resueltas por el juzgado, sin duda. Pero de
lo que se trata es de no distraer al órgano jurisdiccional con aspectos tributarios. La Ley
de Tasas Judiciales reconoce este imperativo cuando invita a “evitar obstaculizar la
tramitación de la causa”. Ya el art. 11 cierra con esa pretensión al expresar: “Ninguna
de las circunstancias expuestas impedirá la prosecución del trámite normal del juicio”.
e. Un aspecto poco indagado aparece en el art. 4º de la Ley 23.898, que fija en el
inicio de las actuaciones el momento de su ingreso. Allí se dice que tal pago lo es “sin
perjuicio a su posterior reajuste al tiempo de practicarse la liquidación definitiva, si ésta
arrojase un mayor valor que el considerado al inicio, con exclusión de los incrementos
por actualización e intereses devengados desde el pago inicial de la tasa”. Debe
repararse entonces que la cuestión puede no ser liminarmente agotada. En razón de
lo cual, debidamente indicado en los proveídos iniciales, puede decidirse el ajuste
pendiente de manera previa a dar por finalizado el litigio o juntamente con tal decisión.
Otra vez, otra cuestión que acumula trámites pendientes a lo largo del pleito;
factores activos que se distraen en actuaciones, incidencias, intimaciones que ocupan
el lugar que la inmediación proclama.
f. En punto a la suspensión del proceso principal, la opinión de nuestros tribunales,
a más de resultar contradictoria, brinda un inacabado arco interpretativo que cierta-
mente priva de operatividad a las cláusulas legales que afirman lo inadmisible de toda
suspensión31.
Así, “Si bien el trámite para obtener el beneficio de litigar sin gastos no suspende
el procedimiento del expediente principal, corresponde confirmar el decisorio que
previo al dictado de la sentencia ordenó que se cumplieran con las notificaciones
ordenadas en el beneficio de litigar sin gastos, si el recurrente consistió la suspensión
dispuesta de oficio por el juzgador desde que no la objetó oportunamente”32. “El
beneficio de litigar sin gastos no suspende la tramitación del juicio principal, a menos
que ello se requiera expresamente en el escrito de interposición de la demanda”33. “Es
formalmente inadmisible el recurso extraordinario interpuesto contra la resolución que

30 Art. 14, Ley 23.898: “Será responsabilidad de los Secretarios y Prosecretarios velar por el
cumplimiento de las obligaciones que emanan de la presente ley. A ese efecto, deberán facilitar
las causas a los encargados de la percepción de la tasa, designados de acuerdo al artículo 11,
en las oportunidades en que esta ley prevé el ingreso de la tasa, y verificar su pago, ajustándose
además a lo establecido por el artículo 11 de la presente, y procurando evitar demoras que
obstaculicen la sustanciación del proceso. El incumplimiento de estos deberes se considerará
falta grave”.
31 Por la suspensión: CNCiv., Sala C, 03/10/1995, DJ 1996-1-40; Sala J, L. L. 2000-D-870
(42.874-S) y DJ 2001-2-1084; Sala K, 17/05/1999, L. L. 2000-C-886 (42.599-S); 28/12/1995, L. L.
1996-D-899; J. Agrup., caso 11.104. Por la no suspensión: CNCiv., Sala A, 16/02/1998, L. L.
1998-F-529; 06/09/1995, L. L. 1996-B-723 (38.546-S); 14/12/1998, L. L. 1999-A-496 (41.218-S);
Sala E, 02/10/1995, L. L. 1996-D-888; J. Agrup., caso 11.015; 14/05/1998, L. L. 2000-A-555;
13/03/1997, L. L. 1999-B-792 (41.305-S); Sala G, 22/09/1997, L. L. 1998-F-530; 17/07/1998, L. L.
1999-D-782 (41.758-S); 10/07/1995, L. L. 1995-E-234.
32 CNCiv., Sala C del 22/11/2007, Cita Online: AR/JUR/9803/2007.
33 CNCiv., Sala K del 13/06/2002, Cita Online: AR/JUR/2378/2002.

93
Derecho Procesal

suspendió las actuaciones principales hasta tanto recayera sentencia en el beneficio

de litigar sin gastos, pues ella no constituye una sentencia definitiva o equiparable a
tal”34. “La decisión de paralizar el trámite del juicio principal hasta tanto recaiga
sentencia en el beneficio de litigar sin gastos, produce una demora injustificada en la
decisión del derecho del actor, que se proyecta con los alcances propios de una
denegación de justicia, e implica un agravio de entidad suficiente como para permitir
equipararla a una sentencia definitiva, en los términos del art. 14 de la Ley 4835. “El art.
83 del Cód. Procesal, en su última parte –en cuanto dispone la suspensión del
procedimiento hasta tanto recaiga decisión definitiva en el beneficio de litigar sin
gastos–, rige tanto en el supuesto de que se lo solicita en la demanda, como cuando
se lo hace por vía incidental”36. “Solicitada en la demanda o por vía incidental la
suspensión del proceso principal hasta tanto se obtenga decisión definitiva en el
beneficio de litigar sin gastos no se conculca el derecho de defensa, pues con la
demanda se interrumpe el curso de la prescripción, el proceso no perime mientras los
trámites se encuentren suspendidos y ello no impide el pedido de medidas cautelares
o asegurativas de medios probatorios si ellas resultan procedentes. Tampoco lesiona
el principio formal de celeridad procesal, desde que el apelante puede mediante un
trámite diligente del beneficio obtener rápidamente la reanudación del principal”37. “Aun
cuando se exija una declaración judicial expresa para la suspensión del procedimiento, se
suspenden de hecho los plazos procesales cuando media una contingencia procesal
incompatible con la continuidad del proceso o de la instancia, como lo es, para el dictado
de la sentencia, el encontrarse pendiente de resolución el beneficio de litigar sin gastos”38.
Es claro para nosotros que la solución relativa a la suspensión del proceso principal
tiene por causa –a más del celo de los funcionarios de dar por concluida la causa cuya
fiscalización los responsabiliza– una evidente razón, cual es que el magistrado cuente
con el incidente concluido a fin de servirse de sus resultas (principalmente elementos
que hacen a la situación económica, social y familiar del que reclama).
g. La cuestión vinculada con la expresión de los extremos que quieren probarse con
la declaración de cada testigo constituye francamente un intento a medias para
mensurar con rigor la utilidad de su declaración. Tanto la prédica del precepto cuanto
su praxis forense no contestan de manera completa el norte que el fruto de la última
reforma del año 200139.
h. Lo concerniente a las copias de aquellos escritos de los que cabe dar traslado,
que según el art. 232 del RJN40 deben ser conservadas durante 60 días, traen el
inconveniente que devuelta la cédula sin diligenciar, vuelven a sus copias en elementos
de conservación no obligada a los Tribunales. Más allá de las buenas prácticas que
una mínima diligencia impone, creeríamos útil la posibilidad de establecer reglamenta-
riamente o a través de la redacción de un proyecto modelo el deber de la parte de retirar
las copias de Secretaría una vez devuelta una diligencia notificatoria inaugural, con
resultado negativo.

34CSJN del 25/09/2001, Cita Online: AR/JUR/5234/2001.

35CSJN del 25/09/2001, Cita Online: AR/JUR/5234/2001.
36 CNCiv., Sala E del 13/03/1997, Cita Online: AR/JUR/904/1997.
37 CNCiv., Sala E del 06/06/1994, Cita Online: AR/JUR/744/1994.
38 CNCiv., Sala D del 20/04/1994, Cita Online: AR/JUR/2522/1994.
39 Ley 25.488 del 22/11/2001.
40 “Art. 232 – Copias. Conservación. Número de ejemplares. Las copias previstas en el art.
120 del Código Procesal, deberán ser conservadas en las secretarías durante sesenta días. Los
escritos de ofrecimiento de prueba pericial deberán ser acompañados con sendas copias para los
respectivos peritos, si las partes no lo hicieren; en el auto de apertura a prueba el juez las intimará
a agregarlas y de resultar infructuosa dicha intimación, los peritos podrán extraer las copias a
costa de aquéllas”.

94
 Derecho Procesal

i. La reconvención no es sólo la pretensión que esgrime un demandado sino

también una clara resistencia a la acción contra él entablada. A esa altura el juez tiene
ante sí un nuevo conflicto, el que deberá sustanciar con el actor.
Los tiempos que corren son distintos de aquellos previos a la demanda y que tenían
a la instancia de mediación como un paso previo razonable.
Ahora las partes han debido argüir sus posiciones, evaluar la prueba y los costos
de cada “demanda” en las postrimerías a la audiencia de prueba que edicta el art. 360
del de rito.
Pues bien, no dudamos de que puesto en marcha el aparato judicial es en ese plano
en el que esta contingencia no debiera impedir aquello de “hacer acordar a las partes”. Mas
tampoco debe soslayar que el estado de la causa facilita esa alternativa en la audiencia de
prueba, con lo que el envío a la instancia prejudicial no parece entonces acertada.
j. La recusación sin causa debe ser desterrada. Sabido es, por reiterado quizás, que
dada la trascendencia y gravedad que refleja el acto por el cual se recusa al magistra-
do, en definitiva ella provoca el desplazamiento de la legal y normal competencia de
los jueces con afectación al principio constitucional de juez natural. Existe coincidencia
general sobre este punto; sin embargo este mecanismo ha sido mantenido a nuestro
juicio injustificadamente para la mayor parte de los procesos.
Podríamos seguir con respuestas puntuales a aquellas cuestiones procedimenta-
les que sorteadas permitirían un mayor desarrollo de actividad puramente jurisdiccional
y, en definitiva, gozar de un proceso pleno.
Aun así, no resulta materia extraña el factor humano del cual podemos dar cuenta
por resultar testigos de la actividad diaria en las últimas décadas.

4. Las dificultades menores

a. Mencionar como déficit la pobre infraestructura, el reducido número de funciona-
rios41 y empleados, la –por momentos– insuficiencia de elementos de consumo como
hojas, toner y bibliografía actualizada, sería caer en lo evidente.
No tenemos constancias del modo en que otros países abastecen al sistema de
justicia –siempre estatal–, pero como ocurre de ordinario, los propios factores activos
internos, quizás por el rol institucional, quizás por su real jerarquía, han dado perma-
nente prueba de que este presupuesto básico de la función en modo alguno se ha
erguido en el principal obstáculo. Cada oficina atiende este tema con afán desigual.
Como un modo de posibilitar la “gestión en concreto”, la autoridad tiene pendiente
producir y difundir “buenas prácticas”.
Resulta irrelevante una propuesta genérica de gestión por más que se aplauda por
la buena voluntad que entraña. Es necesario que se la singularice, que sea el probado
resultado de una dificultad detectada, y que la solución conduzca inexorablemente a la
eficacia.
No está de más observar que cada dependencia judicial tiene sus propias necesi-
dades. Quizás en el campo del quehacer diario, algunas se vean franqueadas por el
esfuerzo del personal que lo integra. Pero veamos más allá: la prédica de buenas
prácticas de un modo eficiente permite incluso descubrir herramientas posibles e
imprimir con ellas abordajes insospechados42.

41 El último ajuste tuvo lugar hace treinta años en 1988 con la Ley 23.637 (21/10/1988).
42 Imagínese que se faciliten medios para el traslado de un magistrado a una constatación;
suspender el curso de una audiencia para continuarla allí, en el lugar de los hechos; poder extender
la mano de la justicia con presencia del tribunal al momento de producirse una pericia. Ni que decir
de la redacción de “protocolos” y “convenios” en el marco de buenas prácticas entre las oficinas
judiciales y reparticiones públicas como Registros de la Propiedad, Registros de las Personas, etc.

95
Derecho Procesal

b. Fuera de ello, también debe decirse que el número creciente de demandas

tampoco ha llevado a enervarse como un punto de conflicto.
Sucede que por temporadas las nuevas demandas abarrotan los casilleros, mas lo
hacen como las olas del mar: sin que pueda distinguirse una de otra, siempre con
repetidas fórmulas, destacándose alguna por su tamaño inicial aunque a poco suene
sólo a espuma43.
En el fuero civil, las hubo como expresa manifestación del déficit habitacional, del
crédito blando para motovehículos, como respuesta a una economía quebrada en
ejecuciones hipotecarias instadas por bancos privados y estatales, etc.
Aun así, el déficit es y ha sido la falta de ajuste de resortes procesales creativos
que, con respeto a los principios procesales de vigor, traduzcan la búsqueda verdadera
de lo real, la búsqueda real de lo verdadero y, de paso, la realización pura del derecho.
Para ello es vital sopesar el tiempo que demanda cada litigio y permitir la insosla-
yable presencia del juez.
El aporte de que tratan estas líneas nada tiene que ver con desacreditar las
bondades del proceso escrito para así recaer en el proceso oral. Ni aun el “juicio verbal”
en la Ley de Enjuiciamiento Española prescinde del marco escrito44.
Para no tornar inalcanzable la meta que implicaría un cambio de raíz de las viejas
estructuras, preferimos ínterin conjurar pequeñas prácticas que en definitiva impiden
la tutela judicial en concreto. También el ejercicio consiste en detectar algunas incon-
sistencias en un sistema que no reserva el protagonismo para la inmediación, que tiene
pendiente hacer aplicación completa del dispositivo procesal vigente y que aun distrae
atenciones al laberinto que construye desde adentro.

5. Los últimos antecedentes

a. Recuérdese que sin consulta a los factores activos del quehacer judicial, en 1999
el Ministerio de Justicia de la Nación creó una Comisión que elaboró el proyecto de
reforma que se sancionó el 24/10/2001 y promulgó como Ley 25.488 vigente desde el
mes de mayo del año 2002.
Este texto junto con uno anterior (Ley 24.573 de Mediación y Conciliación) son la
prueba última de una pretendida actualización del régimen procesal, que mantuvo
inconsulta su génesis y al día de hoy también sus supuestos beneficios45.
Más allá del acierto que supuso el ámbito de la mediación46, cierto es que como un
efecto no deseado (o sí) debimos proveer en número que luego apaciguó ejecuciones

43 La denominada “industria del juicio” tiene para quien esto escribe una acepción más
próxima a demandas en formulario, que a demandas falsas o infladas. Sin la aproximación del
juez a las partes, el caso particular se desvanece. Las ventajas que aporta la tecnología a través
del copy page avanza a pasos invisibles pero firmes: párrafos enteros pertenecientes a otros
actores de otras demandas saltan a lo lejos cuando el actor era un hombre y luego una mujer;
algún punto de pericia refiere a un episodio extraño al narrado en los hechos; el ente sanatorial
privado a veces pasa a ser un hospital público, etc., etc.
44 Arts. 437 y ss. de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil –España–.
45 No está de más apuntar aquí que para los redactores del “Anteproyecto de Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación” (Kaminker, González de la Vega, Beade, Sprovieri,
Ciocchini, Salgado y Herrera): “el Código Procesal Civil y Comercial con sus reformas si bien
ha perdido actualidad, supone un necesario punto de partida por constituir la vivencia diaria de
los diversos intervinientes en la litigiosidad” (pág. 8, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015).
46 Highton expresó en la VII Conferencia de Jueces que, según estadísticas sobre el total
mediado, sólo un tercio de los casos llegan a juicio (https://www.cij.gov.ar/nota-23902-VII-Confe-
rencia-Nacional-de-Jueces--panel-Protecci-n-de-los-m-s-vulnerables.html [Consultado el 20/05/
2019]).

96
 Derecho Procesal

de honorarios de mediaciones concluidas sin acuerdo, cuando no tuvo lugar la ejecu-

ción de acuerdos con soslayo del orden público, o materializaron derechamente la
promoción de ejecuciones por convenios que hacían de causa y no de reconocimiento
de causas preexistentes47.
En ese marco, la defunción del proceso sumario y la mala compaginación de
artículos que mantenían su remisión a un procedimiento extinto vino a generar otra
creciente disputa que cupo resolver y que aún hoy es homenajeada con contradictorios
decisorios, por ejemplo, en orden al trámite que corresponde al proceso de desalojo48.
Las complejidades no se detuvieron en tales enredos. Hubo que avanzar en otra
zaga de incidencias, relativas a la restricción de la facultad de recusar49, el mecanismo
para obtener la tenencia anticipada de inmuebles en los procesos de desalojo50, etc.
Otro tanto había acontecido con las modificaciones propiciadas por la Ley 24.441
al Código Procesal Nacional, con la irrupción de la nueva redacción concedida al art.
598 del CPCCN51, incluso en el ámbito del procedimiento extrajudicial de hipoteca52
cuya inconstitucionalidad aún hoy se propone.
b. De lo que se trata aquí, dijimos, es de precisar las “dificultades detectadas”. Así
que respecto de los antecedentes citados arriba, las incidencias con el tiempo fueron
salvadas merced al incondicional esfuerzo humano y técnico brindado desde adentro.
Ninguna excepción altera esta regla, aunque es una realidad que cada avance
tardó en ser alcanzado por la interpretación jurisdiccional. Es válido el debate, pero a
la hora de consensuar criterios, no cabe dejar de ver que los nuevos textos se repliegan
sobre un procedimiento atiborrado de aristas que multiplican la incidencia y postergan
la tan ansiada simplificación.
Podrá decirse –no sin razón– que la respuesta desde adentro no es idéntica en
todas las dependencias judiciales, que subsiste una inquebrantable discordancia
argumentativa, que la mora judicial ha llegado a niveles inadmisibles.
Concordamos con ello. La administración de justicia supone en todos los casos
también esa mala respuesta, pero es cierto que el corrimiento de funcionarios burócra-
tas no altera en nada que la invitación que el propio régimen procesal-forense hace es
enorme, casi una obra de seducción.
En todos los casos, sigue pendiente el ajuste interno, la presencia del juez, la
solución con fuente en una interpretación innovadora de los principios. Y éste es el

47 Hemos dado cuenta de ello en el artículo intitulado “La transacción, la mediación y la

transmisión de derechos reales”, por Federico Causse, en Revista de Derecho Procesal, Nº
2010-2, Sistemas alternativos de solución de conflictos, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2010.
48 Hemos tratado el tema en “Técnica jurídica del proceso civil”, de Díaz, Silvia A.; Causse,
Federico y otros, Ed. L. L., 2007; AR/DOC/2057/2007.
49 Hemos dado cuenta del tema en “Recusación sin causa. El juez recusado. Supresión de
la figura. Enlace jurisprudencial”, Causse, Federico Javier y Pettis, Christian R., en DJ del 06/06/
2012, 87; Cita Online: AR/DOC/1924/2012.
50 Hemos dado cuenta del tema en “El reconocimiento judicial en el desalojo por falta de
pago o vencimiento de contrato”, Causse, Federico Javier y López, Daniel Ricardo, en DJ
2002-3-989; Cita Online: AR/DOC/8018/200; también en “Desalojo. Procedencia de la entrega
anticipada”, Causse, Federico y Font, Damián I., en L. L. 1999-D-924; Cita Online: AR/DOC/
21471/2001
51 Hemos tratado el tema en “Hipoteca, ejecución y compra en comisión”, Causse, Jorge R.;
Causse, Federico y Causse (h), Jorge R., en L. L. 1997-B-166; Cita Online: AR/DOC/15667/2001;
“Actualidad de la jurisprudencia en materia de subasta de inmuebles”, Causse, Federico y Font,
Damián I., en L. L. 1998-C-1236; Cita Online: AR/DOC/12300/2001.
52 Hemos tratado el tema en “Ejecución Hipotecaria Extrajudicial”, Causse, Federico y Pettis,
Christian R., 2ª edición, Ed. Ad-Hoc, 2017.

97
Derecho Procesal

nudo de la propuesta procesal: acudir con imaginación y sin mengua del derecho de
defensa hacia una instrucción lo más próxima a la tutela judicial en concreto.

6. El protagonismo ante el sistema dispositivo

6.1. El rol activo
Es conteste la doctrina calificada en torno al abandono de la visión privatista de la
intervención del juez en el proceso civil. No se trata en estricto sentido de que haya
perdido fuerza el deber procesal que asumen las partes durante un juicio. Más allá de
la introducción que suponen las modernas fórmulas de la carga dinámica de la prueba,
cierto es que la declaración del derecho de parte del juez trasunta un rol activo.
La reforma constitucional de 1994 supone ese derrotero con las incorporaciones
habidas en el capítulo segundo sobre “nuevos derechos y garantías” como también el
bloque de tratados a los que se refiere el art. 75, inc. 22, de la Carta Magna y que el
inc. 23 impone como política a seguir dentro de un Estado Constitucional de Derecho.
Ello traduce sortear los límites dentro de los cuales operaba el obrar del magistrado,
verificando tal restricción, tanto la imposibilidad de ampliar el marco probatorio como
la noción misma de incongruencia.
De ahí que el rol asignado al juez deja de ser el de espectador de un conflicto casi
extraño y por la implicancia social de su intervención, se lo mensura como actor
principal.
Para evaluar este protagonismo, no puede soslayarse que el proceso se encuentra
gobernado por normas de Derecho Público. Aunque alcanzadas en mayor medida por
el orden público, en rigor, el esquema procesal no impide los pactos entre los particu-
lares para regir algunos aspectos del procedimiento.
A tal fin debe considerarse que todo procedimiento debería al menos garantir la
defensa en juicio de aquellos que son emplazados, y en general conformar un ámbito
para el proveimiento de los medios probatorios, su respuesta y la valoración que se le
pide.

6.2. El exceso ritual

Como se recordará, los principios procesales suponen un conjunto de pilares
dinámicos sobre los que se estructuran las normas del proceso. Ni las normas son
dinámicas, ni los principios inmóviles.
En el marco de un ensayo de definición de los principios generales Peyrano
explicaba que los principios “contribuyen a integrar los vacíos que presente la regula-
ción normativa donde ven la luz, pero cuya primera misión es la de servir de faro para
que el intérprete, sea juez, legislador o tratadista, no equivoque el camino y olvide que
toda solución procedimental propuesta debe armonizar con ellas, so pena de introducir
la incoherencia allí donde resulta más nefasta; es decir, en el ámbito del proceso”53.
Desde ese contexto, ya con “Colalillo”54 hubo de reconocerse que el proceso no
puede conducirse en términos tales que supongan una omisión del deber de los
magistrados, de conducirse sin aprecio por la verdad real. “El proceso civil no puede
ser conducido en términos estrictamente formales. No se trata ciertamente del cumpli-
miento de ritos caprichosos, sino del desarrollo de procedimientos destinados al
establecimiento de la verdad jurídica objetiva que es su norte”.
Con esta perspectiva ha de tener que observar el juez el curso del proceso.
Como refiere Genaro Carrió: “Todas las variedades de la técnica de introducir

53 Peyrano, Jorge W., “El proceso civil. Principios y fundamentos”, pág. 49, Ed. Astrea, 1978.
54 CSJN, Fallos: 238:550.

98
 Derecho Procesal

excepciones en textos jurídicos cuya literalidad no las incluye han servido y sirven para
posibilitar que textos antiguos o aun obsoletos, llámense constituciones, códigos o
leyes, sobrevivan tras cambios importantes operados en las circunstancias vigentes o
previsibles al momento de la sanción de ellos y que, todo hace suponer, fueron las
tomadas en cuenta al dictarlos”55.
Mas para ello debe prevalecer un procedimiento que le permita esas incursiones
sin incidencias burocráticas

6.3. Una cuestión de formas

El proceso ritual implica la adaptación del obrar de las partes a las pautas formales
estatuidas. Este ajuste de la conducta, más que un homenaje a las formas, primera-
mente comporta una pauta de seguridad y certeza sobre el desenvolvimiento del pleito.
De manera pues que una completa desformalización no encuentra lugar en un
sistema que es la materialización de una garantía constitucional, so pena de afectar el
principio de legalidad.
Ello, claro está, no impide cierta flexibilidad del procedimiento a cumplir, flexibiliza-
ción que entendemos justificada en tanto sea razonable y siempre con respeto a la
garantía de defensa en juicio.
Véase, por ejemplo, aquella en razón de la que se concentran actos procesales, se
simplifican procedimientos, directivas que sólo pueden concretarse como una manifes-
tación concreta del activismo que todo juez tiene pendiente desplegar.
Y es en este punto en el que la diligencia y creatividad auspician con buen grado
de acatamiento la simplificación del trámite de beneficio de litigar sin gastos, la
propuesta de resolver las partes junto al juez en ocasión de celebrar la audiencia de
prueba el cambio de procedimiento hasta el dictado de la sentencia definitiva. También
producción de prueba temprana en casos en los que las circunstancias y los sujetos
involucrados razonablemente así lo ameriten. De igual modo, la producción de prueba
medular –prevalente la llaman otros ordenamientos– proveída para alcanzar una
audiencia de prueba eficaz.
A fin de maximizar la comparecencia de profesionales con facultades suficientes
para alcanzar fórmulas transaccionales, puede exigirse a cada parte que presente por
escrito el día de la audiencia la prueba que entienda innecesaria a tenor de la
contestación que ha recibido de las contrarias. Podrá cumplirse esta manda en forma
oral en el acto de la audiencia. El cumplimiento de dicha tarea aseguraría el previo
examen de la causa, y en especial la lectura de la respuesta recibida de la o las
contrarias. Se sortearía el porcentaje corriente de profesionales que asisten a las
audiencias y no son autores de las piezas centrales de la causa.
Ello, también, asegura una mayor comprensión de extremos tales como puntos de
pericial, reconocimientos de documentación.
Se aprecia singular y otorga mayor eficiencia sustituir la etapa escrita de los
alegatos por la celebración de una audiencia con informe verbal de la prueba producida
por ambas partes. Se ha observado que los alegatos mayormente se convierten en la
enumeración de la prueba producida por una de las partes, sin descripción del
resultado de la de los adversarios. Del mismo modo, como mera transcripción de otras
piezas, no se observa que su utilidad traduzca una evaluación anticipada de las
bondades que trajo el probar. Esta fórmula con la presencia del juez aproxima a las
partes a la solución definitiva, que atento a la inminencia de la sentencia ya presienten
y cuyas bases conocen. Quedan entonces en juego cuestiones vinculadas con la

55 Carrió, Genaro, “Exceso ritual manifiesto y garantía constitucional de la defensa en juicio”,

https://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/1050537.pdf (Consultado el 20/05/2019).

99
Derecho Procesal

incidencia de los intereses, los costos de la litigación y el tiempo en que la cuestión

quedará firme, presentándose todos estos elementos como extremos con los que
decidir el entuerto, pero valiosos para los contrarios

7. Cierre parcial
No innovamos si afirmamos que el proceso civil escrito altera sustancialmente la
sana administración de justicia, cuando pese al numerus clausus de magistrados, el
incremento de causas civiles judicializadas y de abogados matriculados exige esfuer-
zos destinados a coordinar las tareas del tribunal en pos de proveer cada requisitoria.
Ante la emergencia, las respuestas pasan siempre por extender los límites de los
recursos humanos existentes.
Queda pendiente extender la inmediación. Queda pendiente satisfacer la manda
convencional y constitucional de tutela efectiva y concreta. La simplificación, la concen-
tración de actos, la gestión oficiosa, el anticipo en la producción de elementos proba-
torios decisivos, exige algo más que “llevar la causa”, “proveer lo que se pide”.
La transformación de los principios procesales y la irrupción de otros son la
respuesta necesaria al infortunio que avizoraba Sentís Melendo.
El procedimiento vigente lleva un diseño de hace más de cuatro décadas. Ha sido
remozado recientemente con un riguroso monto mínimo de apelación.
La simplificación y concentración del procedimiento y de los actos procesales
continúa pendiente hoy.

100
 EL NUEVO PRINCIPIO PROCESAL DE LA CONSECUENCIA1

por Silvia L. Esperanza

Cita: RC D 973/2019

La paz social no se encuentra ni se descubre, sino que es

consecuencia de una laboriosa construcción colectiva.

Juan Monroy Gálvez

Sumario: I. Introducción. II. Presentación del nuevo principio. III. Antecedentes jurisprudenciales. III.a.
Superior Tribunal de Justicia de Corrientes. III.a.1. Expte. C1272509/4, “Cardozo Otero, Daniel
c/Aguas de Corrientes SA y Estado de la Provincia de Corrientes s/Reivindicación”. III.a.2. Expte.
41262/9, JCC12, “Maidana, Evaristo Gregorio c/Domínguez, José Dardo y/o C. O. O. s/Desalojo”.
III.b Cámara de Apelaciones Civil, Comercial y Laboral de la ciudad de Reconquista. III.b.1. Expte. 187,
“Vernazza, Hugo Luis c/Amateis, Juan o Amateis, Juan Alberto y/o t. o. s/Dem. sum. de desalojo
por falta de pago”. III.c. Otros casos. IV. Cierre.

I. Introducción
La filosofía contemporánea, especialmente la de Deleuze, no se plantea la “clausu-
ra” de la filosofía toda, sino su apertura, su conexión múltiple con otras disciplinas
(economía, biología, literatura, pintura)2. Así el Derecho Procesal debe plantearse la
conexión con otras ciencias para encontrar soluciones a los problemas del proceso
actual.
A partir de esa conexión, usufructuamos el pensamiento del filósofo francés referido
a la “línea de fuga” para fundamentar este nuevo principio procesal.
Recordemos qué es la “línea de fuga”; algunos autores nos dicen que siempre hay
lugares, situaciones, hechos, experiencias, por donde todo se escapa3. Para otros, el
pensar sigue su curso, es abrirse a otras formas, romper con lo estructurado4. Es decir,

1 Principio expuesto por el Dr. Pablo M. Teler (Juez Civil y Comercial Nº 12 de la ciudad de
Corrientes) en la “Microcharla” del VI Encuentro Nacional de la FAEP llevado a cabo el 16 de
noviembre de 2018, en la Facultad de Derecho de la UBA y por quien suscribe el presente en la
Jornada Preparatoria del XXX Congreso Nacional de Derecho Procesal celebrado en San Nicolás
(Bs. As.) el 8 de marzo de 2019.
2 Fernández, Luis Diego, “Gilles Deleuze: fuga y control”, en https://www.eternaceden-
cia.com.ar/blog.html.
3 Deleuze, 2007, p. 43, citado por González Montero, Sebastián Alejandro, “Líneas de
fuga: transformación y cambio social”, Estudios Políticos, 45, Instituto de Estudios Políticos,
Universidad de Antioquía, pp. 115-133.
4 Ibarra Páez, Miriam y Toledo, David Bautista, “Sobre el anti-Edipo: Deleuze y Guattari”,
en Revista Entre Líneas, Nº 13, 22.6.2006.

101
Derecho Procesal

“la línea de fuga” es un camino por el que se abandona lo establecido, lo conocido para
llegar a lo nuevo, diferente, creativo. Como bien lo explica Peyrano5, abrir una línea de
fuga es zafar de las codificaciones y ejercer lo inédito. La creación siempre se produce
sobre una línea de fuga que es una huída por la cual se abandona lo que debía ser en
pos de algo diferente.
Ahora bien, llevado al plano que nos interesa, diremos que el Principio de la
Consecuencia es una “línea de fuga” que brinda el Derecho Procesal para dar
respuestas de manera excepcional y acotada a los derechos en juego de forma efectiva
y eficiente.

II. Presentación del nuevo principio

Hay casos en los que el juez se ve impedido de hacer justicia por determinadas
normas procesales que no le permiten aplicar lo más adecuado y razonable para lograr
una decisión justa acorde a lo que constituye una consecuencia razonable.
Son asuntos donde el principio de congruencia, aun flexibilizado, impide conceder
aquello que resolvería mejor el conflicto, pues al no haberse solicitado oportunamente
no puede otorgarse. Se sacrifica así la justicia del caso en el altar del principio
dispositivo.
Este Principio de la Consecuencia no debe confundirse con el principio iura
novit curia, que permite al magistrado aplicar el derecho que corresponda, inde-
pendientemente del invocado por las partes. No propiciamos que el juez se aparte de
los hechos alegados y probados, sino que en algunas causas hay hechos evidentes
porque se encuentran en el expediente y, aunque no fueron alegados ni existen
peticiones escritas vinculadas a los mismos, ignorarlos implicaría consagrar una
injusticia.
Tampoco debe asimilarse este principio al criterio consecuencialista, por el cual el
juez tiene en cuenta al decidir cuáles serán las consecuencias de su decisión. Reitera-
mos, lo que se pretende presentar aquí es un principio de aplicación excepcional, que
le otorga al juez la posibilidad de decidir más allá de lo manifestado por las partes, que
surge evidente de las pruebas y debe ser atendido para alcanzar una solución
razonable del asunto.
Debemos recordar que toda decisión judicial debe pasar por el tamiz de los
controles judiciales. Así el control judicial de atendibilidad6 resulta relevante a los fines
del Principio de la Consecuencia, porque proporciona una solución pretoriana excep-
cional para apartarse de la solución canónica vigente.
El trípode sobre el que se asienta el Principio de la Consecuencia está integrado:
a) por la manda constitucional de afianzar la justicia; b) la tutela judicial efectiva que
prevén las Convenciones incorporadas a la Constitución Nacional, y c) el sentido
común. Brevemente enunciaremos las razones de cada una de estas columnas.
Afianzar la justicia: han señalado Barberio y García Sola7 que el sentido humanista
de nuestra Constitución se halla resumido en el compromiso axiológico de afianzar la
justicia, establecido en el Preámbulo.
Tutela judicial efectiva: coincidimos con De los Santos al decir que, si bien la
congruencia constituye un resguardo para evitar todo menoscabo a la defensa, es

5 Peyrano, Jorge W., Aprovechamiento del pensamiento contemporáneo por el Derecho

Procesal Civil actual, en L. L. del 10.8.2011, 1.
6 Peyrano, Jorge W., Control judicial de atendibilidad. Balanceo de lo desparejo, en L. L.
2010-1.
7 Barberio, Sergio y García Sola, Marcela M., Principios generales del Proceso Civil, en
Peyrano, Jorge, ob. cit., p. 34.

102
 Derecho Procesal

menester compatibilizar su aplicación práctica con otras garantías, en particular la que

ampara a quien reclama justicia de obtener tutela judicial efectiva8.
Sentido común: destaca Pound que el sentido común del tribunal no es nada
misterioso ni nada sobrenatural, como el de cualquier burgués, con la diferencia que
puede imponerse por mandato legal. Las ideas de los jueces, juristas y abogados, esas
que forman el sentido común de los técnicos del Derecho, son ideas que viven en el
ambiente. Al aplicar la garantía del debido proceso, se emplean razones de equidad
–es decir, las que llamamos juicios de valor y valoraciones–, las que permiten aceptar
excepciones a la regla, y excepciones a las excepciones de la regla. Y la fórmula, bajo
la cual todos esos casos se deciden, es tan flexible, como flexible es la distinción entre
lo razonable y lo arbitrario. Y esa fórmula, a su vez, no es sino una expresión de sentido
común9.
Aquí recordamos a Perelman10 cuando destacaba que es raro que los tribunales,
si verdaderamente lo desean, no encuentren en la técnica jurídica un medio para
conciliar la preocupación por una solución aceptable con fidelidad a la ley. Es que, si
el Derecho es un instrumento flexible y capaz de adaptarse a los valores que el juez
considera como prioritarios, el juez decide en función de los valores que dominan en
la sociedad, ya que su papel es conciliar estos valores con las leyes y las instituciones
establecidas. Es que la aplicación de la ley no importa solamente lógica11.
Debemos tener presente y más en estos tiempos en los que se requiere de una
judicatura eficiente, que el buen ejercicio de la magistratura significa la constante
preocupación por determinar “dónde está el Derecho”12 y, bajo específicos límites, el
juez crea Derecho no encontrado en el documento. Y lo hace con honestidad intelec-
tual y sin usurpar la autoridad concedida13.

III. Antecedentes jurisprudenciales

La mayoría de las veces se comprende un instituto con los ejemplos, veamos algu-
nos casos donde se ha aplicado el Principio de la Consecuencia sin mencionarlo.

III.a. Superior Tribunal de Justicia de Corrientes

III.a.1. Expte. C1272509/4, “Cardozo Otero, Daniel c/Aguas de Corrientes
SA y Estado de la Provincia de Corrientes s/Reivindicación”14
Un particular demanda al Estado por reivindicación; el Estado había ocupado de
hecho un inmueble para la instalación de una estación elevadora de líquidos cloacales.
Primera instancia hace lugar a la demanda –ordena devolver el inmueble a su dueño–,
Cámara confirma. El STJ dice que no es posible devolver el inmueble a un particular

8 De los Santos, Mabel, Principio de congruencia, en Peyrano, Jorge W., director; Barberio,
Sergio y Sola, Marcela, coordinadores, Principios procesales, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2011,
t. I, p. 200.
9 Powell, The logic and rhetoric, S. E., I, 474 y 477, citado por Linares, ob. cit., p. 90.
10 Perelman, Ch., La lógica jurídica y la nueva retórica, Civitas, 1988, p. 186.
11 Pound, citado por Kocourek, La libre investigación en Estados Unidos, 83, n. 4, citado por
Linares, Juan Francisco, Razonabilidad de las leyes. El “debido proceso” como garantía innomi-
nada en la Constitución Argentina, Astrea, 1970, p. 87.
12 Morello, Augusto, Recientes tendencias en la posición del juez, en El juez y la Magistratura,
publicación del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1999,
p. 63.
13 Maggs, The institution and the recovery legislation, etc. S. E., I, 497, citado por Linares, ob.
cit., p. 88.
14 Sentencia Nº 63, del 30.7.2013.

103
Derecho Procesal

en perjuicio de toda la sociedad; el inmueble estaba ocupado con una instalación del
Estado con una obra del dominio público que beneficiaba la salud de la población,
ordena rechazar la demanda y que, en la etapa de ejecución de sentencia, se
reconozca al dueño el valor del inmueble, como una especie de expropiación.
Aclaramos, en los escritos postulatorios básicos, ninguna de las partes había
solicitado el pago del valor del inmueble, sí la devolución del mismo. El bien debía
haber sido devuelto al particular demandante por aplicación del principio de congruen-
cia. Sin embargo, al existir en el inmueble una obra pública que beneficiaba a toda la
sociedad, la consecuencia más razonable, lógica y acotada a los hechos fue la
adoptada por el STJ, es decir, sin expresarlo de manera literal, ha aplicado el Principio
de la Consecuencia.

III.a.2. Expte. 41262/9, JCC12, “Maidana, Evaristo Gregorio

c/Domínguez, José Dardo y/o C. O. O. s/Desalojo”
El actor demanda el desalojo de un inmueble por incumplimiento contractual de una
locación15, sobre una vivienda adjudicada a través el Instituto de Vivienda provincial.
Primera Instancia ordena devolver el bien al actor, Cámara confirma. Recurrida la
sentencia, el STJ cita al Organismo Provincial de Viviendas, y en la decisión ordena
devolver a aquél la vivienda, por ser el titular y dado que éstas son innegociables, pues
tienen una función social, no pueden ser alquiladas, vendidas, ni prestadas.
Nuevamente, el STJ, al considerar la consecuencia más razonable y lógica,
entrega el bien en litigio a un tercero citado de oficio, por ser el verdadero dueño del
inmueble, y por tratarse de una vivienda que debe cumplir una función social. Es decir,
el Máximo Tribunal provincial adoptó la decisión sobre la base de la consecuencia
razonable y lógica de los hechos atendidos.

III.b. Cámara de Apelaciones Civil, Comercial

y Laboral de la ciudad de Reconquista
III.b.1. Expte. 187, “Vernazza, Hugo Luis c/Amateis, Juan o Amateis, Juan
Alberto y/o t. o. s/Dem. sum. de desalojo por falta de pago”16
La sentencia de primera instancia da por extinguido el proceso en virtud de
considerar que ha existido jus superveniens o hecho sobreviniente consistente en la
venta del inmueble a la hija del demandado y contrato de locación celebrado por ésta
y Amateis. Funda su pronunciamiento en que el contrato de locación entre el deman-
dado y la nueva titular dominial del bien, cuya fecha cierta ha de retrotraerse al
22.11.2012, convierte en abstracta la cuestión en debate, importando la desaparición
del objeto de la pretensión.
El voto de la minoría en Cámara expresa que la acción de desalojo no puede
prosperar, mas no en virtud de una sustracción de materia o declaración de cuestión
abstracta por obra de un jus superveniens sino por la inexistencia de obligación de
restituir el inmueble por parte del demandado Amateis al actor Vernazza en virtud de
tal hecho sobreviniente. Considera que no puede válidamente sostener que se ha
tornado inoficiosa o inútil la decisión del quid controvertido, debiendo precisamente el
juzgador decidir si los hechos sobrevinientes denunciados –venta del inmueble y
contrato de locación con la nueva titular dominial– producen efectos jurídicos impediti-
vos de la acción de desalojo incoado. Consideramos que el voto en minoría es una
solución excepcional, razonable y acotada a los hechos sobrevinientes para la
justicia del caso.

15 Sentencia Nº 68, del 4.8.2014.

16 Voto en minoría de la Dra. María Eugenia Chapero.

104
 Derecho Procesal

III.c. Otros casos

En los procesos de prescripción adquisitiva, a veces sucede que el demandado
sólo se opone a ésta, pero no reconviene para que le devuelvan el inmueble. Sin
embargo, en la audiencia de declaración de parte pide vehementemente que le
devuelvan su inmueble, lo que es razonable si no prospera la demanda y el demandado
es el dueño del inmueble. Todos sabemos que si la devolución del inmueble no fue
planteada como reconvención de reivindicación, no puede otorgarse.
Ahora bien, ante esa situación es difícil explicar al justiciable que su defensa no
solicitó la devolución del inmueble y que debe iniciar otro proceso, lo que implica
esperar años de nuevos trámites para recuperar lo que es suyo. Consideramos que, si
no prospera la pretensión de usucapión y, aunque no se haya reconvenido la reivindi-
cación, la consecuencia razonable y lógica atendiendo a los hechos que el
juzgador tomó conocimiento es que se devuelva el inmueble a su dueño, por aplicación
de la Constitución Nacional y las Convenciones firmadas por el Estado Argentino.

IV. Cierre
Hemos presentado el Principio de la Consecuencia de aplicación excepcional y
acotada, una “línea de fuga” del procedimiento para la valoración de lo que no es
habitual, con el fin de conceder la solución justa del caso.

105
 LA LEGITIMACIÓN DEL DEFENSOR DEL PUEBLO EN EL
ANTEPROYECTO DE LEY DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR

por Ezequiel N. Mendieta

Cita: RC D 1082/2019

Sumario: I. Introducción. II. El Defensor del Pueblo como mecanismo eficaz para la prevención y
solución de conflictos de los consumidores. III. La legitimación del Defensor del Pueblo en el Ante-
proyecto de Ley de Defensa del Consumidor. IV. Conclusión.

I. Introducción
La figura del Defensor del Pueblo alcanzó el rango constitucional en la Reforma de
1994. Allí se consagró el artículo 86 de la Carta Magna, en el cual se dotó al
Ombudsman de facultades de control de la Administración Pública, así como también
la protección de los derechos humanos y demás derechos y garantías tutelados en la
Constitución Nacional.
En paralelo, en dicha reforma constitucional se incorporaron los derechos de los
consumidores a través del texto establecido en el artículo 42 de la Ley Fundamental.
De este modo, el constituyente previó la protección expresa de los derechos e
intereses de estos sujetos, así como también dispusieron una serie de mandatos para
que las autoridades fijasen mecanismos, procedimientos y medidas de protección de
los mentados derechos.
En virtud de ello, se puede vislumbrar un primer punto de partida en el segundo
párrafo del artículo 43 de la Constitución Nacional, en donde confluyen los artículos 42
y 86 de dicho cuerpo normativo. En efecto, a través del amparo colectivo se previó la
legitimación del Defensor del Pueblo para interponer este tipo de acciones a fin de
buscar la tutela de ciertos derechos, entre ellos, los relacionados con los consumido-
res. Esto puede ser considerado como la piedra basal a fin de construir un andamiaje
jurídico tendiente a desarrollar plenamente las previsiones de los artículos 42 y 86 de
la Carta Magna, a los que se hizo referencia anteriormente.
Sin embargo, a poco de cumplirse 25 años de la Reforma Constitucional de
1994, escaso fue el avance en ambas materias, arrojándose como resultado un débil
desarrollo de la figura del Ombudsman y, en paralelo, una falta de mecanismos
adecuados y eficaces para la canalización de reclamos y solución de conflictos de los
consumidores.
En este contexto, más allá de las intenciones que se tuvieron con la sanción de la
Ley 26.361, en el Anteproyecto de Ley de Defensa del Consumidor (en adelante,
“Anteproyecto”) presentado en diciembre pasado ante el Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos de la Nación se proponen algunas medidas tendientes a sanear el
déficit mencionado anteriormente.

106
 Derecho Procesal

Habida cuenta de ello, se prevén disposiciones específicas para las acciones

colectivas para la protección de los derechos de los consumidores, considerando que
este tipo de proceso brinda una adecuada respuesta a fin de brindar un efectivo
mecanismo de solución de conflictos y reparación de daños.
A continuación, se expondrá de qué manera la regulación de las acciones colecti-
vas previstas en el Anteproyecto aporta claridad en la materia y contribuye a la efectiva
tutela de los derechos de los consumidores, puntualmente considerando la generosa
legitimación activa prevista para el Defensor del Pueblo.
Este tema se encuentra íntimamente relacionado con la problemática del acceso a
la justicia. Por lo tanto, en los párrafos subsiguientes se buscará abordar principalmen-
te de qué manera impacta la legitimación procesal del Defensor del Pueblo en la
efectiva protección de los derechos de los consumidores, principalmente para la
prevención y solución de conflictos. Para ello, se tendrá especialmente en cuenta el
mandato establecido en el artículo 42 de la Constitución Nacional, mediante el cual se
dispuso el deber de las autoridades de crear mecanismos eficaces que propendan al
fin mencionado.

II. El Defensor del Pueblo como mecanismo

eficaz para la prevención y solución de
conflictos de los consumidores
De modo preliminar, es dable mencionar que se ha señalado que hasta el momento
Argentina no cuenta con procesos judiciales especiales para la tutela de los consumi-
dores, así como tampoco se ha logrado establecer una tutela diferenciada para sus
derechos. De esta forma, se concluyó que “la consecuencia de estas omisiones y
retrasos es que siguen utilizando herramientas antiguas, pensadas para cuestiones
individuales, para lidiar con cuestiones más actuales, relacionadas con reclamos
colectivos”1.
En este contexto, los procesos colectivos aparecen como un mecanismo eficaz
para lograr el fin propuesto en el artículo 42 de la Constitución Nacional. De este
modo, cabe señalar que el reclamo colectivo fue uno de los mecanismos específica-
mente contemplados en las Directrices de las Naciones Unidas para la Protección
del Consumidor, a tal punto que en la Directriz 402 recomienda a los Estados
miembros a adoptar soluciones de controversias colectivas, propiciando de esta
manera esta vía a fin de formular reclamaciones. En este sentido, la OCDE se ha
mostrado favorable a la utilización de mecanismos colectivos de solución de contro-
versias cuando un grupo de consumidores se vea afectado y sufra un daño como
consecuencia de un mismo hecho, señalando la eficiencia que representaría la
utilización de esta vía3.
Habida cuenta de ello, los consumidores se encuentran con barreras al momento
de formular sus reclamos, obstando el acceso a la justicia por cuestiones tales como
excesiva onerosidad del trámite judicial frente a un monto escaso a reclamar, largos
plazos de resolución, riesgo judicial de cargar los gastos del proceso ante una eventual

1 Gargarella, Roberto, “Hechos y argumentos en materia de legitimación”, en Fandiño, Marco

y González, Leonel (Directores), “Diálogo multidisciplinario sobre la nueva Justicia Civil de
Latinoamérica”, Centro de Estudios de Justicia de las Américas (CEJA), Santiago de Chile, Chile,
2017, págs. 26/27.
2 “40. Los Estados Miembros deben velar por que los procedimientos de solución colecti-
vos sean rápidos, transparentes, justos, poco costosos y accesibles tanto para los consumido-
res como para las empresas, incluidos los relativos a los casos de sobreendeudamiento y
quiebra”.
3 OECD, Recommendation on Consumer Dispute Resolution and Redress, March 2014.

107
Derecho Procesal

derrota, entre otros4. Estas barreras fueron advertidas como obstáculos habituales que
presentan los mecanismos judiciales tradicionales de reclamación5.
En esta línea de pensamiento, la doctrina también fue conteste sobre este tema,
asignándole a la legitimación del Ombudsman una función de acceso a la justicia. Uno
de los primeros en observar esta ventaja fue Maiorano, quien sostuvo que el Defensor
del Pueblo constituía una alternativa para que los ciudadanos encuentren amparo a
sus derechos. Para ello, partió de la base de que el proceso judicial podía desalentar
el reclamo del individuo y es por ello que el Defensor del Pueblo se erigía como una
vía gratuita y confiable para la gestión de su reclamo6.
Por su parte, Palacio sostuvo que uno de los principales fundamentos de la
legitimación procesal del Defensor del Pueblo era la de acudir a la justicia para
representar a aquellos sujetos que por diversos motivos se encontrasen impedidos de
acceder a ella. Es por ello que el constituyente le otorgó una legitimación extraordina-
ria7. Por estos motivos, al ser el consumidor vulnerable per se8, en muchas ocasiones
tiene dificultades para acceder a una tutela judicial efectiva de sus derechos, por lo cual
el Ombudsman constituye una poderosa herramienta a su disposición para demoler las
barreras que pudieren presentársele.
En este contexto, se inserta la importancia del Ombudsman, quien, a través de su
legitimación procesal amplia, podrá canalizar los reclamos colectivos para la tutela de
los derechos de los consumidores, constituyendo una vía eficaz para cumplir con el
mandato del artículo 42 de la Constitución Nacional.
Ahora bien, de acuerdo a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación (en adelante, “Corte Suprema” o “CSJN”), dicho tribunal sólo reconoció legiti-
mación para que el Defensor del Pueblo interpusiese acciones tendientes a tutelar
derechos de incidencia colectiva que tengan por objeto bienes colectivos9. Sin embar-
go, no es de igual manera para aquellos casos en los cuales se interponga la acción
colectiva en tutela de los intereses individuales homogéneos, cuestión que atañe
especialmente a los consumidores en virtud de la naturaleza de sus reclamos10. Esta

4 Cappelletti, Mauro y Garth, Bryant, “El acceso a la justicia”, La Plata, Colegio de Abogados
del Departamento Judicial de La Plata, 1983, pág. 27.
5 UNCTAD, “Manual on Consumer Protection” (Advanced copy), 2016, pág. 92.
6 Maiorano, Jorge L., “El ombudsman y la protección de los derechos del hombre”, en LL
1992-C-791.
7 Palacio, Lino Enrique, “El ‘apagón’ de febrero de 1999, los llamados intereses difusos y la
legitimación del Defensor del Pueblo”, en LL 2000-C-395.
8 Al respecto, la Corte Suprema expresó recientemente lo siguiente: “Que el artículo 42 de
la Constitución Nacional establece que los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen
derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económi-
cos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección y a condiciones de trato
equitativo y digno. Dicha norma revela la especial protección que el constituyente decidió otorgar
a los usuarios y consumidores en razón de ser sujetos particularmente vulnerables...” (Fallos:
340:172). Ésta es una circunstancia –reconocida por el miembro informante convencional Irigoyen
en la Asamblea Constituyente de 1994– es clave para luego hacer la distinción con los denomi-
nados consumidores hipervulnerables, quienes, a la vulnerabilidad que ya tienen por ser consu-
midores, se les agrega otras, tales como ser menor o anciano.
9 Fallos: 330:2800.
10 En el caso “Halabi”, la Corte hizo especial referencia a la legitimación del Defensor del
Pueblo para interponer acciones colectivas para la tutela de los derechos de incidencia colectiva
que tuviesen por objeto bienes colectivos. Sin embargo, cuando se refirió a la otra clase de
derechos de incidencia colectiva (intereses individuales homogéneos) no hizo la aclaración que
sí había realizado anteriormente. A su vez, la ministro Highton de Nolasco dejó expresamente a
salvo su opinión sobre la exclusión de la legitimación del Defensor del Pueblo para esta clase de
intereses.

108
 Derecho Procesal

falta de claridad (aún sin resolución) ha generado incertidumbre y debate sobre si se

encuentra habilitado para la defensa de los intereses individuales homogéneos, dejan-
do abierta la posibilidad de inclinarse para un lado o para el otro.
En lo que respecta a la doctrina, si bien hubo autores que se expresaron en contra
de la legitimación procesal del Defensor del Pueblo para representar intereses indivi-
duales homogéneos11, lo cierto es que dichas opiniones se vertieron con anterioridad
al dictado del fallo “Halabi”12. Es menester recordar que en ese precedente la Corte
Suprema sostuvo que los derechos de incidencia colectiva cuyo objeto sean intereses
individuales homogéneos se encontraban tutelados por el segundo párrafo del artículo
43 de la Constitución Nacional. Por lo tanto, no habría óbice alguno para que el
Ombudsman interviniese en su defensa.
Ésa fue la postura que adoptaron la mayoría de los autores a partir de allí,
algunos incluso antes de su dictado. Así, se ha destacado que en esta especie de
intereses implicaba una afectación del interés general que justificaba la participación
del Defensor del Pueblo13. Asimismo, en virtud de la amplitud de la legitimación
procesal consagrada en los artículos 43 y 86 de la Constitución Nacional, la exclu-
sión de la representación del Defensor del Pueblo para la tutela de derechos
individuales patrimoniales no sería una interpretación conforme al texto constitu-
cional14. Por último, un argumento interesante fue expuesto por Maiorano, quien
destacó que la tutela de los intereses individuales homogéneos por parte del
Ombudsman no estaba dada por el interés individual, sino por la condición de
derecho de incidencia colectiva15.

III. La legitimación del Defensor del Pueblo en el

Anteproyecto de Ley de Defensa del Consumidor
En los artículos 171 y siguientes del Anteproyecto se propone una regulación
específica para los procesos colectivos de consumo. De acuerdo con los fundamentos
expuestos por la Comisión Redactora, la fuente de la regulación propuesta se encuen-
tra en el modelo brasileño y norteamericano, cuyas influencias pueden vislumbrarse
claramente en el articulado en cuestión.
En este punto cabe recordar que en el actual artículo 5216 de la Ley 24.240

11 Nápoli, Sergio M., “La legitimación procesal del Defensor del Pueblo”, en RDA 2003-357;
Rivera (h), Julio César y Rivera, Julio César, “La tutela de los derechos de incidencia colectiva.
La legitimación del Defensor del Pueblo y de las asociaciones del artículo 43, segundo párrafo,
de la Constitución Nacional”, en LL 2005-B-1053.
12 Fallos: 332:111.
13 Jeanneret de Pérez Cortés, María, “La legitimación del afectado, del Defensor del Pue-
blo y de las asociaciones. La reforma constitucional de 1994 y la jurisprudencia”, en LL
2003-B-1333.
14 Cayuso, Susana G., “El Defensor del Pueblo de la Nación. Consecuencias de su reco-
nocimiento constitucional”, en LL 2008-D-984.
15 Maiorano, Jorge Luis, “La legitimación del Defensor del Pueblo para cuestión judicial-
mente de la administración”, en Revista de Derecho Público, Rubinzal-Culzoni, Nº 2, 2010,
pág. 11.
16 “Artículo 52 – Acciones Judiciales. Sin perjuicio de lo dispuesto en esta ley, el consumidor
y usuario podrán iniciar acciones judiciales cuando sus intereses resulten afectados o amenaza-
dos. La acción corresponderá al consumidor o usuario por su propio derecho, a las asociaciones
de consumidores o usuarios autorizadas en los términos del artículo 56 de esta ley, a la autoridad
de aplicación nacional o local, al Defensor del Pueblo y al Ministerio Público Fiscal. Dicho
Ministerio, cuando no intervenga en el proceso como parte, actuará obligatoriamente como fiscal
de la ley. En las causas judiciales que tramiten en defensa de intereses de incidencia colectiva,
las asociaciones de consumidores y usuarios que lo requieran estarán habilitadas como litiscon-

109
Derecho Procesal

–introducida mediante la reforma de la Ley 26.361 en 2008– se dispuso que el

Defensor del Pueblo se encontraba legitimado para interponer acciones en represen-
tación del consumidor. Teniendo en cuenta que en dicho artículo se reguló el proceso
individual de consumo, habilitaría al Defensor del Pueblo a representar al consumidor
incluso en esta clase de procesos. Por lo tanto, este artículo por sí solo bastaría para
habilitar la legitimación del Ombudsman para interponer acciones colectivas para la
protección de los intereses individuales homogéneos de los consumidores.
Sobre este razonamiento, se ha expuesto que, en relación con los legitimados
extraordinarios, era innecesario tener en cuenta si los bienes tutelados eran colectivos
o individuales, ya que por la propia redacción del segundo párrafo del artículo 43 de la
Constitución de la Nación –sumado a la tutela específica allí contemplada para los
consumidores– alcanzaba para habilitar la actuación de estos legitimados17.
En este contexto, en el artículo 17118 del Anteproyecto se prevé expresamente la
facultad de que éste pueda iniciar acciones colectivas para representar a los consumi-
dores en defensa de sus derechos. Dicha legitimación alcanza tanto cuando se trate
de derechos de incidencia colectiva (inciso 2º) como así también los derechos indivi-
duales homogéneos (inciso 1º). Este nuevo artículo despejaría todas las dudas acerca
de la legitimación del Ombudsman para la representación de los intereses individuales
homogéneos planteada en el apartado anterior19.
En esta línea de pensamiento, la Comisión, con muy buen tino, exime al Defensor
del Pueblo de la evaluación de la representación adecuada prevista en el artículo 172,
inciso 4º20, del Anteproyecto. En este sentido, en el artículo 17421 del Anteproyecto se

sortes de cualquiera de los demás legitimados por el presente artículo, previa evaluación del juez
competente sobre la legitimación de éstas. Resolverá si es procedente o no, teniendo en cuenta
si existe su respectiva acreditación para tal fin de acuerdo a la normativa vigente. En caso de
desistimiento o abandono de la acción de las referidas asociaciones legitimadas la titularidad
activa será asumida por el Ministerio Público Fiscal”.
17 Salgado, José María, “Tutela individual homogénea”, Astrea, Buenos Aires, 2011, pág. 147.
18 “Artículo 171 – Legitimación activa. Tienen legitimación activa: 1. Fundada en derechos
de incidencia colectiva individuales homogéneos, los afectados que demuestran un interés
razonable, el Defensor del Pueblo de la Nación y los Defensores del Pueblo de las Provincias
y de los municipios, las asociaciones que tengan por objeto la defensa de los consumidores
reconocidas por la autoridad de aplicación; 2. Con sustento en derechos de incidencia
colectiva y difusos, los afectados que demuestran un interés razonable, el Defensor del Pueblo
de la Nación y los Defensores del Pueblo de las Provincias, las asociaciones que tengan por
objeto la defensa de los consumidores reconocidas por la autoridad de aplicación, el Ministerio
Público Fiscal y de la Defensa, la autoridad nacional de aplicación y las locales. Los procesos
colectivos de consumo en defensa de los derechos de incidencia colectiva cuentan con el
beneficio de la justicia gratuita”.
19 Por el contrario, sin llegar a ser una preocupación, se eliminaría lo previsto en el artículo 52
de la Ley 24.240, mediante el cual se habilita la posibilidad de que el Defensor del Pueblo pudiese
representar al consumidor en procesos individuales. En efecto, en las disposiciones propuestas
en los artículos 162 y siguientes del Anteproyecto no surge que se haya previsto esta posibilidad.
Sin perjuicio de ello, teniendo en cuenta lo establecido en los artículos 42 y 86 de la Constitución
Nacional, sumado a lo propuesto en el artículo 166 del Anteproyecto (intervención de terceros)
podría permitirse sin problema la representación del Defensor del Pueblo de intereses individuales
de los consumidores.
20 “Artículo 172 – Presupuestos de admisibilidad. Para que sea admisible un proceso colectivo
de consumo es necesario [...] 4. Representación adecuada que sustentan la pretensión de la
clase, acreditada mediante la certificación prevista en el artículo 174”.
21 “Artículo 174 – Certificación de la adecuada representación. Acción promovida por un sujeto
de derecho privado. En el supuesto que el proceso sea iniciado por un sujeto de derecho privado,
el tribunal efectuará una evaluación previa de la existencia de representación adecuada, para
determinar si el actor cuenta con aptitudes suficientes para garantizar la correcta defensa de los
intereses colectivos. Entre otros requisitos, el juez debe tener en cuenta los siguientes paráme-

110
 Derecho Procesal

propone una evaluación por parte del juez de la representación adecuada que debe
presentar un sujeto de derecho privado que intente iniciar una acción colectiva en
defensa de los derechos de los consumidores.
Resulta plausible que no se someta al Defensor del Pueblo a dicho escrutinio,
guardando coherencia con el espíritu que inspiró el artículo 86 de la Constitución
Nacional. Por consiguiente, se presupone que el Ombudsman posee la suficiente
capacidad técnica para afrontar esta clase de litigios complejos. Este instituto está
pensado para afrontar conflictos estructurales y potenciar las voces de los sujetos más
indefensos.

IV. Conclusión
Si se toma en cuenta la voluntad de los convencionales constituyentes de 1994,
resulta claro que su intención fue concederle una legitimación procesal amplia con el
objetivo de que pueda cumplir con las misiones y funciones asignadas en el artículo 86
de la Constitución Nacional. De la lectura de los diarios de sesiones puede colegirse
que hubo un gran consenso sobre ello, no existiendo mayores diferencias sobre el
destino que se esperaba para esta figura.
Sin embargo, a muy poco de salir al ruedo, la Corte Suprema soslayó por completo
la voluntad de la Asamblea Constituyente y por casi 15 años denegó sistemáticamente
la legitimación del Ombudsman. Incluso en la doctrina vigente en estos días todavía
quedan algunas dudas sobre el alcance de dicha legitimación (en referencia a los
intereses individuales homogéneos).
Estas deudas se conjugan con otras tales como la tutela de los derechos de los
consumidores y la necesidad de crear mecanismos efectivos para tal fin. Esto agrava
las situaciones de quienes necesitan una adecuada respuesta frente a las vulneracio-
nes cotidianas de sus derechos.
En virtud de ello, es determinante considerar al Defensor del Pueblo como una
herramienta para brindar una efectiva protección a los consumidores. Para ello, es
necesario dotarlo con poderes suficientes para que pueda lograr dichos objetivos. Ésa
es una de las razones de ser de la legitimación procesal contemplada en el artículo 86
de la Constitución Nacional. Motivado y atravesado por el principio pro actione que se
incluyó en nuestro ordenamiento jurídico a partir de la reforma constitucional de 1994
por medio de los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos con jerarquía
constitucional mencionados en el artículo 75, inciso 22, de la Constitución Nacional, es
que el Poder Judicial debe ser flexible en materia de legitimación del Defensor del
Pueblo, ya que éste es el temperamento que debe adoptarse frente a la generosidad
del constituyente al redactar los artículos 43 y 86 de la Constitución Nacional.
En este contexto, la acción colectiva representa una herramienta que se encuentra
a disposición de los consumidores a fin de proteger sus derechos. En esta clase de
procesos resultará clave la participación de las asociaciones de consumidores y del
Defensor del Pueblo, quienes tienen la legitimación para interponer este tipo de
demandas. De esta manera, se podrán sortear los escollos que generalmente se le
presentan a un consumidor en situación de vulnerabilidad para acceder a la justicia. De
este modo, se podrá ver beneficiado sin tener que acudir personalmente ante los
estrados judiciales a litigar. Continuar utilizando los cánones clásicos para tratar los
problemas que conllevan estos nuevos derechos implica profundizar su desprotección.

tros: la experiencia y antecedentes para la protección de este tipo de intereses, y, la coincidencia

entre los intereses de los miembros del grupo, categoría o clase y el objeto de la demanda así
como la ausencia de potenciales conflictos de intereses con el grupo afectado o los derechos en
juego. La representación adecuada constituye un estándar que deberá ser mantenido a lo largo
de todo el proceso, incluyendo las eventuales instancias transaccionales”.

111
Derecho Procesal

No debe perderse de vista que los consumidores son sujetos de especial tutela
constitucional y por ello es necesario que el legislador provea herramientas acordes a
las necesidades que ellos presentan con el objeto de cumplir con el mandato constitu-
cional impuesto.
En esta línea de pensamiento, el Anteproyecto aparece como una nueva esperanza
tendiente a saldar las deudas mencionadas. Al preverse expresamente la legitimación
activa del Defensor del Pueblo para iniciar acciones colectivas tanto para defender
intereses de incidencia colectiva e individuales homogéneos, se promete brindar un
mecanismo eficaz de solución de conflictos y de reparación para los consumidores.
Por consiguiente, el Anteproyecto es un notorio avance en la protección de los
derechos de los consumidores, cumpliendo con creces los mandatos previstos en los
artículos 42 y 86 de la Constitución Nacional. De este modo se busca establecer reglas
claras en materia de procesos colectivos, incorporando al Ombudsman como un actor
clave para la concreción de los objetivos propuestos. No por nada en aquellas latitudes
en las cuales fueron testigos del nacimiento de este instituto cuenten hoy con lo que se
conoce como Ombudsman del consumidor.
Por todo ello, se hace voto para que este Anteproyecto abandone prontamente este
estado y pase a integrar el plexo jurídico, ampliando la protección de los consumidores
que la Carta Magna manda a tutelar.

112
 EL EMBARGO: ¿ESE “CABALLO DE TROYA” JURÍDICO?
A PROPÓSITO DEL ARTÍCULO 745 DEL NUEVO CÓDIGO
Y LOS ALCANCES DE LA RESPONSABILIDAD DEL
ADQUIRENTE DE UN BIEN REGISTRABLE EMBARGADO1

por Gabriel Aníbal Fuster

Cita: RC D 1208/2019

Sumario: I. Introducción. II. El caso. III. El embargo: ¿ese “Caballo de Troya” jurídico? IV. ¿Cuál es la
cuantía del monto dinerario a depositar para obtener la liberación del inmueble de la afectación del
embargo? IV.A. Las distintas posturas. IV.B. La evolución de esta problemática. V. ¿Algún cambio a
propósito del artículo 745 del Código? VI. ¿Qué importa hablar de “primer embargante”? VII. La
naturaleza jurídica del embargo. VII.A. La génesis del embargo. VII.B. Un poco de Derecho Compa-
rado. VII.B.1. La doctrina italiana. VII.B.2. La doctrina española. VII.C. La importancia práctica de la
distinción en torno a la naturaleza jurídica del embargo. VIII. En búsqueda de una definición de
embargo. VIII.A. Una necesaria aclaración preliminar. VIII.B. ¿Qué es el embargo? VIII.C. ¿Qué
efectos produce el embargo? VIII.D. Nuestra postura. IX. La naturaleza estructural del embargo.
X. En conclusión. XI. Conclusiones.

I. Introducción
El dictado de un reciente fallo judicial ha despertado nuestro interés por el contro-
vertido tema sobre el que se pronuncia, a saber: la responsabilidad del adquirente
de un bien registrable embargado2.
Tenemos para nosotros que las medidas cautelares en general y el embargo en
particular no han sido objeto de un estudio sistemático lo suficientemente sesudo y
minucioso por parte de la doctrina jurídica argentina.
Esto ha traído aparejado que se haya abierto un campo propicio para el surgimiento
de una multiplicidad de opiniones tan distintas como contradictorias, sobre distintos
temas. Y uno de ellos es el que motiva el presente ensayo.
En efecto, cuando analizamos los alcances de la responsabilidad del adquirente de
un bien registrable embargado no estamos ante un tema novedoso, sino frente a un
problema de vieja data.
Tanto es así que hace ya más de noventa años atrás Juan Antonio Bibiloni lo ponía
sobre el tapete diciendo: “...Sin perjuicio de algunas disposiciones especiales del Có-
digo, el derecho de pedir el embargo o la inhibición del deudor para disponer de sus

1 Nota a fallo elaborada sobre la base de nuestra ponencia presentada en el XX Congreso

Nacional de Derecho Registral, celebrado del 13 al 15 de junio de 2019 en la ciudad de San
Fernando del Valle de Catamarca, Provincia de Catamarca, organizado por la Universidad Nota-
rial Argentina y el Colegio de Escribanos de la Provincia de Catamarca y que fuera galardonada
con el primer premio.
2 La reseña de este fallo fue publicada con fecha 16 de abril de 2019 por el diario “Comercio
y Justicia” de Córdoba.

113
Derecho Procesal

bienes ha quedado abandonado a las leyes locales de procedimientos. Pero los dere-
chos de las personas no pueden ser definidos, ni limitados por las leyes provinciales...”3
Queda claro de la lectura del pasaje relacionado supra que Bibiloni está recono-
ciendo un problema preexistente, el cual entiende que resulta necesario solucionar.
En efecto, desde hace bastante tiempo se polemiza –tanto a nivel doctrinal cuanto
jurisprudencial– en torno a si el adquirente de un inmueble embargado puede obtener
la liberación del bien mediante el depósito de una suma dineraria y, en tal caso, cuál
es el monto a depositar: ¿el que indica la anotación de la cautela o el que surge de la
planilla de liquidación/actualización de montos del juicio de que se trata?

II. El caso4
En el fallo analizado la Cámara de Apelaciones interviniente resolvió que para desinte-
resar o liberar al embargante era menester consignar el monto publicitado por el asiento
registral, en virtud de no resultar aplicable el artículo 745 del Código Civil y Comercial, toda
vez que el embargo del interesado no era “el primer embargo” en sentido literal anotado
sobre la matrícula del inmueble, tal como lo exige el precepto legal en cuestión.
En efecto, en el propio decisorio judicial de la Cámara de Apelaciones interviniente
se expresa:
“...IV. El actor embargante cuestiona los fundamentos que expuso el Juzgador a fin
de justificar el rechazo del incidente de levantamiento de embargo deducido por la
tercera adquirente del bien inmueble matrícula Nº 144.340 Dpto. Capital (11), Sra.
Malena Sánchez. La queja encuentra génesis en las razones que adujo el sentenciante
a fin de inadmitir el levantamiento del embargo, concretamente en el hecho de que sólo
se solicitara a la tercera adquirente como presupuesto de admisión del incidente el
depósito del monto nominal de la cautelar más los intereses referidos en el fallo y no
el monto del crédito, intereses y costas del juicio correspondientes al juicio donde se
despachó la medida precautoria. El apelante pretende, tal como lo refirió al evacuar la
vista corrida del incidente de levantamiento de embargo, que la adquirente del inmue-
ble depositara no sólo el monto por el cual se trabó la cautelar sino también los
intereses y las costas del juicio (ver sus términos fs. 91/93)...”
Seguidamente, en el decisorio analizado se expresa:
“...Luego el Magistrado constató que el embargo trabado a fin de garantir el reclamo
intentado en los presentes autos por el Sr. Luis Martín Prego Rodríguez no era el
primero que constaba ingresado, razón por la cual concluyó en la inaplicabilidad de la
normativa contenida en el art. 745 del CCC...”
Y, finalmente, se termina señalando:
“...Del texto de la norma surge expresamente que la reglamentación de la preferen-
cia al cobro de la totalidad del crédito, léase capital, intereses y costas, fue dispuesta
sólo a favor del primer embargante y el aquí apelante no reviste tal carácter...” (el
subrayado nos pertenece).
Si leemos el asiento registral advertimos que los embargos a desinteresar son
cinco, anotados en la columna b) de la Matrícula Nº 144.340 (11) correspondiente a
“Gravámenes, restricciones e interdicciones”, allá por los apartados b-44), b-45), b-46),
b-48) y b-49). Y el embargo en b-44) no se corresponde con el acreedor que impugna

3 Ver Juan Antonio Bibiloni en “Anteproyecto de Reformas al Código Civil Argentino”, Tomo
II, Obligaciones, Editorial Valerio Abeledo, Buenos Aires, 1929, página 20.
4 Ver Cámara de Apelaciones de Sexta Nominación en lo Civil y Comercial de Córdoba, Auto
Nº 23 de fecha 26/02/2019, en autos caratulados “Prego Rodríguez, Luis Martín c/Sánchez,
Carlos Pastor y otro. Ordinario. Cobro de Pesos. Cuerpo. Prego Rodríguez, Luis Martín c/Sán-
chez, Carlos Pastor y otro. Ordinario. Cobro de Pesos. Expte. Nº 245.520”.

114
 Derecho Procesal

o recurre, y –al decir del fallo anotado– sólo éste gozaría de la preferencia que le
acuerda el artículo 745 del Código5.
A partir de los extremos del fallo en crisis nos surgen los siguientes interrogantes,
a saber: a) ¿qué debe entenderse por primer embargante?; b) ¿qué es el embargo?;
c) ¿para desinteresar al acreedor embargante basta con pagar el monto publicitado por
asiento del Registro, o es menester pagar el monto actualizado del crédito adeudado,
comprensivo de los rubros de capital, intereses y costas judiciales?
Seguidamente habremos de analizar estos temas a fin de intentar dar una respues-
ta a estos interrogantes.

III. El embargo: ¿ese “Caballo de Troya” jurídico?

Todos hemos oído hablar –alguna vez, cuando menos– de la guerra de Troya y –en
particular– del “Caballo de Troya”, todo lo cual ha despertado arduos debates científi-
cos entre los historiadores, quienes han puesto en tela de juicio desde la existencia de
la ciudad de Troya, si la guerra sucedió, cuánto duró esta guerra, si la causa de la
guerra fue en verdad el rapto de Helena, hasta el significado del hito del Caballo de
Troya, entre otros temas.
Sabemos hoy, con bases científicas, que Troya sí existió, que fue una próspera
ciudad portuaria y comercial (famosa por sus caballos, que se dedicaban a comerciar),
fruto esto de su ubicación estratégica: el punto de encuentro de Asia y Europa6, que la
guerra duró poco menos de diez años7 y que la famosa guerra de Troya sí sucedió.
Sin embargo, el Caballo de Troya sigue siendo una incógnita...8
No obstante ello, y a los fines de este ensayo, tomemos por un instante y literal-
mente esta “historia” –a la que aluden Homero9 y Virgilio10–, y recordemos que el

5 Valga aquí formular una pequeña crítica al fallo anotado, que en realidad es bastante
común, y que trasunta en una patología en materia de redacción de resoluciones judiciales (más
precisamente, sentencias y autos) de segunda instancia, a saber: lo ayuna que resulta la
descripción de los hechos que conforman la plataforma fáctica sobre la que debe pronunciarse el
juez. Dicho más derechamente, cuando uno lee un fallo de segunda instancia suelen quedar
confusos o poco claros tanto los extremos fácticos sobre los que debe pronunciarse el juzgador,
cuanto el thema decidendum, es decir, el tema controvertido, a decidirse por el juez interviniente.
6 Recordemos que estaba situada en el Estrecho de Dardanelos, que vierte sus aguas en
el Mar Egeo y éste –a su vez– en el Mar Negro.
7 En general, los historiadores coinciden en que esta guerra habría apenas durado cerca
de nueve años.
8 Hay quienes sostienen que sí existió a partir –fundamentalmente– de la obra del poeta
romano Virgilio (Eneida) y quienes la niegan como el geógrafo e historiador griego Pausanias
(Descripción de Grecia). Recientemente el debate se ha reeditado a partir de la obra de Francesco
Tiboni, arqueólogo italiano que sostiene que el Caballo de Troya era en realidad un barco con una
cabeza de caballo tallada en madera en la proa (ver Francesco Tiboni en “The Dourateous Hippos
from allegory to archaeology. A Phoenician Ship to Break the Wall”, en “Archaeologia Maritima
Mediterranea” an International Journal on Underwater Archaeology, 13, páginas 91-104).
9 “...Sí, mujer, con gran exactitud lo has contado. Conocí el modo de pensar y de sentir de
muchos héroes, pues llevo recorrida gran parte de la tierra: pero mis ojos jamás pudieron dar con
un hombre que tuviera el corazón de Odiseo, de ánimo paciente, ¡Qué no hizo y sufrió aquel fuerte
varón en el caballo de pulimentada madera, cuyo interior ocupábamos los mejores argivos para
llevar a los troyanos la carnicería y la muerte! Viniste tú en persona –pues debió de moverte algún
numen que anhelaba dar gloria a los troyanos– y te seguía Deífobo, semejante a los dioses. Tres
veces anduviste alrededor de la hueca emboscada tocándola y llamando por su nombre a los más
valientes dánaos y, al hacerlo, remedabas la voz de las esposas de cada uno de los argivos...”
(Homero, Odisea, IV, 265-290).
10 “...¡Qué locura tan grande, pobres ciudadanos! ¿Del enemigo pensáis que se ha ido? ¿O
creéis que los dánaos pueden hacer regalos sin trampa? ¿Así conocemos a Ulises? O encerrados

115
Derecho Procesal

Caballo de Troya consistió en un regalo que le hicieron los aqueos o “argivos” (es decir,
los helenos o griegos) a los troyanos después de diez años de una guerra de asedio
que terminó siendo infructuosa.
Como reconocimiento al triunfador troyano los helenos abandonaron el campo de
batalla, recogieron sus pertenencias y pertrechos, y se embarcaron a la isla de Téne-
dos, dejando atrás tierras troyanas. Y como reconocimiento al vencedor le regalaron
una estatua de madera con forma de caballo: el famoso “Caballo de Troya”11, que los
troyanos tomaron e ingresaron a su ciudad por el pórtico principal, trasponiendo los
altos muros de su fortaleza defensiva, y se dieron a los festejos desmedidos.
Dentro del caballo estaban ocultos un grupo de generales –dirigidos por Ulises u
Odiseo, autor intelectual de esta estratagema–, quienes luego de que los troyanos festeja-
ran el triunfo hasta desfallecer de cansancio y ebriedad, procedieron a abrir las puertas de
la ciudad para que los helenos entraran, mataran a sus enemigos y tomaran la ciudad.
¿Cuál es el sentido metafórico12 del “Caballo de Troya”?
Pues que lo que parece ser un trofeo, un premio o un reconocimiento terminó
siendo en sí mismo un problema, y en el caso puntual la causa de la derrota y la
destrucción de la ciudad de Troya13.
¿Qué vinculación tiene con la problemática del embargo?
Pues que el embargo parece comportarse como una suerte de “Caballo de Troya”
jurídico, toda vez que si alguien quiere vender un bien inmueble embargado se topa
con el problema de que el adquirente tendrá el inconveniente de saber si responderá
por el monto nominal publicitado o por el importe del embargo actualizado a la fecha
del pago. Y ello puede llevar a que el negocio jurídico no se realice, con el consiguiente
perjuicio que ello puede acarrear al vendedor.

IV. ¿Cuál es la cuantía del monto dinerario a depositar para obtener

la liberación del inmueble de la afectación del embargo?
A fin de responder este interrogante proponemos seguir el siguiente recorrido
expositivo, a saber:

en esta madera ocultos están los aqueos, o contra nuestras murallas se ha levantado esta
máquina para espiar nuestras casas y caer sobre la ciudad desde lo alto, o algún otro engaño se
esconde: teucros, no os fiéis del caballo. Sea lo que sea, temo a los dánaos incluso ofreciendo
presentes...” (Virgilio, Eneida, Libro II).
11 Recordemos que lo troyanos eran famosos por la calidad de los caballos que comerciaban.
12
Destáquese que hablamos de metáfora en sentido estricto. Recordemos que la metáfora
integra junto a la metonimia y a la sinécdoque el género común del tropo, y que suelen confundirse
y emplearse de manera promiscua estas figuras, denominando –por ejemplo– erróneamente
metáfora a lo que no lo es. Y tampoco olvidemos que hay autores que no admiten que haya
diferencias entre metonimia y sinécdoque. Verbigracia: sería un error catalogar como un supuesto
de metáfora la expresión “desenvainó el acero (en el sentido de espada)”, pues el tropo pertinente
es la sinécdoque.
13 “...El caballo estaba en pie, y los teucros, sentados a su alrededor, decían muy confusas
razones y vacilaban en la elección de uno de estos tres pareceres; hender el vacío leño con el
cruel bronce, subirlo a una altura y despeñarlo, o dejar el gran simulacro como ofrenda propicia-
toria a los dioses; esta última resolución debía prevalecer, porque era fatal que la ciudad se
arruinase cuando tuviera dentro de aquel enorme caballo de madera donde estaban los más
valientes argivos, que causaron a los teucros el estrago y la muerte [...] Cantó cómo los aqueos,
saliendo del caballo y dejando la hueca emboscada, asolaron la ciudad; cantó asimismo cómo,
dispersos unos por un lado y otros por otro, iban devastando la excelsa urbe, mientras que Odiseo,
cual si fuese Ares, tomaba el camino de la casa de Deífobo, juntamente con el deiforme Menelao.
Y refirió cómo aquél había osado sostener un terrible combate, del cual alcanzó Victoria por el
favor de la magnánima Atenea...” (Homero, Odisea, VIII, 490).

116
 Derecho Procesal

IV.A. Las distintas posturas

Resulta imperioso pronunciarse con claridad sobre este tema y decir que, luego de
repasar el material colectado sobre esta temática, podemos agrupar las posiciones
doctrinales y jurisprudenciales existentes sobre el particular en dos corrientes bien
definidas (aunque con matices cada una de ellas), a saber: la corriente o tesis amplia
y la corriente o tesis restrictiva.
Y estas posturas se han reflejado tanto en importantes fallos plenarios de las
Cámaras Nacionales de Apelaciones en lo Civil y Comercial (conocidos como “Plenario
Czertok”14 y “Plenario Banco de Italia y Río de La Plata”15) cuanto en la jurisprudencia
cordobesa de nuestro Máximo Tribunal de Justicia provincial.
Pero detallemos las mismas en los siguientes términos, a saber:
La tesis amplia ha sido reflejada claramente en el fallo plenario “Czertok” de la
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, según el cual se sostiene:
“...El adquirente de una cosa registrable, embargada por monto determinado, para
obtener el levantamiento de la medida cautelar, no puede liberarse pagando sólo el
monto inscripto, sino que responde también: por la desvalorización monetaria si
correspondiere, por los intereses, por las costas, por las sucesivas ampliaciones y por
las demás consecuencias del juicio...” (el subrayado nos pertenece)16.
La tesis restrictiva o restringida o limitativa de los efectos que se siguen para
adquirente de una cosa inmueble embargada sostiene que puede obtenerse la libera-
ción del bien inmueble embargado mediante el depósito del monto nominal exacto de
la medida precautoria.
En efecto, así lo recepta el fallo plenario “Banco de Italia y Río de la Plata”17-18 de la
Cámara Comercial Nacional, en el que –por mayoría– se expresa que “...el comprador de
un inmueble embargado por una suma determinada, que deposita en pago el importe a
que asciende el embargo, puede obtener el levantamiento de la medida precautoria...”19

IV.B. La evolución de esta problemática

Resulta importante repasar cómo evolucionaron las posturas a lo largo del tiempo
para tener una visión panorámica de la problemática controvertida en la causa de marras.
Al respecto cuadra señalar que quizá el antecedente más remoto en la materia sea
un viejo fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación20 en el que se expidió sobre
aspectos generales del problema, pero sin pronunciarse sobre la cuantía del depósito
necesario para liberar el bien de la cautelar en cuestión.
Precisamente en dicho fallo la Corte Suprema expresaba que la transferencia del
dominio con el gravamen constituido supeditaba los derechos del adquirente “...a las
resultas del juicio, como si el bien no hubiera sido enajenado...”
Como –sin embargo– la tesis amplia no zanjaba la cuestión, y seguían existiendo

14 Ver CNCiv., en pleno, 23/08/2001, en autos: “Czertok, Oscar y otro c/Asistencia Médica
Personalizada SA y otro”, L. L. 2001-E, 655.
15 Es dable recordar que no se trató de un fallo plenario unánime, sino que hubo disidencias.
16 Ver CNCiv., en pleno, 23/08/2001, en autos: “Czertok, Oscar y otro c/Asistencia Médica
Personalizada SA y otro”, L. L. 2001-E, 655.
17 La denominación completa del expediente es: “Banco de Italia y Río de la Plata c/Corbeira
Rey, Teresa s/Ejecutivo”.
18 Vide L. L. 1983-D, 476.
19 Ver CNCom., en pleno, 10/10/1983, en autos: “Banco de Italia y Río de la Plata c/Corbeira
Rey, Teresa s/Ejecutivo”, L. L. 1983-D, 476.
20 Ver CSJN, 07/05/1934, J. A. 46-453.

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Derecho Procesal

amplias discrepancias doctrinales y jurisprudenciales, las Cámaras de Apelaciones en

lo Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba dictaron un fallo plenario en el año 1982,
disponiendo:
“...Declarar que el adquirente de un bien embargado que toma a su cargo el
gravamen que consta en un registro público sólo responde por el valor nominal del
mismo que resulta del informe registral...” (el subrayado nos pertenece)21.
El temperamento adoptado se cimentaba en que tratándose los inmuebles de
bienes registrables el embargo se hace efectivo mediante su registración inmobiliaria,
y también en que respecto de este tipo de cautelares la ley ritual exige la especificación
de una suma dineraria determinada, todo lo cual hace que devenga en una injusticia
imponer al adquirente la obligación de abonar una suma mayor a la que resulta del
importe mandado a embargar, y tal limitación se pone de manifiesto frente a otros
embargantes que tienen preferencia sobre el saldo de precio que excede el embargo.
Posteriormente, en 1983, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial
unificó las posiciones de sus distintas salas mediante un fallo plenario por el que adoptó
definitivamente la postura restrictiva; ello así, diciendo:
“...El comprador de un inmueble embargado por una suma determinada, que
deposita en pago el importe a que asciende el embargo, puede obtener el levantamien-
to de la medida precautoria...”22
De lo dicho se desprende que, publicitada una medida cautelar en la certificación
registral, no hay deber del tercero de indagar acerca de la existencia de otros créditos
que eventualmente pudieran existir, y pudiendo el acreedor pedir la ampliación del
embargo como diligencia acorde a su interés, su omisión crea una apariencia jurídica
definitiva de la que sólo el acreedor es responsable sin poder sacrificarse en su
beneficio el interés del tráfico y del comprador.
En el referido Plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial se
responsabiliza al adquirente por la actualización del monto de la cautela (si correspon-
diere), los intereses, las costas, y las sucesivas ampliaciones, y por las demás
consecuencias del juicio.
Sin embargo, es dable recordar que posteriormente dicho criterio jurisprudencial
fue objeto de modificación mediante el dictado de un fallo plenario en virtud del cual se
decidió que en materia de embargo de bienes registrables el deudor embargado puede
liberarse acudiendo al expediente judicial en cuyo marco se libró la medida cautelar a
fin de formular planilla de actualización de montos y así saber cuál es el importe
dinerario actualizado que debe consignarse judicialmente para liberar el bien del
embargo de que se trata.
Concretamente estamos aludiendo al plenario “Czertok” de las Cámaras Naciona-
les Civiles, en el que se dispuso que “...el adquirente de una cosa registrable, embar-
gada por monto determinado, para obtener el levantamiento de la medida cautelar, no
puede liberarse pagando sólo el monto inscripto, sino que responde también: por la
desvalorización monetaria si correspondiere, por los intereses, por las costas, por las
sucesivas ampliaciones y por las demás consecuencias del juicio...” (el subrayado nos
pertenece)23.

21 Ver Cámaras Civ. y Com. de Cba., Plenario Nº 13 de fecha 08/07/1982, en autos: “Zabala,
Hugo C. c/Erio S. Moretto. Ordinario”, Bol. Jud. de Cba., T. XXVII, Vol. 1, enero de 1983, p. 11.
Cabe recordar que, instituida la obligatoriedad de los fallos plenarios por Ley 4782 –art. 1343 del
CPC anterior–, fue luego derogada en el año 1984 por mandato de la Ley 7157.
22 Ver CNCom., en pleno, 10/10/1983, en autos: “Banco de Italia y Río de la Plata c/Corbeira
Rey, Teresa”, L. L. 1983-D, 476.
23 Ver CNCiv., en pleno, 23/08/2001, en autos: “Czertok, Oscar y otro c/Asistencia Médica
Personalizada SA y otro”, L. L. 2001-E, 655.

118
 Derecho Procesal

V. ¿Algún cambio a propósito del artículo 745 del Código?

Tenemos para nosotros que la falta de previsión en el derecho de fondo de una
norma reglamentaria del alcance de la responsabilidad del adquirente de un bien
registrable embargado ha sido un semillero propicio para que germinen tanto dudas e
inquietudes cuanto posturas doctrinales y jurisprudenciales divergentes y hasta contra-
dictorias.
Frente a este panorama a nivel nacional se sigue echando mano y citando los fallos
plenarios “Banco de Italia y Río de la Plata”24 (por la postura restringida) y “Czer-
tok”25 (por la postura amplia) a modo de resumen de las diferentes posiciones jurídicas
existentes.
¿Qué importancia tiene plantearse esta cuestión ahora?
Pues que en la actualidad lo que hasta el año 2015 era objeto o bien de regulación
por las normas rituales, o bien de tratamiento doctrinal y jurisprudencial, ha sido
incorporado a la ley de fondo de rigor en materia civil y comercial: el Código Civil y
Comercial; y más precisamente, allá por el artículo 745 de este último.
En efecto, el Código Civil y Comercial adopta el instituto jurídico de la “Prioridad del
primer embargante” allá por el artículo 745, que prevé:
“Art. 745 – Prioridad del primer embargante. El acreedor que obtuvo el embargo de
bienes de su deudor tiene derecho a cobrar su crédito, intereses y costas, con
preferencia a otros acreedores [...] Esta prioridad sólo es oponible a los acreedores
quirografarios en los procesos individuales [...] Si varios acreedores embargan el
mismo bien del deudor, el rango entre ellos se determina por la fecha de la traba de la
medida [...] Los embargos posteriores deben afectar únicamente el sobrante que quede
después de pagados los créditos que hayan obtenido embargos anteriores...”
La fuente de este precepto legal no se encuentra ni en el abrogado Código de Vélez
ni en el Proyecto de 1998.
Muy por el contrario, la fuente directa e inmediata la encontramos en los códigos
rituales o procesales, como –por ejemplo– el Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación, que en el artículo 218 dispone:
“Art. 218 – Prioridad del primer embargante. El acreedor que ha obtenido el
embargo de bienes de su deudor, no afectados a créditos privilegiados, tendrá derecho
a cobrar íntegramente su crédito, intereses y costas, con preferencia a otros acreedo-
res, salvo en el caso de concurso [...] Los embargos posteriores afectarán únicamente
el sobrante que quedare después de pagados los créditos que hayan obtenido embar-
gos anteriores...”
Y a su vez el antecedente más remoto lo hallamos en el artículo 867 del Antepro-
yecto de Código Civil para la República Argentina de 195426, que reza:
“...El acreedor que ha obtenido embargo de los bienes del deudor, tiene derecho a
percibir del producido de la venta de los objetos embargados el importe de su crédito,
intereses y costas, con prioridad sobre otros acreedores del deudor, salvo que éste
haya sido declarado en estado de concurso o que los acreedores oponentes estén
munidos de un derecho real o privilegio especial sobre el bien embargado [...] Si varios
acreedores hubiesen embargado el mismo bien del deudor, la prioridad entre ellos se
determinará por la fecha del desapoderamiento de la cosa si se tratase de muebles, o
de la inscripción del embargo en el Registro inmobiliario tratándose de inmuebles [...]

24 Es dable recordar que no se trató de un fallo plenario unánime, sino que hubo disidencias.
25 Es menester recordar que tampoco fue un fallo plenario unánime, sino que hubo disidencias
–totales y parciales–, lo que denota la naturaleza controvertida del tema en cuestión.
26 Es dable recordar que este Anteproyecto fue confeccionado por el Instituto de Derecho Civil
del Ministerio de Justicia de la Nación, dirigido por el Doctor Jorge Joaquín Llambías.

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Derecho Procesal

Los embargos ulteriores sólo afectarán el sobrante del producido de la venta, después
de satisfechos los créditos que hayan obtenido embargos anteriores...” (el subrayado
nos pertenece).
A estas alturas bien podemos preguntarnos: ¿la previsión contenida en el artículo
745 del Código resuelve el viejo debate doctrinal entre las posturas amplia y restringida?
Para responder este interrogante es menester indagar y pronunciarse previamente
sobre una serie de temas, a saber: 1) ¿Qué importa hablar de primer embargante? 2)
Naturaleza jurídica del embargo. 3) Naturaleza estructural del embargo.
Seguidamente habremos de analizar los mismos.

VI. ¿Qué importa hablar de “primer embargante”?

La primera cuestión a dilucidar es qué se entiende por “primer embargante”: con
esta expresión, ¿nos estamos refiriendo a quien embarga un bien raíz hasta ese
momento libre de gravámenes o –muy por el contrario– alude al orden de prioridad que
en materia de inmuebles surge del orden cronológico de toma de razón de las medidas
cautelares de embargo?
Dicho más derechamente, primer embargante puede entenderse, por un lado,
como aquel que primero embarga un bien en sentido literal27 (tesis literal); o, por otro
costado, como aquel embargante de un bien que ya ha sido objeto de distintos
gravámenes, pero que resulta prioritario respecto de otro embargante posterior con el
cual se encuentra en conflicto (tesis sistémica)28.
Tenemos para nosotros que la interpretación correcta es esta última, lo que
embona la doctrina “oficial” (LORENZETTI) al decir:
“...III.4) Concurrencia de varios acreedores. Si varios acreedores obtienen embargo
sobre el mismo bien, tiene preferencia aquel que hubiera trabado el embargo en primer
término temporal. Este acreedor tendrá derecho al cobro de un crédito, intereses y
costas, y sólo sobre el remanente del producto de la ejecución concurrirán los demás
embargantes...”29
Por tanto, consideramos que la expresión “primer embargante” debe interpretarse
sistémicamente en función del principio de prioridad registral, expresado en el adagio
latino Prior in tempore, potior in iure30 y receptado en los artículos 19 y 40 de la Ley
Registral Inmobiliaria Nacional (Ley 17.801), consagra un régimen de preferencias en
el tratamiento de los documentos idóneos que ingresan al Registro Inmobiliario en
función del momento en que acceden a este último.
Ahora bien, ¿tiene el primer embargante realmente un privilegio?
La discusión no es novedosa, sino que desde hace bastante tiempo se debate este
tema, dividiéndose las aguas entre quienes entienden que el primer embargante goza
de un privilegio31, y –muy por el contrario– quienes coligen que estamos técnicamente

27 Sería el caso de quien –por ejemplo– grava un inmueble que hasta ese momento estaba
libre de gravámenes. O también –como en el fallo anotado– entre cinco embargos sólo es primer
embargante el correspondiente a b-44), y ninguno de los cuatro subsiguientes.
28 En el fallo anotado hablamos de cinco embargos anotados en b-44), b-45), b-46), b-48) y
b-49). El embargo en b-44) sería primer embargante respecto de los subsiguientes. Y pagado
éste, el embargo en b-45) lo sería respecto de los tres restantes. Y así sucesivamente. ¡Adviértase
la diferencia de criterio respecto de la posición que hemos dado en llamar literal!
29 Ver “Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado” de Ricardo Luis Lorenzetti
(Director), Miguel Federico De Lorenzo y Pablo Lorenzetti (Coordinadores), Tomo V, Arts. 1882 a
2161, Primera edición, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 2015, página 58.
30 Que correctamente traducido significa: “Primero en el tiempo, mejor en el Derecho”.
31 En este sentido se pronuncian: Podetti y Busso –entre otros–.

120
 Derecho Procesal

frente a una preferencia de distinta naturaleza, que emerge en virtud de la afectación

que importa el embargo, la que no puede modificarse –en perjuicio del embargante–
por actos posteriores, sin autorización legal32.
Ello explica que el derecho del primer embargante ceda en caso de concurso y, en
caso de ejecuciones individuales, frente a cualquier acreedor con privilegio especial
sobre la cosa embargada.
En efecto, en el reciente fallo cordobés aquí analizado se señala: “...Del texto de la
norma surge expresamente que la reglamentación de la preferencia al cobro de la
totalidad del crédito, léase capital, intereses y costas, fue dispuesta sólo a favor del primer
embargante y el aquí apelante no reviste tal carácter...” (el subrayado nos pertenece)33.
En realidad, tenemos para nosotros el Código Civil y Comercial (Ley 26.994 y
modificatorias) no le acuerda al instituto de la preferencia del primer embargante el
carácter de privilegio legal; ello así, por las siguientes razones, a saber:
a) En primer lugar, por el hecho de que la preferencia del primer embargante ceda
en caso de concurso y, en caso de ejecuciones individuales, frente a cualquier
acreedor con privilegio especial sobre la cosa embargada (argumento material);
b) en segundo lugar, ante la falta de inclusión formal y expresa en el Capítulo 1:
Disposiciones generales, del Título II: Privilegios, del Libro Sexto: Disposiciones comu-
nes a los derechos personales y reales del Código (argumento formal-metodológico);
c) en tercer lugar, la postura de la doctrina “oficial” (LORENZETTI), que al respecto
señala: “...III.4) Concurrencia de varios acreedores. Si varios acreedores obtienen
embargo sobre el mismo bien, tiene preferencia aquel que hubiera trabado el embargo
en primer término temporal. Este acreedor tendrá derecho al cobro de un crédito,
intereses y costas, y sólo sobre el remanente del producto de la ejecución concurrirán los
demás embargantes...” (el subrayado nos pertenece) (argumento psicológico)34-35; y
d) en cuarto lugar, que en una de las fuentes de este artículo 745 del Código, a
saber: el artículo 867 del Anteproyecto de Código Civil para la República Argentina de
1954, jamás se habla de “primer embargante” (el subrayado nos pertenece) (argumen-
to histórico). Lo mismo podríamos decir del artículo 218 del Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación en la medida que no computemos como texto legal lo señalado
en el acápite de este dispositivo normativo ritual.

VII. La naturaleza jurídica del embargo

VII.A. La génesis del embargo
Tenemos para nosotros la génesis del proceso de ejecución judicial forzosa o –en

32 En este sentido: Llambías –entre otros–.

33 Ver Cámara de Apelaciones de Sexta Nominación en lo Civil y Comercial de Córdoba, Auto
Nº 23 de fecha 26/02/2019, en autos caratulados “Prego Rodríguez, Luis Martín c/Sánchez,
Carlos Pastor y otro. Ordinario. Cobro de Pesos. Cuerpo. Prego Rodríguez, Luis Martín c/Sán-
chez, Carlos Pastor y otro. Ordinario. Cobro de Pesos. Expte. Nº 245.520”.
34 Al respeto se ha expresado: “A veces se presenta como una variante del argumento
histórico el llamado argumento psicológico, que recomienda atender a la voluntad del sujeto que
dictó la norma, consultando para ello los informes o dictámenes de la época, los trabajos
preparatorios, las actas parlamentarias, etc.” (L. Prieto Sanchís, “Apuntes de Teoría del Derecho”,
Trotta, Madrid, 2005, página 271). A mayor abundamiento ver: R. De Asís Roig, “La interpretación
y la aplicación del Derecho”, en G. Peces-Barba, E. Fernández y R. De Asís et all., “Curso de
Teoría del Derecho”, Marcial Pons, Madrid, 1999, página 236.
35 Ver “Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado” de Ricardo Luis Lorenzetti
(Director), Miguel Federico De Lorenzo y Pablo Lorenzetti (Coordinadores), Tomo V, Arts. 1882 a
2161, Primera edición, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 2015, página 58.

121
Derecho Procesal

otros términos– de la subasta judicial se encuentra en materia obligacional, y más

precisamente allá por los artículos 730 y 777 del Código Civil y Comercial que
–respectivamente– disponen:
“Art. 730 – Efectos con relación al acreedor. La obligación da derecho al acreedor
a [...] a) emplear los medios legales para que el deudor le procure aquello a que se ha
obligado; b) hacérselo procurar por otro a costa del deudor; c) obtener del deudor las
indemnizaciones correspondientes [...] Si el incumplimiento de la obligación, cualquiera
sea su fuente, deriva en litigio judicial o arbitral, la responsabilidad por el pago de las
costas, incluidos los honorarios profesionales, de todo tipo, allí devengados y corres-
pondientes a la primera o única instancia, no debe exceder del veinticinco por ciento
del monto de la sentencia, laudo, transacción o instrumento que ponga fin al diferendo.
Si las regulaciones de honorarios practicadas conforme a las leyes arancelarias o usos
locales, correspondientes a todas las profesiones y especialidades, superan dicho
porcentaje, el juez debe proceder a prorratear los montos entre los beneficiarios. Para
el cómputo del porcentaje indicado, no se debe tener en cuenta el monto de los
honorarios de los profesionales que han representado, patrocinado o asistido a la parte
condenada en costas...” (el subrayado nos pertenece)36.
“Art. 777 – Ejecución forzada. El incumplimiento imputable de la prestación le da
derecho al acreedor a [...] a) exigir el cumplimiento específico; b) hacerlo cumplir por
terceros a costa del deudor; c) reclamar los daños y perjuicios...” (el subrayado nos
pertenece)37.
Aquí el legislador ha incurrido en un defecto de técnica legislativa que Alfredo
Colmo daba en llamar “superfetación”38, que consiste en reiterar innecesariamente el
mismo temperamento jurídico, volcándolo en dos preceptos legales distintos: los
artículos 730 y 777 del Código.
Si ubicamos al embargo como parte necesaria de la subasta judicial, es decir, en
el marco del proceso de ejecución judicial del bien gravado, lo estamos enmarcando
en el Derecho de fondo, más allá de que tenga “reflejo procesal”.
Por el contrario, si no lo ubicamos como parte necesaria de la subasta judicial, y
lo dejamos en manos del Derecho Procesal, pues le damos naturaleza puramente
ritual.
Por tanto, las posturas doctrinales que ubican al embargo “dentro” del proceso de
ejecución judicial le dan un tinte fondal (es decir, de Derecho de sustancia o de fondo),
mientras que las posiciones que lo consideran una medida cautelar típica le dan una
tónica procesal.
Esto no significa obviar aquellas posturas doctrinales –nacionales y extranjeras–
eclécticas o mixtas, que entienden que el embargo tiene una naturaleza bifronte, es
decir, en parte procesal y en parte naturaleza sustancial.

36 Este precepto normativo se ubica, metodológicamente, en el marco del Capítulo 1:

Disposiciones generales, del Título I: Obligaciones en general, del Libro Tercero: Derechos
Personales, del Código Civil y Comercial de la Nación (Ley 26.994 y modificatorias).
37 Este dispositivo legal se ubica, metodológicamente, en el marco de la Sección 2ª: Obliga-
ciones de hacer y de no hacer, del Parágrafo 1: Disposiciones generales, de la Sección 1ª:
Obligaciones de dar, del Capítulo 3: Clases de obligaciones, del Título I: Obligaciones en general,
del Libro Tercero: Derechos Personales, del Código Civil y Comercial de la Nación (Ley 26.994 y
modificatorias).
38 “...64. He aquí un primer orden de transgresiones, que llamaré superfetaciones. Estriban
éstas en repeticiones parciales, en cuyo mérito se incluyen en un precepto cualquiera un concepto
que sobra, porque se encuentra o en los principios generales o en las disposiciones que
directamente rigen el asunto...” (ver Alfredo Colmo en “Técnica legislativa”, Segunda Edición,
Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1961, página 208).

122
 Derecho Procesal

Tal el caso de quienes entienden que estamos ante un Derecho Real de carácter
Procesal (RÍOS SALMERÓN39, MOLINARIO40 y ALTERINI41, entre otros), postura que
no compartimos.
Pero repasemos, seguidamente, algunos lineamientos en materia de embargo
seguidos en términos de Derecho Comparado.

VII.B. Un poco de Derecho Comparado

VII.B.1. La doctrina italiana
En la doctrina italiana no se emplea el término “embargo” sino el de “pignoramento”,
y se lo concibe como un acto complejo, e incluso –por algunos– como un proceso en sí
mismo, que se enmarca dentro de otro proceso mayor: el proceso de ejecución judicial.
Si no se aclara esto resulta difícil comprender acabadamente definiciones como la
de Calamandrei, que entiende al pignoramento como una expropiación por parte del
juez de la facultad del deudor de disponer del bien de su propiedad, lo que trasunta en
que el bien pignorado (léase “embargado”) se vuelva indisponible.
En efecto, así lo expresa diciendo:
“...La actividad ejecutiva puede consistir en el cumplimiento de autoridad, sobre el
patrimonio del deudor, de actos de disposición, los cuales produzcan en él, con
independencia de la voluntad del individuo, cambios jurídicos no necesariamente
acompañados del uso de la fuerza física (los muebles pignorados se hacen indisponi-
bles en virtud del apremio contenido en la pignoración) [...] el deudor pierde la
propiedad en virtud de la providencia por la que el juez de ejecución ordena la
transferencia al adjudicatario del bien expropiado...” (el subrayado nos pertenece)42.
La doctrina jurídica italiana (CALAMANDREI, CARNELUTTI, CARNACINI43, y CAL-
VOSA44, entre otros) nos habla de la dinámica estructural del pignoramento (embargo)45
pues trata al embargo (en realidad, al pignoramento) no como un acto simple, sino como
un acto complejo y continuado, que forma parte de un proceso mayor y más amplio: el
proceso de ejecución judicial de los bienes, que persigue como fin último la realización
del bien gravado en procura de la satisfacción del crédito insoluto del acreedor.
Sobre los autores italianos citados es menester recordar que los mismos deben ser
históricamente ubicados. En esos tiempos se discutía si las garantías reales
(incluida el “pignoramento”) configuraban una categoría única subsumible en los
derechos reales de garantía (tesis unitaria)46, o si eran una categoría autónoma y
distinta de estos últimos (tesis dualista)47, deviniendo en una modalidad de la
acción ejecutiva.
En tal sentido, resultan ilustrativas las siguientes palabras: “...Las dudas sobre la
definición del ámbito de la categoría pueden hacerse remontar al Código Civil de 1865,

39Ver B. Ríos, en “Los privilegios del crédito salarial”, Civitas, Madrid, página 451.
40 Según Luis Moisset de Espanés en sus clases en el Instituto de Derecho Comparado de la
Academia Nacional de Derecho de Córdoba.
41 Ver María Eugenia Alterini, en “El embargo como Derecho Real Procesal”, en Revista del
Notariado, Nº 879, páginas 89 y subsiguientes.
42 Ver P. Calamandrei en “Instituciones de Derecho Procesal Civil”, Volumen I, Traducción de
Santiago Sentís Melendo, Librería El Foro SA, Buenos Aires, 1996, páginas 170/171.
43 Vide “Contributo alla teoría del pignoramento”, 1936, página 4.
44 Vide “Struttura del pignoramento e del sequestro conservativo”, 1953, páginas 2/33.
45 De aquí tomamos el título de este apartado del presente ensayo.
46 Sostenida por autores tales como Pugliatti, Coviello, Franceschelli, Barassi, entre otros.
47 Sostenida por autores tales como Carnelutti, Liebmann, Carnacini, entre otros.

123
Derecho Procesal

cuando los intérpretes se dividían entre aquellos que sostenían la naturaleza real de la
prenda y la hipoteca, y aquellos que la negaban, reconociendo en la garantía real una
modalidad de la acción ejecutiva...” (el subrayado nos pertenece)48.
En fin, en el Derecho italiano el juez expropia del deudor la facultad de disposición
del bien pignorado (o embargado), con lo cual el embargo importa (aunque no se lo
denomine así) una causal de indisponibilidad del bien afectado por dicha medida.
Embonan esta afirmación las propias palabras del ilustre jurista italiano Carnelutti,
quien tiene dicho que “[la pignorabilidad es] [...] la idoneidad de los bienes para ser
objeto de responsabilidad por restitución mediante expropiación...”49
Así pues, bien podemos decir que el “pignoramento” italiano es el acto o la medida
del ordenamiento jurídico italiano que reviste un parentesco más cercano (sin tratarse
de la misma medida) a nuestro “embargo”. Y decimos “más cercano” pues el embargo
en nuestro Derecho reviste naturaleza jurídica procesal o ritual, mientras que en otros
sistemas jurídicos (en este caso el italiano) reviste naturaleza sustancial50.

VII.B.2. La doctrina española

En la doctrina española, si bien sí se usa el vocablo “embargo”, es menester
enfatizar que existen dos corrientes o posturas doctrinales en torno a la naturaleza
jurídica del embargo, a saber: (i) por un lado, la tesis procesalista; y (ii) por otro lado,
la tesis sustantivista.
Como ejemplo de la tesis procesalista citaremos a Carreras, quien tiene dicho que
“...por embargo entendemos aquella actividad procesal compleja llevada a cabo en el
proceso de ejecución, enderezada a elegir los bienes del ejecutado que deben sujetar-
se a la ejecución y a afectarlos concretamente a ella, engendrando en el acreedor
ejecutante una facultad meramente procesal a percibir el producto de la realización de
los bienes afectados, y sin que se limite jurídicamente ni se expropie la facultad de
disposición del ejecutado sobre dichos bienes...” (el subrayado nos pertenece)51.
Por otra parte, y como muestra de la tesis sustantivista, citaremos a Moreno, quien
respecto del embargo ha dicho:
“...El embargo es la actividad jurisdiccional desarrollada en la ejecución forzosa,
mediante la que, una vez que se han individualizado bienes de contenido patrimonial
en el del patrimonio del deudor, suficientes para cubrir la responsabilidad determinada
por el despacho de ejecución, son perseguidos en la ejecución forzosa declarándolos
sujetos a la ejecución, para proporcionar al acreedor una cantidad de dinero, bien
directamente, porque ser habido precisamente dinero, o bien a través de la realización
de otros elementos patrimoniales susceptibles de convertirse en dinero (sin perjuicio
de que el pago pueda efectuarse en otra forma, como la entrega en administración para
pago)...” (el subrayado nos pertenece)52.
Como vemos para un importante sector de la doctrina española53 el embargo
también se enmarca en el proceso de ejecución judicial de los bienes del deudor, en
procura de satisfacer un crédito insoluto.
48 Ver Enrico Gabrielli y Carlos De Cores Helguera en “El nuevo Derecho de las garantías
reales. Estudio comparado de las recientes tendencias en materia de garantías reales mobilia-
rias”, Editorial Reus SA, Madrid, 2008, página 329.
49 Ver Francesco Carnelutti en “Instituciones del proceso civil”, Volumen I, Traducción de
Santiago Sentís Melendo, Librería El Foro SA, Buenos Aires, 1997, páginas 285/286.
50 Aunque –justo es decirlo– la doctrina no es pacífica al respecto.
51 Ver Jorge Carreras en “El embargo de bienes”, Bosch, Barcelona, página 136.
52 Ver Víctor Moreno Catena en “Ejecución forzosa”, Palestra, Lima, 2009, páginas 217/218.
53 Hablamos de un sector importante de la doctrina española, pues la postura no es pacífica
y existe una corriente, que podemos calificar de “procesalista”.

124
 Derecho Procesal

VII.C. La importancia práctica de la distinción en

torno a la naturaleza jurídica del embargo
Desde un punto de vista teórico, si concluimos que el embargo reviste naturaleza
fondal su regulación legal es materia delegada a la Nación, mientras que si reviste
naturaleza procesal su reglamentación es materia no delegada y por tanto de incum-
bencia provincial, a través de sus códigos rituales.
Pero, como lo indica el título de este apartado, nos interesa aquí analizar la
relevancia práctica del instituto jurídico de que se trata: el embargo.
Si tuviésemos que expresar en una pregunta, que refleje la búsqueda de la
importancia práctica de este distingo, creemos que ella debería ser: ¿se puede
subastar un bien sin embargo previo?
En virtud de lo hasta aquí expuesto tenemos para nosotros que quienes entiendan
que el embargo reviste naturaleza sustancial y –por tanto– hace necesariamente al
proceso de ejecución judicial forzosa del bien gravado, deberán concluir que no es
posible la ejecución judicial forzosa de un bien (subasta judicial) sin que se haya
previamente embargado el mismo.
En cambio, quienes colijan que el embargo no se ubica necesariamente en el
proceso de ejecución, sino que es una medida paralela y contingente de carácter
puramente procesal, deberán concluir que la ejecución judicial puede verificarse sin
embargo previo.
¿Dónde se ve en la práctica la importancia práctica de este distingo?
Pues al momento de determinar si es necesario que el bien a subastar haya sido
previamente embargado o no. En Córdoba, cuando se va a subastar un bien inmueble se pide
que se acredite en el expediente judicial que el mismo se haya embargado. Y entonces nos
preguntamos: ¿no podría subastarse o ejecutarse judicialmente un bien inmueble sin que
haya sido previamente embargado? A nuestro entender creemos que sí sería posible.
Pero para comprender mejor este tema es importante formular algunas distincio-
nes. A saber:
Generalmente, la doctrina argentina señala como hitos o momentos del proceso de
ejecución judicial de bienes los siguientes: 1) acto de remate; 2) resolución judicial
aprobatoria del mismo (denominado en la jerga judicial “auto aprobatorio de remate”);
3) pago del precio del remate, y 4) puesta en posesión del bien subastado.
Quienes entiendan que el embargo hace al proceso de ejecución deberán ubicar al
embargo como un requisito sine qua non en el marco del proceso de ejecución judicial.
Y deberá ser el primero, quedando el proceso judicial compuesto por cinco –y no
cuatro– pasos, a saber: 1) embargo; 2) acto de remate; 3) resolución judicial aproba-
toria del mismo (denominado en la jerga judicial “auto aprobatorio de remate”); 4) pago
de precio del remate, y 5) puesta en posesión del bien subastado.
En cambio, para quienes no conciban al embargo como un requisito sine qua
non del proceso de ejecución judicial coactivo de bienes, el embargo no será
necesario a fin de poder subastar un bien. Y ésta es la posición a la que
adherimos.

VIII. En búsqueda de una definición de embargo

VIII.A. Una necesaria aclaración preliminar
Lo primero que tenemos que señalar es que comúnmente se confunde la definición
de embargo con la precisión de los efectos que produce. Y de allí se sigue que muchos
autores pretenden definir al embargo por los efectos que genera, sin precisar qué es
(naturaleza jurídica).

125
Derecho Procesal

Dicho más derechamente una cuestión es lo que el embargo es, que responde a la
pregunta “¿qué es el embargo?”, y otra distinta es la atinente a las consecuencias del
embargo, que contesta el interrogante acerca de “¿qué efectos produce el embargo?”.

VIII.B. ¿Qué es el embargo?

Resulta ineludible acudir a los dos colosos de la doctrina procesalista argentina:
Hugo Alsina y Ramiro Podetti, a fin de intentar responder al interrogante que titula este
apartado.
Sobre el particular Alsina tiene dicho54 que el embargo es “...la afectación de un
bien del deudor al pago del crédito en ejecución. Es una diligencia que sólo puede
ordenarse por el tribunal, ya que el acreedor únicamente puede obtener esa afectación
fuera del juicio por vía convencional...”, y –abrevando en la doctrina alemana– agrega
que el embargo es “...un caso de incautación por el Estado...” (el subrayado nos
pertenece), o de “...la sujeción jurídica del objeto embargado, en razón de la cual el
poder de disposición sobre el mismo pasa al Estado y es sustraído al deudor, tanto lo
exija la realización de la ejecución...” (el subrayado nos pertenece).
A su turno, Ramiro Podetti55 nos dice que el embargo es “...la medida judicial que
afecta a un bien o bienes determinados, de un deudor o presunto deudor, al pago
eventual de un crédito, individualizándolos y limitando las facultades de disposición y
goce...”
Pese a ser ambos procesalistas parece subyacer en la opinión de Alsina la
concepción fondal del embargo como un supuesto de expropiación (instituto éste del
Derecho sustancial) de la facultad de disposición del deudor embargado.
Por el contrario, en la posición de Podetti parece subyacer la postura procesalista
pura, que lo entiende como una medida cautelar típica de naturaleza ritual.
Tenemos para nosotros que el embargo es una medida cautelar de naturaleza
procesal que importa la afectación de una porción del bien al pago de un crédito
insoluto.

VIII.C. ¿Qué efectos produce el embargo?

Establecido qué entendemos por embargo, y luego de relevar las dos posturas que
entendemos principales al respecto, entendemos pertinente señalar cuáles son los
efectos que produce el embargo.
Respecto de los efectos del embargo Alsina tiene dicho56 que “...el objeto del
embargo es la inmovilización del bien para que el acreedor pueda hacer efectivo su
crédito una vez que le sea reconocido en la sentencia...”
Ramiro Podetti57 nos dice que el embargo es “...la medida judicial que afecta a un
bien o bienes determinados, de un deudor o presunto deudor, al pago eventual de un
crédito, individualizándolos y limitando las facultades de disposición y goce...”
Como corolario de lo expuesto podemos concluir que para un sector doctrinal
(ALSINA) el embargo impide la disposición del bien, mientras que para otro la limita o
restringe (PODETTI).

54 Ver Hugo Alsina en “Tratado teórico-práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial”, Tomo
V, Segunda edición, Editorial Ediar SA, Buenos Aires, 1962, página 62.
55 Ver Ramiro Podetti en “Tratado de las Ejecuciones”, Editorial Ediar SA, Buenos Aires, 1952,
página 143.
56 Ver Hugo Alsina en “Tratado teórico-práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial”, Tomo
V, Segunda edición, Editorial Ediar SA, Buenos Aires, 1962, página 62.
57 Ver Ramiro Podetti en “Tratado de las Ejecuciones”, Editorial Ediar SA, Buenos Aires,
1952, página 143.

126
 Derecho Procesal

Tenemos para nosotros que el embargo no impide la disposición del bien, sino que
la limita o restringe, tal como lo enseña Podetti.
Embona nuestra posición lo dispuesto por el artículo 1009 del Código Civil y
Comercial de la Nación (Ley 26.994 y modificatorias), que prevé:
“Art. 1009 – Bienes litigiosos, gravados, o sujetos a medidas cautelares. Los bienes
litigiosos, gravados, o sujetos a medidas cautelares, pueden ser objeto de los contra-
tos, sin perjuicio de los derechos de terceros [...] Quien de mala fe contrata sobre esos
bienes como si estuviesen libres debe reparar los daños causados a la otra parte si
ésta ha obrado de buena fe...” (el subrayado nos pertenece).
De la lectura del mismo queda claro que un bien embargado puede ser objeto de
disposición, más allá de que las facultades de disposición del titular estarán limitadas,
restringidas o acotadas en virtud de la medida cautelar de que se trata.

VIII.D. Nuestra postura

Tenemos para nosotros que el embargo es una medida cautelar de naturaleza
procesal que consiste en la afectación de una porción del valor de la cosa al pago de
un crédito, y que produce la limitación de la facultad de disposición del bien afectado
por dicha especie de medida cautelar.
Si el embargo es gravar una parte del valor de la cosa al pago de un crédito, de ello
se sigue que la manda judicial debe contener la expresión del monto dinerario por el
cual se afecta o grava el bien embargado, bajo la calidad de conditio sine qua non o
requisito esencial.
Muy por el contrario, para quienes entiendan que el embargo es una suerte de
interdicción o indisponibilidad del bien, como producto de la expropiación de la facultad
de disposición del deudor por el Estado, la expresión de un monto no resultará
necesaria sino contingente.
Dentro de esta última postura, se exprese o no monto en el mandamiento judicial
de embargo, será menester pagar el monto actualizado adeudado, compuesto de
capital, intereses y costas causídicas. Y podrá o no expresarse el monto del embargo
en, por ejemplo, los Registros Inmobiliarios.
Sin embargo, es menester advertir que en este último supuesto creemos que se
diluyen las diferencias entre el embargo y la anotación de litis, en cuanto medidas
cautelares.

IX. La naturaleza estructural del embargo58

Entendemos que analizar la estructura del embargo en materia inmobiliaria debe
responder a la intención de precisar quiénes se encuentran legitimados para embargar,
qué se puede embargar y en función de qué se puede embargar.
Alguien podría sostener que quien embarga es el acreedor, pues si no hay persona
que –en grado de verosimilitud– tenga derecho al cobro de un crédito no sería viable
embargar. Pero también es cierto que solamente el juez goza del imperium para em-
bargar, en virtud de lo dispuesto por el artículo 17 de la Constitución Nacional, que
prevé que nadie puede ser privado de su propiedad sino por sentencia fundada
en ley59.
Respecto del objeto de embargo debemos señalar que pueden ser tanto cosas –es

58 Hemos elaborado este título a partir de los estudios realizados por la doctrina italiana, tal
como habremos de analizar seguidamente.
59 En este caso no estamos ante una sentencia stricto sensu, pero sí ante una resolución
judicial que le resulta equiparable, por “causar estado”.

127
Derecho Procesal

decir, bienes en sentido estricto– (por ejemplo, un inmueble) cuanto derechos –es
decir, bienes en sentido amplio– (verbigracia, los derechos posesorios sobre un
inmueble).
Ahora bien, ¿en función de qué se podrá embargar?
Pues en función de un crédito insoluto, o –en otras palabras– de una obligación
incumplida.
Tenemos para nosotros que resulta fundamental precisar la extensión del embargo,
es decir, señalar cuál es el monto de la medida cautelar, en función de que concebimos
al embargo como una cautelar que afecta una porción del valor de la cosa al pago de
un crédito insoluto.
Dicho más derechamente, según qué se entienda por embargo (definición de
embargo) se seguirá de ello si la expresión del monto del mismo es o no una conditio
sine qua non.

X. En conclusión
Motiva el presente ensayo analizar si el viejo debate doctrinal y jurisprudencial
reflejado –quizá de una manera simplista pero clara– por los fallos “Plenario Czertok”60
y “Plenario Banco de Italia y Río de La Plata”61 se ha visto solucionado y superado con
la regulación legal contenida en el artículo 745 del Código Civil y Comercial.
¿Por qué surge nuestra inquietud?
Pues debido a que en ocasiones los códigos rituales locales62 prevén que el
embargo ya incluye –en el monto publicitado– los rubros correspondientes a capital,
intereses y costas judiciales adeudadas, razón por la cual pagando el monto publicitado
(tesis restrictiva: “Plenario Banco de Italia y Río de la Plata”) ya se estará dando
cumplimiento al texto literal del artículo 745 del Código Civil y Comercial, que parece63
responder al temperamento del “Plenario Czertok” (tesis amplia).
Pero el monto publicitado no necesariamente será el importe actualizado que surja
de la planilla de liquidación y actualización de capital, intereses y costas judiciales a la
fecha del pago de la deuda.
Si la ratio legis es que se refleje la tesis amplia plasmada en “Plenario Czertok”64

60 Ver CNCiv., en pleno, 23/08/2001, en autos: “Czertok, Oscar y otro c/Asistencia Médica
Personalizada SA y otro”, L. L. 2001-E, 655.
61 Es dable recordar que no se trató de un fallo plenario unánime, sino que hubo disidencias.
62 En Córdoba la ley del rito o foral en materia civil y comercial prevé que el embargo
preventivo incluye en su cuantía (monto) los rubros correspondientes a capital, intereses y costas
judiciales provisorias. En efecto, el artículo 471 del Código Procesal Civil y Comercial de la
Provincia de Córdoba (Ley 8465) prescribe lo siguiente, a saber: “...El embargo preventivo se
limitará a los bienes necesarios para cubrir la deuda, intereses y costas provisorias...” Por tanto,
el embargo ya incluye en su monto los importes correspondientes a capital adeudado, intereses
devengados y costas causídicas. De esta manera, entendemos que cuando el artículo 745 del
Código Civil y Comercial de la Nación prevé que el embargante anterior tendrá preferencia de
cobro de su crédito respecto del posterior, incluyendo los rubros correspondientes a capital,
intereses y costas, deviene redundante en función de la ley ritual cordobesa; ello, toda vez que el
embargo “cordobés” ya incluye capital, intereses y costas en su monto, en función de la ley forense
local. Ahora bien, esto es lo que acontece en Córdoba, pero no necesariamente ésta es la realidad
de otras provincias.
63 Decimos “parece” en virtud de las dudas que nos genera el texto legal, y que motivan el
presente trabajo.
64 Ver CNCiv., en pleno, 23/08/2001, en autos: “Czertok, Oscar y otro c/Asistencia Médica
Personalizada SA y otro”, L. L. 2001-E, 655.

128
 Derecho Procesal

sería menester reformular el texto legal del precepto normativo en cuestión, en el

entendimiento de que tal como ha sido redactado el mismo no resulta claro.
Por esta razón proponemos que en una futura reforma se reformule al artículo 745
del nuevo Código en los siguientes términos.
“Art. 745 – Prioridad del primer embargante. Se entiende por embargo la afectación
de una porción del valor del bien afectado por esta medida al pago de un crédito. El
acreedor que obtuvo el embargo de bienes de su deudor tiene derecho a cobrar
íntegramente su crédito, lo que importa que los rubros correspondientes a capital,
intereses y costas judiciales estén actualizados al momento del pago, más allá del
importe publicitado en los registros respectivos en materia de bienes registrables. Esta
preferencia solamente es oponible a los acreedores de créditos no privilegiados en el
marco de procesos de ejecuciones individuales. Los embargos posteriores deben
afectar únicamente el sobrante del producido de la venta que quede después de
pagados íntegramente los créditos que hayan obtenido embargos anteriores...”
Del texto propuesto se sigue lo siguiente:
(i) Que resulta necesario dar una definición de embargo, la que será menester
tener en consideración a fin de precisar si es o no un requisito sine qua non la
expresión del monto del gravamen tanto en el mandamiento judicial de embargo,
cuanto en el asiento registral inmobiliario (matrícula). Sin embargo, su importancia
se ve diluida por la aparente consagración del criterio jurídico consagrado por el fallo
“Plenario Czertok”.
(ii) Que el primer embargante no goza de un privilegio, lo que ya resulta claro tanto
por la razón metodológica de que su situación no está prevista por el nuevo Código en
materia de privilegios cuanto por el hecho de que su preferencia cede frente a
acreedores de créditos privilegiados.
(iii) Con la expresión “íntegramente” incluida en el texto propuesto pretendemos
dejar claro que lo que se debe satisfacer es el monto actualizado y completo del crédito.
Decimos “actualizado” en alusión a su actualización al tiempo del tiempo del pago, y
“completo” en función de que debe incluir los rubros correspondientes a capital,
intereses y costas judiciales.
Finalmente queremos dejar aclarado que a nuestro entender el temperamento
jurídico correcto es el reflejado por la denominada tesis restringida, plasmada en el fallo
“Plenario Banco de Italia y Río de La Plata”65; ello así –dicho sucintamente– en función
de las posturas a las que adscribimos tanto en materia de definición y de naturaleza
jurídica y estructural del embargo, cuanto de la razón de ser de la registración
inmobiliaria66, y de los principios registrales en materia inmobiliaria, siendo especial-
mente relevante el principio de especialidad del crédito.
Sin embargo, no habremos de ahondar sobre esta posición por exceder los límites
analíticos del presente ensayo, que hemos acotado a intentar precisar si el artículo 745
del Código Civil y Comercial de la Nación (Ley 26.994 y modificatorias) refleja la tesis
amplia del fallo “Plenario Czertok”67 o la tesis restringida del fallo “Plenario Banco de
Italia y Río de La Plata”68; y –en su caso– si lo hace apropiadamente.

65 Es dable recordar que no se trató de un fallo plenario unánime, sino que hubo disidencias.
66 En clases solemos preguntar a los alumnos: “¿Para qué existen los Registros Inmobilia-
rios? Para registrar”, contestan los alumnos, en una respuesta que refleja una suerte de verdad
de Perogrullo. En verdad, la finalidad de la registración inmobiliaria es generar oponibilidad, tanto
de situaciones jurídicas (v. gr., embargo), cuanto de relaciones jurídicas (v. gr., negocios jurídi-
cos).
67 Ver CNCiv., en pleno, 23/08/2001, en autos: “Czertok, Oscar y otro c/Asistencia Médica
Personalizada SA y otro”, L. L. 2001-E, 655.
68 Es dable recordar que no se trató de un fallo plenario unánime, sino que hubo disidencias.

129
Derecho Procesal

XI. Conclusiones
1) Por primer embargante debe entenderse a aquel embargante de un bien que ya
ha sido objeto de distintos gravámenes, pero que resulta prioritario respecto de otro
embargante posterior con el cual se encuentra en conflicto.
2) El primer embargante no goza de un privilegio, sino de una preferencia de distinta
naturaleza, que emerge en virtud de la afectación que importa el embargo, la que no
puede modificarse –en perjuicio del embargante– por actos posteriores, sin autoriza-
ción legal. Y, puntualmente, en materia registral inmobiliaria la preferencia del primer
embargante está determinada por la fecha de toma de razón de la medida, conforme
el principio de prioridad directa inicial consagrado por los artículos 19 y 40 de la Ley
17.801.
3) El embargo es una medida cautelar de naturaleza procesal que consiste en la
afectación de una porción del valor de la cosa al pago de un crédito, y que produce la
limitación de la facultad de disposición del bien afectado por dicha especie de medida
cautelar.
4) Si el embargo consiste en la afectación de una porción del valor de la cosa al
pago de un crédito la expresión de monto es una condición necesaria. De no adscribir-
se a esta postura no resulta necesario que se consigne monto alguno en materia de
embargo de bienes, aunque en este último caso se diluyen las diferencias entre el
embargo y la anotación de litis.
5) Creemos que el viejo debate doctrinal y jurisprudencial reflejado –quizá de una
manera simplista pero clara– por los fallos “Plenario Czertok” y “Plenario Banco de
Italia y Río de La Plata” no se ha visto solucionado acabadamente con la regulación
legal contenida en el artículo 745 del Código Civil y Comercial de la Nación.
6) Si la ratio legis del artículo 745 del nuevo Código es que refleje la tesis amplia
plasmada en el “Plenario Czertok” sería recomendable reformular su texto legal en los
siguientes términos, a saber: “Art. 745 – Prioridad del primer embargante. Se entiende
por embargo la afectación de una porción del valor del bien afectado por esta medida
al pago de un crédito. El acreedor que obtuvo el embargo de bienes de su deudor tiene
derecho a cobrar íntegramente su crédito, lo que importa que los rubros correspondien-
tes a capital, intereses y costas judiciales estén actualizados al momento del pago, más
allá del importe publicitado en los registros respectivos en materia de bienes registra-
bles. Esta preferencia solamente es oponible a los acreedores de créditos no privile-
giados en el marco de procesos de ejecuciones individuales. Los embargos posteriores
deben afectar únicamente el sobrante del producido de la venta que quede después
de pagados íntegramente los créditos que hayan obtenido embargos anteriores...”
7) En virtud de lo expuesto ut supra, tenemos para nosotros que el artículo 745 del
Código Civil y Comercial de la Nación (Ley 26.994 y modificatorias) intenta reflejar la
tesis amplia del fallo “Plenario Czertok”69, aunque lo hace de manera deficiente.

69 Ver CNCiv., en pleno, 23/08/2001, en autos: “Czertok, Oscar y otro c/Asistencia Médica
Personalizada SA y otro”, L. L. 2001-E, 655.

130
 PROYECTO DE LEY DE PROCEDIMIENTO DE VIOLENCIA
DE GÉNERO Y FAMILIAR EN LA PROVINCIA DE
BUENOS AIRES, ACIERTOS Y DESACIERTOS

por Abril Sánchez Orrego

y Rodolfo Hernán Miño

Cita: RC D 1008/2019

Sumario: I. Desaciertos. II. Aciertos.

I. Desaciertos
Falencias en el lenguaje elegido para la redacción.
Como bien indica el título elegido para la norma en cuestión, el proyecto, a
diferencia de la Ley 12.569 de la Provincia de Buenos Aires en su versión original, tiene
por objeto no sólo la protección contra la violencia familiar, sino que le presta especial
atención no sólo a la mujer, sino también a otros grupos que en su artículo 4º denomina
“personas que puedan encontrarse en situación de vulnerabilidad”, enumerando allí
además a niñas, niños y adolescentes, personas con discapacidad, personas mayores
adultas y personas que sufran discriminación por su orientación sexual o por su
identidad de género.
Sin perjuicio de la notoria voluntad del legislador de dar cumplimiento con la
normativa internacional en materia de derechos de las mujeres (en particular la
Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer
y la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia
contra la Mujer, “Convención de Belém do Pará”), lo cierto es que durante la lectura de
todo el articulado observamos graves contradicciones y falencias de redacción que,
con un fin loable de discriminación positiva, pueden devenir en perjuicios para grupos
vulnerables distintos al colectivo de mujeres (ya sea que se encuentren o no en
situación de discapacidad) que no se encuentran expresamente mencionados en gran
parte de su articulado.
Así se puede ver en el artículo 7º, tercer párrafo, en cuanto expresa que “Las niñas
y adolescentes que cuentan con edad y grado de madurez suficiente, y las mujeres con
restricción de su capacidad pueden participar en el proceso judicial con patrocinio
letrado”. De una lectura textual de este fragmento de la norma surge una clara
exclusión de la participación de las personas con y sin capacidad restringida distintas
a las mujeres, y aun también a las personas en situación de discapacidad que,
encontrándose sus derechos amparados por la normativa internacional de derechos
humanos de las personas con discapacidad (protección específica a este grupo
vulnerable), por no haber sido restringida su capacidad jurídica, han sido dejados de
lado en la redacción.

131
Derecho Procesal

De obligatorio a facultativo.
Como primera observación en este apartado podemos señalar que el artículo 231,
referente a la evaluación del riesgo, es un punto que entendemos representa un grave
retroceso en relación con lo que en la misma materia regula el actual artículo 8º2 de la
Ley 12.569 y sus modificatorias. Éste impone al juez la obligación de solicitar un
informe interdisciplinario que deberá ser remitido al mismo dentro de las 48 horas
siguientes. Por el contrario, en la propuesta en estudio nada se dice a este respecto,
generando un vacío que sin dudas será perjudicial para las víctimas. Es dable destacar
que aun con la normativa en vigencia se registran graves dilaciones en esta materia,
que resulta de vital importancia a los fines de la toma o modificación de medidas de
protección o resguardo. Amén de ello, y en sintonía con lo mencionado en el acápite
anterior, en su inciso primero, notamos que hace referencia, simplemente, a “Determi-
nar el riesgo psicofísico y social y los daños sufridos por la mujer”. Resulta evidente
que no puede dejarse por fuera de este recaudo a ninguna persona en situación de
violencia, entendiendo entonces que en estos términos debió redactarse este artículo.
Otro punto que merece nuestra observación versa sobre el párrafo tercero del
inciso 3º del artículo en cuestión, en cuanto torna facultativo el pedido de antecedentes
judiciales, penales o policiales por parte del magistrado interviniente. Como bien
impone el artículo 9º3 de la actual legislación, es obligatorio tomar dicho recaudo a fin
de conocer la conducta de la persona denunciada. No puede desconocerse que los
antecedentes de denuncias, procesamientos o condenas por delitos violentos o rela-
cionados con la violencia de género son datos con los que debe contar el Juez para
una mejor y más eficaz protección de la persona en situación de violencia.

1 Artículo 23 – Informe. Evaluación de riesgo. El equipo interdisciplinario del juzgado debe

realizar un informe a los fines de: 1. Determinar el riesgo psicofísico y social y los daños sufridos
por la mujer. 2. Conocer su situación. 3. Manifestarse sobre la conveniencia de que se adopten
medidas de protección y/o medidas de acompañamiento de la mujer. De resultar conveniente,
debe manifestar cuáles de las medidas son las más acordes a la situación particular de violencia.
Las instituciones públicas y privadas especializadas en el abordaje de la violencia de género y
familiar pueden acompañar el informe que cumpla con lo requerido en el párrafo anterior. La jueza
o el juez puede solicitar la presentación de informes a los equipos interdisciplinarios que hayan
intervenido previamente si lo considera conveniente. En este caso, las instituciones públicas y
privadas deben presentarlo dentro de las cuarenta y ocho (48) horas de requerido. La jueza o el
juez puede, si lo considera necesario y no resulta perjudicial para la mujer o para la persona en
situación de violencia, solicitar informes al organismo para el cual la persona denunciada trabaja
o presta servicios; requerir antecedentes judiciales, penales y/o policiales. Los equipos interdisci-
plinarios, pertenezcan al órgano judicial, administrativo o a organizaciones de la sociedad civil,
deben procurar valerse de lo trabajado previamente por otros equipos y evitar cualquier tipo de
re-victimización de la mujer o de la persona en situación de violencia. Si la gravedad y notoriedad
de los hechos hacen evidente que la mujer se encuentra en situación de alto riesgo, el o la jueza
puede adoptar las medidas de protección y de acompañamiento sin informe previo.
2 Artículo 8º (Texto según Ley 14.509): El juez o jueza interviniente deberá requerir un informe
efectuado por profesionales de diversas disciplinas o equipo transdisciplinario para determinar los
daños físicos y/o psíquicos, económicos o de otro tipo sufridos por la víctima, la situación del peligro
y medio social y ambiental del grupo familiar. La interesada podrá solicitar otros informes técnicos. El
juez o jueza podrá solicitar, o considerar como presentado en el caso de que se acompañe a la
denuncia, el informe producido por profesionales o instituciones públicas o privadas idóneas en la
materia, que satisfagan los requisitos del párrafo anterior. Dicho informe diagnóstico será remitido al
juez o jueza requirente en un plazo de cuarenta y ocho (48) horas, a efectos de que pueda aplicar
otras medidas, interrumpir o hacer cesar alguna de las mencionadas en el artículo 7º.
3 Artículo 9º (Texto según Ley 14.509): El juez o jueza interviniente, en caso de considerarlo
necesario, requerirá un informe al lugar de trabajo y/o lugares donde tenga actividad la parte
denunciada, a los efectos de tener un mayor conocimiento de la situación planteada. Asimismo,
deberá solicitar los antecedentes judiciales y/o policiales de la persona denunciada con la finalidad
de conocer su conducta.

132
 Derecho Procesal

Por otro lado, aunque en idéntico andarivel, en este proyecto las medidas de
protección parecieran encontrarse supeditadas al informe profesional anteriormente
mencionado, para el que no existe plazo de presentación salvo “que la gravedad y
notoriedad de los hechos hacen evidente que la mujer se encuentra en situación de
alto riesgo, el o la Jueza puede adoptar las medidas de protección y de acompañamien-
to sin informe previo”.
Entendemos que esta redacción vuelve a apartar de la protección legal a un
universo de personas (por ejemplo, niños varones) que merece una adecuación,
pareciendo ello responder a una necesidad de aclarar continuamente que la mujer
resulta particular destinataria de esta normativa.
Percibimos cierto afán de trasladar determinados principios que emanan de la Ley
Nacional 26.4854 a esta normativa, olvidando que esta última brinda un marco jurídico
aplicable a casos de violencia contra la mujer, a diferencia de lo que se pretende
legislar, que es la violencia también dentro del ámbito familiar y vincular. Es necesario
hacer hincapié en que una interpretación con perspectiva de género de la Ley 12.569
de la Provincia de Buenos Aires, en consonancia con los tratados internacionales
de derechos humanos, permite una protección especial al colectivo de mujeres sin
necesidad de incorporación expresa en cada uno de los artículos.
Acuerdos.
Otro artículo que merece atención es el titulado “Audiencias separadas. Prohibición
de métodos alternativos de resolución de conflictos”5. A simple vista aparenta ser
respetuoso de la normativa nacional e internacional al respecto. Pese a ello, de su
íntegra lectura se vislumbra una cierta disponibilidad de la víctima en cuanto a la
comparecencia a audiencias en días diferentes, normando el legislador que “Las partes
deben comparecer en días diferentes si la mujer en situación de violencia lo solicitare
o en los supuestos en los que resulte conveniente para preservar su seguridad”, a
todas luces contrario a su derecho a “Que su comparecencia personal ante un juzgado
o tribunal tenga lugar de forma adecuada a su dignidad y preservando su intimidad y
propia imagen. a) Se adoptarán las medidas necesarias para que la víctima no coincida
con el agresor cuando ambos se encuentren en dependencias judiciales a la espera
de la práctica de cualquier actuación procesal. b) Las autoridades y funcionarios
velarán especialmente por la eficacia de este derecho en los supuestos de violencia
doméstica o de género, otorgando a las víctimas el amparo que necesiten”6.
Otro de los descuidos en que creemos que incurre el proyecto es en el siguiente
artículo (33), en el que se hace referencia a la posibilidad de las partes de arribar a
acuerdos con relación a diferentes temas, permitiendo prácticas que en la actualidad,
gracias a los avances en la materia, han sido descartados casi unánimemente por no
existir “Condiciones de igualdad para participar en una negociación equitativa y llegar
a un acuerdo justo...”7, generando “efectos contraproducentes en el acceso a la justicia

4 Ley de Protección Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las
Mujeres en los Ámbitos en que Desarrollen sus Relaciones Interpersonales.
5 Artículo 32, Proyecto E-30-2019-2020: Audiencias separadas. Prohibición de métodos
alternativos de resolución de conflictos. Las partes deben comparecer en días diferentes si la
mujer en situación de violencia lo solicitare o en los supuestos en los que resulte conveniente para
preservar su seguridad. Se prohíbe la mediación, conciliación y otros medios alternativos de
resolución de conflictos para los casos de violencia de género y familiar. Estas obligaciones se
extienden a todos los procedimientos judiciales y administrativos en los que la persona denun-
ciante y la persona agresora sean parte.
6 Artículo 4º de la Carta de Derechos de las Personas ante la Justicia en el Ámbito Judicial
Iberoamericano.
7 Segundo informe hemisférico sobre la implementación de la Convención de Belém do Pará,
Mesecvi, 2010.

133
Derecho Procesal

para las víctimas y en el mensaje permisivo enviado a la sociedad”8. Por demás

llamativa resulta la contradicción entre esta posibilidad y lo dispuesto en el segundo
párrafo del artículo precedente, que establece que “Se prohíbe la mediación, concilia-
ción y otros medios alternativos de resolución de conflictos para los casos de violencia
de género y familiar”.

II. Aciertos
Sentencia declarativa de existencia o inexistencia de violencia de género o familiar.
Llegando al final de la norma se puede observar la propuesta de la legisladora de
lograr el dictado de una sentencia declarativa en el proceso de protección contra la
violencia familiar y de género, distando del procedimiento actual cuya única posibilidad
de resolución es cautelar y provisoria. En este sentido la disposición prevé un plazo de
5 días para el ofrecimiento de pruebas por parte de las partes y una sentencia que
determine la existencia o inexistencia de violencia de género o familiar, luego de
producidas las pruebas (sin especificar el plazo máximo para ello). Asimismo, el juez
deberá precisar la responsabilidad de la persona denunciada y las sanciones que
correspondan de las establecidas en el artículo 309. Aquí notamos un nuevo desatino
en cuanto, contrario al principio de proporcionalidad, prevé idéntica sanción para la
persona que comete un único hecho de violencia debidamente probado y así declara-
do, como para quien, habiendo sido debidamente notificado de una medida cautelar
dictada por el organismo jurisdiccional, incurre en un incumplimiento que da lugar a una
sanción de las reguladas en el artículo de mención.
Medida de exclusión de hogar pese a la falta de convivencia entre víctima y agresor.
Una innovación sumamente acertada, y que en la actualidad suele ser una medida
por demás resistida por parte de la judicatura, es la posibilidad que brinda el artículo
25 del Proyecto en tratamiento, en su apartado a)10, de excluir a la persona agresora
de la vivienda en la que resida aun cuando no conviva con la víctima. Resistencia ésta
que encontraría, en principio, su fundamento en el inciso c) del artículo 7º de la Ley
12.569, en cuanto requiere la cohabitación para que el pedido de exclusión sea
proveído favorablemente. Pese a ello consideramos que a través del inciso n) del

8 Segundo informe hemisférico sobre la implementación de la Convención de Belém do Pará,

Mesecvi, 2010.
9 Artículo 30, Proyecto E-30-2019-2020: Sanciones. Ante el incumplimiento de las medidas
de protección y sin perjuicio de las responsabilidades civiles o penales, la jueza o el juez puede
imponer alguna/s de las siguientes sanciones: a) Imponer multa económica en favor de la mujer
o la persona en situación de violencia. El o la jueza debe establecer el monto según la gravedad
del caso y la situación patrimonial de la persona agresora. b) Imponer astreintes en aquellos casos
en que la medida de protección incumplida consista en una obligación de hacer y/o a plazo. c)
Obligar a la persona denunciada a pagar los gastos generados por su conducta violenta. d)
Ordenar cumplir con trabajos comunitarios. El o la jueza debe determinar el lugar y la duración del
trabajo de acuerdo a la gravedad de los hechos y las características de la persona agresora. e)
Obligar a la persona agresora a asistir a programas reflexivos, educativos o terapéuticos tendien-
tes a eliminar las conductas violentas. f) Cumplir arresto de conformidad con la legislación especial
cuando los hechos de violencia configuren un delito penal grave, pudiendo el juez por razones
fundadas, disponer el arresto domiciliario. Ante el incumplimiento, la jueza o el juez puede
comunicar la sentencia o resolución al lugar de trabajo, estudio, organización sindical, asociación
profesional y otras organizaciones sociales a la que pertenezca la persona agresora. Si la persona
agresora se encontrare en prisión o libertad condicional, el juez o jueza debe comunicar el
incumplimiento al juzgado de ejecución penal o al patronato de liberados.
10 Inciso c), Artículo 7º (Texto según Ley 14.509), Ley 12.569: Ordenar la exclusión de la
persona agresora de la residencia donde habita el grupo familiar, independientemente de la
titularidad de la misma.

134
 Derecho Procesal

mismo11, articulándolo con la normativa nacional e internacional, resulta más que

suficiente para que el organismo jurisdiccional pueda fallar en tal sentido.
Lo cierto es que la jurisprudencia mayoritaria se ha mostrado remisa a apartarse
de la letra expresa del citado inciso c), sirviendo de claro ejemplo el siguiente fragmento
de resolución: “...Respecto a lo peticionado en el punto 2 del escrito en proveimiento
en cuanto a que el Sr. T. D. O. se mude del domicilio NO HA LUGAR siendo que el
mismo se configura un atributo de la personalidad (arts. 75, 77, CC). Por ello, estese a
la medida de Restricción de Acercamiento dispuesta a fs. 6/7”12. Por ello, consideramos
que esta ampliación legal de los supuestos de exclusión del hogar redundará en
beneficios para las personas en situación de violencia.
Reparación.
No queremos dejar de mencionar el claro avance que implica lo regulado por el
artículo 3913 del Proyecto que aquí nos convoca, en lo referido a la posibilidad de
reclamar la reparación civil por los daños sufridos. Lo novedoso y tal vez discutible es
la competencia asignada al Juzgado de Violencia de Género y Familiar.
Concluyendo, celebramos el espacio en la agenda legislativa de la Provincia de
Buenos Aires brindado al abordaje de esta temática tan sensible y particular, conside-
rando que resulta necesario para recoger “la experiencia en el abordaje de las
situaciones de violencia”, tal como hace mención la senadora en sus fundamentos, una
apertura a los distintos operadores judiciales y administrativos que permitan a sus
destinatarios obtener una norma que dé respuestas y permita hacer efectiva la garantía
a gozar del derecho humano a vivir una vida libre de violencia.

11 Inciso n), Artículo 7º (Texto según Ley 14.509), Ley 12.569: Toda otra medida urgente que
estime oportuna para asegurar la custodia y protección de la víctima. El juez o jueza deberá
adoptar las medidas dentro de las cuarenta y ocho (48) horas de haber tomado conocimiento de
la situación de violencia.
12 Sentencia de fecha 10 de diciembre de 2018, Juzgado de Familia Nº 5 del Departamento
Judicial de Mar del Plata, “B. I., P. c/T. D., O. s/Protección contra la violencia familiar (Ley 12.569)”,
MP 8066-2018.
13 Artículo 39, Proyecto E-30-2019-2020: Reparación. La parte damnificada puede reclamar
la reparación civil por los daños sufridos ante el juzgado competente en violencia de género o
familiar. Para su trámite rige lo dispuesto en el Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia
de Buenos Aires.

135
 ENFOQUE OPERATIVO DE LA ORALIDAD CIVIL

por Silvia L. Esperanza

Cita: RC D 1201/2019

La autora analiza el Protocolo de Actuación para los Juicios por Audiencias –para
procesos civiles y comerciales– aprobado recientemente por el STJ de la Provincia de
Corrientes, a efectos de despejar dudas sobre la aplicación de éste.

Recientemente el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Corrientes1, en

uso de las facultades que le confiriera el Decreto-Ley 24/2000, levantó la suspensión
de la aplicación de los arts. 360 y sus concordantes –arts. 135, inc. 4º; 359, 361, 362,
365 y 367– del Código Procesal Civil y Comercial.
Así también, aprobó un Protocolo de Actuación para los Juicios por Audiencias
–Procesos civiles, comerciales, laborales y contencioso-administrativos–, con cláusu-
las que prevean aquello que debe quedar registrado por escrito y la actividad que se
materializará en las audiencias, que servirá como instrumento para que el juez conduz-
ca el proceso y evite continuar con la práctica de delegación de funciones en la
estructura judicial.
Las líneas que siguen tienen por objetivo despejar y/o responder algunas pregun-
tas/dudas de los operadores jurídicos en relación con la aplicación del Protocolo en los
Procesos civiles y comerciales.
1. ¿A qué procesos se aplica el Protocolo de Actuación?
El Protocolo se aplica a:
a. Todos los procesos “de conocimiento” que se inicien a partir del 1º de junio de
2019.
b. Todos los procesos “de conocimiento” que se abra la causa a prueba a partir del
1º de junio de 2019.
2. ¿De cuántas etapas consta el juicio por audiencias?
El juicio por audiencias consta de cinco etapas:
1. Etapa inicial (traba de la litis).
2. Audiencia preliminar (AP).
3. Producción de la prueba.
4. Audiencia Final (AF).
5. Sentencia.
3. ¿En qué oportunidad del proceso se informa a las partes la aplicación del
Protocolo?
Una vez que se sustancia el escrito postulatorio básico –demanda– por resolución
firmada por el juez se informa a las partes la aplicación del Protocolo de Juicios por
Audiencias y fija la fecha de la AP.

1 Acuerdo 11 del 30 de abril de 2019, punto 14.

136
 Derecho Procesal

4. ¿Dentro de qué término se fija la AP?

La AP se fija dentro de los treinta (30) días corridos de la fecha de la resolución que
ordena la AP.
5. ¿Quién realiza la cédula notificando la AP?
La notificación de la resolución que convoca a AP y determina la fecha se realizará de
oficio por la Secretaría del juzgado a los domicilios constituidos; por cortesía el juzgado
podrá enviar las notificaciones a los correos electrónicos de los abogados y los litigantes.
6. ¿Cuándo se ofrecen las pruebas?
Las pruebas se ofrecen dentro de los 5 días de notificados de la AP (art. 367, CPCC).
7. ¿Quién solicita la prueba instrumental en poder de terceros?
De oficio el juzgado solicitará las pruebas instrumentales, pudiendo peticionar la
colaboración de las partes.
8. ¿Qué facultades tiene el juez en la Etapa Inicial?
El juzgado puede instar el desarrollo del proceso (art. 36); se procurará la mayor
celeridad, además de la colaboración de las partes.
9. ¿Quiénes deben asistir a la AP?
A la AP deberán asistir personalmente las partes y sus letrados.
10. ¿Se realiza la AP ante la ausencia de las partes?
La AP se celebrará con las partes que concurran. En el caso de que no asista
ninguna, el juez continuará con la admisión de las pruebas, siempre que las partes
estén debidamente notificadas.
11. ¿Cómo se notifican las decisiones adoptadas en la AP?
Sobre las decisiones adoptadas en la AP, las partes, aun las que no hayan
concurrido, quedan notificadas en ese acto.
12. ¿Cómo se desarrolla la AP?
La AP se desarrolla en dos etapas: a) Conciliación y b) Admisión de pruebas.
13. ¿En qué consiste la etapa de Conciliación en la AP?
La AP siempre es presidida por el Juez por ser función indelegable; se intentará
lograr acuerdos, dejándose constancia de las propuestas o fórmulas conciliatorias.
Esta actividad no significa prejuzgamiento y el contenido de la AP es confidencial; lo
tratado en esta etapa no podrá ser usado como fundamento de la sentencia.
14. ¿En qué consiste la etapa de admisión de pruebas en la AP?
De no llegarse a un acuerdo, el juez decidirá la prueba que resulta admisible para
acreditar los hechos controvertidos.
15. ¿Se forman cuadernos de prueba?
En esta etapa, por aplicación del principio de concentración, puede el juez ordenar
su producción en el mismo cuerpo sin formar cuadernos.
16. ¿Cómo se notifica a los testigos?
En la etapa de producción de prueba, se invitará a las partes a que los testigos sean
notificados personalmente mediante la firma de un escrito, invitándolos que concurran
a la AF fijada, haciéndoles saber que, en caso de incomparecencia injustificada, se les
impondrá una multa (art. 431).
17. ¿Cómo se designa a los peritos?
Se propondrá que los peritos sean designados de común acuerdo.
18. ¿Cómo se notifica a los peritos de la designación?
La designación se notificará por cédula u otro medio tecnológico.

137
Derecho Procesal

19. ¿A cargo de quién está el adelanto de gastos al perito?

Se procurará acordar con las partes el pago del monto que prudencialmente se
fijará como adelanto de gastos.
20. ¿Qué sucede si las partes no acuerdan el pago del adelanto de gastos?
De no acordar las partes el pago, decidirá el juez cuál parte deberá afrontarlo, bajo
apercibimiento de tener por desistida de la pericia a la parte que la propuso si no se
contemplará el pago íntegro (art. 346).
21. ¿Cuándo se aprueban los puntos de pericia?
En el caso de admitirse la prueba pericial, deberán aprobarse los puntos de pericia
en el mismo acto de la AP.
22. ¿Cuándo se presenta la pericia?
La pericia deberá presentarse con antelación suficiente a la AF.
23. ¿De necesitar el perito la presencia de la parte, cómo se informa?
En el caso de ser necesaria la presencia de una de las partes para la pericial, el perito
comunicará por cualquier medio el día y hora para el acto. El juzgado incluirá en las
notificaciones la fecha y se comunicará al interesado, a fin de asegurar su comparendo.
24. ¿Cuál es la función del juzgado en la producción de pruebas?
El juzgado llevará el control de pruebas para gestionar su producción en tiempo y
forma, debiendo insistir su producción, ya sea por medios informáticos, comunicación
telefónica y todos los medios tecnológicos al alcance para facilitar la gestión.
25. ¿En qué oportunidad el juez exhibirá la documental que fuera negada?
En la AP el juez exhibirá a las partes la documental que se les atribuye y fuera
negada.
26. ¿Cómo se incorporan actuaciones en la prueba instrumental en poder de
terceros ya producida?
Cuando la prueba instrumental en poder de terceros ya está agregada por haberse
requerido en la etapa de traba de la litis, podrá requerirse en la AP copias certificadas
de las constancias posteriores a las ya recibidas, dejándose constancia de que se tiene
copias hasta el número de hojas correspondiente, a fin de que se remita sólo aquello
que sea posterior (art. 376).
27. ¿Cómo proceder en el caso de testigos de extraña jurisdicción?
Para el caso de que sean testigos de extraña jurisdicción, se procurará lograr la
colaboración de partes para que comparezcan en forma personal a la AF. De resultar
dificultoso el traslado, se admitirá su declaración en el juzgado competente más
cercano a su domicilio, solicitando en la medida de lo posible al juez local que coordine
una videoconferencia (mediante Skype, Hangouts o método similar) para que el testigo
participe a distancia de la AF.
28. ¿Cuándo es la oportunidad de la declaración de parte?
La declaración de parte se fijará y tomará en la AF.
29. ¿Cuál es el orden del interrogatorio en la declaración de parte?
La parte será interrogada primeramente por el juez y luego por la parte que la
propuso. El letrado de la parte que declara no podrá interrogar a su cliente (art. 412).
30. ¿Cuándo realiza el juez el reconocimiento judicial?
Antes de la AF el Juez personalmente realizará el reconocimiento judicial.
31. ¿Cómo se fija la fecha de la AF?
Previa conversación con las partes, cotejando la agenda del juzgado, el Juez fijará
la fecha de la AF.

138
 Derecho Procesal

32. ¿Cómo se notifica la fecha de la AF?

La fecha de la AF se notificará a las partes que estén presentes en el acto de la AP.
33. ¿En qué plazo se fija la fecha de la AF?
La AF será fijada en el menor plazo posible dentro del máximo de ciento (120) días
corridos.
34. ¿En la AF se labra acta?
No se labra acta. La AF es filmada (art. 126). Sólo se dejará constancia escrita del
día, hora y de quiénes estuvieron presentes.
35. ¿Cómo se procede en el caso de solicitarse copia de la filmación?
El letrado de la parte que requiera copia deberá llevar un soporte para su grabación.
36. ¿Quiénes comparecen a la AF?
A la AF deberán comparecer los testigos y declarantes en el orden fijado, de
acuerdo con las reglas de producción del art. 125. De haberse solicitado explicación
de pericia y ordenado que ésta se produzca, deberá el experto estar presente, bajo
apercibimiento del art. 473, último párrafo.
37. ¿El alegato se realiza de manera oral?
Finalizada la AF, el juez invitará a los letrados que efectúen los alegatos en forma
oral, haciendo uso de 10 minutos cada uno. Se renuncia de esta manera al plazo
otorgado por el Código Procesal, según el tipo de proceso de que se trate.
38. ¿Se llaman autos para alegar?
En el supuesto de que no se alegó y corresponde por el tipo de proceso, se llamará
autos para alegar.
39. ¿Se puede conciliar después de realizados los alegatos?
Luego de los alegatos o antes si las partes lo solicitan, el juez invitará nuevamente
a las partes a una conciliación (art. 36).
40. ¿Se llaman autos para sentencia?
Cumplidos los alegatos por resolución separada, se llamará autos para sentencia.
41. ¿Cuándo se dicta la sentencia?
La sentencia se dictará dentro del plazo previsto procesalmente.

139
 LA EFICACIA COMUNICATIVA COMO
DIMENSIÓN DE LOS ACTOS PROCESALES

por Adrián O. Morea

Cita: RC D 1238/2019

Sumario: I. La comunicación en el mundo jurídico. II. La competencia comunicativa como criterio rector.
III. El lenguaje jurídico como lenguaje de especialidad. IV. La competencia comunicativa como fase
del control de razonabilidad. V. El lenguaje jurídico como objeto del control de competencia comuni-
cativa. V.1) Formalidad del contexto comunicativo. V.2) Referencia necesaria al expediente judicial.
V.3) Carácter triangular de las interacciones. V.4) Utilización de terminología específica. V.5) Em-
pleo de expresiones provenientes del latín. V.6) Construcción de párrafos extensos en los textos
jurídicos escritos. V.7) Empleo recurrente de formas verbales no conjugadas. V.8) Supresión de
preposiciones y conjunciones. V.9) Uso del pretérito imperfecto del modo subjuntivo. V.10) Uso de
fórmulas convencionalizadas en los textos jurídicos. V.11) Remisión a otros textos que poseen
autoridad. V.12) Forma específica de organización textual. VI. Efectos del control de competencia
comunicativa. VI.1) Pérdida de una facultad. VI.2) Inexistencia del acto procesal. VI.3) Nulidad del
acto procesal. VI.4) Desestimación del acto procesal. VI.5) Orden judicial de subsanar los vicios del
acto procesal. VI.6) Aclaración de la resolución judicial. VI.7) Rechazo in limine de la demanda.
VI.8) Admisión de la excepción de oscuro libelo. VI.9) Potestades disciplinarias. VI.10) Remisión al
Tribunal de Ética Forense. VII. Colofón.

I. La comunicación en el mundo jurídico

Gorgias decía que el ser no existe; que en el supuesto de que existiese el ser, no
podría ser cognoscible; y en el supuesto de que fuese pensable, el ser resultaría
inexpresable1. En diametral oposición a esta retórica nihilista, nosotros creemos que el
Derecho existe en la realidad objetiva, que puede ser conocido por medio de la razón
y que resulta comunicable a través del lenguaje.
La trilogía realidad-conocimiento-comunicación no se revela como la sumatoria de
tres instancias independientes, sino como un complejo sustancialmente integrado de
tales dimensiones. El conocimiento se entrelaza con el lenguaje; la experiencia y la
existencia pueden depender enteramente de cómo el lenguaje es usado. Es que el
objetivo de la ciencia cognoscitiva implica, en definitiva, el conocimiento tácito del
lenguaje que posee el hablante y que subyace a su uso2.
El Derecho viene a certificar esta profunda unidad: ¿Es posible acaso razonar sin
el uso del lenguaje? ¿Pueden reconocerse normas si no es a través del lenguaje?

1 Reale, Giovanni y Antiseri, Darío, Historia del pensamiento filosófico y científico, Tomo I,
Barcelona, Ed. Herder, 2010, pág. 70.
2 Di Pietro, María Cristina, Conflicto, comunicación y Derecho: comunicación como puente de
cambio, el conflicto jurídico-judicial. Complejidad, positivismo y lenguaje. Ponencia presentada en
el XXIX Congreso Nacional de Derecho Procesal en Termas de Río Hondo, Comisión 4, Conflicto
y Comunicación, pág. 325 del Libro de Ponencias generales y ponencias seleccionadas.

140
 Derecho Procesal

En este contexto, el proceso judicial como medio técnico destinado a ser vehículo
de la jurisdicción que culmina en la sentencia se desarrolla a través de actos procesales
que, en virtud de su contenido de pensamiento y voluntad, deben expresarse a través
del lenguaje. Y para que esa expresión sea eficaz es preciso que el discurso jurídico
esté dotado de la necesaria competencia comunicativa.
El Maestro Ángel Ossorio remarcó que la primera condición que debe satisfacer el
“hombre del Foro” en sus presentaciones judiciales ha de ser la claridad3. Y esto tiene
sus razones:
Por un lado, la ciudadanía tiene derecho a comprender, sin la mediación de un
“traductor”, las comunicaciones verbales o escritas de los profesionales del Derecho
especialmente en aquellos segmentos fácticos y no técnicos que integran los actos
procesales.
No debemos olvidar que el funcionamiento de la justicia, amén de constituir la
expresión de un poder del Estado, importa la prestación de un servicio a la comunidad
que, como destinataria del mismo, tiene derecho a estar debidamente informada de los
procesos y resultados que respectivamente transita y alcanza la administración de
justicia4.
Cabe tener presente que el resultado de la comunicación no es lo que el emisor
dice, sino lo que entiende el receptor; de ahí que la importancia de que los operadores
del Derecho reflexionen sobre quiénes son los destinatarios de sus fallos para alcanzar
un nivel aceptable de eficacia comunicativa. Por ejemplo, cuando las decisiones
jurisdiccionales afectan la vida, la salud, la educación, la libertad y cualquiera de los
bienes jurídicos de personas en situación de vulnerabilidad (niños, niñas, adolescen-
tes, personas mayores, con discapacidad, etc.), la utilización de un lenguaje sencillo o
el empleo de una versión alternativa accesible a tales interesados se convierte en una
necesidad insoslayable5.
Por otra parte, el funcionamiento propio de la organización de justicia impone un
estándar de calidad en la comunicación lingüística desplegada por los operadores judi-
ciales tanto como condición necesaria para salvaguardar los derechos y garantías de las
partes como para asegurar el adecuado desenvolvimiento de la función jurisdiccional.
La utilización de un lenguaje claro no es irrelevante a los fines del proceso
judicial. Una comunicación competente entre los operadores judiciales: 1) aumenta
la efectividad e impacto del mensaje, 2) refuerza la seguridad frente a la ambigüe-
dad, 3) facilita la localización de la información, 4) reduce tiempo y costes evitando
conflictos, 5) disminuye la discrecionalidad, 6) impulsa la transparencia y refuerza
los hábitos democráticos y 7) promueve la generación de confianza por parte de la
comunidad6.
En esta línea, Maffía señala que “...las palabras son instrumentos nuestros y, como

3 Ossorio, Ángel, El alma de la toga, 11ª ed., Bs. As., Ed. Ejea, 1986, págs. 168-170.
4 El juez no puede ignorar que además de la interpretación judicial que los distintos operado-
res jurídicos efectuarán de sus sentencias, existirá “la interpretación social” que en particular los
medios habrán de instalar de la sentencia y por lo tanto tendrá que ser parte de la obra ingenieril
que el juez realice el dotarle al pronunciamiento de una textura que evite que en dicho tránsito de
lo interpretativo judicial a lo interpretativo social no se alteren las cuestiones primarias (ver
Cárcova, Derecho, política y magistratura, Buenos Aires, ed. Biblos, 1996, pág. 146).
5 Reglas sobre Acceso a la Justicia de “Personas en Condición de Vulnerabilidad” (XVI
Cumbre Judicial Iberoamericana, Brasilia, 4-6 de marzo de 2008), adheridas por el Superior
Tribunal de Justicia de la Provincia de Corrientes por pto. 18 del Acdo. 34/10.
6 Cf. González Carretero, Cristina, El lenguaje claro en textos jurídicos: de la tendencia a la
necesidad, Primera Jornada Internacional de Lenguaje Claro, El derecho a entender, Congreso
de la Nación Argentina y Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, 26 y 27 de octubre de 2017,
Buenos Aires, Argentina.

141
Derecho Procesal

mínimo, debemos usar instrumentos claros. Debemos saber lo que significamos y

lo que no significamos y estar prevenidos contra las trampas que nos tiende el
lenguaje...”7
En el Derecho positivo, el ordenamiento procesal asienta una directriz al exigir que
los actos procesales, ya sean del juez, de las partes o de los terceros, se deben realizar
empleando el idioma nacional –art. 115–, que no es más que una aplicación del
principio sentado en el artículo 302 del CCyC que establece que “La escritura pública
debe hacerse en idioma nacional. Si alguno de los otorgantes declara ignorarlo, la
escritura debe redactarse conforme a una minuta firmada, que debe ser expresada en
idioma nacional por traductor público, y si no lo hay, por intérprete que el escribano
acepte. Ambos instrumentos deben quedar agregados al protocolo”.
A veces, los textos legales expresamente imponen la carga procesal de “hablar
claro” ante determinadas circunstancias. Así, por ejemplo, cuando se reputa que media
una confesión ficta ante las respuestas evasivas del absolvente8.
Recapitulando, podemos afirmar que pensamiento y lenguaje están íntimamente
relacionados, ya que se influyen mutuamente. Formas de pensar se reflejan en nuestras
palabras, así como la organización de las palabras o nuevas palabras permiten nuevas
formas de pensar, ya que el pensamiento es la capacidad de generar ideas mentalmente
utilizando los conceptos. El Derecho no es ajeno a esta dialéctica. De ahí la importancia
de que pensamiento y lenguaje jurídico se expresen de manera clara y eficaz.

II. La competencia comunicativa como criterio rector

Este estándar de calidad en la expresión nos reconduce a una noción más integral
y abarcativa: la competencia comunicativa. Se trata de un saber complejo de carácter
dinámico que comprende una serie de conocimientos y habilidades necesarias para el
adecuado dominio de la lengua, ya sea en su modalidad oral o escrita.
Dentro de este plexo de destrezas, podemos destacar tres subcompetencias
fundamentales: la competencia gramatical o lingüística, la competencia sociopragmá-
tica y la competencia textual-discursiva.
La competencia gramatical es la capacidad de producir expresiones conforme a las
reglas gramaticales propias de una lengua natural. V. gr., la correcta acentuación de
las palabras, la atinada conjugación de los verbos según el sujeto al cual pertenezca
la acción, el uso del tiempo verbal adecuado a la dimensión temporal de la situación
comunicativa.
La competencia sociopragmática consiste en la capacidad de producir e interpretar
expresiones adecuadas según determinado propósito comunicativo en un contexto de
uso particular de la lengua. Supone la selección de los recursos lingüísticos más
adecuados a las características de la situación comunicativa. V. gr., si nos encontra-
mos en una situación de elevada formalidad, será recomendable utilizar la expresión
“usted” y no “vos” para dirigirse al interlocutor. En el ámbito forense, esta dimensión de
la competencia comunicativa conlleva un estándar adicional de respeto y decoro en el
modo de interacción entre los sujetos procesales, lo cual se funda en la formalidad y
seriedad del marco institucional.
Finalmente, la competencia textual-discursiva radica en la capacidad de interpretar
textos orales y escritos de manera coherente y en relación con los usos sociales de la

7 Morello, Augusto M.; Sosa, Gualberto L. y Berizonce, Roberto O., Códigos Procesales Civil
y Comercial de la Prov. de Bs. As. y de la Nación. Com. y anot.”, 2ª ed., La Plata, Ed. Platense
Abeledo-Perrot, 1995, Tomo II-B, pág. 541.
8 Peyrano, Jorge W., Del clare loqui (hablar claro) en materia procesal, publicado en: L. L.
1992-B, 1159; L. L. P. 1992, 447.

142
 Derecho Procesal

lengua. Esta habilidad hace hincapié en la coherencia textual, es decir, en la presen-

tación de la información conforme a la intencionalidad comunicativa sin caer en
contradicciones. Por ejemplo, falta a la competencia textual-discursiva el juez que no
respeta que dicta una sentencia incongruente, es decir que el contenido de la decisión
no guarda identidad con el contenido de las presentaciones de las partes9.
En síntesis, la competencia comunicativa no se reduce al conocimiento de la
gramática de una lengua, sino que además implica saberla usar en un contexto
determinado, conforme a un propósito comunicativo. La eficacia comunicativa es un
concepto entrañablemente unido al anterior que recala en el aspecto funcional o
dinámico de la competencia comunicativa. En efecto, alude al uso “estratégico”,
“inteligente” de los saberes y habilidades que comporta la competencia comunicativa,
por parte de los usuarios de una lengua, en pos de alcanzar el propósito específico que
guía su intervención en cada acto de comunicación.

III. El lenguaje jurídico como lenguaje de especialidad

El lenguaje jurídico se inscribe dentro de lo que, en el ámbito lingüístico, se
denomina como lenguaje de especialidad.
Los lenguajes de especialidad constituyen manifestaciones particulares de la len-
gua, vinculadas a una comunidad profesional, con temáticas propias y una particular
forma de tratamiento de estas temáticas, en las que los emisores legitimados institu-
cionalmente o disciplinariamente interactúan en un espacio comunicativo con diversos
grados de formalidad.
Todo lenguaje de especialidad presupone el dominio previo de la lengua “general”
o “común”, denominada “lengua estándar”. Consiste, pues, en “un tipo de lengua que
nos permite, como miembros de una comunidad, comunicarnos y entendernos con
acuerdos compartidos, por ejemplo, en torno al significado de las palabras”. Asimismo,
esta lengua matriz es el tipo de lengua que empleamos en la mayoría de nuestras
interacciones comunicativas formales. Su utilización genera idea de pertenencia a
cierta comunidad y es, por lo tanto, un indicador de cohesión social.
No obstante, su carácter de “lengua general” no representa un obstáculo para
coexistencia de otros tipos o manifestaciones de lengua vinculadas a diferencias de
edad (por ejemplo, el lenguaje empleado por los jóvenes), grupo social (sector social
de pertenencia) o lugar geográfico de origen (dialectos), entre otras10.
Así pues, podemos concluir que los lenguajes de especialidad “retoman” la lengua
“general” o “común”, pero, a su vez, poseen rasgos que los diferencian de ella. En tanto
el lenguaje jurídico puede ser considerado un ejemplo paradigmático de los lenguajes
de especialidad o “lenguajes específicos”.
En este sentido, existe una variedad de discursos (textos, planteos, argumentos
escritos u orales) elaborados por los sujetos que participan en el proceso judicial
(abogados, partes, jueces, auxiliares, etc.) como así también un expectante auditorio
general (la sociedad) en el intento de volver manifiesto un conjunto determinado de
significados. De este modo, por ejemplo, la comunicación de una sentencia se mani-
fiesta como un procedimiento comunicativo específico originado por el juez y encami-
nado a informar los fundamentos de una decisión judicial11.

9 Cf. Escuela Judicial del Consejo de la Magistratura de la Provincia de Buenos Aires,

Lenguaje y comunicación, Módulo I: Lenguaje jurídico y competencia comunicativa, págs. 3-5.
10 Cf. Escuela Judicial del Consejo de la Magistratura de la Provincia de Buenos Aires,
Lenguaje y comunicación cit., pág. 6.
11 Guzmán, Néstor Leandro, Conflicto y comunicación. Ponencia presentada en el XXIX
Congreso Nacional de Derecho Procesal en Termas de Río Hondo, Comisión 4, Conflicto y
Comunicación, pág. 295 del Libro de Ponencias generales y ponencias seleccionadas.

143
Derecho Procesal

En fin, la relación del Derecho con el lenguaje general y especial deviene impres-
cindible. El lenguaje es un instrumento valioso para la comunicación; un instrumento
que los hablantes han elaborado durante muchos siglos y que cada generación se
encarga de actualizar y modificar de acuerdo con sus propios intereses. Y también es
el medio por el que el Derecho se expresa de modo específico y la herramienta que
usamos para hablar de él, describirlo y aplicarlo12.

IV. La competencia comunicativa como

fase del control de razonabilidad
Hemos dicho que la competencia comunicativa representa una esfera de dominio
expresivo necesaria para la inteligibilidad de los actos procesales.
Este aspecto no es irrelevante para el Derecho, toda vez que el principio de
razonabilidad de un acto procesal no sólo exige que éste sea razonable en términos
normativo, lógico, técnico y axiológico13, sino que además es preciso que dicha
razonabilidad resulte comprensible para los destinatarios del acto.
A saber, la razonabilidad normativa o también denominada juridicidad formal
determina que el contenido del acto resulte conforme al ordenamiento jurídico formal
(v. gr., la providencia que carece de fecha –art. 160, CCC–).
La razonabilidad técnica es aquella que impone una apropiada adecuación entre
los fines perseguidos por el derecho invocado y el medio utilizado para lograrlo, esto
es, el acto procesal (v. gr., el cuestionamiento de un vicio del procedimiento mediante
el recurso de nulidad –cuyo objeto es la revisión de los vicios de la sentencia–).
La razonabilidad lógica requiere que el acto ejecutado en el proceso judicial no
transgreda los principios de la lógica ni las reglas de argumentación jurídica (v. gr., la
sentencia incongruente en cuanto viola el principio lógico de identidad).
Finalmente, la razonabilidad axiológica demanda una cuota básica de justicia en el
acto, de manera que aquellos actos procesales que conllevan una manifiesta iniquidad
quedan descalificados como tales (v. gr., el alegato que persigue como fin injuriar a la
parte contraria más que expedirse sobre el mérito de la prueba)14.
Ahora bien, según el tipo de acto de que se trate, las exigencias de fundamentación
de la razonabilidad o motivación del mismo tendrán niveles diferenciados. Así, por
ejemplo, el nivel de fundamentación exigible a una providencia simple (art. 161 del
CPCCN) no es el mismo que se impone a una sentencia interlocutoria (art. 162 del

12 Guibourg, Ricardo A., Magia del lenguaje, humor y corrección política, publicado en: L. L.
del 27/12/2011, 1; L. L. 2012-A, 1025; Cita Online: AR/DOC/5888/2011.
13 Sagüés, Néstor Pedro, Derecho Constitucional, Tomo 3, Estatuto de los derechos, Buenos
Aires, Ed. Astrea, 2017, págs. 702-704.
14 La CSJN se ha ocupado en tantísimas oportunidades de delinear tal principio o, como se
dice en el precedente que se pasa a sintetizar, el “control de razonabilidad”. En un fallo del 2012
lo ha hecho en los siguientes términos: “la tercera característica de los derechos fundamentales
que consagran obligaciones de hacer a cargo del Estado con operatividad derivada es que están
sujetos al control de razonabilidad por parte del Poder Judicial. Lo razonable en estos casos está
relacionado con el principio que ‘manda desarrollar las libertades y derechos individuales hasta el
nivel más alto compatible con su igual distribución entre todos los sujetos que conviven en una
sociedad dada, así como introducir desigualdades excepcionales con la finalidad de maximizar la
porción que corresponde al grupo de los menos favorecidos. La razonabilidad significa entonces
que, sin perjuicio de las decisiones políticas discrecionales, los poderes deben atender a las
garantías mínimas indispensables para que una persona sea considerada como tal en situaciones
de extrema vulnerabilidad” (ver Rawls, John, A Theory of Justice, 1971, Harvard College; cf.
CSJN, “Q. C., S. Y. c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/Amparo”, 24/04/2012 [en línea],
http://www.csjn.gov.ar/jurisp/jsp/fallos.do?usecase=mostrarDocumento&falloId=5878, consultado
el 06/02/2015).

144
 Derecho Procesal

CPCCN), ni éste es igual al exigible a una sentencia definitiva (art. 163 del CPCCN).
Incluso, entre las providencias simples, el recaudo de fundamentación no será igual
según estemos ante providencias que causan o no gravamen irreparable. Del mismo
modo, la exigencia de fundamentación varía para las partes. Un escrito simple o de
mero trámite no está sujeto a la misma carga argumentativa que un escrito de demanda
(art. 330 del CPCCN) o expresión de agravios de un recurso de apelación (art. 246 del
CPCCN).
En este sentido, la fundamentación de la razonabilidad del acto importa la exterio-
rización de los motivos que justifican su juridicidad formal y sustancial.
Etimológicamente, motivo o motivar proviene de la voz latina motivum, que significa
lo que se mueve.
El motivo es la razón del acto, el conjunto de consideraciones racionales que lo
justifica. Así pues, el motivo se alza como la causa determinante que hace que la razón
volente se inclina hacia una decisión. Se diferencia del móvil que tiene carácter
subjetivo y sustrato emocional. El motivo, en cambio, es adecuadamente racional,
presupone deliberación y reflexión15.
Por su parte, el vocablo “fundamento” encierra un concepto aún más profundo. Se
dice que mientras el motivo es la simple corteza, el fundamento es medular. Cuando
decimos que algo es fundado queremos significar que calado profundamente y que
hemos dado la razón suficiente del objeto de la fundamentación. En los fundamentos
queda revelado el proceso mental seguido por el operador jurídico al formular un
planteo (partes) o resolverlo (jueces).
El principio de razonabilidad –o también denominado interdicción de la arbitrarie-
dad (arts. 1º, 28, 31, 33, 75, inc. 22, de la CN)– constituye una exigencia imperativa e
inexcusable del fundamento adicional de la razón para toda decisión en la que el poder
se exprese.
El Estado de Derecho, en tanto manifestación derivada de la forma republicana de
gobierno, únicamente acepta como poder legítimo a aquel que en su ejercicio concreto
se presenta como el resultado de una voluntad racional, apoyado en razones justifica-
tivas16. Dicho en forma breve, el Estado de Derecho exige que “el Derecho aparezca
esencialmente bajo la forma de razonamiento, de razonamiento práctico justificado”17.
El Código Civil y Comercial de la Nación ha receptado las exigencias del principio
de razonabilidad o interdicción de la arbitrariedad en el art. 3º: “...El juez debe resolver
los asuntos que sean sometidos a su jurisdicción mediante una decisión razonable-
mente fundada”. No se trata entonces de que toda sentencia deba estar fundada, sino
de la exigencia de que tal fundamentación sea “razonable”.
Entonces, si decimos que la motivación no son los motivos, sino la “exteriorización”
de los fundamentos del acto, no resulta difícil arribar a la conclusión de que la forma,
la eficacia y la solvencia con que se exterioricen esos motivos podrán marcar la
diferencia entre un acto procesal motivado o inmotivado. Precisamente aquí la compe-
tencia comunicativa de los operadores del Derecho asume un papel protagónico, por
cuanto ya no se postula como un mero saber auxiliar y externo destinado a comple-
mentar la labor de abogados, funcionarios y jueces, sino que se erige como un aspecto

15 Díaz, Esther y Díaz, Martha, ENJ-200-Presentación Taller Control de Logicidad, publica-

do con fecha 5 de agosto de 2011. Sitio web: https://es.slideshare.net/enjportal/enj200presenta-
cin-taller-control-de-logicidad (Consultado el 02/09/2019).
16 García de Enterría, Eduardo, La lucha contra las inmunidades del poder en el Derecho
Administrativo, publicado en Revista de Administración Pública, Madrid, Ed. Civitas, 1962, págs.
161-162.
17 Atienza, Manuel, El Derecho como argumentación, en Isegoría (Revista de Filosofía, Moral
y Política), Madrid, Nº 21, noviembre de 1999, págs. 44 y ss.

145
Derecho Procesal

constitutivo de la motivación del acto y, por vía transitiva, como una exigencia derivada
del principio de razonabilidad de los actos procesales.
En este sentido, el carácter esencialmente comunicable de la razón humana es el
fundamento último del control de competencia comunicativa como dimensión operativa
del principio de razonabilidad. Al decir de Rawls, la razón es comunicativa. En el
proceso judicial se trata de dar razón de la realidad en una secuencia de diálogo
racional, lo que lo lleva a sostener que en la sociedad los hombres deberían poderse
explicar los unos a los otros el fundamento de sus acciones de manera que tales
fundamentos fueran racionalmente aceptados por los demás18.
En esta línea, Habermas sostiene que la existencia de la sociedad es factible gracias
al entendimiento entre los sujetos a través del lenguaje. Con el lenguaje, el individuo
participa necesariamente de la perspectiva social, sale de la “lógica egocéntrica”. De ahí
que la comunicación lingüística sólo tiene sentido y razón de ser en cuanto orientada al
entendimiento con el otro, lo cual hace que quien se comunica no pueda sustraerse a las
condiciones de racionalidad inherentes a la acción comunicativa. Por tanto, toda acción
lingüística es idealmente una acción orientada al entendimiento y quien actúa en sociedad
y se comunica no puede sustraerse a los presupuestos de dicha comunicación19.
El control basado en la competencia comunicativa de las resoluciones judiciales y
de los actos procesales en general deviene pues como una consecuencia derivada del
principio de razonabilidad. Esto implica que, desde el punto de vista del lenguaje, los
actos procesales deben ser inteligibles, comunicables, estar adecuadamente expresa-
dos conforme a las reglas lingüísticas establecidas, al contexto institucional específico
y el propósito comunicativo que se persiga, so pena de ser descalificados total o
parcialmente por inmotivados según la gravedad con que el vicio comunicacional
afecte su razonabilidad.
Este tipo de control consiste específicamente en la revisión del razonamiento
judicial a la luz de los principios que gobiernan la competencia comunicativa en cuanto
conjunto complejo de directrices para una comunicación correcta y eficiente.
Los operadores jurídicos y, en particular, los jueces tienen el deber constitucional
de hacer transparente el juicio lógico que incardina el acto procesal realizado. De ahí
su obligación de ser claros en la formulación de sus pensamientos cuando expresan la
fundamentación de su decisión. Así pues, los participantes del proceso deben ser lo
suficientemente claros como para que el destinatario pueda seguir el hilo o los hitos de
su razonamiento, es decir, para que éste sea verificable.
Un razonamiento para ser jurídico debe ser necesariamente razonable; y para ser
razonable, debe ser necesariamente comunicable. Y un razonamiento es comunicable
cuando puede traducirse en una fórmula proposicional tal que si los términos emplea-
dos son interpretados en su significado, su contexto y su propósito, el resultado será
siempre la inteligibilidad del mensaje trasmitido a través del acto.
En orden a encauzar adecuadamente el radio material del control de competencia
comunicativa, es menester referir que existen cuatro clases de vicios según el objeto
sobre el cual recaigan. Los vicios in procedendo, los vicios in iudicando, los vicios in
cogitando y los vicios de comunicación. Los primeros trasuntan violaciones a las reglas
del proceso, los segundos importan violaciones a las reglas de Derecho material, los
terceros entrañan violaciones a las reglas de conocimiento y los últimos refieren a
violaciones a las reglas de la competencia comunicativa.
Si la violación se relaciona con la prueba de los hechos, hablaremos de vicios de
comunicación de tipo fáctico. Y si la violación se proyecta sobre cuestiones de puro

18 Rawls, John, Teoría de la Justicia, Madrid, Ed. Fondo de Cultura Económica, 1993, pág. 45.
19 Cf. Habermas, Verdad y justificación, Madrid, Ed. Taurus, 2007, pág. 136.

146
 Derecho Procesal

derecho, estaremos ante vicios de comunicación de tipo jurídico. Ello no empece a que
tales vicios pueden proyectarse conjuntamente sobre cuestiones relativas a los he-
chos, al proceso y/o al Derecho material, siempre que el quid del defecto consista en
el quiebre de una regla de competencia comunicativa.
En cuanto a la vía instrumental del control de competencia comunicativa, los
recursos constituyen las vías impugnativas aptas para provocar su ejercicio. En tal
sentido, cabe alegar la existencia de un error de comunicación, a través de un recurso
de reposición, como de apelación, de casación, etc.20
Y dado que las reglas del correcto decir deben estar presentes a lo largo del
proceso, y en todas las instancias, debe concluirse que el control de competencia
comunicativa es admisible en todas las oportunidades señaladas.
Por último, entendemos que el denominado control de competencia comunicativa
procede tanto a pedido de parte interesada como de oficio, siempre que la cuestión
dentro de la cual se suscita el error de comunicación haya sido debidamente propuesta
al magistrado. Así como el brocárdido clásico iura novit curia (art. 3º del CCyC) reza
que el juez conoce el Derecho y por ende debe aplicarlo aunque las partes no lo
invoquen, lo invoquen mal o no lo prueben, campea en esta temática una suerte de iura
novit communicationis, según la cual el juez conoce las reglas de la comunicación. Por
ejemplo, si el error de comunicación recae en el razonamiento empleado por el juez de
primera instancia a la hora de apreciar el nexo causal entre la conducta y el daño, el
órgano revisor podrá proceder al control de competencia comunicativa respectivo, en
la medida de que la cuestión sobre la que recae el defecto lógico haya sido debidamen-
te introducida como materia de agravio, y aun cuando el apelante no haya invocado
expresamente la existencia de dicho error.

V. El lenguaje jurídico como objeto del

control de competencia comunicativa
Para saber cómo ha de proyectarse este control sobre el lenguaje jurídico en tanto
lenguaje de especialidad, es menester conocer cuáles son sus características específicas.
A continuación, describiremos una serie de rasgos que caracterizan al lenguaje
jurídico. Se trata de una enumeración no taxativa, sino meramente ilustrativa de
aquellas singularidades que distinguen a este tipo de discurso.

V.1) Formalidad del contexto comunicativo

Consiste en el empleo de expresiones de cortesía, tratamiento y protocolo. Esta
nota responde a las características del contexto institucional y, en especial, a los roles
específicos que definen a los actores que intervienen en la administración de justicia o
bien en otros estamentos públicos o privados que, si bien no tienen naturaleza
jurisdiccional, cumplen predominantemente una función jurídica.
Expresiones como “Sr. Defensor”, “Vuestra Señoría”, “perito oficial”, “Asesor de
Incapaces”, “Exma. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial”, etc., son indicati-
vas de este tipo de trato y su uso adecuado favorece la generación de un clima
comunicacional acorde al contexto institucional.
La informalidad en el trato (v. gr., alusión a los sujetos que integran el proceso por
sus apodos, la caracterización del órgano judicial con adjetivos despectivos u ofensi-
vos, la utilización de frases o modos vulgares o de mal gusto) constituye una transgre-
sión al estándar de tratamiento decoroso que impone la formalidad del contexto
comunicativo judicial.

20 Fernández, Raúl Eduardo, El control de logicidad de las resoluciones judiciales, publicado

en: L. L. C. 2011 (marzo), 117; Cita Online: AR/DOC/7243/2010.

147
Derecho Procesal

V.2) Referencia necesaria al expediente judicial

En la jerga jurídica, suele decirse que lo que no está en el proceso no existe, es
decir, no puede ser válidamente invocado como cierto. De modo que siendo el
expediente el continente del proceso, no es aventurado afirmar que lo que no está en
el expediente tampoco existe.
En sentido técnico-jurídico, el expediente judicial es un instrumento público en el
que se registran las piezas escritas a través de las cuales se documentan los actos
procesales realizados en juicio. Estas piezas se encuentran cronológicamente ordena-
das y foliadas.
Tradicionalmente, los expedientes se formaron en soporte papel. Sin embargo, la
tendencia a la digitalización del proceso ha puesto en crisis al papel como soporte
instrumental exclusivo. La documentación del expediente a través de medios electró-
nicos es una realidad que se impone en forma irreversible en la vida tribunalicia. En la
actualidad, contamos con un sistema mixto de carácter transitorio en el que algunas
constancias datan únicamente en el expediente en formato papel, otras únicamente en
el expediente en formato digital y otras son reproducidas en ambos soportes. Una
visión prospectiva del asunto invita a pensar que el futuro próximo estará signado
exclusivamente por el expediente digital.
Independientemente de la materialidad del soporte, el expediente se erige como el
centro de gravedad del proceso judicial. Toda constancia, informe, comprobante,
declaración, acta, etc., que se intente hacer valer en juicio debe ser incorporada
válidamente al expediente judicial. Esta incorporación puede ser absoluta cuando el
material probatorio original es directamente agregado al expediente judicial. Por ejem-
plo, la declaración del testigo durante la audiencia que se registra en el acta judicial y
luego se agrega al expediente (arts. 414 y 443 del CPCCBA) o relativa cuando por
razones de imposibilidad fáctica o jurídica se incorpora un material probatorio sustituto
o eventualmente una remisión en reemplazo del original. Por ejemplo, el art. 387 del
CPCCBA determina que “si el documento que debe reconocerse se encontrare en
poder de tercero, se le intimará para que lo presente. Si lo acompañare podrá solicitar
su oportuna devolución dejando testimonio en el expediente”.
La repercusión práctica de esta característica del proceso en el discurso jurídico es
realmente significativa. Puntualmente, la necesidad de incorporar toda constancia
documental al proceso judicial como condición necesaria para su válida utilización en
juicio determina que los sujetos del proceso deben hacer constantes referencias a las
fojas del expediente para indicar dónde obran los elementos del proceso a los que hace
alusión. No se trata únicamente de una cuestión de exactitud alusiva, sino de correcta
individualización de las constancias que obran como fundamento de las pretensiones
y defensas de las partes como de las decisiones del juez.
En este sentido, la referencia expresa a la relación entre las palabras y la
realidad. Referirse o hacer referencia es, por lo tanto, poner en juego una función
del lenguaje que consiste en representar el mundo trazando puentes entre las
expresiones verbales y la realidad. En el proceso judicial, esta referencia suele ser
doble. Primariamente, tenemos la referencia que vincula al objeto real y la constan-
cia judicial (por ejemplo, la fotografía incorporada al expediente que es represen-
tativa del lugar del accidente). Y secundariamente, podemos aludir a la referencia
que conecta al acto procesal con la constancia judicial que por lo general obra en
otra parte del expediente (por ejemplo, la sentencia judicial que refiere a la fotografía
obrante en una determinada foja).
La pérdida del sentido de ubicación de cada pieza documental particular en la
geografía del expediente judicial puede impedir o dificultar gravemente el cotejo entre
el elemento invocado y su constancia efectiva en la causa, circunstancia que eventual-

148
 Derecho Procesal

mente podría derivar en la falta de fundamentación adecuada del argumento fáctico o

jurídico invocado por las partes para respaldar una determinada petición o por el
magistrado para motivar una resolución judicial.

V.3) Carácter triangular de las interacciones

Los sujetos procesales no interactúan directamente entre sí, sino que dirigen sus
presentaciones al juez de la causa que actúa como un verdadero director del proceso
judicial.
En tal sentido, es el magistrado quien se ocupa de inaugurar y cerrar las distintas
etapas del proceso judicial: ordena sustanciar la demanda, dispone la apertura de la
causa a prueba, convoca a las partes a audiencia, dicta el llamamiento de autos para
sentencia.
En consecuencia, el destinatario de todas las intervenciones de los participantes
del proceso es el juez. A lo máximo que pueden aspirar actor, demandado, terceros ci-
tados y auxiliares de justicia es a que el juez les corra traslado o vista –según
corresponda– de sus intervenciones a los restantes participantes.
Esta característica triangular del proceso impacta directamente en la organización
discursiva de las presentaciones judiciales que deben estar dirigidas al juez de la
causa. La omisión de este recaudo habilita al juez de la causa a intimar al incumpliente
para que adecue su acto a la forma correspondiente bajo apercibimiento de tenerlo por
desistido del mismo –si se tratase de una presentación de parte–, por incumplida la
contestación –si se tratase del informe de un perito o de la respuesta a un oficio
informativo por parte del sujeto oficiado– o por invalidada la deposición –si se tratase
de una declaración testimonial–.

V.4) Utilización de terminología específica

Este rasgo es un claro síntoma de la especificidad del dominio disciplinario.
Lo antedicho implica que las palabras adquieren un significado preciso que debe
ser respetado en la producción y comprensión de textos jurídicos. Expresiones como
“accionante”, “rebelde”, “responsable”, “obrar culposo”, “obligación alimentaria” ad-
quieren sentidos diferentes a los que se les atribuye en el lenguaje común o general.
La utilización de términos específicos con la pretensión tácita de dotarlos del
significado que tienen éstos en la lengua general podría conllevar a que el destinatario
del acto procesal de que se trate los interprete con un alcance diferente al procurado.
Así, si un abogado pide que el Juez declare que la intervención del demandado en el
accidente fue “culposa” en alusión a que a su criterio es responsable del evento
dañoso, ello podría dar lugar a falta de otras referencias lingüísticas, probatorias o
jurídicas que permitan neutralizar el equívoco, a que el juez condene al accionado con
fundamento exclusivo en la culpa y no en el dolo.
De igual modo, si se utilizan palabras del lenguaje general en sustitución de
términos específicos del lenguaje jurídico, se corre el riesgo de no aludir en forma
precisa a aquellas entidades reales o ideales que se quiere significar en el proceso
judicial. Verbigracia, si un progenitor demandado en un juicio de alimentos se limita a
oponer como defensa que ha venido cumpliendo con la “obligación nutritiva” respecto
a su hijo menor de edad, el juez podría interpretar, si el contexto no le proporciona otros
elementos clarificadores, que el accionado únicamente ha satisfecho aquel segmento
de la cuota alimentaria que tiene que ver con los gastos de comestibles, pero no con
aquellas erogaciones relacionadas con la educación, la recreación, la asistencia
médica del alimentado, etc.
Otra malformación de la especificidad terminológica del lenguaje jurídico es la

149
Derecho Procesal

utilización de palabras que resultan denotativamente inadecuadas para expresar el

significado pretendido por el emisor. Por ejemplo, es común utilizar el término “deciso-
rio” para referirse a la sentencia. Empero, esta expresión constituye un adjetivo (dícese
de lo que tiene virtud para decidir) y no sustantivo. Por lo tanto, no puede decirse “el
decisorio” por “la decisión”, “la resolución” o “la sentencia”, ya que resulta una expre-
sión sin sentido21.
Más criticable aún es la invención de palabras que no existen o la utilización de
palabras inventadas por otros redactores de temas. Por ejemplo, la expresión “disva-
lioso” no existe. Algo podrá ser injusto, inconveniente, o no ser valioso, pero no ser
“disvalioso”22.
Aun cuando quedase despejado el riesgo de equivocidad, lo cierto es que el uso de
términos inexistentes, la incorrecta utilización de términos específicos o su reemplazo
indebido por términos de la lengua general le resta seriedad y eficacia al discurso
jurídico y, en casos muy graves, podría llegar a afectar la validez del acto procesal.
Por ejemplo, cuando una persona física o jurídica decide asumir el rol de actor, más
allá de cumplir con los recaudos que hacen a la personería (acreditar su capacidad
procesal, eventualmente la representación que detenta, constituir domicilio), tiene que
manifestar esa voluntad por escrito respetando ciertas reglas constitutivas (en el caso,
la del art. 330 del Código Procesal) y una terminología técnica determinada (el
contenido proposicional)23.

V.5) Empleo de expresiones provenientes del latín

Esta característica del lenguaje jurídico refleja la vinculación de nuestro Derecho
con el Derecho Romano y, en definitiva, apela a la fuerza argumentativa de la tradición
jurídica.
Expresiones como “onus probandi”, “sine die”, “ad initio”, “in totum”, “a fortiori”, “de
lege lata”, “de lege ferenda” son ejemplos de voces latinas de uso más o menos
recurrente en el lenguaje jurídico.
Considero que el uso de estas expresiones puede ser atinado cuando resultan
específicas en cuanto a su significado disciplinar (ej., “animus domini”). Debe tenerse
en cuenta que el Derecho Romano, amén de ser la tradición jurídica matriz del Derecho
continental hispanoamericano, fue un Derecho caracterizado por un gran refinamiento
en el diseño de las instituciones jurídicas y con una extraordinaria capacidad práctica
para responder a las necesidades sociales de las sociedades en las que rigió. De ahí
que el latín, como lenguaje expresivo del pensamiento jurídico romano, incardina las
bondades de esta tradición jurídica.
Sin perjuicio de ello, considero que no que hay que perder de vista que el lenguaje
por excelencia que rige la competencia comunicativa en nuestro país es el idioma

21Belluscio, Augusto, Reglas gramaticales para la redacción de sentencias, 1998.

22El Dr. Ariel Pelayo Labrada ha realizado valiosas contribuciones a la terminología forense.
A título ilustrativo, recomendamos examinar la 7ª edición de la revista jurídica Labor Judicial de
junio de 2012, ed. La voz de Colón: “No obstante la frecuencia con que se observa el uso de la
palabra peticionante, ella no existe en nuestro idioma. La única admitida es peticionario. La otra
es un argentinismo aún no aceptado por la Real Academia Española”.
23 Verdaguer, Alejandro, Discurso y lenguaje: una reflexión sobre la comunicación en el
proceso. Ponencia presentada en el XXIX Congreso Nacional de Derecho Procesal en Termas
de Río Hondo, Comisión 4, Conflicto y Comunicación, pág. 295 del Libro de Ponencias generales
y ponencias seleccionadas. Al respecto, cabe aclarar que las reglas constitutivas del lenguaje son
aquellas que condicionan o determinan la propia actividad que se realiza a través del acto de habla
(ver Searle, John R., ¿Qué es un acto de habla?, en Valdés Villanueva [editor], La búsqueda de
significado. Lecturas de filosofía del lenguaje, págs. 431 y ss.).

150
 Derecho Procesal

nacional. De manera que si un término latino encuentra palabras sustitutas que

expresen con igual o mayor precisión el mismo significado en nuestra lengua lo
aconsejable será abandonar el latinazgo.
Un uso excesivo e innecesario de expresiones en latín –ya sea que esté animado
por un afán de erudición mal entendido, por una afición particular al latín o por cualquier
otra circunstancia– podría conspirar contra la inteligibilidad del mensaje comunicativo
y, en virtud de ello, conducir a una interpretación errónea del contenido racional y
volitivo del acto. Todavía más, un acto expresado en forma total o en un alto porcentaje
en latín resultaría inválido por no respetar el idioma establecido por la ley procesal en
tanto código lingüístico convencional y obligatorio del discurso jurídico en el Derecho
argentino (art. 115 del CPCCN).

V.6) Construcción de párrafos extensos en los textos jurídicos escritos

No es inusual reconocer en documentos jurídicos la presencia de oraciones
extensas que presentan mucha información y cierta complejidad en su organización.
Básicamente, la oración que principia el párrafo termina con punto y aparte. De ahí
que se las denomine oraciones/párrafos.
El problema de las oraciones/párrafos no radica únicamente en la acumulación
excesiva de información en una única unidad sintáctica, sino en la mayor dificultad para
relacionar las diversas ideas que se concentran en la oración/párrafo.
Atento a ello, resulta recomendable que la información sea transmitida empleando
oraciones más breves en el interior de un mismo párrafo. Al respecto, el empleo de
conectores adecuados puede contribuir a garantizar la cohesión temática del párrafo y
a explicar el modo en que se produce la conexión entre las distintas oraciones que lo
constituyen.

V.7) Empleo recurrente de formas verbales no conjugadas

Esta nota se refleja nítidamente en el uso habitual del infinitivo y gerundio.
Tal proceder no importa de suyo un vicio en la escritura. Empero, cuando se abusa
de su utilización, se dificulta la fluidez del texto y, lo que es más grave, puede provocar
la pérdida de la referencia al sujeto.
Es oportuno recordar aquí que el gerundio sólo debe usarse cuando se desea dar
idea de simultaneidad de acciones entre dos verbos. Por ejemplo: está caminando,
corre cantando, camina mirando el piso. O, como está usado en el precedente párrafo
(decir evitando). Nunca puede decirse, en cambio: siendo así. Debe decirse: por ser
así, por lo tanto, por ende, etc. Ni, en general, comenzar la oración con un gerundio24.
Hemos dicho que la referencia expresa la relación existente entre las palabras y la
realidad. En este caso, el verbo expresado en gerundio o en infinitivo pierde la
referencia o vinculación al sujeto que lo ejecuta. Esto hace que el intérprete se vea
obligado a dilucidar esta relación en base a otros elementos que aporta el contexto
textual. Sin embargo, en oraciones que aluden a múltiples sujetos y emplean varios
verbos en gerundio o infinitivo que podrían representar acciones atribuibles a cualquie-
ra de ellos, aumentan las probabilidades de que la interpretación del mensaje por parte
del destinatario no coincida con la intención comunicativa del emisor.
En la práctica procesal, esto puede generar que el magistrado resuelva en un
sentido diferente al solicitado por las partes, no considere por ininteligible un argumento
que, de estar correctamente expresado, podría resultar relevante para defender la tesis
planteada, etc. Del mismo modo, una resolución dictada con abuso de esta caracterís-

24 Belluscio, Augusto, Reglas gramaticales... cit.

151
Derecho Procesal

tica podría ocasionar que las partes procedan incorrectamente en relación con lo que
realmente quiso ordenar el magistrado, o que se generen incidencias entre aquéllas en
relación con el sentido auténtico de la manda judicial.

V.8) Supresión de preposiciones y conjunciones

Se aprecia una tendencia en el lenguaje forense a suprimir preposiciones o
conjunciones en ciertos casos, restando elegancia a las expresiones, quizás por
influencia de la gramática inglesa.
Por ejemplo, “en la medida que” debe decirse “en la medida en que”; “solicita se”
debe decirse “solicita que se” (v. gr., “solicita se admita su petición”; lo correcto es
“solicita que se admita su petición”).
Se trata de un vicio gramatical que, aunque no tenga consecuencias procesales,
hace a la corrección expresiva del escrito de que se trate y, por ende, redunda en una
mayor eficacia comunicativa.

V.9) Uso del pretérito imperfecto del modo subjuntivo

El empleo de este tiempo verbal no es necesariamente inadecuado en la comuni-
cación forense.
El problema está dado porque comúnmente su uso suele ser inadecuado. Es que
el verbo en modo subjuntivo (es decir, subordinado, dependiente) depende de ordinario
de otro verbo. Verbigracia, “deseé que llegara”, “temí que no estuviera”, “era posible
que no estuviera”, “lo haría si pudiera”.
Amén de su incorrección, cabe agregar que cuando su utilización se vuelve
dependiente de un sustantivo (“el recurso atacó la sentencia que dictase el actor”), la
referencia del verbo hacia el pasado se torna menos efectiva y asume un tinte
hipotético. Esta circunstancia puede generar incertidumbre sobre si la acción referida
aconteció o no de modo efectivo, lo cual reviste gravedad si se trata de una acción
jurídicamente relevante para tener por configurada una determinada situación jurídica.

V.10) Uso de fórmulas convencionalizadas en los textos jurídicos

Tales fórmulas dan cuenta claramente de la naturaleza del instrumento jurídico
escrito, es decir, de la clase de documento.
Fórmulas como: “Vengo a pedir en legal tiempo y forma que...”, “Téngase por
desierto el recurso...”, “Hágase lugar a la pretensión actoral”, etc., trasuntan modos
convencionales de canalizar determinadas peticiones, defensas, órdenes, etc.
En virtud de ello, podemos decir que su utilización favorece el imperativo de
claridad que debe gobernar al discurso jurídico, evitando de tal modo anfibologías,
ambigüedades, polisemias y otras contingencias que pueden conspirar contra la
eficacia comunicacional.
Un rasgo típico (o al menos tendencial) de las fórmulas convencionalizadas es que
su contenido suele estar predominantemente conformado por enunciados realizativos,
es decir, por palabras o conjunto de palabras que no describen ni representan nada,
sino que tienen carácter de acción. Se trata de términos que no informan una realidad
externa a ellos y que, por ende, no pueden ser predicados de verdaderos o falsos, sino
que poseen un efecto netamente constructivo25.
El uso de formas convencionalizadas puede tornarse antifuncional cuando las
mismas no resultan adecuadas para expresar con precisión el contenido informativo
del acto procesal de que se trate. Esto puede ocurrir cuando el acto presenta alguna

25 Cf. Austin, John L., Cómo hacer cosas con palabras, Barcelona, Ed. Paidós, 1982.

152
 Derecho Procesal

peculiaridad que exige un reajuste de la fórmula convencionalizada para enunciar

correctamente el mensaje institucional. Por ejemplo, si el Tribunal de Alzada desestima
el recurso de apelación interpuesto por el demandado en un accidente de tránsito
confirmando todos y cada uno de los rubros indemnizatorios apelados pero modifican-
do el modo en cómo deben computarse los intereses, no sería exacta la fórmula:
“Confirmar la sentencia de primera instancia”. En tal sentido, resultaría más exacto
resolver: “Confirmar parcialmente la sentencia de primera instancia, modificando los
intereses en lo atinente a...”
En el ejemplo precedente, el uso de una fórmula convencionalizada no modulada
a las características del caso concreto podría dar lugar a la interposición de recursos
de aclaratoria por cualquiera de las partes o, aún peor, a que el actor se vea
obligado a apelar la sentencia aludida ante una instancia superior en virtud de tal
circunstancia.

V.11) Remisión a otros textos que poseen autoridad

Esta característica refleja el peso del argumento de autoridad en el discurso
jurídico.
Este argumento consiste en la apelación a la autoridad. Apelar a la autoridad
implica alegar que fuentes de importancia respaldan el argumento que se defiende. De
este modo, se procura establecer un marco de referencia a la posición asumida.
Es usual en un texto jurídico la transcripción o la mención de otros textos que ofician
como argumento de autoridad. Basta pensar en las alusiones frecuentes a los distintos
Códigos, la Doctrina e incluso la Constitución Nacional para advertir la presencia de
este rasgo típico.
Del mismo modo se cita la voz de los expertos de distintas disciplinas –peritos–, ya
que su aporte tiene carácter de autoridad que refuerza la argumentación de las partes
intervinientes en un proceso.
La complejidad del intertexto en el discurso jurídico es tal que la motivación de un
determinado acto exige en ocasiones invocar una multiplicidad de textos que mantie-
nen una interacción dinámica entre sí. Cuando tales textos son de tipo jurídicos (ley,
principios, costumbre, jurisprudencia, doctrina) hacemos referencia a un “diálogo de
fuentes” que no es otra más que la puesta de funcionamiento de una interpretación
sistemática del orden jurídico.
Sin perjuicio de lo expresado, la apelación a la autoridad viola el estándar razonable
de competencia comunicativa cuando la remisión a otros textos no guarda coherencia
con el texto principal, o bien cuando el emisor no justifica adecuadamente la pertinencia
de la fuente citada como elemento corroborante de la tesis defendida en caso de que
tal relación no fuera evidente.
La pertinencia del texto citado se proyecta sobre un doble aspecto: 1) La compe-
tencia de la autoridad: debe tratarse de una autoridad legítima en la materia. Si se
tratase de una persona, es necesario que esté especializada en el tema tratado, que
no tenga intereses creados, que no sea mendaz, etc. Si se trata de una norma, es
preciso que no esté derogada, que no contraríe otra fuente de jerarquía superior, que
no haya quedado en desuetudo, etc. 2) La adecuación del contenido del texto citado al
contenido del texto principio: deben versar sobre la misma temática, deben referirse al
mismo orden jurídico o, si así no fuese, debe justificarse la transposición de un orden
jurídico a otro (por ejemplo, cuando se cita Derecho Comparado), etc.
Cabe señalar que la pertinencia del texto citado constituye una dimensión especí-
fica de la coherencia, entendida esta última como la propiedad fundamental de un texto
que hace a su correcta constitución. En este aspecto, la conservación del tema, como
dimensión específica de la coherencia, asegura que un texto tenga significado, consti-

153
Derecho Procesal

tuya una unidad de sentido y sea reconocible como tal por sus destinatarios. De ahí
que la relación de pertinencia entre el texto principal y el texto citado debe estar
garantizada so riesgo de que se pierda la coherencia en cuanto requisito de la
competencia comunicativa26.
Extrapolando estas consideraciones a nuestro objeto de estudio, la falta de
enlace o inadecuada interrelación entre el texto jurídico y la fuente citada conspira
contra la eficacia del argumento de autoridad y, por vía traslativa, atenta contra la
motivación del acto procesal de que se trate. Esto adquiere especial gravedad si la
apelación a la autoridad ha operado como fundamento principal de una demanda,
contestación, recurso, etc., o bien como argumento dirimente de una decisión
judicial, es decir, como la razón que funda la decisión jurisdiccional –holding o ratio
decidenci27–.

V.12) Forma específica de organización textual

Esta característica responde a que el discurso jurídico tiene una estructura deter-
minada, lo que obedece a una tradición de producción textual típica de la especificidad
disciplinar.
Dicho de otro modo, los actos procesales en tanto continentes de textos jurídicos
poseen características específicas, que conforman un esquema orientativo. Por un
lado, para el escritor, ya que en su composición debe atender a contenidos que son
esenciales para que el acto sea tal, y por el otro, para el lector, puesto que le permite
reconocer ese texto como un acto procesal determinado y no como otro.
Existen formas de organización textual más simples, por ejemplo, una providencia
simple o un escrito de parte para que se agregue una comprobante de pago a la causa;
y formas más complejas, por ejemplo, una sentencia de primera instancia o la funda-
mentación de un recurso de inaplicabilidad de ley.
Así, el Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires establece
en su art. 163 que una Sentencia de Primera Instancia debe contener: “...1) La mención
del lugar y fecha. 2) El nombre y apellido de las partes. 3) La relación sucinta de las
cuestiones que constituyen el objeto del juicio. 4) La consideración, por separado, de
las cuestiones a que se refiere el inciso anterior. 5) Los fundamentos y la aplicación de
la ley [...] 6) La decisión expresa, positiva y precisa, de conformidad con las pretensio-
nes deducidas en el juicio, calificadas según correspondiere por ley, declarando el
derecho de los litigantes y condenando o absolviendo de la demanda y reconvención,
en su caso, en todo o en parte [...] 7) El plazo que se otorgase para su cumplimiento,
si fuere susceptible de ejecución. 8) El pronunciamiento sobre costas, la regulación de
honorarios y, en su caso, la declaración de temeridad o malicia en los términos del
artículo 34, inciso 6º). 9) La firma del juez”.
Si bien los contenidos mencionados no pueden ser omitidos, cabe aclarar que cada
operador jurídico puede disponer los datos a su manera dentro de un nivel de
razonabilidad, dado que justamente los esquemas son orientativos y soportan cierto
margen de variabilidad.
El empleo de una forma de organización textual que no respete las pautas esencia-
les de organización discursiva establecidas por el orden jurídico puede, según su
gravedad, afectar la validez del acto o, en menor medida, perjudicar la debida motiva-
ción del mismo en detrimento de su viabilidad.

26 Cf. Escuela Judicial del Consejo de la Magistratura de la Provincia de Buenos Aires,

Lenguaje y comunicación, Módulo I, Lenguaje jurídico y competencia comunicativa, págs. 3-5.
27 Cucatto, Mariana, Argumentación jurídica, obiter dicta y técnica recursiva: lo que abunda
no daña, Consejo Nacional de Investigaciones Científicas y Técnicas (CONICET), Universidad
Nacional de La Plata, Argentina.

154
 Derecho Procesal

VI. Efectos del control de competencia comunicativa

Los efectos del control de competencia comunicativa aluden a las consecuencias
jurídicas derivadas de la existencia de vicios comunicacionales que se encuentran
presentes en actos procesales.
Estos efectos varían en función del tipo de acto de que se trate, de los sujetos que
incurren en el defecto comunicativo y, fundamentalmente, de las características obje-
tivas del vicio en cuestión.
La reacción del ordenamiento jurídico no es unívoca, sino que contempla una
amplia gama de respuestas institucionales que varían de acuerdo a la concreta
gravitación jurídica del defecto comunicativo.
Si bien al momento de describir los rasgos distintivos del lenguaje jurídico hemos
reparado en las consecuencias que podrían desencadenar en el plano del Derecho
ante el abuso en algunas de sus notas típicas, en este segmento procuraremos
ahondar en los efectos del control de competencia comunicativa desde una perspectiva
sistémica.

VI.1) Pérdida de una facultad

Es importante tener en cuenta que cuando nos referimos al imperativo de hablar
claro con relación a las partes estamos haciendo referencia a la competencia comuni-
cativa como carga procesal, entendiéndose por ésta toda actividad impuesta a las
partes de naturaleza incoercible, cuyo cumplimiento puede eventualmente traducirse
en una ventaja procesal positiva o en una negativa, consistente ésta en haber evitado
un perjuicio de igual índole, “imperativo del propio interés” que no juega, en principio,
cuando media un deber procesal que abarca el mismo campo de acción que aquélla28.
De modo que, como principio general, el incumplimiento del estándar razonable de
competencia comunicativa en que incurran las partes podría dar lugar a la pérdida de
la facultad, derecho o ventaja procesal de que se trate.
Así, por ejemplo, cuando se reputa que media una confesión ficta ante las respues-
tas evasivas del absolvente (art. 417 del CPCCN); cuando se estipula que la contesta-
ción de la demanda debe ser “categórica” y que las respuestas elusivas formuladas
respecto de hechos constitutivos invocados por el actor podrán ser consideradas como
un reconocimiento de su verdad (art. 356, inc. 1º, del CPCCN); y, también, cuando se
cita al demandado para que efectúe el reconocimiento de su firma en miras a preparar
la vía ejecutiva, y el citado comparece pero “no contestara categóricamente se proce-
derá como si el documento hubiera sido reconocido” (art. 526, CPCCN).
La declaración de la facultad como pérdida corresponde al juez de la causa que,
como director del proceso y titular de la facultad de decir el derecho, puede proceder
tanto a pedido de parte como de oficio, toda vez que el control del cumplimiento de las
cargas procesales constituye una atribución judicial indeclinable emergente de las
previsiones del art. 34 del CPCCN.

VI.2) Inexistencia del acto procesal

La inexistencia es una categoría jurídica aplicable a un “no acto” que carece de
alguno de los elementos estructurales del acto pretendido y que, por ende, no puede
ser reputado tal. Los requisitos de existencia atañen a la formación del acto. A
diferencia de la nulidad, no requiere declaración judicial29.

28 Peyrano, Jorge W., El proceso civil. Principios y fundamentos, Buenos Aires, Ed. Astrea,
1978, pág. 61,
29 Zannoni, Eduardo, Derecho Civil. Derecho de Familia, 5ª edición actualizada y ampliada,
Buenos Aires, Ed. Astrea, 2006.

155
Derecho Procesal

Así, por ejemplo, la ausencia de firma, la escritura no singular del nombre y el

apellido, el mero estampado de un sello, la utilización de un dispositivo tecnológico de
suscripción que no reúne las condiciones de firma electrónica o digital en una resolu-
ción judicial constituyen vicios comunicacionales que obstan a la expresión de la firma
y, por ende, impiden la formación del acto procesal de que trate (cf. art. 288 del CCyC
y arts. 162 y 1633 del CPCCBA).
En la nota al art. 3639, por su parte, Vélez explicaba que “la firma no es la simple
escritura que una persona hace de su nombre o apellido; es el nombre escrito de una
manera particular, según el modo habitual seguido por la persona en diversos actos
sometidos a esta formalidad”.
Ya sea que se trate de una firma ológrafa o electrónica y/o digital lo que caracteriza
a la misma es la exclusividad de la signatura, ya sea por la peculiaridad del trazo en el
primer caso, o por la singularidad del código de identificación en el segundo. De modo
que su ausencia implica que el acto no ha llegado a formarse como tal.

VI.3) Nulidad del acto procesal

La nulidad es una sanción legal que priva al acto de sus efectos propios en razón
de un vicio en alguno de sus elementos estructurales. Requiere una declaración judicial
al efecto.
La nulidad puede ser absoluta o relativa según la índole del interés afectado. Si el
vicio afecta al orden público será absoluta. Si el vicio afecta al interés particular de las
partes, será relativa. La primera es imprescriptible, declarable de oficio y no es
susceptible de confirmación. La segunda es prescriptible, únicamente declarable a
pedido de parte y puede ser consentida por ésta.
Un ejemplo de acto nulo por vicio comunicacional sería el escrito redactado en un
idioma distinto del nacional (art. 115 del CPCCN). En efecto, el acto podría contener
todos sus elementos estructurales, pero la presencia del defecto expresivo consistente
en la utilización de un código comunicacional diferente al legalmente establecido lo
tornaría inválido como tal y, por ende, el acto no produciría sus efectos propios (v. gr.,
sería inapto para interrumpir el plazo de la caducidad de instancia).

VI.4) Desestimación del acto procesal

La desestimación presupone un acto existente y válido, pero con un contenido
argumentativo o motivación insuficiente para justificar su finalidad particular.
La desestimación puede darse en forma directa cuando los vicios impiden la
comprensión del contenido del acto. O indirecta cuando los vicios afectan la coherencia
lógica, semántica, gramatical de los argumentos principales en los que éste se funda.
Por ejemplo, un escrito en el que el emisor emplea un argumento en el que la
referencia al sujeto se ha perdido completamente (ya sea por falta de mención expresa,
la utilización de formas verbales no conjugadas, la ausencia de elementos que permi-
tan su debida individualización) privará al mismo de convicción.
Si el vicio recae sobre un fundamento esencial del acto, la petición respectiva
resultará improcedente, aunque ello no ocurrirá por la falsedad o incorrección material
del argumento afectado, sino por su deficiencia comunicacional en cuanto impide
alumbrar la verdad o corrección sustancial del acto.
En materia recursiva, si el vicio de comunicación afectase gravemente a todos los
argumentos constitutivos del o de los agravios expresados, la consecuencia procesal
específica que desencadene el defecto de competencia comunicativa será la deserción
del recurso (art. 266 del CPCCN).
Del mismo modo, una sentencia que contenga un vicio comunicacional que conta-

156
 Derecho Procesal

mine uno de los argumentos dirimentes que sostienen la decisión judicial y, en

consecuencia, impida su adecuada comprensión podría ser dejada sin efecto por el
órgano revisor si la justificación residual de la solución adoptada deviene a raíz de ello
como insuficiente o defectuosamente motivada.

VI.5) Orden judicial de subsanar los vicios del acto procesal

Cuando los vicios comunicacionales no revisten extrema gravedad pero igualmente
impiden una adecuada comprensión del contenido del acto, el juez puede ordenar a las
partes y/o a los auxiliares de justicia que aclaren las manifestaciones vertidas en el
mismo.
En el caso de las partes, tal posibilidad resolutoria se funda en la potestad
saneadora del proceso contemplada en el art. 34, inc. 5.b, del CPCCN: “Señalar, antes
de dar trámite a cualquier petición, los defectos u omisiones de que adolezca, ordenan-
do que se subsanen dentro del plazo que fije...”
En orden a ello, consideramos que el juez debe proceder con suma prudencia a fin
de no alterar la igualdad procesal entre las partes30.
El supuesto contemplado en este apartado puede suscitarse cuando el escrito
presentado por algunas de las partes no resulta totalmente claro, contiene referencias
ambiguas y, en definitiva, genera dudas en el magistrado en punto al sentido de lo
peticionado.
Esto mismo puede acontecer cuando un perito u otro auxiliar de justicia presenta
un informe abstruso u oscuro cuyo esclarecimiento resulte dificultoso para el juez. En
tal caso, el magistrado puede ordenar las aclaraciones que estime pertinentes (art. 473,
CPCCN).

VI.6) Aclaración de la resolución judicial

Cuando una providencia, resolución interlocutoria o sentencia definitiva contenga
vicios de comunicación, el juez podrá proceder de oficio, y dentro de los tres días de
dictada la misma, a corregir “...errores materiales, aclarar conceptos oscuros, o suplir
cualquier omisión de la sentencia acerca de las pretensiones discutidas en el litigio,
siempre que la enmienda, aclaración o agregado no altere lo sustancial de la decisión”
(arts. 36, inc. 6º, y 166, inc. 2º, del CPCCN).
Asimismo, las partes pueden deducir recurso de aclaratoria dentro de los tres días
de la notificación y sin substanciación, para que se corrija cualquier error material;
aclarar algún concepto oscuro sin alterar lo sustancial de la decisión y suplir cualquier
omisión en que hubiese incurrido sobre algunas de las pretensiones deducidas y
discutidas en el litigio (art. 272 del CPCCN).
En suma, estamos aquí ante otra manifestación del Derecho Procesal preventivo a
fin de evitar consecuencias jurídicas más gravosas, como podría ser la apelación de la
sentencia judicial.

VI.7) Rechazo “in limine” de la demanda

Hemos dicho oportunamente que cuando el vicio de comunicación no reviste mayor
gravedad y no altera la igualdad procesal entre las partes, el juez puede ordenar su
subsanación respectiva dentro de un plazo determinado a tal efecto31.

30 Morello, Augusto Mario; Sosa, Gualberto Lucas y Berizonce, Roberto Omar, Códigos
Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación. Comentados
y anotados, Buenos Aires, Ed. Abeledo-Perrot, 2015, pág. 496.
31 Peyrano, Jorge W., Del clare loqui (hablar claro) en materia procesal, publicado en: L. L.
1992-B, 1159; L. L. P. 1992, 447.

157
Derecho Procesal

Ahora bien, cuando el defecto comunicativo recae sobre una demanda, afecta
significativamente su inteligibilidad y denota una clara negligencia de la parte actora, la
solución referida se torna inapropiada.
En estos casos, el rechazo in limine de la demanda se erige como una respuesta
jurisdiccional adecuada a la gravedad del defecto de comunicación.
Al respecto, no es ocioso señalar que una vez deducida una determinada preten-
sión el Juez no queda automáticamente conminado a admitirla y promover en conse-
cuencia el proceso, debe en principio analizar la concurrencia de los presupuestos
procesales y el cumplimiento de las formas necesarias de las que debe estar revestido
al acto de demanda.
En suma, el rechazo in limine está precedido por un juicio netamente formal (en
este caso, relacionado con el estándar razonable de competencia comunicativa) que
se realiza ante cualquier análisis sobre el fondo de la pretensión y está relacionado con
el poder reconocido al juez de sanear el proceso lo más pronto posible, para librarlo de
impedimentos y óbices formales y facilitar el rápido y ordenado pasaje a las etapas
vinculadas al mérito.

VI.8) Admisión de la excepción de “oscuro libelo”

Al igual que el rechazo in limine, la excepción de oscuro libelo procede ante una
demanda defectuosa desde el punto de vista comunicativo. Por ejemplo, cuando
contiene errores que afectan su adecuada comprensión. Éstos pueden ser involunta-
rios o intencionales, por ejemplo, en el caso de la ambigüedad o la vaguedad delibera-
da, llevada al plano de la experimentación para conocer sus resultados por y en el
proceso.
La diferencia esencial con el supuesto anterior es que el rechazo in limine
procede de oficio por el juez y la excepción de oscuro libelo es una defensa dilatoria
de carácter formal interpuesta por la parte demandada que tiende a paralizar
temporariamente el trámite de la pretensión hasta tanto se subsane el defecto en
cuestión. De modo que, para que surta el efecto deseado, es preciso que el juez la
declare procedente.
En orden a ello, la Corte Nacional exige que la omisión u oscuridad de la demanda
coloque al contrario en un verdadero estado de indefensión, al no permitirle oponer las
defensas adecuadas u ofrecer las pruebas conducentes32.

VI.9) Potestades disciplinarias

Los jueces y tribunales se hallan investidos de una potestad disciplinaria mediante
la cual salvaguardan el principio de autoridad. Consiste en la eventual imposición de
sanciones a las partes y sus auxiliares, cuando sus conductas llegan a alterar el buen
orden de los desarrollos del juicio o afectan el decoro que debe presidir la actuación
ante los estrados judiciales (art. 35 del CPCCN).
La pertinencia de esta alternativa con relación a los vicios de comunicación tiene
lugar cuando las partes, sus representantes o letrados patrocinantes utilizan en la
ejecución de cualquier acto procesal expresiones reñidas con la dignidad o autoridad
de los jueces, o el decoro que cabe observar respecto de los profesionales intervinien-
tes (art. 6º del dec.-ley 23.398) o el respeto que se le debe a cualquier sujeto vinculado
al proceso.
Cabe aclarar, en este sentido, que la aplicación de la potestad disciplinaria por el
Poder Judicial no importa el ejercicio de la jurisdicción criminal propiamente dicha, ni
el poder ordinario de imponer penas. Es que el juez no sólo debe conducirlo, sino

32 CSJN, 12/09/1996, L. L. 1997-B, 642.

158
 Derecho Procesal

ejercer su poder de policía sobre la conducta de las partes, sus letrados y represen-
tantes, para conservar el buen orden y el decoro en juicio33.
El Código ritual regula las siguientes soluciones disciplinarias:
a) Testado: consiste en la tacha o supresión de la frase expresada en un escrito.
Procede frente a aquellas expresiones que importan una grave falta de respeto a
la dignidad de la justicia o de los sujetos que intervienen en el proceso judicial.
Al respecto, la Sala I de la Cámara de Apelaciones de Bahía Blanca ha sostenido
que “Procede testar las frases que ofenden la dignidad del magistrado y afectan el buen
orden y decoro del juicio, las que han sido entendidas como aquellas que son
ofensivas, aunque en el diccionario tengan acepciones que puedan no serlo, si en el
lenguaje corriente adquieren el carácter de injuriosas”34.
b) Advertencia o llamado de atención: consiste en el aviso por parte del juez a la
parte que incurra en una falta o vicio de comunicación para que en lo sucesivo corrija
o enderece su expresión.
La advertencia es la más leve de las sanciones disciplinarias y se concreta en la
prevención que el juez hace a la parte o a sus auxiliares para que se abstengan a futuro
de persistir en una actividad comunicativa improcedente o inadecuada.
En este sentido, la jurisprudencia provincial tiene dicho que “Frente a débiles
planteos jurídicos y afirmaciones deslizadas con evidente ligereza de enfoque y habida
cuenta que la reiteración de actitudes semejantes podría hacer incurrir al peticionario
en violación de deberes procesales que hacen factible la aplicación de sanciones, en
función del deber de prevención que corresponde ejercer al órgano jurisdiccional [...]
cabe advertir a dicha parte y a su letrado patrocinante que, en lo sucesivo, deberá
poner el celo necesario al ejercitar el derecho de defensa, sin caer en apreciaciones o
expresiones que conspiren contra el buen orden...”35
En otro ilustrativo precedente judicial, la Sala B de la Cámara Nacional Civil dispuso
que “Corresponde prevenir al letrado firmante de un escrito que presenta numerosos
errores de ortografía, pues los mismos, inexcusables en tanto provienen de quien ha
cursado estudios universitarios, deben interpretarse como desaprensión de su firman-
te, traducida en falta de consideración al tribunal”36.
c) Apercibimiento: la sanción de apercibimiento debe considerarse implícita entre
las facultades correccionales de los jueces.
En este aspecto, se ha dicho que “Si los términos empleados exceden en mucho
el ámbito del arbitrio ético jurídico dentro del cual pueden manejarse los interesados
para expresar su disconformidad con un pronunciamiento judicial [...] resulta proceden-
te el apercibimiento decretado”37.
El Máximo Tribunal Provincial también ha hecho uso de esta facultad: “Correspon-
de apercibir a un letrado que vierte en un escrito expresiones que constituyen una
grave falta de respeto a la dignidad de la justicia” (SCBA, 1962-II-210).
d) Multas: se trata de sanciones de naturaleza pecuniaria que se imponen a los
sujetos procesales que incurran en determinadas inconductas.
Un supuesto frecuente de aplicación de multas por defecto de comunicación es el
empleo de falsa firma, circunstancia que implica una transgresión a la autenticidad
esperable en el uso de la signatura.

33 C.1, Mar del Plata, J. A. 1970-5, 673; L. L. 139-770, 24.107-S.

34 C.1, Bahía Blanca, L. L. 1975-A, 268; J. A. 1975-26, 373.
35 C.2, La Plata, Sala I, causa B-44-872, reg. int. 177/78.
36 C. Nac. Civil, Sala B, 29/08/1973, L. L. 1976-A, 460, 33.019-S.
37 C.2, La Plata, Sala II, causa A-23.862, reg. int. 182/72.

159
Derecho Procesal

Sobre esta modalidad sancionatoria, la Sala I de la Cámara de Apelaciones de La

Plata ha sostenido que “si el abogado ha de cuidar su responsabilidad y hacer honor a
la misma, y desde tal perspectiva no debe permitir que se usen sus servicios profesio-
nales, o su nombre, para facilitar o hacer posible el ejercicio de la profesión por quienes
no están autorizados para ejercerla (art. 14, I, Código de Ética), obviamente la conducta
del profesional que deja en manos de terceros, cuya identidad y profesión se ignora, el
patrocinio letrado que debió prestar a su cliente afecta no sólo a la magistratura y a sus
propios pares, sino también a sí misma (art. 25, Cód. cit.; art. 58, Cód. Procesal)”38.
e) Arresto: se trata de la privación de la libertad de una persona durante un tiempo
breve.
Procede frente a inobservancias graves de los deberes procesales.
Entre otros supuestos vinculados a la competencia comunicativa, se ha declarado
que corresponde aplicar la sanción disciplinaria de arresto al letrado que atribuye a uno
de los secretarios de la Corte Suprema la comisión del delito del art. 248 del Código
Penal, imputación que en realidad alcanzaría a los jueces de la Corte Suprema
que suscribieron la resolución que motiva las consideraciones injuriosas (CSJN, 23/11/
1976, L. L. 1977-B, 6), que cabe hacerlo cuando se ofende la autoridad y decoro de la
Corte Suprema (Corte Suprema, 19/10/1976, Fallos: 296:180); o cuando median
afirmaciones insidiosas e insistentes con relación a los integrantes de otra sala del
tribunal, que resultan absolutamente injustificadas frente a los antecedentes obrantes
en autos (cf. C. Nac. Com., sala E, 02/04/1981, L. L. 1981-D, 546).
f) Separación o exclusión del abogado: consiste en el apartamiento compulsivo del
abogado de la causa en que interviene por disposición del tribunal.
Esta facultad ha sido desestimada por la Corte Nacional, por cuanto no existen
preceptos positivos que autoricen tal sanción39. No obstante, el Dr. Zavala Rodríguez
ha votado en disidencia: “Dado que el abogado recurrente ha violado los deberes de
la actuación profesional, siendo ostensible su comportamiento de permanente obstruc-
ción, es legítima y adecuada la sanción que le impuso el tribunal de apelación de
apartarlo de la causa, sobre la base de la facultad que acuerda el art. 18 del Dec.-ley
1285/1958”.
g) Exclusión de la audiencia: consiste en la posibilidad de que el juez ordene el
retiro del profesional o la parte que tiene una conducta inapropiada (v. gr., expresiones
injuriosas hacia el magistrado) en una audiencia judicial que perjudica el buen orden y
el decoro que debe primar en la realización de este procedimiento. Tal solución
disciplinaria está prevista en el art. 35, inc. 2º, del CPCCN: “Excluir de las audiencias
a quienes perturben indebidamente su curso”.
Toda vez que el orden en cuestión afecta directamente el derecho de defensa en
juicio, es preciso que exista una relación de proporcionalidad adecuada entre la
inconducta reprendida y la sanción dispuesta.

VI.10) Remisión al Tribunal de Ética Forense

Consiste en informar la irregularidad en que hubiese incurrido un apoderado o
letrado patrocinante en el proceso judicial al órgano ético-disciplinario competente a fin
de que le confiera el tratamiento que estime correspondiente.
En relación con el tema que nos concierne, los casos en que podría proceder la
remisión aludida serían: 1) uso de expresiones injuriosas o calumniosas hacia cual-
quiera de los sujetos procesales intervinientes, 2) manifestaciones irrespetuosas hacia
la institución judicial, 3) empleo de un lenguaje notoriamente informal o inapropiado que

38 C.2, La Plata, Sala I, causa B-45.783, reg. int. 336/79.

39 CSJN, 15/03/1965, Fallos: 261:118; L. L. 118-134; J. A. 1965-III, 108.

160
 Derecho Procesal

afectase la seriedad que exige el acto procesal de que se trate, 4) la persecución de

un propósito comunicativo contrario al orden jurídico (v. gr., utilizar la absolución de
posiciones como un modo para intimidar al absolvente y no como un medio para obte-
ner declaraciones conducentes al objeto del pleito), 5) la falsificación de la firma, etc.
Sobre esta cuestión, la Sala F de la Cámara Nacional Federal ha dicho que “La falta
de lealtad que implica reconocer como propia la firma del memorial, siendo que el
dictamen pericial determina que la misma es falsa, sin perjuicio de la deserción del
recurso, ya que debe tenerse al escrito como no presentado, impone formar incidente
por separado, a los fines de su elevación a la Secretaría de Superintendencia de la
Corte Suprema, para su oportuna remisión al Tribunal de Ética Forense”40.

VII. Colofón
La competencia comunicativa no se reduce a una cuestión de estilo de los actos
procesales, sino que constituye una exigencia de racionalidad inherente a éstos.
Dicha exigencia pesa sobre todos los operadores de Derecho, ya sea que se trate
de abogados, jueces, auxiliares de justicia, etc. Y básicamente implica que el discurso
jurídico debe respetar las reglas gramaticales, resultar adecuado al contexto institucio-
nal en que tiene lugar y ser coherente con el propósito comunicativo que se persigue.
El fundamento de su exigibilidad radica en el derecho de la ciudadanía a compren-
der el alcance de los actos procesales y en el adecuado desenvolvimiento de la función
jurisdiccional que requiere una comunicación eficaz para lograr sus cometidos especí-
ficos.
Como consecuencia lógica de lo expuesto, el control de competencia comunicativa
se erige como una fase necesaria de la revisión judicial de los actos procesales,
conforme al principio de razonabilidad imperante en el Estado Constitucional de
Derecho. Es que la juridicidad de los actos procesales no sólo supone que éstos se
sustenten en una razón válida de acuerdo al ordenamiento jurídico globalmente
considerado, sino que además es preciso que tal razón sea comunicada adecuada-
mente.
Toda vez que el lenguaje jurídico constituye un lenguaje de especialidad, resulta
imprescindible conocer sus características típicas a efectos de delinear los criterios
regulativos del control de competencia comunicativa de los actos procesales. Del
análisis de estos rasgos distintivos puede advertirse que algunos configuran en sí
mismos vicios de comunicación, y otros no asumen esta condición intrínseca, pero
pueden degenerar en defectos expresivos a causa de un mal uso.
La violación de las reglas de la competencia comunicativa produce una amplia
gama de consecuencias jurídicas que varían de acuerdo al sujeto procesal que incurre
en ellas, el tipo de acto procesal afectado y la gravedad del vicio de comunicación en
cuestión.
En fin, el presente artículo apunta a llamar la atención de los operadores jurídicos
respecto al profundo sentido lingüístico que orienta su actividad procesal. El abogado
debe pensar en la posición jurídica que asumirá en el proceso de acuerdo al rol que
ocupa, y fundamentalmente debe considerar cómo se expresará en consecuencia. Y
los jueces deben asimismo expresar su decisión conforme a las reglas de la compe-
tencia comunicativa.

40 C. Nac. Fed. Civ. y Com., Sala III, 12/10/1980, E. D. 92-490.

161
 VIOLENCIA DE GÉNERO: ACCESO A JUSTICIA DE LAS MUJERES

por Mariela A. González de Vicel

Cita: RC D 1126/2019

Sumario: 1. Introducción. 2. Acceso a “la justicia” como forma de acceso “a justicia”. 3. Algunas
realidades a atender al momento de intervenir en los casos judiciales. 4. La roca de Sísifo o la absurda
esperanza.

1. Introducción
Existe consenso generalizado en sostener que la ruptura de un orden establecido
que nace como consecuencia de procesos históricos y de construcciones colectivas se
denomina revolución. Desde ese punto de vista, el enorme movimiento gestado más o
menos soterradamente y poco a poco visibilizado hasta tomar las calles y las concien-
cias, con soporte en las teorías feministas y la profunda incidencia de la doctrina de los
derechos humanos en la sociedad argentina han puesto al revés el sistema patriarcal.
Con manifestaciones masivas y medidas adoptadas por organismos del Estado, el
desequilibrio de poder se hizo visible y hay una tendencia que permite sostener que la
sensibilización de los primeros tiempos dará lugar a más acciones positivas. Nace
entonces una certeza: la revolución está en marcha. Y estamos en ella.
Numerosos instrumentos jurídicos internacionales y locales describen conductas,
postulan valores, determinan obligaciones y demarcan la esfera de actuación permitida
a la ciudadanía y a los Estados, incluso disponiendo las sanciones en supuestos de
incumplimiento; se trata de tratados multilaterales, constituciones nacionales y provin-
ciales, leyes federales o de cada Estado, e incluso reglamentaciones de jerarquía
inferior con las que se pretendió y pretende regular los conflictos derivados de la
convivencia humana.
Aun con el bagaje normativo enunciado, el sistema de protección de los derechos
humanos observa dificultades, tales como la exclusión y/o subrepresentación de las
mujeres en el universo de su implementación, que se incrementa respecto de otras
personas no pertenecientes a categorías binarias1; invisibilidad o minimización de

1 Conforme el mapa de género elaborado por la Oficina de la Mujer de la CSJN, que analiza
las tendencias en cuanto a la presencia de mujeres en la magistratura y en los cargos superiores
a nivel nacional y en cada jurisdicción, si bien el 57% de la composición global es de género
femenino, la mayor proporción se ubica en los cargos de menor jerarquía –administrativos y
funcionarios–, persistiendo la pirámide decreciente a medida que nos acercamos a cargos
superiores, donde sólo un 27% de magistrados/as que ocupa los espacios donde se organizan
las políticas judiciales son mujeres. Ese esquema suele repetirse en el ámbito de los poderes
ejecutivos, donde –por caso– de los 24 distritos provinciales, sólo 4 actualmente son gobernados
por mujeres, y varía en el caso del Legislativo por virtud de la ley de cupo, verdadera medida de
acción positiva. La información se encuentra disponible en el link https://om.csjn.gob.ar/mapage-
nero/pages/view/public/informes/informemapa2018.pdf (Consultado el 29/07/2019).

162
 Derecho Procesal

ciertas problemáticas que impactan de manera diferencial y desproporcionada según

el género, como la condición de migrante, discapacitada o aborigen, o su pertenencia
a determinadas categorías en las que se autoincluyen2. Otros factores como los límites
de miradas frente a la heterogeneidad de modalidades de dominación de género
existentes, que si bien no afectan a todes3 por igual, ni a las mujeres únicamente
–aunque las azotan más intensamente–, como la raza o la condición social, se
presentan evidenciando la multicausalidad de la posición discriminatoria de las mujeres
en todos los ámbitos en que se desarrollan4. De similar tenor son la resistencia y
permanencia de la dicotomía público/privado en el reconocimiento de los derechos y
en la determinación de los alcances de las obligaciones estatales5; o los procesos de
trabajo que pese a declamar lo contrario, incurren en revictimización o derechamente
en violencia institucional6.

2. Acceso a “la justicia” como forma de acceso “a justicia”

Las dificultades enunciadas –que no pretenden agotar el listado– deben superarse.
¿Cómo? Una forma posible la constituye la relectura y resignificación de los instrumen-
tos internacionales de DD. HH. en clave de “diversidad”, ampliando así el restrictivo
ideal de “persona” referenciada a quienes tienen asignado el sexo masculino que
subyace en las interpretaciones tradicionales, e instituyendo la protección hacia colec-
tivos sociales excluidos7; o también con el dictado de normas específicas para la
protección de grupos determinados en función de particulares situaciones de vulnera-
bilidad (así surgieron CEDAW, CDN, CDPCD)8. Esas convenciones tienen su refuerzo
americano en instrumentos como la Convención de Belém do Pará, vigente en nuestro
país a partir de la Ley 26.432 del 01/04/94, y la Ley interna 26.485 de Prevención
Integral contra la Violencia de Género, auxiliadas por las leyes provinciales dictadas en
la materia.

2 Una de las notas disonantes del feminismo contemporáneo reposa en la apropiación de la

lucha feminista por parte de las mujeres blancas, dejando fuera a la inmensa mayoría de mujeres
atravesadas por desigualdades de raza y clase, como con sencillez y firmeza lo explica en su El
feminismo es para todo el mundo bell hooks (quien se nombra en letras minúsculas); o las nuevas
experiencias acerca de algunas femineidades que desarrolla Virginie Despentes en Teoría King
Kong.
3 La intención del uso del neologismo es atraer la atención de quien lee e incluir en el término
a las personas que no pertenezcan a las categorías masculino/femenino.
4 En este aspecto en particular es donde la feminización de la pobreza se evidencia de manera
más descarnada y elocuente.
5 Se recomienda la lectura esclarecedora del fallo de la SCBA del 28/11/2018, “G., M. A.
c/Poder Ejecutivo s/Pretensión indemnizatoria. Recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley”,
en RDF 2019-III-junio, págs. 36 y ss.
6 Por ejemplo, los organismos públicos parecen no notar que, tras la denuncia de violencia
doméstica de la mujer, se la cita en múltiples ocasiones (a los equipos técnicos, con su abogado/a,
ante el o la jueza, de familia o penal o ambos, etc.) para satisfacer protocolos, pero no siempre
para recomponer derechos agraviados.
7 En el sentido indicado, es particularmente ponderable la sanción en la Provincia de Chubut
de la Ley XV Nº 26, que se ocupa de establecer mecanismos de protección integral contra la
violencia de género para las mujeres y el colectivo LGBTQ+.
8 Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer
(CEDAW), aprobada por Naciones Unidas en 1979 y ratificada por 189 países, el 97.9% de los
existentes, entre ellos Argentina, el 15 de julio de 1985, y con jerarquía constitucional desde 1994;
Convención sobre los Derechos del Niño (CDN), ratificada por todos los países del orbe, excepto
dos, incluida en el art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional como parte integrante de la misma;
Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, firmada por nuestro país el
30/03/2007, junto con el Protocolo Facultativo y ratificada el 02/09/2008 por Ley 26.378.

163
Derecho Procesal

En un estadio más avanzado, encontramos la necesidad de una reforma más

compleja: la de las prácticas institucionales que se llevan a cabo nada más y nada
menos que por individuos formados en las estructuras tradicionales, donde el poder
patriarcal goza de buena salud, y donde la violencia, en sus más evidentes pero
también sus más sutiles manifestaciones, constituye el pan de cada día. Incluso, a
veces, el único “alimento”, siendo imperioso remarcar que los crecientes índices de
pobreza, el incremento de la indigencia, la desocupación y el retraimiento de los
servicios públicos9 son factores estresores y cepas propicias para el desarrollo y
afincamiento del ejercicio de las distintas manifestaciones de la violencia y el maltrato
hacia los más vulnerables10.
El camino emprendido por organizaciones de la sociedad civil11 acompañando los
reclamos del colectivo femenino en sus variopintas modalidades de agrupamiento12
parece destinado a compeler la inoperancia de las instancias tradicionales, activando
debates sociales que traccionan hacia el cambio. Como señala Abramovich13, aun bajo
las normas procesales tradicionales, “si la violación afecta a un grupo generalizado de
personas, en la situación denominada por el Derecho Procesal contemporáneo de
derechos o intereses individuales homogéneos, las numerosas decisiones judiciales
individuales constituirán una señal de alerta hacia los poderes políticos acerca de una
situación de incumplimiento generalizado de obligaciones en materias relevantes
de política pública14. Esta línea argumental se explicita y hace visible en algunos
ejemplos de la reciente producción legislativa, como lo son la “Ley Brisa”15, la “Ley

9 Conforme los datos del Observatorio de la Deuda Social, UCA, en 2018 tuvo lugar
un importante incremento de la pobreza en un contexto fuertemente inflacionario y de estan-
camiento económico, que asume el valor más alto, afectando la pobreza al 23% de los hogares
y al 31% de la población. El estudio destaca que tuvo lugar un deterioro sostenido desde el
año 2014 para los estratos marginales, pero también se observa una tendencia similar para
los hogares del estrato obrero integrado, e incluso, aunque menor, un deterioro de la situa-
ción para sectores medios no profesionales. La información disponible en http://wadmin.
uca.edu.ar/public/ckeditor/Observatorio%20Deuda%20Social/Presentaciones/2019/2019-OB-
SERVATORIO-POBREZA-MULTIDIMENSIONAL-DOCUMENTO-TRABAJO.pdf (Consultado
el 29/07/2019).
10 Según datos brindados por la Oficina de Violencia Doméstica de la CSJN, en los primeros
tres meses de 2019 hubo un incremento en la atención de casos “del 19% en relación con el
mismo período del año anterior”, lo que implicó a 2.518 mujeres mayores de 14 años afectadas
por hechos de violencia.
11 Organizaciones como Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS), Asociación de
Derechos Civiles (ADC), La Casa del Encuentro, Colectivo de Derechos de Infancia, sólo por
nombrar algunas.
12 Movimientos como el “Ni una Menos”, “Colectivo de actrices”, como ejemplos más
sonados7, y sin perjuicio de las incontables formas de agrupamiento locales y sectoriales que
proliferan en el país.
13 Abramovich, Víctor, Acceso a la justicia y nuevas formas de participación en la esfera
política, Cita Online: 0003/012631.
14 Así, por ejemplo, en el caso “Sterla, Silvia s/Interrupción de la prisión preventiva” se
argumentó que la detención de personas enfermas terminales de HIV/sida podía constituir
trato inhumano o degradante y se requirió la concesión de un beneficio de arresto domiciliario
para una portadora. Esa acción y otras decisiones adoptadas por jueces de ejecución actuaron
como una señal de alerta que motivó la posterior reglamentación de la Ley de Ejecución Penal,
estableciéndose supuestos en los cuales portadores de HIV podían acceder al beneficio del
arresto domiciliario (Decreto 1058/1997, reglamentario del art. 33 Ley 24.660). Conf. amicus
curiæ Sterla, Silvia, presentada por el CELS en septiembre de 1996, en www.cels.org.ar
(Consultado el 29/07/2019).
15 Ley 27.452 de Régimen de Reparación Económica para Víctimas de Violencia de Género;
fue aprobada por el Congreso el 4 de julio de 2018, promulgada por Decreto 871/2018, y con ella
se dispone la percepción del equivalente a un haber jubilatorio mínimo, siendo los beneficiarios “las

164
 Derecho Procesal

Justina”16, o la “Ley Micaela”17, cuya génesis fueron casos puntuales de impacto

mediático motorizado por actores sociales inquietos y hastiados.
Como modo de reforzar el esfuerzo dirigido a la lucha por la verdadera igualdad de
trato para el acceso a las oportunidades, el respeto por la dignidad, la no discrimina-
ción, como medidas de acción positiva para la población en general, pero reconociendo
aquel desequilibrio estructural que afecta a determinados grupos, aparecen nuevas
herramientas. De este modo, las 100 Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de
las Personas en Condición de Vulnerabilidad o la Recomendación Nº 35 del Comité de
Seguimiento de la CEDAW, de julio de 2017, resignifican las modalidades de interven-
ción judicial frente a la violencia contra las mujeres, y aportan estándares de que deben
ser divulgados y puestos en marcha al momento de la actuación jurisdiccional18.
Sin embargo, pese a las leyes que procuran la reducción de la violencia de
género con fines sensibilizadores, punitivos, o incluso educadores, aún estamos
bastante lejos de una modificación sustancial. Como dijo el admirado literato urugua-
yo: “Ante la ley terrena, la igualdad se desiguala todo el tiempo y en todas partes,
porque el poder tiene la costumbre de sentarse encima de uno de los platillos de la
balanza de la justicia”19.
En ese marco, el subsistema de normas procesales viene a funcionar como vínculo
imprescindible entre la regulación de las conductas contenidas en el régimen general
que normativiza los derechos civiles, y la persona humana a la que el Derecho sirve,
apareciendo el acceso a la jurisdicción como una garantía indispensable para el
ejercicio efectivo de las conductas descriptas en los estatutos, y el acceso a la justicia
como el valor a alcanzar.
Con el modesto objetivo de mostrar cómo el acceso a la justicia puede estar
garantizado, sin que esa afirmación permita sostener que también se garantiza el
acceso a justicia, podemos comparar dos casos de interrupción voluntaria de embara-
zos. Uno de trascendencia mediática, vinculado a una niña de 11 años, ocurrido en la

niñas, niños y adolescentes, cuyo progenitor y/o progenitor afín haya sido procesado y/o condenado
como autor, coautor, instigador o cómplice del delito de homicidio de su progenitora”, extensible
hasta los 21 años. Surgió a partir de la muerte de Daiana Barrionuevo a manos del padre de sus
tres hijos en diciembre de 2014, y como propuesta de la asociación civil La Casa del Encuentro.
16 Ley 27.447 de Trasplante de Órganos, Tejidos y Células, sancionada el 04/07/2018,
promulgada el 25/07/2018 y publicada el 26/07/2018, reglamentada por Decreto 16/2019 del
04/01/2019, instrumento que declara al INCUCAI como órgano de aplicación de la ley, que fue
dictada a partir del fallecimiento sin posibilidad de acceso a trasplante de la adolescente Justina
Lo Cane y la labor realizada por familiares y parientes de personas con necesidad de acceso a
trasplantes de órganos.
17 Ley 27.499, promulgada el 09/01/2019 por Decreto 38/2019, que establece la obligatorie-
dad de la capacitación en la temática de género y violencia contra las mujeres para todas las
personas que se desempeñen en la función pública, en todos sus niveles y jerarquías, de los tres
poderes del Estado, a partir del caso de la adolescente Micaela García, activa militante del
movimiento “Ni una Menos” asesinada en abril de 2017 en Gualeguay, Entre Ríos.
18 El Comité CEDAW ha señalado que “el origen étnico o la raza de la mujer, la condición de
minoría o indígena, el color, la situación socioeconómica y/o las castas, el idioma, la religión o las
creencias, la opinión política, el origen nacional, el estado civil, la maternidad, la edad, la
procedencia urbana o rural, el estado de salud, la discapacidad, los derechos de propiedad, la
condición de lesbiana, bisexual, transgénero o intersexual, el analfabetismo, la solicitud de asilo,
la condición de refugiada, desplazada interna o apátrida, la viudez, el estatus migratorio, la
condición de cabeza de familia, la convivencia con el VIH/sida, la privación de libertad y la
prostitución, así como la trata de mujeres, las situaciones de conflicto armado, la lejanía geográ-
fica y la estigmatización de las mujeres que luchan por sus derechos” son factores de discrimina-
ción de carácter relacional. Es imprescindible que estas apreciaciones sean divulgadas e interna-
lizadas para que los derechos que las normas cobijan se realicen.
19 Galeano, Eduardo, Patas arriba, la escuela del mundo al revés, 1998.

165
Derecho Procesal

Provincia de Tucumán en que se demoró la realización del aborto casi hasta constituir
trato inhumano y degradante20; el restante con la solicitud de prohibición de realización
de la interrupción del embarazo de una mujer adulta, efectuada por un varón que decía
tener sospechas de ser el progenitor de la persona gestada, dictado en la Provincia de
Río Negro. La jueza rechazó la pretensión de amparo a las puertas del proceso21.
La Ley 26.485 de Protección Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la
Violencia contra las Mujeres en los Ámbitos en que Desarrollen sus Relaciones
Interpersonales consagra, entre otros, el acceso a la justicia de las mujeres que
padecen violencia (art. 2º, inc. f) y su derecho a obtener una respuesta oportuna y
efectiva (art. 16, inc. b). Adultas y niñas son beneficiarias de la norma, porque a ambas
alcanza el derecho a obtener justicia en un tiempo razonable, y en el caso de la niña,
los organismos de salud se la negaron, debiendo el Poder Judicial –adecuadamente
capacitado– enmendar la crueldad.
Eludiendo las consideraciones legales particulares de ambos supuestos, lo que
interesa remarcar aquí es cómo la ley puede ser aplicada con injusticia cuando los
efectores no la interpretan despojada de connotaciones personales y como acceso a
la justicia pueden coincidir a partir de incardinar a ambas con perspectiva de género.
Es imperioso que los operadores estatales y en especial los del servicio de justicia
se capaciten de forma sostenida y permanente, y que ésta sea una política que se lleve
a cabo desde los más encumbrados cargos, autoincluyéndose quienes los detentan
para cumplir los deberes a los que se comprometió nuestro país22.

3. Algunas realidades a atender al momento

de intervenir en los casos judiciales
Si bien en términos históricos puede verse un avance legislativo de envergadura
desde la época transcurrida entre la sanción del Código Civil y hasta la gran reforma
de 2015 que dio lugar al Código Civil y Comercial, la innegable autonomía de las
mujeres aún no ha mejorado lo suficiente.
La causa principal del mantenimiento del desequilibrio estructural es la persistencia
de una desigual distribución de responsabilidades en la vida privada y la insuficiencia
de políticas estatales para ayudar a una mejor articulación entre el trabajo23 y la

20 Ver la nota de Mariana Carbaja en el link https://www.pagina12.com.ar/177619-la-trama-

urdida-para-dilatar-la-violacion-de-la-nina-tucuman (Consultado el 29/07/2019).
21 Juzg. de Familia Nº 7 de Bariloche, “P. Z., G. c/S., L. B. s/Amparo (f) (reservado)”, Expte.
Nº 25.718/19, 27/03/2019, firme, inédito.
22 El STJ de la Provincia de Chubut consideró como actividad obligatoria la capacitación
en materia de género y derechos humanos como parte de sus objetivos estratégicos por Acuerdo
Plenario 4710/2019, disponible en https://www.juschubut.gov.ar/images/OM/Acuerdo_POG_4719.
pdf. Conforme el Acuerdo Plenario 4501/2017, esa calificación constituye un deber funcional, y
habilita a imponer a quienes no asistan –empleado, funcionario o magistrado– el descuento de
los haberes correspondientes al día o días de ausencia; también dispone que será anotada en el
legajo personal del agente y deberá ser tenida en cuenta al momento de considerar promociones
y ascensos. La suscripción de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar
la Violencia contra la Mujer (Belém do Pará), en su art. 8º, inc. c), nuestro país ha convenido la
adopción de medidas específicas tendientes a fomentar la capacitación, entre otros, del personal
en la administración de justicia. En el Informe de Acceso a la Justicia para las Mujeres Víctimas
de Violencia en las Américas, del año 2007, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
“...destaca la necesidad de reformar la cultura judicial de una manera sostenible como una
precondición para que las mujeres puedan obtener un acceso de jure y de facto a la justicia. Para
ello, la Comisión enfatiza la importancia de fortalecer y promover la creación de programas de
capacitación para funcionarios/as públicos, judiciales...”
23 Excedería las posibilidades de este trabajo ampliar sobre la brecha salarial de género.

166
 Derecho Procesal

responsabilidad familiar. El incremento de las mujeres en la participación laboral no

está acompasado ni a la simetría del ingreso por la misma tarea24, ni al reparto
igualitario en las responsabilidades domésticas, las que en gran medida se despliegan
por mujeres, o se delegan en mujeres25. En lo que hace a las responsabilidades
parentales, las madres continúan siendo las principales encargadas del cuidado de los
hijos, aun en aquellos casos en que cuenten con cierta ayuda para las tareas domés-
ticas, de un familiar o un tercero26.
Estos temas adquieren fundamental importancia a la hora de los conflictos relacio-
nados a la distribución del cuidado de los niños, niñas y adolescentes –como elemento
intrínseco al ejercicio de la responsabilidad parental–; la contribución de los progenito-
res en relación con los alimentos –en sentido amplio y su intrínseca relación con la
vivienda–; la posibilidad de reclamar y obtener una compensación económica –instituto
novedoso en el Derecho nacional–, todas circunstancias que probablemente se halla-
ban en desequilibrio oculto durante la vida en común, y que se ponen en evidencia
luego del cese de la convivencia o el matrimonio.
Cuando pensamos la problemática de género, se la suele asociar a la violencia
doméstica, y en particular a la agresión física. Sin embargo, las estadísticas exponen la
prevalencia del maltrato emocional en los casos judicializados27, sin datos certeros sobre
la violencia económica y financiera o simbólica, enmascaradas o soterradas en estereo-
tipos naturalizados en hombres y mujeres. ¿Acaso la morosidad constante en la contri-
bución alimentaria no importa una sobrecarga emocional para quien la padece? ¿No se
cercena la autonomía28 y las posibilidades de desarrollo individual si se perpetua la
exigencia cultural del cuidado casi exclusivo de la prole en la integrante femenina?

4. La roca de Sísifo o la absurda esperanza

Obtener justicia implica, además de acceder a los tribunales, que los y las operadores
de cualquier fuero conozcan su deber de juzgar con un fin: reequilibrar durante el proceso
o con el dictado de una sentencia la tensión preexistente en las relaciones de poder que
se juegan entre quienes habitamos un mundo, por ahora todavía muy desigual.

Parece suficiente mencionar que los hombres ganan hoy 30% más que las mujeres, según el
último informe del Indec sobre los ingresos (Evolución de la distribución del ingreso [EPH], Cuarto
trimestre de 2018).
24 Si se tiene en cuenta el promedio de ingresos totales (laborales y no laborales) se observa
que los varones ganan un 26% más respecto de las mujeres, según el Boletín del Observatorio
de Violencia contra las Mujeres, en https://www.argentina.gob.ar/sites/default/files/2-boletin-esta-
disticas-de-genero.pdf (Consultado el 29/07/2019).
25 Un 25,3% de las mujeres que se dedican al trabajo no remunerado y a tareas de cuidado,
siendo que solamente el 3,9% de los varones refieren ocuparse a dichos trabajos, conf. Boletín cit.
26 La población que se dedica al trabajo de cuidados no remunerado se encuentra altamen-
te feminizada, representando el 92% en mujeres con respecto al 8% para varones. Ver datos en lí-
nea en https://www.argentina.gob.ar/sites/default/files/2-boletin-estadisticas-de-genero.pdf (Con-
sultado el 29/07/2019).
27 CSJN, Oficina de Violencia Doméstica, Informe primer trimestre de 2019, señala: los cinco
tipos de violencia establecidos en la Ley 26.485 se registraron en todos los vínculos entre
personas afectadas y denunciadas, como también las de tipo ambiental y social. La de tipo
psicológica estuvo presente en el 96% de las evaluaciones de riesgo de las personas afectadas;
la física y simbólica en el 53%; la ambiental en el 39%; la económica y patrimonial en el 29%; la
social en el 13%, y la sexual se registró en el 10%. Datos disponibles en http://www.ovd.gov.ar/
ovd/verMultimedia?data=3131 (Consultado el 29/07/2019).
28 Según el Observatorio de Igualdad de Género de América Latina y el Caribe, la autonomía
se define como la posibilidad que tienen las mujeres de contar con la capacidad y las condiciones
concretas para tomar libremente las decisiones que afectan sus vidas en diferentes ámbitos.
Véase en https://oig.cepal.org/es/autonomias (Consultado el 29/07/2019).

167
 LA RESTITUCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES Y LAS DEMORAS:
LA NECESARIA REGLAMENTACIÓN A NIVEL NACIONAL

por Leandro Baltar

Cita: RC D 1311/2019

Sumario: I. Introducción. II. Los plazos y la demora en la RIM. III. Palabras finales.

El autor aborda el análisis de la Restitución Internacional de Menores, entendiendo por

tal a aquel proceso destinado a palear contra situaciones lacerantes de los derechos de
todo niño, niña y adolescente, que se encuentran trasladados o retenidos ilícitamente
fuera del Estado de su residencia habitual como consecuencia de un cuestionable obrar
por parte de quienes deben velar por su bienestar, y hace especial hincapié en que si
bien Argentina ratificó las dos convenciones internacionales en la materia, la ausencia de
una normativa a nivel nacional que lo instaure genera consecuencias negativas en varios
aspectos, entre ellos, la demora, que se vuelve uno de los principales problemas a
solucionar.

I. Introducción
La Restitución Internacional de Menores (RIM) es un proceso destinado a palear
contra situaciones lacerantes de los derechos de todo niño, niña y adolescente (NNA).
Por medio de este mecanismo, aquellos menores se encuentran trasladados o reteni-
dos ilícitamente fuera del Estado de su residencia habitual como consecuencia de un
cuestionable obrar por parte de aquellos quienes –justamente– deben velar por lo
contrario: su bienestar.
Actualmente, Argentina ratificó las dos convenciones internacionales más impor-
tantes en la materia, las cuales nacen en el ámbito de foros productores de normas de
Derecho Internacional Privado (DIPr.) con prestigio y trascendencia mundial. En primer
lugar, la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado1 aprobó el 25 de
octubre de 1980 la Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Interna-
cional de Menores (CH1980), que a la fecha cuenta con 101 Estados Contratantes, lo
cual demuestra su éxito rotundo. Nuestro país ratificó este tratado por Ley 23.857
sancionada el 27 de septiembre de 1990 y promulgada el 19 de octubre del mismo año.
En la Cuarta Conferencia Interamericana de Derecho Internacional Privado, celebra-
da en la ciudad de Montevideo en 1989, se aprobó la CIDIP IV sobre Restitución
Internacional de Menores (CIDIPIV) entre 14 Estados, vigente desde el 29 de noviem-
bre del 2000 gracias a la Ley 25.358 por la cual se aprobó su texto.
Ambos tratados ponen como finalidad inmediata la restitución del NNA al Estado

1 Organización intergubernamental formada por 83 Miembros (82 Estados y la Unión Euro-

pea), la cual elabora instrumentos jurídicos multilaterales que responden a necesidades mundia-
les, al tiempo que garantiza su seguimiento, www.hcch.net/es/about (Consultado el 20/09/2019).

168
 Derecho Procesal

donde se encontraba su residencia habitual antes de producirse el hecho ilícito con una
particularidad: se habla de un pronto regreso. Entonces, la celeridad se vuelve una
meta a cumplir, algo que desde la realidad argentina cuenta con graves problemas.
Argentina no cuenta con una normativa a nivel nacional que instaure el proceso de
RIM. Esta carencia genera consecuencias negativas en varios aspectos, entre ellos, la
demora se vuelve uno de los principales problemas a solucionar.
En este marco, la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) aprobó en 2016
un Protocolo de Actuación para el Funcionamiento de los Convenios con la finalidad
de brindar pautas para todos los operadores jurídicos: jueces, abogados, fiscales,
defensores, Autoridad Central, etc. Estamos ante una fuente calificada como de Soft
Law pero con una importante influencia, pues busca unificar los criterios de actuación
y así poder cumplir con los compromisos asumidos.
A lo largo su texto podemos ver cómo en diversas oportunidades se menciona a la
celeridad como una característica primordial. De este modo, ponen a los jueces como
verdaderos “directores del proceso” debiendo, entre tantos compromisos, fijar plazos
breves para así respetar la urgencia que caracteriza estos casos.

II. Los plazos y la demora en la RIM

Lamentablemente, cuando en nuestro país los pedidos de restitución se judicializan
terminan demorando, haciendo un promedio general de 60 semanas. Este tiempo está
muy lejos de aquellas 6 semanas que pide la CH1980 y de 60 días conforme la
CIDIPIV. Estamos hablando de más de un año en decidir si el NNA debe o no ser
restituido. Este excesivo plazo atenta de manera directa con la finalidad propia de los
convenios; es imposible hablar de una “pronta restitución” si dilatamos la decisión por
ineficiencias inherentes a un sistema que no se adapta a la característica propia de
estos casos.
La CSJN tomó la palabra en el antecedente “G., L. s/Por su Hijo G. P., T. por
restitución s/Familia” en el año 2017 dada la especial circunstancia: el caso demoró
aproximadamente 7 años en llegar a su fin. Luego de destacar que ella se generó por
las dilaciones pergeñadas por los agentes y actuaciones destinadas a tales fines,
realiza una llamativa y tan necesitada observación: “la ausencia de normas procesales
que regulen un procedimiento específico de restitución permite –en gran medida– la
presentación de múltiples planteos dilatorios y una extensión de los plazos que dificulta
decidir sobre la restitución con la urgencia a la que obliga la CH1980”. En este orden
de cuestiones, “la Corte decide exhortar al Poder Legislativo para que estime la
necesidad o conveniencia de hacer uso de sus atribuciones a fin de dictar una ley que
se ajuste a la finalidad de la CH1980 y permita cumplir con las obligaciones asumidas
por nuestro país al suscribir dicho convenio”2.
Como forma de paliar con estas demoras, la Provincia de Córdoba aprobó a fines
de 2016 la Ley 10.419, por la cual se crea el procedimiento para la aplicación de los
Convenios. Gracias a esta normativa se reducen los plazos procesales de manera
tajante gracias a varias particularidades. Entre las más destacables impone las notifi-
caciones de oficio, situación que acelera el proceso pues ya no depende de las partes
y las dilataciones que puedan generar con ello. Además, salvo disposición en particu-
lar, todos los plazos son de dos días improrrogables. Otra gran característica está en
los recursos: el art. 16 dispone que las resoluciones que se dicten no son susceptibles
de recurso con la excepción de las que rechaza liminarmente la demanda o solicitud

2 Baltar, Leandro y Antón Pérez, Mariana, “La importancia de un proceso especial para los
casos de Restitución Internacional de Niños. Comentario al fallo «G., L. s/Por su Hijo G. P., T. por
restitución s/Familia»”, en Revista Iberoamericana de Derecho Internacional y de la Integración,
Número 6, Junio de 2017, Fecha: 08/06/2017; Cita: IJ-CCCLXXV-893.

169
Derecho Procesal

de restitución o contacto, contra la cual procederá recurso de apelación, que será

interpuesto dentro de los tres días siguientes a la notificación. Esta Provincia fue mucho
más allá. Buscando mejorar la respuesta por parte de las autoridades judiciales, el
Tribunal Superior de Justicia de Córdoba dispuso la concentración de los pedidos de
RIM en determinados tribunales3, los cuales cuentan con capacitación sobre las
particularidades de la materia4.
Un año antes, el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Entre Ríos aprobó
la Acordada 13/2015, vigente desde el 1º de junio del mismo año, por la cual se instauró
el proceso RIM. En su tercer artículo se estableció que los casos deben ser abordados
de modo rápido y eficaz. Para logar ello se establece que el procedimiento, de carácter
urgente, debe culminar, en todas sus instancias, en un plazo no mayor de seis
semanas contado desde la fecha en que se solicite la restitución de la persona menor
de edad ante la autoridad judicial competente.
El problema de una reglamentación a nivel nacional se centra en la forma de
gobierno de nuestro país. Tal como lo señalan las profesoras Paula M. All y Nieve
Rubaja, debemos recurrir a lo dispuesto conforme el art. 75, inc. 12, de la Constitución
Nacional, donde las provincias delegaron al gobierno la facultad de legislar en materia
de fondo, reservándose el derecho de hacerlo en materia procesal5. El 15 de mayo de
2019 en el Senado se llevó adelante la Reunión de la Comisión de Relaciones
Exteriores y Culto donde la jueza de enlace tomó la iniciativa destacando la importancia
de contar con una reglamentación nacional sobre el proceso de RIM. Cuando el
senador País pidió la palabra manifestó: “...la mayoría de los asesores –y esto es un
reto– no tienen la experticia suficiente para saber que ésta no es materia federal. Esto
es materia provincial, doctora; está hablando de jueces provinciales. El constituyente
no le delegó a la Nación las normas de carácter procesal. Entonces, esta cuestión es
importante [...] El Congreso de la Nación no le da órdenes ni le hace el procedimiento
a un juez de familia de Córdoba, de Mendoza o del Chubut. Ni siquiera le fija la
competencia; ese juez es competente en función de la legislación provincial [...] La
Argentina no es Uruguay o Chile porque no es un Estado central, sino un Estado
federal. Un juez o una defensora de familia del Chaco seguramente deben tener la
herramienta. Y la herramienta para atender esa situación deberán buscarla en el
Chaco, no a través de la ley [...] Hice estas salvedades porque si no seguirá exponiendo
y nosotros, el Senado de la Nación, debemos actuar en el marco de las competencias
que nos fija el artículo 75 de la Constitución de la Nación y de los poderes que las
provincias le delegaron a la federación; se reservaron el resto del núcleo.
”Y, en esta materia, la ley de fondo sí está y hay que aplicarla. Las provincias tienen
un deber, y eventualmente ese deber no lo ha cumplido la que no legisló. Algunas sí
ya legislaron, tienen un procedimiento y ese procedimiento es aceptable”6.
Esta postura demuestra la problemática a la que nos enfrentamos. No debe ser una
traba contar con un gobierno de carácter federal, la protección de los NNA goza de
garantía constitucional desde que la Convención sobre los Derechos del Niño tuvo su
reconocimiento con esa jerarquía. En el supuesto de considerar estar ante una facultad

3Acuerdo 489-16, Concentración de Competencia.

4Acuerdo 230-15, Capacitación Jueces y Acuerdo 832, Comité de Expertos Cooperación
Internacional.
5 All, Paula M. y Rubaja, Nieve, “Argentina: Algunas reflexiones sobre el Protocolo de Actua-
ción para el Funcionamiento de los Convenios de Sustracción Internacional de Niños”, en
Cartas Blogatorias, disponible en https://cartasblogatorias.com/2017/05/18/argentina-algunas-re-
flexiones-sobre-el-protocolo-de-actuacion-para-el-funcionamiento-de-los-convenios-de-sustraccion-
internacional-de-ninos/ (última consulta 04/08/2019).
6 Presentado el 8 de marzo de 2018, https://www.senado.gov.ar/parlamentario/comisio-
nes/verExp/35.18/S/PL (última consulta 04/08/2019).

170
 Derecho Procesal

no derivada, necesitamos que nuestros legisladores aprueben la ley e insten a las

provincias y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a su adhesión. Seguir con el vacío
legislativo, discutiendo en si es o no competencia, implica seguir corriéndonos la cola
como un perro.
Particularmente, compartimos las ideas expresadas por Néstor P. Braillard Poccard
en los fundamentos al proyecto de ley presentado ante el Senado. De esta manera,
entendemos estar ante situaciones vinculadas con las relaciones exteriores por los
compromisos asumidos por Argentina al ratificar las convenciones y por ello “el Estado
federal tiene la obligación de velar por su cumplimiento oportuno en todo el territorio
nacional, reglamentando la ley que aprueba lo dispuesto en los citados convenios
internacionales” y “...El modo de procedimiento para la aplicación de los convenios
sobre la restitución internacional, así como el régimen de comunicación o contacto
internacionales, debe entonces establecerse por el Congreso Nacional a fin de facilitar
a los jueces los dispositivos necesarios para que se pueda realizar el proceso de
restitución en el menor tiempo posible, sin que ello importe en modo alguno alterar el
reparto de competencias establecido por la Constitución Nacional, toda vez que es un
principio general de Derecho Internacional que los Estados no pueden invocar las
disposiciones de su Derecho interno como justificación de la morosidad en el cumpli-
miento de un tratado”7.

III. Palabras finales

Estar convencidos en necesitar contar con una ley nacional que instaure el proce-
dimiento de RIM no es una novedad. La demora es una lamentable realidad y es uno
de los principales temas debatidos por la doctrina internacionalista en cuanto congreso
o conferencia sobre el tema que se realice.
A 29 años de haberse aprobado la CH1980 aún estamos vacíos en este aspecto,
situación que acrecienta la preocupación.
Sin embargo, en este último tiempo una nueva esperanza nació. El 17 de julio de
2019 el Honorable Senado de la Nación otorgó media sanción al Proyecto de Ley de
Procedimiento para la Aplicación de los Convenios de Restitución Internacional de
Niños, Niñas y Adolescentes.
Esperamos un real compromiso de nuestros magistrados, esperamos que en esta
oportunidad pongan especial interés en esta problemática y, de esta manera, poder
llegar definitivamente a la necesaria regulación que por casi tres décadas nos acosó.

7 http://www.menores.gob.ar/ (Consultado el 20/09/2019).

171
 EL “PRINCIPIO PROCESAL” DEL LENGUAJE CLARO

por Mónica Graiewski

Cita: RC D 1589/2019

Sumario: I. La autonomía de la voluntad y el lenguaje claro. II. El lenguaje claro en el proceso judicial.
III. Las demandas. IV. Las sentencias. V. Usos que oscurecen el discurso. VI. El lenguaje claro como
carga procesal. VII. Conclusión.

Muchas veces, los abogados escribimos más para impresionar que para comunicar.
Hay cierta resistencia de los profesionales del mundo jurídico a clarificar el discurso
porque todavía existe la creencia de que cuanto más rebuscado es el mensaje más
erudito parece, o que la sencillez está reñida con el rigor y la calidad jurídica.
Nada más alejado de la realidad: hoy en día un lenguaje que no se entiende infunde
más desconfianza que respeto.
Necesitamos tomar conciencia de que los documentos legales no están escritos
para el deleite o el entretenimiento de los que los leen. Nadie espera gran retórica o
un vuelo estilístico en una sentencia o un contrato: los lectores solamente quieren
comprender el mensaje.
Por algún motivo, el lenguaje jurídico no evolucionó en la medida en que lo hizo el
lenguaje natural, ni acompañó los avances de la ciencia con un cambio en la manera
de relatarlos.
El progreso de la ciencia y la cultura tiene impacto directo en nuestra manera de
ver el mundo y trae consigo nuevos descubrimientos, que necesitan ser nombrados.
Es buen abogado quien se mantiene al tanto de los avances tecnológicos y los emplea
en el ejercicio de la profesión.
Sin embargo, es paradojal que continuemos redactando demandas, contratos y
sentencias referidos a temas novedosos, como gestación por sustitución, blockchains,
nanotecnología, identidad digital, etc., de la misma manera en que lo hacían los
abogados cuando no existía internet. La manera de argumentar en juicios y de redactar
contratos no evolucionó en la medida que lo hicieron los temas que en esos juicios y
contratos se tratan.
Hoy en día, en muchas jurisdicciones del país los juicios tramitan digitalmente.
Abogados y jueces subimos nuestros escritos y resoluciones en la web del Poder
Judicial, pero eso tampoco implica que se haya modernizado –o que haya mejorado–
nuestra manera de expresarnos.
Y es importante señalar que no es la terminología propia de la profesión lo que hace
ininteligibles nuestros documentos, porque en general el lector puede comprender el
sentido de un término que no conoce asociándolo con el contexto en que está usado.
Pero los abogados, además de usar jerga jurídica, tenemos una manera de redactar

172
 Derecho Procesal

particular, heredada o copiada, que complica el mensaje y obliga a releer varias veces
para poder entender lo que quisimos decir.
Si lo que escribimos requiere más de una lectura para poder desentrañar su
sentido, quiere decir que no lo hemos hecho muy bien.

I. La autonomía de la voluntad y el lenguaje claro

El Código Civil y Comercial consagra la fundamental importancia de la voluntad del
individuo, contra la anterior concepción de la imposición de la letra de la ley o la
decisión del juez sobre cuestiones personalísimas.
Pero: ¿Cómo pueden los ciudadanos tomar una decisión autónoma si no llegan a
comprender lo que les proponen firmar (formularios, contratos, demandas judiciales)?
¿Cómo pueden tomar una decisión en un jurado del que forman parte si no
entienden bien los argumentos de abogados, juez y fiscal?
¿Cómo pueden saber los motivos que tuvo el juez para condenarlos, si la sentencia
no es comprensible para una persona de cultura media no versada en Derecho (o en
lenguaje jurídico)?
Hay muchos elementos sintácticos, gramaticales y de diseño que se ponen en
juego en aras de lograr la claridad del lenguaje, pero la clave a tener en cuenta para
redactar y hablar claramente es poner el foco en el que va a leer.
No hay diferencia entre un consumidor de cualquier otro producto y los consumido-
res de productos jurídicos. Todos queremos saber de qué se trata.

II. El lenguaje claro en el proceso judicial

La ley procesal nos da ciertas pautas tendientes a clarificar la redacción y facilitar
la comprensión de las demandas y las sentencias. Ésta es la mayor demostración de
que a los abogados hay que llamarnos la atención para que escribamos de manera
totalmente comprensible.

III. Las demandas

El artículo 330 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, que es práctica-
mente reproducido en los códigos provinciales, luego de disponer que la demanda debe
ser formulada por escrito, requiere que contenga el nombre de las partes, y además:
1) La cosa demandada, designándola con toda exactitud.
2) Los hechos en que se funda, explicados claramente.
3) El derecho expuesto sucintamente, evitando repeticiones innecesarias.
4) La petición en términos claros y positivos.
5) La precisión del monto reclamado.
Como podemos ver, el artículo enfatiza el hecho de que los elementos de la
demanda deben ser “explicados claramente”, designados “con toda exactitud” y que se
deben evitar “repeticiones innecesarias”. Para reforzar el concepto, señala que la
petición debe ser formulada “en términos claros y positivos”, y que se debe precisar
exactamente cuál es el monto que se reclama.
Como sabemos, una demanda soporta todo. El demandante puede pedir cualquier
cosa a la que se crea con derecho (con razón o sin razón, de más o de menos, contra
la persona justa o contra la persona equivocada, invocando verdades o falsedades),
pero la ley le impone –como requisito– que al menos su petición esté bien expuesta1.

1 En algunos casos, es de aplicación el adagio italiano “se non è vero, è ben trovato”: “si no
es cierto, al menos está bien fundado”.

173
Derecho Procesal

Los abogados tendemos a pensar que las demandas tienen como único destinata-
rio al juez o –a lo sumo– al abogado de la parte contraria, y que entre abogados
entendemos el lenguaje común. Sin embargo en gran cantidad de casos los jueces no
entienden las demandas y los abogados no se entienden entre sí ni tampoco entienden
las sentencias.
Ni que hablar de los ciudadanos legos que son los que firman y reciben las
demandas, y a quienes están dirigidas las sentencias.
La exigencia de claridad que plantea el Código Procesal tiene su razón de ser en
el derecho de defensa y de debido proceso que emanan de la Constitución Nacional.
En efecto, se considera que quien no puede entender acabadamente qué es lo que
se le reclama o de qué se lo acusa no puede ejercer su defensa de modo eficaz y,
por eso, la ley procesal civil prevé un remedio contra demandas incomprensibles u
oscuras: la excepción de defecto legal, prevista en el inciso 5º del artículo 347.

IV. Las sentencias

Lo dicho es aplicable también a la redacción de las sentencias.
La misma ley procesal da pautas de precisión y claridad también a los jueces, cuando
en el artículo 163 prescribe que en las sentencias el relato de las cuestiones que consti-
tuyen el objeto del juicio debe ser sucinto (inciso 3º) y que la decisión del juez (la parte
dispositiva) tiene que ser expresada de manera expresa, positiva y precisa (inciso 6º).
Por su parte, el Proyecto de Código Procesal Civil y Comercial introduce explícita-
mente el deber de claridad de los jueces, tanto en la expresión oral como escrita2.

V. Usos que oscurecen el discurso

Contrariamente a lo que se puede creer, no son los términos técnicos que necesa-
riamente debemos utilizar los que oscurecen nuestro discurso.
Los abogados solemos, entre otras cosas:
– Redactar nuestras ideas en párrafos interminables en los que han desaparecido
los puntos pero se han multiplicado las comas.
– Poner en un plano de igualdad ideas de diferente nivel de importancia.
– Usar palabras pasadas de moda o que en nuestra jerga significan algo diferente
de lo que quieren decir en el lenguaje natural.
– Intercalar citas de jurisprudencia en medio de una idea.
– Abusar de gerundios que sólo aportan ambigüedad.
De más está decir que éstas y otras costumbres sólo aportan confusión a lo que
queremos decir.

VI. El lenguaje claro como carga procesal

La falta de claridad tiene efectos importantes en nuestra ley procesal: como vimos,
puede dar lugar a la excepción de defecto legal en el caso de la demanda, así como a
nulidades y aclaratorias si se trata de la sentencia.
Por ello, Peyrano considera el “hablar claro” (“clare loqui”) una carga procesal
“excepcional”3, a la que identifica –entre otras cosas– con evitar mensajes ambiguos4.

2 Artículo 45 – Deberes de los jueces. Son deberes de los jueces [...] w) expresarse, tanto en
las audiencias como en las resoluciones, con un lenguaje claro.
3 Peyrano, Jorge W. (1992), “Del clare loqui (hablar claro) en materia procesal”, en L. L.
1992-B, 1159; L. L. P. 1992, 447; Cita Online: AR/DOC/6698/2001.
4 Para Peyrano la claridad en la redacción no está identificada con la veracidad del conteni-

174
 Derecho Procesal

Coincidimos con este autor en la consideración del lenguaje claro como una
verdadera carga procesal, y también en su afirmación de que el clare loqui constituye
“un valioso reaseguro para la preservación de la buena fe procesal y del principio de
contradicción”.
A ello agregamos que –a nuestro entender– el lenguaje jurídico claro es una
garantía del derecho constitucional de defensa en juicio y constituye una aplicación
práctica del debido proceso.
Además, trae como consecuencia una mayor confianza de los ciudadanos en el
Poder Judicial y en los abogados en general.

VII. Conclusión
La toma de conciencia a favor de un lenguaje más comprensible, que implica
abandonar costumbres arraigadas en el ámbito jurídico desde antiguo, traerá aire
fresco a la profesión y promoverá mayor confianza de los ciudadanos en sus jueces y
abogados.
Para ello, hay que adecuar las currículas de las facultades de Derecho –como ya
vienen haciendo algunas universidades privadas– y formar a los noveles abogados
para que puedan expresarse con un discurso sólido y profesional y a la vez accesible
para todos.

do, porque dice no estar enrolado “en el bando de los que propician la existencia de un deber de
veracidad en el proceso civil” (Peyrano, Jorge W., “El proceso civil. Principios y fundamentos”, p.
231, Ed. Astrea, Buenos Aires). Sostiene que hablar claro no implica imponerle a las partes la
carga de “decir toda la verdad” ante cualquier trance porque “a los pleitistas no se les puede
imponer el comportamiento de un mártir o de un héroe” (ídem, p. 233).

175
 LOS DERECHOS DE INCIDENCIA COLECTIVA

por José María Salgado

Cita: RC D 1296/2019

El autor, tomando como base el aniversario 25 de la reforma de la Constitución Nacional

y los 10 años del dictado de la sentencia en la causa “Halabi”, analiza los distintos
proyectos presentados en materia de procesos colectivos, su falta de tratamiento y los
lineamientos que la CSJN ha ido trazando para abordar el tratamiento de éstos, mientras
los operadores jurídicos aguardan la implementación de un sistema que pueda abordar
los conflictos colectivos de modo eficaz.

I. Este año se cumplen dos aniversarios significativos: 25 años de la reforma

constitucional y 10 años del fallo “Halabi”1 emitido por la Corte Suprema de Justicia de
la Nación (CSJN). En 1994 se incorporó en el texto la tutela de los derechos de
incidencia colectiva, con “Halabi” la CSJN marcó una pauta procesal mediante la cual
se efectuaría dicha tutela.
En agosto de 1994 la Convención Nacional Constituyente debatió en torno al
artículo 43 que incluía la acción de amparo, el hábeas data y al hábeas corpus2. El
texto, originado en la Comisión de Nuevos Derechos y Garantías, proponía la incorpo-
ración al plexo constitucional de los procesos anotados. El nuevo artículo que se
incorporaría a la Constitución Nacional (CN) ampliaba la base de garantías, derechos
y procesos constitucionales existentes e incluía, en su segundo párrafo, una novedad
absoluta en la legislación: el amparo colectivo. Si leemos los debates llevados a cabo
en las ciudades de Santa Fe y Paraná veremos que ni se imaginaba el recorrido que
hoy ha tenido este tema. Entonces se discutía: i) en cuanto al objeto de tutela,
universalidad, derechos humanos, medio ambiente, consumo y derechos públicos
subjetivos; ii) en cuanto a la legitimación, la amplitud y extensión para reclamar,
llegando a contemplar –aunque descartándola– la acción popular; iii) lo tocante a lo
problemático de los efectos de las decisiones en procesos de este tipo; iv) que se
trataba de una novedad que necesitaba maduración y desarrollo, y v) también se alertó
sobre eventuales abusos con su utilización y gran interés de los sectores de poder en
su eventual instauración.
En la CN quedó regulado dentro de los nuevos derechos y garantías, bajo la
denominación de “amparo colectivo”, pero no resolvió el mecanismo instrumental para
su realización y, lógicamente, con el tiempo nos dimos cuenta de que no se trata de
algo rápido y expedito como nos marcaban los precedentes “Siri”3 y “Kot”4.
II. Lo esperable, luego de la sanción de la reforma de la CN, era que el legislador

1 CSJN, 24/2/09, “Halabi, Ernesto c/PEN. Ley 25.873, Dto. 1563/2004 s/Amparo Ley 16.986”,
Fallos: 332:111.
2 Orden del día Nº 9.
3 CSJN, 27/12/57, “Siri, Ángel s/Interpone recurso de hábeas corpus”, Fallos: 239:382.
4 CSJN, 5/9/58, “Kot, Samuel SRL s/Recurso de hábeas corpus”, Fallos: 241:291.

176
 Derecho Procesal

tomara la cuestión novedosa, y brindara los mecanismos necesarios para poder

realizar los mandatos de los constituyentes. Hasta el momento en que se escriben
estas líneas nada de ello ha sucedido en el Congreso de la Nación.
Alrededor de treinta proyectos de ley fueron ingresados en la Cámara de Diputa-
dos5 y cerca de una decena en la Cámara de Senadores6. Sólo un proyecto, el
6234-D-2018 del Diputado Nacional José Luis Ramón obtuvo dictamen favorable, con
modificaciones, en la Comisión de Justicia de la Cámara de Diputados el 23 de octubre
de 2018 y llegó a ser tratado en el recinto el 15 de mayo de 2019. Ese día, su
presentante propuso remitirlo nuevamente a la Comisión referida a efectos de brindar
mayor información sobre sus alcances por los cuestionamientos que había tenido.
Dos leyes se refieren a los derechos de incidencia colectiva desde sus ámbitos de
aplicación específicos y deben ser mencionadas. La Ley de Defensa del Consumidor
(LDC 24.240), sancionada antes de la reforma constitucional, y modificada en el
aspecto en estudio mediante la Ley 26.361, contiene algunas previsiones relativas a la
legitimación y al alcance de la cosa juzgada; la Ley General del Ambiente (LGA
25.675), posterior a la reforma constitucional, también contiene especificaciones en
torno a la legitimación, la cosa juzgada y otros aspectos del trámite. En ambos casos,
se trata de regulaciones procesales invertebradas que no logran dar respuesta a la
innumerable cantidad de cuestiones que este tipo de litigio involucra. La regulación
aislada y fragmentaria repercute negativamente en su aplicación práctica y la ausencia
de un sistema genera más incertidumbre que certezas.
III. La CSJN fue entre los tres poderes constituidos, con avances y retrocesos, el
que más y mejor se ocupó de atender las necesidades de los procesos colectivos.
Históricamente se sindica como antecedente en el que nació el “amparo colectivo” al
caso “Ekmekdjian, Miguel Ángel c/Sofovich, Gerardo”7, anterior a la reforma constitu-
cional de 1994, con el que se otorgó operatividad al derecho de rectificación, respuesta
o réplica, a quien alegó haber sido lesionado en sus sentimientos religiosos.
El máximo tribunal, en un primer período posterior a 1994, que duró alrededor de
12 años, emitió numerosos fallos referidos de modo lateral al abordaje procesal de los
derechos de incidencia colectiva, reconociendo o denegando la legitimación a los
sujetos habilitados en la Constitución Nacional, dando cuenta de ciertos efectos de la
cosa juzgada, aunque sin definir el sistema bajo el cual se abordarían los conflictos
colectivos. En esta etapa es difícil hablar de una doctrina jurisprudencial clara, conse-
cuente y estable. En ese tiempo, la ausencia de referencias en la legislación hacía que
sólo se pudieran hilvanar especulaciones sobre el devenir futuro del instrumento.
Recién hacia el año 2006 comienza la construcción del caso colectivo mediante el
dictado de varios fallos, entre los cuales el más resonante fue “Mendoza”. En ellos
abordó la cuestión con vocación docente, llegando a explicar cuáles eran las especies
de derechos tutelables en el ordenamiento jurídico argentino8. Fundamentalmente, la

5 3429-D-2005; 3698-D-2005; 1607-D-2007; 2199-D-2009; 4776-D-2009; 6010-D-2009; 5996-

D-2010; 6442-D-2010; 2540-D-2011; 4033-D-2011; 4055-D-2011; 2748-D-2012; 538-D-2013; 7200-
D-2013; 153-D-2014; 1045-D-2014; 826-D-2015; 4527-D-2015; 6158-D-2015; 585-D-2016; 5356-
D-2016; 7798-D-2016; 345-D-2017; 2710-D-2017; 2847-D-2017; 573-D-2018; 1610-D-2018; 3599-
D-2018; 5463-D-2018; 6234-D-2018.
6 S-1095/00; S-1412/09; S-1496/09; S-1786/09; S-3396/10; S-18/11; S-1045/11; S-204/11;
S-1468/12; S-66/13; S-1909/14; S-38/15; S-3716/16.
7 Allí la Corte sostuvo que “a diferencia de quien ejerce la rectificación o respuesta en defensa
de un derecho propio y exclusivo, en los casos como el presente quien replica asume una suerte
de representación colectiva”, del considerando 25, CSJN, 7/7/92, “Ekmekdjian, Miguel Ángel
c/Sofovich, Gerardo”, Fallos: 315:1492.
8 CSJN, 20/6/06, “Mendoza, Beatriz y otros c/Estado Nacional y otros”, M.1569.XL; 26/9/06,
“Monner Sans, Ricardo c/Fuerza Aérea Argentina s/Amparo”, DJ 2006-3-654; 31/10/06, “Ministe-

177
Derecho Procesal

CSJN deslindó los derechos individuales de los colectivos y, entre estos últimos,
diferenció los individuales homogéneos de los difusos.
Con el tiempo, fue la tesis de Lorenzetti la que esquematizó el sistema de dere-
chos en tres dimensiones: i) los derechos individuales, ii) los derechos de incidencia
colectiva que tienen por objeto bienes colectivos y iii) los derechos individuales
homogéneos. En “Mendoza”, en su voto particular, definía a los primeros como
aquellos bienes jurídicos individuales ejercidos por su titular. A los segundos, los
derechos colectivos, como aquellos que tienen por objeto un bien colectivo, pertene-
ciente a toda la comunidad, indivisible, y que no admite exclusión alguna. Los derechos
individuales homogéneos, finalmente, fueron conceptualizados como aquellos en los
que se afectan derechos individuales enteramente divisibles, pero en los que existe un
hecho, único o continuado, que provoca la lesión de todos ellos, y por lo tanto es
identificable una circunstancia fáctica o normativa homogénea.
El Tribunal terminó de perfilar cuál era el modelo escogido para la tutela de los
derechos de incidencia colectiva en el caso “Halabi”9 y lo ha mantenido hasta el
presente. Lo central de la actividad de la CSJN, sobre lo que mayormente nos
detendremos en el análisis, fue la elección de un mecanismo concreto, entre varios
posibles que se podrían haber delineado. En muchos países europeos –por poner
ejemplos– se ha seguido, mayormente, una matriz no representativa10. Se sigue lo que
se conoce como el mecanismo opt-in, en el que se confía en un sujeto al que se
considera representativo de los intereses del grupo, y se espera la adhesión de los
involucrados al litigio que él gobernará. Es decir, se han legislado modalidades tales
como las demandas adhesivas, los recursos repetitivos, los casos modelo y/o los
precedentes formalmente vinculantes, resultando esencial que cada uno de los miem-
bros del grupo exprese su voluntad para poder agregarse a los resultados de ese
proceso colectivo.
El sistema escogido por la CSJN, en cambio, es el que se denomina opt-out, o de
pretensión representativa, que encuentra su arquetipo más desarrollado en la Regla
23 del Derecho federal de los Estados Unidos. El eje de este mecanismo se centra en
que una persona –legitimada extraordinaria o por vía legal– representa los reclamos o
defensas del grupo sin que sea necesario que sus integrantes concurran personalmen-
te al pleito, ni expresen su voluntad para quedar incluidos en aquél; por el contrario,
sólo deberán formular tal petición para apartarse, en los casos en que el objeto del
proceso lo permita –v. gr., derechos individuales homogéneos–. La representación
adecuada es el modo en que ese legitimado extraordinario se “autopostula” como el
portador de la voz del grupo en conflicto y, bajo un riguroso control de sus condiciones,
a efectos de garantizar la eficaz tutela de todos los derechos comunes, les hace
extensivas las consecuencias de ese proceso.
En este punto, deben notarse varios aspectos: i) la reforma constitucional, al incluir
los derechos de incidencia colectiva, perfilándolos como una especie tutelable a través
de la “acción de amparo”, no indicó qué tipo de dispositivo procesal era aplicable; ii) la
lectura del art. 43, párrafo segundo, de la Constitución deja además otras enseñanzas,
que indican que lo postulado en el texto no es limitante de otras vías para tutelar los
derechos de incidencia colectiva, sino una base o piso de garantías disponibles y

rio de Salud y/o Gobernación”, Fallos: 329:4741; 31/10/06, “Mujeres por la Vida. Asociación Civil
sin Fines de Lucro –filial Córdoba– c/Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación”, Fallos:
329:4593; 31/10/06, “Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires c/Secretaría de
Comunicaciones resol. 2629/99 s/Amparo ley 16.986”, Fallos: 329:4647; 26/6/07, “Defensor del
Pueblo de la Nación c/Estado Nacional”, Fallos: 330:2800 (Salgado, 2007).
9 CSJN, 24/2/09, “Halabi, Ernesto c/PEN. Ley 25.873, Dto. 1563/2004 s/Amparo Ley 16.986”,
Fallos: 332:111.
10 Son los casos de Italia, Alemania, Francia, Inglaterra.

178
 Derecho Procesal

puede estructurarse la modalidad que se considere más eficaz de acuerdo a los

objetivos deseados; iii) la CSJN eligió una opción de tutela específica, que hasta su
introducción pretoriana era ajena a nuestro sistema procesal por provenir del common
law, y que iv) el camino escogido no limita, ni se contrapone, con la eventual pero
posible imbricación, por vía legislativa, de sistemas opt-in y opt-out, que sin dudas lo
harían más completo y eficaz. Por supuesto que no se trata de propuestas antagónicas
que no puedan convivir; tampoco son sustitutos. Se trata de herramientas cuya
disponibilidad es necesaria y que pueden resultar más o menos útiles de acuerdo al
conflicto que desee abordarse.
IV. La historia institucional del proceso colectivo en el ámbito federal es un devenir
que se enrola en la emergencia y en la excepción permanente que rige nuestra cultura.
Un punto de partida poco nítido, el debate constituyente, una larga y persistente
omisión del legislador, y su abordaje por vía de creación pretoriana de los jueces para
campear necesidades.
Hay una frase que define bien nuestra idiosincrasia en distintos niveles: “No hay
nada más viejo que el diario de ayer, aunque no hay nada más actual que el diario de
hace 20 años”. Los aniversarios referidos nos recuerdan que, desde hace mucho
tiempo, esperamos la implementación de un sistema que pueda abordar los conflictos
colectivos de modo eficaz.

Bibliografía
Documentos
Argentina, Convención Constituyente (1994). Diario de Sesiones. Buenos Aires: Im-
prenta del Congreso de la Nación.

Artículos
Gargarella, R. (2015), Breve balance de la reforma constitucional de 1994, 20 años
después, en Pensar en derecho, Año 3, Nº 5, Buenos Aires, Eudeba, ps. 17/34.
Gelli, María Angélica (2004), Constitución de la Nación Argentina. Comentada y
concordada, L. L., Buenos Aires.
Giannini, Leandro J. (2007), La tutela colectiva de derechos individuales homogéneos,
Buenos Aires, Librería Editora Platense.
Gidi, Antonio (2004), Las acciones colectivas y la tutela de los derechos difusos, colectivos
e individuales en Brasil. Un modelo para países de Derecho Civil, México, UNAM.
González, J. V. (2001), Manual de la Constitución Argentina (1853-1860), actualizado
por Quiroga Lavié, Humberto, Buenos Aires, L. L.
Meroi, A. (2008), Procesos colectivos, Recepción y problemas, Santa Fe, Rubinzal-
Culzoni.
Quiroga Lavié, H. (1992), Ha nacido el amparo colectivo, con motivo del derecho de
réplica, en L. L. 1992-D-879.
— (1998), El amparo colectivo, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni.
Salgado, J. M. (2007), La Corte y la construcción del caso colectivo, en L. L. 2007-D-797.
— (2010), Los derechos de incidencia colectiva en la jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni.
— (2011) Tutela Individual Homogénea, Buenos Aires, Astrea.
— (2019), Conflicto masivo y proceso, Ponencia General. Comisión 3 Civil, Sistemas
de resolución de conflictos masivos, XXX Congreso Nacional de Derecho Procesal,
San Juan, 12, 13 y 14 de septiembre, inédito.

179
Derecho Procesal

Santiago (h), A. (2014), Historia de la Corte Suprema Argentina, Tº III, El período de la

restauración democrática, Buenos Aires, Marcial Pons.
Verbic, F. (2007), Procesos colectivos, Buenos Aires, Astrea.
— (2014), Apuntes sobre los procesos en trámite ante el Congreso de la Nación para
regular la tutela colectiva de Derechos en la República Argentina, en Salgado, J. M.
(Dir.), Procesos colectivos y acciones de clase, Buenos Aires, Cathedra Jurídica,
ps. 143/175.

180
 EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
ENVIDIADO POR EL PROCESO JUDICIAL

por Toribio Enrique Sosa

Cita: RC D 1586/2019

El autor analiza las diferencias que surgen en torno a la interposición de recursos en el

proceso judicial y en el proceso administrativo, a partir de lo resuelto por la CSJN en la
causa “Garrido, Martín Fabio c/Provincia de Río Negro y otro s/Ordinario. Recurso de
hecho”.

Fallo comentado
CSJN, 24-9-2019 “Garrido, Martín Fabio c/Provincia de Río Negro y otro
s/Ordinario. Recurso de hecho”, Rubinzal Online, RC J 958/2019, 10523/19
1. Ante la denegación del recurso extraordinario federal, el recurrente –domiciliado
al parecer en Río Negro– envió a través de correspondencia o correo a la Corte
Suprema de Justicia de la Nación (en adelante, CSJN) su recurso de queja.
La CSJN tomó en consideración la fecha en la que la carta llegó a su secretaría.
Mejor dicho, la CSJN consideró la fecha del cargo colocado en su secretaría luego de
recibida la carta y no, en cambio, la fecha de imposición postal, esto es, la fecha de
envío de la carta.
Esto fue así decidido en los autos: “Recurso de hecho deducido por el actor en la
causa Garrido, Martín Fabio c/Provincia de Río Negro y otro s/Ordinario”, en resolución
del 24/9/2019.
2. La presentación de un documento en la oficina postal no es inocua en el Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación (en adelante, CPCC de la Nación), ya que,
tratándose de notificaciones por vía de cartas documento o de telegrama, esa presen-
tación importa el anoticiamiento formal de la parte patrocinada o representada (art. 137,
antepenúltimo párrafo, CPCC de la Nación).
Pero el CPCC de la Nación no regula expresamente qué fecha debe ser conside-
rada en situaciones de envío de escritos judiciales a través del servicio postal.
Claro, han de ser situaciones acaso poco usuales, pues lo corriente será la entrega
manual del escrito en la mesa de entradas, con simultánea colocación del cargo ante
el esmerado control del presentante. En esas raras situaciones de envío postal, el
riesgo del litigante es bastante grande, habida cuenta de la cantidad de manos
intermediarias entre el despacho de la carta en el correo –en un extremo del itinerario–
y la colocación del cargo en la secretaría de destino –en el otro extremo del trayecto–.
Cantidad de manos y, habría que agregar, ausencia de controles efectivos: ¿A
dónde la carta habrá de llegar? ¿Ha de ser entregada en la secretaría correcta? ¿Una
vez abierta y extraído su contenido, se le colocará el cargo inmediatamente? Etc., etc.,
etc. Cuanto más grande el tribunal de destino, más laberíntico y oscuro, como si se

181
Derecho Procesal

tratara de “El proceso” de Kafka, puede ser todo el recorrido entre la entrega de la carta
en algún lugar y la colocación del cargo en la secretaría correcta.
Por eso la envidia que inspira el procedimiento administrativo al proceso judicial, ya
que el art. 25.b, párrafo 2º, del Decreto 1759/1972, reglamentario de la Ley 19.549,
determina: “Los escritos recibidos por correo se considerarán presentados en la fecha
de imposición en la oficina de correos, a cuyo efecto se agregará el sobre sin destruir
su sello fechador, o bien en la que conste en el mismo escrito y que surja del sello
fechador impreso por el agente postal habilitado a quien se hubiere exhibido el escrito
en sobre abierto en el momento de ser despachado por expreso o certificado”.
Parecería que no ya la Ley de Procedimientos Administrativos, sino, para más
humillación de la ley procesal, su inferior decreto reglamentario, favorece más las
posibilidades de recurso judicial (según mandato de optimización contenido en el art.
25.2.b, del “Pacto de San José de Costa Rica”) que el CPCC de la Nación en
interpretación nada menos que de la CSJN. Favorecería más las posibilidades de
recurso judicial, vale la pena aclararlo, porque si, en el caso, de alguna manera se
hubiera traído a colación una solución semejante a la del art. 25.b, párrafo 2º, del
Decreto 1759/1972 (¿argumento art. 2º del Código Civil y Comercial?), entonces la
queja habría resultado tempestiva. ¿Es que acaso el proceso judicial es menos debido
proceso que el procedimiento administrativo?
3. Y, si eso fuera poco, para aún mayor envidia del proceso judicial resulta que, en
el procedimiento administrativo, cuando el recurso es tardío, funciona como denuncia
de ilegitimidad. No obstante, para menor humillación de la ley procesal, eso ya surge
de la propia Ley de Procedimiento Administrativo 19.549 y no de su decreto reglamen-
tario, cuando en su art. 1.e.6 declara: “Una vez vencidos los plazos establecidos para
interponer recursos administrativos se perderá el derecho para articularlos; ello no
obstará a que se considere la petición como denuncia de ilegitimidad por el órgano que
hubiera debido resolver el recurso, salvo que éste dispusiere lo contrario por motivos
de seguridad jurídica o que, por estar excedidas razonables pautas temporales, se
entienda que medió abandono voluntario del derecho”.
Imaginemos que una queja tardía sirviera cuando menos como denuncia de
ilegítima denegación del recurso extraordinario federal, permitiendo a la CSJN de oficio
enmendar ese déficit haciendo gala, entonces, como “dueña” del recurso mal denega-
do, de una suerte de certiorari positivo. Eso no sería mal recibido, probablemente, en
situaciones de gravedad institucional (ver párrafo 2º del art. 257 bis, CPCC de la
Nación, según Ley 26.790).
4. Afortunadamente, la litigación electrónica podrá devolver su orgullo al proceso
judicial en situaciones como las del caso que se comenta, si se admitiera la remisión a
distancia del recurso de queja en soporte digital. Atenta la tecnología, allende la
distancia geográfica no habría distancia temporal entre el envío y la recepción electró-
nicos del recurso. Pero no hay que menospreciar la condición “si se admitiera la
remisión del recurso de queja en soporte digital”. Si no, hay que ver lo que sucede,
curiosamente, en jurisdicción bonaerense, donde ya es prácticamente un hecho la
litigación electrónica. Allí el recurso de queja debe ser presentado ¡en soporte papel!
y, dentro del siguiente día hábil, recién hay que remitir ese mismo escrito pero
“escaneado” en soporte digital (ver art. 3º, Ac. 3886/2018, Suprema Corte de Bs. As.).

182
 EL MOMENTO PROCESAL OPORTUNO PARA LA
INTEGRACIÓN DEL PAGARÉ DE CONSUMO EN EL
ÁMBITO DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES

por Adrián O. Morea

Cita: RC D 2103/2019

Sumario: 1. Introducción. 2. La doctrina legal de la SCJBA como punto de partida. 3. Panorama jurispru-
dencial y doctrinal en relación con la oportunidad procesal útil para integrar el pagaré de consumo.
3.1. Tesis de la demanda. 3.2. Tesis de la intimación previa. 3.3. Tesis de la notificación de demanda.
3.4. Tesis del período probatorio. 3.5. Tesis de la sentencia como límite absoluto. 3.6. Tesis de la
sentencia como límite relativo. 4. Nuestra posición.

1. Introducción
Cuando nos referimos al momento procesal oportuno no estamos aludiendo a un
concepto de estratégica judicial, sino a la dimensión temporal de los actos procesales.
No se trata, en efecto, de identificar la oportunidad más conveniente o ventajosa para
ejercer una determinada facultad jurídica, sino más bien de determinar el lapso de
tiempo dentro del cual ésta puede ser ejercida válidamente.
El momento procesal oportuno atañe directamente a la juridicidad en el ejercicio de
un derecho, y no a su economicidad o utilidad.
El propósito del presente trabajo se enmarca en el ámbito del pagaré de consumo,
instrumento respecto al cual la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos
Aires en la causa “Asociación Mutual Asís c/Cubilla”1 ha dicho que debe ser integrado
con las constancias que acrediten el cumplimiento de los recaudos informativos
previstos en el art. 36 de la Ley 24.240.
El interrogante central que aquí nos convoca –y que viene a complementar el
estudio del pagaré de consumo que hemos realizado en un trabajo recientemente
publicado2– girará alrededor del momento procesal oportuno para la integración del
pagaré de consumo.

2. La doctrina legal de la SCJBA como punto de partida

A modo preliminar, es dable puntualizar que en el plano jurisprudencial y doctrinal
campean tres posiciones básicas respecto al problema de la habilidad del pagaré de
consumo. Una postura extrema que lo considera derechamente inhábil por incumpli-

1 SCBA, “Asociación Mutual Asís c/Cubilla, María Ester. Cobro ejecutivo”, causa C. 121.684,
14 de agosto de 2019.
2 Morea, Adrián Oscar, El pagaré de consumo como título ejecutivo integrable, publicado en
Editorial Erreius, octubre de 2019.

183
Derecho Procesal

miento de los requisitos establecidos en el art. 36 de la LDC. Otra tesis totalmente

refractaria que lo declara hábil por cuanto dicha normativa no puede afectar la legisla-
ción fondal cambiaria. Y finalmente una postura armonizadora de los sistemas involu-
crados en el conflicto dentro de la cual se ubican quienes entienden que el pagaré de
consumo es hábil como título ejecutivo en la medida de que se halle integrado con la
documentación accesoria del negocio subyacente para recabar el cumplimiento de la
normativa consumeril inherente a la debida información del tomador del crédito y así
determinar su habilidad o inhabilidad como instrumento de ejecución.
La práctica revela que los denominados pagarés de consumo, por lo general,
instrumentan operaciones de financiamiento de compra de mercaderías para el consu-
mo o mutuos, que en principio deberían constar en facturas o contratos que han de
abastecer la información que exige la norma de consumo, en particular el art. 36 de la
Ley 24.240 (actualmente arts. 1145, 1380 y sig., 1525 y concs. del CCyC).
En nuestro ordenamiento no hay una regulación específica que reglamente el
pagaré de consumo. Ello no ha sido previsto por la Ley 24.240, ni por el nuevo Código
Civil y Comercial, aun cuando este último ha tratado en una sección a los contratos de
consumo y en otra distinta a los títulos valores (Libro Tercero, Título III y Título V,
Capítulo 6 del CCyC). En reiteradas oportunidades, los jueces mediante sus fallos han
exhortado al legislador sobre la necesidad de una regulación específica3.
En el precedente “Asociación Mutual Asís c/Cubilla” la Corte Provincial confirmó un
fallo de la Sala III de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de San Martín
que dejó sin efecto la resolución del juez de grado interviniente que había rechazado
la ejecución de un título valor que se encontraba previsto dentro de los títulos ejecutivos
(art. 521, inc. 5º, CPCC) y cumplía con los recaudos establecidos por el Decreto-ley
5965/63, sobre la base de que la índole del contrato que le había servido de causa
(préstamo para consumo) requería la observancia de unos requisitos que no aparecían
satisfechos en el texto mismo del pagaré y, en consecuencia, resolvió adecuar las
actuaciones al trámite de proceso sumario (art. 320, CPCC).
El fundamento de la revocación del fallo por parte del Tribunal de Alzada y de la
consecuente ordenación de la preparación de la vía ejecutiva estribó en que “...Si bien
el pagaré que se ejecuta no contiene todos los requisitos exigidos por el art. 36 de la
Ley de Defensa del Consumidor, el contrato de solicitud de préstamo (mutuo) que lo
complementa establece los términos y condiciones correspondientes al crédito; es por
ello que se tienen por cumplidos [...] los recaudos exigidos por la mencionada ley...” En
tal sentido, sustentó su criterio en un precedente de la Cámara de Apelaciones en lo
Civil y Comercial de Azul de fecha 9 de marzo de 2017, que había resuelto que “...El
pagaré de consumo puede integrarse con documentación adicional relativa al negocio
causal, dentro del mismo juicio ejecutivo, conformando un título complejo que deberá
contener información clara y veraz, y además cumplir con los requisitos previstos en el
art. 36 de la Ley 24.240 para las operaciones de financiación o crédito para el
consumo...”4

3 CS, 8/8/06 “Badaro, Adolfo Valentín c/Administración Nacional de la Seguridad Social”;

SCBA, C. 107.207, del 3/4/14, “Fernández de Fernández, María Mercedes y otros c/Segovia,
Robustiano y otros s/Reivindicación”; Cám. Apel. Civ. y Com. de Santa Fe, Sala I, sent. del
19/10/09, “Langhi, Rodolfo Oscar c/Provincia de Santa Fe s/Daños y perjuicios” y su acumulado
“SEPIA SRL c/Provincia de Santa Fe”, www.justiciasantafe.gov.ar; esta Sala, causas Nº 49.044,
del 20/3/06, “Arnaude Hnos. SACA” y 57.090, del 27/3/13, “Pérez c/Zoffranieri”.
4 La Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial estableció como solución plenaria que el
pagaré de consumo puede integrarse con documentación adicional relativa al negocio causal,
dentro del mismo juicio ejecutivo, conformando un título complejo que deberá contener informa-
ción clara y veraz, y además cumplir con los requisitos previstos en el art. 36 de la Ley 24.240
para las operaciones de financiación o crédito para el consumo. Dicha documentación debe
agregarse en primera instancia, hasta el momento de la sentencia, sin que se admita su

184
 Derecho Procesal

Contra el pronunciamiento precitado, el Fiscal de Estado formuló agravios expre-

sando que la inhabilidad de un pagaré de consumo se deriva de los términos de la LDC
y que la integración normativa dispuesta en autos viola los derechos que aquella
legislación consagra, al permitir “que se cumpla formalmente con la protección prevista
por el art. 36”, sin reparar en las vicisitudes que rodearon la suscripción de esos
instrumentos (v. fs. 60 vta.). Remarcó que la sentencia desconoce lo dispuesto en el
art. 53 de la LDC y crea un título ejecutivo nuevo que se suma a los detallados en el
art. 521 del Código Procesal Civil y Comercial. En esa línea argumental, controvirtió la
posibilidad de que el fallo le confiere al accionante de cumplir los requisitos legales en
forma extemporánea. Esa alternativa pondría en un estado de “indefensión al consu-
midor”, el que sólo contaría con las limitadas defensas a las que puede acudir en el
proceso ejecutivo.
Arribados los autos a la máxima instancia revisora, la Corte principió por reconocer
la existencia de tres grandes posturas sobre la cuestión en tratamiento: 1) Una primera
tesitura basada “en el criterio tradicional sobre los títulos de crédito en general y en las
notas de abstracción, autonomía y completitud que caracterizan al pagaré sostenida
en autos por la actora, considera que en casos como el de autos el juez no tiene un
mayor grado de injerencia que el previsto para cualquier cobro ejecutivo de esta clase
de papeles de comercio. Se privilegia la idea de favorecer la cobrabilidad expeditiva de
las obligaciones consignadas en estos papeles de comercio, como su circulación.
Objetivamente, esta comprensión del asunto desconoce la aplicabilidad de la LDC”.
2) Una segunda posición que “Con una tesitura opuesta, argumenta que en estos
casos el juez no sólo debe efectuar una indagación causal del negocio para verificar si
encuadra en las normas tuitivas de los consumidores, sino debe también disponer
–constatada esa circunstancia– que el cobro del pagaré asociado a la operación de
consumo tramite por las normas del proceso sumario (o plenario abreviado) de los arts.
320, 484 y siguientes del Código Procesal Civil y Comercial; ello, merced a una
inteligencia expansiva de la LDC, que descarta el carril del juicio ejecutivo (arts. 518 y
sigs., CPCC). Esta corriente, en la que se enrola el impugnante, tampoco admite que
el título de crédito pueda ser integrado con la documentación contractual en la que se
acordó la operación. El título sería siempre inhábil aun cuando con esa integración se
demostrare el cumplimiento de los requisitos impuestos en el señalado art. 36”. 3) Una
tercera postura que “sostenida por varios tribunales de la Provincia, la posición adoptada
en la sentencia de la Cámara de Apelación recurrida ante esta Corte transita por un carril
que, apartándose el primer criterio, no se identifica con el segundo registro arriba
mencionado. En esencia admite que el pagaré, cuando tiene su raíz en un vínculo
jurídico alcanzado por el art. 36 de la LDC, pueda ser integrado con los documentos que
instrumentan el negocio causal; integración que se impone como condición de admisi-
bilidad de la pretensión ejecutiva. La constatación acerca del cumplimiento de aquella
norma legal –y la observancia de los demás requisitos previstos a tal efecto– determina
la viabilidad del reclamo articulado en el proceso. Por lo tanto, si el título valor,
autónomamente integrado, reúne las exigencias del citado art. 36 será pertinente la
ejecución en los límites que resulten del negocio base de la relación jurídica”.
Así pues, el voto del Dr. Soria sobre el cual se asienta la suerte final del
pronunciamiento terminó por estimar que la sentencia emanada de la Sala III de la
Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de
General San Martín recurrida en autos encuadra dentro de la tercera postura
reseñada y que “lejos de apartarse de las normas aplicables, las armoniza y las
concilia de modo razonable”.

integración en la Alzada. En otros términos, lo que se resuelve es que la ejecución es viable sólo
si se procede a la integración del título ejecutivo en primera instancia, a fin de cumplir (en el criterio
del tribunal) con la mencionada norma de la Ley 24.240 (ver Sentencia del 9/3/17, cita online:
AR/JUR/1822/2017).

185
Derecho Procesal

Consecuentemente, la Corte Provincial concluyó que “Si la documentación acom-

pañada por el ejecutante permite comprobar el cumplimiento del art. 36 de la LDC no
parece excesivo, al menos en casos como el de autos, permitir el uso de aquella vía”.
En suma, la Corte Provincial estableció la necesidad de integrar el pagaré con la
documentación que acredite el cumplimiento de los recaudos informativos previstos en
el art. 36 de la Ley 24.240, mas no especificó cuál era el momento procesal oportuno
para realizar la mentada integración.
Atento a ello, y dentro de los parámetros limitativos de la posición intermediada,
procuraremos dilucidar la cuestión relativa a la oportunidad procesal para la integración
del título ejecutivo.

3. Panorama jurisprudencial y doctrinal en relación

con la oportunidad procesal útil para integrar
el pagaré de consumo
3.1. Tesis de la demanda
Para esta posición, el momento procesal oportuno para la integración del pagaré
de consumo ha de coincidir con la interposición de la demanda. Esto supone que el
accionante tiene la carga de acompañar la documentación comprobatoria del cumpli-
miento de las cargas legales informativas juntamente con el escrito de inicio. En
sustento de lo expuesto, el art. 529 del CPCCBA dispone que constituye un deber del
juez examinar cuidadosamente si el título del ejecutante reúne las condiciones reque-
ridas por el orden jurídico para ser susceptible de ejecución por la vía ejecutiva. Y dado
que una de esas condiciones es el cumplimiento de las normas que integran el orden
público, la determinación de la idoneidad del título en el caso de los pagarés de
consumo no puede desvincularse válidamente de los preceptos imperativos que
conforman la LDC ni el juez desentenderse de dicho control al tratarse de una cuestión
de orden público (art. 65 de la LDC).
En la causa “Pardo SA c/Acevedo”, el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y
Comercial Nº 3 del Departamento Judicial de Pergamino se inscribió en esta tesis al
disponer el rechazo in limine de una acción ejecutiva sobre un pagaré de consumo no
integrado. Para así resolver, el Juez de Grado sostuvo que “El magistrado tiene la
facultad de analizar de oficio la habilidad del título ejecutivo hasta el dictado de la
sentencia en virtud de lo normado por los artículos 529 y 549 del Código Procesal Civil
y Comercial y lo normado por los artículos 3º, 36 y 65 de la Ley 24.240”5.

3.2. Tesis de la intimación previa

Esta postura parte de la premisa básica de que la demanda ejecutiva que tiene por
objeto la ejecución de un pagaré no integrado no debe ser rechazada in limine por el
magistrado interviniente, sino que corresponde que el juez intime en el primer despa-
cho a que se complemente el documento de la ejecución con las constancias que
comprueben el cumplimiento de los recaudos informativos previstos en el art. 36 de la
Ley 24.240.
De manera que el momento procesal oportuno para la integración del título coinci-
dirá con el plazo dispuesto en la intimación para que se proceda en tal sentido. O en
su defecto, de no haber plazo establecido, el accionante podrá hacerlo en cualquier
tiempo o, más exactamente, hasta el plazo de caducidad previsto en el art. 310 del
CPCCBA. Con todo, hasta que no medie la mentada integración, el proceso no podrá
ser impulsado a sus etapas sucesivas.

5 Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial Nº 3 del Departamento Judicial de

Pergamino, “Pardo SA c/Acevedo, Feliciano s/Cobro ejecutivo”, 24 de junio de 2019.

186
 Derecho Procesal

Entiendo que la solución explicada encuentra apoyatura normativa en el juego

armónico de los arts. 34, inc. 5.e, y 36, inc. 6º, del CPCCBA. El primero impone al
magistrado el deber de procurar la mayor economía procesal en la dirección del
procedimiento y, toda vez que la agregación de la documentación aludida en la etapa
larval del proceso asegura un conocimiento temprano de la pretensión procesal
definitiva evitando la articulación de defensas innecesarias, la intimación previa se
erige como un medio conducente para el cumplimiento de tal postulado. El segundo
artículo habilita al juez a ordenar la agregación de documentos existentes en poder de
las partes, por lo que ante la eventualidad de que existan constancias que acrediten
el cumplimiento de los requisitos informativos previstos en el art. 36 de la Ley 24.240,
no resultaría excesivo que el juez mande a integrar el título con la mentada documen-
tación.
Este criterio ha sido aplicado por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y
Comercial Nº 1 de Pergamino al disponer con antelación al libramiento del mandamien-
to de intimación que se allegue la documentación que acredita la relación celebrada
entre el accionante y la persona demandada: “Atento al nuevo criterio de este Juzgado
y en atención a lo que surge de la constancia de AFIP de fs. 7, dada la actividad
principal de venta al por menor de electrodomésticos, artefactos para el hogar y
equipos de audio y video; se presupone la existencia de relación de naturaleza
consumeril, doctrina legal de la SCBA sentada en los autos 121.684, causa ‘ASOCIA-
CIÓN MUTUAL ASÍS C/CUBILLA, MARÍA ESTHER S/COBRO EJECUTIVO’ de fecha
14/8/19, previo al libramiento del mandamiento, alléguese o denúnciese si existe en su
poder documentación que acredite la relación celebrada por la empresa con la persona
demandada”6.

3.3.Tesis de la notificación de demanda

De acuerdo a esta postura, la integración del título ejecutivo podría darse con
posterioridad a la interposición de la demanda en tanto subsista la posibilidad amplia-
toria que tiene el accionante.
Esto significa que el actor podría acompañar la documentación que acredita el
cumplimiento de los recaudos informativos previstos en el art. 36 de la Ley 24.240
hasta el momento de la notificación de la demanda, ya sea que ésta opere por
intimación de pago y citación para oponer excepciones o por presentación espontánea
del demandado en el proceso judicial.
Este criterio es conteste con la jurisprudencia sentada por la Sala B de la Cámara
Nacional Civil que ha dicho que “...Es procedente, entonces, la ampliación de la
demanda ejecutiva con anterioridad a la intimación de pago y citación para oponer
excepciones, aunque los títulos no respondan a la misma causa”7.

3.4.Tesis del período probatorio

Esta postura extiende el plazo posible para la integración del título ejecutivo al
vencimiento del período probatorio o, en su defecto (en caso de no haberse ofrecido
prueba que justifique la apertura de dicha etapa, v. gr., documental en poder de tercero)
al momento de la notificación de la demanda ejecutiva, salvo –claro está– que la propia
demandada sea quien acompañe el título que acredite el cumplimiento de los recaudos
señalados.
Se trata de una tesitura amplia en lo que concierne a la posibilidad temporal de

6 Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial Nº 1 del Departamento Judicial de

Pergamino, “Pardo SA c/Cardoso, Claudia Ester s/Cobro ejecutivo”, causa Nº 84.340, 16/9/19.
7 CNCiv., Sala B, 26/9/96, L. L. 1997-C-7899.

187
Derecho Procesal

integración del título ejecutivo durante el proceso judicial, aunque no llega al extremo
máximo de extender dicha facultad hasta al momento previo a la sentencia judicial.
De cualquier modo, entiendo que de acompañarse la documentación complementaria
recién durante el período de prueba, corresponderá otorgar oportunidad al demandado
para que en forma previa a la sentencia se expida sobre la aptitud de la misma para
acreditar el cumplimiento íntegro de las exigencias informativas previstas en el art. 36
de la Ley 24.240, so pena de conculcarse el derecho de contradicción (arts. 18 y 75,
inc. 22, de la CN).
En esta línea, parecería adentrarse el fallo de la Sala III de la Cámara de Apelacio-
nes 2ª en lo Civil y Comercial de La Plata al considerar la integración documental como
una carga probatoria de los litigantes sin perjuicio de la facultad del juez de calificar la
relación jurídica implicada de acuerdo a las particularidades del caso: “Cuando el
aporte probatorio no fue efectuado por los litigantes a fin de acreditar los hechos
alegados en sus presentaciones, la invocación de la normativa protectoria del consu-
midor impone al juez en la situación de analizar, en cada proceso en particular, la
eventual existencia de una relación sustancial de consumo”8.

3.5. Tesis de la sentencia como límite absoluto

Esta postura se asienta en la idea de que la facultad del actor para integrar el título
puede ejercerse hasta el momento de la sentencia judicial.
Esto implica que una vez transcurrido el plazo de 5 días del expediente en
secretaría –trámite que equivale al auto para sentencia del juicio común (art. 548 del
CPCCBA)– en caso de haberse producido prueba, o bien una vez dictada la sentencia
ejecutiva en caso de no haberse abierto el referido período de producción probatoria,
habrá precluido la facultad del actor para integrar el título ejecutivo con la documenta-
ción complementaria.
Dentro de esta tesitura se ha enrolado la Sala I de la Cámara 2ª de Apelación de
La Plata, sosteniendo que “El pagaré de consumo debe integrarse con la información
requerida por el art. 36 ya que ello hace a la habilidad del título. La aptitud ejecutiva del
título con el cual se deduce la ejecución debe ser analizada por el juez como director
del proceso al despachar la ejecución (primer despacho, lo cual hace a la eficacia de
su labor), sin perjuicio de que lo puede hacer hasta el dictado de sentencia, lo cual
impone permitir que el ejecutante integre el título con la documentación respectiva, ello
en virtud de la falta de regulación legislativa expresa y en aras del principio de
seguridad jurídica (arts. 42, CN; 38, Const. Prov.; 1º, 2º, 36 y 65, LDC; 34, inc. 5º; 384,
529 y 549 del CPCC)”9.

3.6. Tesis de la sentencia como límite relativo

Esta última posición, muy próxima a la anterior, admite la posibilidad de integrar el
título hasta el momento de la sentencia ejecutiva dictada en primera instancia, en la
medida de que ello no importe conculcar los límites del debido proceso.
Así, por ejemplo, si el demandado evacuó el traslado de la demanda entablada
oponiendo excepciones y con posterioridad a dicho acto el actor procura integrar el
título ejecutivo con la documentación complementaria, el pedido de integración deven-
dría extemporáneo. A lo cual cabrían dos alternativas que se desprenden como
vertientes posibles de esta tesitura: la primera, más radical, consistente en el rechazo
liso y llano de la pretendida integración en virtud de su inoportunidad procesal; la

8 Cámara de Apelaciones 2ª en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de La Plata,

Sala III, “Financiti SRL c/Orellano, Azucena Gladys s/Cobro Ejecutivo”, 27/2/18.
9 Cámara 2ª de Apelación de La Plata, Sala I, causa Nº 120.271, RSD 221/16.

188
 Derecho Procesal

segunda consistente en la habilitación de una nueva fase de contradicción dentro del

proceso judicial como etapa previa al dictado de la sentencia judicial a fin de que el
ejecutado tenga la posibilidad de expedirse sobre la juridicidad de la integración
documental intentada.
La Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Azul ha adherido a este
criterio al resolver que “El pagaré de consumo puede integrarse con documentación
adicional relativa al negocio causal, dentro del mismo juicio ejecutivo, conformando un
título complejo que deberá contener información clara y veraz y además cumplir con
los requisitos previstos en el art. 36 de la LDC para las operaciones de financiación o
crédito para el consumo [...] En lo que respecta a su oportunidad procesal, la integra-
ción de la cartular debe realizarse respetando el derecho de defensa del consumidor, la
bilateralidad del proceso y el principio de congruencia (arts. 15 de la Const. Provincial;
34, inc. 5º; 163, inc. 6º; 529, 542, ss. y concs. del Código Procesal). Por ello, la
documental adicional debe acompañarse en Primera Instancia teniendo como límite el
dictado de la sentencia definitiva, oportunidad en la que el Juez debe analizar la
habilidad del título, sin que se admita su integración en la Alzada”10.

4. Nuestra posición
Por nuestra parte, consideramos que a falta de regulación normativa expresa como
de doctrina legal del Máximo Tribunal bonaerense respecto a la determinación del
momento procesal oportuno para la integración del título ejecutivo, no cabe postular
una respuesta jurídica unívoca en relación con esta temática.
Con esto quiero significar que en la medida en que el órgano judicial garantice la
posibilidad a la parte actora para que integre el pagaré con la documentación que
acredita el cumplimiento de los recaudos informativos previstos en el art. 36 de la Ley
24.240, cada magistrado podrá receptar la tesis de oportunidad procesal que estime
más adecuada y justa sin que ello implique violentar la jurisprudencia de la Corte
Provincial sentada en la causa “Asociación Mutual Asís c/Cubilla”.
Hete ahí la regla. Ahora, las excepciones. Consideramos, en este sentido, que la
tesis de la demanda no satisface el umbral mínimo de juridicidad a la luz del nombrado
precedente, por cuanto directamente elimina toda posibilidad de integrar el título
ejecutivo en el curso del proceso judicial. Es decir, al establecer que la documentación
complementaria del título ejecutivo sea acompañada con la demanda como única
forma de integración válida, termina por circunscribir el marco de la ejecución a títulos
“preintegrados”, desechando el “título integrable” como aquel que se conforma en el
desarrollo mismo del proceso judicial, desvirtuando de tal modo el alcance lógico y
jurídico de la tesis intermedia.
La otra excepción se proyecta en el extremo opuesto. Es decir, la tesis de la
sentencia como límite absoluto resulta incompatible con los principios básicos del
debido proceso constitucional. En concreto, la pretensión del demandado de integrar
incondicionadamente el título ejecutivo habiendo vencido el período de prueba deja sin
posibilidades de defensa al demandado para contradecir la validez y eficacia de la
integración pretendida. A diferencia del supuesto anterior, esta tesis presenta una
incompatibilidad parcial con la doctrina legal de la SCJBA por cuanto únicamente
colisionará con el aludido criterio jurisprudencial cuando el actor pretenda integrar el
título con posterioridad a la clausura del período de prueba y con antelación al dictado
de la sentencia ejecutiva, mas no en las etapas anteriores del proceso.
Dicho esto, y sin desconocer que la determinación de la oportunidad procesal para
la integración del título presenta un marco amplio de alternativas jurídicamente posi-

10 Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Azul, en pleno, “HSBC Bank Argentina

c/Pardo, Cristian Daniel s/Cobro ejecutivo”, 9/3/17.

189
Derecho Procesal

bles, he de señalar nuestra preferencia axiológica y sistémica por la tesis de la

intimación previa, por cuanto es la que, a nuestro juicio, mejor realiza el principio de
prevención procesal en el sentido de que asegura que el proceso judicial transite desde
su inicio hasta su conclusión sobre la base de un título ejecutivo integrado, allende los
cuestionamientos que luego éste pueda merecer en cuanto a su procedencia sustan-
cial. Con todo, queremos destacar la importancia de que se legisle expresamente la
figura del pagaré de consumo asignándole al instituto un régimen jurídico orgánico
dentro del cual se contemple el momento procesal oportuno para la integración del
título ejecutivo. Mientras ello no ocurra, recomendamos que los órganos judiciales
tiendan a la adopción de un criterio uniforme respecto a la oportunidad procesal útil
para la conformación de los pagarés de consumo con los recaudos exigidos por la Ley
24.240, a cuya propósito resultará adecuado recurrir al sistema de los fallos plenos y
plenarios como instrumento unificador y, si la cuestión arribase a la máxima instancia
provincial, a la doctrina legal de la SCJBA.
Nos parece, en suma, que las ventajas y desventajas prácticas de una tesis por
sobre otra –siempre que nos situemos dentro de los márgenes jurídicos de la doctrina
legal– no son tan graves como el daño derivado de la inseguridad jurídica que provoca
que distintos órganos judiciales, especialmente dentro de un mismo departamento
judicial, asuman criterios diferentes respecto al momento procesal oportuno para la
integración del pagaré de consumo.

190
 DERECHO CIVIL Y PROCESO

por Gustavo Caramelo

Cita: RC D 1381/2019

Sumario: I. Introducción. II. La difuminación del Derecho Privado. III. El Derecho Civil en clave de
derechos humanos. IV. Derecho Civil resignificado y proceso.

I. Introducción
Es propósito de estas líneas establecer en forma sucinta cuál es el estado actual
de la cuestión relativa a la finalidad y a los límites del Derecho no Público y su
vinculación con las reglas del proceso civil.
Hablamos en términos generales de “Derecho Civil” y no de “Derecho Privado”,
pues sostenemos que éste es un concepto que ya no explica la realidad jurídica a la
que supuestamente se refiere, profundamente transformada por el Derecho del Con-
sumo y la resignificación de todo el ordenamiento jurídico por las reglas y principios
establecidos en los tratados internacionales sobre derechos humanos.
Tal evolución proyecta cambios relevantes en el proceso civil.

II. La difuminación del Derecho Privado

La categoría “Derecho Privado”, con la que trabajamos por tiempo en el Derecho
argentino, se fraguó en un molde del siglo XIX y por tiempo resultó una herramienta
conceptual idónea para encuadrar y explicar un subsistema de normas diferenciado
que se correspondía con la realidad de una sociedad de matriz patriarcal, en la que el
mundo de las relaciones privadas aparecía notoriamente diferenciado del de las
relaciones abarcadas por el Derecho Público.
Pero hoy, esa categoría ya no resulta apta para abordar y explicar la complejidad
del fenómeno jurídico vinculado con las relaciones entre particulares; por el contrario,
confunde y oscurece, pues se refiere a un universo de relaciones jurídicas que no
responden a la matriz conceptual en la que se moldeó el concepto de lo privado al
establecerse las bases fundantes de nuestro actual ordenamiento jurídico.
Los cambios sociales y tecnológicos y el desarrollo de los derechos humanos
durante el siglo XX proyectaron cambios en todo el Derecho. Hoy son numerosas las
actividades que, como la telefonía celular, la medicina prepaga o la contratación de
seguros se desarrollan en escala masiva.
Funciones de seguridad, que hace décadas se consideraban monopolio del Esta-
do, son hoy ejercidas por empresas privadas.
Ello llevó al desarrollo de regulaciones para los contratos de consumo y los
celebrados por adhesión a cláusulas predispuestas, en las que no se verifica la relación
paritaria –que en la mayoría de los casos era ficcional– con la que fue concebido el
contrato en el Código Civil de 1871.

191
Derecho Procesal

La necesidad de gestión de la complejidad creada por determinadas relaciones

jurídicas llevó también a la creación de órganos del Estado que constantemente
producen normas administrativas con aptitud de modificar el plan prestacional consi-
derado por las partes en el momento de contratar en algunas de aquellas áreas1.
Los derechos de los consumidores y usuarios se desarrollan en un nuevo territorio,
que se despliega en la intersección de los conjuntos normativos del Derecho Público y
del tradicionalmente denominado Derecho Privado. En el ámbito propio de las normas
de regulación del consumo se establecen las pautas de gobierno tanto de cuestiones
que atienden a la contratación entre particulares, que la dogmática clásica encuadraba
en el ámbito privado, como a las inherentes a la prestación de servicios públicos,
tradicionalmente abordadas por el Derecho Administrativo, Público.
A ello se suma otro cambio relevante en nuestras vidas, como es la mutación
producida en el concepto de vida privada. Es hoy habitual que los usuarios de redes
sociales expongan en ellas todo tipo de cuestiones que para la dogmática tradicional
quedaban comprendidas en el ámbito del mundo privado.
La actividad y los intereses de las personas son objeto de un relevamiento cons-
tante por medio de sistemas basados en algoritmos que registran cuáles son los sitios
que visitamos, las consultas o búsquedas que realizamos y que procesan esa informa-
ción, que puede incluir imágenes o datos biométricos, con la que alimentan el universo
de Big Data. Es claro que ello desborda el molde del modelo teórico con el que se
fraguó el concepto de privacidad en el Derecho argentino del último tercio del siglo XIX
y aun sus modulaciones en el siglo pasado. Y ello no ha hecho nada más que
comenzar, los desarrollos en materia de inteligencia artificial actuarán como un catali-
zador que acelerará el proceso en curso.
La proyección de tal actividad pública en los vínculos correspondientes a contratos
celebrados por particulares, la asunción de funciones en otro momento públicas por los
particulares y la virtual licuación de la frontera entre el ámbito de lo privado y lo público
determinan un fenómeno de difuminación del concepto de Derecho Privado, en grado
tal que si hoy se quiere emplear tal concepto para explicar las relaciones jurídicas
establecidas en áreas como las nombradas, de extrema importancia para la vida
cotidiana de las personas, las posibilidades de generar confusión resultarían mayores
que las de alcanzar claridad, lo que determina que ya no resulte una herramienta
epistemológica idónea.
Es por ello que consideramos adecuado hablar de Derecho Civil en el sentido
amplio que al concepto asigna el artículo 20 de la Constitución Nacional.

III. El Derecho Civil en clave de derechos humanos

El Derecho Civil tiene por función posibilitar a las personas la construcción de
proyectos y su defensa cuando ellos son injustamente afectados. Las herramientas
jurídicas de construcción que proporciona despliegan sus efectos en territorios tan
variados como los de las relaciones de familia y los vínculos filiatorios, los derechos
personales, las relaciones de consumo, los derechos reales y las sucesiones.
Por tiempo esta rama del Derecho se estructuró en torno al derecho de propiedad
y a una visión patriarcal y economicista de las relaciones humanas; pero hoy, en
especial desde la reforma constitucional de 1994, se encuentra contenida y atravesada
por reglas, principios y criterios que responden a las exigencias de nuestro sistema
constitucional convencional.

1 Como el Banco Central de la República Argentina, la Superintendencia de Seguros de la

Nación, la Superintendencia de Servicios de Salud, etc. Así, cada vez que, por ejemplo, se
modifica el PMO (Programa Médico Obligatorio), los contratos de medicina prepaga ven modifi-
cado su contenido prestacional posible, sin negociación entre las partes.

192
 Derecho Procesal

Hoy el Derecho Civil tiene por función ser vehículo para la concreción de los
derechos humanos de naturaleza económica, social y cultural. Ello fue especialmente
tenido en consideración en la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación que
rige en nuestro país desde el 1º de agosto de 2015, cuya norma inicial establece a los
tratados de derechos humanos en los que la República sea parte2 como una de las
fuentes para la resolución de los casos, tras lo que el artículo 2º establece el deber de
tenerlos en consideración para la interpretación de la ley, dejando así sentadas las
bases de una imbricación normativa que deconstruye definitivamente el sistema de
retroalimentación endogámica con el que se desarrolló el Derecho Civil argentino.
Los diversos tratados internacionales que resultan de aplicación, en primer término
por razones elementales de lógica sistémica y luego porque así lo dispone el Código
Civil y Comercial de la Nación, contienen numerosas reglas vinculadas con derechos
económicos, sociales y culturales, cuyo contenido e interpretación debe ser tenida en
cuenta por los operadores del sistema jurídico en general, pero por los jueces en
especial.
Así, por ejemplo, la definición del concepto de vivienda adecuada no puede
prescindir de lo dicho por el Comité del Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales en su Observación General Nº 4, ni la realización de un desalojo
de los criterios enunciados en la Observación General Nº 7; como tampoco debería la
evaluación de un conflicto que concierna al interés de un niño, niña o adolescente en
un caso relativo al derecho a la educación soslayar lo dicho por el Comité de la
Convención sobre los Derechos del Niño en su Observación General Nº l.

IV. Derecho Civil resignificado y proceso

Tradicionalmente se ha sostenido que el aparato conceptual e institucional del
Derecho Privado vincula directamente a un demandante con un demandado y que por
ello la responsabilidad de un demandado en particular es siempre responsabilidad
frente a un demandante en particular3; pero hoy en día esa relación bilateral debe en
muchos casos abrirse en razón de la exigibilidad de los derechos humanos de
naturaleza social, económica o cultural, que no pueden ser garantizados sin interven-
ción del Estado.
Hoy los conflictos que pueden presentarse en los tribunales son de complejidad
notoria y, como suele ocurrir con los vinculados con desarrollos biotecnológicos o con
cualquier emprendimiento que emplee insumos científicos o tecnológicos novedosos, es
altamente probable que involucren cuestiones aún no consideradas por los legisladores.
Dadas las obligaciones establecidas en los tratados internacionales sobre dere-
chos humanos, frente a un Derecho Social, el Estado debe observar diversas conduc-
tas: 1) respetarlo, 2) protegerlo, 3) garantizarlo y 4) promoverlo; el despliegue de una
u otra dependerá del grado de desarrollo de ese Derecho en la sociedad4. Y es claro
que, si bien todos los habitantes de la República deben respetar los derechos de otros,
el obligado en materia de derechos humanos es el Estado, el local, pero también el
federal5, o directamente el federal, según la materia de la que se trate.

2 No limita ello a los tratados con rango constitucional sino a todo tratado sobre derechos
humanos, por lo que, por ejemplo, en algún caso puede ser necesaria la aplicación de la
Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer,
Convención de Belém do Pará, que no tiene rango constitucional pero indudablemente encuadra
en la categoría a la que la norma hace referencia.
3 Weinrib, Ernest J., La idea de Derecho Privado, Marcial Pons, Madrid, 2012, p. 16.
4 Abramovich, Víctor y Courtis, Christian, Los derechos sociales como derechos exigibles,
Trotta, Madrid, 2002, pp. 29-30.
5 La denominada “cláusula federal” contenida, por ejemplo, en el artículo 28 de la CADH,

193
Derecho Procesal

Por ello hoy un juez civil tiene habitualmente ante sí la exigencia de realizar un
delicado balance de derechos de naturaleza constitucional, algo evidente en casos que
involucran cuestiones de salud, educación o vivienda, en los que suele plantearse un
conflicto entre el derecho de propiedad y derechos humanos de naturaleza económica,
social o cultural, con un problema de asimetría constitutivo, como es que el primero
tiene una matriz protectoria muy fuerte en nuestro sistema jurídico, que ha desarrollado
todo un sistema logístico para su control y resguardo, mientras que la satisfacción de
los derechos sociales requiere de políticas concretas e inversión del Estado, que no
siempre da respuestas efectivas a esas necesidades, generando tensión para la
resolución de los casos.
La cuestión puede ser analizada con ejemplos de distintas áreas, frente a los que
es claro que el sistema de justicia debe adoptar las medidas necesarias para que los
órganos obligados a satisfacer en la medida de los recursos disponibles cumplan con
sus obligaciones constitucionales.
Siempre han existido factores que han determinado que la tarea de los jueces no
pueda ser considerada una labor simple, pero en las últimas décadas se ha incremen-
tado notoriamente la complejidad de las circunstancias propias del contexto en el que
deben emitir sus decisiones y en el marco de una crisis global de la razón jurídica6, que
no facilita ciertamente la tarea.
Lo complejo de la situación se da porque, con algún que otro ajuste en equipamien-
to informático, seguimos encarando la tarea que impone la resolución de problemas
del siglo XXI con un esquema organizacional concebido en el siglo XIX, con base en
procedimientos escritos, obsoletos. Ello se da más allá del esfuerzo personal de miles
de servidores públicos que realizan sus tareas con honestidad y dedicación en el Poder
Judicial.
Es necesario establecer un sistema de justicia no penal que fortalezca las estruc-
turas de acceso y asegure mecanismos de defensa de los derechos de los vulnerables;
que cuente con un buen soporte de métodos de resolución alternativa de disputas; que
pueda procesar en un lapso de tiempo breve los conflictos de menor cuantía; que
tramite por audiencias con inmediación efectiva en los juicios de conocimiento; que
prevea la capacitación constante de los jueces en temas metajurídicos, como los
inherentes a las nuevas tecnologías y que incluya un sistema de organización y apoyo
logístico que permita a los magistrados concentrarse en el ejercicio de la función
judicial7, liberándolos de la carga de cuestiones administrativas que a diario afrontan.
De no producirse un cambio profundo el Poder Judicial seguirá siendo para la
sociedad una corporación oscura y sospechada de corrupción. Y en materia civil,
perdurará en el “como si” del culto a la opacidad del papel, en no ser una herramienta
idónea para dirimir en tiempo razonable los conflictos que afectan a los particulares,
con sujeción a las normas constitucionales y convencionales que deben aplicarse para
ello.
No hay que perder las esperanzas, el sistema de justicia está emplazado a
reformarse.

determina la responsabilidad internacional del Estado federal por el incumplimiento de normas de

la convención por los Estados federados, provincias o Ciudad Autónoma.
6 Ferrajoli, Luigi, Derechos y garantías. La ley del más débil, 7ª edición, Trotta, Madrid, 2010,
p. 18.
7 Caramelo, Gustavo, El sistema de justicia frente a la difuminación del Derecho Privado, en
Revista de Interés Público, Universidad Nacional de La Plata, Año 1, Nº 2, pp. 158 a 178;
http://www.jursoc.unlp.edu.ar/images/banco_fotos/extension/NUMERO2REFINAL.pdf (Consultado
el 23/10/2019).

194
 LA DESNATURALIZACIÓN DE LA TUTELA ANTICIPADA

por Jorge A. Rojas

Cita: RC D 1398/2019

El autor analiza el instituto de la tutela anticipada, su convalidación por parte de la CSJN

a través de la aplicación del art. 230, CPCCN, y la desnaturalización que está sufriendo
en algunas provincias en las cuales el legislador ha agravado los requisitos para su
concesión.

I. La tutela anticipada puede ser identificada –sin mayor esfuerzo– como el efecto
que provoca el dictado de una medida cautelar sobre la decisión de mérito, cuando se
superpone en todo o en parte con la pretensión sustancial o de fondo.
Por esa razón, la hemos caracterizado como aquel sistema cautelar en virtud del
cual la jurisdicción, a través de una actuación asegurativa o protectoria, resguarda
–manteniendo o alterando– una determinada situación de hecho o de derecho, propen-
diendo a la eficacia de la sentencia definitiva, a través de una inmediata actuación de
la ley en el proceso, a fin de evitar un daño o los riesgos de un menoscabo, o de un
perjuicio, que resultan manifiestos o inminentes, en desmedro de derechos fundamen-
tales1.
La doctrina de la Corte Suprema ha convalidado su expresión a través de la
aplicación del art. 230 del Código Procesal Nacional, para lo cual sólo requirió como
presupuestos para su viabilidad, verosimilitud del derecho y peligro en la demora, como
toda cautelar, con la salvedad de que en los casos que sea otorgada demande de los
jueces una mayor prudencia en su aplicación precisamente porque importa un anticipo
de jurisdicción, por lo que recomendó que esos presupuestos se encuentren debida-
mente acreditados.
De tal modo resolvió que “...la Alzada no podía desentenderse del tratamiento
concreto de las alegaciones formuladas so color de incurrir en prejuzgamiento, pues
en ciertas ocasiones –como ocurre en la medida de no innovar y en la medida cautelar
innovativa– existen fundamentos de hecho y de derecho que imponen al tribunal
expedirse provisionalmente sobre la índole de la petición formulada.
”Que ello resulta así pues es de la esencia de esos institutos procesales de orden
excepcional enfocar sus proyecciones –en tanto dure el litigio– sobre el fondo mismo
de la controversia, ya sea para impedir un acto o para llevarlo a cabo, porque dichas
medidas precautorias se encuentran enderezadas a evitar la producción de perjuicios
que se podrían producir en caso de inactividad del magistrado y podrían tornarse de
muy dificultosa o imposible reparación en la oportunidad del dictado de la sentencia
definitiva.
”Que, de considerarse admisible el único sustento dado por el a quo, la medida

1 Ver “La tutela anticipada entre el procedimentalismo y el activismo judicial”, en L. L. del

5/8/15.

195
Derecho Procesal

cautelar innovativa se convertiría en una mera apariencia jurídica, sin sustento alguno
real en las concretas circunstancias de la causa, habida cuenta de que toda presenta-
ción en tal carácter se enfrentaría con el valladar del eventual prejuzgamiento del
tribunal como impedimento para la hipotética resolución favorable al peticionario”
(Fallos: 320:1633).
Esa doctrina la continuó desarrollando la Corte y los tribunales inferiores al inter-
pretar que “La viabilidad de las medidas precautorias se halla supeditada a que se
demuestre la verosimilitud del derecho invocado y el peligro en la demora y, dentro de
aquéllas, la innovativa es una decisión excepcional porque altera el Estado de hecho
o de Derecho existente al tiempo de su dictado, habida cuenta de que configura un
anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa, lo que justifica una
mayor prudencia en la apreciación de los recaudos que hacen a su admisión” (Fallos:
326:3729).
II. Es aquí donde se plantean las dudas que señala el título de este trabajo, porque
se puede comprobar una especie de desnaturalización de esa tutela anticipada, a partir
de un inexplicable procedimentalismo que se advierte en varias provincias (v. gr., San
Juan, La Pampa, San Luis, Misiones, entre otras), a través del cual se agravan los
requisitos para la concesión de una cautela al punto de llegar, por ejemplo, en el Chaco
a establecerse 14 recaudos para la concesión de una cautela de esta índole2.
Ese procedimentalismo, que desvirtúa los requisitos que exige la Corte, continúa
propagándose por el interior del país, como ahora sucede con el Proyecto de Código de
la Provincia de Chubut, que pese a que aún no se ha sancionado, sigue la misma línea.
La desvirtuación implica violar la sustancia de algo, o quitarle el vigor que posee, y
en sentido similar cuando aludimos a la desnaturalización de la tutela anticipada, que
paradójicamente ha provocado un avance de consideración en la órbita del Derecho
Procesal, toda vez que permite la obtención de una tutela efectiva e inmediata,
contrarrestando el consumo de tiempo que naturalmente produce el proceso, por
supuesto, cuando las circunstancias así lo requieren.
En esas provincias del interior del país, como las que hemos mencionado a modo
de ejemplo, se ha regulado la tutela anticipada como si se tratara de un instituto diverso,
introduciendo el legislador una serie de requisitos absolutamente inconvenientes, que
desvirtúan la operatividad simple y sencilla que contempla el art. 230 del Código
Procesal.
Se opone a la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora, por ejemplo, entre
los requisitos más llamativos, que se bilateralice el planteo cautelar, previa acreditación
de los “hechos” invocados, lo que por sí mismo denota una clara demora en su trámite,
además de la desnaturalización denunciada, que se hace más gravosa aún cuando se
requiere –por ejemplo– que se cite por cédula al afectado por la medida a una
audiencia (como San Luis, Misiones o Chaco, entre otras).
Y lo más importante de esta desvirtuación se advierte en que la medida que se
adopte no debe tener carácter irreversible para la sentencia. Es decir, por ejemplo, lo
resuelto por la Corte en el leading case “Camacho Acosta” hubiera corrido una suerte
adversa en esos lugares.
III. Lo que importa advertir en este aspecto es que ya hace tiempo que quedó de
lado el viejo Estado de Derecho Legal, que presuponía un arraigado iuspositivismo en
virtud del cual lo que la ley disponía era el límite del Derecho, para pasar a un Estado de
Derecho Constitucional, donde los valores en juego son otros porque priman los principios
que surgen de la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales de Derechos
Humanos a los que se debe propender en resguardo de la dignidad de la persona.

2 Véase en detalle estos requisitos en mi trabajo “Menos es más en materia cautelar”, en L.

L. 2017-F-1025.

196
 Derecho Procesal

De ahí es que la regresividad de esos ordenamientos provinciales se opone a la

progresividad gestada por nuestro más Alto Tribunal desde la simpleza de una norma
como el art. 230 del Código Procesal Nacional, con el agravante de la confusión que
se genera porque muchos de esos ordenamientos consagran también esa norma,
aunque le agregan más recaudos que los que establece el Código Procesal Nacional,
lo que permite advertir esa confusión que se genera en desmedro del justiciable y de
la propia jurisdicción, lo que denota la innecesariedad de una regulación como la que
se pretende.
Esto además atenta contra el principio pro persona, que conciben los Tratados
Internacionales referidos, que hoy son Derecho positivo en el país, y una de sus
manifestaciones que representa el principio de progresividad, evolutividad y no regre-
sividad hace que a simple vista aparezca la desvirtuación denunciada, que permite
considerar como rayana en la inconstitucionalidad –por resultar anticonvencional– las
regulaciones señaladas.
Esta particularidad hace que deba ponerse énfasis en el activismo que debe
desplegar la jurisdicción para mantener la línea de la doctrina desarrollada por la Corte,
para enfrentar el procedimentalismo que ha generado el legislador, reduciendo así de
modo incomprensible la labor de la jurisdicción, viéndose así violentado el principio
de división de poderes al establecerse requisitos que son de la esencia del poder
jurisdiccional evaluar, sea para conceder o no una cautela que importe un anticipo de
jurisdicción, pues como su propia identificación lo indica es una labor eminentemente
jurisdiccional que no puede quedar en manos del legislador diseñando recaudos
mucho más exigentes para la concesión de una cautela.
De tal forma se desvirtúa una labor de la jurisdicción, elevando la vara para la
concesión de una medida, desde luego de espaldas al principio pro persona que ha
interpretado la Corte Nacional, al interpretar como vía de acceso a esa tutela anticipa-
toria las previsiones del art. 230 del Código Procesal Nacional.
No se advierte justificación alguna desde el punto de vista científico, ni menos aún
técnico a este reglamentarismo que provoca el agravamiento de esos recaudos de
procedencia de una cautela como la que nos ocupa, y por el contrario sí se percibe su
acientificidad, porque no permite su confronte con la doctrina desarrollada hasta aquí
por el más Alto Tribunal ni los tribunales inferiores que han seguido su doctrina.

197
 LA ORALIDAD. UN CAMBIO DE PARADIGMA

por Enrique Manuel Falcón

Cita: RC D 1739/2019

Sumario: 1. Oralidad y gestión. 2. La Oficina Judicial.

El autor aborda el análisis de la oralidad en el proceso civil, haciendo especial hincapié

en la importancia de la gestión en este camino de profunda transformación, que requiere
un cambio de mentalidad y una preparación específica, y el apoyo de la tecnología, a
través de la electrónica en el campo informático (TIC) y de la Oficina Judicial.

1. Oralidad y gestión
Desde hace ya tiempo, pero cada vez con mayor interés, se ha hecho hincapié en
diversas formas de agilizar y hacer más efectivo el proceso, ante la evidencia de su
ineficacia, tardanza y falta de criterio en muchas oportunidades. Este aspecto no ha
sido sólo notado por los operadores jurídicos, sino por un clamor social al respecto, que
si bien en ciertos momentos fue más notable en materia penal y en seguridad social,
no están exentos los procesos no penales, entendiendo por ellos de modo general el
proceso civil. La idea de gestión ha prendido así, en el sistema judicial, como una
alternativa válida para ir resolviendo estos problemas. En este campo podemos decir
que la gestión, en todos los negocios y actividades de la organización, es el acto de
reunir a las personas para lograr los objetivos deseados utilizando los recursos
disponibles de manera eficiente y eficaz. La gestión comprende la planificación,
organización y dotación de personal, que conduce, o bien dirige y controla una
organización (un grupo de una o más personas o entidades), o el esfuerzo con el fin
de lograr un objetivo. Dentro de ella el concepto de recursos (o insumos en la teoría
general de los sistemas) abarca el despliegue y la manipulación de los recursos
humanos, económico-financieros y científico-tecnológicos.
En el esquema actual, la Gestión debe considerarse especialmente en el campo
del proceso oral, con un cambio de paradigma formidable. El tribunal o juzgado
decimonónico que nosotros aún tenemos en muchos lugares debe ceder para ser
reemplazado por un nuevo esquema, un nuevo paradigma, esto es, un nuevo modelo,
mejor, más eficaz, más adecuado a la realidad social y destinado al cumplimiento de
la tarea que le es propia con celeridad y certeza, esto es, la tarea de resolver los
conflictos judiciales que a él se acerquen.
Este cambio de paradigma requiere un cambio de mentalidad y una preparación
específica en la materia. Un cambio de paradigma es un cambio de modelo, de
sistema. Como todo cambio hay factores que obstruyen este cambio. Uno es el del
miedo al cambio, pues el miedo produce una conmoción desde distintos puntos de
vista, ya que existe una inevitable tendencia, bastante extendida en las sociedades, al

198
 Derecho Procesal

statu quo, es decir, dejar las cosas como están en determinado momento. Por supuesto
que los cambios requieren tiempo, ya que hay que gestionar el proceso, llevarlo
adelante y desarrollar un entorno que facilite el cambio. No obstante hay que tener
cuidado con los pseudocambios, esto es, cambios apurados dentro de la misma
estructura que termina absorbiendo y eliminando el cambio. Para el cambio real hay
que establecer un claro plan estratégico y táctico que muestre con toda claridad las
ventajas de lo que se propone.
En el caso de la oralidad, de la que nos ocuparemos ahora es la del proceso civil,
porque cada área del conocimiento que hace al Derecho requiere consideraciones
especiales, sin perjuicio de lo cual nos serviremos también de soluciones en otro
campo del Derecho. Esta oralidad no puede asentarse, como han hecho muchos
códigos provinciales, en aplicar esquemas orales en sistemas escritos, porque ésa no
es en realidad la oralidad. Puede, eventualmente, utilizarse como un paso intermedio,
pero la oralidad es otra cosa y requiere una reforma judicial profunda, como estructura
indispensable para montar una organización judicial acorde con los tiempos que
venimos transitando. Una reforma de esta naturaleza se asienta en los insumos que
adopta la Teoría de los Sistemas y que son, como ya señalamos, humanos, científicos,
tecnológicos, económicos y financieros.
Yendo ya a la oralidad, la aplicación de ella se apoya en: 1) La formación de los
operadores del proceso oral (en particular el aprender a hablar en el mismo); 2) la
preparación del proceso en el campo de la teoría del caso (originaria del proceso penal,
pero aplicable al proceso civil oral); 3) preparar y sanear el proceso en la audiencia
preliminar, con el tratamiento de una adecuada negociación entre las partes que pueda
conciliar el proceso, o limitar los campos del conflicto, determinando los medios
probatorios y la oportunidad de la audiencia de vista de causa; 4) recorrer un proceso
en el que exista contigüidad y continuidad de los actos procesales, especialmente de
las audiencias con la presencia inexcusable del juez, sin poder delegar; 5) la interroga-
ción de las partes, los testigos y los peritos, por las partes (o sus abogados) libremente,
quedando el juez para dirigir esos interrogatorios haciendo preservar la igualdad y la
defensa en juicio y quedando su actuación posterior en la expectativa de interrogar
para aclarar, salvo que se trate de procesos donde existan vulnerables, en cuyo caso
su intervención debe ser directa y fundamental; 6) darle vida a los alegatos como
elemento esencial conclusivo de demostración y persuasión; 7) reorganizar la compe-
tencia judicial conforme a las necesidades de la gestión en cada lugar (no es lo mismo
una gran metrópolis que un pueblo pequeño).
Estos elementos deben ser acompañados, en nuestro tiempo, por dos apoyos más
que se consideran esenciales. La tecnología, a través de la electrónica en el campo
informático (TIC) y la Oficina Judicial.

2. La Oficina Judicial
Cierto es que la teoría del caso y la Oficina Judicial han sido originadas en el
proceso penal, donde mejor se han desarrollado en el mundo, pero no implica ello que
no puedan aplicarse los criterios de gestión que suponen ambos institutos a todos los
procesos. En el caso particular de la Oficina Judicial debemos decir, no obstante, que
no hay un criterio único para definirla en todos sus alcances. Dependerá en muchos
casos del lugar donde debe implementarse, y su conformación, estructura y funciona-
miento que deberán adecuarse a ese entorno. Sin perjuicio de ello podemos decir, en
primer lugar, que la Oficina Judicial tiene como base la separación de las funciones de
oficina administrativa que tiene actualmente el juzgado, para que el magistrado pueda
concentrarse en su función jurisdiccional, sin estar distraído por temas que no hacen
en realidad a la solución del conflicto. Pero esta primera idea general, que en muchos
casos es rechazada por los jueces, pues creen que pierden poder, o que los juicios van

199
Derecho Procesal

a ser resueltos fuera de su campo, requiere, además, de mostrar cuáles son los
elementos que requiere la Oficina Judicial, también persuadir de su importancia y sus
ventajas1. La determinación de las funciones de la Oficina Judicial requiere en el campo
de la reforma judicial establecer dónde se regulan las funciones, cuáles son sus tareas
y cuántas oficinas judiciales son necesarias.
Para poder ver las ventajas de la Oficina Judicial hay que probarla en la práctica,
pero puede tenerse una idea bastante aproximada si se consideran las siguientes
cuestiones que contraponen el proceso en el que actúa la Oficina Judicial y el
precedente. En primer lugar se tiene que tener presente que la Oficina Judicial se
desarrolla en los sistemas orales. De manera que varios aspectos que hacen a la
misma están consubstanciados con la oralidad. Veamos:
1) Una cuestión fundamental es la del Tribunal. Éste debe ser unipersonal y no
como algunos pretenden que sea pluripersonal e inclusive de instancia única. Ya se ha
demostrado que tal sistema no es el adecuado (por ejemplo, tribunales laborales
provinciales, justicia de familia de la Provincia de Buenos Aires, etc.). Y esto porque
debe haber primera y segunda instancia, dos modos de ver el proceso, el uno ejecutivo,
el otro reflexivo, que un solo tribunal (además de las objeciones convencionales a ese
sistema) no puede realizar.
2) La siguiente cuestión es la determinación de la competencia. No es dable que el
mismo juzgado que toma audiencias en procesos de conocimiento sea a su vez el que
hace las ejecuciones, ya sean de juicios ejecutivos, procesos monitorios e inclusive de la
misma sentencia, porque el tiempo que distraen cualquiera de esas cuestiones puede
simplificarse mediante juzgados especializados, donde también se aplicará en lo perti-
nente la oralidad, pero que están destinados más que a “decir el derecho” a hacerlo
efectivo.
3) En este tipo de organización, con Oficina Judicial, se encontrarán separadas las
actividades administrativas y de mero trámite de la actividad jurisdiccional que corres-
ponde al tribunal. Pero la coordinación entre ambas debe ser perfecta. La actividad
debe ser concentrada, coordinada, continua desde su comienzo hasta la finalización,
dando la idea de que la causa es un micromundo de solución de conflictos que no está
confundido con los otros micromundos entre otras partes y sobre otros temas.

1 Hay algunos interesantes trabajos sobre el tema, como por ejemplo: Quiroga, Carlos,
Nuevas formas de organización y gestión judicial civil. Caso Mendoza, Noviembre de 2018 (en
power point), que resume otros varios trabajos anteriores y Soto, Andrés Antonio, Nuevas tecnolo-
gías y gerenciamiento de la Oficina Judicial, en Nueva gestión judicial, 2ª edición (Oralidad en los
procesos civiles), Coordinadores: Héctor Mario Chayer y Juan Pablo Marcet, Editorial: Ministerio de
Justicia y Derechos Humanos de la Nación, Buenos Aires, 2017, SAIJ: LB000206, pp. 19 y ss.
También puede verse entre otros trabajos Bielsa, R. A., El concepto de reforma orgánica del servicio
de justicia, Fundación de Estudios para la Justicia, Buenos Aires, 1993. En materia penal se han
realizado “Encuentros de Oficinas Judiciales” en Chubut, 2016 y en Mendoza, 2018. En la temática
del primero de ellos se trabajó sobre Reformas procesales y gestión del caso, Organismos de
asistencia técnica a la actividad jurisdiccional, infraestructura, gestión de recursos, auditorías,
relación juez/a, gestión del caso, Oficina Judicial, Gestión del Trámite, Modelos de Organización en
los diferentes Fueros, Modelos de Organización en los Sistemas Procesales Escritos, Mixtos y por
Audiencias, Judicatura-Oficina Judicial, Nuevos modelos de Gestión, su inserción en las normas
procesales, planificación, Gestión Jurisdiccional, Justicia en el territorio, Accesibilidad para capaci-
dades diferentes. El segundo encuentro fue coorganizado por el Instituto de Estudios Comparados
en Ciencias Penales y Sociales (INECIP) y la Suprema Corte de Justicia de Mendoza. El encuentro
se ocupó de los temas que hacen a la capacitación e intercambio de experiencias de los integrantes
de las Oficinas Judiciales del país. Asimismo, entre los objetivos del encuentro se buscará unificar
criterios de trabajo que posibiliten procesos más ágiles y un mejor aprovechamiento del tiempo y
los recursos del sistema. García Martínez, Inmaculada, La nueva Oficina Judicial. ¿Por qué y para
qué?, VIU, Universidad Internacional de Valencia, del 21/03/2018.

200
 Derecho Procesal

4) Otra cuestión es la ocupación de espacios. Si sólo se trabaja un turno hasta el

mediodía, entonces se podrán realizar pocos procesos. La idea es que se trabaje todo
el día, no necesariamente con el mismo juez, que debería cumplir una jornada de por
lo menos ocho horas, sino por otro juez que tome un turno diferente. Tener cerrados
los edificios de tribunales la mayor parte del tiempo y decir que no se tienen lugares de
trabajo parece una contradicción. Eso sí, los edificios deben ser adecuados a la
oralidad y a la tecnología.
5) En consecuencia el registro de las audiencias y de todos los demás actos orales
y escritos debe volcarse en registros electrónicos, ya se trate de videofilmaciones,
escritos, documentos, etc.
6) La presencia del juez en la realización del juicio en lo que hace a las audiencias
y demás actos de intervención jurisdiccional es inexcusable y no puede ser delegada
de ningún modo, como lo hace, por ejemplo, el CPCCN respecto de la prueba de
testigos que puede ser delegada en el secretario.

201
 ALEGACIÓN Y ALEGATO. CLASES DE ALEGATO

por Enrique Manuel Falcón

Cita: RC D 1746/2019

El alegato es una especie dentro del concepto de alegación1, término genérico que
comprende otras varias instituciones que se encuentran insertas desde la demanda
hasta los fundamentos de la apelación. Si bien muchos autores consideran que su
límite es la prueba producida, no escapa del alegato la posibilidad de articular argu-
mentaciones relacionadas con el Derecho. Pero las partes no pueden desarrollar sus
respectivas argumentaciones sobre la base de elementos que no fueron ofrecidos
como prueba ni incorporados a los autos en la forma y en la oportunidad establecida
por la ley procesal2.
Veamos primero la alegación.
a) Concepto de alegación. Según nos aclara PALACIO, “la alegación es un acto
mediante el cual cualquiera de las partes, en apoyo de determinada petición, afirma o
niega la existencia de un hecho o la aplicabilidad o inaplicabilidad de una norma jurídica
a ese hecho”3. Este autor considera las alegaciones de hecho divididas en principales
y accesorias (las primeras relativas a la admisibilidad o fundabilidad de la pretensión o
la defensa y las segundas relacionadas con peticiones incidentales o similares, distin-
tas de las primeras), concordantes o controvertidas (según coincidan o no), e introduc-
torias y críticas (es decir, las que llevan por primera vez el conocimiento al órgano
judicial, o las que tienen por fin valorar las alegaciones introductorias en función de la
prueba producida; en este último caso encontramos las directas, como el alegato, y las
indirectas, como la expresión de agravios). Las alegaciones de Derecho consisten en
la afirmación de que una norma jurídica es aplicable o inaplicable, con un paralelismo
en la clasificación con las de hecho.
b) El alegato y sus distintas especies. Como casi todos los términos del Derecho,
la palabra “alegato” goza de la mayor imprecisión. De allí que una definición que resulte
omnicomprensiva de los distintos tipos no sea siempre posible. Podemos, no obstante,
clasificarlo y de allí obtener las distintas variantes que presenta el instituto.
1) Por su amplitud. En este punto podemos considerar la concepción del alegato
restringido y del alegato amplio. El alegato restringido sólo involucra el tratamiento de
los hechos y la prueba. Esta tesis restringida está relacionada exclusivamente con un
alegato específico, que se ha dado en llamar “alegato de bien probado”, también

1 Palacio, Derecho Procesal Civil, t. IV, p. 420. Una mayoritaria corriente jurisprudencial
sostiene que el alegato no es un escrito para invocar y desarrollar el derecho de las partes, sino
el análisis de los hechos y de la prueba (CNCiv., Sala B, 16/2/82, JA 1983-11-488; Sala C, 4/8/86,
JA 1987-111-39; Sala F, 22/6/83, LL 1983-D-146), pero eso depende de la legislación, jurispru-
dencia y doctrina de cada lugar.
2 CNCom., Sala A, 25/9/59, LL 100-738, 5496-S.
3 Palacio, Derecho Procesal Civil, t. IV, p. 420.

202
 Derecho Procesal

llamado “escrito de conclusiones”, por el cual el alegato únicamente posibilita a las

partes exponer conclusiones que les sugieren las pruebas producidas. Así, se ha dicho
que el alegato no es un escrito para invocar y desarrollar el Derecho de las partes, sino
el análisis de los hechos y de las pruebas4. Pero existe también un concepto amplio;
como expone el mismo diccionario de la Academia, en la voz pertinente, al decir que
“el alegato es el escrito en el cual el abogado expone las razones que sirven de
fundamento al derecho de su cliente e impugna las de su adversario, y va de suyo que
estas razones son tanto aquellas que surgen de la demostración de los hechos como
las que argumentan sobre la aplicación del derecho al caso, lo que no impide un escrito
de alegatos con la combinación de ambos”5.
2) Por su complejidad. Desde el punto de vista de su complejidad, el alegato puede
clasificarse en simple y complejo. El primero está referido a una pretensión o a un
conjunto de ellas, apoyadas en pruebas concluyentes, donde cada medio aporta de
modo íntegro el material necesario de conocimiento. El alegato complejo deviene por
la existencia de pretensiones múltiples o de pruebas apoyadas en medios de prueba
compuestos, complejos o derivados del impacto de la tecnología moderna (v. gr., la
prueba informática, la prueba científica, etc.). En el primer caso se puede seguir una
exposición lineal, donde los hechos van apareciendo a la realidad con base en medios
probatorios específicos, generalmente de modo secuencial. En el segundo, los hechos
aparecen oscuros, intrincados, fragmentarios, y su reconstrucción requiere de diversos
medios probatorios total o parcialmente demostradores del aserto de la afirmación, o
la combinación de los distintos hechos y fragmentos de los medios probatorios enlaza-
dos armónica y lógicamente. Por lo general, en estos casos hay una etapa de
purificación de los medios por vía de la eliminación de cuestiones no esenciales, el
análisis de los medios en particular, su validez y grado de demostración y la ordenación
y exposición sistemática final, todos aspectos que contribuirán a lograr el resultado
deseado. El problema de la prueba compleja tiene especial incidencia en el alegato del
juicio oral; tanto es así, que ha sido tratada especialmente (art. 395, CPPN; art. 302,
CPPFed.).
3) Por su materia. Según su materia, el alegato puede ser dividido en alegato civil
(entendido de modo amplio como no-penal) y alegato penal. En la actualidad, dichos
alegatos tienen a su vez, en el sistema nacional-federal, la diferenciación de que el
proceso civil es escrito y el penal oral. Pero en distintas provincias hay procesos civiles
orales (p. ej., La Pampa, Río Negro, Santa Cruz, Mendoza, Chaco, Jujuy, La Rioja,
Tierra del Fuego y los proyectos sobre oralidad), y en otras aún mantienen procesos
penales escritos (como San Luis, aunque cada vez los procesos penales escritos son
más restringidos). Aquí las diferencias aparecen en varios aspectos: el alegato civil es
esencialmente voluntario, particular, realizado de modo contemporáneo por ambas
partes y no controversial (ver párr. 18, c); y el alegato penal es esencial y hace a la
actitud necesaria de la sociedad ante el delito y a la defensa en juicio. Incluye la
intervención de otras personas, además del fiscal y el defensor, como el querellante y
el actor civil. La defensa tiene la última palabra y el imputado puede manifestar lo que
considere pertinente. Por último, el alegato penal es controversial para las partes
involucradas en la cuestión penal, admitiéndose la réplica a los argumentos de la
contraria.
4) Por su exposición. El alegato puede ser escrito u oral. El alegato escrito es un
acto individual, particular. Cada parte estudia la causa, llega a sus conclusiones y, en
un término común a ambas, presentan el alegato, que no consiste en una controversia,
sino en el examen de la cuestión, de modo crítico y sistemático. El análisis, la

4 CNCiv., Sala C, 4/8/86, JA 1987-111-497.

5 Es éste el criterio que ya hemos sostenido como más adecuado en nuestro Manual de
Derecho Procesal, t. 1, ps. 441 a 443, y es también el criterio de la legislación española.

203
Derecho Procesal

ordenación y la exposición pueden ser detenidamente pensadas y redactadas. Permite

un desarrollo extenso (aunque ello no siempre es conveniente, a menos que la causa
lo requiera) y pormenorizado con el estudio minucioso de las cuestiones.
Por su parte, el alegato oral, que es controversial por su misma esencia, está
limitado –en nuestros ordenamientos– sólo a una réplica posterior. También el alegato
oral debe ser necesariamente breve (algunas legislaciones fijan inclusive los minutos
de su duración, o establecen un período limitado o abreviado –v. gr., Códigos de
Uruguay, La Rioja, Santa Fe, Penal de Córdoba y de Buenos Aires, del Proyecto
Nacional de 1994 y el Anteproyecto Nacional de 2019) y por ello debe concentrarse en
las cuestiones centrales. Requiere calidad de síntesis, una buena visión para encontrar
y destacar los temas esenciales con los que se ilumina la totalidad de la causa de modo
global. La exposición del alegato oral no constituye ni un desordenado conjunto de
frases inconexas ni un parloteo estéril, sino un modo sistemático de abordar un
problema en particular. De manera que, para realizar un buen alegato, debe existir una
preparación previa en el alegante, quien debe estar formado en comunicación, oratoria
y lenguaje si es que quiere obtener un buen resultado.
c) Procesos en los que el alegato no es admitido. El legislador, ya sea por la
particularidad del proceso, ya por la extensión o el interés de éste, ha excluido el
alegato de varios de ellos, cualquiera sea su naturaleza. En el proceso civil, en los
procesos de conocimiento está excluido en el proceso sumario para los ordenamientos
que, como el de la Provincia de Buenos Aires, mantienen ese proceso en el sistema
escrito (art. 495, según Ley 17.454 –criterio mantenido en el CPCCBA–, disposición
que se modificó en el sistema nacional permitiendo el alegato por la Ley 22.434,
actualmente sin aplicación por la derogación del proceso sumario por la Ley 25.488) y
en el proceso sumarísimo (art. 498, inc. 5º, CPCCN, según Ley 25.488). Tampoco
existe el alegato en el proceso cautelar, ni en el amparo, ni en el proceso ejecutivo, por
más de que en este último se apliquen las reglas del proceso ordinario para la prueba
de las excepciones (art. 549, CPCCN), ni en los procesos monitorios. No hay alegato
en los procesos voluntarios, sean ellos particulares o universales, como la sucesión; ni
en procesos especiales, como la incapacidad, ni en los alimentos, etcétera. Por último,
tampoco se lo admite en los concursos y quiebras. Esta última cuestión es razonable
por el sistema propio de este procedimiento concursal, sumatoria de varios tipos
procesales, y donde las conclusiones las produce el síndico, colaborador del juez.

204
 POR QUÉ VOLVIÓ EL RECURSO DE INAPLICABILIDAD DE LA LEY

por Enrique Manuel Falcón

Cita: RC D 1708/2019

En el sistema nacional no existía la casación fuera del ámbito penal (donde en

realidad era una segunda instancia, que transitó distintos avatares) hasta la Ley
26.853, que lo estatuyó como un tribunal intermedio entre las instancias ordinarias y la
Corte Suprema, pero en las provincias el sistema está ampliamente difundido. La
Constitución Nacional de 1949 (art. 95) –hoy derogada– encomendó a la Corte
Suprema de Justicia las funciones de tribunal de casación. Como la casación es la
consecuencia de un recurso extraordinario, supone que en las instancias regulares y
ordinarias ya se ha permitido suficiente defensa, pero en la actualidad tres pilares:
violación o errónea aplicación de la ley; violación o errónea aplicación de la doctrina
legal (esto es, de la doctrina del Tribunal de Casación), y arbitrariedad o absurdo.
En su nacimiento en Francia la casación no fue un tribunal judicial. Para que los
jueces no vulnerasen las normas que la Asamblea dicta se creó el tribunal de casación,
que no pertenece a la Asamblea ni al Poder Judicial, es decir que estaba al margen de
los 3 poderes. Este Tribunal de Casación tenía carácter político y simplemente se
dedicaba a una función negativa: anular las sentencias que contravinieran el ordena-
miento jurídico. La casación surgió con la función de preservar el cumplimiento de las
normas tal y como habían salido de la Asamblea. Este tribunal no resolvía el fondo del
asunto, sino que esto lo hacía el tribunal de instancia regular.
En el sistema nacional existía hasta la ley que comentamos un recurso llamado de
inaplicabilidad de la ley, que ha sido confundido con la casación, aunque no tiene ese
espíritu. En realidad el llamado recurso de inaplicabilidad de la ley no es un recurso
propiamente dicho, excepto para el apelante que pretende que se modifique la resolu-
ción de la Cámara en su favor. Dudosamente puede considerarse un recurso extraor-
dinario pues se trata para el apelante de una apelación ordinaria en tercera instancia
aunque limitada y de carácter excepcional, pues no permite discutir el acierto o
desacierto de la sentencia cuestionada en general, sino por la contradicción entre los
fallos de un fuero, pues significa más bien el corregimiento de una situación de
incompatibilidad lógica del sistema.
Entre el recurso de casación (aunque a veces a éste también se lo llama de
inaplicabilidad de la ley, lo que ha dado lugar a varias confusiones) y el recurso de
inaplicabilidad del sistema nacional hay grandes diferencias, pero ellas se centran en
que la casación alcanza a todos los tribunales relacionados con el de casación,
cualquiera que sea la competencia de los mismos. Para su procedencia se tiene en
cuenta que se haya violado la ley, o no se ha seguido la jurisprudencia del tribunal de
casación y finalmente se le ha incorporado la arbitrariedad o absurdo que se refiere a
la revisión fáctica. Se trata así de un recurso extraordinario. No hay un tiempo para
considerar la violación al sistema.

205
Derecho Procesal

El llamado recurso de inaplicabilidad de la ley en el sistema nacional, que para el

proceso civil y comercial comprendía los artículos 288 a 303, con las reformas de la
Ley 22.434, responde a una vieja práctica de fallos plenarios, que datan del siglo XIX,
y que se condensó en el Decreto-Ley 1285/1958, el que en su oportunidad reguló la
institución en los artículos 27 y siguientes, para pasar luego al Código Procesal Civil y
Comercial.
El recurso resulta irregular en el sistema, pero no extraordinario, ya que la finalidad
fundamental está en la necesidad de que la Cámara se pronuncie de la misma manera
respecto del derecho en todos los casos, pues también se admite que la convocatoria
a tribunal plenario sea realizada por cualquiera de sus salas (art. 302, CPCCN) y la
decisión es obligatoria aunque se rechace la pretensión recursiva intentada.
El fundamento de este sistema es el siguiente. Si existe un solo tribunal que actúa
siempre en pleno (como cuando la Corte actúa en instancia originaria, o cuando en el
interior hay una sola sala de apelación) las decisiones que tome serán siempre
coherentes consigo mismo, y si modifica un criterio anterior, se entenderá que hay un
cambio de jurisprudencia. Pero cuando la tarea resulta muy compleja por la cantidad
de causas, los tribunales de revisión colegiados aumentan el número de miembros y
se dividen en salas (generalmente conjuntos de tres miembros).
Llegados a este punto hay que tener en cuenta que cada sala resuelve la cuestión
apelada con la autoridad de todo el cuerpo colegiado. Es decir que cuando decimos
que una Cámara (la Civil de la Capital Federal, por ejemplo) resuelve un caso concreto,
la que está resolviendo la cuestión es en realidad una de sus salas, de allí que, por
ejemplo, en la Cámara Nacional Civil de la Capital Federal de 39 jueces para atender
el caso sólo lo atienden 3.
En estos casos se presenta el inconveniente de que distintas salas pueden inter-
pretar de modo diverso una misma normativa, dando soluciones distintas a los mismos
casos. Como la decisión es de la Cámara, como unidad, no se supone que la misma
Cámara tenga contradicciones al mismo tiempo sobre el mismo asunto, porque ello
vulnera el principio básico lógico de identidad, por un lado, y por otro, el principio de
igualdad previsto en la Constitución Nacional en el art. 16.
Para resolver este problema práctico fue creado el recurso llamado de inaplicabili-
dad de la ley, conforme con el cual, ya sea a pedido de parte o a iniciativa de una sala
(pero siempre ante la existencia de un caso concreto, aspectos que a veces se viola),
la Cámara se reunirá en pleno (con todos sus miembros) y mediante una decisión
tomada por mayoría se establecerá cuál es la interpretación legal aplicable al caso, que
se tornará obligatoria para todos los casos futuros del mismo tipo, porque no es
necesario volver a repetir la reunión para ratificar el plenario en cada caso, pues en tal
supuesto carecería de fundamento el sistema del recurso de inaplicabilidad de la ley.
La circunstancia de que uno de los modos de activar la competencia de la Cámara
por fuero para fijar el criterio general y único sobre el punto jurídico sea a pedido de
parte en un proceso, hace que para esa parte resulte un recurso. A ello se sumaba que
la inaplicabilidad de la ley a iniciativa de una de sus salas no era naturalmente un
recurso (art. 302, CPCCN derogado).
De todos modos la Ley 26.853 no reemplazó el Recuso de Inaplicabilidad de la Ley
por una casación en el sentido propio, sino, como hemos dicho, porque insertó una
casación “intermedia” entre las instancias regulares y la Corte Suprema, agregando un
tribunal más al sistema y tratando de justificar dicha inserción con la idea de que así el
proceso sería más rápido, lo cual es a simple vista una contradicción asombrosa, pues
a medida que hay más instancias no se acelera el proceso sino que se lo detiene. En
realidad lo que se quería finalmente con esta ley es retrotraerse, en cierto modo, a la
casación francesa originaria, donde había un tribunal de control.

206
 Derecho Procesal

Véase que a la vez para la instauración de éstos se derogaron, además, expresa-

mente los artículos 302 y 303 sobre convocatoria a tribunales plenarios y obligatoriedad
de los fallos plenarios, como si dichas normas no correspondieran al sistema de
inaplicabilidad de la ley (art. 12, Ley 26.853). Y como dato muy interesante no se le
asignó a las llamadas Cámaras de Casación la obligatoriedad de sus fallos. Esta
modalidad de quitar la obligatoriedad de los fallos plenarios, e inclusive la de los
tribunales de casación, está en concordancia con una idea imperante en cierta doctrina
de eliminar la jurisprudencia como fuente del Derecho, lo que se puede apreciar con
gran claridad en las modificaciones que la Comisión Bicameral hizo al art. 1º del Código
Civil y Comercial, eliminando la jurisprudencia como fuente, que figuraba como tal en
la versión del Anteproyecto y del Proyecto. El argumento dado por la Comisión
Bicameral es autocontradictorio; dice: “Por otra parte, se optó por suprimir el enunciado
de criterios de interpretación al que en la versión de origen refiere a la ‘jurisprudencia
en consonancia con las circunstancias del caso’, por entender que ésta importa un
criterio vinculado al análisis del asunto judicial en cuestión en procura de la solución
jurídica más adecuada que se fundamente en el antecedente judicial análogo (lo que
hacemos notar que es una fuente de Derecho), más que un criterio de interpretación
directa de la disposición legal”. Claro que se olvidaron de que lo relativo a la interpre-
tación está en el artículo 2º del mismo Código Civil y Comercial y que la doctrina ya ha
superado hace mucho tiempo: la concepción de que los jueces son únicamente la voz
de la ley.
La Ley 26.853 nunca se aplicó y finalmente fue derogada por la Ley 27.500
(excepto el art. 13 referido al número de miembros de la Corte Suprema de Justicia de
la Nación), que restauró el recurso de inaplicabilidad de la ley en el Código Civil y
Comercial de la Nación con unas muy pocas reformas en algunos de los términos y
remisiones de los artículos. De esta manera, el recurso de inaplicabilidad de la ley
volvió para dar certeza y previsibilidad a las decisiones judiciales por un lado, y a la
concordancia de las decisiones de las Cámaras de Apelaciones por el otro.

207
 RECURSOS SIN EFECTOS. EFECTOS SIN RECURSOS

por Enrique Manuel Falcón

Cita: RC D 1689/2019

En el sistema del proceso civil se ha legislado, dicho y fundamentado el sistema de

recursos y sus efectos con errores y omisiones que vienen del pasado remoto romano.
Otras son creaciones más recientes, pero igualmente erróneas.
Tomemos por ejemplo el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, que ha
sido replicado numerosas veces. Es cierto que en algunos ordenamientos modernos
se han modificado las denominaciones, haciendo que signifiquen lo que realmente
representan, pero aún hay camino por recorrer.
El mencionado Código dice: “Art. 243 – El recurso de apelación será concedido
libremente o en relación; y en uno u otro caso, en efecto suspensivo o devolutivo. El
recurso contra la sentencia definitiva en el juicio ordinario y en el sumario será
concedido libremente. En los demás casos, sólo en relación. Procederá siempre en
efecto suspensivo, a menos que la ley disponga que lo sea en el devolutivo. Los
recursos concedidos en relación lo serán, asimismo, en efecto diferido, cuando la ley
así lo disponga”.
Lleva bastante tiempo hacerle comprender a un estudiante de Derecho qué es lo
que se está diciendo y por qué, primero porque no ve si la palabra “efecto” tiene un
sentido similar al del lenguaje vulgar, o si por el contrario es una expresión jurídica
particular. En segundo lugar no se da cuenta cuál es la oposición entre suspensivo y
devolutivo.
Para zanjar esta primera cuestión hay que contarle la historia desde Roma, en la
que el emperador era el único titular de la jurisdicción, de manera que aquellos
autorizados a juzgar, en caso de apelación, debían “devolverle” la jurisdicción al
emperador para que juzgase. Como en determinados procesos había que realizar la
ejecución directamente con independencia de que se apelase o no, cuando se ejecu-
taban directamente se decía que no eran devolutivos. Así todos los recursos eran
devolutivos y algunos muy pocos no eran devolutivos. Este criterio pasó con algunas
variantes a las monarquías absolutistas.
Pero resulta que en la actualidad en nuestra Nación y las que constitucionalmente
son del mismo estilo, la jurisdicción es un poder del Estado (no de un individuo), cuyo
ejercicio está fundamentalmente asignado al Poder Judicial (aunque eventualmente
pudiera decirse que los otros poderes ejercen en algunos limitados casos dicha
jurisdicción, tema que no puede ser objeto de discusión en este breve comentario),
poder, este último, compuesto por muchos tribunales de distintos grados (no tribunales
superiores, como se dice a veces legal y vulgarmente, porque ellos no existen, sino
que se trata de tribunales de distinta competencia, que pueden revisar lo dispuesto por
el tribunal anterior). Ni estos tribunales de revisión, ni el Poder Legislativo, ni el Poder

208
 Derecho Procesal

Ejecutivo le dan la jurisdicción a los jueces, la que deviene de la Constitución y de las

leyes. De manera que la apelación no devuelve nada.
Y en esta circunstancia, ¿qué es lo que podemos decir si el recurso es llamado con
efecto devolutivo? Pues bien, para saber cuál es la denominación correcta debemos
guiarnos por lo que producen estos “efectos” en el proceso. Si el efecto suspensivo
suspende la ejecución de la resolución impugnada, el llamado “efecto devolutivo” no la
suspende. En tal caso los recursos deben llamarse “con efecto suspensivo” y “sin
efecto suspensivo”. Por qué hablar raro y difícil de las cosas sencillas. Ahora bien,
algunos proyectistas y legisladores comprendieron la mitad de lo que hemos estado
hablando, y al recurso “sin efecto suspensivo”, lo llaman “con efecto no suspensivo”.
De hecho que no existe un “efecto no suspensivo”, sino que se ha articulado una
incorrección en la construcción gramatical.
Una vez que se ha explicado esto y resulta claro, el legislador ha incluido el “efecto
diferido”. El efecto es lo que se sigue en virtud de una causa: causa-efecto. Pero
cuando vemos el desarrollo del “efecto diferido”, nos damos cuenta de que lo que se
ha diferido no es el efecto del recurso, sino el trámite del mismo, conforme con lo cual,
apelándose en un momento determinado del proceso, el trámite se suspende, se
reserva el tratamiento del recurso para otro posterior que puede ser la sentencia final
del proceso. En consecuencia, el recurso no es de “efecto diferido”, sino de “trámite
diferido”, y por su propia función y naturaleza el diferir el trámite no suspende la
resolución impugnada, luego el recurso será además “sin efecto suspensivo”.
Claro que con estos elementos podríamos cerrar el sistema de los efectos del
recurso, pero no. Porque en el desordenamiento del proceso que producen ciertos
Códigos hay supuestos en los que se suspende no la resolución impugnada, sino el
proceso. Tal vez esto no tuviera importancia si se dijera expresamente. Pero resulta
que no es así y veremos algunos ejemplos.
1) El caso del recurso de inaplicabilidad de la ley. El art. 293 del CPCCN, segunda
parte, dispone: “Contestado el traslado a que se refiere el artículo 292 o, en su caso,
vencido el plazo para hacerlo, el presidente de la sala ante la cual se ha interpuesto el
recurso remitirá el expediente al presidente de la que le siga en el orden del turno; ésta
determinará si concurren los requisitos de admisibilidad, si existe contradicción y si las
alegaciones que se refieren a la procedencia del recurso son suficientemente funda-
das. Si lo declarare inadmisible o insuficiente, devolverá el expediente a la sala de
origen; si lo estimare admisible concederá el recurso en efecto suspensivo y remitirá
los autos al presidente del tribunal...” Hasta aquí el trámite es el de cualquier recurso,
el efecto suspensivo da lugar a que la sentencia impugnada no pueda ser ejecutada.
Pero el art. 301 señala: “Declarada la admisibilidad del recurso de conformidad con lo
establecido en el artículo 293, el presidente notificará a las salas para que suspendan
el pronunciamiento definitivo en las causas en que se debaten las mismas cuestiones
de derecho; el plazo para dictar sentencia se reanudará cuando recaiga el fallo
plenario. Si la mayoría de las salas de la cámara hubiere sentado doctrina coincidente
sobre la cuestión de derecho objeto del plenario, no se suspenderá el pronunciamiento
y se dictará sentencia de conformidad con esa doctrina...” Aquí se suspenden los
pronunciamientos, coincidan o no con el criterio que interpuso el recurso, pues no se
puede dictar sentencia definitiva ni en uno ni en otro sentido, EXCEPTO que “la
mayoría de las salas de la cámara hubiere sentado doctrina coincidente sobre la
cuestión de derecho objeto del plenario, no se suspenderá el pronunciamiento y se
dictará sentencia de conformidad con esa doctrina...”, porque en tal caso se considera
que hay plenario virtual. Y éste es un error esencial, pues la mayoría de las salas de la
Cámara pueden haber dictado sentencia por mayoría y el voto del plenario es por cada
uno de los miembros de la Cámara (art. 297). Veamos un ejemplo:
Tenemos la doctrina A y la doctrina B. La mayoría de las salas opinan A, pero

209
Derecho Procesal

¿cómo es esa opinión? Supongamos que hay siete salas. En la mayoría de las salas
(cuatro de ellas) el voto no es unánime, sino que se obtuvo por mayoría (dos a uno).
Luego para la votación final tendríamos 8 votos por A y 4 por B de las salas que hacen
mayoría, pero podría haber 6 votos por B en las salas que hacen minoría, con lo cual
habría seis votos más por B, los que hacen un total de 10 a los fines del art. 297.
Pero lo que a nosotros nos interesa es que el pronunciamiento se ha suspendido
sin recurso alguno en las salas, en que no se ha presentado el recurso y esto significa
la suspensión del proceso, no de la resolución, porque la misma no se ha dictado
todavía.
2) El supuesto del rechazo de la producción, denegación o sustanciación de
pruebas. El art. 379, CPCCN dice: “Serán inapelables las resoluciones del juez sobre
producción, denegación y sustanciación de las pruebas; si se hubiere negado alguna
medida, la parte interesada podrá solicitar a la cámara que la diligencie cuando el
expediente le fuere remitido para que conozca del recurso contra la sentencia definiti-
va”. Este caso se conoce como replanteo de pruebas. Pero éste no es el único caso.
El Código Procesal contempla la misma situación en dos supuestos: o bien se permite
replantear el tema en segunda instancia cuando el juez deniega una medida, la
producción y sustanciación de pruebas (que es lo que considera este artículo), o
cuando haya negligencia en la parte en el trámite de la prueba (ver art. 385, segunda
parte). Véase que en ninguno de los dos supuestos es necesario presentar un recurso
sobre el tema, ni siquiera reservarlo. Lo que será necesario es que se apele la
sentencia definitiva, a la que se le agregarán, en su caso, los fundamentos impugnati-
vos sobre el tema probatorio de primera instancia, porque si la sentencia no causa
agravio, no interesan las pruebas que no se pudieron producir.
3) El rechazo de la demanda o el rechazo de una medida cautelar. Cuando se
rechaza la demanda o se rechaza una medida cautelar, ¿cómo se concede el recurso?
Si el mismo se concede con efecto suspensivo (que es la regla, art. 243, tercer párrafo)
la resolución no puede ejecutarse o cumplirse, por lo tanto la demanda o la medida
cautelar deberían continuar su trámite. Pero esto no es admisible porque ese tipo de
rechazos tienen un efecto distinto a los otros rechazos a las peticiones admitidas. En
efecto, en estos casos no hay efecto alguno, pues el efecto no produce la suspensión
de los efectos de la sentencia, ya que esta última suspensión está destinada sólo a los
supuestos en los que hay que cumplir un acto ordenado por la misma y en el rechazo
la pretensión, de la petición o de la defensa, de la medida cautelar o de cualquier
resolución que sea de este tipo, no ordena ningún acto que deba cumplirse; por lo tanto,
lo que suspende es el trámite del proceso. Como se observa aquí, el Código ha omitido
considerar una situación, que es la que se produce en los recursos cuando suspenden
el procedimiento.

210
 LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROYECTO DE
CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN

por Roland Arazi

Cita: RC D 1856/2019

El autor analiza la regulación de las medidas cautelares y las innovaciones que trae este
título en el Proyecto de Código Procesal Civil y Comercial Nacional, remitido al Senado
de la Nación por parte del Poder Ejecutivo.

Como es sabido, el Poder Ejecutivo remitió al Senado de la Nación el Proyecto de

Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Se han hecho varios comentarios a
dicho Proyecto1; en esta oportunidad me limitaré a hacer una breve referencia a la
regulación de las medidas cautelares; en mi opinión uno de los títulos mejor logrado,
aun cuando en algunos casos debo señalar algunas discrepancias. El tema merece
especial atención porque, a pesar de todos los intentos para obtener una solución
rápida a las peticiones urgentes, son las medidas cautelares las que han logrado ese
objetivo.
A continuación enunciaremos las principales innovaciones:
1. Actuación de oficio. El artículo 149 autoriza al juez a decretar medidas cautelares
de oficio, no sólo cuando exista una norma expresa que lo permita, sino también
cuando “las circunstancias del caso” lo aconsejen. Obviamente es una atribución que
debe usarse con suma prudencia para no vulnerar el sistema dispositivo y el principio
de congruencia, pero puede resultar útil cuando se advierta un peligro inminente y se
trate de sujetos vulnerables o que merecen protección especial.
Adviértase que el Código Civil y Comercial de la Nación, al regular la acción
preventiva para evitar la producción de un daño, su continuación o agravamiento,
también autoriza a los jueces a disponer de oficio, “en forma definitiva o provisoria,
obligaciones de dar, hacer o no hacer, según corresponda” para asegurar la eficacia
en la obtención de la finalidad perseguida.
2. Coincidencia con el objeto del proceso. En el Proyecto se aclara que las medidas
cautelares pueden ordenarse aunque su objeto se superponga en todo o en parte con
la pretensión principal; de esa forma se pondrá fin a ciertas decisiones jurisprudencia-
les que niegan la cautelar cuando ella coincidiera con lo que se debía resolver en la
sentencia definitiva; no existe ningún impedimento para que se otorgue en este caso,
pero ella tendrá carácter provisorio hasta tanto se resuelva definitivamente el litigio en
la sentencia de mérito.
Frente a esa disposición no se entiende por qué el proyecto regula especialmente
la tutela anticipada de urgencia (art. 403) imponiendo un trámite y requisitos especiales

1 Ver, entre muchos otros comentarios, el Suplemento Especial de L. L. 2019-E, con notas de
Roberto O. Berizonce, Carlos Camps, Pablo A. Grillo Ciochini, Osvaldo A. Gozaíni, Francisco A.
Hankovits, Pablo R. Toleda y un trabajo de mi autoría.

211
Derecho Procesal

para su otorgamiento, cuando el mismo resultado puede obtenerse mediante la medida

cautelar innovativa, acreditando el peligro en la demora y la verosimilitud del derecho,
apreciados con el mayor rigor.
3. Accidentes de tránsito. Una norma interesante es la que dispone expresamente
que se pueda ordenar una medida cautelar contra el accionado por responsabilidad
civil emergente de accidente de tránsito que no acredite la existencia de contrato de
seguro que ampare a los damnificados por esos siniestros; se evita de esa forma la
eventual insolvencia del demandado cuando finalice el proceso.
4. Traslado a la parte afectada por la medida. Se deja de lado el principio según el
cual las medidas cautelares se ordenan siempre sin oír a la parte afectada, y se
dispone que debe darse traslado de la petición, salvo que por razones de urgencia o
que la audiencia previa pueda comprometer la eficacia de la medida cautelar, el juez,
a pedido del peticionario, puede ordenarla sin previo traslado (art. 153).
Tradicionalmente las medidas cautelares se ordenan sin previo traslado a la
contraria, precisamente porque uno de los requisitos para su otorgamiento es el peligro
en la demora2. No obstante hay supuestos en los que la previa notificación no frustrará
la eficacia de la medida; en ese caso el juez puede dar traslado al afectado para oírlo
antes de ordenarla.
El Código Procesal de la Provincia de Santa Cruz establece que las medidas
precautorias se dictan y cumplen sin audiencia de la otra parte, pero prevé un trámite
incidental cuando el juez estime que el conocimiento previo de la contraria y la demora
que ello ocasiona no frustrará su eficacia (art. 199). Consideramos que ello es lo más
adecuado; no obstante, estimamos que en la práctica la excepción establecida en el
artículo 153 del Proyecto se transformará en la regla porque, en general, cuando se
pide una medida cautelar existen “razones de urgencia o la audiencia previa compro-
mete el buen fin de la medida cautelar”.
5. Contracautela. Con respecto a la contracautela que debe dar el peticionario, se
dispone que es suficiente para eximirlo a quien tiene un beneficio de litigar sin gasto
otorgado o éste estuviese en trámite (art. 156); se aclara así una cuestión que había
dado lugar a interpretaciones divergentes pues algunos jueces, interpretando la legis-
lación actual, para eximir de contracautela exigen que se haya concedido el beneficio
solicitado, exigencia que desnaturaliza el carácter de las medidas cautelares e impide
su aplicación a las personas de escasos recursos.
6. Plazo de vigencia. También el proyecto prevé que el juez pueda fijar un plazo
para la vigencia de la medida cautelar, recogiéndose decisiones jurisprudenciales en
ese sentido, incluso de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Quien solicitó y
obtuvo la medida debe impulsar el procedimiento para que se solucione el litigio
de manera definitiva en tiempo razonable o bien justificar que la demora no le es
imputable, a fin de solicitar la priora del plazo fijado. Una cautelar provisional no puede
prolongarse indefinidamente pues ello no sólo genera incertidumbre, sino que causa
un perjuicio al afectado que excede la finalidad de la medida.
7. Secuestro. Se dispone que para ordenarse el secuestro del bien objeto del juicio
se presenten instrumentos que hagan verosímil el derecho que se pretende garantizar.
No compartimos esa limitación a la prueba instrumental, descartando otra prueba que
puede permitir al juez considerar, conforme las reglas de la sana crítica, que se
encuentran cumplidos los requisitos para la procedencia de la medida precautoria.
8. Medida cautelar innovativa. Se incluye expresamente la medida cautelar innova-
tiva, actualmente implícita en la medida de no innovar; en efecto, a pesar de que el
artículo 230 del Código Procesal vigente lleva como título Prohibición de innovar, de su

2 Ver Carlos E. Camps, “Preocupante ineficacia cautelar en la reforma procesal civil nacional”,
en el Suplemento Especial de L. L. cit.

212
 Derecho Procesal

texto surge que también prevé la innovativa pues contempla el supuesto de que el
peligro se encuentre en mantener la situación de hecho o de derecho existente; es
obvio que en tal caso el juez decretará una medida innovativa ya sea para retrotraer
las cosas a la situación anterior o crear una nueva situación, tal como lo resolvió la
Corte Suprema en el tantas veces citado caso “Camacho Acosta”3.
La medida cautelar innovativa es sumamente útil para obtener soluciones urgentes
a peticiones que no admiten demora, como podría ser en los casos de una intervención
quirúrgica, la entrega de medicamentos, etc.

3 Ver Revista de Derecho Procesal, edit. Rubinzal-Culzoni, Nº 1, 1988, p. 385.

213
 EL ORDEN PÚBLICO INTERNACIONAL COMO LÍMITE
AL RECONOCIMIENTO Y/O EJECUCIÓN
DE SENTENCIAS EXTRANJERAS
COMENTARIO AL FALLO: “MÉNDEZ GALLO C/AMERICAN
LOGISTICS URUGUAY SA S/EJECUCIÓN DE SENTENCIA”,
CNA DEL TRABAJO, SALA IX, 12-09-2019

por Leandro Baltar

Cita: RC D 550/2020

Sumario: I. Introducción. II. El orden público internacional como límite al reconocimiento y/o ejecución
de sentencias extranjeras. III. Los hechos del caso. IV. Palabras finales. V. Bibliografía.

Fallo comentado
CNAT, sala IX, 12-09-2019, “Méndez Gallo c/American Logistics Uruguay
SA s/Ejecución de sentencia”, Rubinzal Online, RC J 313/20

I. Introducción
La doctrina internacionalista viene abogando en los últimos años por la inde-
pendencia del reconocimiento y/o ejecución de sentencias extranjeras respecto de la
cooperación jurídica internacional1. En este sentido, Tellechea Bergman se inclina por
un tratamiento separado “en razón de que afecta de modo mucho más significativo los
derechos justiciables y al Estado en el que se pretenda su eficacia, cuanto que a
diferencia del auxilio de mero trámite, probatorio y cautelar, materializados en el
libramiento de exhortos o rogatorias, la sentencia no nace usualmente con expresa
vocación internacional”2.
Tal como lo expresa Adriana Dreyzin de Klor, “la concreción del reconocimiento de
resoluciones y documentos provenientes del extranjero impide situaciones claudican-
tes y compendia la función del DIPr., que no es otra que dar continuidad a las relaciones
jurídicas en el espacio”3. La ausencia de un procedimiento que garantice este punto
obligaría a las partes a iniciar tantos reclamos como países donde pretenda hacer valer
sus derechos generándose posibles sentencias contradictorias, dispendios jurisdiccio-

1 Scotti, Luciana, Manual de Derecho Internacional Privado, 2ª ed. actualizada y ampliada,

Ed. L. L., Buenos Aires, 2019, p. 280.
2 Tellechea Bergman, Eduardo, La dimensión judicial del caso privado internacional en el
ámbito regional, 1ª ed., Ed. FCU, Montevideo, 2002, ps. 223 y 224.
3 Dreyzin de Klor, Adriana, El Derecho Internacional Privado actual, Tomo I, Ed. Zavalía,
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2015, p. 289.

214
 Derecho Procesal

nales innecesarios hasta imposibilidades para quien se vea afectado por la incapaci-
dad de poder sufragar los reclamos en más de una oportunidad.
Sin embargo, no se habla de un reconocimiento (y/o ejecución) automática, pues
deberán satisfacerse la totalidad de requisitos o recaudos impuestos por la normativa
proveniente de la fuente convencional y, en ausencia de ella, por lo normado en el art.
517 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (CPCCN).
Dentro de ellos, la no violación del orden público (internacional) local se alza como
una de las barreras que permiten al juez rechazar el pedido y, como consecuencia,
negarle efectos territoriales a toda sentencia (o laudo) dictado en el extranjero. Carlos
Vico se refirió a este punto al decir: “el respeto a la autoridad extranjera, así legislativa
como judicial, no puede llegar hasta el punto de que borre o inutilice los fundamentos
cardinales en que descansa la organización del Estado”4.
En este trabajo, se analizará esta exigencia en el marco de una reciente sentencia
dictada por la Sala IX de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo como
consecuencia del exequatur iniciado por un particular quien, en Uruguay, obtuvo una
sentencia a su favor.

II. El orden público internacional como límite al reconocimiento

y/o ejecución de sentencias extranjeras
La exigencia de la no violación a los principios de orden público internacional del
Estado requerido implica la detección por parte del juez de una manifiesta contradic-
ción entre la sentencia que se pretende reconocer y los principios fundamentales de su
país. En este punto se vuelve importante determinar cuál es el alcance de esta
excepción. Es decir, cuándo se pide que la sentencia extranjera no los afecte o vulnere.
¿Cómo debe interpretarse? ¿Debe otorgársele el mismo tratamiento que se utiliza en
materia de Derecho aplicable?
Diego Fernández Arroyo y Eduardo Véscovi, luego de destacar que en ningún caso
se procederá en este proceso a “revisar” la decisión extranjera, entienden un paralelo
respecto de la función del orden público internacional como límite a la aplicación de un
Derecho extranjero. Pero consideran que la identificación del principio y la constatación
de la contradicción insalvable no bastan, además se requiere que el supuesto sobre el
que ha recaído la decisión foránea esté suficientemente vinculado con el Estado
requerido5. Hooft, al analizar este requisito, entiende que “está constituido por los
principios más importantes que dan sustento al ordenamiento jurídico del juez, de
carácter moral, social, económico, político, religioso, etc. Deben ser evidentes y
manifiestamente incompatibles”6.
Entonces, su vulneración requiere una interpretación limitada volviéndose una
excepción, por ello “debe tratarse de una circunstancia absolutamente excepcional ya
que no puede ser invocado de manera infundada”7. De esta manera, “la referencia
debe entenderse a los principios de orden público internacional, en los casos en los
que la sentencia extranjera sea manifiestamente incompatible con los mismos, tanto
en el orden sustancial como procesal”8. Carlos Vico entendía que podían ser contrarios

4 Vico, Carlos M., Curso de Derecho Internacional Privado, 2ª ed., Tomo II, Biblioteca Jurídica
Argentina, Buenos Aires, 1935, p. 324.
5 Fernández Arroyo, Diego y Véscovi, Eduardo, Cap. 11, Aspectos generales del reconoci-
miento, en Fernández Arroyo, Diego (Coord.), Derecho Internacional Privado de los Estados del
Mercosur, Ed. Zavalía, Buenos Aires, 2003, p. 423.
6 Hooft, Eduardo, Derecho Internacional Privado al alcance de todos, 1ª ed., Ed. Eudem, Mar
del Plata, 2012, p. 80.
7 Dreyzin de Klor, Adriana, El Derecho... cit., p. 302.
8 Dreyzin de Klor, Adriana; Uriondo de Martinoli, Amalia; De Araújo, Nádia; Ruiz Díaz Labrano,

215
Derecho Procesal

al orden público “algunas instituciones jurídicas o medios de ejecución prohibidos en

el país donde se requiere la aplicación de la sentencia extranjera”9.
En un extenso análisis de esta exigencia, Milton Feuillade10 remite a la distinción
entre el orden público adjetivo (o procesal) y el sustantivo. Este autor parte de la regla
de “no revisión del fondo del asunto”, entendiendo por ella la imposibilidad del juez
requerido de analizar las calificaciones hechas, la cuestión previa, la norma indirecta
aplicada y el Derecho utilizado, concluye por rechazar la revisión de la competencia
legislativa dentro del orden público por ir en contra de la cooperación jurídica interna-
cional. De esta manera, entiende: “pretende controlar en el trámite del exequátur la ley
aplicada por el juez del fondo equivale a conferir unilateralmente al sistema conflictual
del foro un valor universal del que en realidad carece y conduce a restringir abusiva-
mente las posibilidades de cumplimiento de las decisiones extranjeras”11. Ante ello, se
inclina sólo por el control del cumplimiento de las garantías procesales como la tutela
judicial, la imparcialidad del tribunal, la fundamentación de la sentencia y el correcto
emplazamiento. En cuanto al control material, lo entiende limitado a la comparación
sustancial entre la decisión y el espíritu del Derecho argentino, retomando lo que la
doctrina llama “orden público constitucional”. En este punto, María E. Uzal parece
coincidir al mencionar que “la sentencia dictada por los tribunales extranjeros [...] no se
halla sometida a control o revisión sobre el fondo o sustancia del asunto por parte del
tribunal ante el que se la invoca. En principio, el reconocimiento debe ser otorgado sin
examinar posibles errores de derecho o de apreciación de los hechos contenidos en el
fallo. Sólo cabe el control material de la solución que brinde ese pronunciamiento,
comparándolo con los primeros principios generales de orden público...”12
La cuestión es sumamente delicada, el hilo que marca el límite es tan fino que
incluso hasta a la doctrina le cuesta brindar una clara definición o determinación en
este punto. Quizás esto mismo puede ser visto de manera positiva, pues permite al juez
analizar el caso en concreto, siempre esperando un buen manejo del DIPr.
De una u otra manera, donde no encontramos dudas al respecto se encuentra en
entender que la protección de aquellos principios fundamentales incluye al respeto de
las garantías constitucionales como la defensa en juicio. Si bien cuentan con su
expresa mención en un apartado por las diversas fuentes normativas son, al mismo
tiempo, parte de ese orden público que debe respetarse. En este punto, Werner
Goldschmidt decía: “el debido proceso hace al orden público internacional procesal.
Puede interpretarse, por ejemplo, que viola el orden público internacional procesal el
reconocimiento de una sentencia extranjera si hubiere cosa juzgada en la Argentina o
si existiere jurisdicción exclusiva argentina. También si no se respetare la defensa del
demandado”13.

III. Los hechos del caso

La actora inicia el proceso de exequatur para que se proceda a ejecutar la sentencia
dictada por el Juzgado Letrado del Trabajo de la Capital de 11 Turno de la ciudad de

Roberto y Fresnedo de Aguirre, Cecilia, Cap. 12, Dimensión autónoma de los sistemas de
reconocimiento de los Estados mercosureños, en Fernández Arroyo, Diego (Coord.), Derecho
Internacional Privado de los Estados del Mercosur cit., p. 478.
9 Vico, Carlos, Curso... cit., p. 324.
10 Feuillade, Milton, La sentencia extranjera, 1ª ed., Ed. Ábaco de Rodolfo Depalma, Buenos
Aires, 2008, p. 174.
11 Ibídem.
12 Uzal, María E., Derecho Internacional Privado, Ed. L. L., Buenos Aires, 2016, p. 284.
13 Goldschmidt, Werner, Derecho Internacional Privado. Derecho de la tolerancia, 10ª ed.
actualizada por Alicia M. Perugini Zanetti, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2009, p. 982.

216
 Derecho Procesal

Montevideo, República Oriental del Uruguay, en los autos “Méndez Gallo, Eduardo
c/American Logistics Uruguay SA y otros s/Proceso Laboral Ordinario Ley 18.572” ante
el incumplimiento de la condena.
En agosto de 2015, y compartiendo lo indicado por el Fiscal, el juez intimó a la parte
actora para que, dentro del plazo de tres días, acompañe la documentación suficiente
para acreditar que la demandada fue legalmente citada y declarada rebelde en el juicio
cuya ejecución de la sentencia pretende. Un año más tarde se ordena el embargo
preventivo sobre los bienes de la demandada por la suma de $ 227.483,89 con más la
de $ 45.000 que se presupuesta provisoriamente para responder a intereses y costas.
En abril de 2017 se presenta American Logistics contestando demanda oponiendo
excepción de inhabilidad de título, entre otros planteos. En sus argumentos, destaca el
error de la actora en la selección del marco normativo pues, en su entender, resulta de
aplicación el Tratado de Montevideo de Derecho Procesal de 1940 y no el CPCCN.
En este orden de ideas, entiende que la sentencia que se pretende ejecutar viola
las garantías del debido proceso, la defensa en juicio y el orden público argentino. Ello
se produce como consecuencia de la ausencia de la citación personal de la demanda-
da en el proceso tramitado en Uruguay, tornando inhábil el título ejecutivo y la
procedencia del exequatur.
Para sostener esta falta de notificación, argumentan que la demandada no tiene
actividades en Uruguay como tampoco vinculación con la empresa situada en aquel
país como pretende el actor. Ante ello, sostienen que debió cursarse al domicilio
situado en la CABA.
La jueza de 1ª Instancia dictó sentencia el 8 de noviembre de 2017 declarando
procedente la demanda de exequatur, otorgándole fuerza ejecutoria en la República
Argentina a la sentencia dictada por el Juzgado Letrado del Trabajo de la Capital de 11
Turno de la ciudad de Montevideo, República Oriental del Uruguay. Arriba a dicha
conclusión luego de señalar que la sentencia extranjera logró satisfacer los requisitos
formales (se encontraba debidamente legalizada) y procesales (pues la demandada ha
sido citada y notificada en el mes de junio de 2012). Ante ello, expresó: “no existe razón
para no admitir la validez de tales actos cuando de los instrumentos surgen debida-
mente acreditados los requisitos exigidos en el art. 517 del CPCCN”.
En la expresión de agravios, como consecuencia de la apelación deducida por la
demandada, destacan principalmente la violación al orden público por la falta de
notificación de la demandada en el juicio cuya sentencia se pretende reconocer y
ejecutar. Entienden que el error se centró en considerar que la sociedad demandada en
el proceso tramitado en Uruguay (American Logistics Uruguay SA) es la misma empresa
que la local (American Logistics SRL). Aducen estar ante una falta de identificación
pues no se acreditó ni el CUIT de la local ni el RUT de la sociedad uruguaya.
De esta manera, expresa: “la sentencia adolece de vicios que la parte actora en su
falaz accionar se ocupó de que no sean esclarecidos. Por dicho motivo, agravia a esta
parte que V. S. le otorgara validez a una sentencia extranjera, omitiendo realizar el
debido control de legalidad sobre la misma, afectando de esta manera gravemente las
garantías constitucionales que le asisten a esta parte”.
La Sala IX de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo decidió revocar la
sentencia el 12 de septiembre de 2019. Concluyen de esta manera al entender que no
se acreditaron de modo suficiente los requisitos exigidos tanto por el Tratado de
Derecho Procesal Internacional de Montevideo como por el art. 517 del CPCCN para
otorgar fuerza ejecutoria a la sentencia de un tribunal extranjero. La falta de constan-
cias que permitan determinar de modo fehaciente que la aquí demandada hubiera sido
legalmente citada de conformidad con la ley del país donde se siguió el juicio (Uruguay)
los llevaron a esta resolución.

217
Derecho Procesal

El argumento principal, entonces, se centró en la falta de prueba donde se acredite

la notificación al domicilio de la demandada del proceso llevado en el extranjero, el cual
se hallaba situado en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. La falta de esta acredita-
ción vulnera al orden público de nuestro país, presupuesto indispensable para la
existencia de un proceso regular (art. 18, CN). Finalizan expresando: “Que por lo
expuesto este Tribunal considera que, de momento, no se encuentran reunidos en
autos los requisitos extrínsecos exigidos por el Tratado de Montevideo y por el art. 517
del CPCCN para determinar la viabilidad de la pretensión inicial, sin que al efecto
resulte posible considerar la figura del domicilio contractual introducida por la actora a
fs. 80 vta., pues al margen de que dicho extremo no surge de las constancias
expedidas por el Tribunal extranjero –y por ende exceden de legalización y/o certifica-
ción por aquél efectuada–, el planteo carece de sustento normativo”.

IV. Palabras finales

Uno de los errores a destacar se centra en la mala elección de la fuente normativa.
En primer lugar, la actora inicia el exequatur invocando la aplicación del art. 517,
CPCCN, donde se receptan las exigencias que debe contener toda sentencia extran-
jera si pretende producir efectos localmente. En su conteste, la demandada señala
–acertadamente– el error incurrido, pero caen en la misma situación al indicar, según
su interpretación, que el plexo normativo aplicable es el Tratado de Montevideo de
Derecho Procesal de 1940.
En algún punto, es bueno el análisis en detectar que, en casos iusprivatistas
internacionales, debe analizarse la existencia de un tratado internacional pues ellos
tienen jerarquía superior por disposición constitucional (art. 75, inc. 22, CN). Sin
embargo, esta consideración requiere de un especial análisis para la aplicación del
convenio que corresponda.
Argentina y Uruguay ratificaron varios convenios aplicables a esta materia. Los
Tratados de Montevideo invocados fueron ratificados por Argentina el 27 de abril de
1956, mientras que el país vecino lo hizo el 12 de noviembre de 1942. Este Convenio
fue de aplicación hasta la entrada en vigencia de la Convención Interamericana
sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros
(CIDIP II), celebrada en 1979 en la ciudad de Montevideo. Nuestro país la ratificó en
1983 mientras que Uruguay en 1985. A diferencia del texto del TM1940, donde no se
indica la materia que alcanza, este Convenio en su art. 1º establece expresamente que
su aplicación se extiende a las cuestiones civiles, comerciales o laborales. Finalmente,
el 27 de junio de 1992 el Mercosur aprobó el Protocolo de Cooperación y Asistencia
Jurisdiccional en Materia Civil, Comercial, Laboral y Administrativa (Protocolo de
las Leñas) ratificado por Argentina en 1995 y Uruguay en 1999, vigente para los
Estados desde ese año.
Ante la pluralidad de convenciones sobre la misma materia y con el mismo Estado,
debe determinarse cuál de ellos corresponde aplicar. El Protocolo de las Leñas dispone
en su art. 35 que su texto no restringirá las disposiciones de las convenciones que
sobre la misma materia hubieran sido suscriptas anteriormente entre los Estados
partes en tanto no lo contradigan. La incorporación de la regla de la “aplicación de la
norma más favorable” cuenta con su correcta recepción. Con ello, y por aplicación de
la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (vigente para ambos países),
donde se receptó la costumbre internacional respecto a la sucesión de tratados del
mismo tema, se llega a la conclusión de que no sólo el CPCCN no es aplicable,
tampoco lo es el TM1940 (como intentó corregir la demandada), sino que corresponde
la aplicación del Protocolo de la Leñas por ser especial en la materia y posterior en el
tiempo.
Esta falencia no fue detectada por ninguna de las instancias. En ambas oportuni-

218
 Derecho Procesal

dades aplicaron un marco normativo erróneo. Positivamente estamos ante instrumen-

tos que, en cuando a lo sustancial de los requisitos a cumplir, no cuentan con
diferencias relevantes.
Otro error cometido por la actora es la falta de acreditar de manera suficiente que
la demandada en el proceso tramitado en Uruguay es la misma persona jurídica contra
la cual se pretende el inicio de las actuaciones locales. Si bien, de lo que puede
extraerse de las actuaciones, fue intimada y acreditó la notificación de la sociedad
uruguaya, no se demostró acabadamente estar ante una representación en nuestro
país, sino que, directamente, se habla de la existencia de una misma empresa. Los
jueces de la Cámara destacan ello al expresar que la existencia de un supuesto grupo
económico no implica olvidar que los entes societarios conservan, pese a dicha
vinculación, personalidad jurídica propia e independiente y, por ende, los atributos
derivados de tal propiedad, entre ellos, el domicilio.
Ante ello, el argumento de la sociedad local es viable toda vez que es imposible
pretender la ejecución de una sentencia respecto de un proceso del cual jamás fue
notificada y donde no pudo ejercer de manera efectiva su defensa en juicio. Entender
como lo hizo la jueza de 1ª Instancia, y dar por hecho que se tratare de la misma
sociedad, implicaría violar garantías constitucionales, solución imposible de sostener.
La continuidad de las relaciones jurídicas exige que las resoluciones a los pleitos
no queden circunscriptas al Estado donde se dictaron14; admitir lo contrario volvería
infructuosas a las relaciones jurídicas internacionales. Pero ello no puede entenderse
de manera absoluta; otorgarle efectos extraterritoriales a toda decisión o documento
sin control o filtro alguno generaría una inseguridad jurídica internacional. En este caso,
la correcta aplicación del orden público internacional, como límite al reconocimiento de
una sentencia que lo conculca, fue bien aplicado por la Cámara, logrando subsanar los
efectos de una sentencia injusta.

V. Bibliografía
BOGGIANO, Antonio, Derecho Internacional Privado y Derechos Humanos, 7ª edición,
Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2015.
DREYZIN DE KLOR, Adriana, El Derecho Internacional Privado actual, Tomo I, Ed.
Zavalía, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2015.
FERNÁNDEZ ARROYO, Diego, Derecho Internacional Privado de los Estados del
Mercosur, Ed. Zavalía, Buenos Aires, 2003.
FEUILLADE, Milton, La sentencia extranjera, 1ª ed., Ed. Ábaco de Rodolfo Depalma,
Buenos Aires, 2008.
GOLDSCHMIDT, Werner, Derecho Internacional Privado. Derecho de la tolerancia, 10ª
ed. actualizada por Alicia M. Perugini Zanetti, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
2009.
KALLER DE ORCHANSKY, Berta, Nuevo manual de Derecho Internacional Privado,
2ª ed., Ed. Plus Ultra, Buenos Aires, 1993.
SCOTTI, Luciana, Manual de Derecho Internacional Privado, 2ª ed. actualizada y
ampliada, Ed. L. L., Buenos Aires, 2019.
UZAL, María E., Derecho Internacional Privado, Ed. L. L., Buenos Aires, 2016.
VICO, Carlos M., Curso de Derecho Internacional Privado, 2ª ed., Tomo II, Biblioteca
Jurídica Argentina, Buenos Aires, 1935.

14 Dreyzin de Klor, Adriana, El Derecho... cit., p. 290.

219
 TÉCNICA PARA FUNDAR RECURSOS

por Marcelo Sebastián Midón

Cita: RC D 2195/2019

Sumario: I. Introducción. II. La técnica adecuada. III. Los déficits más frecuentes. III.1. Los planteos
inoperantes. III.2. Los agravios no computables. III.3. La ausencia de crítica concreta. Lo que sucede
por no centrarse el agravio a la motivación expuesta en el fallo. III.4. La falta de crítica razonada
o argumentada. III.5. Planteos que sólo trasuntan discrepancias con los fundamentos del fallo recu-
rrido.

I. Introducción
Los juicios se ganan y se pierden. Los litigantes que, al mejor estilo de Keanu
Reeves, protagonista de “Abogado del diablo”, nunca han sido derrotados, créanme,
únicamente existen en las películas.
De la misma manera en que los mejores médicos han visto morir a varios de sus
pacientes, los más prestigiosos abogados también han sufrido reveses. En ocasiones,
se explica porque sus clientes eran delincuentes o deudores y, por lo tanto, justas
resultaban las condenas. Otras, por la sencilla razón de que nuestros jueces son seres
humanos y, por lo tanto, imperfectos y susceptibles de cometer errores.
Precisamente, en pos de rectificar los errores deslizados en las resoluciones que
de los magistrados emanan, la ley procesal nos ha conferido lo que técnicamente se
denomina “recursos”. Así, entre otros, la apelación, que es el recurso a través del cual
el sujeto perjudicado por un fallo de primera instancia solicita su revisión por parte de
la Cámara o tribunal de segundo grado, con poder para revocarla total o parcialmente.
Ahora bien, al abogado que ejerce la profesión, ora que litigue en forma liberal, ora
que se desempeñe administrando justicia, le interesa –en rigor de verdad, debería
obsesionarlo, en su afán por dominar la técnica– cuál es la manera o método que debe
utilizarse para “expresar agravios”, vale decir, para fundar los recursos. Ello así pues,
como veremos seguidamente, si bien una adecuada técnica recursiva no nos garantiza
el éxito, lo que sí les aseguro es que, el no satisfacerla, provoca un fracaso irremediable
e irreversible.
Veamos, entonces, a continuación, en qué consiste esa técnica; y cuáles son, en
la praxis forense, los principales y más habituales déficits en que incurrimos los
abogados litigantes a la hora de recurrir.

II. La técnica adecuada

En primer lugar, y por la razón de que –de ordinario– una sentencia contiene varias
partes (así, por ejemplo, la condena a indemnizar el daño moral es un segmento; la
condena a reparar el daño moral un segundo, y la condena a pagar intereses el

220
 Derecho Procesal

tercero), el escrito de fundamentación del recurso o de expresión de agravios debe

contener una crítica concreta, seria y razonada de todas las partes que, de esa
resolución, el recurrente considere equivocadas. Y, al mismo tiempo, desarrollar una
tarea de censura, también precisa, de todas y de cada una de las motivaciones
esenciales que constituyen los fundamentos de aquéllas (vale decir, de las partes de
la sentencia que el litigante califica de equivocadas).
Ello es así, pues, aun cuando se hubiere recurrido un fallo en todas sus partes,
quedarán consentidos –y, por lo tanto, amparados por la cosa juzgada– aquellos
segmentos respecto de los cuales no se expresaran –con suficiencia técnica– los
agravios.
En segundo lugar, es obvio que una adecuada técnica recursiva descarta la
fundamentación que consiste en la mera discrepancia o disenso con el criterio o
interpretación sustentada por el juez. Porque, cabe resaltar, criticar –en el sentido de
objetar o censurar argumentativamente– es muy distinto a disentir; lo primero implica
ataque directo y pertinente de la motivación, tratando de demostrar los errores, hecho,
de prueba o de derecho, que la resolución pudiere tener; disentir, en cambio, única-
mente importa exponer que no se está de acuerdo con la sentencia.
A su turno, en lo relativo a la extensión de la pieza, no existen estructuras pétreas
ni absolutas. Puesto que la preservación del derecho de defensa ve con malos ojos
que se extreme el formalismo, la brevedad –o el laconismo– de la expresión de
agravios no autoriza, por sí misma, a dar por desierto el recurso. En la mayoría de los
casos, incluso, esa brevedad puede beneficiar el poder crítico del recurso; a diferencia
de los interminables y reiterativos discursos, provenientes de los letrados que ignoran
que más palabras no significan, necesariamente, mayores argumentos.

III. Los déficits más frecuentes

Hasta aquí el deber ser, la técnica adecuada. Pero veamos, a continuación, cuáles
son las más frecuentes impericias en las que incurren los justiciables a la hora de
expresar sus agravios.

III.1. Los planteos inoperantes

Se denominan “inoperantes” a los planteos que se limitan a una impugnación tan
sólo parcial de los diversos fundamentos sobre los que se construye la sentencia
recurrida; esto es, sometiendo a crítica a una o algunas de las razones expuestas por
el juzgador, sin hacer lo propio con la otra u otras decisivas.
Son “inoperantes”, en el sentido de inútiles o inidóneos, toda vez que, en tales
condiciones, ingresar el juez al examen de los agravios expuestos importaría un
laboreo meramente académico. Ello así, pues, cualquiera que fuese el resultado de
dicho examen, el fallo recurrido habrá de mantenerse incólume, montado –cuando
menos– sobre sus consideraciones tácitamente consentidas y, por consiguiente, fir-
mes, susceptibles, por decisivas, para por sí solas abastecer a la sentencia impugnada.
Es por ello que, en resumen, resulta inadmisible el recurso que no refuta todos y
cada uno de los fundamentos de la sentencia recurrida. Es que la parcialización de los
agravios otorga firmeza a las demás motivaciones que constituyen la base del fallo
recurrido; y en consecuencia, basta que se haya omitido la impugnación de uno solo
de los fundamentos de la sentencia para mantenerla en pie.
A título de ejemplo, es inoperante argumentar que es inverosímil la declaración del
testigo si no se rebate el argumento de la sentencia recurrida referente a que la
existencia del contrato ha sido probada, también, mediante prueba pericial.

221
Derecho Procesal

III.2. Los agravios no computables

Se denomina “no computable” a la expresión de agravios que se caracteriza por el
desarrollo de una actividad de censura aparentemente correcta. En apariencias,
puesto que el recurrente efectúa una crítica razonada, coherente y puntual, pero que
parte de premisas totalmente divorciadas de la realidad del expediente. Así, por
ejemplo, cuando el apelante afirma que el juez no ha tomado en consideración la
declaración de cierto testigo y la lectura de la sentencia indica todo lo contrario.
La consecuencia de calificar un agravio como no computable es la misma que la
contemplada para la vía de gravamen que padece de insuficiencia técnica; vale decir
que procede declarar desierto el recurso.

III.3. La ausencia de crítica concreta. Lo que sucede por no

centrarse el agravio a la motivación expuesta en el fallo
Circunstancia que, va de suyo, torna inadmisible la vía de gravamen, toda vez que
el tribunal del recurso, limitado por la máxima tantum devolutum quantum apellatum,
no puede asumir la actitud de suplir agravios no expresados, pues ello provocaría
lesión a las garantías de la defensa en juicio y de propiedad.
De allí que, verbigracia, resulta inatendible el planteo referido a negar la confesión
de la parte recurrente si la sentencia en crisis no fundó en ella su decisión.

III.4. La falta de crítica razonada o argumentada

Es decir, la que se limita al acopio dogmático de peyoraciones o adjetivos descali-
ficadores (verbigracia, la recurrida es “arbitraria”, o “viola el debido proceso”, o “es
contra legem”, o “se construye sobre la base de conclusiones absurdas”, etcétera),
empero –ahí donde reside el déficit– omite argumentar por qué razones, concretas y
circunstanciadas, ha de entenderse que la sentencia recurrida incurrió en tales vicios
o errores.
Falencia técnica que, una vez más, convierte en inatendible a la vía de gravamen,
desde que el tribunal del recurso no puede válidamente ejercer, por principio y ex
officio, actividad impugnativa.

III.5. Planteos que sólo trasuntan discrepancias

con los fundamentos del fallo recurrido
Si la motivación de la sentencia impugnada cuenta con fundamentos suficientes
para sustentar lo resuelto, los planteos del quejoso o recurrente que sólo traducen
disidencias de criterio o de interpretación, asimismo, incumplen la adecuada técnica
recursiva. Y ello así, principalmente, porque la exhibición de una opinión discrepante
no es demostrativa de error, y mucho menos de absurdo.

222
 HABLAR CLARO Y EN IDIOMA NACIONAL

por Marcelo Sebastián Midón

Cita: RC D 2201/2019

Según los códigos de rito civil vigentes en nuestro país, “en todos los actos del
proceso se utilizará el idioma nacional” (a título ilustrativo, CPCC de la Nación, de
Corrientes, de Misiones y de Formosa, arts. 115; CPCC del Chaco, art. 131).
De manera, entonces, que el empleo del castellano en ámbitos tribunalicios no es
meramente facultativo o voluntario, sino imperativo legal y, por consiguiente, una
obligación de cumplimiento exigible a sus operadores conforme el principio de la
legalidad, contenido esencial del debido proceso (CN, arts. 19 y 18).
Partiendo de esa premisa (que las leyes están para ser observadas), flaco favor el
que se hace a la República y al servicio de justicia si, quienes deben velar por que las
normas se cumplan (los jueces), son los primeros en violarlas. Para el caso, y como
adquirió notoriedad en medios masivos de comunicación, a través del dictado de
resoluciones en un dialecto sectario (y, por ende, no general), bien distinto del lenguaje
oficial. Veamos por qué:
1. Si la hechura de la legislación es de dominio estatal, y su interpretación y vigencia
del resorte soberano de los magistrados (que iura novit curia), entonces ésos deben
predicar con el ejemplo y ser, por tanto, los primeros y más fervorosos respetuosos del
ordenamiento.
Si, no obstante, aquéllos decidieran “sacar los pies del plato” (léase obrar deliberada-
mente contra legem), no tan sólo infringirían el principio constitucional de vinculatoriedad
de la ley (CN, art. 19), sino que, además, se conducirían con evidente inmoralidad e
hipocresía: “Haz lo que yo digo (el mensaje que proyectan), pero no lo que yo hago”.
2. A su turno, si de hablar claro se trata (finalidad a la que propenden todas las
modernas fuentes procesales –verbigracia, los Anteproyectos de CPCC para la Nación
y para la Provincia de Corrientes– en aras de acortar la distancia que, de antaño,
separa a la administración de justicia de sus destinatarios, los justiciables), mayor
resulta el deber de los jueces de suministrar respuestas (proveer-resolver) echando
mano de un lenguaje diáfano y sencillo. Lo que a su vez intensifica la necesidad de
apelar al único idioma de dominio universal, descartando, por consecuencia, las jergas
sectarias y demás deformaciones lingüísticas.
3. Ocurre, finalmente, que el español o lengua castellana es, entre nosotros, el
único idioma verdaderamente inclusivo. Pues, como ningún otro, su dominio y com-
prensión es de patrimonio de todos los argentinos, cualesquiera que sean nuestros
orígenes, géneros, preferencias sexuales, voluntades e ideas políticas y condiciones
sociales, económicas, culturales o educativas.
Su excluyente imperio se justificaría, entonces, no sólo por razones legales, sino,
también, por su singularidad: la de abrazar y comprender, como partes de la misma
Nación, tanto a quienes, en minoría, advierten en él una amenaza machista y patriarcal,
como a quienes, con indiferencia de su número, consideramos que la igualdad (a
secas, sin adjetivaciones) es una causa que, por su supremo valor, no merece ser
subestimada mediante la proposición de batallas absurdas.

223
 ABUSO ANTICAUTELAR. REFLEXIONES SOBRE LA MEDIDA QUE,
EMANADA DE JUEZ ANTINATURAL, PRETENDIÓ ENERVAR LOS
EFECTOS DE OTRA ANTERIOR, DICTADA POR EL COMPETENTE

por Marcelo Sebastián Midón

Cita: RC D 2221/2019

Sumario: I. Comentario. II. A manera de cierre.

A partir de lo resuelto en la causa “Provincia del Chaco s/Medida”, por el Juzgado Civil y
Comercial Nº 6 de Resistencia, el autor analiza la resolución del magistrado que, contra
el ordenamiento procesal vigente, pretendió neutralizar una medida precautoria de fecha
anterior, dictada por el juez natural y de mayor jerarquía.

Fallo comentado
JCCom. Nº 6 de Resistencia, 31-7-2019, “Provincia del Chaco
s/Medida”, Rubinzal Online, RC J 9340/19, 747/20
“Los recaudos legales para la procedencia de la anticautelar que se pretende se
hallan configurados [...] con la documental acompañada, especialmente: el Dto. Nº
2518/2019 de fecha 04/08/2019 mediante el cual se establece en su art. 1º que, a partir
de su vigencia, los arts. 1º al 4º del Dto. Nº 1843/2019 quedarán redactados de la
siguiente manera: ‘Artículo 1º – Convocase al electorado de la Provincia del Chaco,
para el día 13 de octubre de 2019 a fin de elegir Gobernador y Vicegobernador de la
Provincia. Artículo 2º – Convocase al electorado de la Provincia del Chaco, para el día
10 de noviembre de 2019, si correspondiera, en segunda vuelta electoral, a fin de elegir
Gobernador y Vicegobernador de la Provincia. Artículo 3º – Convocase al electorado
de la Provincia del Chaco, para el día 13 de octubre de 2019, a fin de elegir dieciséis
(16) Diputados Provinciales. Artículo 4º – Convocase a los Municipios de la Provincia
del Chaco a unificar sus respectivas elecciones comunales para el día 13 de octubre
de 2019’ [...] y el Acta Nº 09 de fecha 12/07/2019 de reunión del Tribunal Electoral de
la Provincia donde consideraron el nuevo cronograma electoral ante la modificación de
la convocatoria a elecciones; fijaron nuevo cronograma electoral acorde con la actual
fecha fijada para la realización de las elecciones generales...
”En tal sentido y siendo sólo necesaria la apariencia del buen derecho, lo cual se
obtiene analizando los hechos referidos y documental aportada en estas actuaciones,
no debiendo buscarse en esta instancia la certeza que solamente se logrará a través
de las probanzas que han de efectuarse a posteriori durante la secuela del juicio.
”En cuanto al presupuesto del peligro en la demora [...] siendo de público conoci-
miento las notas periodísticas de las cuales surge información en orden a la posibilidad
de efectivizarse presentaciones judiciales, de la efectiva petición ante el Tribunal

224
 Derecho Procesal

Electoral y de que se ha dado lugar al recurso de amparo y medida cautelar requiriendo

la declaración de inconstitucionalidad del último decreto de convocatoria a elecciones
y su consecuente cronograma de celebración de los comicios, es que a fin de dar
certeza a una situación de hecho vigente, garantizando de esta forma la seguridad
jurídica y la paz social, teniendo como parámetro la denuncia de los derechos consti-
tucionales lesionados, me inclinan a pronunciarme en sentido afirmativo en relación
con la medida anticautelar, atento a que ‘la ley no ampara el ejercicio abusivo de los
derechos’, considerando tal supuesto al que contraría los fines del ordenamiento
jurídico o el que excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas
costumbres.
”Por todo lo dicho, corresponde despachar medida anticautelar contra cualquier
resolución judicial y/o de cualquier índole que afecte la legalidad y plena vigencia del
Dto. Nº 2518/2019, resguardando la tutela judicial efectiva de los habitantes de la
Provincia del Chaco y sus derechos de orden constitucional y aquellos resguardados
en la Convención Interamericana de Derechos Humanos”. JCCom. Nº 6 de Resisten-
cia, 31-7-2019, “Provincia del Chaco s/Medida”, Expte. Nº 9340/19.

I. Comentario
¡Escandaloso y vergonzante! Las valoraciones que, instintivo, nos provoca el fallo
comentado.
En su virtud, el Juzgado Civil y Comercial Nº 6 de Resistencia, inaudita pars (vale
decir, con supresión de la bilateralidad que garantizan el debido proceso y el principio
de la igualdad; CN, arts. 18 y 16), en contra del ordenamiento procesal vigente (que,
recientemente remozado en la Provincia del Chaco, no reguló sobre la llamada medida
anticautelar) y con desprecio de la garantía del juez natural, pretendió neutralizar (dejar
sin efecto) una medida precautoria de fecha anterior, dictada por el juez natural (el
órgano competente para intervenir en los principales), y para colmo de una mayor
jerarquía (la Cámara Contenciosa Administrativa de Resistencia)1.
Se trata, a nuestro entender, de una decisión de claro tinte antirrepublicano
(arbitraria con mayúsculas, dictada a instancia del Poder Ejecutivo y en beneficio
electoral de quien lo detenta, exterioriza la falta de independencia del emisor), que no
supera el control desde el registro constitucional. Veamos por qué:
I. Las medidas (llámense cautelares, anticautelares o cualquier otro modo) que se
soliciten con el objeto de innovar o de enervar los efectos derivados de los actos
jurisdiccionales son, por principio, improcedentes. Y por una multiplicidad de razones,
a saber.
1) Los actos procesales, cumplidos o emanados del Poder Judicial, gozan, por
imperio de la ley, de mecanismos de impugnación que le son propios. Así, y en el caso
de las medidas cautelares: a) Los recursos (de revocatoria y de apelación, directa o
subsidiaria; eventual y muy excepcionalmente, los extraordinarios), y b) el incidente,
ante el juez que dictó la medida, para solicitar el levantamiento (se la deje sin efecto),
la reducción (del monto por el que fue decretada), el reemplazo (de una medida por
otra menos lesiva) o la sustitución (por otros bienes de menor valor).
De manera, entonces, que la herramienta procesal de la que echó mano el juez de
primer grado (la denominada “medida anticautelar”), al no estar prevista por el rito

1 En el marco del Expte. Nº 10.631/19, “Ch. S. T. s/Med. cautelar”, a través de la Res. Nº 516,
de fecha 29-7-2019, la Cámara Cont. Adm. de Resistencia decidió suspender la vigencia del Dto.
Pcial. 2518/2019 (que había alterado el calendario eleccionario previsto y fijado, como una nueva
fecha de celebración de los comicios, el día 13-10-2019). A su turno, el fallo comentado, de fecha
31-7-2019, resolvió: “Decretar medida anticautelar contra cualquier decisión judicial y/o de
cualquier índole que afecte la legalidad y la plena vigencia del Decreto 2018/19”.

225
Derecho Procesal

vigente como un mecanismo de censura y revisión, se revela contra el principio de la

legalidad (CN, art. 19), contenido esencial del debido proceso (CN, art. 18).
2) Ocurre además que, de verificarse la situación en la que no se hubiere impug-
nado, oportunamente y a través de la vía correspondiente (el recurso), dicho acto (la
medida cautelar emanada de la Cám. Cont. Adm.) habría quedado firme y, por
consiguiente, amparado por la máxima de la preclusión. Circunstancia que obstaría,
también, el embate que en contra de ese acto se intente.
3) Por si fuera poco, solicitar de un juez que suspenda o innove con relación a los
actos cumplidos o dictados por otro magistrado, competente para el asunto, implicaría
sustracción de la causa del juez natural, con violación del orden público y la consecuen-
te garantía constitucional (CN, art. 18)2.
II. A su turno, incluso admitiendo a la llamada medida anticautelar como un instituto
lícito y, por consiguiente, idóneo para condicionar el poder precautorio del juez natural
de la causa:
1) Sus efectos tan sólo podrían proyectarse a futuro; vale decir, respecto de
medidas cautelares que pudieren dictarse y trabarse más adelante. Empero jamás
producirse retroactivamente, con relación a las precautorias pronunciadas “antes” de
la petición o del despacho anticautelar.
Dicho de otra manera, y como reproduce la resolución comentada, el primer
requisito de una medida anticautelar es la del sujeto (su peticionario) en estado de
vulnerabilidad cautelar. “Vulnerabilidad” tomada la expresión en el sentido de que esa
persona podría ser la damnificada por una cautelar a dictarse en el futuro (y, por lo
tanto, que todavía no ha sido concedida).
Circunstancia que descarta, entonces, la hipótesis verificada en la especie, en la
que la medida –que perjudica al peticionario, emanada de la Cámara Contenciosa
Administrativa– es de una fecha anterior a la solicitud, fuente del arbitrario decisorio.
2) Una medida anticautelar –en abstracto– se concreta a través de una orden

2 Éste ha sido, en efecto, el sentido de la jurisprudencia, tanto nacional como regional: la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, en reiteradas oportunidades, señaló que “el dictado de medidas
cautelares no puede interferir en el cumplimiento de pronunciamientos judiciales, ni ser empleado
para impedir u obstaculizar el derecho de índole constitucional de ocurrir a la justicia para hacer
valer los derechos que las partes interesadas consideran tener” (CSJN, “Patagonia Rainbow SA
c/Neuquén, Prov. s/Cumplimiento contrato”, 26-12-95, Fallos: 319:1325). Asimismo, indicó que
“no corresponde, por la vía que se pretende [medida cautelar] interferir en procesos judiciales ya
existentes” (CSJN, “Supermercados Norte SA y otros c/Provincia de Entre Ríos”, 2-11-2004,
Fallos: 327:4773). “La medida cautelar resulta inadmisible cuando tiende a suspender el trámite
de otro proceso o impedir el cumplimiento de una resolución dictada en éste” (Cám. Civ. Com. de
Ctes., Sala III, 11-4-2012, “Inc. Med. Cautelar E/A Kaufman, Reinaldo Ludovico c/Ramón Pablo
González s/Interdicto de retener”, Expte. Nº 903, Sent. Nº 77). “No corresponde interferir en otro
proceso distinto de aquel en el que se solicitó la cautela, tanto sea que el mismo ya se encuentre
resuelto, en trámite o por promoverse, pues de lo contrario se violentaría la autoridad de la cosa
juzgada que integra la defensa en juicio. En todo caso, el interesado debe presentarse al proceso
donde se dictó la medida que lo afecta y en él y ante el juez que allí actúa, plantear sus defensas”
(Cám. Civ. Com. de Ctes, Sala II, 31-5-2010, “Marconi, Miguel Horacio c/Gaich, Francisco Miguel
s/Med. Cautelar [conocimiento]”, Expte. Nº 40.217/9, Sent. Nº 187). “Aceptar la procedencia de
una medida cautelar referida a un juicio de distinta jurisdicción implicaría la interferencia de un
juez sobre otro juez, vulnerando indirectamente las reglas de competencia, y dada la naturaleza
de éstas, el orden público” (STJ de Misiones, 19-7-84, “Conarsa SA s/Recurso de inconstitucio-
nalidad”). “Un juez no puede decretar medidas que impidan el curso de otro proceso, como ocurre
con la solicitud de autos, ya que el juez aquí requerido no tiene autoridad para inmiscuirse en la
jurisdicción de otro juez por más conexidad que pudiere existir con la causa que ante él se ventila”
(Cám. Civ. Com. de Formosa, 7-11-2002, “Caballero, Serafina Limpia c/Fiat Auto SA de Ahorro
para Fines Determinados s/Acción de nulidad [Inc. Med. Cautelar]”, Fallo Nº 7646).

226
 Derecho Procesal

judicial dirigida contra el titular de una potestad cautelar (el acreedor o titular del
derecho fuente de la pretensión principal), empero jamás respecto del juez natural de
la causa, que tendrá por objeto delimitar la selección de la medida precautoria que
aquél podría solicitar, circunscribiendo su clase o alcance, pero sin establecer una
prohibición absoluta.
Dicho de otra manera, el juez antinatural, emisor de la anticautelar, no tan sólo se
admitió una herramienta de impugnación legalmente imprevista, interfiriendo u obsta-
culizando la intervención del competente, sino que, además, desnaturalizó el instituto
anticautelar, abusando de él, al asignarle un destinatario diferente (el Poder Judicial y
no el acreedor, puesto que la orden se dirigió contra de “cualquier resolución judicial”)
y un efecto mayor: no se circunscribió el poder cautelar del juez natural sino que, más
grave, se decretó una interdicción absoluta de dictar o trabar cualquier medida que
afecte la vigencia del Dto. 2518/2019 (más grave, valga aclarar, por la razón de que
una prohibición de esa magnitud, de contornos ilimitados, implica una grosera violación
de la garantía del debido proceso)3.

II. A manera de cierre

Si las medidas cautelares son “drogas” de las que el juez dispone (para asegurar
la eficacia de sus fallos y la seriedad del servicio de justicia), resoluciones de la estirpe
comentada, arbitrarias y antirrepublicanas son la fuente de vergonzantes y dolorosos
despojos.
Puesto que, por sus efectos, al “botiquín precautorio” no le quedarían excepto
inocuos placebos, del compromiso de la Superintendencia y de los jueces revisores
depende la salud del sistema4.

3 Las medidas cautelares, por inherentes a la función jurisdiccional y, simultáneamente, por

la vital e irremplazable contribución que brindan en pos de asegurar el cumplimiento de la
sentencia (y, por consiguiente, a su eficacia) tienen raíz constitucional, ancladas en la garantía
del debido proceso o de tutela judicial efectiva (CN, art. 18; Pacto de San José de Costa Rica,
arts. 8º y 25). De manera, entonces, que inconstitucionales serían (al extremo de equivalentes a
la supresión del derecho de defensa) todas aquellas normas –o sus interpretaciones– que
prohíban el otorgamiento de medidas cautelares, o que de modo arbitrario, irrazonable o antoja-
dizo restrinjan sus procedencias (Midón, Marcelo S. y E. de Midón, Gladis, Medidas cautelares y
procesos urgentes. Comentarios de los Códigos Procesales Civiles y Comerciales de la Nación y
de las Provincias de Corrientes, Chaco, Misiones y Formosa, Ed. Contexto, Resistencia, 2017). Y
es por ello que para el Superior Tribunal del Chaco: “Una restricción severa del poder cautelar
importa una merma inaceptable de la garantía constitucional de gozar de un debido proceso o,
más modernamente, de disfrutar de una tutela jurisdiccional efectiva [...] La potestad cautelar es
inseparable, como regla, del derecho de acción y que, por ello, si se elimina a aquélla también se
está erosionando grandemente a éste [...] Vale decir que cuando se limita grandemente o erradica
el poder cautelar de manos del justiciable (Estado o particular), surge de inmediato un interrogante
acerca de la constitucionalidad de la norma respectiva” (STJ del Chaco, Sala 1, 1-12-2014, “S. L.
A. I. s/Protección integral [Leg. Apel.]”, Expte. Nº 4135/13, Sent. Nº 278).
4 El Superior Tribunal de Justicia del Chaco, en ocasión de resolver la cuestión, sobre la base
de invocar hechos sobrevinientes, declaró abstracto el asunto (Sent. Nº 281/19, de fecha
2-9-2019, Expte. Nº 20/19-1-E, “Ministerio de Gobierno, Justicia y relación con la comunidad
s/Convocatoria elecciones generales. Dto. Nº 1843/2019 y modif. Dto. Nº 2518/2019 s/Recurso
extraordinario”). Sin embargo, el voto de la Dra. Iride Isabel Grillo, en lo que aquí concierne,
expresó: “Me detengo para referirme a la improcedencia del dictado de anticautelares cuando ya
existe otra resolución judicial que rige sobre la misma situación, como ha sucedido en el caso.
Esto es así debido a que el instituto ha sido concedido para reglar hacia el futuro, a modo de
‘escudo’ ante eventuales medidas que pudieran dictarse con posterioridad; el solo hecho de que
haya existido una medida dictada con anterioridad imposibilita conceptualmente la utilización de
este instituto. Con mayor razón cuando la decisión de la Cámara Contencioso Administrativa
había tomado estado público, por lo que no podía alegarse su desconocimiento [...] De permitirse

227
Derecho Procesal

la utilización de este tipo de medidas en situaciones como las presentes se provocaría una
violación al procedimiento legalmente previsto para la revisión de las decisiones judiciales, que
en lugar de seguir el carril normal de apelación permitiría acudir a un nuevo juez para revocar la
decisión desfavorable en detrimento de la garantía del juez natural y el debido proceso (art. 18,
Constitución Nacional; arts. 8º y 25, Convención Americana sobre Derechos Humanos; art. 20,
Constitución Provincial) [...] La Corte Suprema de Justicia de la Nación en reiteradas oportunida-
des señaló que ‘el dictado de medidas cautelares no puede interferir en el cumplimiento de
pronunciamientos judiciales, ni ser empleado para impedir u obstaculizar el derecho de índole
constitucional de ocurrir a la justicia para hacer valer los derechos que las partes interesadas
consideran tener’ (Fallos: 319:1325). Asimismo, indicó que ‘no corresponde, por la vía que se
pretende interferir en procesos judiciales ya existentes’ (Fallos: 327:4773) [...] Traduciéndose así,
la solicitud a otro juez para que suspenda o innove con relación a los actos cumplidos o dictado
por otro magistrado, competente para el asunto, en una sustracción de la causa del juez natural,
con violación del orden público y la consecuente garantía constitucional del art. 18 (Midón,
Marcelo, Abuso anticautelar. Reflexiones sobre la medida que, emanada de juez antinatural,
pretendió enervar los efectos de otra anterior, dictada por un tribunal competente y de grado
superior) [...] En idéntico sentido se ha dicho, en cuanto a la admisibilidad de la medida
anticautelar que ‘presupone que su destinatario no ha peticionado todavía en sede judicial la traba
de la precautoria aflictiva del caso, pues el principio de prevención impediría a otro juez interferir
en la cuestión, directa o indirectamente’ (Fernández Balbis, Amalia, El despuntar de las medidas
anticautelares, en L. L. del 30-12-2014, pág. 1)”.

228
 CORRIENTES. OPORTUNIDAD, EN EL JUICIO ORDINARIO,
PARA OFRECER PRUEBA. ¿PLAZO INDIVIDUAL O COMÚN?

por Marcelo Sebastián Midón

Cita: RC D 2219/2019

Sumario: I. El caso. II. Interrogantes que suscita.

“No hay nulidad posible. Es cierto que la actora presentó su memorial de pruebas
en la audiencia, y que no le fue admitido por extemporáneo. Pero sucede que el art.
367 del CPCC recobró su redacción originaria [...] El art. 367, Dto.-Ley 14, dice
entonces: ‘«Plazo y ofrecimiento de pruebas». El plazo de prueba será fijado por el
juez, y no excederá de cuarenta días. Dicho plazo es común. Las partes ofrecerán las
pruebas de que intenten valerse dentro de los cinco días de notificada la audiencia
preliminar’. En la redacción del art. 367, Dto.-Ley 24, hoy ya sin vigencia, decía: ‘«Plazo
y ofrecimiento de pruebas». El plazo de prueba será fijado por el juez, y no excederá
de cuarenta días. Dicho plazo es común. Las pruebas tratándose de un proceso
ordinario, deberán ofrecerse dentro de los primeros diez (10) días’. Por eso, es que la
recurrente se confunde y pretende interpretar que el plazo de ofrecimiento de pruebas
es común, pero el ofrecimiento es individual, dado que la norma es clara. Se cuen-
tan cinco días desde que cada parte se notificó de la audiencia preliminar, ya sea
personalmente o por cédula”. Juzg. Civ. Com. Nº 12 de Corrientes, “Vallejos, Raúl
Antonio y otra c/Álvarez, José O. s/Prescripción adquisitiva”, Expte. Nº 113.769, Interl.
Nº 15.428.

I. El caso
En el marco de la audiencia preliminar, celebrada en un proceso ordinario, la actora
presentó escrito ofreciendo prueba. Propuesta que sería desestimada, por extemporá-
nea, con asidero en el art. 367, in fine, CPCC (“las partes ofrecerán las pruebas de las
que intenten valerse dentro de los cinco días de notificadas de la audiencia
preliminar”), por el Juez Civil y Comercial Nº 12 de Corrientes, Dr. Pablo Martín Teler.
A su turno, después de concluida la audiencia, la actora planteó la nulidad del acto,
aduciendo que: 1) El plazo de ofrecimiento de la prueba es común y debe computarse
desde que se agrega la cédula de citación a la audiencia preliminar, y 2) la decisión
adoptada le causaba perjuicio pues, en su virtud, habrá perdido el derecho a ofrecer y
producir prueba, enervando su derecho a la defensa y, por lo tanto, a un debido
proceso.
Planteamiento éste que fue rechazado in limine (sin sustanciación), sobre la base
de considerar el magistrado que, según el ordenamiento (art. 367, CPCC), el plazo de
producción de prueba (cuarenta días) es común; empero el plazo para su ofrecimiento
(cinco días) es individual y se computa desde que cada parte se haya notificado,
personalmente o por cédula, de la audiencia preliminar.

229
Derecho Procesal

II. Interrogantes que suscita

En orden al tiempo en que se han generado:
1. ¿Puede plantearse con éxito la nulidad de una audiencia después de concluida
la misma?
No, decididamente. Ello así, en primer lugar, por la razón de que, según el art. 170,
CPCC, “la nulidad no podrá ser declarada cuando el acto ha sido consentido, aunque
fuera tácitamente, por la parte interesada”. Purga o subsanación que, en la especie, operó
por la participación de la actora, sin objeciones ni reservas, en la audiencia preliminar.
Ello así, también, por vigente la “pauta de protección”, que prevé el art. 171, CPCC.
Que excluye la sanción de nulidad cuando el nulidicente ha causado o contribuido a
causar –para el caso, con su presencia e intervención– el acto que después reputa
viciado. Porque es obvio que el litigante autor del acto tachado de irregular no puede
disfrutar de la disyuntiva de optar por sus efectos, aceptándolos si le son favorables o
rechazarlos si les son adversos.
2. ¿Cómo y cuándo deben impugnarse las resoluciones adversas que el juez
adopta en una audiencia?
A través de la interposición, oral, fundada y en la misma audiencia, del recurso
pertinente. Y sin que exista otra oportunidad. Por lo que, concluido el acto, habrá
prelucido la chance de recurrir y, por lo tanto, inadmisible por intempestiva será la vía
de gravamen que se intente.
Para el caso, tratándose de una resolución sobre producción, denegación o sus-
tanciación de la prueba (inapelable según el art. 379, CPCC), el recurso idóneo –para
obtener rectificación– será, por principio, la reposición o revocatoria. A título de
excepción, y sobre la base de las modernas fuentes (a las que adherimos), la apelación
(directa o en subsidio), cuando la recurrida cause agravio irreparable1 (es decir,
insusceptible de ser reparado en el curso ulterior del proceso).
3. ¿Cuál es el plazo para ofrecer, por fuera de la documental, la prueba en el
proceso ordinario y desde cuándo se computa?

1 Según la doctrina y jurisprudencia modernas, las normas que consagran la inapelabilidad

(ora en razón del monto, del tipo de resolución o del proceso) deben ceder cuando la índole,
naturaleza y gravedad del pronunciamiento causen gravamen irreparable; pues, de otra
manera, se configuraría un exceso ritual incompatible con la buena administración de justicia.
En la doctrina, véase Benabentos, Omar, Recursos de apelación y nulidad, Ed. Juris, Rosario,
2000, pág. 43; Gozaíni, Osvaldo, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado
y Anotado, Ed. L. L., Avellaneda, 2002, T. II, pág. 26; Midón, Marcelo y E. de Midón, Gladis,
Teoría general de los recursos. Recursos ordinarios. Comentarios a los Códigos Procesales
Civiles y Comerciales de la Nación y de las Provincias de Corrientes, Chaco, Misiones y
Formosa, V. 5, Ed. Contexto, págs. 378 a 380. En la jurisprudencia: Cám. Nac. Com., Sala E,
18/12/2000, “Artes y Pinturas San Luis SA c/Walmart Argentina SA”, L. L. suplemento del
17/10/2001, pág. 15, Jurisp. Agrup., caso 16.140; Cám. Nac. Civ., Sala D, 27/02/1996, “Radio
Suipacha SA c/Mosquera, Domingo E.”, L. L. 1998-A-497, Jurisp. Agrup., caso 12.419; Cám.
Nac. Civ., Sala L, 15/11/1996, “Bellone c/OSDE”, síntesis de fallo que reproduce Sero,
Cristella, Jurisprudencia temática. Recursos ordinarios en el proceso civil y comercial, en
Revista de Derecho Procesal, Nº 2, Medios de impugnación. Recursos – I, Ed. Rubinzal-Cul-
zoni, Santa Fe, 1999, págs. 445 y 446; Cám. Nac. Civ., Sala H, 08/09/1995, “Drot de Gourville
s/Sanz”, J. A. 1997-II, síntesis; J. A. 1997-II-181; Cám. Fuero Pleno de Reconquista, 26/10/
1989, “Automotores Ruta 11 y Avellaneda Automotores SRL c/Rectificaciones Ruta 11 y/o
Prieto, Vicente F. (h) s/Juicio ordinario”, Zeus 52-R-47 (Nº 12.223), Rep. Zeus 9-1026; Cám.
Nac. Civ., Sala A, 06/05/1996, “Schiavi, Susana c/Ocupantes Montevideo 928-4º C”, L. L.
1996-D-850, 38.823-S, Rep. L. L. 1996-LVI-1946; Cám. Nac. Civ., Sala A, 05/02/2001, E. D.
192-600; Cám. Nac. Civ., Sala F, 05/08/1982, “Canosa c/Abramovich s/Suc.”, L. L. 1983-C-
598, 36.396-S; E. D. 101-478; ídem, 30/04/1996, “Ciampa, Roque c/Sosa, Miguel A. y otro”, L.
L. 1997-A-372, Jurisp. Agrup., caso 11.233; D. J. 1997-1-389.

230
 Derecho Procesal

Según el artículo 367, CPCC: “El plazo de prueba será fijado por el juez, y no
excederá de cuarenta días. Dicho plazo es común. Las partes ofrecerán las pruebas
de que intenten valerse dentro de los cinco días de notificada la audiencia preliminar”.
De manera entonces que, previo a referir que la redacción normativa no es clara ni
feliz, creemos posible colegir lo siguiente:
a) El plazo de producción de la prueba, de hasta cuarenta días, es común y se
computa desde la última notificación a las partes (CPCC, art. 156, 1er párrafo) de la
providencia que ordene su gestión.
b) Que, en punto al plazo para el ofrecimiento, caben dos interpretaciones, igual-
mente sustentables, a saber:
– El plazo es individual. Y se computa a partir de que cada parte haya sido
notificada, personalmente o por cédula, de la providencia que llama a la audien-
cia preliminar. Es el criterio sentado por el fallo comentado y, sin ninguna duda,
la hermenéutica que mejor se compadece con la literalidad del texto legal.
– El plazo es común. Así establecido expresamente para la producción, a la misma
solución deberá estarse por la razón de que la última parte de la norma, en lo
relativo a la proposición de prueba, no aclara que ese segundo plazo –de cinco
días– sea, por el contrario, de tipo individual. Y, por consiguiente, se cuenta
desde la última notificación, a las partes, de la convocatoria a la audiencia
preliminar.
Colofón este último el que más nos convence. Amén de lo expuesto, por el hecho
de que, siendo el derecho a la prueba de jerarquía constitucional (sin fisuras, las
fuentes lo consideran contenido esencial de la garantía del debido proceso), las
normas sobre admisión, producción y valoración de prueba deben interpretarse de tal
manera que se favorezca la máxima operatividad de ese derecho2. Aserción que, a su
vez, sirve de fundamento al denominado principio del favor probationem, en cuya
virtud, en caso de duda, deberá estarse –siempre– a favor de la admisión, la produc-
ción o la eficacia de la prueba.
c) Esa última temporaneidad –la que concierne al ofrecimiento de la prueba– rige,
aclaremos, apenas por principio.
Ello así, pues, de acuerdo a la antigua (y nunca abandonada) doctrina de la
Suprema Corte Nacional, cuando la evidencia es esencial, porque de ella depende la
justa solución del pleito, negar su incorporación o prescindir de su convicción so
pretexto de la extemporaneidad, importaría incurrir en exceso ritual manifiesto y, a la
vez, en la renuncia consciente, por el juez, de su deber de descubrir la verdad y, por
eso mismo, de su misión de hacer justicia3.
d) Finalmente y a manera de síntesis, desinteligencias interpretativas como las
registradas en la especie –entre el juez y la parte– se explican, pues, por una variedad
de concausas, a saber: la oscura redacción de la ley; los muy diferentes métodos de
hermenéutica jurídica y, digámoslo también, por el apuro –fuente de improvisaciones–
en la puesta en vigencia del nuevo sistema procesal impuesto, de la noche a la
mañana, por el denominado “Protocolo de juicio por audiencias”.

2 Midón, Marcelo S., Concepto de prueba. Jerarquía y contenido del derecho a la prueba, en
el libro Tratado de la prueba, Librería De la Paz, 2007, pág. 49.
3 CSJN, 18/09/1957, “Colalillo c/Cía. de Seguros España y Río de la Plata”, Fallos 238:550;
J. A. 1957-IV-477; ídem, “Oilher, Juan C. c/Arenillas, Oscar N.”, 23/12/1980, Fallos: 302:1601; L.
L. 1981-C-67. Sobre la doctrina de la prueba esencial y la jurisprudencia de la Suprema Corte,
véase Midón, Marcelo S., Principios, máximas y sistema probatorios, en Tratado de la prueba cit.,
págs. 91 a 94.

231
 LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN
EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL

por Gonzalo Ernesto Imas

Cita: RC D 70/2020

Sumario: 1. Introducción. 2. Medidas provisionales relativas a los bienes. 3. Medidas provisionales

relativas a las personas. 4. Uniones convivenciales.

1. Introducción
En el presente trabajo se desarrollarán las medidas provisionales que se encuen-
tran reguladas en los artículos 721 a 723 del Código Civil y Comercial, dentro del Libro
Segundo, Título VIII, Capítulo 4, sus diferencias y similitudes con las medidas cautela-
res de orden general que se encuentran reguladas en el Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación.
A medida que sean analizadas las medidas provisionales en particular, se obser-
vará que no son medidas cautelares típicas, sino que, en realidad, se trata de tutelas
provisionales anticipadas. Doctrinalmente1 se sostiene que las medidas provisionales
no son medidas cautelares típicas sino que se trata de tutelas provisionales anticipadas
de urgencia y de evidencia, ya que uno de los valores que la legislación sostiene es la
solidaridad, que se promueve que sea sustentada durante todo el recorrido que importa
cualquier relación jurídica familiar, cuya finalidad reside en “regular las relaciones
personales entre los cónyuges y los hijos durante el proceso”2; y en que al momento
del dictado de la sentencia de divorcio y nulidad de matrimonio, o algunos de los efectos
del cese de las uniones convivenciales, la misma sea efectiva.
Una de las similitudes que observan con las medidas cautelares en general es que

1 De los Santos, Mabel, Las medidas provisionales de los procesos de familia en el Proyecto
de Código Civil y Comercial Unificado, en Proyecto de Código Civil y Comercial. Aspectos
procesales, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, en Revista de Derecho Procesal, Nº 2013-1, págs.
173-194; Ferreyra de de la Rúa, Angelina; Bertoldi de Fourcade, María Virginia y De los Santos,
Mabel, comentario a los arts. 705-723 del CCyC, en Kemelmajer de Carlucci, Aída; Herrera,
Marisa y Lloveras, Nora (dirs.), Tratado de Derecho de Familia según el Código Civil y Comercial
de 2014, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2014, T. IV, págs. 476 y ss.; Herrera, Marisa; Caramelo,
Gustavo y Picasso, Sebastián (dirs.), Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Tomo II,
Libro Segundo, artículos 401 a 723, págs. 577 y ss., en http://www.saij.gob.ar/docs-f/codigo-co-
mentado/CCyC_Nacion_Comentado_Tomo_II.pdf (Consultado el 15/01/2020); Belluscio, Claudio
A., Medidas cautelares en familia según el Código Civil y Comercial, García Alonso, Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, 2018, págs. 70 y ss.; Jiménez, María Eugenia, Medidas provisionales
y procesos urgentes en el proceso de familia, en DFyP 2018 (marzo), del 12/03/2018, 46; Cita
Online: AR/DOC/3345/2017.
2 Herrera, Marisa; Caramelo, Gustavo y Picasso, Sebastián (dirs.), Código Civil y Comer-
cial de la Nación comentado, Tomo II, Libro Segundo, artículos 401 a 723, pág. 579, en http://
www.saij.gob.ar/docs-f/codigo-comentado/CCyC_Nacion_Comentado_Tomo_II.pdf (Consultado el
15/01/2020).

232
 Derecho Procesal

las mismas podrán ser peticionadas antes o en forma simultánea con la interposición
de la demanda principal, conforme lo establece el art. 195 del Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación3.
Dentro de las diferencias, es dable observar que en las mismas no se aplican los
plazos de caducidad establecidos en el artículo 207 del Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación4; no es necesario que se preste contracautela juratoria, real o
personal5; el requisito de la verosimilitud en el derecho se atenúa y se presume su
admisión con la sola acreditación del vínculo6.
En relación con la competencia en los casos en que se haya trabado la acción
principal, será competente el juez que ya conoce en dicha acción. O, si no ha sido
deducida la acción principal, será el que deba conocer en las actuaciones principales,
entendiendo el mismo juez en todas las cuestiones vinculadas que derivan de la conflic-
tividad familiar. Excepción a este principio cuadra una vez concluidos los procesos de
divorcio o nulidad del matrimonio; y ante futuros planteos con relación al cuidado de los
hijos, alimentos, régimen de comunicación o suspensión o privación de la responsabilidad
parental, sea declarada la competencia del juez del lugar donde residen, en consonancia
con lo dispuesto por el artículo 716 del Código Civil y Comercial7.
En este orden de ideas, es necesario tener en claro que las medidas son relativas
a las personas (artículos 721 y 723 del Código Civil y Comercial) o relativas a sus
bienes (artículos 722 y 723 del Código Civil y Comercial), tanto en el divorcio, en la
nulidad del matrimonio y el cese de las uniones convivenciales.

2. Medidas provisionales relativas a los bienes

Iniciada la acción de divorcio o nulidad del matrimonio, o antes del inicio de las mismas
si hay urgencia, a pedido de parte, el juez debe disponer las medidas de seguridad para
evitar que la administración o disposición de los bienes por uno de los cónyuges pueda
poner en peligro, hacer inciertos o defraudar los derechos patrimoniales del otro, cualquie-
ra sea el régimen patrimonial del matrimonio adoptado, pudiendo ordenar las medidas
tendientes a individualizar la existencia de bienes o derechos de los que los cónyuges
fuesen titulares8, conforme lo prevé el artículo 722 del Código Civil y Comercial9.

3 Art. 195, CPCCN: “Las providencias cautelares podrán ser solicitadas antes o después de
deducida la demanda, a menos que de la ley resultare que ésta debe entablarse previamente...”
4 Art. 207, CPCCN: “Se producirá la caducidad de pleno derecho de las medidas cautelares
que se hubieren ordenado y hecho efectivas antes del proceso, dentro de los diez (10) días
siguientes al de su traba, si tratándose de obligación exigible no se interpusiere la demanda o no
se iniciare el procedimiento de mediación prejudicial obligatoria...”
5 Arazi, Roland, Derecho Procesal Civil y Comercial, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1999, T. II,
pág. 320.
6 Conf. CNCiv., Sala A, E. D. 23-579; íd., E. D. 49-655; Sala C, E. D. 41-735; íd., E. D.
83-673; íd., E. D. 47-698; íd., E. D. 49-533; Sala F, E. D. 11-933.
7 Art. 716, CCyC: “Procesos relativos a los derechos de niños, niñas y adolescentes. En
los procesos referidos a responsabilidad parental, guarda, cuidado, régimen de comunicación,
alimentos, adopción y otros que deciden en forma principal o que modifican lo resuelto en otra
jurisdicción del territorio nacional sobre derechos de niños, niñas y adolescentes, es competente
el juez del lugar donde la persona menor de edad tiene su centro de vida”.
8 De los Santos, Mabel, ob. cit., págs. 173-194; Ferreyra de de La Rúa, Angelina; Bertoldi de
Fourcade, María Virginia y De los Santos, Mabel, comentario a los arts. 705-723 del CCyC, en ob.
cit., págs. 488 y ss.; Herrera, Marisa; Caramelo, Gustavo y Picasso, Sebastián (dirs.), Código Civil
y Comercial de la Nación comentado, Tomo II, Libro Segundo, artículos 401 a 723, págs. 582 y
ss., en http://www.saij.gob.ar/docs-f/codigo-comentado/CCyC_Nacion_Comentado_Tomo_II.pdf
(Consultado el 15/01/2020); Belluscio, Claudio A., ob. cit., págs. 70 y ss.; Jiménez, María Eugenia,
ob. cit., págs. 18 y ss.
9 Art. 722, CCyC: “Medidas provisionales relativas a los bienes en el divorcio y en la nulidad

233
Derecho Procesal

Las medidas provisionales relativas a los bienes no proceden de oficio; y tratándose

de medidas que tienen por objeto garantizar la integridad de los bienes que conforman
el régimen de comunidad, su extensión sí está sujeta a un plazo de duración, evitando
hacer uso de un ejercicio abusivo del derecho, pudiendo ser fijado dicho plazo en días,
meses, o sujeto a condición resolutoria, y ampliado o reducido a petición fundada de
las partes, pues rige el principio de provisionalidad que caracteriza a las tutelas
anticipadas.
En tal contexto pueden instrumentarse todo tipo de medidas que tiendan a resguar-
dar el patrimonio conyugal, para de tal modo evitar la desaparición de los bienes y la
eventual insolvencia del cónyuge deudor. Ellas pueden ser: a) El embargo: aparta del
patrimonio de una persona, uno o varios bienes, y queda o quedan sujetos al proceso
judicial10; b) el secuestro de bienes: regulado en el artículo 221 del Código Procesal
Civil y Comercial de la Nación tiene por objeto la aprehensión material y jurídica del
bien para su ulterior depósito judicial11; c) la inhibición general de bienes: regulada en
el artículo 228 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, ante el desconoci-
miento de bienes se podrá solicitar para plantear la interdicción de vender o gravar
cualquier bien registrable12; d) inventario: en cuanto a la realización del inventario, se
ha sostenido que no constituye una medida precautoria propiamente dicha, sino una
vía para determinar o individualizar los bienes que componen el capital ganancial de la
comunidad, con miras a su oportuna división; y en principio no ocasiona perjuicios al
cónyuge que administra los bienes por tener sólo carácter informativo, entre otras.

3. Medidas provisionales relativas a las personas

El artículo 721 del Código Civil y Comercial13 recurre a la toma de decisiones
jurisdiccionales anticipadas y urgentes, para que los derechos aquí regulados se
tornen efectivos, siendo el principio de solidaridad y el rol y funciones que la familia
cumple hoy en día en nuestro contexto social para dar sustento a las medidas referidas
que tienden a prevenir que el deterioro de las relaciones interpersonales provoque
daños irreparables para los sujetos involucrados, máxime cuando se encuentran
involucrados niñas, niños o adolescentes.
Con relación a la atribución temporal de la vivienda, toda vez que se está en
presencia de un derecho humano, que excede lo meramente patrimonial, y que el

de matrimonio. Deducida la acción de nulidad o de divorcio, o antes en caso de urgencia, a pedido

de parte, el juez debe disponer las medidas de seguridad para evitar que la administración o
disposición de los bienes por uno de los cónyuges pueda poner en peligro, hacer inciertos o
defraudar los derechos patrimoniales del otro, cualquiera sea el régimen patrimonial matrimonial.
También puede ordenar las medidas tendientes a individualizar la existencia de bienes o derechos
de los que los cónyuges fuesen titulares. La decisión que acoge estas medidas debe establecer
un plazo de duración”.
10 Conf. CNCiv., Sala B, 15/03/90, J. A. 1993-III, síntesis; Sala I, 11/08/98, L. L. 1999-C-183.
11 Conf. CNCiv., Sala C, 06/03/85, L. L. 1985-E-200.
12 Conf. CNCiv., Sala E, 29/03/79, Der. v. 83, pág. 674; 16/11/79, L. L. 1980-B-474; 22/04/99,
“L., J. L. c/S. de L., M. T. s/Inc. art. 250 del Cód. Procesal”.
13 Art. 721, CCyC: “Medidas provisionales relativas a las personas en el divorcio y en la
nulidad de matrimonio. Deducida la acción de nulidad o de divorcio, o antes en caso de urgencia,
el juez puede tomar las medidas provisionales necesarias para regular las relaciones personales
entre los cónyuges y los hijos durante el proceso. Puede especialmente: a) determinar, teniendo
en cuenta el interés familiar, cuál de los cónyuges ha de continuar en el uso de la vivienda familiar
y, previo inventario, qué bienes retira el cónyuge que deja el inmueble; b) si corresponde,
establecer la renta por el uso exclusivo de la vivienda por parte de uno de los cónyuges; c) ordenar
la entrega de los objetos de uso personal; d) disponer un régimen de alimentos y ejercicio y
cuidado de los hijos conforme con lo establecido en el Título VII de este Libro; e) determinar los
alimentos que solicite el cónyuge teniendo en cuenta las pautas establecidas en el artículo 433”.

234
 Derecho Procesal

Código Civil y Comercial ha consagrado una protección especial de la vivienda familiar,

no puede dejar de analizarse quién de los cónyuges ha de continuar en el uso de la
misma, primando el interés familiar.
Una de las consideraciones para tener en cuenta es cuál de los cónyuges continúa
conviviendo con sus hijos y tiene asignado el cuidado personal14. Para el supuesto en
que no hubiere descendencia, las consideraciones que se deberán tener en cuenta
serán la capacitación laboral, ingresos y estado de salud de cada uno de los cónyu-
ges15.
Con relación al cuidado personal y ejercicio y alimentos de niñas, niños y adoles-
centes se pueden solicitar las medidas provisionales reguladas en el inciso d) cuando
resulten contrarias a su interés superior. El cuidado personal compartido de los hijos
en su modalidad indistinta es la regla que establece el artículo 651 del Código Civil y
Comercial16. Cuando esto resulte contrario al interés superior, puede una medida de
este tipo mutar la regla de cuidado personal compartido y es posible la atribución
unilateral del cuidado personal de modo provisional.
En materia de alimentos provisorios en favor de niñas, niños y adolescentes su
objeto es el de determinar una prestación periódica, para asegurar la cobertura de las
necesidades urgentes durante la tramitación de los autos principales17; y conforme lo
prescribe el artículo 550 del Código Civil y Comercial18 puede disponerse la traba de
medidas cautelares para asegurar su pago.
En cuanto a los alimentos solicitados por el cónyuge, de encontrarse reunidos los
requisitos prescriptos por el artículo 433, corresponde dictar medida provisional de
alimentos a favor de quien lo solicite, conforme se viene sosteniendo jurisprudencial-
mente19.

4. Uniones convivenciales
Las disposiciones de los artículos 721 y 722 son extensibles a las parejas
convivenciales conforme lo regula el artículo 723 del Código Civil y Comercial20 y,
en consecuencia, se podrá disponer provisionalmente que la vivienda sea atribuida
a alguno de los miembros de la unión, el cuidado de los hijos y la determinación de
alimentos provisionales, la fijación de una renta, tanto a pedido de parte como de
oficio.

14 Sambrizzi, Eduardo A., Atribución del uso de la vivienda en el divorcio, en L. L. del

24/10/2016, 1; L. L. 2016-F-569; DFyP 2016 (noviembre), del 04/11/2016, 59; Cita Online:
AR/DOC/3279/2016. SCJBA, 07/10/2015, “S., D c/D., M. N. s/Tenencia de hijos”, c. 118.503, L.
L. del 26/11/2015; Cita Online: AR/JUR/35525/2015. Cámara de Apelaciones en lo Civil y
Comercial de Azul, Sala I, 13/12/2016, “B. A. C. c/C. M. S. s/Divorcio (art. 214, inc. 2º, CC)”, Cita
Online: AR/JUR/85216/2016.
15 Conf. CFam. de Mendoza, 30/11/2018, “S. C., P. A. c/G., A. G. s/Medidas precautorias”,
Cita Online: AR/JUR/89741/2018.
16 Art. 651, CCyC: “Reglas generales. A pedido de uno o ambos progenitores o de oficio, el
juez debe otorgar, como primera alternativa, el cuidado compartido del hijo con la modalidad
indistinta, excepto que no sea posible o resulte perjudicial para el hijo”.
17 Belluscio, Claudio A., ob. cit., pág. 71; Jiménez, María Eugenia, ob. cit.
18 Art. 550, CCyC: “Medidas cautelares. Puede disponerse la traba de medidas cautelares
para asegurar el pago de alimentos futuros, provisionales, definitivos o convenidos. El obligado
puede ofrecer en sustitución otras garantías suficientes”.
19 Conf. CFam. de Mendoza, 30/11/2018, “S. C., P. A. c/G., A. G. s/Medidas precautorias”,
Cita Online: AR/JUR/89741/2018; Sup. Trib. de Justicia de la Provincia de Corrientes, 15/08/2014,
“L. de F., G. E. c/M. J. F. s/Divorcio vincular”, Cita Online: AR/JUR/43088/2014.
20 Art. 723, CCyC: “Ámbito de aplicación. Los artículos 721 y 722 son aplicables a las uniones
convivenciales, en cuanto sea pertinente”.

235
Derecho Procesal

Desde la óptica patrimonial podrá obtenerse el embargo de bienes, la designación

de un interventor recaudador u otra medida idónea para garantizar el pago de la
prestación compensatoria, o cualquier otra que resulte apropiada según las reglas
procesales para proteger los bienes reconocidos y el alcance de los derechos y
deberes que rigen a los convivientes si realizaron el pacto de convivencia21.

21 Ferreyra de de la Rúa, Angelina; Bertoldi de Fourcade, María Virginia y De Los Santos,

Mabel, comentario a los arts. 705-723 del CCyC, en ob. cit., págs. 494 y ss.; Herrera,
Marisa; Caramelo, Gustavo y Picasso, Sebastián (dirs.), ob. cit., pags. 585 y ss., en http://
www.saij.gob.ar/docs-f/codigo-comentado/CCyC_Nacion_Comentado_Tomo_II.pdf (Consul-
tado el 15/01/2020); Belluscio, Claudio A., ob. cit., págs. 70 y ss.; Jiménez, María Eugenia, ob.
cit., pág. 20.

236
 LA PROHIBICIÓN DE LA “REFORMATIO IN PEJUS”
¿IMPIDE READECUAR LA MORIGERACIÓN A LAS TASAS
DE REFERENCIA? (EL CASO “FERRÉ” DE LA CSJN)

por Domingo Jerónimo Viale Lescano

Cita: RC D 171/2020

Sumario: I. Introducción. II. La comparación de las tasas muestra una evidente e injustificada despro-
porción que habilita la morigeración. III. La prohibición de la reformatio in pejus. IV. La prohibición de
la reformatio in pejus en el proceso civil. V. La prohibición de la reformatio in pejus desde el Derecho
Administrativo. VI. La prohibición de la reformatio in pejus ¿impide readecuar la morigeración a las
tasas de referencia? VII. La Corte. VIII. ¿Será hora de revisar la prohibición de la reformatio in pejus
cuando se trata de la morigeración de tasas abusivas?

Fallo comentado

CSJN, 29-8-2019, “Ferré, Fernando Emilio c/Frigorífico Calchaquí

Productos 7 SA s/Despido”, Base de Datos de Jurisprudencia
de la CSJN, 50608/2011; RC J 120/20

I. Introducción
1. Dicta sentencia el Sr. Juez de Primera Instancia de Mar del Plata resolviendo
morigerar “...los intereses compensatorios al 72% anual y los punitorios al 36% anual”,
en autos “FINANPRO SRL C/PONCE, ANTONIO RAMÓN S/COBRO EJECUTIVO”.
2. “Dicho pronunciamiento es apelado en fecha 22/07/2019 por el apoderado de la
parte actora, fundando su recurso la apelante en fecha 06/08/2019, con argumentos
que no merecieron respuesta de la contraria”.

II. La comparación de las tasas muestra una evidente e

injustificada desproporción que habilita la morigeración
3. Llegado el expediente a la Cámara de Mar del Plata, la Dra. ZAMPINI concluye
en su voto que “La comparación de las tasas de referencia explicitadas: 53,75% TNA
para el mes de mayo de 2016 y 53,12% TNA para el mes de julio de 2016 con las
estipuladas en los títulos en ejecución 94,75% en el título de fs. 9 y 98,45% en el título
de fs. 10 librados en las fechas antes expuestas muestra a las claras una evidente e
injustificada desproporción que habilita la morigeración”.

237
Derecho Procesal

III. La prohibición de la reformatio in pejus

4. Pero pese a la revelación de esa iniquidad la camarista civil se encuentra con un
escollo insalvable, que impide la actuación de la justicia.
“Ahora bien...”, reflexiona la jueza marplatense: “...como en el caso el a quo
consideró que los intereses compensatorios debían morigerarse a la tasa del 72%
anual, la prohibición de la reformatio in pejus me impide readecuar la morigeración a
las tasas de referencia que entiendo resultan de aplicación, debiendo por lo tanto
confirmarse sobre la cuestión objeto de examen la sentencia recurrida (argto. jurisp.
SCBA en la causa Nº 119.580, ‘Bco. de la Prov. de Bs. As. c/Soto, Walter s/Materia a
categorizar’, sent. del 15/11/2016; SCBA en la causa C. 109.928, ‘Gallardo, Ramona
c/Bco. de la Prov. de Bs. As. s/Ordinario’, sent. del 26/02/2013)” (“FINANPRO SRL
C/PONCE, ANTONIO RAMÓN S/COBRO EJECUTIVO”, C3ªCC de Mar del Plata,
06/11/2019).

IV. La prohibición de la reformatio in pejus en el proceso civil

5. Enseña Eduardo J. COUTURE1 que la reformatio in pejus o reforma en perjuicio
consiste en “...una prohibición al juez superior de empeorar la situación del apelante,
en los casos en los que no ha mediado recurso de su adversario”.
“Un ejemplo explicará mejor este principio. A demanda a B por $ 10.000; se dicta
una sentencia en contra de B condenándolo al pago de $ 5.000; éste apela en cuanto
lo condena; su adversario A no apela la sentencia. La ‘reforma en perjuicio’ consistiría
en que el juez de segunda instancia advirtiera que era fundada la demanda y revocara
la sentencia de primera instancia y condenara al pago de $ 10.000”.
“El principio de la reforma en perjuicio es, en cierto modo, un principio negativo:
consiste fundamentalmente en una prohibición. No es posible reformar la sentencia
apelada en perjuicio del único apelante”.
“No ha faltado un intento de doctrina, apoyado más bien en ciertas directivas del
Derecho Penal, que sostuviera la inexistencia de ese principio en todas las vías de
impugnación”2. Pero, justificadamente, esa tesis no ha hallado eco en el pensamiento
procesal civil más autorizado”3.
“La prohibición de reforma en contra del recurrente no es sino la consecuencia de
ciertas normas generales ya anticipadas” (COUTURE)4.
6. De su lado, PALACIO5 resaltaba que “...consecuencia del principio dispositivo
que el tribunal de segunda instancia carezca de facultades para modificar la sentencia
en perjuicio del litigante que apeló, si su contrario no lo hizo (reformatio in peius)”.
Anota CHIOVENDA que “En ningún caso la decisión del juez de apelación sobre la
demanda de fondo puede llegar a ser más desfavorable al apelante y más favorable al
apelado que la decisión de primer grado (prohibición de la reformatio in peius), salvo
que el apelado sea también apelante...”6

1 Fundamentos del Derecho Procesal Civil, 3ª ed. (póstuma), Depalma, Bs. As., 1958, Nº 226.
2 Delitalia, Il divieto della reformatio in pejus nel proceso penale, Milano, 1921.
3 Carnelutti, Sulla reformatio in pejus, en Riv. D. P. C., 1927, 1, p. 181; Calamandrei, Appunti
sulla reformatio in pejus, en Riv. D. P. C., 1929, 1, p. 297; D’Onofrio, Appello civile, ps. 585 y 596;
Rodríguez, La garantía de la reformatio in pejus en caso de una sentencia anulada, en L. L., t. 40,
p. 894.
4 Fundamentos del Derecho Procesal Civil, 3ª ed. (póstuma), Depalma, Bs. As., 1958, Nº 226.
5 Palacio, Lino Enrique, Manual de Derecho Procesal Civil, Abeledo-Perrot, Bs. As., 2003,
p. 646.
6 Principios de Derecho Procesal Civil por José Chiovenda, T. II, Editorial Reus (SA), Madrid,
1925, p. 503.

238
 Derecho Procesal

V. La prohibición de la reformatio in pejus

desde el Derecho Administrativo
7. Desde otro punto de vista, Julio TOLEDO JAUDENES7 (analizando el Derecho
español) anunciaba: “El fin de la reformatio in peius en la vía económico-administrati-
va”, destacando que “Uno de los preceptos en que tal acontece –si bien aquí forzado
por el texto del artículo 17 del Decreto legislativo– es el artículo 44, 1, que reitera lo
dispuesto por el artículo 46 del Reglamento [español] de 1959.
”1. La reclamación económico-administrativa atribuye al órgano competente para
decidir en cualquier instancia la revisión de todas las cuestiones que ofrezcan el
expediente de gestión y el de reclamación ante el órgano inferior, hayan sido o no
planteadas por los interesados”.
En ese sentido se expide SANTAMARÍA PASTOR, J. A.8, resaltando que “el órgano
ad quem debe plantearse, de oficio, la problemática del recurso y los vicios de orden
público que concurran en el acto impugnado”9, y añade que “no hay duda en aplicar la
reformatio in pejus allí donde el Ordenamiento la autoriza”10.
En la Argentina, la doctrina y la jurisprudencia son contrarias; MARIENHOFF, M.
S., Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1977, tomo I, ps. 756-760;
GORDILLO, A. A., Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1980, ps. 11-37
y ss.: “El fundamento de la inadmisibilidad de la reformatio in pejus en cualquier
procedimiento es que ella es violatoria del artículo 18 de la Constitución Nacional”.
La Constitución de la Nación Argentina no menciona expresamente la prohibición
de la reformatio in pejus, pero se deriva del derecho de defensa consagrado el artículo
18. La Corte Suprema de la Nación Argentina afirmó en varios fallos que se trata de
una garantía constitucional, y su inobservancia implica la afectación al debido proceso
y al derecho de defensa del acusado.
8. Por su lado, Íñigo SANZ RUBIALES11 aclara la visión del Derecho Administrativo,
afirmando que la prohibición sólo es aplicable en procedimientos a instancia de parte.
Así, subraya que la prohibición de reformatio in pejus sólo se impone en procedi-
mientos iniciados a instancia del interesado (con carácter general: art. 89 LAP43
[español], o en la resolución de los recursos: art. 113, LAP; art. 21.2, RPS [español]),
porque se basa en el principio dispositivo.
Por lo tanto, la prohibición de “reformatio sensu stricto” no es aplicable a los
procedimientos iniciados de oficio12.
Sin embargo, precisamente por justificarse en el principio dispositivo resulta esen-
cial la “calidad” del interés invocado (art. 31.1, LAP español). Por eso, en el caso de
recursos administrativos basados únicamente en una acción pública no opera el
principio de prohibición de reformatio, porque la acción pública permite deducir la
pretensión correspondiente sin necesidad de ostentar un interés efectivo en el asunto.

7 Revista de Administración Pública, Nº 103, enero-abril de 1984, p. 243.

8 ¿Crisis definitiva de la reformatio in pejus?, 1973, Nº 72 de esta Revista, p. 153.
9 Una visión general del problema en Fernández Rodríguez, T. R., La doctrina de los vicios
de orden público, Madrid, 1970.
10 Ob. cit., p. 142.
11 Contenido y alcance de la prohibición de reformatio in peius en el procedimiento adminis-
trativo, en Revista de Administración Pública, Nº 190, Madrid, enero-abril de 2013, ps. 241-276.
12 Sin perjuicio de la vigencia del principio de irrevocabilidad de los actos declarativos de
derechos: si mediante un procedimiento iniciado de oficio pueden ejercitarse potestades sancio-
nadoras o se pueden producir “efectos desfavorables o de gravamen” (cfr. art. 44.2, LAP
[español]), es evidente que no se prohíbe la producción de efectos que empeoren la situación
inicial del administrado.

239
Derecho Procesal

La Ley 30/1992 española prohíbe la reformatio in pejus en los procedimientos

iniciados a instancia de parte no porque la administración no pueda o deba eliminar sus
actos ilegales, sino porque lo debe hacer por el procedimiento establecido, en garantía
de los afectados. Por congruencia, la eventual ilegalidad de una determinada situación,
percibida por la administración gracias a la tramitación de un procedimiento iniciado a
instancia de parte, no permite a la administración ir más allá de lo solicitado si agrava
la situación del administrado solicitante.
Se trata de una garantía propiamente judicial, que tiene aplicación en el ámbito
administrativo por previsión legal expresa, aunque los fundamentos constitucionales
–aplicables a los recursos contra sanciones administrativas– se diluyen en la vía
administrativa ordinaria, especialmente cuando se da al margen de los recursos.

VI. La prohibición de la reformatio in pejus ¿impide readecuar

la morigeración a las tasas de referencia?
9. Por justificarse en el principio dispositivo, en el caso de recursos basados
únicamente en una acción privada, como sucede en el proceso civil, opera el principio
de prohibición de reformatio, porque la acción privada impide deducir la pretensión
correspondiente sin ostentar un interés efectivo en el asunto.
La ley prohíbe la reformatio in pejus en los procedimientos iniciados a instancia de
parte no porque la justicia no pueda o deba eliminar sus actos ilegales, sino porque lo
debe hacer por el procedimiento establecido, en garantía de los afectados.
Por congruencia, la eventual ilegalidad de una determinada situación, como es el
caso del interés abusivo, percibida por el tribunal gracias a la tramitación de un
procedimiento iniciado a instancia de parte, no permite a la justicia ir más allá de lo
solicitado, si agrava la situación del apelante.

VII. La Corte
10. El 22 de agosto de 2019, en autos: “Ferré, Fernando Emilio c/Frigorífico
Calchaquí Productos 7 SA s/Despido”, la CSJN consideró:
“1) Que la Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo confirmó la
sentencia que había admitido las diferencias salariales reclamadas por el actor,
derivadas de la supresión –durante los últimos años de la relación laboral– de las
comisiones por ventas y cobranzas que percibía como viajante de comercio. Por otra
parte, modificó los intereses establecidos en aquel pronunciamiento (de fecha 30 de
abril de 2014), en función de la tasa activa del Banco Nación para el otorgamiento de
préstamos prevista en el acta del tribunal CNAT 2357, vigente a aquel momento, y
ordenó que se aplicara la tasa activa para préstamos personales de libre destino del
Banco Nación, fijada el 21 de mayo de 2014 por acta CNAT 2601, respecto de créditos
originados en los años 2009 y 2010.
”2) Que, para así decidir (fs. 466/496), el a quo sostuvo, entre otros argumentos,
que el ajuste del crédito por vía de intereses era una consecuencia necesaria de la
innegable inflación que con carácter de hecho público y notorio afectaba al país, y tenía
por finalidad reparar la falta de pago en tiempo oportuno de créditos de naturaleza
alimentaria, debidos a quien se encontraba en situación de insuficiencia respecto de
su empleadora. Destacó que hacía uso de la regla iura novit curia, pues consideró que
era menester mantener constante el valor indemnizatorio.
”3) Que contra ese pronunciamiento la demandada dedujo el recurso extraordinario
federal (fs. 501/510) que fue concedido a fs. 520. Además de expresar agravios
concernientes al progreso de los reclamos salariales del actor, la recurrente afirma que
la Cámara revocó de oficio la tasa de interés dispuesta en primera instancia, que no
había sido materia de agravios, para aplicar otra que no estaba vigente al momento de

240
 Derecho Procesal

la exigibilidad de los créditos diferidos a condena, con vulneración de sus derechos

constitucionales de propiedad y defensa en juicio.
”4) Que aun cuando los planteos de la apelante remiten a aspectos fácticos y de
índole procesal y Derecho común, ello no resulta óbice decisivo para admitir la apertura
de la instancia cuando la sentencia impugnada traduce un exceso en el límite de la
potestad jurisdiccional del tribunal con menoscabo de garantías consagradas por la
Constitución Nacional (Fallos: 256:504; 331:2578; 337:179, entre muchos otros).
”5) Que ello es lo que acontece en el sub examine por cuanto, al disponer la
aplicación de la tasa de interés prevista en el acta CNAT 2601, el tribunal de
alzada se expidió respecto de una materia que no había sido llevada a su
conocimiento por las partes en sus apelaciones ordinarias, apartándose de la
regla ‘tantum devolutum quantum apellatum’ que delimita la jurisdicción apelada
a la medida del agravio expresado, en desmedro de los principios básicos que rigen el
proceso y con el consiguiente menoscabo de la garantía de la defensa en juicio”.
En tales condiciones y con el alcance indicado la sentencia resulta descalificable,
pues las garantías constitucionales que se invocan como vulneradas guardan relación
directa e inmediata con lo resuelto (art. 15 de la Ley 48).

VIII. ¿Será hora de revisar la prohibición de la reformatio in pejus

cuando se trata de la morigeración de tasas abusivas?
11. Con fundamento en el art. 771 del CCC, PIZARRO y VALLESPINOS sostienen
que en caso de intereses abusivos “...el juez está facultado para actuar de oficio”13.
ALTERINI, AMEAL y LÓPEZ CABANA explicaban que “...La invalidez de los intereses
excesivos, juzgada desde la óptica del artículo 953 del Código Civil, genera la nulidad del
pacto de intereses, los cuales deben ser reducidos a sus justos límites. Por lo tanto, se
trata de nulidad parcial. Además, la nulidad es absoluta (MOISSET DE ESPANÉS), por
lo cual es declarable de oficio por el juez (art. 1047, Cód. Civ.)” (Derecho de Obligaciones
Civiles y Comerciales, Abeledo-Perrot, Bs. As., 2008, p. 536, Nº 1100).
La decisión de determinar semejante enormidad (en un caso en el que hay convenio
sobre intereses, pero los punitorios son tan altos que, pasados varios años de pleito,
llevarían al demandante a cobrar ¡20 veces el capital!) no resiste el menor análisis y
debe ser revocada. Es más, debería ser revocada aun de oficio, aunque no se lo
hubiera pedido. Así surge de la jurisprudencia recopilada en SALAS, TRIGO REPRE-
SAS y LÓPEZ MESA, Código Civil, Depalma, Bs. As., 1999, p. 407, Nº 12, nota 6.
12. Ahora bien, esa facultad, como lo advirtió la Camarista de Mar del Plata, se
estrella contra un impedimento aparentemente, hasta aquí, insalvable (incluso en los
procedimientos administrativos, como nos lo recuerda SANZ RUBIALES).
En efecto, la eventual ilegalidad de una determinada situación, como es el caso del
interés abusivo, percibida por el tribunal gracias a la tramitación de un procedimiento
iniciado a instancia de parte, no permite a la justicia ir más allá de lo solicitado si agrava
la situación del apelante.
Por ejemplo: en un caso en el que hay convenio sobre intereses, pero los punitorios
son tan altos que, pasados varios años de pleito, llevarían al demandante a cobrar ¡20
veces el capital!
Sin embargo, el Tribunal de 1ª Instancia, invocando negligencia probatoria de la
demandada, rechaza la morigeración y hace lugar al descomunal pedido.
La demandada no apela (porque su abogado, equivocadamente, piensa que ya no
hay nada que hacer), pero sin la demandante, reclamando un aumento de los compen-
satorios.
13 Manual de obligaciones, Rubinzal-Culzoni, Sta. Fe, 2019, T. I, p. 281.

241
Derecho Procesal

La facultad de actuar de oficio quedó únicamente en las manos del Juez de 1ª

Instancia, porque la Cámara tendrá sus manos atadas por la prohibición de la reforma-
tio in pejus, como en el caso que resolvió la Dra. Zampini.
Es decir que el Tribunal de Apelación convalidará, aun haciendo una advertencia
acerca de que se da cuenta de que lo que avala es inadmisible moralmente.
13. Esta particular situación nos lleva a la reflexión y, como en otros temas, no es
nuestra intención cerrar el debate, sino abrirlo: ¿No será hora de que el órgano “ad
quem” deba plantearse, de oficio, la revisión de los intereses usurarios, aun si
agrava la situación del apelante?

242
 ¿CÓMO SE APLICA EL DERECHO EXTRANJERO EN
UN CONFLICTO INTERNACIONAL PRIVATISTA QUE
TRAMITA ANTE LOS TRIBUNALES ARGENTINOS?

por Adriana Dreyzin de Klor

Cita: RC D 688/2020

Sumario: I. Situándonos en el tema. II. ¿Por qué puede resultar aplicable un Derecho extranjero?
III. ¿Con relación a la prueba?

La autora analiza la situación que se plantea cuando se debe aplicar un Derecho

extranjero, lo que puede ocurrir como consecuencia de lo dispuesto en un tratado
internacional, en las normas jusprivatistas internacionales contenidas en el Código Civil
y Comercial o en leyes especiales.

I. Situándonos en el tema
El Siglo XXI es fiel escenario del aumento exponencial de casos en los que se
plantea ante tribunales nacionales la necesidad de aplicar un Derecho extranjero. Esta
tendencia que parece irreversible responde a las más diversas razones; sea por
motivos laborales, económicos, políticos, culturales, religiosos o turísticos, las perso-
nas nos movilizamos de manera permanente entre diversos estados matizando, de
algún modo, las barreras geográficas que se alzan entre los países. De esta suerte, se
genera una dinámica muy significativa que revierte en el empleo de normas jurídicas
privadas internacionales.
¿Cuáles son las normas legales a las que nos referimos? Ya abordamos la cuestión
de fuentes jurídicas en una entrega anterior1, por lo que en esta oportunidad nos
ubicamos en la situación que se plantea cuando se debe aplicar un Derecho extranjero.
Este fenómeno puede ocurrir como consecuencia de lo dispuesto en un tratado
internacional, en las normas jusprivatistas internacionales contenidas en el Código Civil
y Comercial o en leyes especiales.

II. ¿Por qué puede resultar aplicable un Derecho extranjero?

Numerosas normas de Derecho Internacional Privado (DIPr.) tienen una estructura
bimembre, esto es, en una primera parte se enuncia el instituto a regular y en la
segunda parte se determina la conexión a un ordenamiento jurídico, sin que el mismo
esté efectivamente identificado. La norma bimembre contiene lo que se conoce como
punto de conexión en su consecuencia jurídica, punto que es necesario interpretar para
identificar el Derecho aplicable en cada caso concreto.

1 Ver: “Una primera y esencial pregunta ante las relaciones jurídicas internacionales: ¿hay
tratados?”, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2019.

243
Derecho Procesal

La consecuencia jurídica prevista por la norma de conflicto puede remitir al Derecho

estatal o a un Derecho extranjero. En la primera hipótesis el juez no tendrá más
dificultades que aquellas que encuentra al resolver un litigio meramente interno con
algunas salvedades propias de esta materia, en tanto que en el segundo caso puede
encontrarse con complicaciones adicionales.
Aclaremos que la remisión que se efectúa a través de la norma de conflicto no es
a un determinado precepto o a un conjunto de reglas sino que se trata de una remisión
a un sistema jurídico. Así, por dar algunos ejemplos del Código Civil y Comercial, el art.
2622 en su primera parte dice: “Derecho aplicable. La capacidad de las personas para
contraer matrimonio, la forma del acto, su existencia y validez, se rigen por el derecho
del lugar de la celebración, aunque los contrayentes hayan dejado su domicilio para no
sujetarse a las normas que en él rigen”. Otro ejemplo, entre los tantos que se encuen-
tran en este cuerpo normativo, lo brinda el primer párrafo del art. 2652: “Determinación
del derecho aplicable en defecto de elección por las partes. En defecto de elección por
las partes del derecho aplicable, el contrato se rige por las leyes y usos del país del
lugar de cumplimiento”.
Ahora bien, la pretensión de esta ciencia es que el juez resuelva el caso como lo
haría el tribunal ante el cual el supuesto podría haberse planteado. O sea que el juez
se debe preguntar: ¿Cómo resolvería el juez extranjero el caso si a él le hubiera
correspondido entender? En los ejemplos brindados sería: ¿Cómo aplica el juez
argentino las normas del Derecho del lugar de celebración del matrimonio si se discute
acerca de la validez de la unión matrimonial?
Si de lo que se trata es de pronunciarse sobre la validez de un contrato y las partes
no se han sometido a un determinado Derecho, una vez identificado el lugar de
cumplimiento, aplicará ese Derecho al tema concreto.
De tal modo, a través de la técnica de reglamentación indirecta, el DIPr. determina
el ordenamiento según el cual deben resolverse los conflictos con elementos extranje-
ros, situación que conduce en numerosos supuestos a la aplicación de uno o más
derechos foráneos por tribunales nacionales.
Así, surge la necesidad de precisar dos cuestiones relevantes: ¿Qué calidad reviste
el Derecho extranjero? ¿Y qué tratamiento debe dispensarse al ordenamiento jurídico
extranjero que resulta aplicable?
La respuesta la brinda el Código Civil y Comercial en el art. 2595, disposición
importante que establece una solución refractaria a la que contemplaba el Código
anterior. En efecto, cuando se declara aplicable Derecho extranjero a un conflicto, el
juez argentino que entiende en el mismo deberá:
– Respetar el sistema de fuentes del Derecho extranjero incluyendo los mecanis-
mos de jerarquía normativa.
– Interpretar el Derecho extranjero como lo haría el juez del Estado al que dicho
ordenamiento corresponde. Es más, deberá cubrir las lagunas del ordenamiento
extranjero conforme a los parámetros de dicha ley.
– En principio, debe respetar las limitaciones espaciales que contengan las nor-
mas extranjeras.
Para mayor ilustración, recordemos el art. 2595, que en su primer inciso textual-
mente expresa:
“Cuando un derecho extranjero resulta aplicable:
”a) el juez establece su contenido, y está obligado a interpretarlo como lo harían los
jueces del Estado al que ese derecho pertenece, sin perjuicio de que las partes puedan
alegar y probar la existencia de la ley invocada. Si el contenido del derecho extranjero
no puede ser establecido se aplica el derecho argentino...”

244
 Derecho Procesal

Como puede observarse, tanto en lo referente a la calidad como al tratamiento del

Derecho extranjero, el primer párrafo del artículo se enrola en la llamada teoría del uso
jurídico (de manera concordante con el art. 2º de la Convención Interamericana sobre
Derecho Internacional Privado II [CIDIP II], Convención sobre Normas Generales).
De acuerdo a la teoría del uso jurídico sostenida por el Profesor Werner Goldschmidt,
el Derecho extranjero aplicable al proceso es un hecho notorio, lo que no significa que
todo el mundo lo conozca sino que todo el mundo puede informarse de manera
fidedigna. En consecuencia, el juez debe aplicarlo de oficio, sin perjuicio de que las
partes puedan alegarlo o aportar todas las pruebas que consideren oportunas. Asimis-
mo, además de su aplicación oficiosa, el respeto al elemento extranjero y el logro de
la justicia consiste en darle al caso igual tratamiento que el que le darían los jueces del
país al cual el Derecho aplicable corresponde. Por tanto, lo que ordena la norma de
conflicto es “imitar” la probable sentencia del juez extranjero. En otras palabras, se
busca imitar, con el máximo grado de probabilidad, la sentencia que dictaría el juez
extranjero si le hubiese tocado resolver el caso en su jurisdicción.
Si bien la legislación anterior, como hemos anticipado, no adoptaba esta postura,
la jurisprudencia en numerosas sentencias concertaba la aplicación del Derecho
extranjero de oficio.
En esta línea se resolvió en un caso en que el actor –Carlos Antonio Scrugli–
promovió acción ordinaria contra “BNA Banca Nazionale del Lavoro” (actualmente,
“HSBC Bank Argentina SA”), para obtener la reparación de los daños y perjuicios que
padeció como consecuencia de la conducta negligente que le atribuía a “HSBC” en la
ejecución de la gestión de cobro de dos cheques. Por su parte, la entidad financiera
–demandada–, si bien reconoció el vínculo contractual así como el extravío de los
cartulares, rechazó que le fuera imputable alegando que dicha gestión fue, a su vez,
encomendada a su corresponsal en los Estados Unidos de América, “American
Express Bank Ltd.”, quien con fecha 14/5/2001 le habría comunicado el rechazo de los
cheques por parte del banco girado al momento de su cobro.
El tribunal de grado hizo lugar parcialmente a la demanda promovida por el
accionante, condenando a “HSBC Bank Argentina SA”. La Cámara revoca la sentencia
apelada en todo cuanto decide, disponiendo el rechazo de la demanda incoada por el
actor.
La doctrina relevante de la resolución en cuanto a la aplicación y prueba del
Derecho extranjero se centra en señalar: “...Si se efectúa una reseña histórica e
introduciéndonos en la solución del caso, puede señalarse que la idea de que el
Derecho extranjero es un simple hecho como lo sostiene el art. 13 del Código Civil, hoy
prácticamente ha caído en desuetudo y, siguiendo en ello a Martin Wolf y la ‘teoría del
uso jurídico’, cabe sostener que el Derecho extranjero es Derecho y no un hecho.
Máxime, luego de la ratificación por la Argentina de la Convención Interamericana
sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado CIDIP II, Montevideo,
1979, aprobada por la Ley 22.921 (véase su art. 2º) [...] En efecto, la circunstancia de
que el Derecho extranjero no se encuentre vigente en nuestro país no lo priva de su
carácter de Derecho, mas, como es Derecho extranjero y continúa siéndolo, conforme
la idea rectora de la teoría del uso jurídico, el tribunal, debe aplicar ese Derecho
extranjero, como lo aplicaría un tribunal de aquel país al que el mismo pertenece,
interpretando su contenido y procurando acercarse a él, con el máximo grado asequible
de probabilidad, al pronunciamiento que emitiría un juez –ciudadano habilitado para
‘decir’ el Derecho– en el país cuyo Derecho es elegido por nuestra norma de conflicto
o por las partes, para regir el caso. Tal como lo expresaba Wolff con sofisticada
sencillez, ‘el juez obedece a su regla de conflicto nacional, aplicando Derecho extran-
jero, pero sin hacerlo parte en ningún sentido del Derecho nacional’ y sin recurrir a la
justificación de aplicar un ‘hecho’, a los hechos.

245
Derecho Procesal

”Así pues, sintéticamente explicado, cabe sostener que el Derecho extranjero es

Derecho, mas no Derecho vigente en el país, sino que es el Derecho llamado al caso,
ya por imperio del legislador –de fuente convencional o nacional–, ya por el designio
de las partes”2.
Otro caso interesante, en la misma línea, sostuvo que “...no puede olvidarse que
‘mucha agua ha pasado’ debajo del puente de los principios generales del Derecho
Internacional desde la sanción del Código Civil en 1871. Un sector de la doctrina más
moderna entiende que la ley extranjera no es un hecho, desde que la norma jurídica
no pierde su naturaleza por la circunstancia de traspasar la frontera del Estado;
consecuentemente, siempre que la relación jurídica determina como aplicable una
norma, sea nacional o extranjera, se está frente a una cuestión de Derecho. Mas no es
necesario llegar a tanto; basta afirmar que se trata de un hecho notorio, que no exige
demostración alguna, por lo que no se plantean dudas en torno a quién carga con el
onus probandi (ver, entre muchos, Perugini, Alicia, Aplicación del Derecho extranjero
de oficio y calificaciones en el Derecho Internacional Privado argentino. La apariencia
de la cuestión previa, en L. L. 1984-D-560; Sonoda, Juan, Verificación de créditos
regidos por Derecho extranjero, en RDPC, 2002-3, Concursos, p. 73). Dice
Goldschmidt: ‘El Derecho extranjero constituye un hecho notorio, lo que no quiere decir
un hecho que todo el mundo tenga presente, sino un hecho sobre el que todo el mundo
puede informarse de modo auténtico. Como tal hecho notorio, el juez puede tenerlo en
cuenta oficialmente, sin perjuicio de que las partes lo aleguen y que aporten todas las
pruebas que estimen oportunas. El tratamiento procesal del hecho notorio se basa en
la aspiración de conservar el decoro de los tribunales. En efecto, los jueces incurrirían
en una situación de ridiculez si se atuviesen a alegaciones concordantes de las partes
sobre el Derecho extranjero cuyo eventual divorcio de la situación jurídica real en el
país extranjero cualquier estudioso puede descubrir cuanto le apetezca. La regla sobre
la oficialidad de la averiguación de los hechos notorios, si no consta en los Códigos
Procesales, puede estimarse de Derecho Procesal consuetudinario. Por ende, es lícito
considerar el art. 13 del CC como derogado por el Derecho Procesal provincial
consuetudinario (Goldschmidt, Werner, Derecho Internacional privado, 2ª ed., Bs. As.,
Depalma, 1974, Nº 384, pág. 470). La ratificación argentina de la CIDIP II (Convención
Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado, aprobada
por la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho Internacional Privado)
por ley 22.291 ha abierto el cauce para una interpretación judicial más amplia y flexible
sobre ese onus probandi (Rouillon, Adolfo, Cuestiones de Derecho Internacional
Privado en la ley concursal argentina 24.522, en Anales de la Academia Nacional de
Derecho y Cs. Sociales de Bs. As., 1999, Año XLIV, Nº 37, pág. 25) [...] Yendo más
lejos aún, Goldschmidt sostuvo que la ratificación por nuestro país de la Convención
significa la derogación del art. 13 (Goldschmidt, El Derecho extranjero en el proceso;
los tres enfoques argentinos, en E. D. 115-802)”3.
Hoy el debate no se plantea pues el artículo es claro en señalar que el Derecho
extranjero se aplica de oficio por el juez, sin perjuicio de la colaboración de las partes
y como lo haría el juez ante cuyos estrados el conflicto podría haberse incoado.

III. ¿Con relación a la prueba?

La última parte del primer inciso se refiere a una cuestión procesal, relativa a la
imposibilidad de probar el contenido del Derecho extranjero. En este caso se aplica el
principio de libertad probatoria, es decir que el contenido puede conocerse válidamente

2 CNCom., Sala A, 16/10/2013, “Scrugli, Carlos Antonio c/HSBC Bank Argentina SA”.
3 Suprema Corte de Mendoza, Sala I, sent. del 28/4/2005, “Sabaté Sas SA en Covisan p/Conc.
verificación tardía”.

246
 Derecho Procesal

por cualquier medio (vgcia., jurisprudencia, obras doctrinales reconocidas, informes

consulares o diplomáticos). Sólo en última instancia, cuando esa prueba resulta
imposible de obtener, el juez aplicará su propio Derecho. En efecto, como ultima ratio
y en esta extrema situación, la aplicación del Derecho del foro al caso extranjero
permite la aproximación al ideal de justicia ya que “dada la unidad del género humano,
existe una probabilidad, por pequeña que fuese, que nuestro Derecho coincida con el
Derecho extranjero”4.
Adjuntemos un fallo dictado bajo la vigencia del Cód. Civ. y Com. para reflejar cómo
la jurisprudencia viene resolviendo en este tema a partir de agosto de 2015. Se trata
de un conflicto generado en un caso referido a la obligación alimentaria en materia
internacional en que se decidió lo siguiente:
“Tenemos presente que el inc. a) del art. 2595 obliga a los magistrados nacionales,
cuando el Derecho extranjero sea aplicable, a establecer su contenido y a interpretarlo
como lo harían los jueces del Estado al que ese Derecho pertenece, sin perjuicio de
que las partes puedan alegar y probar la existencia de la ley invocada. La excepción
estará dada cuando no se pueda establecer cuál es el contenido de la ley extranjera,
en cuyo caso se aplicará el Derecho argentino. Recordamos que esta norma no estaba
vigente cuando resolvió la señora jueza de familia, fecha para la cual la aplicación del
Derecho extranjero se regía por el art. 13 del Código Civil.
”En el caso, dadas las limitaciones que nos impone la clara barrera idiomática para
cumplir con la obligación que nos impone la última norma analizada, recurrimos a la
información brindada al respecto por organismos internacionales y trabajos de doctrina
que tratan el tema en nuestra lengua”5.

4 Conf. W. Goldschmidt, citado por A. Dreyzin de Klor, en “Derecho Internacional Privado

actual”, t. 1, Zavalía, Buenos Aires, 2016.
5 Cám. Civ., Com., de Paz, Min., Trib. y Fam. de San Rafael, 19/8/2015, “F., M. C. c/K., M.
s/Alimentos provisorios”.

247
 REFUTANDO JINGLES

por Víctor Rodolfo Trionfetti

Cita: RC D 2358/2020

Adagios, brocados, doctrinas, pareceres, refranes y muchas otras construcciones

pueblan el Derecho y se aplican como sal de mesa a cualquier receta; el problema es
que muchas veces no funcionan o son incorrectamente aplicados. Si, por ejemplo,
digo: “quien puede lo más, puede lo menos”, no logro explicar por qué quien inicia una
acción de reivindicación luego no pueda acumularla con un interdicto posesorio, o
iniciar o continuar con aquélla si se inicia el interdicto (cfr. arts. 2269 y 2271, CCyC).
En el ámbito del Derecho Procesal existen muchas situaciones en las que aparecen
expresiones que lucen irrefutables, pero que si son sometidas a un mínimo escrutinio
sistémico terminan por derrumbarse, no sin cierto ridículo. El propósito de este ensayo
no es indexar todas las posibles situaciones en las que aparecen los problemas de
esos frágiles y traicioneros refranes, sino prevenir y alertar que el uso de eslóganes
jurídicos frecuentemente sucumbe ante una complejidad que con actitud escolar se
intenta simplificar.
Veamos algo en materia de prueba. Tome Ud. el texto de doctrina procesal que
prefiera y allí encontrará que la prueba versa sobre “los hechos alegados, controverti-
dos y conducentes”. El problema es que hay dos situaciones en las que se produce
prueba y no hay hechos controvertidos porque no hay versiones encontradas. Un
primer supuesto ocurre con las medidas de prueba anticipada al inicio del proceso, en
donde ni siquiera hay demanda, y por tanto no hay “versión” alguna que confrontar. El
otro caso ocurre en supuestos de contumacia frente a la carga de contestar la
demanda, que igual autoriza al actor a solicitar la producción de la prueba por él
ofrecida sobre la versión unilateral de su demanda.
Ahora consideremos la siguiente expresión: “los agravios del recurso de apelación
están dirigidos exclusivamente al tribunal de revisión”. Sin embargo, si la sentencia ha
sido parcialmente consentida y el vencedor desea ejecutarla, pues supongamos que
se cuestiona la condena por algún rubro, por ejemplo, daño material, pero no se discute
el daño moral, la única forma que tiene el magistrado cuya sentencia ha sido apelada
de disponer la ejecución parcial de la misma es constatar que ese aspecto de la
sentencia –la condena por daño moral– no ha sido objeto de impugnación. Pues bien,
la única forma rigurosamente prolija que tiene tal juez de autorizar una ejecución parcial
de su sentencia es corroborar por medio de la lectura de los agravios –que pueden
haberse presentado directamente en Cámara en el caso del recurso de apelación libre–
qué parte de su decisión está firme y cuál no lo está. De allí, entonces, que el juez de
primera instancia puede ser un lector jurídicamente obligado de los agravios del
recurso de apelación, con lo que entonces el jingle no funciona.
Vayamos ahora al Preámbulo de nuestra Constitución. Ubique la frase “afianzar la
justicia”. Ahora vaya al artículo 15 de la misma Constitución. ¿Nota algo? ¿Hay algo

248
 Derecho Procesal

que incomoda? ¿No ve nada? Claro que no lo ve, porque tiene naturalizada una forma
de leer, sus competencias hermenéuticas han sido degradadas en la Facultad, Ud. es
simplemente normativista, recitador, trabaja con el jingle. ¿No le parece que no se
puede afianzar la justicia si se indemniza a los propietarios de esclavos en lugar de
indemnizar a quienes estaban en la esclavitud? Trabaje sobre eso. ¿Qué justicia se
afianza? Porque lo que se afianza parecería ser una perspectiva de mirar el mundo y
fijar relaciones de mando y obediencia. En ese caso no se afianza la justicia sino un
privilegio. Y así podríamos seguir.
Corolario de lo expuesto: no trabaje con esquemas, permítase la capilaridad para
establecer relaciones, readecuaciones, nuevas formas de sentido, el descubrimiento
de contradicciones, paradojas o aporías. El Derecho no es una ciencia exacta. No es
una ciencia. Es un arte. ¿Es Ud. un artista?

249
 ÍNDICE DE AUTORES

Abad, Gabriel Oscar. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30

Arazi, Roland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211
Baltar, Leandro. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168, 214
Barbero, Natalia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14
Caramelo, Gustavo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191
Causse, Federico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88
Dreyzin de Klor, Adriana. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243
Esperanza, Silvia L. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101, 136
Falcón, Enrique Manuel. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198, 202, 205, 208
Fuster, Gabriel Aníbal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17, 113
Garibay, Rodrigo E. N. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37
Giuliano, Daniel Germán. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10
González de Visel, Mariela A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162
Graiewski, Mónica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172
Imas, Gonzalo Ernesto. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232
Masciotra, Mario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84
Mendieta, Ezequiel N. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106
Midón, Marcelo Sebastián . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51, 57, 65, 72, 75, 220, 223, 224, 229
Miño, Rodolfo Hernán . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131
Morea, Adrián O. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140, 183
Rojas, Jorge A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195
Salgado, José María . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176
Sánchez Orrego, Abril . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131
Sosa, Guillermina Leontina. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40
Sosa, Toribio Enrique . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6, 47, 181
Trionfetti, Víctor Rodolfo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248
Viale Lescano, Domingo Jerónimo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237

250