Unidad Xi
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Unidad Xi
PRIMERA PARTE
SISTEMAS EXTRAJUDICIALES
I. INTRODUCCION
Uno de los grandes desafíos de la educación al consumidor consiste en hacer conocer las
garantías, los mecanismos a través de los cuales podemos poner en marcha el sistema de
protección de los derechos. Para lograr así que tanto la comunidad jurídica como el
consumidor en general sepan cuáles son las posibilidades de plantear su tema, contar con
instancias que propicien intentar llegar a una solución conciliatoria, o en su caso, activar
instancias decisorias.
El derecho del consumidor, por esa especialidad de protección al débil jurídico y por
pertenecer a la especie de los derechos humanos, requiere mecanismos y procedimientos de
1
Abogado, Universidad de Buenos Aires (1991). Ejerció libremente la profesión de abogado. Auditor
Legal de la Administración de Parques Nacionales (2007-2010), Procurador Adjunto de Asuntos
Patrimoniales y Fiscales del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (2010-2012).
Secretario del Juzgado Nro. 18 Secretaria 35 del Fuero Contencioso Administrativo y Tributario de
la CABA (2013-actualidad). Profesor Adjunto Regular: Universidad de Buenos Aires, Facultad de
Derecho. Cátedra: Dr. Roberto Saba. Asignatura: Derechos Humanos y Garantías. Profesor a cargo
del curso “Protección Constitucional de Consumidores y Usuarios” del Ciclo Profesional Orientado
en la Facultad de Derecho (UBA). Investigador Asociado de la Catedra Euroamericana de Derecho
del Consumidor (Universidad de Cantabria, España). Profesor Adjunto del Instituto Superior de la
Seguridad Publica (CABA). Coordinador del Seminario Permanente de Derechos del Consumidor
(Centro de Formación Judicial, Tribunal Superior de Justicia CABA). Docente en seminarios y cursos
de posgrado sobre Derechos de Consumidores y Usuarios. Co Director del Programa de Actualización
en Derecho del Consumo (Convenio AABA-UBA). Presidente de la Comisión de Derecho del
Consumidor de la Asociación de Abogados de Buenos Aires. Autor de los libros “El consumo como
derecho humano”, (Editorial Universidad, 2009), “Juicios y Procesos de Consumidores y Usuarios”
(Ed. Hammurabi, 2014), “Incidencias del Código Civil y Comercial. Contratos de Consumo (Ed.
Hammurabi 2015), además de capítulos en obras colectivas y numerosos artículos de la especialidad
en revistas nacionales y extranjeras. Director de las obras “Práctica y Estrategia. Derechos del
Consumidor” (Ed. La Ley 2015), “Ley de Defensa del Consumidor comentada, anotada y
concordada” (Hammurabi 2017), “Derecho Administrativo de Consumo en la CABA” (Jusbaires,
2018) y de la Revista “Relación de consumo” (Ed. Hammurabi). Integrante de la Comisión Redactora
del Proyecto de Código Procesal de las Relaciones de Consumo para la CABA (Res. 424/SSJUS/2016
SSJ), y del Proyecto de Código de Defensa del Consumidor (Reforma de la ley 24240) Programa
Justicia 2020.
garantías e implementación que atiendan adecuadamente las situaciones que se producen y
que a veces no encuentran cauce adecuado. Estos, a su vez, tienen que cumplir con el
requisito de eficacia, que implica la posibilidad de obtener una respuesta del sistema a los
reclamos del consumidor en tiempo, modo y condiciones de acceso que importe una
verdadera protección de los derechos.
Además deben otorgar la posibilidad de obtener tutelas anticipadas, arribar a una resolución
en plazo razonable2., equilibrar procesalmente como reflejo del derecho de fondo las
situaciones de inferioridad técnica o probatoria (adopción de las cargas dinámicas de la
prueba), contar con un sistema de responsabilidad acorde a la naturaleza de lo que se regula
(objetiva y solidaria en el caso del consumo) y posibilitar obtener una reparación integral en
caso de daños.
Las Directrices para la Defensa del Consumidor de las Naciones Unidas 3, establecen que los
gobiernos de los Estados miembros deben desarrollar políticas enérgicas de protección del
consumidor (artículo 2), y diseñar infraestructuras adecuadas para aplicarlas (artículo 4).
2
La eficacia de los recursos es también un criterio de interpretación supranacional (Véase Comisión
Interamericana de Derechos Humanos. Informe Nro. 35/98: Caso 11.760, Manuel Aguirre Roca,
Guillermo Rey Terry y Delia Revoredo de Mur – Perú – 5/5/98.
3
Las Directrices aprobadas por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas en
1985, Resolución 39/248, ampliadas en 1999 y 2016, enumeran expresamente cuáles son los derechos
de los consumidores y usuarios, la obligación de proveer a la protección de los mismos por parte de
las autoridades propiciando legislación que reconozca a los mismos y permita su intervención para
esos fines. Constituyen “lineamientos para la aplicación de políticas gubernamentales de protección
al consumidor” y más allá de su carácter de “soft law” (no son tratados) constituyen postulados de
los cuales la legislación interna no puede apartarse.
En el caso argentino, la ley nacional 24240 de Defensa del Consumidor, en concordancia con
otras normas complementarias y reglamentarias, ha determinado las características del
sistema de soluciones para la satisfacción de los derechos de los consumidores en las
materias de fondo de competencia nacional (contratos, daños y perjuicios, garantías, deberes
y responsabilidades de los proveedores), siendo atribución local de las entidades
componentes del estado federal el establecimiento de los llamados “derechos
instrumentales”, que hacen a la implementación de la protección, destinada a permitir a los
consumidores hacer valer en lo concreto, en forma real y efectiva, los derechos que la ley les
otorga y el debido resguardo de los bienes jurídicos protegidos y valores comprendidos en la
legislación de fondo. La eficacia protectoria se encuentra en relación directa con el mismo
carácter de la normativa destinada a afirmar su vigencia.
Por eso, las garantías acordes a la interpretación de los tribunales supranacionales del Sistema
Interamericano de Protección de los Derechos Humanos son aquellas que son idóneas, dentro
del derecho interno, para atender la situación jurídica infringida, y que sobre todo, produzcan
el resultado para el cual han sido concebidas4.
También las mencionadas Directrices de las Naciones Unidas para la Protección del
Consumidor, encomiendan a los gobiernos la implementación y existencia de procedimientos
“oficiales o extraoficiales que sean rápidos, justos, poco costosos y asequibles”.
Cuál es el panorama actual en cuanto a la eficacia? Existe una cuestión previa, en la que a 27
años de la sanción de la ley de defensa del consumidor se ha avanzado mucho pero no lo
suficiente: es tan necesario trabajar para la formación de la conciencia del consumidor
respecto de que tiene derechos, y también de que está protegido, vale decir, el conocimiento
de las potestades y la forma de hacerlas valer después.
4
Corte I.D.H., Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni. Sentencia de 31 de agosto de
2001. Serie C No. 79, párrafo 111; Caso Cantos. Sentencia de 28 de noviembre de 2002. Serie C No.
97, párrafo 52; Caso Juan Humberto Sánchez. Sentencia de 7 de junio de 2003. Serie C No. 99, párrafo
121; Caso Maritza Urrutia. Sentencia de 27 de noviembre de 2003. Serie C No. 103, párrafo 117,
entre otros.
principios de la ley de fondo, no han sido suficientes: aún resta un gran camino que conjugue
la imperiosa necesidad de acortar la brecha entre las leyes y las necesidades de la gente,
creando y difundiendo métodos de resolución de conflictos que restituyan la confianza en el
sistema, superen las distancias geográficas y se localicen cerca de los consumidores y
usuarios, que sean además fueros especializados y accesibles, culturalmente asequibles, e
internalizados por sus destinatarios consumidores y por la comunidad jurídica en general.
Reseñaremos en este trabajo una descripción del estado-situación del sistema de reclamos
extrajudiciales y judiciales, sin considerar los temas de denuncias administrativas ante los
entes reguladores de servicios públicos, las contempladas en las leyes de defensa de la
competencia y lealtad comercial y los atinentes a regulaciones de servicios específicos, como
medicina prepaga, seguros, sistema financiero, y otras, que serán objeto de otros trabajos, lo
mismo que las posibilidades de acudir a las Defensorías del Pueblo.
En este primer intento, nos ocuparemos de las instancias extrajudiciales, recordando que más
allá de la no exigencia de patrocinio letrado obligatorio en estos sistemas, siempre será tema
a recomendar, la consulta y el acompañamiento en estas instancias de un abogado y/o a una
asociación de consumidores.
Las gestiones son aquellas tareas que el consumidor se ve obligado a realizar cuando en el
marco de la relación de consumo sufre algún detrimento en sus derechos.
Más allá del reclamo en el establecimiento del proveedor, y los argumentos persuasivos que
se puedan esgrimir en esas oportunidades, juegan también varios factores de oportunidad:
desde el punto de vista del protagonista de nuestra historia, el consumidor, importan su
firmeza de carácter, la conciencia de sus derechos, el manejo de su propia indignación, lo
que signifique para el proveedor la escena que puede llegar a producirse en caso de un
reclamo airado, presenciado o escuchado por otros asistentes al lugar.
Desde la posición del proveedor, existe —con previsión de cálculo— la certeza de las
dificultades de los sistemas de quejas, el aprovechamiento de la falta de tiempo y de la
necesidad del consumidor, todas cuestiones que hacen que podamos afirmar que se encuentra
verdaderamente arraigado culturalmente el comportamiento desinteresado e indiferente,
respecto de la atención y consideración de reclamos. Falla en general la política empresarial
al respecto, y es débil o casi nula la capacitación de los empleados de atención al público o
de “atención al cliente” (cuando los hay) a los efectos de aportar tranquilidad primero, y
proponer una solución después. No obstante, además del reclamo manifestado o asentado en
los libros de quejas que algunos ordenamientos mandan llevar en los establecimientos
comerciales (por ejemplo en CABA la ley 2247), aconsejamos utilizar las vías propuestas
por el proveedor de atención por chat, llamados a líneas gratuitas de atención al cliente u
otras variantes despersonalizadas que han sabido implementar. A estos efectos, entendemos
como tales a las prácticas de atención de reclamos que no importan la presencia física de
reclamante y representante del reclamado, hoy impedidos por la situación de emergencia
sanitaria.
Interactuamos con varios mecanismos del proveedor, y vemos que al usarlos somos
compartimentados entre los distintos sectores con los que se nos comunica, ante los cuales
debemos identificarnos y repetir incesantemente hasta nuestro numero de cliente que el
proveedor mismo debe tener y el motivo de nuestro llamado. Todo esto si no incluimos en la
reseña los sistemas de reclamos por chat robótico, la atención por mensajes grabados con un
lenguaje musical e inentendible, y/o directamente la existencia de empresas sin ningún centro
físico de atención al público y que ni siquiera identifica la localización de su sede en su
pagina web, cerrando el círculo del camino a la total despersonalización.
La historia personal de cada uno sabrá, en una estadística íntima, que las llamadas por
reclamos telefónicos son las que más se cortan, que las opciones de reclamos no existen en
el menú de números que se nos ofrecen, que es necesario escoger alguna que implique
contratación de servicios para ser atendidos, que las esperas telefónicas no solamente
insumen prolongados tiempos sino que además son aprovechadas para hacer publicidad
(muchas veces adosadas al saludo de bienvenida al atender el sistema) y tantas otras. Desde
luego al concluir, debemos aportarle mas recursos al proveedor, contestando una encuesta.
Vaya a saber qué se enseña al respecto en las facultades de carreras empresariales, que
estrategia de marketing, para nada emparentada con la fidelización o contención del cliente
entronca con estas prácticas. Cuando la cuestionamos, se nos replica muchas veces que
atención personalizada no implica necesariamente presencia humana, sino atención directa y
que a través de los servicios telefónicos, que los call center suelen solucionar con mucha más
rapidez y sin que el consumidor se acerque al establecimiento, los problemas que puedan
presentarse.
Pero lo cierto es que los seres humanos quedan reservados para atender las actividades
comerciales y generadoras de beneficios, quedando los teléfonos para las cuestiones inocuas
en rédito, siempre desde el punto de vista empresario. Y he aquí el error, que reside en no
comprender que una atención humana y contenedora, arroja un resultado no palpable en
números en forma directa, sino en valores que generan y mantienen clientela, que son la razón
de ser de la actividad empresarial.
Pero lo cierto es que culminada la gesta del reclamo personal, muchas veces es necesario
empezar a dejar constancias documentales de los atropellos sufridos, y buscar por la vía
formal ante la instancia empresaria, una solución o al menos una respuesta. Todas estas
conductas, no deberían ser susceptibles de enfrentar si existiera y fuera generalizado un
criterio empresarial de reconocimiento honesto de las consecuencias de un servicio mal
prestado, de un defecto en el bien comercializado, de la posible insatisfacción del
consumidor, o cualquier consecuencia verificable. La posibilidad de presentar notas de
reclamo también está, de alguna manera, a merced de la voluntad del proveedor, que es el
que debe prestarse a recibirlas. La alternativa ante la no recepción de notas es la
comunicación postal, a través de un medio con fehaciencia como puede ser la carta
documento, aspecto que ya implica poner en gastos al consumidor, iniciándose una secuencia
de intercambios que puede ser necesario responder para producir algunos efectos jurídicos
(haciéndole conocer el problema y las normas involucradas, negando afirmaciones del
proveedor, haciendo efectivos apercibimientos, entre otros), lo cual importará una mayor
inversión. De ahí que mas allá de las normas que han establecido la “igualdad de armas” en
materia de comunicaciones entre los actores de esa relación (art. 10 ter ley 24240), sea
necesaria la implementación de un sistema oficial que de fehaciencia a la presentación de
comunicaciones o intimaciones por parte de los consumidores, por ejemplo desde el marco
de la agencia de correos, y dentro del principio de gratuidad en las condiciones que
establezcan las normativas.
De cualquier manera, insistimos siempre que a nuestro criterio, usar los canales que el mismo
proveedor ofrece, en un primer intento de plantear nuestra posición como consumidores y
buscar una solución, superando el ejercicio de voluntad y persistencia que supone, es
recomendable para ejercitación de la conducta del reclamo, a la vez que evidencia la conducta
del proveedor respecto del trato digno que puede ponderarse judicialmente, y puede ser vista
como una forma de desarrollar ese aspecto del derecho del consumo que es la responsabilidad
social empresaria (comprensiva de las llamadas “buenas prácticas”).
Con la regulación del Defensor del Cliente (Res. 394/2018 de la Secretaria de Comercio de
la Nación) se puso en valor de un mecanismo de auto regulación, una posibilidad más, que
el proveedor decidirá si la ofrece y en marcha, el consumidor decidirá si le satisface o la
considera apta. Las empresas adheridas al momento en que este trabajo se escribe son solo
seis y pueden consultarse en https://www.argentina.gob.ar/defensadelconsumidor/defensor-
del-cliente
Se trata de un funcionario de la estructura del proveedor. Las empresas que lo adopten tienen
la obligación de informar a los consumidores la existencia de esta modalidad de reclamo, sus
procedimientos y condiciones, a través de las oficinas de atención al público (aclaramos
nosotros, cuando existan) y los sitios web, bajo la pauta de máxima visibilidad. A su vez el
estado toma a su cargo la difusión de las empresas que hayan implementado el sistema,
determinándose además un monitoreo trimestral de gestión respecto a la cantidad de asuntos
tratados, monto, resultado, y demás aspectos.
En general:
De aplicarse finalmente una sanción, la misma puede ser cuestionada judicialmente por el
proveedor. En caso de quedar firme o ejecutoriada, en caso de ser patrimonial es aplicada al
destino previsto en la normativa, y salvo en el caso de la fijación de una reparación por daño
directo, la continuidad de la actuación administrativa no otorga una solución completa al
consumidor afectado. Por eso muchas veces nos referimos a la denuncia administrativa como
un acto cívico, ya que las chances del consumidor de obtener una solución efectiva a su
problema dependen de la voluntad conciliatoria de ambas partes, o de la suerte de su reclamo
de daño directo.
5
Calderón Maximiliano, Cornet Rafael, Tinti Manuel, Guillermo Márquez José Fernando “Proceso
judicial de Consumo. Análisis de los arts. 52 y 53 de La Ley24.240. En LLC 2009 (junio), 459.
6
Bersten, Horacio Luis “Derecho Procesal del consumidor” La Ley, Buenos Aires, 2004.
7
Farina, Juan F. “Defensa del Consumidor y del Usuario” Astrea, Buenos Aires, 2000, pág. 484/85.
El procedimiento de defensa del consumidor ante la autoridad administrativa tiende a la
verificación y sanción de infracciones, es una instancia donde la autoridad de aplicación de
la ley de defensa del consumidor investiga, interpreta y aplica la norma en caso de verificarse
una infracción a la misma, ejerciendo en su caso la potestad sancionatoria. La autoridad
administrativa también puede actuar por sí, mediante su actividad inspectiva de verificación
de infracciones.
El reclamo administrativo ha crecido en su utilización por parte del consumidor, que empieza
a ver ese escenario como una posibilidad válida de obtener algún tipo de solución a sus
problemas8. A su vez, siendo esto sólo posible en la instancia conciliatoria, esa puesta en
valor y nueva visión respecto de la conciliación en sede administrativa se da porque también
los proveedores han ido paulatinamente comenzando a entender la necesidad de acudir a esas
audiencias con propuestas que conduzcan a un acuerdo, cierren el expediente y de esa manera
evitar eventuales sanciones y cuiden el nombre o prestigio de su marca o comercio.
La reforma de la Ley Nacional 24.240 por la ley 26993 (cuyo artículo 60 ha modificado el
art. 45 del estatuto del consumidor), ha eliminado la instancia conciliatoria en sede
administrativa que quedó reubicada en la etapa del trámite ante el conciliador del COPREC
o Consumo Protegido, cuyo tránsito sin acuerdo es requisito para poder iniciar demanda
judicial por ante la llamada justicia nacional.
Existen una autoridad de aplicación nacional y autoridades locales 9 que ejercen el control,
vigilancia y juzgamiento del cumplimiento de la ley, de modo que debemos conocer en cada
provincia cuál es la agencia competente y sus normas de procedimiento administrativo.
8
Cifras del informe estadístico 2016 de la Dirección de Defensa y Protección del Consumidor de la
CABA dan cuenta de 14.256 denuncias recibidas.
9
https://www.argentina.gob.ar/produccion/consumidor/oficinas-provinciales
Todo ello sin perjuicio de las competencias concurrentes de la autoridad nacional de
aplicación (en términos del art. 45 de la ley 24240). El elemento que toma en cuenta la ley
para atribuir la competencia de la autoridad de aplicación es la jurisdicción donde haya
ocurrido la presunta infracción.
En la práctica y para evitar un doble juzgamiento sobre un mismo hecho, intervendrá la
autoridad de aplicación local cuando la presunta infracción se produzca en el ámbito de su
jurisdicción e intervendrá la autoridad nacional cuando se den conflictos
interjurisdiccionales 10 y en aquellos casos en que por razón de la materia estén reservados a
la jurisdicción federal11. La pauta es que el poder de regular y aplicar el régimen sancionador
“es básicamente, poder no delegado por las provincias en el estado federal, y
consecuentemente, conservado por éstas”12.
Casos de conflictos respecto a facultades concurrentes han sido resueltos por la Corte
Suprema en precedentes como “Telefónica de Argentina SA c. Provincia de Mendoza” 13,
propiciando un criterio integrativo y no jerárquico de interpretación.
10
Se refiere a actividades que se desarrollan en más de una provincia y que pueden dar lugar a la
comisión de infracciones que afecten a consumidores de distintas jurisdicciones. Estos asuntos o
conflictos interjurisdiccionales "son la materia específica de la competencia federal y los que
justifican su existencia y sentido". (Véase Horacio Luis Bersten, "Derecho Procesal del Consumidor",
La Ley, 2003, p.24).
11
CSJN, 23/12/04, "Telefónica Argentina S.A.", fallos: 327:5771, CSJN, 29/04/2008, "Correo Oficial
de la República Argentina S.A. c/GCBA s/Otras causas con trámite directo ante la Cámara de
Apelaciones", fallos: 331:1004 y CSJN, 28/07/2005, "B.N.A. c/Programa de Defensa del Consumidor
Comercio y Cooperativas de la Provincia de San Luis s/Apelación ley 24240", fallos: 328:2671.
12
Balbín, Carlos “Tratado de Derecho Administrativo”, Tomo 2, pág. 484, Ed. La Ley, Bs. As, 2015.
13
Fallos 326:4718.
14
La procedencia de la aplicación de una sanción por infracción a la ley 24240 de Defensa del
Consumidor por parte de la autoridad administrativa, se encuentra sujeta a que se sustancie un
procedimiento sumarial destinado a examinar la conducta de la empresa, en el cual se respeten sus
derechos derivados del debido proceso adjetivo. El referido, según la designación de la Ley de
Procedimientos Administrativos, “debido proceso adjetivo”, consta en el ámbito local de tres facetas:
a) derecho a ser oído, b) derecho a ofrecer y producir pruebas y c) derecho a una decisión fundada -
cfr. 22, inc. f, Decreto 1510/GCBA/97-. (Cámara de Apelaciones Contencioso, Administrativo y
Tributario. Causa Nro.: RDC 778-0. Autos: Fiat Auto S.A. c/ G.C.B.A. s/ otras causas con trámite
directo ante la Cámara de Apel. Sala I. Del voto de Dr. Horacio G. Corti con adhesión de Dr. Esteban
Centanaro y Dr. Carlos F. Balbín. 07-07-2005. Sentencia Nro. 90).
adopte sean fundadas15. El asesoramiento de la autoridad de aplicación en la presentación de
denuncias, y la flexibilización de formalidades como aplicación del principio pro actione es
fundamental para el acceso a este procedimiento, donde debe ayudarse al consumidor a
subsanar cualquier formalidad o dificultad que la presentación del caso pueda causarle.
Uno de los problemas que puede presentar el ejercicio de este derecho es la falta de
descentralización de las oficinas de atención, en los casos en que la autoridad de aplicación
provincial no haya delegado atribuciones en los municipios o en los casos donde la autoridad
comunal no haya implementado una oficina de defensa del consumidor.
15
Estas garantías y principios se encuentran expresamente consagrados en la Ley de Procedimiento
Administrativo Nacional N° 19.549 art. 1 incs. a), b) y f) y en el art. 22 incs. a), b), c) y f) del Decreto
1510/GCBA/97 de Procedimiento Administrativo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
La Resolución SCI 139/2020 de la autoridad de aplicación nacional, contempla la situación
de los consumidores con vulnerabilidad agravada o hipervulnerables, entendiendo por tales
“a aquellos consumidores que sean personas humanas y que se encuentren en otras
situaciones de vulnerabilidad en razón de su edad, género, estado físico o mental, o por
circunstancias sociales, económicas, étnicas y/o culturales, que provoquen especiales
dificultades para ejercer con plenitud sus derechos como consumidores. Asimismo, podrán
ser considerados consumidores hipervulnerables las personas jurídicas sin fines de lucro que
orienten sus objetos sociales a los colectivos descriptos”. En esa línea dispone la realización
de acciones para eliminar los obstáculos que puedan tener estos grupos en el acceso al sistema
de reclamos, entre otras medidas.
16
Véase “Juicios y Procesos de Consumidores y Usuarios”, Colección Procesos Constitucionales Nº
7. Director Pablo Luis Manili, Ed. Hammurabi Bs As, 2014 p. 309 y sgtes.
quien "...sin ser parte de una relación de consumo, como consecuencia o en ocasión de ella
adquiere o utiliza bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo
familiar o social." Se encuadran en este supuesto, los sujetos que reciben la cosa como regalo
o presente de estilo y los sucesores universales y singulares del consumidor.
En su caso rigen los principios de las cargas dinámicas de la prueba 17. La aplicación de esta
teoría a los reclamos de consumo, incorporada para las acciones judiciales por la ley 26361
que en el año 2008 reformó la ley de defensa del consumidor 24240, impone la aportación
de la prueba a la parte que se encuentra en mejores condiciones para producirla, pues ambos
litigantes están obligados a colaborar en el esclarecimiento de la verdad jurídica objetiva” 18,
que es el objeto de todo juicio, en el marco de la pretensión deducida. Nada obsta a su
aplicación al reclamo administrativo.
En cuanto a la pretensión, debe tenerse en cuenta que el inicio del procedimiento
administrativo por denuncia no es una demanda judicial y bien pueden determinarse los
términos de la pretensión a posteriori, cuando el consumidor asesorado sepa qué es lo que
puede pretender.
La denuncia debe ser lo más autosuficiente posible, a los fines de comunicar enteramente el
contenido y el origen del reclamo al proveedor, y sobre todo facilitar la búsqueda de los ejes
para la etapa conciliatoria o en su caso, determinar los hechos objeto de prueba y el eventual
fundamento de la sanción que se aplique, sin perjuicio del reclamo por daño directo.
El daño directo:
Toda persona que haya sufrido perjuicio o menoscabo a su derecho como usuario o
consumidor susceptible de apreciación pecuniaria y sufrido en forma inmediata sobre sus
bienes como consecuencia de la acción u omisión del proveedor de bienes o servicios
ofrecidos puede además reclamar una indemnización por daño directo.
Esta figura contempla la posibilidad que los consumidores reclamen, en instancia
administrativa, un resarcimiento económico por el perjuicio sufrido en la relación de
consumo, y que la autoridad de aplicación determine su procedencia y obligue en su caso a
reparar al usuario o consumidor por los daños resultantes de la conducta del proveedor o del
prestador en la relación de consumo.
La figura está regulada en el art. 40 bis de la ley 24240, que establece garantías institucionales
que debe cumplir el organismo competente para su aplicación, lo que tiene un gran impacto
17
Véase Tambussi, Carlos “La teoría de las cargas dinámicas de la prueba en los procesos de
consumo” Publicado en Erreius “Revista Temas de derecho comercial, empresarial y del
consumidor”, Año 1, diciembre de 2015, págs. 43/49.
18
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala B “Banco de Galicia y Buenos Aires c. L.
H., P. M. y otros”, del 23/02/1999, Publicado en: La Ley 1999-E, p.717.
en las estructuras y procedimientos administrativos locales. No contempla un tope
indemnizatorio como lo hacía en su redacción anterior, dejando por ello, a criterio de cada
jurisdicción la determinación de estos aspectos.
Esas características institucionales establecidas por la legislación consignan que la Autoridad
de Aplicación del daño directo debe reunir los requisitos de haber sido creado por una norma
que le conceda facultades para resolver conflictos entre particulares, que tienen que estar
dotada de especialización técnica, independencia e imparcialidad indubitadas, y sus
decisiones deben estar sujetas a un control judicial amplio y suficiente. Estas exigencias
responden a la adecuación a las pautas jurisprudenciales de la CSJ sobre tribunales
administrativos de los fallos "Ángel Estrada" y “Fernández Arias” 19 que habilitarían la
excepcionalidad de que los órganos administrativos puedan ejercer facultades
jurisdiccionales, las que en principio se encuentran vedadas por los arts. 18 y 109 de la CN.
La gran discusión en torno a esta figura excede los propósitos de este trabajo, habiendo sido
profundamente cuestionada.
A la hora de la realidad, salvo en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires20 y alguna otra
excepción, no es de aplicación frecuente, por los siguientes motivos: a) las exigencias
legislativas respecto de las características de la autoridad de aplicación, que no se cumplen
prima facie respecto de la mayoría de las agencias de consumo, b) su desconocimiento por la
comunidad jurídica y por los consumidores.
Contenido de la denuncia:
19
CSJN, 05/04/2005 “Ángel Estrada y Cía. S.A. c. Secretaría de Energía y Puertos”, Fallos: 328:651.
20
Cuyo ordenamiento administrativo de consumo (ley 757) incluye la obligación de la autoridad de
aplicación de informar al consumidor la posibilidad de peticionar la aplicación de este instituto,
regulando las formalidades de su inclusión en la denuncia, y hasta facultades procedimentales del
consumidor que haga uso de ella, que jurisprudencialmente fueron evolucionando hasta la apelación
de la decisión que lo deniegue o lo otorgue en menor medida que la solicitada.
Esta tarea es a veces difícil cuando los proveedores ocultan su identidad jurídica, y la
autoridad de aplicación puede colaborar en esa dificultosa identificación y puede pedir al
consumidor en presencia de esos obstáculos la mayor cantidad de datos que permitan esa
tarea o el aporte del nombre de fantasía, vinculable con su propietario mediante la consulta a
los registros marcarios. Igual criterio en caso de que solo se cuente con el “link” o página
web, donde puede identificarse registralmente al dueño del sitio o tomarse los datos del
proveedor que de ella (eventualmente) surjan.
Como dijimos, el primer paso suele ser la citación a una audiencia conciliatoria, de la que los
denunciados se enteran porque reciben una notificación con el contenido de la denuncia y día
y hora de la audiencia. De modo que los proveedores acuden a la audiencia en pleno
conocimiento del contenido del reclamo y de la entidad de su ética comercial dependerá no
argumentar en la primer audiencia desconocer el planteo y no tener instrucciones.
21
“Corresponde anular, por ilegitimidad sobreviniente, la multa aplicada por la Dirección de Defensa
del Consumidor a la empresa de medicina prepaga que habría infringido el artículo 19 de la ley 24.240
al no prestar el tratamiento integral necesario para paliar la afección que padece un menor –en el caso,
trastorno generalizado del desarrollo del espectro autista-, pues el posterior acuerdo conciliatorio al
que arribaron las partes con relación a las prestaciones en materia de salud apareja la extinción de la
potestad sancionatoria estatal” (Cámara de Apelaciones en lo Contencioso administrativo y Tributario
de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, sala I, 27/2/2008, “Sociedad Italiana de Beneficencia c.
Ciudad de Buenos Aires”, La Ley 2008-C, p. 623).
Para el supuesto de tener que hacer efectiva la obligación de dar o de hacer que el proveedor
comprometió en el acuerdo e incumplió, el cumplimiento puede compelerse mediante el
sistema de ejecución de sentencias de los procedimientos judiciales de cada jurisdicción.
Concluida sin acuerdo la etapa conciliatoria, los presupuestos que dan lugar al dictado del
acto de imputación son los relacionados con la apreciación prima facie de la existencia de los
hechos denunciados con las pruebas reunidas por el consumidor, y/o las verificaciones
técnicas efectuadas, como emergentes de una posible infracción a la legislación vigente.
Las sanciones se pueden aplicar independiente o conjuntamente, según las circunstancias del
caso. Conforme artículo 47 ley 24240 son las siguientes:
Y OTROS CONTRA GCBA SOBRE OTRAS CAUSAS CON TRÀMITE DIRECTO ANTE LA
CÁMARA DE APELACIONES”, EXPTE. RC 3523, 12 de marzo de 2015.
Las multas que la autoridad de aplicación está autorizada a imponer en el marco de las
infracciones a la ley 24240 no tienen por objeto resarcir al denunciante por los perjuicios
sufridos, sino que se trata de medidas disuasivas tendientes a prevenir futuros
comportamientos lesivos de los derechos de los consumidores.
Para la aplicación de la multa administrativa, no es necesario demostrar que el infractor ha
obrado con dolo, esto es, con una deliberada intención de incumplir o la voluntad de realizar
el supuesto de hecho típico, sino que es suficiente con la acreditación de un obrar culposo o
negligente23.
. Decomiso de las mercaderías y productos objeto de la infracción.
. Clausura del establecimiento o suspensión del servicio afectado por un plazo de hasta 30
días.
. Perdida de concesiones, privilegios, regímenes impositivos o crediticios especiales de que
gozare.
Salvo que el consumidor denunciante tenga la conducta persistente de tomar vista de las
actuaciones, al no ser parte del procedimiento administrativo, puede ser que ni siquiera se
entere de cómo concluye el trámite de la denuncia que efectuó.
23
Cámara de Apelaciones Contencioso, Administrativo y Tributario. Causa Nro.: RDC 278-0. Autos:
BANCO BANSUD S.A. c/ G.C.B.A. s/ OTRAS CAUSAS CON TRAMITE DIRECTO ANTE LA
CAMARA DE APEL. Sala I. Del voto de Dr. Carlos F. Balbín. 18-06-2004. Sentencia Nro. 49.
Los ordenamientos regulan la revisión judicial del acto administrativo sancionatorio y en su
caso de la determinación de daño directo por la autoridad de aplicación, en general mediante
recurso directo en segunda instancia, con distintas competencias en razón de la materia en
cada jurisdicción.
A cinco años del dictado de la ley de defensa del consumidor 24240, y en cumplimiento de
su artículo 59, por Decreto 276 del 28 de marzo de 1998 se puso en marcha Sistema Nacional
de Arbitraje de Consumo, poniendo en cabeza de la autoridad de aplicación su organización
y funcionamiento, cuya última formulación fue realizada por la Resolución 65/2018.
El sistema tiene como finalidad atender y resolver con carácter vinculante los reclamos
debido a los derechos y obligaciones emergentes de la Ley de Defensa y Protección del
Consumidor N.º 24.240, mediante procedimientos más rápidos, sencillos y económicos que
los del sistema judicial, con las características que señalaremos.
Puede someterse a los Tribunales Arbitrales de Consumo todo asunto donde estén en juego
derechos emanados de la Ley de Defensa del Consumidor así como de toda otra norma o
asunto del que se deriven cuestiones relacionadas a los derechos de consumidores o usuarios,
y desde luego quedan comprendidos los servicios públicos24. Otro sector de la doctrina define
quizá más estrictamente a la competencia del Tribunal Arbitral, señalando que sólo son
susceptibles de ser sometidas a su tratamiento las cuestiones que se encuentren comprendidas
en la competencia de las autoridades de aplicación de la ley 24.240 25.
Están expresamente excluidas del sistema las cuestiones que no pueden someterse al proceso
arbitral:
- aquellas sobre las que haya recaído resolución judicial firme y definitiva, (con autoridad de
cosa juzgada).
- las que puedan dar origen a juicios ejecutivos (artículo 520 CPCCN)
- las que con arreglo a las leyes no puedan ser sometidas a juicio arbitral (por no poder ser
materia de transacción o estar en juego el orden público);
- las materias inseparablemente unidas a otras sobre las que las partes no tengan poder de
disposición y/o que no puedan ser sometidas a juicio arbitral;
- aquellas que se deriven daños físicos, psíquicos y/o muerte del consumidor;
- aquellas en las que exista la presunción de la comisión de un delito (en ese caso
corresponderá la remisión a la justicia penal en virtud del deber general de denuncia del
artículo 177 del Cód. Procesal Penal de la Nación que tienen los funcionarios públicos en
ejercicio de sus funciones), y
- las cuestiones que por el monto reclamado queden exceptuadas por la reglamentación (no
se ha dictado ninguna exclusión en razón del monto, pero apuntamos que la existencia de una
limitación a la competencia arbitral por montos pequeños desvirtuaría la finalidad del
sistema).
1. Gratuidad: las partes no deben pagar para acceder y utilizar el Sistema. Los árbitros son
remunerados por el Estado por la tarea que realizan.
24
Ver Pérez Bustamante, Laura “El Sistema Nacional de Arbitraje de Consumo” en “Protección
Constitucional de Consumidores y Usuarios” Ed. Estudio, Buenos Aires, 2000, 108.
25
Bersten, Horacio Luis “Derecho Procesal del Consumidor”, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2003, 114.
Entiende que en materia de servicios públicos está excluida la competencia de la autoridad de
aplicación, ya que el control de los mismos está a cargo de los entes reguladores, con su propio sistema
de reclamos. La reforma del 2008 elimino del artículo 25 de La Ley el régimen de supletoriedad de
la misma sobre los servicios públicos. Además fortaleció la vía reclamatoria por cuanto los usuarios
pueden presentar ahora sus reclamos tanto al Ente Regulador como a la autoridad de aplicación de La
Ley de Defensa del Consumidor (Secretaria de Comercio Interior de la Nación). En los hechos, el
Sistema ha laudado sobre servicios públicos.
2. Oficiosidad: Una vez presentado el reclamo es el Sistema el que lo impulsa. El Tribunal
goza de amplias facultades instructorias, pudiendo ordenar la producción de todas las pruebas
necesarias para la dilucidación del caso. La Secretaria del Tribunal realiza la confección y
diligenciamiento de todas las notificaciones, y también de los oficios, que diligencian las
partes. Sólo se notifican por cualquier medio fehaciente la solicitud de elección de árbitro del
reclamado, el traslado de la reclamación, la apertura de la causa a prueba, la citación a las
audiencias, el traslado de la pericia y el laudo. Las demás decisiones quedan notificadas por
ministerio de ley al día siguiente de su dictado.
4. Neutralidad: Para cada reclamo se conforma, por sorteo, un tribunal integrado por un
árbitro institucional que representa al Estado; uno por los consumidores y otro por las
cámaras empresariales.
26
La noción de tiempo de duración de los procesos en la justicia ordinaria es determinante en
comparación con este sistema. La celeridad es un elemento esencial, ya que “el reconocimiento tardío
de los derechos configura también una injusticia” (Bersten, Horacio Luis “Derecho Procesal del
Consumidor” Ed. La Ley, Buenos Aires, 2003, 108.
27
No obstante, atento resolverse y tratarse cuestiones de índole jurídica, y sin que se interprete como
una mera defensa corporativa, en el marco de este procedimiento entendemos que es beneficioso para
el consumidor contar con el correspondiente asesoramiento letrado.
al sistema de oferta pública por adhesión, o bien hacerlo cuando se les corre traslado de una
solicitud de arbitraje.
Para el primer caso, el proveedor debe solicitar ante el Registro de Oferta Pública de
Adhesión al Sistema Nacional de Arbitraje de Consumo su inscripción, delimitando “el
ámbito material, territorial y temporal de la oferta” (precisar tipo de bienes o servicios
comprendidos, ámbito de jurisdicción y plazo de validez de su adhesión). De omitirse la
mención de limitaciones, se entenderá que el proveedor ha adherido por todos sus bienes
producidos o comercializados por este. En la solicitud debe constar el sometimiento expreso
al Sistema, la delegación de la elección del árbitro institucional en la autoridad de aplicación;
el compromiso de cumplimiento del laudo arbitral; y la renuncia a todos los recursos que se
puedan interponer durante la sustanciación del procedimiento y contra el laudo.
La normativa impone el deber del proveedor adherido de informar a los consumidores dicha
circunstancia. A tales fines, la autoridad de aplicación les autoriza el uso y otorga un
distintivo oficial en el que consta la adhesión al sistema.
Esto, en los países donde funciona plenamente y es conocido por el público consumidor,
constituye para los proveedores una herramienta de marketing sano, a través de la cual
comunican a los que con ellos se relacionen en materia de consumo que en caso de
controversias se encuentran adheridos a un sistema rápido y sencillo en materia de solución
de conflictos.
28
La Provincia de Buenos Aires creó, por Decreto 1667/99 del 10 de junio de 1999, el Sistema
Provincial de Arbitraje de Consumo, Mendoza lo hizo adhiriendo al Sistema Nacional por Decreto
Provincial 1012/98. La Ciudad Autónoma de Buenos Aires, mediante ley nº 2.963, y ejerciendo las
facultades que le atribuye el artículo 80 de su Constitución, en materia "de defensa del usuario y
consumidor" crea, en su artículo 1º: "el Sistema Arbitral de Consumo de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires” aunque hasta la fecha en que esto se escribe no tenga funcionamiento concreto.
vislumbrados como una herramienta ya impuesta o instalada, que los consumidores tengan
presente y por eso es necesario que sea conocida y difundida.
El laudo arbitral produce idénticos efectos a la cosa juzgada, para ambas partes, las
reclamaciones de los consumidores y usuarios, en relación con los derechos y obligaciones
emergentes de la Ley Nº 24.240, y de toda ley, decreto y cualquier otra reglamentación que
consagre derechos y obligaciones para los consumidores o usuarios en las relaciones de
consumo.
Existen Árbitros Institucionales, que son seleccionados entre los abogados que se postulen
para ello y que desempeñen sus tareas en el ámbito de la Secretaria de Comercio y Árbitros
Sectoriales propuestos por las Asociaciones de Consumidores y las Asociaciones
Empresariales, determinándose los requisitos que deben cumplir para su designación.
En todo conflicto que se plantee ante el sistema, cuyo monto sea igual o superior al 50 % del
Salario Mínimo Vital y Móvil, fijado por el Consejo Nacional de Empleo, la Productividad
y el Salario Mínimo, Vital y Móvil, el Tribunal será colegiado, formado por un árbitro
institucional y un árbitro por cada sector (consumidores y empresas).
Las partes deben suscribir el correspondiente acuerdo arbitral en forma presencial, o por vía
electrónica, aceptando las reglas del procedimiento y que las costas se fijaran siempre en el
orden causado, dato que debe ser siempre tenido en cuenta por el consumidor y el abogado
que lo asesore.
En ella se intentará una conciliación y de no ser posible, se dicta el laudo en un plazo máximo
de quince días después de finalizada la audiencia y de ser el tribunal unipersonal, dentro los
cinco días.
El arbitraje de derecho que abarca los conflictos cuyo monto sea igual o superior a dos (2)
Salarios Mínimos, Vitales y Móviles, fijado por el Consejo Nacional de Empleo, la
Productividad y el Salario Mínimo, Vital y Móvil, es una opción para las partes, y se concreta
mediante tribunal colegiado. La causa se abre a prueba por veinte días, y se producen antes
de la fecha de audiencia, que se determina en el auto de apertura. El laudo se dicta en un
plazo máximo de quince días desde la realización de la audiencia.
El laudo se decide por mayoría de votos, pudiéndose plasmar por escrito o en forma
electrónica y debe ser fundado.
El incumplimiento del laudo dará derecho a promover su ejecución en sede judicial, siendo
competente el fuero en razón de la materia con jurisdicción en el lugar de asiento del
Tribunal.
En ese caso, una de las principales preocupaciones es la seguridad informática, que tiene su
reflejo normativo en el art. 60 respecto de la identidad y autenticidad de las comunicaciones,
y que dependerá de su implementación.
Solo por excepción intervendrá un tribunal colegiado, siendo la regla que actué solamente un
árbitro institucional.
La vía electrónica se aplica hasta para el intento de una conciliación mediante intercambio
de correos (art. 63) , dictándose el laudo en forma inmediata en el caso de no haber acuerdo,
en un plazo de cinco días de haberse celebrado la “audiencia” (conserva el termino el art. 63)
si el tribunal es unipersonal o de quince días desde el mismo punto si el tribunal es colegiado,
plazos que pueden ser prorrogables si fuera estrictamente necesaria la producción de prueba
(art. 64).