FACULTAD DE DERECHO HANS KELSEN TEORIA GENERAL DEL DERECHO Y DEL ESTADO UNIVERSIDAD NACIONAL AUTONOMA DE MEXICO MEXICO 1988NOMOESTATICA I. EL CONCEPTO DEL DERECHO A) penecio ¥ justicia a) Le conducts bumene como objeto de regulacion normative EL aserto de que éste es un orden de la conducts humana no significa sonducta de los individuos,esentan un comportamiento humano pueden entrar en el contenido de wre de echo Pee slo pereeten 3 ta contri en cuanto te Tefieren a la conducta humana, ys como condiciéa, ya como efecto de la Podria parecer que lo anterior silo es aplicable al derecho de los pue~ bos civilizados. En el derecho primitivo, animales ¢ incluso plantas y otror cobjetos inanimados son menudo considerados en la misma forma que los teres humanos, y a veced se les impone un castigo. Sin embargo, este he~ cho debe ser estudiado en su conexién con el animismo del hombre primi- tivo, Considera éste a los animals, las plantas y los objetos inanimados, ‘como dotados de un “alma”, en cuanto les atribuye facultades mentales hbumanas e incluso, algunas veces, sobrehumanas, La diferencia fundamen tal entee los seres humanos y los demés seres, que constituye una parte de la actitud del hombre civilizado, no existe para el primitivo. Y el segundo aplica su derecho a seres no humanos porque para él son humanos o, al menos, semejantes al hombre. En este sentido, el derecho primitivo es, igual- mente, un orden de 12 conducta humana Pero al lado del derecho hay otros érdenes de la conducta del hombre, ‘como la moral y la religidn. Una definicién del derecho debe especificar fen qué respectos difiere el derecho de esos otros ordenamientos de la con- ducta humana. b) Definiciin cientifica y definiciOn politics del derecho Cualquierintento de definiciin de un concepto debe tomar como pun- to de partida el wso comin de ls palabra que designa el concepto en cucs- tién, Al definie Ia nocién del derecho, debemos empezar por examinar los 1 En la antigiedad habia en Atenas umn tribunal especial cuya funcién con- sista en conderar ‘a cbjetos inaninades, por eemple, una Tanz con Ta cual unt hhombre habia sido moerto. En'su Oracién contra dristrotes, 76 (Trad, inglesa por J. H. Vince, 1935, pig. 267), dice Deméstenes: "Hay también un euarto fribunal, el de Prine, Sv foncién consiste en que si ny hombre es hevido. por tuna piedra, 0 por una piera de madera o de hietra o por cualquier otto objeto de le miseia especie que rae sobre dy alguien, sin saber quién Io arroj6, conoce Y pesee el insteumento towicida, el tibsnal debe’ proceder contra diche instruc meno". CE también Platon, Far leyes, 873, ¥ Atistoteles, Athenensinin Res Publics, cap. 57 En la Edad’ Medi era todavia posible seguir un proceso contra fun animal, por ejerslo,-vm perro 2 an tora que habia atado. 9 on hombre, © Tngostas qe cavratar ua dang al destruir la cosecha; y ¢l ribunal condenaba muerte 21 anvinal acusado, después deo cual era ejecutado, exactamente en Ty "msina form que un ser humane, Cf. Karl Von Amira, Thersirafen wad Twierpeocesse (1892) siguientes problemas: gpresentan los fenémenos sociales generalmente deno- sinados “derecho” una caracteistica comin que los distinga de otros fe- anémenos sociales de naturalezs semejante? {Tiene esa caracteristica tal im- pportancia en la vida social del hombre que podamos hacer de ella la base de un concepto capaz de servir para el conociiniento de esa misma vi Por rarones de economia de pensamiento, cabe partir del uso mis amplio de la palabra “derecho”, Tal ver no se1 posible encontrar una caracteris- tica del tipo de la que estamos buscando. Acaso el uso actual es tan vago que el fendmeno amado “derecho” no presenta ninguna caracteristica comin verdaderamente importante. Pero si tal earaeterstica puede ser des- ‘cubierta, la inclusion de la misma en la definicion se justificar plenamente. Ello no significa que sea ilegitimo acufiar un concepto mis estricto del derecho, que no abarque todos los fendmenos usualmente designados por la misma palabra, Podemos definir 1 nuestro arbitrio aquellos términos que deseamos emplear como instrumentos de nvestro trabajo intelectual. El tinico problema es saber si podrin servi para el fin teérico que les he- ‘mot asignado. Un concepto de! derecho cuya extensidn coincide de ma rnera sprozimada con el uso comin, ss obviamente —en circunstanci iguales— preferible a otro sélo aplicabl: a una clase de fendmenos mucho ‘mis pequeis. Pongamos un ejemplo: ctsde el advenimiento del bolchevi- quismo, del nacional-socialsmo y del fascismo, se habla de “derecho” ruso, alemin e italiano. Sin embargo, nada podria impedienos inclvir en nves- ta definici6n del orden jurfdico cierto misimum de libertad personal, asi como Is posibilidad de ls propiedad privada. La consecuencia de adoptar semejante definicin seria que los ordenamientos sociales que existen en Rusia, Italia y Alemania no podrfan ser ya considerados como juridicos, pesar de tener en comiin con el orden social de los Estados democritico- ‘capitalistas, elementos muy importantes El concepto mencionedo anteriormente —defendido en obras recientes de filowofia del derecho— revela también hasta qué punto una vendencia politica puede influir sobre la definicién del derecho. El concepto del dere- cho se hace entonces coincidir con un ideal especifico de justicia, 2 saber, al de Ia democracia y el liberaismo, Desde el punto de vista de la ciencia, libre de toda clase de juicios de valor morales 0 politicos, la democracia yl liberaismo son finicamente dos principios posibles de organizacién s0- ‘ial, lo mismo que Ia autocrscia y el socislismo. No hay ninguna razén cienti- fica por la que el concepto del derecho tuviera que definirse de tal modo que cexcluyese las dos itimas clases de organizacién de Ja sotiedad. Tal como 5Jo empleamos en estas investigacionr no tene connotacién moral ninguns Design une tsi eeificn de orpanizacién sci, En cxato problems del derecho es un problema de tdnica social, no un proble- ©) El concepto det derecho y le ides de le justicie Liberar el concepto del derecho de Ia idea de J justicia aparece —al mismo tiempo— como justo, esto es, como moralmente justi- ficado, La tendencia a identificar derecho y justicia es la tendencia a justfi- elemento esencial a la justicia, Una to ciencia— no puede contestar esa pregunta, en virtud de que es imposible en absoluto responder a ella cienti- ficamente, {Qué ex To que realmente significa Ia afirmaciin de que un orden social es justo? Sigaifics que ese orden regula Ia conducta de los hombres fen una forma satisfactoria para todos, es decir, de tal modo que todos en- ‘ cuentren en dl vu felicidad. La apiacin 2 la jutcin ee eterno anbelo 1, La justicia como juicio subjetivo de valor. ‘obvio que no puede existir un orden justo, esto es, capaz de procu- felicidad de cada uno, si el concepto de felicidad se define en va faccién de ciertas necesidades, recanocidas por la autoridad social, el lgislador, como dignat de ser satisfechas, tales como la necesidad de alimentos, vesti- dos y habitacién. Pero gqué necesdader humanas son dignas de ser satis- fechas y, sobre todo, evil es el orden jerdrquico que le corrsponde? Estos el caso del iberalismo, por ejemplo, o de quien piensa que Is seguridad social y la igualdad de todos los hombres ex superior a la libertad, como ocurre en el socialism, devo de valde genenl- Consttye unt peel del et humane le de tener una profunda necesidad de justficar su conducta, la expresin 7de sos emociones, sus anbelos y deseos, a través de la funcién de su inte- lecto, su pensamiento y su facultad cognoscitiva. Esto es posible, al menos ‘en principio, en la medida en que los anhelos y deseos se refieren a medios por los cuales alguns finaliéad puede alcanzarse; pues la relacién entre ‘medios y fines es una relacién de causa a efecto, y puede determinarse sobre la base de lavexperiencia, sto es, racionalmente. De acuerdo con el estado actual de la ciencia social muchas veces ello no es posible, ya que en ‘gran mimero de casos no tenemos una experiencia adecuada que nos capa- cite para determinar en qué forma ciertas finalidades sociales puedan ser realizadas con mayor eficacia. En consecvenca, este problema de los» adios adecuados es a menudo resuelto de acuerdo con juicios subjetivas de valor, iis bien que por un conociniento objetivo de la conexién entre medios y fines, esto es, entre causas y efectos; de aqui que, al menos por el momento, al problema de la justcia, incluso como determinacién de los medios ade- ceuados para alcanzar un fin generalmente reconacido, no siempre pueda set resvelto en una forma racional. La pugna entre liberaismo y socal ‘mo, por ejemplo, en gran parce versa no sobre el objeto de la sociedad, sino mis bien sobre el procedimiento correeto para conseguir una meta en la cual los hombres se hallan en gran medida de acuerdo; y, al menos por ahora, esta pugna no puede ser cientificamente liquidads. El juicio por el cual se declara que algo es un medio eficaz para un fin postulado de antemano, no es un verdadero juicio de valor; es —segin te ha dicho— relativo a la conexiGn entre causa y efecto y, como tal, un jwicio sobre la realidad. Juicio de valor es un aserto por el eval se declars ‘que algo es un fin, un ultimo fin que no puede servie como medio para el logro de otto fin ulterior. Semejante juicio se halla siempre determinado por factores emocionales. La justifcecién de Ja funcién emocional por otra racional +e halla, sin embargo, excluida en principio cuando se trata de gltimos fines que ya sno pueden ser medios para finalidades més clevadas. Si la afirmacién de los iltimos fines aparece en Ia forma de postuladot (© normas de juticis, éstos decansan siempre en juicios de valor puramente subjetivor y, por ende, relativos. Por sabido se calla que gran nimero de ‘sot juicios rubjetivos son may diferentes y, a veces, irreconciliables entre 44, Lo anterior no significa, por supuesto, que cada individuo tenga un sistema propio de valores. Ds hecho, gran mimero de individuos coincide en rus juicir de valor. Un sistema postivo de valores no ex creacibn arbi- traria del individvo aislado, sino siempre resultado de Ia influencia teci- ‘roca que Jos individoos ejercen unos sobre otros, dentro de un determinado ‘grupo, familia, tibu, clase, casta o profesiin. Los sistemas de valores, e pecialmente ef moral y su idea central de la justcia, son fenémenos colec~ tivos, productos sociales y, por consiguiente, difieren en cada caso de acuer- do con Ia naturaleza de la sociedad en cuyo seno surgen. El hecho de que en una determinada sociedad haya certos valores generalmente aceptados, en modo alguno contradice el caricter subjetivo y relativo de esos juicios de valor. La citcunstancia de que muchoé individuos coincidan en sus jui- cios estimativos no prueba que tales juicios sean correctos. Del mismo mo- do, la circunstancia de que un gran nvimero de gente crea o haya creido aque el sol gira alrededor de a tierra, no es ni era prueba de la verdad de dicha ides. El eriterio de la justcia, como el de la verdad, no depende de la frecuencia con la cual se hagan determinados juicios sobre la realidad © determinados juicios valorativos. ‘Como la humanidad esté dividiés en muchas naciones, clases, rligio- nes, profesiones, etc., 2 menudo en desscverdo reciproco, hay una gran rmoltiplicidad de ideas sobre lo justo: tantas, que resulta imposible hablar simplemente de “justia”. 2, Derecho natural. Todo individuo se sente inclinado a postular su propia idea de Ia jus- ticia como la sniea correcta o absolutamente vilida. La necesdad de una justific cl de nuestros actes emocionales es tan grande, que tra- tamos de satsfacerla aun a riesgo de engefarnos 2.nosotcot mismos. Y la justificacién racional de un postulado que se basa ea un juicio subjetivo de valor, esto es, en un deseo, en el que todos los hombres sean libres, por sjemplo, o en el de que sean tratados igualmente, es un sutoengaéio 0 —Jo que equivale 2 lo mismo— una idedlogis. Heologias tipicas de esta clase son las afirmaciones de que determinida especie de ultimo fin y, por tan~ to, determinads regulacién de la corducta humana, derivan de la “natu- raleza”, esto es, de I de las cosas 0 de l del hombre, de Ia r2zén humana o de la voluntad divina. En este punto radica la esencia de Ja doctrina del Mamado derecho natural. Sostiene esta doctrina que hay una ordenacion de bas elaci iferente del derecho positivo, superior a éste absolutamente vilida y justa, en cuanto oriunds de la naturalera, de Is razén humana o de la voluntad de Dios. es humanatLa voluntad diving —en la doctrita del derecho natural— es idéntica ala naturaleza, en la medida en que la segunda es concebida como ‘reads por Dios, y las leyes de la misma como expresion de su voluntad. Conse- cuentemente, las leyes de la naturaleza poseen, de acuerdo con tal teoria, l mismo caricter que se atribuye a las icas promulgadas por un legilador: son maddatos dirgidos ‘que obedece esos man- datos o leyes en la misma forma en que el individuo acata las dictadas por tun legishador.® El derecho creado por un legislador, es decir, por un acto de voluntad de autoridad , «8 derecho positivo. El natural, de severdo con su doctrina es no es creado por el acto de la volun- yy ha sido deducido de la naturalera por una opccacién mental, Examinando cuidadosamente 2 ésta, especialmente la del hombre en sus relaciones con ‘otros hombres, podemor encontrar las reglas que norman Ia conducts hu- ‘mana en una forma correspondiente a la naturaleza y, por tanto, perfecta- mente justa. Lot derechos y deberes el hombre, establecidos por esta Jey ‘atural, son considerados como innatos en el individuo, en cuan o implan- Ja naturalera y 0 imy concedidos a éste por un legislador humano; y en cuanto la naturaleza manifiesta la voluntad de Dios, tales derechos y deberes son sagrados. Sin embargo, ninguna de las numerosss teorias sobre el dérecho natu- sal ha logrado definir con éxi forma que siquiera se aprox Ja ciencia natural puede determinar e ‘contenido de un ordenamiento pot re sgunts sobre qué es lo suyo de cada quien, y el imperativo categérico no dice euler son los prin suponen de antemano aque a respuesta experada es evidente por si misma, Pero tal respuesta en ‘modo alguno tiene ese carkcter. De hecho, la respuesta a la pregunta s0- bre qué es lo suyo de cada quien, o cuil debe ser el contenido de los prin- ipios generales obligatorioe para todos los hombres, 0 qué es lo bueno y ot lo malo, se rupone debe ser dads por el derecho positive. Consecuente- sent todas ees formulas de jis nen como resltadojunfcarcual- quier orden positive y, sin raréa suficiente para ello, son postulgdas como absolutamente vilidss, 0 de derecho justo o natural.ser convertida pudiera ser civilizads 0 frases, expresando co época. De acuerdo co Ja propiedad privada serva la propiedad de 3 Works of John Adams (1851), 9, n En cualquier principio en que vun derecho natu- Tgualmente sucede, aun cuando con menos frecuencia, que los princi- como “narurales” 0 “justos” se oponen a un determinado (0. También el socialismo ha sido defendido por el método la doctrina del derecho natural, y algunos han declarado que Ja propiedad privada es contearia a la naturalera. Con semejante método De acuerdo con ello, la doctrina del derecho a veces conservadora, 2 veces reformadora o revolucionaria. Ya derecho positivo al proclamar su conformidad —afirmada pero sino politica. * 3. El dualismo de derecho positive y derecho natural. 5 La doctrina del derecho natural se caracte de un dualismo 5 Cf. el apéndice de la ediciém inglesa. 1Bfisico de la realidad y Ia idea platnica. El centro de la filosofia de Platén doctrina de las ideas. De acuerdo con dicha doctrina —que tiene un el mundo dividido en dos esferas di- ‘bit a través de mundo imperfecto de nuestros senidos y otro mundo perfect, inaccesible a Ta experiencia de los mismos sentidos, es decic, el dualismo lidad, sino mis bien aceptarla o re- emocional. ¥ el sujeto es libre para elegir le primera ‘exe arquetipo; y como se convertiia en un ser pe conduct corpondiae + dicho dea segue es que be condocca de al manera. Tanto él como su mundo empirico devendrian enteramente buenos. ‘en conteevencia, un mundo real empirico diferente del mun- derecho positive, en qué forma deba c ccurarse determinada enfermedad. Si mente determinablez. Tal orden puede ser objeto de la ciencia; y slo él del derecho que no tea met i idica pura presenta al derecho como ¢s, sin defenderlo amindolo justo, ni condenarlo llamindolo injusto. Inve atiga al derecho real y posible, no el derecho perfecto, En este sentido es 1una teorla radicalmente realista y empirica. Se rebusa a hacer una valora- cién del derecho postive, Hay, sin embargo, une afirmacién que en el orden de la experienc tendencia a identificar Jos dos idales 0, cuando menos, 2 substitu el de paz por el de j 5. Justicia y legaidad. Este cambio de significacion del concepto de Ia justicia corre para- lelamente a problema de la justicia del inseguro abstracta, Si la afiemacin de que cierta conducta corresponde © no a una ad purde regla de derecho es ad humana que “quicra” cal conducta en un sentido psicoldgico. Esto se fxpresa diciendo que uno “esti ebligado a” 0 “debe” observar la conducts fresrita por el derecho. Una “norma” e& una regla que expres el hecho de gue alguien debe proceder de cert manera, sin gue esto implique que ftro realmente “quiera” que el primero se comporte de tal modo, La comparacién entre el “dcber see” de una norma y un mandsto sélo se justifies en un sentido muy limitado. De acuerdo con Austin, To que Convierte a una key en “mandato” e4 su fuerza obligatoria. Es decir, euan- ddo llamamos ley a un mandato expresamos inicamente el hecho de que ‘constituye una “norma”. No hay diferencia, en ste sentido, entre un ley fexpedida por un parlamento, un coatrate celebrado por dot partes, oun festamento hecho por un individuo. El contrato es también obligatorio, ¢ decir, es una norma que liga a los contratantes, El testamento es jgualmente “apuede, hablando propi que una norma sea ereada En este punto puede ls objecién siguiente: ef contrato ro liga a ley del Estado la que las ob Sin embargo, algunas veces Ia ley pue- de aproximarse mucho al contrato. Es de lat leyes sean creadss por los mismos luos que resultan por ellas. Como una identidad del que manda con res ereadas por Ia ica no pueden ser reconocidas como mandatos. Si ls comparamos 4 mandatos, tendremos que elimina por ab hecho de que tales “‘mandatos" son expedidos por aquellos se divigen. Unicamente leyes democritias como mandatos si se ignora lor individvos que expiden el mandato y aquellos 2 quienes se dicige, y sélo se acepta una relacién entre los ilkimos y el rmandato considerado como autoridad impersonal y anénima. Es la autori- dad de bs I set humano mandante, sino de un “mandato” impersonal y anénimo, est cexpresads en las famoras palabras mon sxb homine, sod sub lege. Si una relacion de 5 dato, entonces lat req Tigado a ellas como desi anénimo es precisamente Ia norma La afirmacién de que un individu “de nera no implica ni que otro “quera” 0 incluye en el concepto de man- " comportarse de cierta ma inde” tal cosa, ni que el que debe comportarse en cierta forma realmente lo haga, La norma es la exe de Ia idea de que algo debe ocurrit, especialmente la de que un luo debe conducirse de cierto modo, Con la norma nada se dice acerca de la conducta real del destinatatio. La afirmacién de que un individuo significa que este comportamiento por una norma, ya se trate de una norma moral, de una norma juridica o de cualquiera otra. El a “deber see” simplemente expresa el sentido especifico en el cual 1a conduc- ‘ta humana se encuentra d ‘mos hacer pat bie en el cual decimos que ua inc ‘0 que alguna cosa sucede 0 algo debe ocurrir es una afi tuna norma, no sobre la realidad nat reales en Ia naturaleza. ‘Una norma que express la idea de que al do es posble que no ocurra realmente, es ‘cual se hace referencia es el comportamiento de cierto individuo, y dice que debe conducirse de cierts manera, entonees 1a norma 2 Gste, Unicamente con ayuda del concepto de norma y de la nocién co- rrelativa del "“deber ser” podemos captar la significacién especifiea de los cuya conducta “establecen” 0 para aq vuna cierta forma de comy prewentar I signifiaciSn de las normas Ia conducta real de los hombres sormas sin recurir al concepto d Ni una afirmacién sobre Ia cond es erean Ia norma, ni €l juicio sobre la conducta real de los sujetos a ella, pueden entregarnos el sentido especifico de,la norma. En resumen: decir que uns norma “vale” para cier <8 lo mismo que firmar que detceminado 0 determinad ren” que otros se conduzcan en tal o cual forma; pues Is norma cs ¥ incluso cuando tal voluntad no existe. Deelara que una norma es vélida para ciertas personas no equivale a decir que los individuos realmente se com- portan en determinads forma; pucs la norma es vilida para tales individuos aun cuando se conduzcan de otro modo. La distncibn entre ol “deber ser” y el “sex” es fundamental pars Ia descripcin del derecho. 4 condenado al fracaso. 38 que son presentadas como leyes de la (en Mientras que las leyes de la natursleza son afirma- “aciones sobre el curso real de fos fendmenos, las reglas juridicas son prescrip cones relativas a la conducta de los hombres. Las leyes de Ja maturaleza son reglas que describen en qué forma ocurren realmente los fensémenos naturales y por qué tales fendmenos se producen, es decir, cuiles son sus Las reglas del derecho refigrense exclusivamente al comportamiento zen en qué forma debe cl hombre conducirse, y nada in- Ia conducta real de los hombres 0 de las causas de dicha conducts. A fin de evitar malos entendimientos (en lo que se refiere 2 Ia naturales del derecho), es mejor no usar en este contexto el término “regla", sino caracterizar al derecho como conjunto de normas. tea razén por ta cual Ia designaciéa del derecho como “reg! presta a confusiones, esta en que la palabra “regla” tiene la connot de algo “gencral”. Una “regla” no se refiere aun solo aconte que no vuelve 2 te a toda una clase de sucesos semejant significado de la regla es que un fendmeno de cierta clase se realice —o eba realizarse— siempre o casi en todos los cass en que se cumplan de- terminadas condiciones de tal o cual especie. De hecho, el orden ju dican acerca fe solamente en normas generales. Incluye ss que determinan lt conducta de un silo para un c1s0 p: cube Y pueden see obedecidas y aplicada solamente una vez. Tales normas son ” porque forman parte del orden dico tot exactamente en el que han servido de base para Ia crea en que su fucrza obligatoria se encuente: se trata, Supéngase que un jucz ordena al deudor A devolver a su acreedor B. Al amenszac en forma express 0 t4 el juee jue es norma una sancién civil para el caso de incumplimien sujcto pagar 100 pesos a B. La decision de WB Jurisprudence, 92 f 1 mismo sentido y por la misma raz6n que el principio abstracto segiin el cual si una persona no devoelve Ia cantidad prestada debe imponérsele wna sancién civil, a peticidn del acreedor. La “fuerza obli de fa ley se encuentra intrinsecamente referida 0.2 su sgeneral, sino tnicamente a su caricter de norma. Tomando en cuenta que, turaleza, el derecho es una norma, no hay razén para cho, habré que considerarlas también como partes de éste. ¢) Normas condicionales e incondicionales ‘Las normas generales tienen siempre la forma de proposicion ticas, La sancién estipulads por la norma se hace depender de de ciertas condiciones. También una norma juridiea individual puede asu- mir forma hipotética. La resolucién judicial antes mencionada, puede servir como ejemplo, La sancién civil se estipula bajo In condi mandado no cumpla la conducta prescrita por el tribunal. Hay, i Dargo, normas jem ales que no tienen caricter , cuando una corte penal establece que dete le impone determinada pena, por ej bre Ia base de Ia norma hipot general, La norma individual de que el acusado debe ser privado dk libertad durante dos ais. La norma especial es en este 280 incondicional. 4) Norma y acto La ejecucién de Ia decisién del tribunal —el proceso que i 1 condenado sea realmente metido en la circel y retenido dos aior— no es por ‘misma norma ju fica. Si designamos tal proceso ‘como vn “acto ju yen esta forma indicamos que pertencce tam- ‘mas podria parecer demasiado estrecha. No vuna norma de derecho, 1a rea I son de caricter juris sing tambi cordinaria importancia tedrica y que seri més tarde discutida por nosotros, 4scs la de que regula su propia ercacién, El acto a través del cual una nor- sma juridica, general o especial, es creada, representa por consiguiente un acto determinado por el orden juridico, lo mismo que cons jee cucién de otra norma. Un acto es juridico precisamente en cuanto se en~ cuentra determinado por una norma de derecho. La calidad juridica de un 2 con su relacign frente a una norma de derecho. Un dico” sélo en cuanto y porgue se encuentra determinado por correeto decit que el derecho consste en normas y en tegrado_por_normas normas, Si adoptamos un punto de vista cl orden juridico sinicamente en su forma completa o en un estado de mos inicamente la existencia de las normas. por fcos se encuentran determinados. Si adoptamos, por ico es creado y cjecutado, entonces silo veremos tarde volveremos sobre juridicas. ©) Laeficacia como conformided de la conducta con la norma En lo que antecede hemos tratado de esclarecer Ia diferencia entre ben, y que deben obedecer y aplicar las mi cia del derecho quiere decie que lor hombres se comp que, de acuerdo con rnormas. La efica- fan en Ja forma en rrormas juridicas, deben comportarse; 0 sea, que la fe aplicadas y obsdecidas. La validez es una cuali- dad del derecho; Ia llamada eficacia, una cualidad de la conducts real de los hombres y no, como parece sugerielo el uso lingilistico, del derecho mismo. La afirmaciin de que el derecho e solamente que Ia conducts real de los individuos se ajusta a Ise nor pues, validez y eficacia se refieren a fendmenos completamente maciéon comin de que tanto Ia validez como la eficacia son atri- ho, se presta a confi , incluso cuando por eficacia del cofrece un motivo para la encuentra su expresién, 46 cir, en una afirmacin que nada dice sobre acontecimientos reales. Enten- dida de este modo, evados 2 observar Ja conducts prescrit Ia eficacia del derecho consiste en que los hombres scan gracias a la representacién de Ja norma. El aserto relative a la efieacia del derecho, entendida en Ia for- rma que acabamos de indicar, es un aserto sobre la conducta real de los iduos. Aplicar Ia palabra “norma” tanto a la norma vilida como Ia idea de la norma, que es un nuevo hecho psicoligico, es cometer um Pero como ya lo he in- dicado, no estamos en situacién de decir nada con exactitud acerea del poder de motivaciin que deba atribuise a Ia idea que los hombres se forman del mente silo podemos afiemar que la conducta de los indi- Io pres a que en este trabajo 6s, por ende, la de que Ia conducta real de los hombres concuerda con equivocacién que puede producir graves fal £) La conduct io de que una conducta real se “conforma” con una norma 0 condveta de alguien es como debe ser de acuerdo con In norma, io de valor. Tritase del que selacién entre un objeto, especialmente la conducta humana, y una norma que el individuo que juzgs supone como vilida, Tal juicio de valor debe ser cvidadosamence jjuzgar que algo es “bueno” poderhos significar que nosotros (es deciry el sujeto que juzga u otros individuos) deseamos ese algo 0 lo encontra- ‘mos agradable. Entonces nuestro juicio afirma un estado real de las cosas: lo que afirmamos es 1 2 aquello que Ilamamos aque algo cs “malo”, jeto, esto es, que no lo d tra propia actitud emocional 0 la de otros frentejeio de que algo —particularmente la conducta humanz— ¢ ‘© “malo”, puede también significar algo distinto de lo que sig- acién de que yo, que hago el juicio, u otros individuos, de- scamos o no la conducta, es decir, la encontramos agradable 0 desagradable. Semejante juicio puede también expresar la idea de que la conducta xs 0 no conforme 2 una norma cuya validez presupongo, La norma es usads fen este c250 como un criterio estimativo. " Podria también decirse que en tal caso los hechos reales son “interpretado luz de una norma, La norma cuys validez se supone sirve entoness como un esquema de é ‘una norma vilida, pretacién, El que una accién 0 una o 6 sea “buena” (en el sentido mis general de Ja palab ica que el individuo a quien la norma se reficre ha observado realmente 12 conducts ‘que de acuerdo con tal norms debia observar. Si lk norma estipula Ja con- dlucta A, y la conducts real del individuo es también A, entonces dicho com- portamiento “‘concuerda” con Ia norma. Representa Ja realizacién de la norma EL que el comportamiento de un indivi- dug sea “malo” (en el sentido mis general de la palabra), tal condueta se opone a una notma ¥: to que de acuerdo, con Ia norma di 1 realizacin de Jo que la norma vada. Su conducts no es entonc no es sin embargo un contra ica. Aun cuando haya una contradiecién légica entre A y no-A, ido de Ia norma: irmacin que des- iduo se comporta en ‘Tales afirmaciones son perfectamente compatibles entre la afirmaciin que expresa ol sig si. Una contradiecin Las relaciones de “conformidad” 0 “discrepan- ‘ones entre una norma que prescribe cjerta conducts y es ada como vilida, por una parte, y la condueta real de Jos hom- “a | \ ion de velide= 8) Eficacia como e% La afirmacién de que una norma es valida y In de que es eficaz son, Pero si bien validez y eficacia son dot conceptos ad, es fica pero no la razén de la s valida si el orden al cual blema de fa valde. hy El am 19 de valide= de las mormas Como las normas regulan la conducta humana, y % el tiompo y en el espa para un espacio. det tiene Iugar on las normas son vilidas para ciceto tiempo y lidez de una norma puede pri lez de una norma tiene también relacién con el 1 que scrlo no sblo en -mpo, sino también para cierto territorio. Las del derecho francés son vlidas del mexicano iinicamente en México, Podem >, hablar de la esfera temporal y de la esfera territorial imo habrin de conducirse y qué actor deberin re que constituye Ta esfera material de ¥: regulan la vida religion de los hombres se rl de valider distinta de la de aquellas que regulan su vida econémica, Con lez de la norma. Las que 4 material 20 CE. infra, 1B, €). ”referencia a una ciesta norma es posible, sin embargo, plantear no sola- ‘mente el problema sobre lo que se debe hacer w omitir, sino también Ia cusstién concerniente a quién debe observar w smpo, y con fespecto a ciertas mate- lo para determinados individuos, por icos © para suizos. La conducta humana que forma ef y en al espacio esté acto que hace’o se abstiene dé hacer. As ‘gular la conducta humana en todos los respe Entre bas cuatro esferas de valider de la norma, la personal y la ma- cual ef Una norma puede deter mina el tiempo y el espacio sélo en relacién con la conducta humana. Declarar que tna norma es vilida para un determinado territorio equivale 2 afirmar que se cefire a la conducts humana que se sealice durante ese tiempo. Cuslquiee terrtorio en el cual y cual Ja conducts humans pueden constituir temporal de alder nor jempo durante el Ocasionalmente se afiema que 41 pasado, sino inicamente para el f gue hablamos parece deberse 3 Ia cficacia de la representacin de sma, como hecho ducta conforme a la norma, pues Ja causa tiene que ger temporalmente al efecto, Pero la norma puede rmiento pasado, Pasado y futuro son po. El momento de se también 2 un comporta= 50 si consideramos que Ia validez de una norma es algo diverto de la facia de su representacin. Nada nos impide aplicar una norma, como esquema de estimacin, a hechos que ocurrieron antes del momento en que empez6 2 tener existencia. Lo que alguien quito en el ivamente de aéverdo con una norma que adquirid su validez con posterioridad a ese hecho. En un pasado remoto tl sactficio de seres humanos a la divinidad era un deber religioso, y Ja tsclavitud se consideraba como institucién juridica. En la actualidad de- claramos que et nes y que la exclavitud, in jutidica, era inmoral. Aplicamos normas morales ¥ fen nuestro tiempo a esos hechos, aun cuando las que prohiben los sscri~ ficior humanos y la esclavitud hayan empezado a existir mucho tiempo después de tos hechos que, de acuerdo con tales normas, juzgamos ahora , ‘como erimenes © inmoralidades. La legitimacién subsecuente es posible y Seecuente, especialmente en el campo del derecho. Un ejemplo especial fs la ley alemana por la cual ciertas asesinatos, cometidot por érdenes del Jefe del Estado el 30 de junio de 1934, fueron retrosctivamente des- delictuoso. También habria sido posible dar re- atos el caricter de sanciones. Una norma juti- wuede enlazhr una sancin a hechos realizados sma, Esta norma es vilida tanto para el sujeto ado a cjecutar igado, vilida provisos de su car troactivamente a 05 2 dica, una ley, por ejemy antes de la ereacin de ‘que debe abstenerse del Ja sancién, Tal norma es, en relacién con el particulas para el pasado. ito, como para el érgano of i) Leyes retroactivas ¢ “ignorentia Se puede discutir el valor moral y politico de las leyes retroactivas, pero no dudar acerca de su posibilidad. La Constitucién de los Estados 1, seceién 9, cliusula 3%: “No Unidos, por ejemplo, dice en su at odin expedirse leyes ex post fact interpretado como ley penal con fuerza retroactiva. Las leyes retroactivas se consideran objetables ¢ indeseables, porque hieren nuestro sentimiento ia al imponer una sancin, especialmente un castigo, a consecuen- cia de una accién u omision relativamente a las cuales el individu san- cionado ignoraba que tendrian como consecuencia dicha argo, por otra parte se reconoce el principio —fundamentalmente en todos los rdenes juridicos positivos— segiin el cual ignorantia juris neminem snno er cin part que le sancion no leo impuests «cs interpretado restrictivamente: la ignorancia en el caso de una ley retroactiva en el momento en que se realiza el Cuando al legislador prohibe el robo, por ejemplo, puede definir primers- mente el concepto de robo valiéndose de varias frases que forman un ar- tculo de un cédigo, y sefalar después la sancién en otra frase, que puede formar pate de otro artculo del mismo texto, o incluso de un texto legal discito, A menudo, ima frase no tiene a forma futuro al decir qe‘ausalidad, La diferencia entre la regla de derécho y Ia ley de la naturaleza parece consist en que la primera se refiere a seres hi mientras que la segunda se refire 2 as cosas y a sus reacciones. La conducta ‘humana puede, sin embargo, ser materia de las leyes naturales, en a medida en que tal conducts pertenece también a la naturalers. La regla de derecho yh ley difieren no tanto en Jos elementos que enlazan sino en la forma de tales enlaces. La ley natural estblece que si A es, B es (0 seri). La regla de derecho dice: si A es, B debe ser. La ‘norma (en el sentido descriptivo del vocablo). El igndo”, conserva su validez aun en el caso de que un ladrén quede impune. Tal hecho no im- plica una excepeis ‘una excepeién al juci vuna regla si el juicio que establece el hecho Hogica con tal regla. Como Ia norma no es tun juicio de realidad, ningin juicio sobre un hecho real puede contrade. cirla, De aqui que no pueds haber excepciones 2 una norma, Por snaturalezs, la norma es inviolable. Declarar que una norma es . iY Ta figura empleada no es 60 i tuna ley natural tenga verdaderas excepciones. El filosofia de la naturaleza. Si, como resultado de la investigacion empit fenimenos se consideran en relacién de causa y efecto, y tal resultado se formula en una ley natural, no queda absolutamente excluido que un hecho de acuerdo con el mismo prin- ico La ley decuanto sirve de base para un juicio extimativo especifico que califica la conducta del éegano o del particular como legal (debida) 0 ‘legal (inde- bids). Esto juicion som juicios de valor expecifcamente juridicon, Otros vuna funcin creadora de derecho. En Ia medida en a ley, su conducta es considerada como legal ¢ de valor de que cera conducta lea relaci6n positiva © negativa entre Is cond a la eaclavitud 0 la propiedad priva- , no quiere decir que alguien tenga un interés en tal institucién 0 Io contrario. Lo significado ex que 1a institucién corresponde 0 no a una norma cuya validez se presupone por la persona que ga Pero tal norma no pertenece al detecho positivo, El juicio de jus pretende, empero, expresar un valor objetivo, Las normas que son realmente empleadas como criteios de justicia va- ran, vegin lo hemos indicado, de individuo a individuo, y 2 menudo ton ca el ie s— y el hombre slo puede cap- La doctrina de que hablamos e+ sino gran nimero de criterios dis- vo es sin embargo uno solo, O —si queremos tomar ‘rdenes juridicos nacionaler— silo haylelamente a una determinada realidad social. II. LA SANCION ilegalmente. En- 0 el civil, regula- Ig hace dentro de su propia ‘una conducta contraria una mé ‘ia civil. La diferencia entre el cen el caricter de sus respecti naturaleza ex a ellas, caracteris generler. Por ejemplo: aun cuando a 8