MANUAL DE RAZONAMIENTO PROBATORIO - Jordi Ferrer Beltran 2-444-469
MANUAL DE RAZONAMIENTO PROBATORIO - Jordi Ferrer Beltran 2-444-469
MANUAL DE RAZONAMIENTO PROBATORIO - Jordi Ferrer Beltran 2-444-469
Aclarado el mapa, resulta que las presunciones no son en ningún caso medios de
prueba —tampoco lo son las mal llamadas presunciones hominis—65 ni tienen
sentido expresiones como prueba por presunciones. Las presunciones operan, más
bien, en la incertidumbre sobre los hechos y lo hacen ofreciendo una ventaja
probatoria a alguna de las partes. Por eso, puede decirse que, como las cargas de
la prueba y los estándares de prueba, son reglas que impactan en la distribución
del riesgo probatorio.
1. Introducción
Puede decirse, en mi opinión, que una de las consecuencias del dominio cultural
en nuestra región del mundo de la concepción persuasiva de la prueba —que
vincula la propia noción de prueba con el convencimiento del juzgador— es el
abandono completo del estudio, la teorización, la formulación y el uso de están
dares de prueba como reglas de decisión probatoria. La incomprensión de la propia
noción de estándar de prueba lleva a su confusión habitual con las reglas de
prueba legal y, consecuentemente, a que se estime que la determinación de los
estándares de prueba es incompatible con un sistema de libre valoración de la
prueba.
Afortunadamente, sin embargo, puede decirse que en las dos últimas décadas ha
cambiado claramente la tendencia y la literatura a disposición de las y los estu
diosos de la materia y de las y los juristas en general empieza a ser importante en
calidad y cantidad también en los países de lengua española, italiana, portuguesa,
65
Las presunciones hominis, como hemos visto, son inferencias probatorias, no pruebas. Lo que sí sería
una prueba es el hecho conocido del que se infiere el hecho desconocido a través de una generalización
o máxima de experiencia. Es decir, a partir del hecho conocido inferimos probatoriamente el hecho
desconocido. Si la inferencia probatoria está bien fundada, ello significa que el denominado hecho cono
cido es una prueba del denominado hecho desconocido. Dicho sea de paso, en muchas ocasiones, al hecho
conocido se lo denomina indicio, porque la inferencia que permite inferir de él al hecho desconocido es
de tipo inductivo. Esto no es incorrecto, pero lo que hay que advertir es que el conocimiento empí
rico es siempre de tipo indictivo, lo que hace que pierda sentido distinguir entre indicios y pruebas
directas.
La decisión probatoria 427
Una de esas tensiones tiene que ver con la asunción del concepto de prueba propio
de la concepción racionalista de la prueba, esto es, la idea de que un enunciado
fáctico está probado si el acervo probatorio le otorga corroboración suficiente,
pero dejando a la vez completamente indefinido el umbral de suficiencia proba
toria. Así, se constata una gran laguna en la teoría general de la prueba, compartida
66
Puede verse una presentación más amplia de las concepciones persuasiva y racional de la prueba en
Ferrer Beltrán, La valoración racional de la prueba, pp. 6266.
428 Manual de razonamiento probatorio
también con las teorías del garantismo penal y procesal. Todas ellas, de distinto
alcance pero evidentemente relacionadas entre sí, resultan seriamente incomple
tas si no abordan el problema de cómo determinar los umbrales de suficiencia
probatoria para cada fase del procedimiento y para cada tipo de proceso. Y esa
falta de teorización se traslada a la legislación, donde la ausencia de reglas que
determinen el umbral de suficiencia probatoria —los denominados estándares de
prueba— se convierte en el talón de Aquiles de un diseño procesal que pretenda
limitar la arbitrariedad y fomentar el control de las decisiones probatorias. Un sis
tema sin estándares de prueba es un sistema sin reglas para justificar las decisio
nes sobre los hechos, lo que hace inútiles muchos derechos procesales in itinere
del procedimiento y hasta el deber de motivación.
• El concepto de verdad en juego, que resulta útil para dar cuenta de esa
relación teleológica, es el de verdad como correspondencia, de modo
que diremos que un enunciado fáctico —formulado en el marco de un
proceso judicial y sometido a prueba— es verdadero si, y solo si, se
corresponde con lo sucedido en el mundo —externo al proceso—.
67
El tipo de probabilidad capaz de estructurar el razonamiento probatorio no admite el cálculo mate
mático, de modo que estamos frente a una probabilidad inductiva; los estándares de prueba, por tanto,
no podrán indicar numéricamente el grado de suficiencia probabilística necesaria para dar por probada
una hipótesis. Son muchos los autores que han argumentado esta imposibilidad. V., por todos, Cohen,
The Probable and the Provable, pp. 5867; y una presentación general en Ferrer Beltrán, Prueba sin con
vicción. Estándares de prueba y debido proceso, pp. 65100.
430 Manual de razonamiento probatorio
68
En este sentido, cf. Laudan, “Por qué un estándar de prueba subjetivo y ambiguo no es un estándar”,
en Doxa, pp. 99 y ss.
69
Un buen análisis del proceso penal mexicano, especialmente por lo que se refiere al auto de vincula
ción a proceso y de la apertura de juicio oral, puede encontrarse en Allende Sánchez, El hecho que la ley
señala como delito y estándar probatorio en el auto de vinculación a proceso. Análisis y propuesta desde el razo
namiento probatorio, pp. 147 y ss. y 163176.
70
Apelación a la convicción judicial que resulta incompatible con otras asunciones constitucionales y
convencionales, como el derecho fundamental a la prueba, la interdicción de la arbitrariedad, la obli
gación de motivar las decisiones judiciales, la presunción de inocencia como regla de juicio, etcétera.
Ello obliga, sin duda, a hacer una interpretación sistemática de la Constitución y de los varios artículos
del Código Nacional de Procedimientos Penales que hacen referencia a la convicción, en la que se entien
da la “convicción de culpabilidad” como “prueba de la culpabilidad”. La SCJN ha sido consciente de esa
necesaria interpretación no literal de la citada cláusula constitucional y de los artículos del Código
La decisión probatoria 431
Nacional de Procedimientos Penales que siguen su estela. Así, la sentencia recaída en el Amparo Directo
en Revisión 3457/2013 estableció muy claramente que:
[c]oncebir la duda en clave psicológica, es decir, como la “falta de convicción” o la “indetermina
ción del ánimo o del pensamiento” del juez es una interpretación contraria a un entendimiento
garantista de la presunción de inocencia. En efecto, asumir que la “duda” hace referencia al “estado
psicológico” que las pruebas practicadas en el proceso pueden suscitar en el juez, es algo propio de
las concepciones que utilizan la idea de “íntima convicción” como estándar de prueba.
Estas concepciones subjetivistas de la prueba no sólo impiden establecer objetivamente cuándo
existe evidencia suficiente para tener por acreditada una hipótesis probatoria, sino que además
resultan incompatibles con los principios que rigen la valoración racional de los medios de prueba.
De acuerdo con la doctrina especializada, cuando una condena se condiciona a los “estados de
convicción íntima” que pueda llegar a tener un juez en relación con la existencia del delito y/o la
responsabilidad del imputado, se abre la puerta a la irracionalidad porque esos estados de convicción
pueden emerger en el juzgador sin que haya una conexión entre estos y la evidencia disponible.
[…]
De acuerdo con lo anterior, el concepto de “duda” implícito en el in dubio pro reo debe evitar esa
desconexión entre las creencias del juzgador y la evidencia disponible. Así, la “duda” debe entender
se como la existencia de incertidumbre racional sobre la verdad de la hipótesis de la acusación,
incertidumbre que no sólo está determinada por el grado de confirmación de esa hipótesis, sino
también eventualmente por el grado de confirmación de la hipótesis de la defensa, en el supuesto
de que existan pruebas de descargo que la apoyen” —cursivas en el original; citas eliminadas—.
Esta sentencia de la SCJN ha tenido seguimiento en otras; entre las más recientes cabe citar la recaída
en el Amparo en Revisión 211/2021.
432 Manual de razonamiento probatorio
En esta situación enfrentamos el grave problema de que no hay forma de dar con
tenido y hacer efectivas las garantías procesales si se desconocen las reglas de
juicio o si estas están indeterminadas.71 Así, por ejemplo, no hay forma de hacer
operativo el derecho a la presunción de inocencia como regla de juicio si está
indeterminado cuándo el acervo probatorio atribuye corroboración suficiente a
la hipótesis acusatoria para poder derrotar la presunción.72 Urge, por tanto, com
prender los requisitos para formular adecuadamente un estándar de prueba y
mejorar radicalmente nuestras legislaciones y jurisprudencias al respecto.
71
Creo que esta es, dicho sea de paso, la crítica más fundamental que puede hacerse tanto al garantismo
penal como al garantismo procesal, representados respectivamente por autores como Ferrajoli y Alva
rado Velloso. Ambas teorías, de presupuestos muy distintos, comparten el énfasis en las garantías
durante el procedimiento judicial, y descuidan, en cambio, la necesidad de establecer reglas de juicio
que operen como garantías de la no arbitrariedad de las decisiones sobre los hechos.
72
Un ejemplo paradigmático de la falta de protección de la presunción de inocencia resultante de la
indeterminación del estándar de prueba puede encontrarse en la Sentencia del Tribunal Constitucional
español 124/1983 (F.J. 1º). Un análisis al respecto puede verse en Ferrer Beltrán, “Una concepción
minimalista y garantista de la presunción de inocencia”, en Contribuciones a la filosofía del derecho. Impe
ria en Barcelona 2010, pp. 179183.
La decisión probatoria 433
73
V., al respecto, un clarificador análisis en Laudan, Verdad, error y proceso penal. Un ensayo de epistemo
logía jurídica, pp. 59102. Sobre la interpretación en Inglaterra, V. Roberts y Zuckerman, Criminal evidence,
pp. 361 y ss.
434 Manual de razonamiento probatorio
74
El problema puede observarse, por ejemplo, en lo previsto por el artículo 150 del Código Nacional
de Procedimientos Penales, que regula así el primer supuesto en que, en caso de urgencia, el Ministerio
La decisión probatoria 435
3) Dado que la estructura del razonamiento probatorio está dada por la probabi
lidad lógica o inductiva, no matemática, el umbral de suficiencia probatoria no
puede establecerse mediante números ni fórmulas matemáticas, sino a través de
la utilización de criterios cualitativos.
Público puede ordenar la detención de una persona: “I. Existan datos que establezcan la existencia de
un hecho señalado como delito grave y que exista la probabilidad de que la persona lo cometió o participó en
su comisión”; y también en la regulación prevista por el artículo 316 del Código Nacional de Procedimien
tos Penales, al establecer el tercero de los requisitos para dictar el auto de vinculación a proceso:
“III. De los antecedentes de la investigación expuestos por el Ministerio Público, se desprendan datos de
prueba que establezcan que se ha cometido un hecho que la ley señala como delito y que exista la probabilidad
de que el imputado lo cometió o participó en su comisión. Se entenderá que obran datos que establecen que se
ha cometido un hecho que la ley señale como delito cuando existan indicios razonables que así permitan
suponerlo (…)”. Si se interpretan estos artículos literalmente, bastaría que hubiera alguna probabilidad
de que el sujeto haya participado o cometido un delito para que procediera la detención o la vincula
ción a proceso, pero esto es absurdo y contrario a cualquier modo de comprender los derechos fun
damentales, puesto que solo si es imposible que el sujeto haya cometido el delito puede decirse que no
hay ninguna probabilidad de que lo haya hecho. Descartada esta absurda interpretación literal, queda
pendiente precisamente lo que necesitamos saber: ¿cuál es el umbral de probabilidad suficiente, a la luz
de los elementos de juicio disponibles, para que proceda adoptar esas decisiones? Desde luego, decir
que existan indicios razonables no resuelve tampoco la cuestión, si no se sabe cuándo los indicios son
razonables. Una mejor manera de entender lo previsto en esos artículos sería interpretar que se requiere
que, a la luz de los elementos de juicio disponibles, la hipótesis de que el sujeto cometió o participó en
los hechos delictivos sea la hipótesis más probablemente verdadera.
436 Manual de razonamiento probatorio
75
Y aun después de la sentencia firme, cabe la posibilidad de que, en sede de recurso de revisión, deba
adoptarse la decisión sobre si nuevos elementos de juicio justifican una decisión distinta de la adoptada
en la sentencia revisada.
76
Así lo sostuve en Ferrer Beltrán, “Prolegómenos para una teoría de los estándares de prueba. El test
case de la responsabilidad del estado por prisión preventiva errónea”, en Filosofía del derecho privado,
p. 415. Puede verse también, en este sentido, Ferrua, La prova nel processo penale, p. 113.
La decisión probatoria 437
77
Esto es lo que la Corte Suprema peruana ha denominado, con mucho acierto, principio de progresividad
en la exigencia probatoria. Al respecto, V. la Sentencia Plenaria Casatoria núm. 12017/CIJ433, F. J. 23.
78
De acuerdo con la interpretación propuesta en la nota 73. Esta ha sido la opción adoptada en el amparo
en revisión 556/2021 del Primer Tribunal Colegiado de Circuito del Centro Auxiliar de la Segunda Región,
considerando que el umbral de suficiencia probatoria requerido para la vinculación a proceso es el que
se expresa en el estándar de prueba número 4, de los mencionados, más adelante, en el epígrafe c).
438 Manual de razonamiento probatorio
una de esas decisiones es y debe ser muy distinto, siendo más rico en el segundo
caso. Por eso, aunque el criterio de adopción de las decisiones sea el mismo —la
probabilidad prevaleciente—, el resultado de aplicarlo en uno y otro momento
puede ser distinto.
Importa destacar aquí un último aspecto, relativo al peso probatorio —esto es, a
la riqueza de los elementos de juicio disponibles—. Es claro, por ejemplo, que
no basta que, para vincular a proceso, la jueza o el juez de control se limite a com
probar que la hipótesis sostenida por el Ministerio Público sea la más probable
mente verdadera con los elementos de juicio que le hayan aportado, sin preocuparse
por cuáles son esos elementos de juicio. Puede suceder que el Ministerio Público
solicite la vinculación a proceso de un sujeto por una tentativa de secuestro
ocurrido en plena luz del día en un lugar concurrido y en el que hay cámaras de
seguridad, aportando únicamente la declaración de la supuesta víctima y su
identificación del imputado. Pero, ¿dónde están las grabaciones de las cámaras
de seguridad, la información que puedan aportar los testigos, los casquillos de
bala recogidos y su vinculación con el arma usada en el crimen, la identificación
de las huellas del imputado sobre el arma, etcétera? Es fundamental que para cada
tipo de decisión se controle que el acervo probatorio contenga las pruebas que
sea posible exigir para ese momento procesal —es decir, las que sea posible pro
ducir en ese momento—. Puede suceder que la hipótesis acusatoria sea la más
probable a la luz de las pruebas presentadas —la sindicación de la víctima—,
pero si era posible obtener otras pruebas que no fueron aportadas, ello no bastará para
adoptar la decisión. Si no se impusiera ese requerimiento sobre la riqueza del
acervo probatorio, se estaría estableciendo un incentivo perverso para la acusa
ción, que no tendría motivos para allegar las pruebas faltantes o incluso podría
no allegar voluntariamente aquellas que resultaran contrarias a sus intereses.
estándar es la distribución del riesgo del error entre las partes.79 Así, por ejemplo,
si aumentamos el umbral de exigencia probatoria en el proceso penal, tendremos
menos riesgo de inocentes condenados —puesto que será más difícil que se reúna
contra ellos un acervo probatorio incriminador de ese nivel—, pero tendremos más
riesgo de culpables absueltos80 —dado que también respecto de los sujetos que
efectivamente hayan cometido los hechos que se les imputan será más difícil
alcanzar las exigencias probatorias establecidas por el estándar—.81 En sentido
79
La teoría general de la prueba debe apuntar sus esfuerzos a dos estrategias, para las que disponemos
de instrumentos distintos. La primera es la reducción de los errores, para la que, fundamentalmente,
hay que diseñar mecanismos procesales que maximicen la incorporación del mayor número posible de
pruebas relevantes al acervo probatorio del proceso y la mayor información sobre su fiabilidad. La se
gunda estrategia es la distribución del riesgo del error entre las partes, que obedece a preferencias de
tipo moral o político sobre quién debe soportarlo y en qué medida. Para ello, los mecanismos procesales
más importantes son las cargas de la prueba, las presunciones y, precisamente, los estándares de prueba.
En concreto, la estrategia de Laudan —Verdad, error y proceso penal, cit., pp. 107 y ss.— parte de la ne
cesidad de determinar la distribución de errores —de falsos inocentes y falsos culpables— que estimemos
adecuada para después establecer el estándar de prueba que sea capaz de producir una distribución tal.
Sin embargo, en mi opinión, esta estrategia supone algo imposible. En efecto, para poder determinar
qué estándar de prueba resulta adecuado para la distribución de errores que se estima adecuada, debe
ríamos tener un mecanismo que permitiera identificar las falsas absoluciones y las falsas condenas que
no fuera dependiente de su propio objeto de análisis: las pruebas existentes en el expediente judicial y
el razonamiento probatorio aplicado a ellas. Así, por ejemplo, si queremos determinar la ratio de falsos
positivos y falsos negativos de un dispositivo para la detección de embarazos, es suficiente con aplicarlo
a una muestra suficientemente amplia de mujeres y observar posteriormente cuáles de ellas estaban efecti
vamente embarazadas, y comparar luego con los resultados del dispositivo. El embarazo de las mujeres
es perfectamente identificable de forma independiente al dispositivo mismo, lo que permite establecer
la ratio de errores de falsos positivos y negativos del dispositivo. ¿Pero cuál es el mecanismo con el que
podríamos establecer la ratio de falsos positivos y negativos resultante de la aplicación de un estándar
de prueba en el proceso judicial? No hay forma, en mi opinión, de diseñar un mecanismo independiente de
las mismas pruebas, el razonamiento probatorio y la aplicación de uno u otro estándar de prueba
—este problema ha sido destacado, entre otros, por Bayón, “Epistemología, moral y prueba de los hechos:
hacia un enfoque no benthamiano”, en Analisi e diritto, pp. 26 y ss.—.
Sin embargo, este problema no obsta para que pueda afirmarse que los estándares de prueba tienen un
efecto directo en la distribución del riesgo del error. Basta para ello con mostrar que, sobre un mismo
acervo probatorio, la aplicación de un estándar de prueba exigente concluye, por ejemplo, en la abso
lución, mientras que la aplicación de un estándar de prueba menos exigente concluiría en la condena.
En el primer caso, es la acusación quien cargaría con el riesgo del error, mientras que lo haría la defensa en
el segundo.
80
Entiéndase que estoy usando las expresiones inocente y culpable en el sentido material, es decir, para
referirme a aquellos imputados que, respectivamente, no han cometido el delito que se les imputa y que
sí lo han hecho —con independencia de las pruebas existentes contra ellos—.
81
En realidad, puede suceder que en muchos casos no se inicie el proceso contra el sujeto que cometió
el delito porque la propia acusación o la persona juzgadora que debe acordar la apertura del juicio oral
consideren que las pruebas disponibles no permitirán alcanzar de ningún modo el estándar de prueba
previsto para la condena.
440 Manual de razonamiento probatorio
Por supuesto, la epistemología jurídica debe estar interesada no solo —ni princi
palmente— en la distribución de los errores, sino en su disminución. Pero los
instrumentos procesales adecuados para maximizar las probabilidades de acierto
en la decisión probatoria son otros: en particular, aquellos que apuntan a promover
la formación de un conjunto probatorio lo más rico posible cuantitativa y cuali
tativamente. Quién, cómo y cuándo puede proponer la admisión de pruebas,
qué pruebas se admiten, cómo se controla su fiabilidad a través de la práctica de
la prueba o de la incorporación de otras pruebas sobre la prueba, etcétera, son
algunos de los aspectos que, como hemos visto en este manual, inciden en la rique
za del acervo probatorio, lo que, a su vez, afecta a la probabilidad de acierto: a
mayor y más fiable información, mayor probabilidad de acierto en la decisión
sobre los hechos.
Si esto es así, entonces, la determinación del nivel de exigencia probatoria del es
tándar de prueba no incide sobre la disminución de errores, sino sobre su distribu
ción entre las partes, de modo que la razón principal para determinar el grado de
exigencia probatoria en el que situaremos el estándar de prueba tiene que ver con
la distribución del riesgo del error —falsas condenas y falsas absoluciones— que
estimamos aceptable,82 lo que supone claramente una decisión políticomoral.
82
Tal como mencioné anteriormente, no se trata de que, una vez determinada la ratio de errores de un tipo
y de otro que estimamos deseable, podamos formular un estándar de prueba que sea capaz de ofrecer
esa ratio. Se trata más bien de determinar para cada tipo de casos a partir de qué grado de exigencia
probatoria estamos dispuestos a que el riesgo del error —de una condena falsa— recaiga en la defensa
—o, mirado desde la otra cara de la moneda, hasta qué grado de exigencia probatoria estamos dispues
tos a que el riesgo del error, de una absolución falsa, recaiga en la acusación—. Evidentemente, a mayor
exigencia probatoria, aumentará también el riesgo del error de la absolución falsa, y a la inversa.
La decisión probatoria 441
Pero, ¿qué razones pueden contar para tomar la decisión sobre el nivel de exigen
cia probatoria? La lista de razones es, desde luego, abierta y en ningún caso nos
podrá ofrecer resultados objetivos —puesto que de preferencias políticas habla
mos—. Sin embargo, creo importante destacar las cuatro siguientes:
1) La gravedad del error en caso de condena falsa,83 lo que tiene que ver funda
mentalmente con la relativa importancia del bien afectado por la consecuencia
jurídica y por el grado de afectación de este. Podemos convenir en que no tiene
la misma gravedad una sanción pecuniaria que una privación de libertad, un
arresto domiciliario de fin de semana que 20 años de cárcel. La mayor importancia
del bien jurídico afectado y la mayor afectación del bien tiende a aconsejar un
estándar probatorio más exigente, puesto que el error de la condena falsa tendría
más graves consecuencias.84
83
Uso la expresión condena falsa como un modo abreviado de referirme a cualquier decisión que declare
suficientemente acreditados hechos que en realidad no ocurrieron, y de los que dependa la aplicación
de una consecuencia jurídica perjudicial para el imputado, en un proceso penal, o el demandado, en
uno civil. En este sentido, por ejemplo, será también un caso de condena falsa la decisión de aplicar una
medida cautelar a una persona que no cometió los hechos que se le imputan. Del mismo modo, uso la
expresión absolución falsa para referirme a cualquier decisión que declare acreditada la inocencia o que
no están suficientemente acreditados hechos que en realidad sí ocurrieron, y de los que dependa esa
decisión perjudicial.
84
Por otro lado, también hay que considerar que el caso de condena falsa incluye el supuesto en que el
sujeto ha sido condenado por un hecho delictivo que, en realidad, no se produjo, y el supuesto en el que
el hecho sí existió pero el autor no fue el sujeto condenado. En este último caso se cometen en realidad
dos errores cuyos costes deberán ser tenidos en cuenta, puesto que un inocente es condenado, pero
también queda libre el culpable material del delito.
442 Manual de razonamiento probatorio
las tradicionales penas privativas de libertad, que pueden ser, a su vez, no solo de
tiempo muy variado sino también en establecimiento penitenciario o incluso en
el propio domicilio. Por supuesto, además, algunas de estas consecuencias jurí
dicas no son distintas de las que pueden resultar de un proceso civil, contencioso
administrativo o laboral. Si esto es así, la gravedad de la consecuencia jurídica
ante una determinación errónea de los hechos no es siempre la misma en el pro
ceso penal, lo que aconseja, teniendo en cuenta esta primera razón, disponer de
diversos estándares de prueba para ese tipo de procesos en función de la gravedad
de la consecuencia jurídica prevista. Tampoco tiene por qué ser siempre más
grave el error en un proceso penal que en uno civil —no es obvio, por decirlo así,
que una sanción pecuniaria errónea en un proceso penal sea más grave que la
errónea retirada de la patria potestad en un proceso civil—, de manera que,
de acuerdo con esta primera razón, no sería apropiado identificar un estándar de
prueba unificado para todos los procesos penales, que necesariamente debiera
ser más exigente que el estándar de prueba de los procesos civiles, contencioso
administrativos, etcétera.
85
Evidentemente, a la defensa le bastará en muchas ocasiones con conseguir que el acervo probatorio
de cargo no alcance las exigencias del estándar de prueba para la hipótesis de la culpabilidad, resolvién
dose entonces a favor de la presunción de inocencia. Pero hay también otras ocasiones en las que resulta
muy relevante —no solo personal o socialmente, sino también jurídicamente— que la inocencia no
sea solo presumida sino probada; basta pensar, por ejemplo, en la indemnización por prisión preventiva
errónea —que exige en algunos países que se haya probado la inocencia de la persona que fue sometida
a esa medida— y la procedencia del delito por denuncias falsas.
La decisión probatoria 443
2) El coste del error de las absoluciones falsas. Es claro que si nuestro único inte
rés fuera el de evitar las falsas condenas, la mejor manera de asegurarlo —de
hecho, la única— es la de no condenar nunca a nadie. De ese modo, consegui
ríamos realizar completamente una de las pretensiones que tenemos frente al
Estado: que no use su capacidad sancionadora para dañar a sujetos inocentes.
Sin embargo, también de ese modo estaríamos descuidando absolutamente otro
reclamo que dirigimos, como sociedad, al Estado: que proteja nuestros derechos
—a la vida, la integridad física, la libertad, la propiedad, la libertad sexual, etcé
tera— evitando que terceros nos dañen. Por ello, debemos ser conscientes de
que conforme se aumente el nivel de exigencia del estándar de prueba aumenta
remos también el riesgo de absoluciones falsas o, lo que es lo mismo, el riesgo de
culpables absueltos. En la medida en que estos puedan ser reincidentes o que
86
En el sentido material, esto es, la imposición de prisión preventiva a una persona inocente del delito
del que se le acusa.
87
Lo que, en el caso del procedimiento penal federal, se puede vehicular a través de lo previsto en el
artículo 161 del Código Nacional de Procedimientos Penales.
444 Manual de razonamiento probatorio
También esta razón puede afectar a la decisión sobre las medidas cautelares. Un caso
muy claro es el de la adopción de una orden de alejamiento para casos de violen
cia de género, por ejemplo. Aquí se observa cómo la no adopción de la medida,
si el acusado ha cometido los hechos que se le imputan, puede tener gravísimas
consecuencias para la integridad física o hasta la vida de la víctima. En cambio,
la adopción errónea de la medida tiene una afectación mucho menor a la libertad
de movimientos del acusado.
Otro ejemplo claro de este tipo de problemas se encuentra en los delitos de corrup
ción, en los que se enfrentan considerables dificultades para seguir el movimien
to del dinero —muchas veces entre cuentas de diversos países, especialmente de
paraísos fiscales, con personas interpuestas, etcétera—, para vincular esas dispo
siciones económicas con el pago de decisiones políticas, por ejemplo.
La decisión probatoria 445
En estos tipos de casos,88 las dificultades probatorias operan como una razón para
disminuir el nivel de exigencia del estándar, evitando así la impunidad y, con
ello, que el tipo penal devenga inútil por inaplicable. En otras palabras, las espe
ciales dificultades probatorias de estos tipos de casos tienden a producir un gran
número de falsas absoluciones, con la consiguiente desprotección de los bienes
jurídicos a los que el tipo penal pretendía proteger. Si queremos evitar ese resul
tado, podemos modificar la definición del tipo delictivo, de modo que no produz
can esos graves problemas probatorios, o bien disminuir la exigencia del estándar
de prueba.89
4) Como ya hemos visto durante todo este capítulo, los estándares de prueba no
son las únicas reglas que inciden en la distribución del riesgo probatorio en nues
tros sistemas jurídicos. También lo hacen, entre otras, las reglas que establecen
cargas de la prueba y las presunciones. La carga de la prueba determina quién
pierde el procedimiento en caso de que ninguna de las partes consiga corroborar
sus respectivas hipótesis fácticas al nivel del estándar o estándares de prueba
aplicables. En consecuencia, esa será la parte que corra con el riesgo del error por
88
Es importante enfatizar que estoy hablando de tipos de casos, no de casos individuales que, por las
razones que sean, enfrenten dificultades probatorias. Por razones básicas de previsibilidad de las reglas con
las que se nos juzga, los estándares de prueba tienen que estar previstos como reglas generales y abstractas.
89
Con lo que disminuiremos el número de falsas absoluciones pero aumentaremos también el de las
condenas falsas. Por otra parte, es claro ya que esta tercera razón es, en realidad, instrumental de la
segunda.
446 Manual de razonamiento probatorio
falta de prueba —el error por absolución falsa—. Observar la incidencia conjunta
de las distintas reglas de distribución del riesgo probatorio nos permite constatar,
por ejemplo, que —contra lo que se afirma en muchas ocasiones— el denomi
nado estándar de la preponderancia de la prueba no distribuye necesariamente a
partes iguales el riesgo del error. Ello depende no solo del estándar, sino también
de la atribución de la carga de la prueba. Así, aunque el estándar sea el mismo para
las hipótesis fácticas de las dos partes y exija solo la preponderancia de la prueba,
será una de las partes la perjudicada por la carga de la prueba —es decir, quien
pierda si no hay prueba suficiente—, y, por tanto, será solo esta la que corra con el
riesgo de la falta de prueba.
Es fácil observar que, si queremos distribuir el riesgo probatorio a través de los es
tándares de prueba, debemos también tener en cuenta qué otras reglas operan en
esa misma distribución. Si, por ejemplo, con el argumento de favorecer a la parte
débil en las relaciones de consumo, establecemos la regla de que la carga de la
prueba en procesos por productos defectuosos corresponde al fabricante y
simultáneamente rebajamos mucho el estándar de prueba, quizás el resultado
será exactamente el contrario al buscado. En definitiva, al tomar en considera
ción las razones atinentes a la gravedad de las consecuencias de la decisión pro
batoria errónea o a las dificultades probatorias de los tipos de casos, debe tenerse
en cuenta, simultáneamente, quién tiene la carga de la prueba y cuáles son los
efectos de posibles presunciones aplicables al caso.
c. Algunos ejemplos
de estándares de prueba
Estándar de prueba 1)
Para considerar probada una hipótesis sobre los hechos deben darse
conjuntamente las siguientes condiciones:
Estándar de prueba 2)
Para considerar probada una hipótesis sobre los hechos deben darse
conjuntamente las siguientes condiciones:
90
Entiendo que una hipótesis es plausible si es compatible con las generalizaciones y leyes científicas
sobre el mundo que son hechos notorios. En este sentido puede interpretarse la consideración de la
Corte Suprema italiana de que para superar el estándar de prueba del más allá de toda duda razonable no
es exigible refutar aquellas hipótesis que “están fuera del orden natural de las cosas”. V., entre otras, la
Sentencia de Casación, Sez. I, Franzoni, núm. 240763.
En el contexto latinoamericano, la Corte Suprema colombiana ha sostenido también la exigencia de
refutación de las hipótesis alternativas a la de la culpabilidad para que esta última pueda considerarse
probada —sentencia de 26 de octubre de 2011, radicado 36.357—, aunque no resulta claro cuáles son
las hipótesis alternativas que deben ser refutadas.
91
Este estándar ha sido adoptado por la jurisprudencia portuguesa como forma de dotar de sentido, me
diante criterios intersubjetivamente controlables, al más allá de toda duda razonable. Pueden verse, entre
otras, las siguientes sentencias: Acórdão do Tribunal da Relação de Évora, relativo al proc. núm. 5901/09.
8TDLSB.E1; Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, relativo al proc. núm. 256/10.0GARMR.L13;
Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, relativo al proc. núm. 2/13.7GCETR.P1; y Acórdão do Tribunal
da Relação do Porto, relativo al proc. núm. 347/10.8PJPRT.P1.
448 Manual de razonamiento probatorio
Estándar de prueba 3)
Para considerar probada una hipótesis sobre los hechos deben darse
conjuntamente las siguientes condiciones:
92
Un planteamiento claro en la línea de este estándar 2 puede encontrarse en la sentencia de 3 de junio
de 2019 de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, que dice en su F. J. 1º:
“A este respecto, ha de recordarse que en materia fáctica, las facultades del órgano de apelación se contraen
a la revisión de la estructura racional y el discurso lógico de la sentencia dictada, lo que implica la valo
ración de la suficiencia de la prueba de cargo, así como su validez y licitud, comprobando que la cul
pabilidad del recurrente se ha establecido después de refutar las hipótesis alternativas más favorables al reo
que le hayan sido alegadas” —cursiva añadida—.
También la Corte Suprema mexicana ha adoptado la exigencia prevista en el estándar de prueba 2 como
requisito para derrotar la presunción de inocencia en un proceso penal. Al respecto puede verse, por
ejemplo, lo dicho en el Amparo Directo en Revisión 3457/2013:
“[E]sta Primera Sala se ha ocupado en otras ocasiones de desarrollar el contenido al derecho a la pre
sunción de inocencia en su vertiente de estándar de prueba, de tal manera que se ha sostenido de forma
reiterada en varios precedentes —amparo directo en revisión 715/2010, el amparo en revisión 466/2011,
el amparo en revisión 349/2012, el amparo directo 78/2012 y el amparo directo 21/2012— que para
poder considerar que hay prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, el juez debe
cerciorarse de que las pruebas de cargo desvirtúen la hipótesis de inocencia efectivamente alegada por la
defensa en el juicio y, al mismo tiempo, en el caso de que existan, debe descartarse que las pruebas de des
cargo o contraindicios den lugar a una duda razonable sobre la hipótesis de culpabilidad sustentada por
la parte acusadora” —cursivas en el original; notas al pie omitidas—.
La decisión probatoria 449
Estándar de prueba 4)
Estándar de prueba 5)
Estándar de prueba 6)
Estándar de prueba 7)
Si lo dicho hasta aquí es correcto, debemos trabajar intensamente para colmar esa
pieza faltante de los estudios sobre la prueba y, sobre todo, de nuestras legislaciones
procesales. Debe estudiarse, en primer lugar, cuáles son los requisitos metodoló
gicos para la correcta formulación de un estándar de prueba y, en segundo lugar,
deberemos ofrecer el conocimiento empírico necesario para servir de base a la
93
Puede verse una detallada explicación de cada uno de esos estándares, de lo que requieren y de cómo
pueden ser aplicados en Ferrer Beltrán, Prueba sin convicción, cit., pp. 210236.
La decisión probatoria 451
Bibliografía
Allende Sánchez, F., El hecho que la ley señala como delito y estándar probatorio en el
auto de vinculación a proceso. Análisis y propuesta desde el razonamiento pro
batorio, Editorial Juventud, México, 2021.