Asignatura: DIP-763 >>> DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Dr. Arien Yecid Andrade Fontana

TEMA Nº3

Extraterritorialidad del Derecho

1. TERRITORIALISMO:

Este principio sostiene que el Tribunal debe aplicar exclusivamente su propia ley, por lo tanto la
ley se impone a todos los individuos que residen en el territorio, o que se encuentren sometidos
a la jurisdicción del Estado que la promulga, sin distinción entre nacionales y extranjeros.

En un principio el derecho tuvo vigencia territorial hasta 1228 en que aparece Acurcio con su
Glosa Magna dando nacimiento al principio rector del derecho internacional privado: la
aplicación extraterritorial del derecho, y que constituyó el arma con la cual se lucharía contra
las autonomías regionales en donde se refugiaba el feudalismo y su idea de que todas las
costumbres son reales.

2. EXTRATERRITORIALISMO:

Este principio sostiene que el Tribunal puede aplicar el derecho de otros Estados, y por lo tanto
la ley sigue al súbdito de un Estado en su desplazamiento por el mundo, produciendo efectos
fuera de su país de origen. La situación jurídica nace bajo un sistema de derecho determinado y
se introduce en el tráfico externo. Frente a un caso absolutamente internacional se
extraterritorializa y se asienta en un país distinto al del sistema legal que le da origen. De este
modo toma conocimiento el juez local cuyo ordenamiento jurídico es el conducto mediante el
cual aplica el derecho extranjero que da nacimiento a la situación jurídica.

3. RECIPROCIDAD:

Este principio sostiene que las leyes de un Estado pueden ser aplicadas en otro Estado que a su
vez a consentido en que sus leyes sean aplicadas en el primero. Tiene dos acepciones: una
diplomática, cuando se establece mediante Tratados (ejemplo: art. 11 del Código Francés que
dice que el extranjero gozará en Francia de los mismos derechos civiles acordados a los franceses
por los tratados con la Nación a la cual el extranjero pertenezca) y una legislativa, cuando es
admitida por la ley extranjera bajo condición de recibir la ley nacional igual trato. El intenso
tráfico internacional obligó a los juristas de principios de siglo XVII a tratar de encontrar una
solución al problema de la territorialidad. Fue entonces cuando nace la doctrina del comitas
gentium ob reciprocam utilitaten (cortesía internacional o recíproca utilidad). Esta posición es
desarrollada por Huber cuya máxima es que si los gobernadores de cada imperio admiten por
cortesía las leyes de cada pueblo, en vigencia dentro de sus límites, tendrán vigencia en todas
partes, siempre que no perjudiquen los poderes o derechos de otros gobiernos o de sus
ciudadanos.

4. DOMICILIO:

Este principio toma como asiento de toda relación jurídica al domicilio. Nuestro ordenamiento
jurídico entiende por domicilio el lugar donde las personas tienen establecido el asiento

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principal de su residencia y sus negocios. Su principal exponente fue Federico Carlos de Savigny
a través de su concepción jurídica de los Estados. Estudia los conflictos de leyes en el espacio y
llega a la conclusión de que éstas tienen imperio dentro de los límites locales. El lazo de unión
de una persona con determinado derecho puede ser un territorio o su lugar de origen.

El punto de partida es la relación jurídica, que trascendiendo los límites locales tiene
supervivencia en lugares donde no impera la ley jurídica y la solución conflictual tiene como
fuente el derecho positivo (interno y externo), la proyección internacional del entuerto y su
dogma universal que manda aplicar a cada relación jurídica el derecho más acorde con su
esencia.

5. NACIONALIDAD:

Este principio toma en cuenta para justica la extraterritorialidad de las relaciones jurídicas a la
persona y su Nación (es decir a la comunidad que la rodea y lo forma). Su principal exponente
es Pascual Estanislao Mancini quien dice que la Nación es el conjunto de cualidades, costumbres,
tradiciones, raza y tendencias económicas y sociales que imprimen una personalidad especial a
una comunidad distinguiéndola de los otros pueblos. A través de este sistema se pretende
proteger a los individuos desde el momento mismo de su nacimiento y permitiendo la aplicación
de sus principios durante toda su vida. Las calificaciones y la adaptación en el derecho
internacional privado.

Los distintos derechos utilizan la misma terminología pero asignan a estos significados
diferentes.

Ejemplo:

1.- domicilio en el derecho boliviano: es el lugar donde una persona tiene establecido el asiento
principal de su residencia y sus negocios. Requiere del corpus y el animus. Ninguna persona
tiene más de un domicilio y se conserva por la sola intención de no cambiarlo por otro.

2.- domicilio en el derecho inglés: implica sujeción a una determinada ley . Una misma relación
o situación jurídica puede encuadrarse en distintas partes del ordenamiento jurídico.

Ejemplo:

Derecho del Estado a los bienes del causante sin heredero:

1.- en el derecho español : dentro del derecho sucesorio: el Estado es heredero legal.

2.- en el derecho inglés: dentro de los derechos reales como bienes vacantes.

Calificar es determinar la naturaleza jurídica de una relación y su ubicación dentro del cuadro de
categorías pertenecientes a un ordenamiento jurídico. Es una operación previa, pues de ella
depende la elección de la norma indirecta, es decir la determinación de la ley aplicable. No se
puede calificar la ley aún no determinada. Calificar equivale a definir y consiste en instituir la
verdadera acepción de los vocablos contenidos en el supuesto legal y los puntos de conexión.

Dice Goldschmidt que la norma indirecta cabalga sobre distintos ordenamientos jurídicos. Sus
palabras pueden tener valor similar o diferente, cualesquiera sean los sistemas legales que
debamos examinar. Al calificar definimos conceptos. El juez competente, para establecer el
derecho aplicable, califica de acuerdo con el ordenamiento idóneo a fin de interpretar los

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vocablos, dicho ordenamiento se logra según los diversos sistemas o las combinaciones de éstos,
empleados para calificar.

Antecedente jurisprudencial: aparece el problema de las calificaciones en la literatura jurídica

con el caso “ANTON C/BARTHOL” resuelto por el tribunal de apelación de Argel. El problema que
origina el fallo es el siguiente: un matrimonio maltés, luego de permanecer algunos años en su
patria, se traslada a Argelia, donde el esposo adquiere distintos bienes inmuebles. Al fallecer el
cónyuge en su país en 1889, la viuda solicita al magistrado la entrega del usufructo de la cuarta
parte de los bienes, institución dispuesta por el código de Rohan (vigente en Malta) para la viuda
pobre. En tal emergencia es necesario fijar si ésta es una medida que regula el régimen
patrimonial del matrimonio, situación en la que corresponde acordar el beneficio por aplicarse
el derecho del primer domicilio conyugal. Por el contrario, si se tratase de un derecho que
integrara el régimen sucesorio, la demandante perdería el juicio, dado que el derecho francés
rige las sucesiones por la ley del último domicilio del causante en relación a los bienes muebles
y la ley del lugar de situación para los inmuebles. El código de Rohan incluye el instituto dentro
del régimen matrimonial de los bienes, mientras que el francés lo legisla en la parte sucesoria.
Ante esta discordancia surge la pregunta: porqué ley se califica?

El veredicto fue favorable a la viuda calificando la Corte la relación jurídica como encuadrada
dentro del régimen de bienes del matrimonio. En este fallo la solución se inclinó a aplicar la ley
foral.

El fallo más importante sobre calificaciones es el resuelto en 1963 por la Cámara en lo Civil y
Comercial de Bahía Blanca conocido como el caso SULIM MELMAN. Se libra una orden de pago
en Montevideo sobre un Banco en Nueva York. Esta orden se endosa luego en la Argentina por
el Establecimiento Vitivinícola Sulim Melman S.A. a un segundo endosante quien a su vez
también en Argentina lo endosa al actor, quien por último lo endosa igualmente en la República
en procura al Banco Argentino de comercio. A éste se notifica que la orden fue protestada por
falta de pago en Nueva York según la ley local, sin embargo el Banco Argentino de Comercio, o
al menos el actor, no notifican el protesto a los anteriores endosantes. Según el derecho
argentino vigente en la época se había extinguido la acción de regreso contra el endosante Sulim
Melman porque no se le había cursado el aviso que exigía el art. 663 del C.de Comercio. El actor
al tropezar en el ejercicio de su acción regresiva contra la demandada con la negativa de ésta
pide la apertura de la quiebra por cesación de pagos.

Si la orden de pago constituyese una letra de cambio, cada declaración cambiaria se regiría
conforme al principio de la autonomía, por el derecho del país en el cual la declaración haya sido
emitida (art. 23 y 23 del Tratado de Montevideo de 1940) Por lo tanto la validez de la emisión
de la orden de pago se regiría por el derecho uruguayo, mientras que sobre la validez y los
efectos de los endosos imperaría el derecho argentino. Como ambos actos han tenido lugar en
países ratificantes del Tratado, el mismo resultaría sin duda alguna aplicable. Todo cambiaría si
creyéramos que la orden de pago constituyese un cheque. En este supuesto, parece que
habríamos de acudir a la ley del Estado en que el cheque debe pagarse. Como tal sería la de
Nueva YorK, el Tratado de Montevideo sería a todas luces inaplicable.

Queda pues por saber si la orden de pago librada en Montevideo sobre un Banco en Nueva York
es una letra de cambio o si es un cheque. Empero a fin de poder contestar a esta cuestión hay
que saber con anterioridad cuál es el derecho comercial que nos suministrará las definiciones
de los términos “letra de cambio” y “cheque” empleados en las normas indirectas. He aquí el
celebérrimo problema de las calificaciones. Ahora resulta que la ley uruguaya sobre cheques y

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cuentas corrientes bancarias de 1919 calificaría la orden como letra a la vista, por tratarse de un
cheque girado desde el país sobre el exterior. Según el derecho argentino, en cambio, la orden
de pago parece configurarse como cheque, por tratarse de una orden de pago librada en el
extranjero contra un banco ubicado en otro país. En el momento crítico no se admitía como
librado desde o sobre la Argentina, era aún entonces válido librándose desde el Uruguay sobre
Nueva York.

Según el derecho del Estado de Nueva York el tenedor conservaba el derecho contra los
endosantes entre ellos Sulin Melman pues había formalizado el protesto en Nueva York
conforme a las leyes de ese Estado. La sentencia califica la orden según el derecho comercial
uruguayo como letra. Llega así al principio de la autonomía y aplica en fin de cuentas a los
endosos el derecho argentino.

Soluciones: para resolver el problema de las calificaciones.

Según la LEX FORI: postura sostenida por Kahn y Bartin

1.El juez que va a resolver debe calificar según su propia ley.

Ejemplo:

El juez argentino definirá la ley del último domicilio del causante que regirá la sucesión conforme
a lo que entiende por domicilio en el derecho argentino, aun cuando a la sucesión se aplique
derecho inglés.

2.-El juez aplica su norma de derecho internacional privado que puede remitir a un derecho
extranjero. Es decir si mi norma de derecho internacional privado remite a un derecho
extranjero, yo debo decidir cuál es el ámbito de aplicación del derecho extranjero.

Ejemplo: Si a la sucesión se aplica la ley del último domicilio del causante, el juez argentino debe
decidir según su propia ley lo que se entiende por sucesión y por domicilio.

Según la LEX CAUSAE: postura sostenida por Wolff y Despagnet.

1. El juez debe aplicar cada ley con su calificación.

Ejemplo: Suponiendo que en Argentina deba juzgarse un contrato de venta de acciones del
Banco de Francia. Si se califica conforme a la ley del foro, se declara que las acciones son valores
mobiliarios, es decir, bienes muebles que las personas pueden llevar consigo, y por lo tanto están
sujetas al domicilio de su poseedor. En cambio sí se conceptúa según la ley causae se debe
averiguar con antelación cuál es el derecho competente. De ser el argentino, el contrato de
cesión de acciones se juzga por la ley argentina, pues se ejecuta en el país, pero esta disposición
no es compartida por el Banco de Francia, que no acepta dicha transferencia, porque su ley
orgánica que otorga el carácter de bien inmueble a las acciones las somete a la ley francesa.
Llegamos así a una falsa solución, en virtud de calificar en forma errónea. Si contribuimos al
esclarecimiento del vocablo con la ley causae, la remisión es correcta, ya que el carácter del
inmueble que tiene el título señala la ley del sitio, es decir la del lugar donde se registra la
transmisión. En el supuesto de no definir anticipadamente la naturaleza del bien, ignoraremos
el derecho que corresponderá aplicar al acto de cesión. Nos hallamos así frente a una petición
de principio que la ley cause no puede resolver.

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A esta postura se la crítica. Niboyet sostiene que se cae en un círculo vicioso pues si la calificación
es necesaria para determinar la ley aplicable, cómo partir de la calificación establecida por la ley
extranjera si aún se ignora cuál será ésta. Goldsmidt propone como solución que el punto de
conexión debe ser calificado por la lex fori y el caso por la lex causae.

Según Teorías Autárquicas: postura sostenida por Rabel, Lea Meriggi y De Castro.

1. Rabel sostiene que la solución consiste en emancipar la calificación de leyes determinadas y

ubicarlas dentro del derecho comparado. La calificación tiene por objeto los hechos designados
en el tipo legal de la norma indirecta, y calificar significa verificar si esos hechos están contenidos
en una categoría abstracta determinada mediante el auxilio del método comparativo. Así se
logra la definición del concepto mediante la comparación.

2. Lea Meriggi sostiene que deben elaborarse un catálogo de calificaciones tipo fundadas sobre
las concepciones universales de nuestra comunidad jurídica, deduciéndolas por un método de
abstracción. Así calificar significa crear la definición tipo que responda a la concepción universal
de un fenómeno jurídico determinado

3.De Castro es el autor de un sistema abstracto de calificación de la situación de hecho.

Adaptación: Es la otra cara de la calificación. Hay un problema de adaptación cuando a distintas

partes de un caso se aplican derechos diferentes con soluciones contradictorias, como
consecuencia de la superposición de normas.

Ejemplo: un inglés fallece domiciliado en la Argentina y deja una sucesión mobiliaria a la que se
aplicará la ley argentina. El domicilio conyugal al tiempo de su matrimonio estaba en Inglaterra
y la ley inglesa determina el régimen matrimonial. El derecho inglés establece el régimen de
separación de bienes y no otorga a la mujer derecho alguno sobre las ganancias realizadas por
el marido durante la vida en común, compensando esto con su derecho sucesorio, en el que
reconoce a la viuda una vocación hereditaria. La ley argentina otorga a la viuda la mitad de los
bienes en la liquidación de la sociedad conyugal y le rehúsa vocación sucesoria sobre esos bienes
en presencia de parientes cercanos. En este ejemplo la viuda no recibe nada en la liquidación de
bienes del matrimonio (derecho inglés) ni en la sucesión (derecho argentino) lo que es contrario
a los fines de ambos derechos.

Solución: La contradicción puede resolverse dando preeminencia a una de los dos normas de
derecho internacional privado del juez. No se puede aplicar simultáneamente una ley a la
sucesión y otra al régimen de bienes.

6. CUESTION PREVIA.

Es una cuestión preliminar o incidental. Surge cuando la solución de una cuestión principal
depende de una o más cuestiones incidentales. Desde el punto de vista procesal se trata de un
incidente con previo y especial pronunciamiento cuya solución gravita en la resolución de la
acción principal.

Desde el punto de vista sustancial las situaciones jurídicas fundamentales son las que se
solucionan previamente dado que constituyen la razón de la existencia de las otras.

Soluciones:

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· Según la LEX CAUSAE: propiciada por Melchior, Wengler, Wolff. Sostiene que la cuestión
previa debe resolverse por la lex causae, es decir que deberá aplicarse el mismo
ordenamiento que regula la acción principal porque es el más adecuado. Favorece la
armonía internacional de soluciones, ya que el juez resuelve como lo haría el juez del
país cuyo derecho es aplicable a la cuestión principal.
· Según la LEX FORI: propiciada por Raape, Rabel, Maury. Sostiene que la cuestión previa
debe resolverse por la lex fori, es decir que deberá aplicarse el derecho del magistrado
que entiende en el caso sometido a su valoración. Favorece la armonía interna de
soluciones.
· Según las CALIFICACIONES y el REENVIO: propiciada por Vico, Nussbaum y Ehrenzweing.
Sostiene que la cuestión previa se resuelve con las calificaciones y el reenvío.
· Según la NORMA INDIRECTA FORI: propiciada por Frankestein, Miaja de Muela, Rigaux.
sostiene que la cuestión previa debe resolverse por la aplicación de las normas de DIP
del foro en forma totalmente independiente de la cuestión principal, aplicándosele la
ley bajo cuyo imperio nació la cuestión incidental. Weimberg es partidaria de resolver
la cuestión previa por las normas del DIP del tribunal que entiende.

Antecedente jurisprudencial: El caso clásico es PONNOUCANNAMALLE C/NAIMOUTOUPOULLE.

Se trata de una familia de nacionalidad inglesa originaria de la India, donde habitaban. El jefe de
familia era dueño de una gran fortuna, constituida en parte por inmueble situados en lo que
entonces era territorio francés (Conchinchina).

Tenía varios hijos legítimos, y uno adoptivo de nombre Soccalingam. La adopción había sido
hecha conforme a la ley de la India. El hijo adoptivo fallecido antes que su padre adoptante,
había dejado un hijo legítimo. El jefe de familia fallece en 1925 y deja un testamento hecho en
1922 ante notario de las Indias francesas, por el que deshereda a su nieto adoptivo. Este
representado por su madre, la Sra. Ponnoucannamalle, impugna el testamento, en razón de que
la ley francesa llama a la sucesión en calidad de heredero legitimario al nieto adoptivo, que por
derecho de representación ocupa el lugar de su padre premuerto. El tribunal de Saigón (1928)
la Corte de Saigón (1929) y la Corte de Casación (1931) rechazan la demanda, sosteniendo que
si bien la adopción es válida según la ley de la India, la ley personal del adoptante y adoptado y
que sería la aplicable, si la validez de la adopción fuese el único problema planteado, no es válida
la adopción de acuerdo con el derecho francés que rige la sucesión, prohibiendo el art. 344 del
C.C.francés la adopción realizada por un adoptante con hijos matrimoniales.

En el caso GRIMALDI MIGUEL S/SUCESION, el causante de nacionalidad y de domicilio italiano,

había adoptado en 1937 en Italia a Concepción Di Paola Grimaldi, también italiana y domiciliada
en la península apenina. En 1943 fallece el adoptante con último domicilio en Italia, siendo
conforme el derecho italiano su única heredera su hija adoptiva. El causante deja en la Argentina
un inmueble y una cuenta corriente. Ambos bienes relictos son reclamados por el Consejo
Nacional de Educación. El juez de primera instancia declara nula la adopción por estimarla
contraria al orden público argentino que en aquella época no la admitía. La Cámara aplica a la
adopción el derecho italiano, la considera válida y compatible con el orden público argentino.
Luego somete la Cámara la sucesión de los inmuebles argentinos al derecho argentino en virtud
de lo dispuesto por el art. 10 del C.C,. que se basa en la soberanía territorial y niega a la hija
adoptiva la vocación sucesoria. Por último se regula la cuenta corriente por el derecho italiano
y por consiguiente la hija adoptiva tiene derecho a heredarla.

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CIDIP

II: Se establece que las cuestiones previas que pueden surgir con motivo de una cuestión
principal no se deben resolver necesariamente según la ley que regula esta última.

Tratados de Montevideo: tienen referencias circunstanciales que lo explican superficialmente

Reenvió. Se da porque no todos los derechos internacionales privados utilizan los mismos tipos
de conexión (Rappe).

La consecuencia jurídica de la norma indirecta puede indicar como aplicable:

· Sólo el derecho privado extranjero: teoría de la referencia mínima. La referencia de la

norma indirecta al derecho extranjero es comparable a una invitación de cumplido que
el invitado no tiene más remedio que aceptar. Rige en Italia y Grecia. Sostiene que el
derecho internacional privado el juez indica inmediatamente el derecho privado
aplicable.

Ejemplo: un causante muere con último domicilio en Madrid, el juez argentino aplica derecho
civil español sin consultar nada el derecho internacional privado de aquel país, porque el art.
3283 del C.C. dice que se aplica la ley del último domicilio del causante.

· Las normas indirectas de exportación extranjeras en combinación con el

correspondiente derecho privado extranjero : teoría de la referencia media. La
referencia se asemeja a una invitación normal que el invitado puede aceptar o rechazar.
Afirma que el derecho internacional privado del juez indica como aplicable en primer
lugar, el derecho internacional público extranjero. Si este último considera aplicable su
propio derecho privado éste se aplica. Si por el contrario el derecho internacional
privado extranjero estima inaplicable el propio derecho privado y sin que nos intereses
qué derecho le parezca aplicable, lo abandonamos y buscamos en nuestro propio
derecho internacional privado un punto de conexión que resulte afortunado, acudiendo
en último lugar a nuestro propio derecho privado, que sumiso y dócil siempre está
dispuesto a ser aplicado.

Ejemplo: si el causante anterior fuese de nacionalidad española se aplicaría derecho civil español
porque coincidiría con el nuestro, si en cambio fuese de otra nacionalidad abandonaríamos el
derecho internacional privado español y acudiríamos por ejemplo a su derecho nacional
haciendo abandono del punto de conexión del domicilio.

· Todo el derecho privado extranjero más el derecho indicado como aplicable por éste:
teoría de la referencia máxima. La referencia se parece a las invitaciones que los clubes
envían a los socios para fiestas públicas, el invitado puede devolver la invitación,
aceptarla o transferirla a otra persona. El juez indica como aplicable el derecho
internacional privado extranjero y luego el derecho que aquél indique y que puede ser
de nuevo un derecho internacional privado o un derecho privado.

Los conflictos pueden ser:

· Positivos: cuando ambos derechos quieren ser aplicados. Ej.: un español domiciliado y
fallecido en Argentina. Según el DIP español se aplica el derecho interno español como
ley de la nacionalidad. Según el DIP argentino se aplica el derecho interno argentino
como ley del último domicilio del causante.

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· Negativos: cuando ninguno de los DIP quiere aplicar su propio derecho interno. Ej.: un
argentino domiciliado y fallecido en España. Según el DIP español se aplica el derecho
argentino como ley de la nacionalidad. Según el DIP argentino se aplica el derecho
español como ley del último domicilio del causante.

Antecedente jurisprudencial: Franz Xaver Forgo nació como hijo extramatrimonial en 1801 en
Baviera. Cuando tuvo 5 años lo llevó su madre Ana María Ditchl a Francia, donde ella se casó con
un francés convirtiéndose en francesa. Forgo se quedó toda su vida en Francia, se casó con una
rica francesa, le sobrevivió y murió sin descendencia en 1869, en Pau. No hizo testamento.

El litigio se entabló entre colaterales de la madre y el fisco francés en torno del patrimonio relicto
mobiliario sito en Francia. Los colaterales invocaban derecho bávaro, según el cual heredaban
parientes colaterales, mientras que el fisco se basó en el derecho francés, con arreglo al cual
colaterales de los padres de hijos extramatrimoniales no heredan. El caso se complicaba aún
más por haber tenido Forgo su domicilio de hecho en Francia, pero su domicilio legal en Baviera.
Los tribunales franceses que se ocupaban varias veces de este caso, aplicaban, en primer lugar,
derecho bávaro como derecho del domicilio de derecho de Forgo, luego en segundo término
entendían por derecho bávaro no el derecho civil bávaro sino el derecho internacional privado
bávaro, que a su vez, somete a la sucesión al derecho del último domicilio de hecho del causante,
por ende, y en tercer lugar, los jueces franceses se consideraban reenviados al derecho francés,
que identificaban con el derecho civil francés. El litigio fue ganado por tanto por la
Administración Francesa de Dominios.

Clases:

· DE PRIMER GRADO: sucede cuando la regulación de la relación jurídico privada

internacional retorna al punto de partida. El tribunal que lo acepta aplica su propio
derecho.
· DE SEGUNDO GRADO: sucede cuando el DIP del juez que entiende en el caso declara
aplicable un derecho extranjero cuyo DIP envía a un tercer derecho. Ej.: un argentino
domiciliado en Inglaterra que fallece en Francia. El DIP francés dice que se debe aplicar
la ley de la nacionalidad del causante remitiéndose al derecho argentino. El DIP
argentino dice que debe aplicar la ley del último domicilio del causante remitiéndose al
derecho inglés.
· DOBLE REENVIO: sucede cuando el juez se traslada al ordenamiento extranjero que su
regla de conflicto declara idónea para resolver el entuerto jurídico de modo tal que
actúa como lo hace el magistrado extranjero. Ej.: esta teoría comienza con el caso
Annesley en 1926. Se trata de una mujer de nacionalidad inglesa domiciliada en Francia
que testa excluyendo a su hijo. Para la ley inglesa el testamento es válido. Para la ley
francesa el testamento es inválido pues reconoce al hijo una porción legítima de 2/3. El
DIP inglés remite al DIP francés pero como éste aplicaría el derecho material inglés
remite al DIP inglés que al no aceptar el reenvío vuelve a remitir al DIP francés. El juez
es quien debe decidir entonces cuando corta la cadena de remisión.

Reenvío y Autonomía de la voluntad: para que exista el reenvío no deben las partes haber
pactado la aplicación de un determinado derecho. Ej.: Caso Siegelman vs.Curad White Star Ltd.
El actor demanda por propio derecho y como administrador de la sucesión de su esposa quien
sufriera lesiones a bordo del Queen Elizabeth en el trayecto Nueva York a Cherburgo. El billete
de pasaje fue adquirido en Nueva York y en el mismo se disponía que el adquirente tenía un año

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de plazo para iniciar acciones en caso de sufrir daños y que el derecho aplicable sería el inglés.
La demandada ofreció once meses después del perjuicio abonar la suma de $ 800 para conciliar.

El plazo de un año prescribió y tres meses después revocó la oferta. Se interpuso la demanda en
Nueva York pero fue rechazada por prescripción del plazo. La corte lo confirmó atento a que se
había pactado que las controversias serían resueltas por el derecho inglés.

7. EL FRAUDE A LA LEY EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.

Es el acto realizado con intención maliciosa por el cual se evita la aplicación de la ley competente,
para obtener un fin ilícito, alterando los puntos de conexión y conseguir así la aplicación de otra
ley que le asegura la obtención de un resultado más favorable a su pretensión.

Admite la existencia de actos que respetan el texto legal pero eluden su aplicación y
controvierten su finalidad. la intención de quien realiza el acto es dolosa pues viola la ley
persiguiendo un propósito ilícito.

En el derecho internacional privado esto es disvalioso porque se usa una ley con distinto fin
alterándose los puntos de conexión para eludir la aplicación de la ley competente por otra más
favorable al resultado que se desea obtener. así las partes mudan su domicilio, cambian de
nacionalidad, trasladan de lugar un bien, etc.

Se manifiesta como una anomalía, como una desviación que atenta al fin de la norma, la que se
desnaturaliza porque se convierte en un instrumento para alcanzar un resultado no querido y ni
tal vez previsto por el legislador.

Niboyet la define como el remedio necesario para evitar que la ley pierda su carácter imperativo.

Goldschmitd como la característica negativa del tipo legal de la norma indirecta, es decir aquella
cuya inexistencia se requiere para que la norma actúe.

Doctrina:

Existen en doctrina distintas posturas:

· una corriente que lo rechaza: Foster, Lorenzen, Miaja de Muela, Alfonsín.

· una corriente que lo acepta: Fernández Rosas, Pillet, Niboyet, Vico.

Jurisprudencia:

· CASO BAUFFREMONT: cambio fraudulento de nacionalidad: Se trata de una princesa

belga casada con un oficial francés. En 1874 obtiene en Francia la separación personal
del duque de Bauffremont a causa de hábitos perversos de aquél. pues la ley de dicho
país no admitía el divorcio. La condesa de Charaman Chimay se traslada a Alemania, país
que sí acepta el divorcio, convierte la sentencia de separación personal, se naturaliza
ciudadana alemana y contrae nuevas nupcias con el príncipe rumano Bibesco,
regresando a Francia como la princesa Bibesco. El primer esposo ataca la sentencia de
divorcio alemana y el segundo matrimonio argumentando fraude a la ley francesa. La
Corte de Casación francesa declaró nulo el matrimonio y fraudulento el cambio de
nacionalidad porque se debió a un fin egoísta (sustraerse a la ley francesa) y no para
ejercer los derechos y deberes que de ella nacen.

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· CASO FRITZ MANDEL: cambio fraudulento de domicilio: Un austríaco con domicilio y

bienes inmuebles en Argentina y nacionalidad argentina, al que se le diagnostica un
mieloma múltiple, regresa a Austria, retoma su nacionalidad de origen y testa a favor de
su quinta esposa y algunos descendientes en forma contraria a la que establece la ley
argentina. La sentencia de primera instancia sostiene que debe aplicarse la ley argentina
por existir bienes inmuebles en el país conforme surge de lo dispuesto por el art. 10 del
C. Civil. La sentencia de segunda instancia llega a la misma conclusión, es decir que la
sucesión debe tramitar por ante el juez argentino y se debe aplicar el derecho argentino,
pero en base a que hubo fraude a la ley, es decir que los puntos de conexión
nacionalidad y domicilio fueron cambiados con el fin de eludir la aplicación de las
normas imperativas argentinas.
· CASO MUNZER: un Tribunal de Nueva York declara la separación de cuerpos de los
esposos y fija una cuota alimentaria a favor de la mujer. El esposo cumple con los pagos
hasta que un día deja de hacerlo. La mujer lo demanda en Nueva York y obtiene una
sentencia que condena al marido a pagar $ 77.000.- por las cuotas alimentarias
atrasadas. El marido había mudado su domicilio a Francia y la esposa solicita en aquel
país la ejecución de la sentencia. Sin embargo el derecho francés dispone que no pueden
ser reclamadas aquellas cuotas hubiere prescripto (5 años) por lo que el marido
interpuso recurso contra aquellas cuotas que el derecho francés consideraba
prescriptas. El tribunal de 1º instancia lo concedió pero la Corte de Apelación lo revocó
por considerar que a pesar de ser la prescripción norma de orden público no se aplica a
los derechos legítimamente adquiridos en el extranjero.

Elementos constitutivos:

· alteración del punto de conexión: El cambio debe ir acompañado de la malicia, es decir,

del propósito de eludir la aplicación de la ley competente. Este “elemento psicológico”
es difícil de probar pero los hechos en las maniobras de los particulares develan el acto
real. Al decir de Goldschmidt hay una “contracción temporal” (las partes obran muy
aceleradamente) y una “expansión espacial” (las partes aparecen en un país extranjero
donde no pueden justificar su actuación), que permiten a quien juzga ver la realidad.
· el derecho evadido debe ser coactivo: no puede sancionarse lo que está permitido y por
ende las normas supletorias o en las que interviniente la autonomía de la voluntad. El
objeto es asegurar el carácter imperativo de las leyes y evitar que las relaciones
internacionales se conviertan en facultativas.
· Debe utilizarse solo cuando no hay otro medio para neutralizar los resultados queridos
por las partes: cuando interviene el orden público internacional es innecesario recurrir
al fraude porque la propia norma desecha la aplicación del derecho extraño. Y cuando
el punto de conexión ha sido simulado bastará con destruir la apariencia.

Efectos:

Se relacionan con su sanción, que consiste en tener por no efectuada la maniobra y aplicar el
derecho que se intentó evadir negando todas las consecuencias derivadas de la acción
fraudulenta.

· Respecto de la víctima del fraude: El punto de conexión no se realizó y se niegan las

consecuencias derivadas del fraude.
· Respecto del país cuya ley se invoca: defender el foro de una ley contraria al espíritu de
su legislación y conservar la imperatividad de la lex fori.

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· Respecto de terceros países: si asimilan el fraude al orden público deben procurar

restablecer el imperio de la ley violada. Si le reconocen autonomía deben sancionarlo y
aplicar la ley eludida.

Clases de fraude:

· retrospectivo: cuando se comete para eludir las consecuencias de un acto que se realizó
en el pasado con total sinceridad. Ejemplo: es el que cometen los cónyuges casados en
Argentina que luego han obtenido el divorcio vía México y contrajeron nuevo
matrimonio en otro país, pues su domicilio está en Argentina.
· simultáneo: cuando se falsean los hechos ya al llevarlos a cabo, a fin de esquivar
consecuencias inmediatas del acto perpetrado con sinceridad. Ejemplo: quienes
constituyen una sociedad en el extranjero dándose los indicios del fraude tipificados en
el art. 124 de la ley 19550 porque sustituyen los hechos sinceros por los fraudulentos en
el mismo momento en que quieren realizarlos.
· a la expectativa: cuando se manipulen los hechos, no porque el acto sincero por el
momento produciría consecuencias inmediatas que desea descartar, sino porque teme
que en el porvenir puedan darse tales secuelas que por ello, previsoria y eventualmente
resuelve apartar. Ejemplo: los solteros que viven en Argentina y se casan vía México
para que cuando quieran divorciarse puedan disponer del matrimonio mejicano y no del
argentino que es indisoluble (si no hubiera en Argentina ley de divorcio)

Normativa:

En el derecho internacional privado argentino NO existe disposición que recepte la noción del
fraude a la ley y sancione su práctica.

Sin embargo encontramos algunas normas:

En la CIDIP II

realizada en Montevideo en 1979 (ley 22.921) se dispuso que no se aplicará como derecho
extranjero el derecho de un Estado parte cuando artificiosamente se hayan evadido los
principios fundamentales de la ley de otro Estado parte. Quedará a juicio de las autoridades
competentes del Estado receptor el determinar la intención fraudulenta de las partes
interesadas.

En los Tratados de Montevideo, tanto el de 1889 como el de 1940 NO contienen disposiciones

al respecto de esta institución, aunque no se justifica que no estén en el de 1940 puesto que
existían abundantes antecedentes doctrinarios y jurisprudenciales.

El orden público como limite a la aplicación del derecho extranjero.

8. ORDEN PÚBLICO.

Cuando nuestro derecho internacional privado nos remite a un ordenamiento jurídico

extranjero, nosotros aplicamos derecho extranjero a menos que el mismo sea contrario a
nuestro orden público.

En el orden interno de nuestro ordenamiento jurídico, aceptamos la autonomía de la voluntad

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siempre y cuando no se trate de materias que hacen al orden público (derecho coactivo).

En el primer caso, hablamos de orden público internacional, en el segundo de orden público

interno.

Diferencia entre Orden Público Internacional y Orden Público Interno.

En materia de derecho internacional privado la regla es la aplicación del derecho extranjero

declarado aplicable por nuestro derecho internacional privado, dejarlo de lado por contravenir
el orden público internacional es la excepción.

En la doctrina pueden encontrarse muchas definiciones de lo que es orden público internacional.

Para nosotros es el conjunto de disposiciones legales o consuetudinarias inalienables de nuestro
ordenamiento jurídico que hacen a la existencia misma de nuestra comunidad.

La ley extranjera contraria debe ser dejada de lado.

El concepto es diametralmente opuesto en el orden interno: el orden público interno

comprende todas las disposiciones coactivas que no pueden ser dejadas de lado por voluntad
de las partes.- No es lo mismo que una norma deba ceder ante la voluntad de las partes que
ante la aplicación de un derecho extranjero.

El orden público internacional es la manifestación de la voluntad del Estado cuando la ley

extranjera contraría un interés superior.

Hace a la naturaleza de las cosas que la ley extranjera difiera de la nacional. Nuestra ley establece
la edad de 21 años para la mayoría de edad. Una ley extranjera como la alemana que establece
la mayoría de edad a los 18 años se opone a nuestro orden público interno pero nadie puede
realmente creer que debe ser dejada de lado por ser contraria al orden público internacional, es
decir a los intereses superiores de nuestro país.

Va de suyo que las leyes extranjeras no son copia de las nuestras y que han de legislar de manera
diferente. Toda diferencia, aun cuando trate materias que no están libradas a la autonomía de
la voluntad en el orden interno, no puede motivar la aplicación del orden público internacional
como freno.

Diferencia con la moral y las buenas costumbres.

El concepto de orden público internacional puede pero no tiene que coincidir con el de moral y
buenas costumbres.

Así la demanda por alimentos de la cónyuge o hijos de un segundo matrimonio polígamo válido
según la ley de la nacionalidad y domicilio de las partes, sería admitida por nosotros aun cuando
ese matrimonio contraría nuestra moral y buenas costumbres. Coincidirían en cambio orden
público internacional y moral y buenas costumbres si la demanda promoviera el reconocimiento
en el país de ese segundo matrimonio.

Diferencia con garantías constitucionales.

El orden público internacional puede pero no tiene que coincidir con las garantías
constitucionales.

Una ley extranjera que admitiera la esclavitud atenta tanto contra nuestro derecho
constitucional como contra nuestro orden público internacional, no así la ley extranjera que

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admite los títulos de nobleza contra lo que dispone el art. 16 de la CN para nosotros. La duquesa
de Alba puede invocar su calidad de tal conforme al derecho español ante un tribunal boliviano.
Igualmente una ley extranjera puede legislar en forma diferente para nacionales y extranjeros
contra lo que dispone el art. 20 de la CN.

Orden público y garantías constitucionales coinciden cuando la norma extranjera debe ser
aplicada a los habitantes de la Nación, ya sea nacionales o extranjeros, violando sus garantías
constitucionales. No así cuando la norma contraria a la Constitución debe aplicarse a personas
en el exterior, es decir cuando los efectos de la relación traspasan nuestras fronteras. Las normas
constitucionales sólo tienen validez en el interior del país, salvo que se trate de casos
excepcionales como la abolición de la esclavitud, que consideramos intolerables aún en el
exterior.

Se habla de la doble función del orden público internacional debido a que:

· algunas normas propias deben aplicarse automáticamente y tienen preeminencia por

sobre cualquier disposición extranjera.
· disposiciones extranjeras son dejadas de lado por ser contrarias a nuestro orden público
internacional.

En ambos casos se trata de distintas caras de la misma moneda. Sin embargo, en el orden
internacional, a diferencia del orden público interno, debemos indagar primero el contenido de
la ley extranjera para luego decidir que es contraria a nuestro orden público y no podemos partir
de disposiciones coactivas que a priori exigen aplicación. Nuestro legislador puede normar
coactivamente en el orden interno pero el juez debe, en el plano internacional, estudiar la
solución extranjera para comprobar si es compatible con nuestro ordenamiento.

Únicamente en forma muy general pueden formularse normas de orden público internacional,
evitando toda casuística. Por ejemplo que los padres no pueden desheredar a sus hijos (no se
puede disponer, sin embargo cuál sería la legítima).

9. ORDEN PÚBLICO EXTRANJERO.

En principio el orden público internacional extranjero no nos incumbe.

Una excepción la da el reenvío: si el derecho extranjero declarado aplicable por nuestro derecho
internacional privado remite a un tercer derecho que contiene normas contrarias a su orden
público, esto nos obliga.

Otra excepción se da cuanto se le confiere un carácter común al orden público extranjero: el

tribunal federal alemán desestimó un contrato de compra que violando un embargo de los EEUU
beneficiaba con materias primas importantes a países comunistas, pues consideró que la norma
violada hacía al orden público del mundo libre. Las medidas de los EEUU para la protección del
mundo libre son también del interés de sus aliados.

Consecuencias de la aplicación del orden público internacional.

Cuando en virtud del freno impuesto por nuestro orden público, dejamos de aplicar una norma
de la ley extranjera, puede suceder que no deje un vacío (ej. la ley que permite la poligamia es
reemplazada por la nuestra que la prohíbe). Muchas veces, sin embargo, un vacío debe ser
llenado por otra disposición.

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Esta disposición supletoria puede emanar de nuestro propio derecho o del derecho extranjero
que debió resolver el caso en primer lugar: el haber frenado una de sus normas no impide aplicar
supletoriamente otra que no contraríe nuestro orden público.

Según el caso se puede hacer lo primero o lo segundo: si la disposición extranjera lleva en sí el

reconocimiento de un principio extranjero para nosotros es intolerable, recurrimos a nuestro
derecho, si la disposición extranjera está inmersa en el ordenamiento extranjero entre otras
normas que para nosotros serían tolerables, podemos recurrir a una de éstas.

Si consideramos que la disposición extranjera que se refiere a la imprescriptibilidad de una

obligación contractual es contraria a nuestro orden público, pues todas las acciones
contractuales son prescriptibles, podemos buscar en el ordenamiento extranjero otro plazo de
prescripción legislado por éste. Si no existe ninguno, recurrimos a nuestro derecho.

Kegel sugiere apartarse de estas dos soluciones y crear normas propias que reemplacen las que
dejamos de aplicar.

En el caso precedente, si consideramos que todas las acciones contractuales son prescriptibles,
no aplicamos arbitrariamente otra disposición extranjera sobre la prescripción ni aplicamos la
prescripción propia. Buscamos interpretar, en cambio cuál término de la prescripción lo más
largo posible puede ser tolerado por nosotros, por ejemplo un plazo de prescripción de 50 años.
De esta manera se contraría el derecho extranjero en un mínimo.

Matrimonio: Casos.

1.- Una pareja de españoles se casa en España, se instala en Argentina donde tienen dos hijos.
A los cinco años se separan. Ella vuelve a España y él se queda en Argentina. ¿Tiene jurisdicción
el juez argentino para entender en el divorcio promovido por el marido? El juez argentino tiene
jurisdicción porque según lo dispone el art.164 del C.C. rige la ley del último domicilio conyugal
y según el art. 227 del C.C. las acciones de separación personal, divorcio vincular y nulidad, así
como las que versen sobre los efectos del matrimonio deberán intentarse ante el juez del último
domicilio conyugal efectivo o ante el del domicilio del cónyuge demandado. La norma de est0e
artículo recepta la postura de la CSJN en el caso Vlasof al establecer que el domicilio conyugal a
los efectos de la jurisdicción internacional argentina se encuentra en el último lugar de la
efectiva convivencia de los cónyuges. Esta calificación fue un remedición eficaz para evitar que
el marido mediante un cambio de domicilio pudiera elegir la jurisdicción más beneficiosa para
sus intereses atento lo dispuesto por el art. 90 inc. 9 del C.C. y por la ley 2393 ahora derogados.

2.- Un matrimonio celebrado en Argentina instala su domicilio en Montevideo. A los 10 años se

separan. 1 año después regresan a la Argentina. ¿Pueden iniciar en nuestro país divorcio por
presentación conjunta? No porque los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940 dicen en los arts.
62 y 59 que el juicio sobre nulidad del matrimonio, disolución y en general todos las cuestiones
que afecten a las relaciones personales de los esposos se iniciarán ante los jueces del domicilio
conyugal, entendiéndose por tal el que tiene constituido el matrimonio y en defecto de éste se
reputa por tal el del marido.

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