Resumen Responsabilidad Civil - Tovagliare

RESUMEN RESPONSABILIDAD CIVIL:
A grosso modo la responsabilidad en general, es la situación jurídica de un sujeto que es

pasible de sanción, en tanto ha incumplido una norma jurídica y que esa responsabilidad será
específicamente contractual cuando esa norma incumplida sea el sustento de una situación
jurídica obligacional.
Derecho subjetivo Es una situación jurídica, la posición en la que se encuentra un

sujeto respecto una norma, lo coloca en una situación de supremacía, el sujeto puede
reclamar de otro. Lo que lo coloca en esa situación es el contrato. Por ejemplo, un contrato
OM
bilateral, oneroso, de compraventa de un libro, del mismo surgen derechos subjetivos y
obligaciones
Derecho subjetivo Obligaciones

Del vendedor: recibir el precio De entregar el libro al comprador
Del comprador: recibir el libro Pagar el precio
.C
El cumplimiento debe ser como se pactó, por tanto rige el principio de identidad e integridad
de la paga, debe estar en las condiciones que se prometió, y lo mismo sucede con la paga (art
1458, 1361).
DD
El art 1458 y 1459, hablan del principio de integridad, refiere a lo que tiene que ver con el
aspecto cualitativo, así como el libro tiene que entregarse en las condiciones establecidas, lo
mismo debe suceder con la paga.
LA
Existe cumplimiento cuando el sujeto que tiene la obligación, se obliga a hacer o entregar una
cosa, por el contrario, va a existir falta de cumplimiento cuando no se realiza la conducta
cualitativa y cuantitativamente (pero esto solo no es incumplimiento), es decir, cuando el
deudor no satisface al acreedor con la obligación acordada.
FI
El incumplimiento es el hecho ilícito que consiste en un NO ACTUAR la conducta debida bajo

una obligación. El elemento esencial del incumplimiento es la FALTA DE CUMPLIMIENTO, la
ausencia de cumplimiento, igualmente no siempre la sola falta de cumplimiento equivale a
incumplimiento, hay casos de no cumplimiento que no llegan a constituir un incumplimiento,

por ejemplo el caso del incumplimiento temporal sin constitución en mora, hay falta de
cumplimiento pero no incumplimiento, también si por ejemplo la falta de cumplimiento es
inimputable al deudor. Este elemento central tiene dos cualidades para que se perfeccione.
Falta de cumplimiento Ser imputable
Ser exigible
Ser materialmente imputable significa que debe existir la posibilidad material de cumplir con la
conducta debida y debe ser exigible, es decir que se cumpla el plazo de la obligación.
Por tanto para hablar de incumplimiento, debe:
1) haber una obligación previa, la cual es a la que el sujeto está obligado,
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2) la conducta debe ser exigible, esto es una vez que se cumple el plazo establecido
(cuando vence) 1502
3) la falta de cumplimiento debe ser causada por el y n por algo ajeno a el, ni por una
causa extraña no imputable.
4) debe ser imputable, debe existir la posibilidad material de cumplir,
5) Mora
Una vez que se verifica la existencia de la norma (obligación) y la existencia del

incumplimiento, se habrá determinado la aplicabilidad de la sanción.
a. Fase obligacional, consiste en el nacimiento en la cabeza del deudor de nuevas
OM
obligaciones: la resarcitoria, de abonar una pena y
b. Fase coactiva o de responsabilidad patrimonial: 1: ejecución forzada específica
(resarcimientos de daños), 2: ejecución forzada por equivalente, 3: cobro de clausula
penal.
Obligaciones de medios y de resultado
.C
En las obligaciones de medios, el deudor cumple si desarrolla cierta conducta, sin importar el
resultado, como por ejemplo, las obligaciones que asumen los médicos, los mismos no se
obligan a sanar al paciente, se obligan a desarrollar una conducta diligente, cuidadosa al fin
DD
pero no a obtener el resultado. Si realiza dicha conducta habrá cumplido independientemente
del resultado. En las obligaciones de resultado, la obligación solo se cumple si se obtiene
determinado resultado, sin tener relevancia la conducta que lleva a cabo el deudor, por
ejemplo, la obligación del transportista, solo se cumple si llega sano y salvo al destino el
pasajero, sin importar la conducta que haya desarrollado.
LA
Para que exista falta de cumplimiento en las obligaciones de medio debe existir culpa por
parte del deudor debido al no desarrollo de la conducta debida, y ausencia de resultado en las
obligaciones de resultado.
FI
Estamos ante la responsabilidad contractual porque existe un contrato. En las obligaciones de

medios el deudor que está en situación jurídica pasiva, el titular de la obligación que tiene que
entregar o hacer algo, tiene en frente a un sujeto con un derecho subjetivo que puede
reclamarle. Si se obligó a iniciar una conducta específica a hacer todo lo posible por cumplir,

entonces la falta de cumplimiento se va a dar cuando no ajuste su conducta, cuando no haga

todo lo posible por cumplir, cuando incurra en culpa (falta del debido cuidado o diligencia de
un hombre medio) art 1344.
El artículo 18 del Código Penal da otro concepto de culpa. La misma tiene dos aspectos, uno
psicológico que tiene que ver con el saber lo que hace, comprender la acción que lleva a cabo y
las consecuencias que acarrea, en este caso se dice que el sujeto es imputable. El otro aspecto
es el normativo, previsto en el art 1344, cuando el sujeto tiene deberes de cuidados y no los
toma, por ejemplo, si se va a limpiar un arma, tiene que estar descargada, sin niños cerca, y si
no se toman esos deberes el sujeto incurre en culpa. La culpa adquiere distintas formas
establecidas en el art 18 C/P: imprudencia cuando el sujeto viola descaradamente los deberes
de cuidado, negligencia cuando no hace lo que debe hacer, impericia cuando por ejemplo un

técnico, abogado, médico no cumple las leyes de su arte, por ejemplo la mala praxis en el caso
del médico.
Las obligaciones de medios: la culpa:
Para que se considere qué hay cumplimiento por parte del deudor su conducta debe ser
diligente esto es actuar sin culpa por el contrario habrá falta de cumplimiento cuando el
deudor incurre en culpa.
El artículo 1344 contiene una definición de culpa y plantea que el deudor debe actuar con
toda la diligencia de un buen padre de familia.
OM
La culpa en el sentido normativo es la discordancia de la conducta concreta del deudor
comparada con cierto standard de conducta, el actuar como un buen padre de familia es la
regla de conducta. Por buen padre de familia se entiende, generalmente un hombre medio de
nuestra sociedad de acuerdo a las características sociales de un tiempo y espacio determinado.
El deudor para cumplir la obligación de medios debe actuar con la diligencia de un hombre
medio en su contexto social e histórico, sí el mismo no ajusta su conducta a ese patrón medio
va actuar con culpa y por lo tanto habrá falta de cumplimiento.
.C
La culpa se valora en abstracto es decir no se valora en referencia al comportamiento medio
del propio deudor sino con referencia a un estándar social medio.
DD
La culpa por otro lado admite grados: culpa leve y culpa grave aunque se plantea que salvo
excepciones esa graduación es irrelevante, rigiendo únicamente la culpa leve.
En cuanto al dolo la definición debería obtenerse siguiendo la regla de artículo 18 del título
preliminar a partir del artículo 1319 del código civil, en este último se define al dolo como la
intención de dañar sin embargo en materia obligacional la expresión sólo se puede entender
LA
también como intención de incumplir con independencia de que exista o no la intención de

causar daño. Por tanto habrá cumplimiento doloso cuando es el deudor voluntaria y
conscientemente actúe para no cumplir la obligación de su cargo
En síntesis en las obligaciones de medio hay falta de cumplimiento cuando existe culpa del
FI
deudor. Por el contrario sí hubo una actuar diligente habrá cumplimiento aun cuando
resultado en cuya consideración el acreedor pacto la obligación no se obtenga.
Obligaciones de resultado:
En este caso la conducta del deudor no es el relevante, de modo que la culpa o su ausencia

tampoco tiene relevancia. Si no se obtiene el resultado habrá falta de cumplimiento a pesar

que el deudor demuestre que actuó diligentemente esto es sin culpa
Hay una condición que deja sin efecto el artículo 1342 del código civil y es que exista una causa
extraña, si hay falta de cumplimiento y no hay causa extraña la sanción es la de la obligación
de reparar daños y perjuicios, por el contrario si habiendo falta de cumplimiento medio una
causa extraña entonces no hay obligación de resarcir daños y perjuicios
Criterios para distinguir obligación de medios y de resultado:
Existe una serie de criterios creados que permiten distinguir cuando estamos frente a una
obligación de medios y cuándo frente a una de resultado.

Uno de los criterios es el criterio del alea, el cual es la contingencia incierta de ganancia o
pérdida, la falta de certeza, por ejemplo un médico hay un importante alea en cuanto al
resultado ya que el mismo puede ser favorable o desfavorable para el paciente. La
posibilidades de control por parte del médico (deudor) de las consecuencias materiales que se
van a desatar a partir de su conducta son mucho menores que en otros casos, el médico
dispone de ciertas técnicas médicas que no le permiten asegurar sanar al paciente por tanto
hay un importante grado de incertidumbre respecto del resultado. Por tanto cuando el alea en
la obtención del resultado es elevado se dice que estamos frente a una obligación de medios
pero si el alea es bajo o escaso la obligación será de resultado.
Otro criterio es el de la actividad del acreedor, si el acreedor se encuentra en una posición
OM
pasiva se tiende a entender que la obligación es de resultado. En cambio cuando el acreedor
tiene una posición activa en el desarrollo del cumplimiento de la obligación se entiende que se
está frente a una obligación de medios ya que habría un factor que no es controlable por el
deudor. Este criterio en realidad no funciona de manera consistente porque por ejemplo en el
caso de la responsabilidad médica, el paciente estando bajo el efecto de la anestesia está en
una situación pasiva y sin embargo no por ello la obligación del médico deja de ser de medios.
.C
Un ejemplo de acreedor en situación activa sería el de un empresario que debe colaborar con
la empresa de informática que está diseñando un programa de computación a medida para su
empresa.
DD
Otro criterio es el del valor en juego, habría obligaciones de resultado cuando el balón en
juego es de gran trascendencia como por ejemplo la vida o la integridad física.
Carga de la prueba de la falta de cumplimiento:
De acuerdo con el artículo 1573 corresponden al que exige el cumplimiento de una obligación
de mostrar su existencia. El acreedor que lleva adelante una acción judicial de responsabilidad
LA
contra su deudor en realidad está exigiendo el cumplimiento de una obligación cuya causa es
el propio incumplimiento y en consecuencia deberá demostrar el acreedor en incumplimiento
del deudor.
Si se trata de una obligación de medios deberá demostrar que el deudor actuó culpablemente
FI
y si se trata de una obligación de resultado deberá únicamente demostrar la ausencia de

resultado
En ambos casos la carga de la prueba recae sobre el acreedor. En la obligación de medios si el

acreedor no logra aportar prueba suficiente de la culpa del deudor este último no será

responsabilizado ya que no se pudo lograr probar su falta de cumplimiento. En la obligación de

resultado en cambio por el solo hecho de probar la ausencia de resultado ya se ha probado la
falta de cumplimiento, lo que se debe probar es la existencia de una obligación y nada más
dado que sería imposible exigir al acreedor una prueba concluyente sobre un hecho negativo
cómo es la ausencia de resultado, será por el contrario el deudor deberá probar que el
resultado ocurrió lo cual implica probar un hecho positivo. La única forma de evitar caer en
responsabilidad sea demostrar o bien el resultado se produjo o bien que la falta de
cumplimiento no le es imputable que la ausencia de resultado obedece a una causa extraña al
deudor.

Mora:
¿En qué casos se necesita que el deudor sea intimado a cumplir y en qué casos no se necesita?
Para llegar a responder esto, se necesita diferenciar entre falta de cumplimiento definitiva y
falta de cumplimiento temporal.
Tesis dominante actual:
Gamarra plantea que hay incumplimiento definitivo cuando el deudor no puede cumplir
aunque quiera hacerlo, por causas que atañen a la materia de la prestación en cambio aunque
el cumplimiento tardío no sea factible sin la voluntad del acreedor, si igualmente la prestación
sigue siendo posible hay incumplimiento temporal y no definitivo.
OM
Esta es la tendencia actual y separa al incumplimiento en dos subespecies:
A- El incumplimiento definitivo que se verifican cuando el cumplimiento tardío (es decir

posterior al vencimiento del plazo de la obligación) ya no es posible.
B- El incumplimiento temporal qué ocurre cuando es de cumplimiento tardío sigue
siendo materialmente posible.
.C
Por tanto existe incumplimiento definitivo cuando el cumplimiento tardío no es posible.
Tesis originaria: plantea qué hay incumplimiento definitivo cuando el cumplimiento tardío no
es posible o no satisface el interés del acreedor.
DD
Visión actual acerca de la distinción entre incumplimiento temporal y definitivo: sólo hay
incumplimiento definitivo cuando el cumplimiento tardío no es posible.
Se pasa a definir la falta de cumplimiento temporal como aquella en que imposible el

cumplimiento tardío, sin mención de la satisfacción o insatisfacción de ese cumplimiento
LA
tardío.
El incumplimiento definitivo se pasa a definir únicamente por el hecho de no ser posible el

cumplimiento tardío.
¿Dónde quedó el tema de la satisfacción de interés del acreedor? Quedo incluido dentro del
FI
concepto de incumplimiento temporal. Tanto va a haber incumplimiento temporal cuando

cumplimiento tardío, siendo posible, satisface el interés del acreedor como cuando no lo
satisface.
En el caso del vestido de novia que llega luego de la boda pasa a ser con esta redefinición un

caso de incumplimiento temporal, tendrá la particularidad de que en este caso no va a ser

necesaria la imitación a cumplir (mora), ya que va a quedar englobado dentro de una hipótesis
de constitución en mora qué habla el artículo 1336 que menciona el caso en que se cae en
mora por la naturaleza de la convención. El incumplimiento será temporal pero el medio de
constitución en mora qué operara será el de la propia naturaleza de la obligación pactada no
requiriéndose la intimación al deudor. Puede convocarse al artículo 1341 cuando señala que se
deben resarcir los daños y perjuicios en caso de constitución en mora o bien si la obligación no
podía ser cumplida sino en cierto tiempo que se ha dejado transcurrir.
Por tanto existen 3 tipos de incumplimiento Tardío o temporal
Definitivo
Inexacto

La idea de cumplimiento inexacto, se opone a la de incumplimiento total. Ejemplo: art 1458,
refiere a la entrega de una cosa distinta de la debida, y el 1459 que alude al cumplimiento
parcial de una obligación. Hay falta de cumplimiento cuando el objeto entregado o el servicio
prestado difieren del debido por alguna de sus cualidades o por una diferencia de cantidad,
como cuando directamente no hay entrega del objeto o no hay ningún acto de prestación del
servicio.
El cumplimiento debe ser exacto y completo (principio de identidad de paga), si no se cumpla

de forma debida estamos ante el incumplimiento. En este caso el acreedor puede reclamar la
ratificación de la prestación, esto quiere decir que la misma se cumpla de forma debida, o la
reducción de la contraprestación o la resolución del contrato por incumplimiento. Ejemplo
OM
entregar una cosa distinta a la debida. En el código la podemos ver en el art. 1848
Concepto de plazo esencial: es aquel cuando el cumplimiento posterior a él no es posible o no

y satisfactor del interés del acreedor. De modo que cuando se establece un plazo para el
cumplimiento de la obligación y más allá de ese plazo no es posible el cumplimiento o este no
es satisfactor del interés del acreedor se dice que estamos frente a un plazo esencial.
.C
Por ejemplo compro un libro y el día 7/09 se tenía que pagar el precio, pasado el tiempo y el
día 10/09 todavía no se pagó. ¿Hay incumplimiento entre el plazo que media entre el 7 y el 10?
Se plantean que todavía no hay incumplimiento sino que hay un retardo lícito o un plazo de
tolerancia porque en la medida que el acreedor no íntima al deudor tolera la situación, por
DD
tanto no se considera qué hay incumplimiento temporal ya que la prestación todavía es
posible y no se ha constituido en mora al deudor. Se va configurar el incumplimiento cuándo
se utilice algún medio de constitución en mora.
Cuando el plazo es esencial y no se ha fijado un plazo, se debe recurrir al art 1333, el cual el
juez será el encargado de fijarlo, si no es esencial, se recurre al art 1440, el cual establece que
LA
se hará exigible la obligación luego de transcurridos los 10 días.
Plazo esencial Plazo no esencial

FI
Cumplimiento tardío por la sola voluntad del En este caso que se cumpla la prestación
deudor deja de ser posible. La prestación solo sigue siendo de interés para el acreedor. No
es útil para el acreedor cuando se da con el le importa el plazo.
plazo, no después.

Medios de constituir en Mora:

La mora significa incumplimiento temporal. A su vez cuando ocurre una falta de cumplimiento
temporal es necesario que se le agregué a la falta de cumplimiento (además de la
imputabilidad y la exigibilidad) para qué se transforme en incumplimiento temporal y este
elemento en la Mora.
Mientras que el incumplimiento definitivo se conforma mediante la presencia de falta de

cumplimiento definitiva imputabilidad y exigibilidad, el incumplimiento temporal se requiere la
suma de la falta de cumplimiento temporal la imputabilidad exigibilidad y la presencia de
alguno de los medios de constitución en mora.

El artículo 1336 del código establece tres medios:
1. La interpelación:
a. Intimación judicial
b. Intimación notarial
c. Intimación por telegrama colacionado.
2. La Mora automática
3. Por la naturaleza de la convención.
1-Interpelación:
OM
Es de alguna manera el prototipo del mecanismo de constitución en mora, la mora automática
se requiere una estipulación entre las partes y en cuanto a la mora por la naturaleza de la
convención esta es propia de ciertas obligaciones.
La interpelación es una manifestación de voluntad recipticia porque está dirigida a un

destinatario y sólo despliega sus efectos cuando llega a este último.
.C
Sí trata de una expresión de voluntad, cuya finalidad es provocar una conducta en el deudor
destinatario una conducta que consiste en el cumplimiento de la obligación.
Plazo congruo: ¿Es necesario que cuando se interpela a un deudor solicitándole que cumpla, se
DD
le otorgue un plazo para que lo haga? Se plantea qué es lógico concederle al deudor cierto
lapso de tiempo para que pueda realizar la conducta. Se admite que se otorgue cierto plazo
posterior a la interpelación pero que este plazo debe ser muy breve lo mínimo para permitir
que el deudor esté en situación de entregar el objeto que se ha comprometido, no un nuevo
plazo, sino lo mínimo indispensable para que pueda combinarse el cumplimiento. Por ejemplo
en el caso de que se tenga que pagar $100000 dólares se otorga un plazo para que la persona
LA
concurra al banco a retirar dinero, obtenga una letra cheque bancario y la entrega al acreedor
esto sería a lo sumo uno o dos días hábiles. En la práctica se acostumbra dar 10 días de plazo.
Formas de interpelación:
FI
Intimación:
a. Interpelación judicial: se solicita ante el tribunal o la oficina judicial
competente.
b. Interpelación notarial: se realiza a través de un escribano que se traslada
hasta el domicilio del deudor y le comunica la interpelación al acreedor

c. Intimación por telegrama colacionado
2-Mora automática:
El artículo 1336 prevé la Mora automática, establece que el deudor queda en Mora cuando en
la convención se establece que el deudor cae en mora por el sólo vencimiento del término. Al
pactarse la misma no hay plazo de tolerancia si la fecha de vencimiento era el 15 de octubre y
hay un pacto de mora automática el incumplimiento temporal se va a perfeccionar en el
mismo momento en que la obligación devenga exigible. Es decir que si yo el día 15 debo
entregar un libro y en el contrato se pactó la cláusula de mora automática si ese día no entregó
el bien pasaré automáticamente a transformarme en incumplidor porque sólo al vencimiento
del término hará que se genere el incumplimiento temporal. Con la mora automática se
dispensa de la interpelación ya que no va a ser necesario interpelar. Si el plazo está
indeterminado no impide que operé la mora automática porque el plazo por algún medio se va

a determinar, ya sea tácitamente, integrativamente o expresamente por los artículos 1333
1440 y 2203 o la vía que fuera y desde la fecha de su vencimiento desplegará su efecto el
pacto de mora automática.
3-Por la naturaleza de la convención:
Se da cuando el plazo pactado es un plazo esencial. Más allá de que sea posible el
cumplimiento tardío si el plazo es esencial ese cumplimiento tardío no será satisfactor del
interés del acreedor. Por ejemplo el caso del vestido de novia si no se entrega ese día de la
boda no se va a poder satisfacer el interés del acreedor entregándolo el día siguiente a la boda.
En este caso, por el solo vencimiento del plazo, pero no porque haya mediado un pacto entre
las partes sino por la sola naturaleza de la convención o por la forma como la aportación fue
creada entre las partes, el momento de la exigibilidad va a ser el momento en que el
OM
incumplimiento temporal se perfeccione.
Efectos de la mora:
En primer lugar la inversión de los riesgos, lo usual es que si la cosa perece por caso fortuito o
fuerza mayor la cosa perece sin responsabilidad para el deudor, por lo tanto el que deberá
soportar la pérdida será el acreedor, en el caso de que la cosa perezca cuando el deudor
ingreso en el estado de mora genera respecto al artículo 1335 la inversión de los riesgos es
.C
decir que a partir de la constitución en mora la cosa pasa a perecer para el deudor, esto resulta
del artículo 1551.
DD
Igualmente existe una excepción qué plantea que no habrá inversión de riesgos si la cosa cierta
y determinada perece por caso fortuito que prueba el deudor que habría sobrevenido
igualmente a dicha cosa en poder del acreedor, y en este caso sólo se deberá los daños y
perjuicios de la mora. Es decir que si se logra probar que la destrucción hubiera ocurrido
aunque se hubiera cumplido correctamente y la cosa estuviera en poder del acreedor.
LA
Por tanto existen tres niveles:
1. Regla general: la cosa perece para el acreedor

2. Primera excepción: si el deudor estaba en mora la cosa perece para el deudor
3. Excepción de la excepción precedente: si el deudor estaba en Mora y la cosa perece
por causa extraña pero esa causa extraña igualmente hubiera sobrevenido si la cosa
FI
estaba en poder del acreedor aquí nuevamente la cosa perece para el acreedor.
Además la constitución en mora generará todos los efectos propios de una situación de
incumplimiento en otras palabras se actualizarán todos los mecanismos sancionatorios ligados
al incumplimiento como hecho ilícito:

 Nacerá la obligación resarcitoria de los daños

 Nacerá la obligación de pagar una pena (si se pactó)
 Será posible recurrir a la ejecución forzada específica o por equivalente
 En el caso de contratos bilaterales se podrá requerir la resolución del contrato.
 Se extingue la prescripción
Los efectos de la mora en definitiva son los efectos del incumplimiento ya que la Mora es uno
de los dos tipos posibles de incumplimiento, el temporal.
Purga de la Mora:
Es posible que el acreedor renuncié a la mora, esto quiere decir que renuncia los efectos que el
estado de mora produce. Va a existir una renuncia a los efectos de la mora cuando el acreedor
manifieste expresamente que renuncia.

Inercia del acreedor: si el acreedor frente al incumplimiento no inicia acciones no
necesariamente quiere decir que renuncia a los efectos de la Mora ya que en principio el
silencio y la mera inactividad no es una manifestación de voluntad dependerá del contexto.
Cumplimiento tardío aceptado: es el caso del deudor que está en mora y cumple tardíamente
siendo aceptado por el acreedor. Algunos plantean que sí lo acepta sin hacer reserva del
reclamo de daños y perjuicios estaría renunciando las consecuencias de la mora.
Cumplimiento por el acreedor de la obligación a su cargo: tratándose de un contrato bilateral y

estando el deudor en Mora el acreedor cumple con su obligación. Implica esto una renuncia a
los efectos de la Mora aunque igualmente dependerá del contexto ya que por sí misma no
parece idónea para significar la purga de la mora.
OM
Segunda o ulterior interpelación: el deudor ha caído en Mora sea por Mora automática por
interpelación pero en la creo nuevamente lo interpela, también deberá analizarse a la luz del
contexto, pero salgo hipótesis muy especiales no parece que sean de renuncia a la Mora.
Ampliación del plazo: en este caso la purga de la mora puede inferirse sin problemas. En esta
hipótesis lo que el acreedor hace es llevar más adelante el momento de la exigibilidad está
.C
aceptando que el plazo vencido no opera la exigibilidad y por tanto se puede presumir que
hubo purga de la mora.
Si por ejemplo me tenía que entregar un auto el 16/09 y lo entrega el 18, si yo no perdono la
DD
mora, me deberá entregar el auto más los daños y perjuicios moratorios por haber entregado
tarde, y en este caso con la entrega de ambas cosas, la mora cesa porque se cumplió (aunque
tardíamente), pero si yo le perdono la mora, en este caso hay purga de la mora porque estoy
renunciando a ella.
Imputabilidad:
LA
Sabemos que la falta de cumplimiento se verifica cuando hay un actuar culpable en las
obligaciones de medio o la ausencia de resultado en las obligaciones de resultado y además se
debe revestir dos cualidades o propiedades básicas:
FI
1. Ser materialmente imputable al deudor
2. Preferir al cumplimiento exigible
Imputabilidad material: se habla en dos sentidos diversos la primera se habla de imputabilidad

en sentido psicológico como la capacidad de querer y entender que permite a un sujeto de

liberar conscientemente y adoptar decisiones racionales respecto a sus actos. Esta noción es a
la que alude el código penal y equivale a la noción de capacidad en el derecho civil.
La otra acepción es qué es imputable siempre que no actúe una causa extraña no imputable al
deudor que haga absoluta y objetivamente imposible el cumplimiento.
Por tanto la falta de cumplimiento será inimputable al deudor cuando por una causa extraña al
deudor sea absoluta y objetivamente imposible el cumplimiento. Más resumidamente Es
imputable la falta de cumplimiento si era posible cumplir y no será imputable si era imposible
de cumplir.
La imputabilidad material alude a la existencia de la alternativa material para el deudor entre

cumplir y no cumplir. Si no existía ninguna forma en que el deudor pudiera cumplir entonces la
falta de cumplimiento como Es lógico no le será imputable.

Distinción entre inimputabilidad y ausencia de culpa:
La culpa implica un actuar desajustado con el standard negligencia de un hombre medio por el
contrario la ausencia de culpa es el actual diligente el actuar qué es ajusta al estándar de buen
padre de familia. En definitiva se trata de una valoración de la conducta del deudor basada en
la contratación con un patrón o regla de diligencia.
la inimputabilidad material refiere a relaciones de tipo causal físico esto es la posibilidad o

imposibilidad en términos materiales de desarrollar una conducta o de obtener un resultado.
Es una causa extraña al deudor la que lo coloca en la necesidad de faltar al cumplimiento no

hay allí una conducta libre en el sujeto que pueda valorarse contrarrestando la con parámetros
OM
de diligencia o cualquier otro patrón de conducta, sino directamente la imposibilidad de optar
entre distintas formas de actuación.
Esto se observa con claridad en las obligaciones de resultado en estas la ausencia de resultado
constituye la falta de cumplimiento la única forma en que la falta de cumplimiento no se
constituya en incumplimiento consiste en que sea imposible el cumplimiento. En las
obligaciones de resultado no va hasta comprobar que se hubiera requerido una diligencia
.C
superior a la media para cumplir con eso no se muestra a la imposibilidad de cumplir
Causa extraña que genera inimputabilidad:

DD
Para que exista imputabilidad de la falta de cumplimiento debe mediar la presencia de una
causa extraña exterior al deudor, que no le sea imputable que sea imprevisible e irresistible y
que genere como consecuencia una imposibilidad absoluta y objetiva de cumplimiento.
LA
Caracteres de la causa extraña:
Exterioridad: debe tratarse de un fenómeno ajeno al deudor, exterior a él y su esfera de

instrumentos o medios. Por ejemplo si una cosa es utilizada por el deudor, como por ejemplo
un programa de computadora, y tiene fallas o vicios que imposibilitan el cumplimiento de la
obligación, estos vicios no llegan a configurar causa extraña, ya que no son extraños al deudor,
FI
debido a que fue él el que los adopto y selecciono como instrumentos.
No imputabilidad: la causa extraña no debe ser imputable al deudor. La causa extraña para
causar la inimputabilidad del incumplimiento debe ser inimputable. Por ejemplo, el animal que

debía ser entregado al acreedor, muere antes del día que debía ser entregado, sin embargo se
demuestra que había sido sometido a la prestación de trabajos extraordinarios por el deudor,
la causa (muerte del animal) es extraña pero es imputable al deudor, por tanto no se verá
liberado de su responsabilidad.
Impresivilidad: debe ser imprevisible, es decir que no puede preverse de forma anticipada. Por
ejemplo, un ómnibus circula por la ruta y choca contra otro vehículo que cambio
sorpresivamente de senda, por el contrario no existe imprevisibilidad en el caso del abogado
que tenía que concurrir a una audiencia y no llega en hora alegando que había un
embotellamiento. En este caso el mismo es previsible.
Irresistibilidad: Puede ser conceptualizado como lo insuperable, esto es respecto de lo cual no

hay técnicas, mecanismos, métodos o comportamientos que permitan superar la situación que
10

la causa extraña plantea. Por ejemplo un incendio. La irresistibilidad al igual que la
imprevisibilidad debe ser apreciada en un contexto concreto, según las circunstancias del caso.
Anormalidad: algunos autores sostienen que la causa extraña debe ser anormal, no debe ser
un caso ordinario o habitual, por ejemplo un temporal en el mar. Igualmente se plantea que
este requisito esta de mas, ya que encubre una referencia indirecta a la imprevisibilidad.
Se planea que muchas veces la imprevisibilidad, irresistibilidad y la anormalidad, se confunden

y aparecen como distintas formas de denominar a una misma noción.
Subtipos de causa extraña:
OM
1- Caso fortuito y fuerza mayor: fenómenos de la naturaleza
2- Hecho de tercero: acción de una persona ajena a la relación obligacional que
determina la imposibilidad de cumplir
3- Hecho del acreedor: el propio acreedor provoca la imposibilidad de cumplimiento
4- Vicio de la cosa.
.C
La consecuencia necesaria de la causa extraña: la imposibilidad de cumplimiento
Concepto de imposibilidad: además de los requisitos mencionados anteriormente, la causa

DD
extraña debe generar la imposibilidad de cumplir. Es decir, para que la falta de cumplimiento
sea inimputable, al deudor no le debe quedar ninguna otra alternativa que faltar al
cumplimiento, deberá ser imposible cumplir.
La imposibilidad para hacer inimputable la falta de cumplimiento debe tener dos caracteres:
LA
1- Ser absoluta
2- Ser objetiva
Absolutez de la imposibilidad: es absoluta cuando dada una situación de hecho, no existe

ningún medio, ninguna conducta que permita cumplir con la obligación, por ejemplo si cierran
FI
una ruta, no existe imposibilidad ya que pueden recurrir a otras rutas. La imposibilidad
absoluta se contrapone a la mera dificultas o imposibilidad relativa, en la cual si bien los
medios son más onerosos o más difícilmente practicables, existen, lo cual evita que nos
encontremos frente a una imposibilidad con las características que el derecho pide para que

opere como causa extraña liberatoria de responsabilidad.
Ejemplos: en una obligación de pagar dinero, el hecho que haya una devaluación no implica
una imposibilidad absoluta de pagar, en este caso no hay imposibilidad absoluta, ya que hay
una dificultad para pagar, pero no imposibilidad y por tanto no hay causa extraña.
Crisis en un sector de la economía de construcción, que impide a una empresa constructora

terminar un edificio, tampoco hay imposibilidad absoluta, si no mera dificultad.
Objetividad de la imposibilidad: objetiva quiere decir que la imposibilidad no debe referir a

problemas propios de los deudores, sino que debe ser sufrida por todos los sujetos, es decir
que no debe ser relativa a ciertos sujetos.
11

Debemos tener presente que no hay ningún evento que pueda ser considerado de antemano
causa extraña. Una causa es o no extraña dado un cierto contexto.
Causa extraña desconocida: se da cuando se cree que se dio por causa extraña el
incumplimiento y sin embargo no puede ser determinada la causa.
No basta con acreditar que presumiblemente medio una causa extraña para que el deudor se
exonere de responsabilidad, sino que la causa extraña debe ser probada en sí misma. Por tanto
en los casos que la causa extraña permanece desconocida, por más elementos que haya que
permitan inferir que fue una causa extraña, la determinante del incumplimiento, si esta no se
acredita en forma concreta y positiva, la exoneración de responsabilidad no opera.
OM
Concausas:
Hay diferentes causas que inciden en la determinación de la falta de cumplimiento, y en estos

casos, aplicando por vía analógica un principio que está sentado en el art 1331, se determina la
incidencia proporcional de cada una de las causa en la producción de la falta de cumplimiento.
.C
En estos casos existe imputabilidad parcial de la falta de cumplimiento y consecuentemente es
necesario determinar el grado de incidencia de la causa extraña en la producción del resultado
final.
DD
La obligación de resarcir daños y perjuicios:
La obligación de resarcir daños y perjuicios es una obligación que se cumple mediante el pago
de una suma de dinero su objeto es el pago de un monto de dinero. Se encuentra los artículos
1345 y 1346 del código civil.
LA
La obligación de resarcir daños y perjuicios es una obligación de pagar una suma de dinero
equivalente a los daños y perjuicios sufridos por el acreedor, es decir su punto de referencia
objetivo es un monto dinerario igual a los daños padecidos en virtud del incumplimiento del
deudor.
FI
Contenido de los daños y perjuicios:
¿Qué son los daños y perjuicios? Son la utilidad que se deja de obtener por el hecho de en
cumplirse la obligación.

El artículo 1345 plantea que son la “pérdida que se ha sufrido y el lucro del que se ha que sea
privado” a nivel doctrinario se entiende estos como el daño emergente y lucro cesante.
Si no hay cumplimiento el acreedor no va a tener la utilidad qué iba a obtener si se cumplía la

obligación, los daños y perjuicios son la diferencia entre cómo hubiera sido hipotéticamente el
patrimonio del deudor luego del cumplimiento, comparado con cómo queda el patrimonio del
acreedor luego del incumplimiento. En definitiva constituyen la utilidad no recibida por el
acreedor.
El daño emergente (perdida que se ha sufrido) se trata de una disminución de los bienes que
integran el patrimonio del acreedor antes del incumplimiento o un aumento del pasivo
respecto a cómo estaban antes del cumplimiento (perdida de dinero)
12

El lucro cesante (lucro que se ha privado) es perdida de una expectativa razonable de que esa
patrimonio aumentará, crecerán luego de cumplimiento. No se trata simplemente de perder la
posibilidad de que hubiera un beneficio o lucro sino que sólo se configura cuando esa
posibilidad era una verdadera probabilidad de qué es a ganancia ocurriera. Por ejemplo si soy
vendedor de cierto producto en todo el país, el destino para el que compró el auto es para
encarar esta actividad y ellos evidente a partir de las características del mismo y mi ocupación,
lo que pierdo de ganar por no desarrollar esta actividad cuando se demora la entrega del
vehículo se califica como lucro cesante, también existe la posibilidad de que alquile uno y en
ese caso lo que reclamare será el daño emergente qué consiste en la renta que aboné por el
vehículo sustituto.
OM
Tomando en cuenta lo que los originan, lo que lo causa se puede dividir en dos subgrupos:
daño moratorio y daño compensatorio. Los daños y perjuicios moratorios son los que se dan
por el atraso temporal, se los puede definir como los daños y perjuicios que acompañan al
cumplimiento tardío. Son aquellos que acompañados del cumplimiento tardío o la ejecución
forzada específica producen como resultado la indemnización del acreedor.
.C
Los daños y perjuicios compensatorios son todos los daños y perjuicios que no son
moratorios. Normalmente aparecieron en escena cuando haya un incumplimiento definitivo
también se puede andar en el incumplimiento temporal si finalmente el mismo no desemboca
DD
en un cumplimiento tardío o una ejecución forzada específica.
El daño moral se da principalmente en sede de responsabilidad extracontractual aunque es

admitido en la responsabilidad contractual ya que se trata de un tipo de daño más y además se
admite su resarcibilidad mediante el pago de una suma de dinero.
LA
Liquidación del daño: una vez determinada la existencia de daños delimitando cuáles son los
daños resarcibles celos traduce en una suma de dinero qué será el objeto o contenido de la
obligación resarcitoria. La liquidación en esencia la operación de traducción monetaria de los
daños resarcibles.
FI
La liquidación puede ser convencional, judicial o legal.
La convencional puede ser anticipada o posterior, la primera es cuando las partes fijan en el
propio contrato cuál será el monto en dinero (o qué regla se utilizarán para calcularlo) qué será

objeto de la obligación resarcitoria. Esto se encuentra en el artículo 1347 y plantea que en caso
de fijación anticipado convencional los daños y perjuicios una vez producido el incumplimiento
el incumplidor deberá abonar esa suma como resarcimiento no pudiendo reclamarse una
mayor o menor.
La liquidación convencional posterior es la que acuerdan las partes pero luego de ocurrido el
incumplimiento, lo que harán normalmente bajo la forma de un contrato de transacción.
La judicial es la que practica el juez de la causa en la que se ventile la reclamación de

resarcimiento se da usualmente cuando las partes no llegan a un acuerdo. Es una forma
supletoria normal de liquidación de daños y perjuicios salvo en las obligaciones dinerarias. En
este tipo de liquidación es el juez quién realiza la traducción en dinero de los daños resarcibles
probados.
13

La liquidación legal es la que se realiza directamente por una norma de rango legal. El caso más
notorio de este mecanismo se da en el resarcimiento por incumplimiento de las obligaciones
dinerarias.
Cláusulas modificativas liquidación resarcitoria legal: en cuanto a la obligación de resarcir

daños las partes pueden modificar sin límites las características de esa obligación. Pueden
pactar por ejemplo que sólo se resarza el daño emergente y no el lucro cesante, que se
resarzan los daños indirectos además de los directos, pueden fijar un tope máximo los daños
que deberán ser indemnizados.
El resarcimiento en las obligaciones dinerarias: la obligación de resarcir daños y perjuicios en
OM
las obligaciones dinerarias se puede estudiar a través de una serie de características especiales
que presenta la obligación o resarcitoria en estos casos
Esas características especiales son:
1. Las obligaciones dinerarias el incumplimiento siempre es temporal porque por
.C
definición el cumplimiento tardío siempre es posible.
2. Como consecuencia si el incumplimiento sólo puede ser temporal el único tipo de

daño que se puede presentar es el daño moratorio.
DD
3. Estos daños que pueden ser liquidados convencionalmente en forma anticipada (cómo
los daños en otras obligaciones) para el caso que no lo hayan sido están legalmente
liquidados según lo que establece el artículo 1348 del código civil
4. Esos daños moratorios se liquidan bajo la forma de lo que se llaman intereses

LA
moratorios que es una expresión equivalente a daño moratorio derivado del

incumplimiento de una obligación dineraria.
Deben diferenciarse los intereses moratorios qué son una cosa y los intereses compensatorios
son otras. Estos últimos no tienen absolutamente nada que ver con la responsabilidad
FI
contractual. El interés moratorio es una sanción por el incumplimiento de una obligación

dineraria.
Fijación legal de los intereses moratorios: su mundo está determinado en función de un

porcentaje de la suma de vida y del tiempo transcurrido hasta el momento en que la misma
finalmente se pague.
El mundo de los intereses moratorios legales que opera en ausencia del pacto de las partes
está determinado por el artículo 2207 del código civil en la redacción dada por el decreto ley
14500 y es de un 6% anual si la obligación es reajustable o de un 12% anual si la obligación no
es reajustable.
Fijación convencional de los intereses moratorios: las partes de un contrato pueden si quieren
establecer una tasa de interés distinta a la tasa legal. Igualmente la fijación convencional de la
tasa de intereses moratorios no es enteramente libre ya que existe un máximo más allá del
cual no pueden fijarlo ese máximo se denomina tope y los intereses moratorios que lo exceden
son intereses moratorios usurarios.
14

Los daños moratorios ante el incumplimiento de una obligación dineraria se deben y se
presumen en forma absoluta que existen aún cuando no se pruebe la existencia de los mismos.
Diferencia de lo que sucede en las obligaciones no dinerarias dónde se debe probar la
existencia del año y sus características.
La norma igualmente establece que aunque se prueben no pueden exigirse otros daños que
los liquidados convencionalmente o legalmente bajo la forma de intereses moratorios. Impide
que el acreedor aunque haya sufrido más daños no pueda reclamarlos incluso aunque los
pruebe.
Desde cuando corren los intereses moratorios (artículo 1348 del código y artículo 3 de la ley
OM
18212): Según el artículo 1348 empiezan a computarse los intereses moratorios desde el
momento de la presentación de la demanda o de la situación a la conciliación por lo cual hay
una diferencia con el régimen de las demás obligaciones que los intereses moratorios
comienzan a regir desde el momento de la constitución en Mora. Igualmente y la ley dice 8212
derogó en cierta parte este régimen.
.C
Por tanto hay dos soluciones para el tema temporal referente a desde cuando corren los
intereses moratorios:
1. Para el caso de las obligaciones comprendidas en la ley mencionada los intereses

DD
moratorios corren desde la constitución en Mora.
2. para las obligaciones no comprendidas en la ley sigue vigente la norma del artículo
1348 del código y los intereses moratorios comienzan a devengarse con la
presentación de la demanda judicial contra el deudor o la situación del mismo para la
LA
conciliación.
En cuanto a la modificación voluntaria de la fecha de inicio de cómputo de los intereses

mediante pacto de partes la cuestión también tiene doble solución:
FI
1. en las obligaciones no comprendidas en la ley las partes pueden libremente pactan

otra fecha para que comiencen a devengarse los intereses
2. En las obligaciones comprendidas por la ley las partes no pueden pactar que los
intereses moratorios comienzan a cobrar desde una fecha anterior a la constitución en

Mora.
Ejecución forzada:
La consecuencia del incumplimiento es la de pedir la ejecución forzada de la conducta debida.
Tipos: Ejecución forzada específica
Ejecución forzada por equivalente
La ejecución forzada específica es la posibilidad de activar la acción sobre el patrimonio del

deudor para obtener sustancialmente lo mismo que se hubiera tenido en caso de que éste
hubiera cumplido voluntariamente, por ejemplo si se debe entregar una cosa la ejecución
forzada consistirá en desapoderar esa cosa del deudor (incluso por la fuerza) para entregar al
15

acreedor, en otras palabras se obtiene lo mismo que se hubiera logrado mediante el
cumplimiento voluntario aunque el deudor no lo haga va a ser el estado que le va a quitar la
cosa al deudor y se la da al acreedor o es un tercero que realiza la obra qué debía hacer el
deudor. Se encuentra en el artículo 1441 en el inciso 2.
La ejecución forzada por equivalente se obtiene una suma de dinero que permite al acreedor
recomponer su situación tal y como si hubiera cumplido. Usualmente se acude a este tipo
cuando el cumplimiento es definitivo es decir cuando no hay posibilidad de cumplimiento
tardío. Existe una discusión acerca de si el acreedor puede optar entre una y otro tipo de
ejecución cuando el cumplimiento tardío es posible. Siempre se entendió que esta opción no
OM
es posible en la medida que el deudor está obligado a cumplir cierta aplicación puntual y no
abonar el valor equivalente. Si se permite que el acreedor opté entre uno y otro tipo de
ejecución significaría dar vía libre a un cambio en el objeto de la obligación por decisión
unilateral. Encontramos dos posiciones contrapuestas ya que por un lado gamarra plantea que
el acreedor puede más, o sea dado que tiene la chance de elegir la resolución del contrato o la
ejecución del mismo también debería poder menos que sería elegir entre uno y otro tipo de
.C
ejecución. Por otro lado Caffera plantea que esto no es posible ya que implicaría un cambio
unilateral en el objeto de la obligación.
El ángulo procesal: Para tener una idea aproximada de la ejecución forzada se puede acudir al
DD
artículo 397 del código general del proceso. Esta norma plantea que el tribunal puede
desapoderar la cosa del obligado y entregarla al actor en cuyo efecto utilizar al auxilio de la
fuerza pública. Si se trata de la ejecución forzada de pagar una suma de dinero de conformidad
con los artículos 371 y siguientes del código general del proceso, se traba un embargo a
efectos de generar la indisponibilidad relativa de uno o varios bienes del deudor para luego
LA
efectuar un remate y con ese dinero cobrado se satisface la pretensión del acreedor y el saldo
si lo hubiere corresponderá al deudor ejecutado.
En ninguno de los dos tipos de ejecución forzada se obtiene el cumplimiento de la obligación

es decir el deudor no actúa la conducta debida. Siempre estamos ante un sustituto del
FI
cumplimiento en la medida en qué se trata de un accionamiento forzado sin la voluntad del

sujeto pasivo.
Contenido de la ejecución por equivalente: Existe cierta discusión acerca del contenido ya que

plantean qué si lo que se debe es el valor de la cosa misma más los daños y perjuicios o si se
trata de solo los daños y perjuicios en general. Gamarra sostiene que en realidad lo que se
reclama en la ejecución forzada por equivalente son simplemente los daños y perjuicios
aunque obviamente se tomará como referencia para el cálculo de los mismos entre otros
aspectos el valor de la cosa o conducta objeto de la obligación pero ésta es sólo una de las
referencias a tomar en cuenta.
Ejecución específica de las obligaciones de hacer: En las obligaciones de hacer la conducta del
deudor está en el centro de la atención mientras que en las obligaciones de dar la traslación
física de la cosa debida es el verdadero centro y es fácilmente imaginable cómo hacer ese
traslado por la fuerza se desapodera a uno y se entrega al otro.
16

La doctrina entiende que el principio está en el artículo 1339, donde si la conducta puede ser
realizada por un tercero se podrá pedir la ejecución forzada específica y el tercero realizara
conducta debida, el deudor incumplidor soportar a su costo. Esa es la regla para lo que se
llama hacer fungible es decir que es susceptible de ser sustituido por otro sujeto, para esto hay
que observar si la prestación concierne a una cuestión material deberá haberse sí
materialmente se obtiene la misma utilidad (que pinte mi casa Juan o Pedro es indiferente
siempre que resultado material sea el mismo este caso el hacer es fungible), si la prestación
concierne a la creación o transmisión de derechos es decir: se dirige a un resultado jurídico lo
que se trata de averiguar en cambio es de algún tercero posee el poder jurídico para lograr el
mismo resultado que si el deudor hubiera actuado (por ejemplo si se trataba de transferir la
OM
propiedad el hacer será fungible desde que las normas procesales dan imperio al juez para
actuar un acto con los mismos efectos jurídicos que hubiera tenido la tradición hecha por el
deudor.
Resolución de contrato:
Se entiende que el incumplimiento rompe el sinalagma funcional, el acreedor puede extinguir
.C
el contrato, ya que el otro incumplió. Tiene que ser grave o esencial el incumplimiento. No una
obligación accesoria.
DD
Quien pide la resolución, debe haber cumplido o tener la posibilidad de cumplir.
Para algunos autores, se requiere la mora.
El incumplimiento para ameritar la resolución del contrato debe presentar una intensidad
específica que afecte la funcionalidad de la relación obligacional y determine la insatisfacción
LA
definitiva del interés del acreedor.
 La demanda resolutoria determina el incumplimiento definitivo.
CLÁUSULA RESOLUTORIA:
FI
Larrañaga: Si incumplís con determinadas prestación el contrato se resuelve por resolución

automáticamente. No hay un proceso judicial. Protege los intereses del acreedor. Es una
opción extra judicial, que es súper rápida. Se pacta en el contrato de forma escrita. Se tiene
que determinar la misma, es un acuerdo de partes. Los daños si se deben de reclamar por

medio de un juicio. El acreedor puede decidir no utilizarlas (art. 1429). Puede renunciar a estas
y elegir otras de las opciones; es otra forma de resolución y extinción de las obligaciones. Es
una resolución que es de pleno derecho, ya que des guarda el interés del acreedor.
Tiene un efecto de restitución ya que es igual que las otras, es decir, la resolución del contrato;
se debe iniciar un juicio para que se restituya la cosa. La sentencia en este caso es declarativa:
ya que reconoce la situación preexistente. Se debe de comunicar al deudor que se debe de
aplicar la cláusula.
Berdaguer: En este tipo de casos lo que pasa es lo siguiente, las partes van a convenir que si el
deudor incumple determinada prestación, la misma se va a resolver de pleno derecho por el
solo hecho de su incumplimiento. Por lo tanto cuando estamos ante este tipo de cláusulas no
17

se tiene que promover un proceso judicial, OPERA DE PLENO DERECHO, por lo tanto se puede
decir que la finalidad de la misma es poder lograr, en el caso de incumplimiento, la resolución
del contrato de pleno derecho, evitando así un pronunciamiento judicial, esto se funda en el
hecho que la resolución del contrato no es de orden público, por lo tanto el proceso judicial
tampoco. Se puede decir que en principio la misma opera de forma extrajudicial. Si el deudor
promueve una contienda cuestionado la existencia de su propio incumplimiento, el proceso no
será constitutivo, sino declarativo, el magistrado no puede ver si la gravedad fue mayor o
menor y tampoco otorgar plazos de gracia.
Aspectos: A) Se estipula en el exclusivo interés del acreedor, previendo el posible
OM
incumplimiento futuro del deudor. B) Lo que busca es proteger ciertos intereses concretos del
acreedor. Las partes conviene que si el deudor incumple, en caso que el acreedor quiera optar
por la resolución, está se va a resolver de pleno derecho, sin que el magistrado pueda evaluar
la gravedad de dicho incumplimiento, y sin que le pueda dar al incumplidor un plazo de gracia.
C) Acreedor evita tener que iniciar un extenso juicio resolutorio común (art. 1431). D) Puede ir
referida a una prestación sustancial del contrato. Por ejemplo la no entrega del bien vendido,
.C
en este caso su principal finalidad es la de agilitar y facilitar el procedimiento de resolución
evitando que intervenga el juez. E) Se vincula con la resolución del contrato que establece el
art. 1431 (la que estamos estudiando no tiene un normativa legal). En ambas la relación
obligacional queda supeditada a un evento objetivo futuro e incierto. Y además en ambas se ve
DD
que al estar expresamente prevista en el contrato y ser de carácter externo es objetivamente
acreditable o descartable ( si no se produjo). Por ejemplo yo estipulo que si llueve tal día el
contrato se va a suspender, en este caso se puede comprobar.
Validez de la cláusula resolutoria en nuestro Derecho: Cafaro y Carnelli refutaron la validez de

LA
la misma, por los siguientes motivos:
• Dejaría el cumplimiento del contrato al árbitro del deudor. Esto no es así, porque la misma es
a favor del acreedor. El mismo no pierde la facultad de poder elegir que se cumpla la
obligación de manera forzada, pero también tiene la opción de pedir la resolución del
FI
contrato, en donde opera esta cláusula. Solo se aplica si el acreedor la invoca, y además el
mismo, debe declarar (notificar al incumplidor) si elige por la resolución y por lo tanto por esta
cláusula.
• Lo que para Berdaguer si atenta contra la validez son las llamadas “cláusulas abusivas” que

son a beneficio de una sola de las partes. En este caso se aplica el art. 1253 que prohíbe esto y
también el art. 1431, usando los principios generales. De todos modos esto es una patología,
que en general no sucede.
• Se puede cuestionar la validez de las cláusulas que son genéricas, sobre todos cuando el
contrato tiene muchas partes numerosas. Por lo tanto Berdaguer dice que la principal finalidad
que tiene la misma es la de jerarquizar determinadas prestaciones del deudor; a las cuales el
acreedor le va a asignar una particular relevancia y tiene un interés serio de que quede sin
efecto la operación del deudor si incumple. En caso de incumplimiento temporal, en el caso de
que el esté la misma, no quiere decir que se suprime la mora.
18

Pero esto no es así porque la mora es una invitación al deudor para que cumpla, en la cláusula
resolutoria, lo que se busca es que, el contrato sea resuelto de pleno derecho, desde que se
produjo el hecho del retardo. Si se cumple la misma, va a cesar el negocio jurídico y se vuelva
al estado anterior. Se extinguen los efectos y el negocio queda como si nunca se celebró.
Lo que se da con la misma es:
➢ Liberación de las partes.
➢ Perdida de la titularidad de los respectivos derechos.
OM
➢ El deber restitutivo.
➢ La condena del incumplidor al pago de todos los daños y perjuicios.
➢ Se extingue el derecho principal y también todos los derechos derivados.
➢ La resolución se produce de pleno derecho, pero en caso de controversias puede ser
.C
necesario constatar judicialmente la verificación del incumplimiento previsto por las cláusulas
resolutorias (juicio declarativo)
PACTO COMISORIO:
DD
Larrañaga: Es un tipo de cláusula resolutoria, que apunta al contrato de compraventa. En este
caso hay una diferencia en el proceso, que es monitorio. Se da el mismo cuando el comprador
no paga el precio.
LA
Art. 1737: cláusula resolutoria legal, porque se establece en la ley. Si no se paga el precio en el
tiempo convenido, se resuelve el contrato. Solo para el incumplimiento, se da el pago del
precio. Art. 1741 dice que el mismo rige por tres años, si se pacta más tiempo solo va a regir
tres años y si se pacta menos, rige el tiempo que se pactó.
FI
Procedimiento: Art. 366 CGP juez tiene los elementos, dicta la sentencia, tiene un día para
pagar el precio (día hábil), sino se resuelve el contrato.
Gamarra: El pacto comisorio es regulado por el CC en la parte de la compra venta, como un

pacto accesorio a ese contrato (art. 1736 ss). Art. 1737: “El pacto comisorio se estipula

expresamente que no pagándose el precio al tiempo convenido, se resolverá el contrato de

venta”. Sus elementos esenciales según este art son: a) Previsión expresa de las partes. b) El
contrato se resolverá en caso de incumplimiento. Como vemos el mismo se regulo en el
contrato de compra venta, pero esto no quiere decir que su alcance no sea mayor. Gamarra al
igual que el Dr. Torello consideran que el mismo tiene que tener un carácter de alcance que
sea amplio. Gamarra además dice que se tiene que aplicar tanto a las obligaciones que son
principales y también a las que son secundarias
Art. 1740: Establece un plazo suplementario de 24 horas en donde el deudor puede cumplir a
pesar que el acreedor no quiere.
Intervención del juez: Para poder interpretar el pacto comisorio van a operar dos criterios:
19

1. La resolución del contrato opera sin necesidad de sentencia. El acreedor opta por esta, hace
saber su elección al deudor por medio de la notificación judicial (art. 1740).
2. Ante el requerimiento del acreedor, el juez va a pronunciar una sentencia declarando

resuelto el contrato, que será notificada al deudor, y el mismo puede oponerse. En ambos
casos la sentencia será declarativa, dirá si el contrato se está o no resuelto. Para que esta
resolución tenga lugar, el acreedor tiene que manifestar su voluntad por la misma, y sólo
cuando la misma llegue al deudor es que sucede la resolución. El acreedor debe dirigirse al
juez para que notifique a la otra parte que el mismo quiere tomar esta medida. Pero el art.
1740 extiende por 24 horas más el cumplimiento de la prestación por parte del deudor, esto
OM
luego de que se da la notificación.
El pacto comisorio se puede renunciar, aceptando un cumplimiento tardío, y otorgando un

nuevo plazo al deudor. Si opta primero por el cumplimiento luego pedir la resolución; pero
viceversa no se puede.
CGP y el pacto comisorio: Se puede ver que el conflicto por si el mismo es extrajudicial o no lo
.C
encontramos acá. Debemos ver el nuevo texto legal, luego de la reforma. Busca suprimir las
discrepancias que se daban sobre este tema.
Art. 366 CGP: “pacto comisorio. Es el proceso en el que se demanda la resolución de un

DD
contrato en cumplimiento del pacto comisorio (artículos 1737 a 1741 del CC) convenido”.
Lo que Gamarra dice es que: Primero el acreedor debe de ejercer el derecho de opción, si elige
la resolución debe de notificar al juez para que muestre su decisión al deudor. Si el deudor no
cumple luego de esto, el contrato queda resuelto extrajudicialmente. El proceso monitorio del
LA
(art. 366), queda por fuera del art. 1740. Solo luego de esto es que se puede aplicar el art. 366
EXCEPCION DE CONTRATO NO CUMPLIDO:
En los contratos bilaterales, el incumplimiento de una parte, faculta a la otra para accionar
FI
judicialmente y peticionar la ejecución de la contraprestación o la resolución del contrato.
Queda otra posibilidad, la de observar un comportamiento puramente defensivo, y esperar a

que el co-contratante reclame el cumplimiento de la prestación, y entonces paralizar tal
requerimiento con la excepción de contrato no cumplido. Por supuesto que esta perspectiva

presupone que tampoco el excepcionante haya cumplido todavía; si ya lo hizo, no podrá

invocar un remedio de carácter suspensivo.
Para recuperar la prestación efectuada o lograr el cumplimiento de la contraprestación solo

sirven los mecanismos de; la resolución o la ejecución forzada (cumplimiento), esto es, la
alternativa por el art. 1431.
Es un derecho potestativo de resistir la demanda de cumplimiento (con lo cual se paraliza

transitoriamente el derecho del adversario) si este no cumple o demuestra que esta pronto
para cumplir a su vez con su obligación: NO CUMPLO SI TU NO CUMPLES.
El deudor se manifiesta que el acreedor no ofrece ni tiene la intención de cumplir.
20

Se trata, técnicamente hablando, de una excepción dilatoria, que puede oponer el demandado
en el juicio (y no el juez de oficio), así como también puede renunciarla; el excepcionante
difiere el cumplimiento de su prestación hasta tanto la contraparte no cumpla con la suya o
demuestre que esta pronta para hacerlo.
Nuestro código, al igual que el modelo francés, carece de regulación general de la excepción
de contrato no cumplido; ni el art. 1341 ni el art. 1348 la define. La norma general se
encuentra en la regulación de la compraventa.
Los artículos 1688 y 1728 regulan la excepción desde el punto de vista del vendedor (el
primero) y del comprador (el segundo)
OM
ART. 1688: “Todo lo cual se entiende si el comprador ha pagado o esta pronto a pagar el
precio o estipulado pagar a plazo”
ART. 1735: “Las obligaciones del comprador suponen la entrega de la cosa por parte del
vendedor. Si este no la verifica, cesan aquellas, a no ser que hubiera señalado plazo para la
entrega (art. 1688)”.
.C
“Suspende el cumplimiento el acreedor, dice que no cumplió por riesgo”. “Suspende el
cumplimiento por riesgo al incumplimiento, ya sea por embargo u otro”.
DD
Cuando las partes no establecen un orden prioritario en la ejecución de las obligaciones, si un
contratante pudiera exigir el cumplimiento del otro, sin ejecutar a su vez su propia prestación,
crearía una desigualdad injustificada en la posición de las partes.
El art. 1728 implanta esta regla en sede de compraventa; el pago del precio debe hacerse en
LA
tiempo y lugar en que se haga la entrega de la cosa vendida.
Función: En el periodo de la ejecución del contrato la exceptio desempeña una compleja

función de gran importancia;
FI
→ Asegura el respeto de las modalidades cronológicas que rigen el cumplimiento de las

obligaciones, y que, en casos de contratos bilaterales, se concretan en el principio de
correlatividad temporal (a falta de pacto la ejecución debe ser simultanea).
→ Además, sirve de coacción indirecta, estimulando el cumplimiento de la parte que

requirió la contraprestación sin haber cumplido.
→ Por último, despliega una función instrumental, respecto de la resolución del contrato
por incumplimiento. Proviene un grave riesgo que podría correr el contratante
requerido; si tuviere que cumplir, estaría luego expuesto a no poder repetir la
prestación efectuada, en caso de resolución del contrato (cuando el contratante
incumplidor resultara insolvente, y la hubiere consumido o enajenado).
Presupuestos:
a) Que se trate de un contrato bilateral.
b) Que la contraparte no haya cumplido con su obligación reciproca o interdependiente.
21

c) Que el contrato no imponga al excepcionante el deber de cumplir en primer término.
d) Que la excepción se ajuste al principio de buena fe.
CLÁUSULA PENAL.
Art. 1363 las define como “Aquella en cuya virtud una persona para asegurar la ejecución de la
convención, se obliga a alguna pena, en caso de falta de incumplimiento”. Se trata de un
instituto:
a) Negocio jurídico que se pacta entre el acreedor y el deudor, mediante una cláusula.
OM
b) Es de garantía, ya que tiene por finalidad asegurar el cumplimiento de la obligación.
c) Tiene función punitiva, impone al deudor una pena en caso de que no cumpla. Es un tipo de
medida que lo que hace es reforzar el crédito, el deudor se verá estimulado a cumplir ante la
amenaza de sufrir una pena.
.C
El acreedor va a exigir una tutela suplementaria de su crédito: pero esto es independiente de
la obligación de pagar los daños y perjuicios que el incumplimiento puede causar y además se
crea una segunda obligación, como punto de mira al incumplimiento; este incumplimiento se
debe a título de pena, sin necesidad de probar el daño, aunque ninguno de ellos se cause y el
DD
monto no es sobre el perjuicio, SINO QUE ES MAYOR AL MISMO.
Negocio de garantía: Garantir una obligación: asegurar su cumplimiento, por este motivo se
puede tomar a la misma como una garantía.
LA
Esta garantía puede ser accesoria y subsidiaria:
- Accesoria: presupone una obligación preexistente, cuyo cumplimiento va a asegurar; se va a

regir por los principios generales del negocio accesorio (art. 1364).
- Subsidiariedad: la pena se va a deber por la falta de cumplimiento (art. 1363). Por medio del
FI
incumplimiento el acreedor tiene la opción entre la pena o la ejecución forzada (art. 1366). (El
acreedor rechaza la ejecución forzada por la pena) El deudor se puede liberar si cumple con la
obligación que el principal, y el acreedor no puede rechazar el cumplimiento y exigir la pena. El
deudor tampoco puede ofrecer la pena en lugar de la prestación principal, ya que no es una

obligación facultativa.
Funciones: Art. 1342 impone cual es la sanción legal que se da en el caso del incumplimiento,
es imponer al deudor la obligación de reparar el perjuicio. La cláusula pena no tiene la misma
consecuencia, porque si no como instituto carecería de autonomía.
Su función es PUNITIVA: el monto de la pena tiene que sobrepasar la estimación del perjuicio,
ya que si no fuera así estaríamos ante el resarcimiento no la pena. Tiene que ser superior al
resarcimiento, ya que lo que busca, su función es poder asegurar el cumplimiento de la
obligación (art. 1363). Por lo tanto se da una sanción que es superior a la que establece el art.
1342.
22

Pena: asegura el cumplimiento de la obligación, ya que su naturaleza de castigo se va a poder
implementar sin importar el daño causado por el incumplimiento. No se calcula en función del
perjuicio, sino que sobrepasa el mismo. No importa el elemento del daño en esta cláusula. La
pena se va a dar sin importar como fue el daño o si hubo daño, solo importa el
incumplimiento.
Función punitiva: tiene dos momentos, antes del incumplimiento que opera como medio
coercitivo que va a inducir a deudor al cumplir con la obligación a si no tiene que pagar la
misma. Y si se da el incumplimiento tiene una función de castigo al infractor con una sanción
que no se ajusta al perjuicio sufrido, sino que lo va exceder. Gamarra agrega otra función más.
OM
La misma es al de GARANTIA POR RIESGO. No tiene que ver con la pena. Lo que se quiere decir
aquí es que la pena se va a deber además de por el incumplimiento, por aquella razón que no
se pueden identificar como tales, como puede ser la imposibilidad superviniente.
Diferencias con la liquidación anticipada:
Liquidación anticipada Clausula penal
.C
Prevención a un hecho futuro de
incumplimiento. Se fija prestación en caso
de que no se cumpla.
Cometido indemnizatorio
Prevención a un hecho futuro de
incumplimiento. Se fija prestación en caso
de que no se cumpla.
Cometido punitivo.
DD
Proviene de la ley. Dos obligaciones autónomas, la de la pena y
la de reparación de daños y perjuicios.
Se debe de probar la misma, por tanto el Asegurativa y punitiva. Es licito el cumulo
deudor puede probar que el acreedor no
sufrió perjuicio y que él no debe de pagar.
No es licito el cumulo.
LA
Naturaleza jurídica:
Doctrina francesa: es una liquidación anticipada de los daños y perjuicios, por lo tanto su
FI
naturaleza es resarcitoria. Lo que busca es reponer el daño, art. 1347 demostrar daños y
cuantum.
Doctrina italiana: además de la función de indemnizar, tiene una función punitiva. Es un único
instituto que tiene doble función. Busca impedir el incumplimiento (preventivo) y cuando

incumplió castigar más allá de lo que produjo como daño.
En nuestro código podemos ver las dos. El art. 1367 la define como la compensación de los
daños y perjuicios que se irrogan al acreedor. Art. 1363 toma en cuenta la función punitiva que
refuerza el crédito, ya que dice que busca asegurar el cumplimiento de la obligación, mediante
la imposición de una pena.
Naturaleza mixta (Carnelli): anticipa cual es el monto del perjuicio, en el caso de que las partes
no lo pacten. No se suma, sino que se pacta, acumula daños y perjuicios, salvo que se pacte lo
contrario.
23

Gamarra: considera que no se puede mezclar a la cláusula penal con la liquidación anticipada
del perjuicio, porque en realidad se estaría poniendo en tela de juicio la autonomía de la
cláusula penal. Peirano niega la doble función, para el solo tiene que ser punitiva.
Cumulo: Art. 1366 y 1367 incisos 2 y 3.
Acreedor puede elegir entre la pena o la ejecución forzada.
1. Puede renunciar a la ejecución forzada y pedir la pena.
2. Puede pedir el cumplimiento: en caso de que el mismo no se dé, tiene el derecho de variar
OM
la elección original, y cambiarlo por la pena.
3. Se puede dar dos posibles ofrecimientos sobre el tema de la obligación principal y la pena:
❖ Se prohíbe pedir conjuntamente, es la pena más D y P (ejecución forz. Por equivalente).
❖ Pena más la ejecución forzada especifica (cumplimiento).
.C
Gamarra: Se decide por la opción de pena más la ejecución forzada específica. Pedir la
obligación principal que habla el inciso 2, es técnicamente la prestación debida y no sustituto
de la misma. Si la misma no se puede ejecutar es solo en el caso de la especifica (inciso 3).
DD
No se puede indemnizar dos veces el mismo perjuicio. Por tanto es pena más los daños y
perjuicios. ¿Qué pasa con las cláusulas penas se estipulan en atención al retardo?
Ejecución forzada + pena por el retardo (pactada en función de la mora y el incumplimiento

temporal) sin pacto: si se puede.
LA
Gamarra dice que este cumulo no es necesario pactarlo porque resulta inaplicable de la regla
del art. 1367 inc. 2. El cumulo entre la ej. Forz. Por equivalente (D y P) y la pena es posible sin
la necesidad de un pacto expreso, ya que cuando el inc. 2 habla de la específica no la
equivalente.
FI
Criterio para poder distinguirla de otros institutos: Si hay una cláusula que diga que se debe
entregar un depósito en señal de seña, no es una cláusula penal. Por lo tanto en esto se
diferencia de las Arras.

De la multa penitencial: se puede distinguir porque confiere el derecho de desligarse

unilateralmente del contrato, y este derecho potestativo no lo vemos en el instituto que
acabamos de estudiar. Al deudor no le es posible liberarse de la obligación principal por el
pago de la pena.
Liquidación convencional anticipada del perjuicio: en la cláusula pena tenemos la pena o la

multa, y no se miden sobre la entidad del daño, se debe aunque haya justa causa de
incumplimiento. Art. 1369 la pena se debe aunque el incumplimiento provenga de “justa
causa”, que hayan imposibilitado la prestación. El deudor no puede eximirse alegando la
ausencia de culpa, ni tampoco por caso fortuito o fuerza mayor. ¿Cómo puede hablarse de
sanción respecto de un comportamiento que no es antijurídico? Gamarra dice que hay algo
más que una pena. La misma se tiene que ver para asegurar de todos modos al acreedor para
24

el caso en que un evento futuro (el cumplimiento de una obligación) no se verifique. Noción de
garantía.
Art. 1370: si la obligación principal se cumplió parcialmente la pena se pagara por prorrata por
lo no ejecutado.
MULTA PENITENCIAL y ARRAS.
Son penas civiles: ¿Se regulan en sede del contrato de compraventa: Art. 1665 CC. Inc. 1 arras
confirmatorias, inc 2 arras penitenciales, multas penitenciales. En las dos últimas no hay
incumplimiento. En las arras confirmatorias sí.
OM
Art. 1665: define a las arras como negocio jurídico real, accesorio a la compraventa.
Tenemos dos tipos de arras: confirmatorias y penitenciales (es licito arrepentirse y dejar de
cumplir lo estipulado, se deben de establecer en cláusulas especiales), por eso de reglas la
mayoría son confirmatorias.
.C
Derecho Romano: cumplían una función probatoria. Como dice gayo “con más evidencia
pueda probarse lo que se convino sobre el precio”. De esto es que surge el nombre de las
mismas “arras” o señal, es un signo de indicio confirmatorio que acredita la conclusión de un
DD
contrato. Las arras confirmatorias también van a tener un función que es de garantía, ya que
se establece que el incumplidor las pierde (si las entregó) o debe devolverlas duplicadas (si las
recibió). [Arras confirmatorias]
Justiniano: nace el otro tipo de arras, las penitenciales. No sirven para reforzar la obligación,
provocando un debilitamiento del vínculo. Confieren un derecho de receso, unilateral, de
LA
origen convencional, es decir, el derecho de poder desligarse de la sola voluntad del contrato,
sin incurrir en responsabilidad (aunque pierden las arras que ya entregaron). Solo funciona
cuando el contrato aún no se perfecciono.
Multas penitenciales: en este caso no estamos ante una entrega, sino una simple promesa de
FI
pagar la multa en caso de que se opte por el desistimiento.
Arras confirmatorias: Estructura:
✓ Negocio accesorio: no puede haber arras sin un negocio principal al cual las mismas

accedan. Presupone por lo tanto la existencia de un contrato al cual están unidas por una
relación de principal-accesorias. Carecen de vida autónoma.
✓ Negocio real: la entrega es el elemento constitutivo o esencial, no existen si no se da una

entrega de dinero o cosa fungible. Gamarra dice que la presión psicológica del deudor acá es
mayor que en la cláusula penal o en la multa penitencial, ya que el acreedor se volvió
propietario. Acá no hay promesa, sino entrega.
✓ Tiempo de entrega: la entrega se verifica en el momento mismo que el contrato se concluye

o incluso se puede admitir una entrega que sea posterior (arras confirmatorias), siempre que
aún la obligación no sea exigible. No se admiten arras antes de la formación del contrato,
25

porque no sería un negocio accesorio, además que el contrato tiene que ser solemne, no se
acepta algo verbal (art. 1578).
Función: Gamarra dice que es un conglomerado o complejo de aptitudes que no permiten

percibir claramente aquella que confiere al instituto su fisonomía propia. Las arras
confirmatorias son un medio de prueba y refuerzo del vínculo; en cambio las penitenciales
tiene otra función: son una simple modalidad del receso convencional. Los aspectos que tiene
la misma son:
▪ Probatorio.
OM
▪ Cumplimiento parcial del contrato en forma anticipada.
▪ Una indemnización anticipada por un eventual incumplimiento.
▪ Función de garantía o refuerzo del vínculo, algunos le dan la naturaleza de pena privada.
Función confirmatoria: prueba y pago anticipado:
.C
Función confirmatoria: para gamarra actualmente puede a lo sumo considerarse como
accesoria y secundaria. No tiene ninguna aptitud para caracterizar al negocio jurídico llamado
arras. Las arras son entregas en signos de ratificación del contrato. Pero en los derechos
DD
modernos, donde solo con el acuerdo de voluntades ya es suficiente para crear obligaciones, el
contrato es válido y a sido otorgado por quien tiene legitimación no va a necesitar de la
función de confirmación. Las arras pueden constituir un cumplimiento parcial y anticipado de
las obligaciones emergentes del contrato al que acceden.
LA
Las arras como liquidación del perjuicio: Se le asigna comúnmente una función de
resarcimiento del daño, afirman que sirven para liquidar anticipadamente el perjuicio. La parte
que la recibió, si opta por demandar la resolución del contrato, no podía exigir por concepto
de resarcimiento un valor mayor que el de las arras. (esto no quiere decir que tiene función
indemnizatoria, se va a tomar en cuanta porque se adelantó una parte). Brugir dice que las
FI
arras no tiene nada que ver con la liquidación de los daños. Las arras siempre van a tener
menos valor que el monto del daño, ya que se tratan de sumas exigidas, en lugar de reforzar el
contrato, servirán para debilitarlo.

Función de garantía: punitiva: Las arras confirmatorias no dicen cuál es su función propia, ni
cuáles son sus efectos en caso de incumplimiento. Las arras tienen que prevenir el
incumplimiento. Por lo tanto tiene que cumplir una función de garantía. La entrega no se hace
con la finalidad de cumplir la prestación, y ello aclara muy bien el código. Cuando el contrato
se cumple, lo entregado se imputa al precio; pero ello no significa que la entrega se identifique
con el cumplimiento anticipado, porque si no las arras no tendrían individualidad propia. La
entrega constituye una suma pagada de antemano al acreedor, para el caso de incumplimiento
del deudor, y que este puede confiscar, si no da la resolución o el cumplimiento del contrato
con los daños y perjuicios, de acuerdo a las reglas generales. Tiene un parentesco con el pacto
comisorio.
Efectos:
26

Art. 1665:
▪ Lo entregado debe imputarse al precio
▪ No faculta para desistir perdiendo las arras (esto distingue a los dos tipos de arras).
▪ Frente al incumplimiento del que entregó las arras, la parte que las recibió tiene derecho a
reclamar resolución con daños y perjuicios. Se tiene que tener en cuanta cuales fueron las
arras que ya se entregaron.
▪ Si opta por el cumplimiento: arras se imputan al precio.
OM
▪ Si elige actitud pasiva: contentarse con las arras que ya recibió, la parte que incumplió va a
perder las arras. Diferencia con la cláusula penal: arras negocio real, en cambio la cláusula
pena se promete pagar algo. La garantía de riesgo no está en el instituto de las arras.
Diferencia con la prenda: ambos son negocios reales, pero el acreedor prendario no va a ser
propietario de la cosa entregada, por lo tanto va a tener un derecho real menor.
.C
Arras penitenciales: Se caracteriza por conferir al que entregó las arras, un derecho potestativo
de desligarse del contrato mediante la perdida de las mismas. Está obligado a cumplir con la
prestación principal, pero tiene la facultad de no hacerlo, si opta por retractarse, en ese caso
DD
pierde las arras. Va a otorgar a una parte el derecho de arrepentirse, de desistir por la sola
voluntad del contrato (sin necesidad poner una causal), por lo tanto se puede ver que no
refuerza el cumplimiento, sino más bien que lo debilita. Si la decisión del deudor es la de
retractarse, no hay incumplimiento de su parte, y el acreedor no va a poder reclamar la
ejecución de la obligación. El cumplimiento del contrato se da por medio de esta opción o por
la ejecución del mismo. “deja de cumplir lo estipulado” de la obligación principal.
LA
Se trata de un negocio de garantía. Se paga en caso de ejercitar un legítimo derecho, no me

mide sobre la identidad del perjuicio, sino que una parte va a entregar algo para tener la
libertad. Con las arras confirmatorias en lo que son iguales es que en ambos casos estamos
FI
ante un negocio jurídico que es real. Pero en la primer se busca el cumplimiento y en la

segunda el desistimiento. Con la multa penitencial lo que comparten es que son formas
convencionales de desistimiento unilateral del contrato. Pero en un caso se va a entregar
cierta cantidad, y en el otro se va a hacer una promesa de entregar.

Multa penitencial: En este caso se le otorga al deudor un derecho potestativo de liberarse de la

obligación abonando la suma pactada. Es una forma de receso unilateral, en donde la multa es
la prestación que paga el deudor por hacer uso de su facultad. No está legislada expresamente
por el derecho; pero la podemos ver con la autonomía de la voluntad.
Facultad de desistir: En este caso el deudor no incumple, sino que lo que se da es una
posibilidad de desistir. El acreedor de todos modos va a recibir las arras o perseguir la multa
que se pactó. Es decir que el deudor desiste pero tiene que abonar un precio por esto. El
mismo solo se da cuando se llega a conocimiento del acreedor; y además que no se puede dar
el mismo si antes ya se pactó la ejecución forzada.
27

CLAUSULA DE RESOLUCION EXPRESA O CONDICION RESOLUTORIA:
La condición de negocio valido es, aun estando pendiente de cumplimiento el hecho

condicional, eficaz.
Hay hechos presentes, futuros, que suspenden la eficacia del contrato. Si se verifica la
condición resolutoria, se extinguen los efectos del contrato.
La resolución del contrato es la extinción del efecto típico del negocio, es decir, de la relación
obligacional. Ella es así, cualquiera sea el fundamento de la misma, sea que radique en causas
externas al sinalagma funcional (condición resolutoria, plazo resolutorio) o en causas internas
OM
del mismo (clausula resolutoria), o la resolución por incumplimiento prevista en el art. 1431
del CC.
ART. 1407: Incumplimiento; suceso futuro e incierto, pasado o futuro. Cuando las partes
pactan en caso de incumplimiento, se extinguen los efectos, es cuando se da la cláusula.
Clausula resolutoria expresa:
.C
ART. 1431: Remedio para la resolución del contrato o ejecución forzada. La condición tacita es
el derecho del acreedor para pedir la resolución (se entiende que se da siempre).
DD
Si no se extingue ipso jure, es clausula resolutoria expresa.
Incumplimiento Resolución automática del contrato. Si quiere el cumplimiento

especifico, lo hace caer en mora con la demanda, a no ser que se haya establecido la
AUTOMATICA.
LA
Muchas veces se pone la cláusula de resolución expresa y la cláusula penal, es común en los
contratos de bancos.
Esta ineficacia negocial provocada por la resolución, cualquiera fuese su causa, imputa
FI
simultáneamente e inmediatamente varias consecuencias;
1. La LIBERACION; para ambas partes del contrato, de consecuencias activas y pasivas de

la relación obligacional emergente del contrato resuelto, esto es, la desaparición del
crédito y la correlativa deuda.

2. La PÉRDIDA DE TITULARIDAD DEL DERECHO; por el adquiriente, y su reasunción por el

ex-enajenante.
3. El DEBER RESTITUTORIO; de la cosa materia de la prestación que haya sido total o

parcialmente cumplida, que nace por la pérdida del derecho para el ex-adquiriente y el
derecho a la posesión.
NO TODAS ELLAS SON CONSECUENCIAS NECESARIAS E INEXORABLES DE LA RESOLUCION.
Por lo contrario, efecto necesario de la resolución lo constituye exclusivamente la liberación de

las partes. Los demás son contingentes y no necesarios porque únicamente se conciben en
28

casos de que efectivamente se hubieren ejecutado las prestaciones debidas a través del
contrato resuelto.
Responsabilidad extracontractual:
¿Qué diferencia tiene esta figura de la responsabilidad con la contractual?
En la contractual hay obligaciones preexistentes, y en la extracontractual no. En contractual

hablamos de responsabilidad cuando hay incumplimiento, cuando se infringen las
OM
obligaciones, cuando hay una conducta contraria a los principios de integridad.
¿La responsabilidad puede considerarse como una situación jurídica?
Primeramente, se menciona que tienen de similar.
En contractual, el comprador de la bicicleta, si no se la entrega, surge el incumplimiento, y
.C
contrae responsabilidad.
En extracontractual, derecho a no causar daño. Art. 7 de la Constitución, todos los individuos

tienen derecho a ser protegidos en el goce de su vida, honor, integridad, trabajo, entre otros.
DD
El art. 72, aquellos derechos que existen con el hombre solo por el hecho de ser hombres, sin
depender de los derechos preexistentes y los que no están mencionados en el art. 7.
En este tipo, no existe un incumplimiento de una obligación, existe un incumplimiento de un

deber genérico. Que puede reclamarse erga omnes, existe un sujeto pasivo universal. En una
LA
vereda tenemos a un sujeto que titula todos los derechos, y en la vereda de enfrente no se
contiene alguien que haya incumplido la obligación, es un sujeto pasivo universal.
Jurídicamente se explica a través de un interés general. Hay que adecuar la voluntad en juicio
del interés general. Es un Deber, no tiene por correlato un sujeto activo específico, sino que
FI
tiene por correlato un sujeto no específico. Deber de no interrumpir el goce de los derechos
que se obtienen por naturaleza.
Por contrario, en contractual, era un sujeto pasivo objetivo, solo se puede reclamar a aquella
persona que incumplió.

Cuando hablamos del concepto de hecho ilícito, estamos dentro del tema anterior
mencionado. ¿Qué significaría el concepto de ilicitud? Hay un hecho ilícito cuando una persona
causa daño a otro. El concepto es amplio. Primero se debe ver si es tan amplio, si es contrario
a una regla contractual, a una regla de la sociedad, entre otras.
¿Cómo podríamos limitar el concepto tan amplio? Las buenas costumbres quedan por fuera, si
no están prohibidas por ninguna norma jurídica. También quedan afuera los actos morales que
no estén contemplados bajo ninguna norma jurídica.
29

Hecho: El hecho del hombre (doloso o culposo) debe causar daño a otro sujeto para que pueda
originarse el fenómeno de la responsabilidad. Pero este hecho no se confunde con el daño,
hecho del hombre es un comportamiento ya sea positivo o negativo de este que produce un
efecto o resultado. Así la conducta imprudente (manipular un arma cargado ante otras
personas, conducir a exceso de velocidad) puede ocasionar la muerte o lesión de un hombre.
Sin embargo el daño no se confunde ni con el hecho (comportamiento culposo) ni con el
resultado del hecho, sino que el daño es la consecuencia del evento, por ejemplo el gasto de la
atención médica, del sepelio, imposibilidad del lesionado para atender sus Tareas, etc.
Hecho ilícito, hay dos corrientes:
OM
1- Imperativista: Es la infracción normativa, ya sea a la constitución, ley, tratado con
fuerza de ley, reglamento, buenas costumbres y moral (algunos lo incluyen y otros no).
Tiene la mirad apuesta en el infractor y cuando se viola una norma hay una sanción.
Este sería el concepto amplio. Algunos seguidores de la corriente mencionan que
deberían sacarse las buenas costumbres y la moral, dado que no son derecho objetivo.
Si se infracciona alguna de la normativa, se le llama infractor, lo que merece una
.C
sanción, que genera responsabilidad.
2- Valoracionismo: tiene en cuenta los valores de los seres humanos que el
ordenamiento intenta proteger, por ejemplo la vida, salud, honor, etc, y la afectación a
DD
alguno de ellos es lo que genera la ilicitud. No va a mirar tanto al infractor, sino que a
los valores protegidos por el derecho. No se produce sanción sino que una
indemnización. Hay ilicitud no solo cuando se viola una ley, sino cuando se violan los
valores protegidos por Derechos Subjetivos como la vida, el honor, la libertad, la
propiedad, la intimidad, la salud, la integridad física, el trabajo, la seguridad, entre
LA
otros (contenido en el art. 7 de la Constitución, leyes, reglamentos). Ya no es ilícito

cualquier cosa contraria a cualquier reglamento, sino que es cuando esa
reglamentación afecta algunos de los valores anteriormente mencionados.
¿Qué pasa en la hipótesis de la persona que maneja a exceso de velocidad?

FI
Depende de la teoría en la que nos paremos. Desde el punto de vista imperativista hay una
infracción a las normas de tránsito, por ende habría un hecho ilícito. Desde el punto de vista
valoracionista, si hay una infracción a la norma, pero no va a haber afectación al bien jurídico

de otra persona, es decir no lesiono a nadie. Gamarra menciona una violación de deberes de
cuidado, la culpa. Está violando deberes de cuidado.
La corriente valoracionista diría que no habría hecho ilícito. La corriente del imperativismo
diría que sí.
Gamarra menciona que hay hecho ilícito, cuando se invade la esfera jurídica ajena, cuando se
afecta uno de estos derechos subjetivos, alcanza con afectar un interés legítimo.
Un vecino se va de vacaciones y deja la puerta abierta, entonces yo entro a mirar la casa, ¿Qué
pasa en esta hipótesis? Se estaría violando la propiedad privada, hay una afectación jurídica
ajena, se está transgrediendo la norma, pero en este caso no hay daño, ya que no robe ni
rompí nada.
30

Entonces se puede decir que hay ilicitud cuando se afecta un derecho constitucional que
afecta la esfera jurídica ajena? La respuesta es no, ya que existen ciertas causas de
legitimación lo cual ampara al individuo que cometió la infracción.
Son causas que exonerar de responsabilidad porque la conducta del ofensor está legitimada
por el ordenamiento positivo y el comportamiento no se puede clasificar como ilícito.
Hay ilicitud cuando hay violaciones a la norma siempre y cuando no medie una causa de
justificación
ii-EL EJERCICIO DEL DERECHO. LA EXEPCIÓN: ABUSO DE DERECHO. Muchas veces para que un
OM
sujeto pueda tener ventajas, se tiene que dar un efecto desfavorable en el patrimonio de otro
de los sujetos. Por ejemplo una discoteca se instala en un tranquilo barrio residencial,
haciendo que se baje los valores de los inmuebles. En este caso se lesiono un derecho, interés
o situación jurídica protegida, pero solo usando el sentido común podemos ver que no se
puede condenar con responsabilidad a quien hace esto. Esto se puede ver porque el dueño de
la discoteca ejercio uno de los derechos que el tenia.
.C
Art. 1321 dice “el que usa de su derecho no daña a otro “, esto es imperfecto porque el daño si
existe, solo que no es resarcible.
DD
Abuso y exceso: ¿Cuáles son los límites que señalan cuando un sujeto actúa en ejercicio de su
derecho? El exceso se da cuando el sujeto actúa más allá de los límites externos de su derecho,
aquellos fijados por el propio orden jurídico en forma concreta. Para poder adecuar esta figura
en la del abuso, se recurre a los límites internos del derecho subjetivo, y se proponen límites
internos de la ilicitud, más allá de los que aparecen como formales y externos. El problema del
LA
abuso es poder delimitar los límites internos del derecho. Podemos ver que en nuestro
derecho el juez goza de una libertad mayor, la jurisprudencia usa criterios muy distintos para
marcar los mismos. Dentro de los límites que podemos encontrar están:
▪ Justa causa: se controlan los motivos del ejercicio del derecho.

FI
▪ Buena fe: se tiene que ver junto a la justa causa y tiene que ver con que las partes puedan
realizar plenamente los intereses que las partes persiguen. Es el parámetro que permite
controlar que se cumpla el fin que la gente quiere o que se cumplió con los parámetros
mínimos.

ii. LEGITIMA DEFENSA, ESTADO DE NECESIDAD. CONSENTIMIENTO DE LA VICTIMA.

CUMPLIMIENTO DE LA LEY.
Legítima defensa y Estado de necesidad: Art. 26 y 27 del CP. Se puede decir que es licito causar
daño a otro para defenderse de su agresión ilegitima y también en el caso que sea por estado
de necesidad en donde se permite sacrificar un bien ajeno cuando es la única forma de evitar
el perjuicio.
En el derecho civil la legítima defensa tiene un escaso interés, porque no plantea ni siquiera el
resarcimiento del daño. En el caso de Estado de necesidad pueden hallarse involucrados tres
31

sujetos: A, que causa la situación de necesidad; B, autor del comportamiento necesitado
dañoso, y C que es el tercero que sufre el perjuicio.
El esquema que plantea Gamarra es el siguiente: Sujeto colocado en situación de necesidad,

que él no provoco, que se produce por algo extraño a él y para evitarlo tiene que recurrir por
necesidad al daño de un tercero. El mal causado tiene que ser de igual o menor jerarquía que
el amenazada y es indiferente que afecte un derecho de la personalidad o un bien patrimonial.
El consentimiento de la víctima: La voluntad del damnificado elimina la ilicitud del
comportamiento y excluye, por tanto, la responsabilidad. El consentimiento de la víctima es
una causa de justificación y el daño que puede acaecer no es resarcible, porque el acto dañoso
OM
es aceptado por el perjudicado; el consentimiento de la víctima es consentimiento al daño.
Cumplimiento de la ley: Es en los casos en donde la persona hace lo que dice la ley, o la
autoridad de la misma. Por esta razón se justifica su acción.
Culpa: Este criterio de imputación es la culpa. Se asocia la idea de la responsabilidad con culpa.
Legalmente la definición de culpa la podemos ver en el art. 1319, 1344 del CC y 18 CP.
Definición: El CC no tiene una definición precisa en materia extracontractual de que es la culpa,
.C
pero se deduce de los art. antes mencionados.
Art. 1344 dice que la culpa es la falta del debido cuidado o diligencia. ¿Cuáles es el cuidado o
DD
la diligencia debía? El inciso 2 dice que es toda la diligencia de un buen padre de familia. Por
tanto según este art. se puede decir que incurre en culpa, aquel sujeto que no emplea todo el
cuidado que habría aportado un buen padre de familia, esto es el cuidado o la diligencia del
hombre medio, que no excesivamente cuidadoso, ni excesivamente descuidado. Se puede
complementar con el art. 1310.
LA
El núcleo esencial de la culpa es el deber de comportarse de una determinada manera. En el

caso de la responsabilidad extracontractual, que se genera entre sujetos que no tienen un
vínculo previo (por relación obligacional); todo individuo que vive en la sociedad, tiene el
deber de actuar con la prudencia de un buen padre de familia para poder prevenir el daño (art.
FI
1324).
Pero para poder terminar de definir la culpa debemos recurrir al art. 18 CP, en donde describe
que la culpa se puede dar por imprudencia, impericia, negligencia o violación de leyes o
reglamentos. Solo hay culpa cuando el hecho es predecible, porque si no se puede predecir

por el buen padre de familia, no podemos hacer incurrir a esa persona en culpa. Culpa como
criterio de imputación del daño:
Responsabilidad: hecho dañoso + resarcimiento. Pero se necesita además de la culpa, según lo

establece el art, 1319 “por cuyo dolo, culpa o negligencia a sucedido”. Culpa permite formular
el juicio de responsabilidad y decir que en ese caso el daño que se causó, debe trasladarse
desde el patrimonio del sujeto que lo padeció primeramente (victima) y radicarse en el
patrimonio del que lo ocasiono (ofensor).
Cuando se actúa con culpa, se le reprocha a quien la realizo, el reproche de no haber obrado
como debía, de su imprudencia o negligencia, su desobediencia al precepto, su descuido a
32

haraganería. No puede haber culpa sin un juicio de reprobación, este esté el que hace que sea
un criterio de imputación.
¿Qué deber se infringe? Para que haya culpa tenemos que tener la violación de un deber. La
desobediencia aspecto esencial de la culpa. Hay culpa cuando sujeto se aparta de las reglas
que se le imponen para obrar de una forma; para que no cause daño en otros, estas reglas las
vemos en las leyes y reglamentos. Pero se debe ver también principios generales que sea de
prevención del daño, porque no todo lo podemos encontrar tipificado en una ley; podemos
decir que también se tiene que guiar por deberes generales que son de cada sociedad.
Negligencia, imprudencia, impericia y los usos: (se encuentra en el art 18 del código penal, el
cual menciona el aspecto psicológico de la culpa cuando dice “pudiendo ser previsto”)
OM
 Negligencia: es una falta de atención, se produce en estados humanos que no pasivos.
Es un no hacer
 Imprudencia: falta de cautela y de precauciones. Junto con la anterior, se trata de algo
espiritual. Pero esta se produce en estados humanos que son activos. Por ejemplo
andar a 200km/h en pleno centro.
.C
 Impericia: por ejemplo la mala praxis.
 Uso: la conducta que es usual o normal tiene que ver con la conducta que es exigible
en la vida social y que nos sea inadecuada o insuficiente.
DD
Culpa y previsión: Art. 18 CP incluye a la previsión dentro de a culpa. Se puede ver que cuando
el evento dañoso no era predecible, no hay culpa, ya que no se puede reprochar nada. Se
vincula con los elementos que antes mencionamos, y se puede decir por ejemplo que un
elemento negligente es culposo cuando se puede predecir, cuando se sabe que puede causar
LA
un daño.
Culpa por violación de leyes y reglamentos:
1. No toda violación a un reglamento o ley quiere decir que la persona actuó con culpa
2. Si se violan las normas pecuniarias, que son para evitar que se produzcan efectos
FI
perjudiciales para los terceros.
Diligencia de un buen padre de familia: Para poder saber si hay culpa, se tiene que comparar
la conducta con la conducta media o la diligencia media que tienen el común de la sociedad,

(art. 1310, 1319, 1324 y 1344). No se debe de apreciar la culpa de forma concreta, sino
abstracta; con referencia a un prototipo del hombre medio, normal, prudente, precavido, etc.
No va a interesar la formación que tenga, si es violento, sordo, etc. La conducta se analizada
tomando como punto de referencia un individuo medio y normal. No basta en saber que un
sujeto causó un daño; para poder hablar de culpabilidad es menester comparar la conducta del
autor del daño con la del buen padre de familia, y solo habrá culpa en caso de que la misma no
coincida con el modelo de elegido por la ley.
Ley requiere el empleo de toda la diligencia: Los textos legales no se limitan a exigir el empleo
de la diligencia del buen padre de familia, sino que van más allá y requieren que el sujeto
utilice toda la diligencia del buen padre de familia. No se exige una diligencia superior a la que
habría empleado el hombre medio, prudente y cuidadoso, pero este hombre está obligado a
33

adoptar todas las cautelas y precauciones que están a su alcance, sin que baste el empleo de
algunas de ellas. Por tanto se puede decir que la ley uruguaya exige una diligencia
especialmente calificada, imponiendo al sujeto que agote los medios que están a su alcance a
fin de evitar el daño. Se puede decir que es un criterio deontológico, que no ve el hombre
medio habitual, sino que mira lo que debe de hacer. El comportamiento del buen padre de
familia debe ser apreciado según las circunstancias del ambiente en que se actúa, teniendo en
cuanta el lugar y el tiempo.
La diligencia se debe de medir según la proporción al peligro de daño que la actividad crea,
sobre todo en atención a la magnitud del daño que puede causar. Se debe de exigir un mayor
OM
grado de diligencia, considerando como es la peligrosidad del medio que se usa, y las
consecuencias dañosas que se pueden derivar.
Grados de la culpa: El derecho romano establece tres grados de culpa:
1. Levísima,
2. Leve,
3. Grave
.C
En el derecho moderno el límite de la culpa es la culpa leve o la diligencia del buen padre de
familia.
DD
La culpa civil solo se ve cuando se da una desviación respecto al modelo que adopta la ley. Se
puede decir por tanto que la culpa levísima como la negligencia no son de responsabilidad
civil. Según el art. 1319 la culpa que podemos ver es la culpa leve, cuando no se actúa con la
diligencia. Este criterio además es monista. Se tiene que interpretar con analogía del art. 1344.
LA
En la responsabilidad extracontractual, carece de interés la culpa que es grave; porque en

todos los casos la víctima a lo único que tiene derecho es la reparación del perjuicio que ha
sufrido y nada más. No van a haber en estos casos daños que sean punitivos.
Dolo y culpa: Esta distinción nos permite clasificar los actos ilícitos en delitos o cuasidelitos. El
FI
art. 1319 dice que “hay delito cuando el hecho ilícito se ha cumplido con dolo, esto es, con
intención de dañar”. En la culpa el daño que se produce no es querido por quien lo produce,
en cambio, en el dolo el daño que se produce es con la voluntad del que lo cometió. En el dolo
hay voluntad del acto y del evento; en la culpa hay voluntad del acto pero no del evento.

Imputabilidad: Lo que busca es que el efecto que la norma prevé se le impute o se le cargue a
un determinado sujeto. La culpabilidad es un criterio de imputación que funda la imposición de
la obligación resarcitoria a quien causó el daño por su culpa o dolo. No son imputables el
demente ni el menor de 10 años; porque imputar es atribuir, poner a cargo y lo que se le
atribuye es el acto del autor material o el psicológico. Por tanto se debe de ver la capacidad
que posee esa persona para poder comprender si puede o no ser imputable. Cuando el hecho
le es imputable, el actor tendrá que ser indemnizable.
¿Por qué un inimputable no responde? Es porque no tiene madurez psíquica y de salud

mental. La persona se tiene que encontrar en actitud y capacidad de poder saber lo que hizo y
que le es imputable.
34

¿Por qué el incapaz no responde? No lo hace porque no puede incurrir en culpa; la
imputabilidad resulta ser un presupuesto de la culpa: solo el inimputable tiene aptitud para ser
culpable. Se puede distinguir a la culpa de la imputabilidad, la ultima es un modo de ser del
agente; mientras que la culpa modo de ser del acto. La imputabilidad es específica, las causas
las establece el legislador. Juez tiene un campo operativo que es restringido. La persona
jurídica también puede ser imputable.
Si un niño de 3 años, empuja un objeto o arroja desde una ventana un objeto pesado y lastima
a alguien, ¿hay ilicitud o no hay ilicitud? Algunos mencionan que hay ilicitud porque se invade
la esfera jurídica ajena, la señora tiene derecho a caminar sin que la lesionen, en este caso
OM
entra en juego el concepto de imputabilidad psicológica y culpa (esta última tiene dos
elementos, uno psicológico que es la capacidad de entender, de comprender las consecuencias
de sus actos y material o normativo el cual es la infracción de normas de debido cuidad)
A partir de los 10 años, el artículo 1320 del Código Civil, menciona que “No son capaces de
delitos o de cuasidelito, los menores de los 10 años.” Que sería negligencia de sus padres. Pero
cuestionamos, que habíamos decidido que el hecho ilícito era la invasión de la esfera jurídica
.C
ajena, sin que medie causa de justificación; entonces en este caso sería un caso ilícito. La
persona que fue afectada tuvo un derecho afectado, no existió una causa de justificación,
entonces habría ilicitud. Pero nos hace ruido, dado que un niño no tiene capacidad para
DD
cometer un hecho ilícito.
Aquí entraría el concepto de culpa. Porque no tiene la capacidad de prever las consecuencias
civiles de su resultado. Debe tener al menos más de 10 años, si no se dan esas circunstancias
no se configura la culpa, no se da el aspecto psicológico de la culpa.
LA
Cambio de ejemplo: supongamos que en la calle hay una persona que está privada de su
discernimiento, violento, enfermedad mental muy grave, ve personas que lo agreden, que lo
atacan. Esa persona consiguió un cuchillo, salió a la calle y sostuvo a una persona por la calle,
con ese cuchillo en el cuello, pensando en matarla. Para cualquier persona que pasa por ahí,
FI
por ejemplo, puede funcionar la legítima defensa de terceros. Uno de los requisitos, es que
una de las personas esté cometiendo un acto ilícito, la está lastimando; eso habilita al tercero a
defenderla, puedo causarle un daño por ello. A pesar de que el sujeto es demente, hay ilicitud.
Pero no es imputable, no tiene posibilidad de prever las consecuencias de sus actos. En el caso

de que lastime a la señora, la familia puede reclamar, y alguien debe de indemnizar el daño.
Volvimos al concepto de culpa visto antes. Art. 1344. En responsabilidad extracontractual, no

vamos a hablar de obligaciones, sino de la falta de diligencia de un sujeto, la falta del debido
cuidado o diligencia.
¿Qué diferencia hay entre ilicitud y culpa? Sujeto que maneja ebrio, en exceso de velocidad
pero que no afecta a nadie. No habría ilicitud para la corriente valoracionista, no se afectaban
deberes subjetivos. La infracción normativa es distinta, la culpa es una violación a normas a
deberes de cuidado, por más que no se haya producido ningún daño; no hay ilicitud dado que
no infringió ningún deber genérico de otra persona, ningún derecho subjetivo de la persona.
35

Cuando es una infracción normativa, una violación a deberes de cuidado es culpa, pero cuando
la infracción es a normas sustanciales que les asignan derechos a las personas, como la vida,
hay ilicitud.
El sujeto que carece de voluntad, el hecho ilícito se comete igual. Por más que el demente
lastime a una persona, por más que sea un niño de 3 años. Tal ilicitud hay que luego se debe
indemnizar. Lo que puede no haber es culpa, porque no se obtiene el aspecto psicológico. En
este caso hay ilicitud, sin culpa. Pero puede haber culpa sin ilicitud, por ejemplo, una persona
cruzando en luz roja, una persona conduciendo a más de 45 kilómetros por hora, entre otras.
Cuando hay ilicitud sin culpa, es más difícil de ver, pero tenemos como ejemplo el del niño de 3
OM
años anteriormente mencionado.
En contractual ya teníamos los requisitos preestablecidos para que se de la responsabilidad

contractual. Cuando en contractual había obligaciones de medio, tenía que haber culpa. Pero
podría haber casos que suceda responsabilidad sin culpa. En extracontractual, hay casos en los
que va a haber responsabilidad, pero que no medie culpa. En esos casos el factor de atribución
.C
no va a ser la culpa.
El factor de atribución es la razón jurídica por la cual una persona debe responder. Si es
subjetivo, el sujeto actuó por culpa. Es objetivo, cuando no se actuó por culpa.
DD
Culpa: aspecto normativo, es una infracción de deberes de cuidado, lo cual es diferente a la
ilicitud, porque no se causa un daño, lo que no implica necesariamente una infracción a
derechos subjetivos. El aspecto psicológico, refiere a la posibilidad de prever las consecuencias
(art. 1320).
LA
El art. 18 del Código Penal. “Pudiendo ser previsto no lo fue”, refiriendo al aspecto psicológico.
Impericia, falta total o parcial de conocimientos técnicos, por ejemplo una mala praxis, un
olvido quirúrgico, cuando se deja dentro del cuerpo una gasa, un bisturí. Para probar la culpa,
es necesario nombrar un perito, que va a decir si se siguieron o no los pasos. Negligencia, es
FI
una actitud pasiva, un no hacer, falta de cuidado lento, dormido, etc; ejemplo clásico, dejar un
frasco de veneno donde pueden haber niños. Imprudente, cuando se actúa sin deberes de
cuidado, el sujeto que conduce en exceso de velocidad. Violación de leyes y reglamentos,
violación de reglamentos que imponen deberes de cuidado, no es la afectación de derechos

subjetivos (dado que eso sería ilicitud).
Se puede hablar de distintos grados de la culpa, común o leve (art. 1344); apartamiento de la
diligencia de buen padre de familia. Culpa grave; ley de accidentes de trabajo Ley Nº16.074, es
un apartamiento común, es una violación grosera a las reglas de las diligencias del buen padre
de familia. Culpa levísima, cuando se responde por la mínima infracción. La mayoría de las
personas eligen la culpa grave. Se responde por lo grosero.
La culpa es uno de los factores de atribución, pero no es el único. Hay situaciones en las cuales
se debe de responder pero no hay culpa, sino cuando no se cumple un resultado, es un factor
objetivo.
Factor de atribución: razón jurídica por la cual alguien debe responder.
36

Nexo causal:
Es una especie de vínculo entre hecho y daño. Por ejemplo voy en el auto y voy a doblar y piso
a una señora que va cruzando correctamente en verde, hay ilicitud porque afecto el derecho
constitucional de integridad física, y además no tenía permiso.
¿Hay culpa? Si, ya que debió haber previsto que podía pasar alguien (aspecto psicológico),
además no se actúa como un buen padre de familia ya que no tomo el debido cuidado
(aspecto normativo). Luego la señora va en la ambulancia y los choca una camioneta y muere.
¿ Cuál es el nexo causal? Va desde la persona (el sujeto que atropella) hasta el momento que
ocurre el choque, lo que sucede después es un evento posterior, y se rompe el nexo causal.
OM
Une a un hecho de una persona con un resultado.
El nexo causal tiene carácter material, su individualización es imprescindible para que pueda
pronunciase el juicio de responsabilidad, porque permite atribuir determinado efecto (el
evento dañoso) a un sujeto que debe responder por él. En otras palabras, es materialmente
imputable si el sujeto provoco materialmente el hecho
1er nexo
2do nexo
.C autor material (el sujeto que dobla mal)- Hecho ilícito (daño evento)
hecho ilícito- daño (consecuencia: fractura de tobillo) (daño consecuencia)

DD
La muerte de la señora esta fuera del puente porque no fue causado por la persona que la
choco en un principio.
Las distintas teorías para limitar el nexo causal son las siguientes:
LA
a. Teoría de la equivalencia de las condiciones: en presencia de hechos imputables a varias

personas contemporáneas o sucesivas en el tiempo, a todos se le debe reconocer un daño si se
comprueba que por un daño evento el otro no se hubiese producido. Todos deben indemnizar
por igual el daño se ve una solidaridad pasiva, se favorece a la víctima. Ejemplo de esta teoría:
A lesiona a B se puede se pueden dar luego varias hipótesis:
FI
1. Santororio: se da una lesión o agravamiento de la herida y fallece.
2. Es transportado por una ambulancia y la misma choca, B fallece.

3. Llevado al sanatorio y fallece. En cualquiera de las hipótesis A debe de responder por la

muerte de B.
Critica: Gamarra dice que se trata de un punto de vista naturalistico, que no selecciona. Esto
lleva a que se tenga en cuenta antecedentes lejanos, hace que existan diversas causas que
conduzcan a la responsabilidad. Gamarra dice que el mayor fallo de la teoría es en la
reparación del daño, que conduce a que el resarcimiento sea integral, a cargo de todos los que
participaron. Se puede ver también el art. 1331 el cual dice que en los cuasidelitos la
responsabilidad es proporcional, solo el dolo se da de forma soldaría. Choca con el derecho
Uruguayo.
b.Teoría de la causa adecuada: causa son los acontecimientos que normalmente producen la
consecuencia, se aplica el principio de razonabilidad. La causa es adecuada cuando se presenta
37

como probable, razonable, previsible. Por la misma nace la conditio sine qua non. Solo son
consecuencias las que entran en una sucesión normal de eventos, se usa estadística. Toda la
jurisprudencia acepta esta doctrina de forma pacífica. Se fundamenta en el conocimiento
científico de las personas, conforme a lo que sucede con normalidad si un hecho es o no causa
de un resultado. Se puede comprobar por la matemática, o por un texto positivo como es el art
4 del CP que habla de las concausa (se responde si el resultado era predecible por el deudor).
Se tiene que mostrar de forma certera que esa acción es la que lleva a esa situación.
¿CUÁNDO ME PUEDO EXIMIR DE RESPONSABILIDAD? (Causas que rompen el nexo causal)
CAUSA EXTRAÑA NO IMPUTABLE: Estamos en la zona de nexo causal. El ofensor se exonera
OM
porque el daño proviene de un caso fortuito. Ejemplo un rayo golpea un ómnibus que
transporta pasajeros que al salir despedidos atropella a un peatón, la empresa no será
responsable porque la causa del daño sufrido por el peatón estriba en la caída del rayo. El
ofensor no puede ser condenado, porque lo que llevo a producir el evento fue una causa
extraña no imputable. El factor no puede ser causado por el ofensor.
- .C
Dentro de la causa extraña encontramos:
- Caso fortuito.
Fuerza mayor.
DD
- Hecho de la víctima o de tercero.
En los tres casos el daño que sufre la víctima no está causado por la conducta del ofensor, sino
por una circunstancia que es ajena a esté. Se piden los mismos requisitos que en la
responsabilidad contractual.
LA
Art. 1319: “causa” requiere que exista el hecho causal; no puede haber responsabilidad sin
daño y sin nexo casual. “Ha sucedido” no sea imputable (no culpa previa). La imposibilidad
puede ser:
• Objetiva: se tiene que ver el hecho, no las condiciones personales.

FI
• Absoluta: que en ese caso le sea imposible comportarse de otra manera. En todos estos
casos se corta el nexo causal, porque hay una exoneración del ofensor, o una responsabilidad
parcial con alguna concausa.

La imputabilidad: Art. 1322: nadie es responsable del daño que proviene de caso fortuito a
que no ha dado causa. La imputabilidad que nos importa es la física o material. Son
inimputables para la resp. Extracontractual según el art. 1320 los menores de 10 años y los
dementes. Cuando el hecho es imputable al demandado, el mismo es responsable, si no le es
imputable se va a exonerar de responsabilidad. La misma se da cuando el hecho proviene del
comportamiento del autor.
B) CASO FORTUITO O FUERZA MAYOR: Ambos términos son sinónimos, y se dan tanto en la
responsabilidad contractual como en la extracontractual. Se tratan de situaciones que son
externas, imprevisibles o irresistibles, que eliminan o suprimen la relación de causalidad
impidiendo que el evento dañoso pueda ser atribuido al presunto ofensor. Se exonera la
38

responsabilidad del demandado, siempre que la causa extraña no le sea imputable. Se trata de
un acontecimiento anormal, excepcional y extraordinario, dotado de gran magnitud o violencia
de proporciones. Son eventos a los que el hombre queda fatalmente sometido porque no
puede prevérselo ni resistirlo. El caso fortuito se puede probar por elemento presenciales. Se
necesita de una prueba que sea positiva, que este individualizada en la causa que se provocó el
evento. Si no logra aportar la prueba, se puede decir que es responsable. Se tiene una carga de
la prueba.
C) HECHO DE LA VICTIMA: Cuando el comportamiento de la víctima participa en la producción

del daño el ofensor queda exonerado de responsabilidad, totalmente (si el hecho de la víctima
OM
es la única causa del daño) o parcialmente (si en la producción del evento dañoso concurre,
participando por igual o en diversas proporciones, tanto el hecho del ofensor, como el
victima).
El art. 1319 dispone solo se debe de reparar el daño que el sujeto causa, no otro. Por tanto se
tiene que ver que daño causo, y reparar ese, del otro queda exonerado.
.C
1. El hecho de la víctima tiene que ser provocado por el ofensor: tiene que tener una relación
causal con el daño, ser extraño y no imputable al ofensor, ilícito y culpable.
2. La culpa: el hecho de la víctima tiene que ser culposo, excepto cuando es la única causa del
DD
daño, porque en este caso el supuesto ofensor será exonerado por no haber causado el daño
independiente de si la conducta de la víctima fue o no culposa.
3. El hecho de la víctima ¿debe ser imprevisible o irresistible?: el hecho que es impredecible

por parte del ofensor hará que el mismo no sea responsable, por ejemplo un suicida que se
LA
arroja a un vehículo. En cambio, en el caso de que se puede predecir el mismo, si va a tener

responsabilidad. Si puede prever el daño tiene responsabilidad.
4. En el caso que la víctima sepa que lo que va a pasar tiene riesgo y de forma voluntaria
acepta igual la situación estaríamos ante una causa en la cual se exime de responsabilidad al
FI
ofensor.
5. En estos casos tenemos un solo damnificado. La responsabilidad no se divide o reparte,

entre dos sujetos, sino que se reduce o limita, en el único sujeto que es responsable. Art. 1331
habla de responsabilidad proporcional.

D) EL HECHO DEL TERCERO: ¿Existe el hecho del tercero? Un tercero en este caso es causa del
daño sufrido por la víctima. En la producción del evento dañoso interviene un sujeto que no es
el ofensor, ni alguna de las personas por las cuales éste responde (art. 1324) y por esto se
habla de terceros.
Ejemplo: un ciclista se desplaza por la carretera delante de un camión pierde el equilibrio y

cae, el conductor del camión desvía a la izquierda y entre el colisión con otro vehículo. Es
necesario que se den tres sujetos. Solo se puede hablar de esto cuando con el ofensor en la
producción de un daño. El tercero tiene que ser causa del daño. Lo que se analiza es la
exoneración de responsabilidad del presunto ofensor basado en el hecho de un tercero. El
ofensor aparece como el autor del daño, en una prima instancia, porque el se encuentra con la
39

acción dañosa y el tercero aparece como si esta por fuera de todo esto. Si el ofensor podía
prevenir todo, tendrá responsabilidad porque incurrió en culpa. No se exige la culpa en el
tercero. Hasta acá analizamos los elementos del art. 1319. Es el tipo de respon. por hecho
propio.
Daño:
El daño versa sobre el resultado de la lesión a un bien o a un interés jurídico, se centra en las
repercusiones desfavorables de la lesión al interés.
Perjuicio que sufre persona o patrimonio. Siempre vamos a necesitar del daño (es el
OM
presupuesto más importante).
El daño dice Gamarra que es el alfa y la omega de la responsabilidad civil: constituye el

presupuesto de todo el procedimiento, porque sin daño no hay responsabilidad; y además su
resarcimiento se pone como fin último de la peripecia aquiliana. La discusión que se da es si el
daño debe permanecer en el patrimonio de la víctima o debe ser trasladado al de un tercero.
.C
Hay daños resarcibles y otros que no lo son.
Concepto: La real academia española define al daño como “detrimento, perjuicio, menoscabo,
dolor o molestia”
DD
¿Este es el daño de la responsabilidad extracontractual? Se puede decir que viendo a la
jurisprudencia el concepto antes mencionado si coincide. Se puede ver esto por la reparación
que se exige cuando hay daño; pero hay muchos daños que quedan sin reparar y no porque la
víctima no quiera, sino porque el derecho no los juzga resarcibles.
LA
Gamarra diferencia dos tipos de daños:
❖ Daño resarcible (jurídico): es el daño en sentido naturalistico. Para que se forme el mismo
se tiene que dar la lesión esfera jurídica ajena (ilicitud) + daño material= daño resarcible.
FI
❖ Daño material o físico: para que sea resarcible debe ser la consecuencia de la lesión de un
derecho, interés o situación jurídicamente protegida. Esto lo que quiere decir que el daño
además del elemento materia, necesita de un elemento que sea jurídico.
Diferencia daño (resultado) y hecho ilícito (lesión): Daño no es tanto la lesión, sino que es el

resultado de la misma. Puede ser el mismo hecho ilícito y el daño ser distinto. Por ejemplo
lastimar la pierna de Luis Suarez va a tener un daño o que mi padre se rompa la pierna jugando
al futbol, el hecho ilícito es el mismo, pero el daño es distinto. Art. 1319 dice que para que
daño sea resarcible tiene que provenir de un hecho ilícito. No se puede desprender por tanto
(el concepto de daño) de la ilicitud. En la responsabilidad extracontractual, se dice que como
se sufrió un daño, este ya es el presupuesto para el juicio de responsabilidad. Si el daño no es
ilícito, no es resarcible; se necesita de la ilicitud, la misma opera como puerta de entrada del
daño material, el siguiente paso del juicio de responsabilidad. En el primer paso lo que se hace
es excluir los daños que no son resarcibles. La segunda etapa se vincula con la relación entre la
lesión y sus consecuencias.
40

Ejemplo: automovilista embiste al peatón que cruza por la cebra invade la esfera jurídica
ajena, por lo que su comportamiento (hecho) será ilícito y el daño resarcible. En la segunda
etapa se debe de analizar si los daños reclamados por la víctima son consecuencias del hecho
ilícito (Art. 1323).
Daño evento y daño consecuencia: La ilicitud debe tratarse de la lesión de un derecho o

interés jurídicamente protegido.
Evento ilícito se constituye por:
• Daño evento: se identifica con el daño base o inicial (lesión de una persona, destrucción de
OM
una cosa).
❖ Ilicitud: si se violo un derecho o una cosa.
❖ El evento lesivo genero consecuencias perjudícales para la víctima (daño consecuencia).

Esto constituye el daño resarcible, que pueden ser gastos de internación, de reparación de los
bienes, pérdida de salario, el daño emergente o el lucro cesante.
.C
Daño consecuencia del evento. Ejemplo daño por lesión corporal, los gastos en el médico solo
serán consecuencia de la lesión corporal.
DD
Dos zonas:
1. Relación daño evento: Se debe definir si el demandado es responsable de los daños

reclamados. En el caso de que exista ilicitud, tiene que nacer la obligación resarcitoria en
cabeza del demandado. Art. 1319, 1321 y 1322.
LA
2. Consecuencias del daño: Determinar el contenido de la obligación, el conjunto de pérdidas

económicas producidas por el evento dañoso, es el daño consecuencia. Art. 1323. En
conclusión podemos decir que el daño resarcible es aquel que se genera de un perjuicio
patrimonial o moral, que lleva a que se lesione un derecho, interés o situación jurídicamente
FI
protegida. Además de condicionar la responsabilidad, el daño es un requisito funcional. El

daño decide con qué extensión se responde. La medida de la reparación se fija según el daño
producido por el hecho y no conforme con la gravedad de la culpa del autor.

Clasificación del daño resarcible: Gamarra divide al daño en dos grandes dicotomías: a) Daño a
la persona y a las cosas.
b) Daño patrimonial y daño moral. ¿Qué es daño a la persona? Todas las consecuencias
perjudiciales que se derivan de la lesión a la vida o a la integridad física de todo individuo. Se
ve por tanto a la vida e integridad física como bienes distintos. Es una lesión en sentido amplio,
ya que comprende la vida, y la salud física como la mental.
¿Qué es el daño a las cosas? Pérdida o deterioro de objetos, por ejemplo es lo que pasa con el
automóvil cuando choca. La segunda dicotomía divide al daño en patrimonial y moral o
extrapatrimonial. Por ejemplo: una persona que sufre una enfermedad debe gastar mucho con
su médico, en este caso estamos ante una pérdida de su patrimonio, y por tanto ante el daño
que es de carácter patrimonial. En cambio en el caso de lo que se lesione sea algo espiritual de
41

la persona por ejemplo cuando la persona queda ciega o parapléjica, lo que se repone es algo
que afecto la vida de la persona, no su patrimonio, estamos ante la esfera de un daño que es
extrapatrimonial.
Elementos del daño:
Son los daños que se tienen que tener en cuenta a la hora de determinar las consecuencias
perjudiciales que el hecho ilícito causo a la víctima.
Caracteres:
OM
 Cierto: debe existir y ser real, no basarse en hipótesis.
 Actual: Gamarra dice que es errado porque se excluye el daño futuro que puede ser
reparable. Lo que quiere decir esto es que no puede haber certidumbre en el mismo,
que no se puede reparar el daño de algo que se espera, pero no se sabe si se dará o
no.
 Directo: se vincula con el nexo causal, relación entre el daño evento y el daño
.C
reparable. Se responde por el daño causado, no más ni menos. Decir que el daño debe
ser directo, es decir, que debe existir entre el uno (evento dañoso) y el otro (daño
reparable) una relación de causalidad. Lo que se busca con el mismo es poder
delimitar que daño se debe de pedir o autorizar y cuales se desvinculan de la causa.
DD
 Debe de afectar mi esfera jurídica,(personal): el entorno de la misma, algo que se
vincule con la misma. Tiene que tener un vínculo personal y directo, el límite de
reclamación tiene que ser personal. Pero esto no quiere decir que otras persona que
se vinculan conmigo no puedan reclamar el daño, por ejemplo los hijos. En el art. 42
del CGP también que habla de otros casos en donde se podría no dar un daño que sea
LA
personal.
 Injusto: se debe de causar por un hecho ilícito.
 Presente y futuro: puede ser resarcible tanto el daño que se da en el presente (ahora),
como el que se puede llegar a dar en el futuro (consecuencias, por ejemplo en el
FI
acceso al trabajo en caso de un accidente). Estamos ante un daño cuando no se tiene

que poner en duda la existencia del mismo. El daño futuro es la prolongación en el
tiempo de un daño evento actual (por ejemplo cuando un menor pierda la dentadura
en un accidente trae daños al futuro porque con el crecimiento del mismo va a

necesitar de una nueva dentadura).
Perdida de la chance: Con la misma se permite reparar perjuicios que se pensaban hipotéticos
o eventuales. Por ejemplo el caballo que iba a jugar una carrera y no lo llegan a transportar o
el estudiante que estaba estudiando y por un accidente no puede. En ninguno de estos casos
el resultado se puede saber (si el caballo va a ganar la carrera, o si el estudiante va a obtener el
título universitario). El ofensor a detenido el desarrollo de de ganancias que hubiera realizado
en el futuro, de no haber ocurrido la lesión.
una serie de hechos que pueden ser ganancias. En los casos que vimos el titular tenía una
chance, se pierde la chance de algo. La canche tiene que ser cierta, se tiene que saber que era
lo que se quería; pero el resultado final será incierto, y nunca se puede comprobar. La pérdida
de la chance lo que quiere decir es que pierde la chance, no la perdida de la ventaja.
42

Entre los dos primeros puntos hay una relación de causalidad. ¿Cuándo se puede decir que una
chance es cierta y reparable? Se tiene que realizar cálculo de probabilidad. Se tiene que
comprobar que el acometimiento futuro tenía probabilidades de lograrse.
Se ven dos factores:
1º) Probabilidad es mayor cuanto más próximo se encuentre el evento dañoso de la situación
terminal de ganancia esperada. Por ejemplo no es lo mismo un estudiante que cursa los
primeros años de la carrera, a uno que cursa los últimos.
2º) Cuanto mayor es la contingencia, menor es el valor de la chance perdida.
OM
Daños patrimoniales: se repercute a los bienes de las personas, de un menoscabo, una pérdida,
una afectación en el patrimonio de la persona. ART 1323 CC, para el código el daño patrimonial
puede ser:
❖ Daño emergente: es lo que gaste para poder reparar el daño, disminución de mi

patrimonio. Se puede dar al futuro. Por tanto se tiene que dar un reintegro de los gastos que
.C
tuvo que pagar la víctima. esa plata que sale del bolsillo, por ejemplo reparación del auto,
gasto en medicamentos y estudios, etc. Es fácilmente comprobable, se trata de acreditar
bienes que han salido del patrimonio.
DD
¿Quiénes están legitimados para pedir el daño emergente?
▪ La persona (acción por derecho propio).
▪ Los herederos.
LA
▪ Persona que gasto por el mismo.
❖ Lucro cesante: perdida de ganancia que tuvieron. Como hubo daño no se puedo producir la
ganancia y por tanto pierde. Se puede decir que es un aspecto negativo del perjuicio. Tenemos
FI
dos tipos de lucro cesante:
▪ Pasado: ejemplo un trabajador que estuvo internado y no pudo estar en el campo laborar por
5 meses, sin percibir los $30.000 que ganaba. Como fue en el pasado, se va a tener que pagar
la diferencia de lo que cobraba y lo que le pagaron. El reajuste se hace con la ley 14.500. Es el

que se calcula desde el día del evento dañoso hasta el día de la demanda.
▪ Futuro: ejemplo una incapacidad laboral que tiene la persona luego del accidente. Se debe
calcular sobre un daño que pasara en el futuro. El reajuste y el cálculo que se tiene que hacer
es más difícil, ya que no se puede sacar un IPC a futuro. Se calcula desde el día de la demanda
hacia el futuro.
¿Quiénes pueden reclamar el lucro cesante?
▪ Herederos: cuando paso en el patrimonio de la víctima, no en el de ellos.
 Caso de fallecido, no habrá lucro cesante que sea futuro en el patrimonio de la víctima.
43

 Si puede existir el mismo para los herederos, porque son dignificados directos, pero no
reclaman por la víctima, sino por su propio hecho.
▪ La victima si se afecta su patrimonio.
Por ejemplo: un bus viene por 18 y dobla por Eduardo Acevedo y atropella a la señora que
venía cruzando en verde.
Esta señora era una funcionaria de facultad, una empleada administrativa que ganaba 30.000$
por mes, había salido hacer un trámite de facultad y el bus la atropella hoy 19 de octubre de
2019
OM
Hubo hecho ilícito, hubo culpa, hubo nexo causal porque eso generó ese hecho ilícito culposo y
generó un daño.
A la señora le fracturaron el brazo derecho, la fue a buscar una ambulancia, la internaron, al

sometiera una intervención quirúrgica, le pusieron un yeso en el brazo y un tornillo en la
pierna estuvo internada hasta el 25/11 y hasta el 25/11 de ese año con yeso.
.C
No pudo ir a trabajar hasta el 25/11/2019 por lo que no cobró los 30.000$ cobro el 70% que es
el seguro por enfermedad, pasó a cobrar 21.000 $
DD
Ella además tenía horas extras por digitadora y cobraba 5.000$ y como quedó mal del brazo
cuando se reintegra entra a otra tarea. en la que se mantiene el mismo sueldo pero ya no
puede hacer más horas extras como digitador ni las tareas, no podrá realizarlas de por vida
porque el daño fue permanente
LA
ACCIDENTE: 19/10/2021
FECHA DE EXIGIBILIDAD (CUANDO SE GENERÓ EL DAÑO) : 19/11/2019 - En este caso el daño lo

percibe cuando va a cobrar al mes siguiente -
FI
INICIA JUICIO: 19/11/2021
FIN DEL JUICIO: 19/11/2022
Se va a tomar en cuenta la edad, el tiempo que hace que hacía horas extras, hay que tener en

cuenta el decreto- ley 14.500 (tiene fuerza de ley peor fue aprobada en un periodo de
gobierno donde no se aprobara la constitución, esto sucede siempre que veamos D-ley , es
una ley , no es un decreto administrativo)
Este decreto regula, evita que el valor del dinero que las deudas que se tiene no pierdan poder
adquisitivo, fuerza por efecto de la inflación, actualiza valores y por otro lado regula el valor de
los intereses, es decir una plata que se debería tener y no se percibe, si no se paga en
determinado momento se debe pagar con intereses, los interese en moneda nacional son 6%
anual DESDE LA EXIGIBILIDAD
En este caso si aplicamos el decreto ley 14.500, se inició el juicio el 19/11/2021
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Cuando el juez va a condenar en el 2022 y va a calcular el lucro cesante, va a calcular eso que
julia no ganó en ese mes que fueron 9000$, cuando el juez le va a pagar eso 9.000 ordena que
le paguen esos 9.000 actualizados con el índice de precios al consumo es decir la inflación de
2021 al 2022, hay que actualizarlo con el IPC. Y ADEMÁS AGREGARLE LOS INTERESES LEGALES,
que son el 6% anual es decir el 6% de 9.000 en este caso que serían 540$ más. (Sería 0,5
mensual) lo calculamos desde la exigibilidad hasta la sentencia.
Para el pago de medicamentos, el juez fija una fecha promedio, por ejemplo, 6 meses después
del hecho ilícito, calcular 6 meses después y calcularla.
Lucro cesante pasado (DESDE EL HECHO ILÍCITO HASTA LA SENTENCIA) es fácil porque a la
OM
señora julia tiene que pagarle esa # que no ingresó a su patrimonio, desde que cada partida
dejó de ingresar que fue el 19/11/19, pero durante todo el resto del año hubieron partida de
5000$ que no percibió
Se actualiza con el decreto 14/500 por 12 meses que no ingresó al patrimonio.
.C
El lucro cesante futuro (DESDE LA FECHA DE LA SENTENCIA PARA ADELANTE)
PASOS PARA LIQUIDAR EL LUCRO CESANTE:

DD
Hay jueces que fijan todo desde el hecho ilícito. Hay otros, que fijan un punto medio entre el
hecho ilícito y la sentencia. (daño emergente).
-Lucro cesante pasado. Anterior a la sentencia.
-Lucro cesante futuro. Posterior a la sentencia.

LA
-El decreto ley 14.500 y los intereses
Ejemplo:
El hecho ilícito, ocurrió el 23/10/2017, le sentencia se dictó el día de hoy 23/10/2020. El lucro
FI
cesante pasado, será calculado desde que deja de percibir. Ganaba $30.000 + $5000 en horas
extras, el seguro de paro le pagaba $21.000 y dejó de percibir los $5000. Es decir, que el
primer mes se privó de recibir $14.000. Pero luego, se le dijo que no iba a poder hacer más
horas extras, es decir que hasta su jubilación, iba a dejar de percibir esos $5000.

En el momento del accidente, tenía 55 y se jubila a los 60 años. En un año, dejó de percibir
$5000 X 12 meses: $60.000, multiplicado por 5 años, da $300.000.
En el lucro cesante pasado, se calcularía dividiendo el IPC del día de hoy por el IPC del primer
mes donde se hace exigible el lucro cesante. El lucro cesante sería el monto multiplicado por el
coeficiente que nos dio. En otras palabras se ve el IPC del mes en el cual se paga, divido el IPC
del mes donde sucedió el hecho ilícito, nos da un coeficiente, por el cual se multiplicará el
monto que se debe. Además de los intereses legales.
¿Cómo se paga y como se reajusta el lucro cesante pasado? (los $300.000). Según Gamarra,
existe una forma llamada Matemática Financiera, que permitirá que se compense con el IPC
del futuro, realizada por contadora. Tomo XXIII del Tratado.
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Cuatro pasos necesarios para liquidar el lucro cesante:
- Determinar los ingresos de la víctima. (30 mil más 5 mil horas extra)
- Determinación de la cuota útil. Por ejemplo, cuando es una herencia, reclama un

porcentaje de la partida. Varía dependiendo de si es un niño, un adolescente. Puede variar,
puede haber familias en donde el joven adolescente es el que trabaja y ayuda. Siempre se
debe tener en cuenta que cuando fallece una persona existe una cuota útil. Es decir que, en
cuanto al lucro cesante, la hija no se puede quedar con la totalidad.
- Determinación del periodo de asistencia. En el ejemplo anterior, eran cinco años. Se debe
OM
calcular un período de asistencia. Se debe poner a la persona afectada como si el daño no
hubiese existido, por ello quizás se extienda hasta los 25 años, hasta que culmine sus estudios.
- Determinación de la forma de pago. Primera corriente que dice que se le entrega el día de
la sentencia un capital, o la segunda corriente que menciona que se le debe otorgar una renta.
A los hechos nadie pide ni quiere renta.

.C
Distintos métodos para calcular el capital:
Método lineal: cuanto se privó de percibir, multiplicado por el tiempo en el cual no lo

DD
recibió, serían $5000 X 72 meses (cinco años), lo cual da $360.000. lo que deja de
percibir, multiplicado por el tiempo. Si fuese pasado, se calcula con el IPC. Pero si es
futuro se calcula de la forma anteriormente mencionada. Generalmente, los jueces
que aplican este método le sacan un 10%, sería $360.000 menos el 10% ($36.000) lo
que da $324.000.

LA
Matemática financiera: anteriormente mencionada, realizada por contador.
DAÑO MORAL.
Afectación, que impacta en la esfera extra patrimonial. Es la angustia, es el dolor, hay quienes
lo identifican con el sufrimiento. Que no se puedan medir económicamente, no quiere decir
FI
que no se puedan indemnizar. Ejemplos, muerte de un hijo es el grado más alto de sufrimiento
que puede padecer una persona, y el otro caso cuando una persona queda parapléjica, que no
puede valerse por si misma, que también se encuentra en el grado más alto de sufrimiento,
desde estos, hacia abajo.

Cuando una persona pierde un ser querido, hay una angustia o sufrimiento, que no se puede
medir en dinero, que no se genera en el patrimonio, pero que igualmente debe indemnizarse.
Dos grandes concepciones. La primera, para que haya daño moral tiene que haber sufrimiento.
Si optamos por esta, una persona que está en estado de coma, no tendría daño moral porque
no sufre. Generar una pequeña lesión a una persona, puede generar daño moral porque sufre,
pero una persona en estado de coma como no sufre, no habría daño moral. Suena ilógico.
Sino, la segunda concepción más amplia, que dice que existe daño moral aun cuando no exista
sufrimiento, pero se priva de la capacidad de sentir. Es una modificación disvaliosa del espíritu
en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, que se traduce en un
modo de estar de la persona diferente de aquel en que se encontraba antes el hecho.
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¿Quién tiene legitimación para reclamar por daño moral?
Acción por derecho propio: la víctima y los afectados indirectos (padre, madre, hijo)
Acción por derecho transmitido: daño moral pre muerte, “iure hereditatis”.
Daño mortal: Cuando se causa la pérdida de la vida de una persona, es un perjuicio espiritual
por la pérdida de la vida.
Responsabilidad por hecho de las cosas:
OM
Art 1324, es el artículo base de los distintos tipos de responsabilidad. Caso del remolcador,
caldera que exploto, en este caso una cosa provoco un daño, por tanto hay un régimen de
responsabilidad especial.
Hay obligación de reparar no solo el daño causado por hecho propio, (regulado en el art 1319),
sino que también el causado por las personas que uno se sirve o está a su dependencia (acá se
.C
refiere a la responsabilidad por hecho ajeo) o están a su cuidado. Lo que dice el art es que hay
obligación de reparar el daño causado por las cosas se sirve o están a su cuidado, ¿esto incluye
a los animales? Si los mismos son considerados bienes, serian cosas que en principio estarían
DD
excluidas, pero el art 1329 que habla de un régimen especial que es el de los daños causados
por un animal salvaje o feroz, dice que será siempre imputable el que lo tenga bajo su
cuidado. Parece que no están incluidos porque tienen un régimen de responsabilidad especial.
Inciso final del 1324: agrega una particularidad, una presunción simple, dice que la
LA
responsabilidad de que trata los casos del art, (daño causado por las cosas que uno se sirve o
están a su cuidado) cesara solo en un caso, cuando las personas prueben que emplearon toda
la diligencia de un buen padre de familia, es decir que no habrá obligación de indemnizar (no
hay responsabilidad), si la persona prueba si utilizo toda la diligencia de un buen padre de
familia para prevenir el daño, esto hace referencia a la culpa, se debe probar que se actuó sin
FI
culpa. Es una presunción simple porque admite prueba en contrario.
Si el sujeto no logra demostrar que actuó sin culpa cuál es su fundamento? Porque la ley
presume que el sujeto que tiene un arma a su cuidado es el que tiene que responder? Porque

en este caso se presume la culpa, la ley lo hace responder porque el legislador en términos
generales piensa que el sujeto que tiene a su cuidado la cosa o se sirve de ella, si la cosa
genera un daño fue por su culpa. Esta presunción (son reglas probatorias) art 1602, que las
personas mayores de edad tienen capacidad de obrar es una presunción legal, pero puede
existir una persona mayor de 18 años que carezca de capacidad de obrar por demencia o por
determinadas circunstancias. Si hay una presunción no tenemos por qué probar la capacidad
de obrar por ejemplo (salvo excepciones). El 1603 dice que las presunciones son simples o
absolutas, las que no admiten prueba en contrario, son las que se funda la ley para anular
ciertos actos ej incapacidad, las simples son las que admite prueba en contrario.
Una presunción legal exime a la persona que en cuyo favor existe el probar el hecho
presumido por la ley. Cuando se dice que el inciso final del art 1324 establece una presunción
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de culpa a favor de la víctima y en contra de la persona que genera el daño, se dice que se
presume que actuó con culpa.
Artículo 1319, cuales son los elementos de la responsabilidad extracontractual? Debe haber
hecho ilícito, culpa, nexo causal y daño.
Hecho ilícito: Hecho injusto, invasión a la esfera jurídica ajena sin que medie una causa de
justificación, infracción normativa, infracción de derechos subjetivos
Culpa: Cuando se actúa con imprudencia, negligencia e impericia, tiene dos aspectos, el
psicológico (falta de previsión) y normativo (violación de normas de cuidado). 1344 cc.
OM
Nexo causal: teoría de la equivalencia de condiciones y la de la causa adecuada. Dos nexos:
primer nexo entre autor material y hecho ilícito y el segundo nexo entre el hecho ilícito y el
daño
Daño: Tipos de daño: patrimonial; daño emergente y lucro cesante
.C Extapatrimonial: daño moral
El art 1324 crea un régimen diferente. SI nuestro cliente nos cuenta que lo golpeo otra persona
sin causa de justificación, va a existir un hecho ilícito, si ese golpe genera ciertos daños,
DD
también hay que evaluar si existió culpa, si lo golpeo intencionalmente habrá dolo
principalmente, pero si lo causo por que no previó determinadas cosas está el aspecto
psicológico de la culpa, y probar que vulnero una disposición normativa que vulnero un deber
de cuidado. Hay que probar cual fue esa infracción normativa. Como se prueba esto? Si fue un
médico por ejemplo que dejo una gasa que dejo adentro del paciente, hay culpa o no? Como
LA
se prueba y que hay que probar? Hay que probar que hubo un hecho ilícito, lo cual
aparentemente es afirmativo ya que hay una afectación a la integridad física del paciente, este
último aceptó que lo abrieran para curarlo, no para dejarle cosas adentro del cuerpo, esto le
genero un perjuicio ya que le genero diversos daño uno de ellos es la infección, además la
FI
misma le impidió ir a trabajar (lucro cesante), tuvo que tomar analgésicos y otros gastos
médicos (daño emergente) además le genero una gran angustia y sufrimiento ya que ya paso
por una intervención quirúrgica y ahora de nuevo por culpa de la gasa (daño moral) y la culpa
habría que probarla por la impericia, que actuó de forma rápida apresurada sin tomar todas
las medidas del caso y no como debería haber actuado.

¿Quien tiene que probar que hubo o no culpa? Ahí se pasa al concepto de carga de la prueba
que es una situación jurídica imperativa del propio interés, y en esta situación la que tiene que
probar que hubo culpa según el 1324, el art 139 del cgp es el actor el que inicia el proceso el
que debe probar que los hechos en los que funda su pretensión. El daño es fácilmente
probarlo ya que tiene la infección, fue causado por la intervención también ya que tiene el
nexo causal, lo complicado es comprobar la culpa del doctor, la única forma es ofrecer una
pericia, es decir que otro médico (que el juez determine) examine a la persona y que evalúe si
hubo o no culpa, en base a la declaración de este médico el juez podrá declarar si hubo o no
culpa.
48

El caso de la señora Julia que la atropella el ómnibus, ¿en este caso la señora que tiene que
probar? el daño (con un certificado médico) y que participo una cosa, una vez probado eso, la
ley presume que el chofer del ómnibus actuó con culpa, esto es que cuando emprendió el
cruce no fue cuidadoso, y no tuvo el cuidado de ver que no hubiera peatones. Como se hace
para probar la culpa en el chofer? Puede ser a través de la policía técnica, para que recree los
hechos, a través de cámaras de seguridad de la calle o del propio ómnibus. La señora no debe
probar que iba cruzando reglamentariamente en verde.
El 1324, establece una regla probatoria que cuando participa una cosa y la misma genera un
daño, la culpa de la persona que se sirve de la cosa no hay que probarla, sino que se presume
OM
que el sujeto que se sirve o cuida de la cosa actuó con culpa, no fue diligente no tomo los
deberes de cuidado, violo la culpa psicológicamente, no fue previsor, o violo la culpa en el
aspecto normativo no cumplió con los deberes de cuidado que prevén las normas.
La ley presume que el chofer tiene que responder si genera un daño, por tanto en principio el
responde salvo que pruebe que actuó sin culpa.
.C
Cuando hay que probar la culpa? Cuando no participa una cosa, cuando por ejemplo nos
agarramos a las piñas (1319), no hay que probar la culpa cuando participa una cosa, por
ejemplo un accidente de tránsito (1324), ya que la ley la presume, la víctima no tiene que
DD
probarla, sino que el chofer debe probar que actuó sin culpa.
Los daños excluidos del 1324 son los daños causados por animales y las cosas que caen de
edificios ya que tienen regímenes de responsabilidad especiales, también deben ser cosas
susceptibles de ser cuidadas, por tanto quedan excluidas las cosas que no puedan tenerlas
bajo el cuidado, como por ejemplo el aire.
LA
Que cosas se incluyen en este instituto? Las cosas muebles, inmuebles, cosas en estado líquido
o gaseoso, pasivas o en movimiento, accionadas por el hombre o no, que tengan vicios o no
(vicios internos)
FI
En los casos de plataformas digitales, motores de búsqueda, se pide que baje cierta
información, lo debe hacer en un tiempo determinado, en caso de que no lo haga cae en
responsabilidad.
Por tanto se debe probar el hecho ilícito (afectación normativa), culpa( probar aspecto

psicológico y normativo), nexo causal (factor de atribución, puente) y daño (resultado de la

afectación normativa).
El que inicia el juicio no es necesario que pruebe la culpa. Gamarra plantea que en este
instituto, además de la culpa, tampoco se debe probar el nexo causal ya que el mismo se
presume.
Hay que probar que intervino una cosa de la que uno se sirve o tiene a su cuidado, probar que
esa cosa afecto un derecho subjetivo y eso provoco un daño, no habría que probar el nexo
causal y la culpa, es una presunción simple, ya que se puede demostrar lo contrario.
49

Es la parte demandada la que tiene la carga de prueba, el que debe destruir esa presunción de
culpa. Si bien el nexo causal y la culpa son diferentes, están vinculados y por eso la presunción
de culpa va junto con el nexo causal.
Guarda: quien es el sujeto? Es el que se sirve o cuida la cosa, la guarda pasa a ser una relación
calificada por el uso o de custodia. Un poder- deber, una relación del sujeto con la cosa, ejerce
un poder sobre la cosa y un deber de evitar que la cosa cause un daño. El sujeto es el
responsable, se dice que tiene la culpa. Ej: el arrendamiento de un vehículo, el sujeto paga un
precio para usar la cosa.
¿Cuál es la razón por la que se presume la culpa? Para facilitar a la víctima su situación, para
OM
lograr una mejor reparación del daño.
1324 nos dice:
 ¿Cuándo hay responsabilidad? (Cuando participa una cosa)

 ¿Quién es el sujeto que responde? (El guardián: el que se sirve de la cosa
.C
o la tiene a su cuidado)
 ¿Cuál es el fundamento? ¿Por qué responde? (el fundamento es la culpa, lo que se
quiere decir es que no es una responsabilidad objetiva, se responde porque se acu ton
culpa, esto significa no tomar los deberes de cuidado para evitar que la cosa cause el
DD
daño)
 Establece una regla probatoria. (Presunción de culpa y presunción de nexo causal)
LA
Gamarra dice que de poco serviría la presunción de culpa si no se presumiera el nexo causal. Y
que la presunción del nexo causal es casi lógica, ya que ambos están muy vinculados, esto lo
que hace es trasladar la carga de la prueba al demandado. Hay una regla probatoria en el 139
del cgp que plantea que el actor debe los hechos que invoca y lo mismo para el demandado. Si
el actor va a iniciar un juicio por hecho de las cosas tiene que probar en principio todos los
FI
elementos del 1319, si prueba que participo una cosa, no deberá probar la culpa y el nexo,
basta con que pruebe que hubo un evento que le afecto un derecho (hecho ilícito) que tuvo
resultados dañosos y que participo una cosa. Sera el demandado que deberá probarlo.

El actor debe probar:
 Que participó una cosa.

 Que esa cosa le ocasiono un daño (con certificado médico por ejemplo)
¿A quién va a demandar?
 Al guardián (el que la tiene a su cuidado, por ej: el chofer del ómnibus o el dueño de la
compañía)
Existe una discusión acerca de quien es el guardián de la cosa, si el chofer del ómnibus o la
empresa. Generalmente la guarda la tiene en principio el dueño, este último puede prestar,
regalar, vender, ¿Cuándo el dueño vende la cosa, la presta, regala, sigue teniendo el poder-
deber sobre la cosa?
50

En estos casos si el dueño la vende, regala, etc, se transfiere la guarda, en este caso se
transfiere el poder deber de la cosa. En el caso del empleado ¿se le transfiere la guarda al
empleado o el dueño sigue teniendo la guarda?
Hay que ver las dos grandes posiciones sobre esto:
1. Tesis de gamarra: el empelado no tiene autonomía, cumple órdenes, no tiene el poder

de dirección de la cosa, ese poder lo tiene el dueño, por ende la guarda la tiene la
empresa cucsa. Plantea que la empresa siempre es solvente y podrá responder,
mientras que el chofer por ejemplo, no muchas veces no lo es.
2. Tesis de Van Rompaery: sostiene que el poder de dirección y cuidado de la cosa la
OM
tiene el chofer, es la persona que la tiene a su cuidado en el evento dañoso, ya que la
empresa no está en el momento de ese hecho.
3. Hay otros profesores que entienden que la empresa en realidad como se sirve de la
cosa, porque la utiliza con fines comerciales, el servirse la hace guardiana.
El actor tiene que decidir a quién demandar como guardia, puede ser el chofer del ómnibus o
.C
el dueño de la empresa, por otro lado el juez tiene que ver quien tiene legitimación pasiva
para ser demandado como guardián. Igualmente hay que analizar el caso concreto.
Se puede demandar a ambos (a la empresa y al chofer), la empresa responde objetivamente

DD
como garante por los hechos ilícitos culpables del empleado, entonces si se prueba que el
empleado cometió un hecho ilícito culpable y que provocó un daño la empresa responde
objetivamente como garante (responsabilidad por hecho ajeno). Por tanto se puede demandar
a cuctsa por el hecho de su empleado, pero no por la culpa de cuctsa, ya que no tuvo culpa y al
empleado por la culpa presumida.
LA
Hipótesis de la transferencia de la guarda: Si se vende el auto, y el comprador tiene un

accidente ¿quién tiene que responder? ¿Quién tiene la guarda? En este caso será el
comprador.
FI
Si le presto el auto a Juan para que se vaya a punta del diablo, y en la ruta tiene un accidente,
¿quién tiene la guarda? En este caso será Juan. ¿Si yo se lo preste para que lo pruebe y vea si
lo quiere comprar? ¿Si cuando yo le voy a vender el auto veo que el comprador esta ebrio, se
le transfiere la guarda? ¿Si dejo un frasco de veneno en la plaza quiere decir que renuncio a la

guarda?
Para que sea eficaz la transferencia de la guarda no debe ser con culpa, si la misma es con
culpa, la guarda no se transfiere.
Siempre hay un solo guardián, no es acumulativa. Esto es para lo que tiene que ver con el uso
de la cosa
En la hipótesis de las cosas que tiene que ver con vicios internos ocultos, se habla de guarda de
la estructura, que no es la guarda del comportamiento, sino que tiene que ver con la guarda de
la estructura tiene que ver con la responsabilidad del fabricante, tiene el control o guarda de
las cosas internas de las cosas, refiere a problemas de funcionamiento.
51

Gamarra dice que en un evento participan dos cosas juntas, las presunciones de culpa se
neutralizan, ya que no tiene sentido aplica la presunción de culpa del 1324, ya que no se
pueden presumir las culpa de ambos sujetos, y en ese caso volvemos al régimen del art 1319.
Responsabilidad por hecho ajeno: 1324
Hecho ilícito cometido por su autor Responde por un hecho ajeno

(responsable directo): (responsabilidad indirecta):
-Imputable (mayor de 10 años) -No participan en el hecho
OM
-Régimen: 1319 (se debe probar, hecho ilícito, -Régimen: 1324 ( responden los padres,
culpa , nexo y daño)* tutores, curadores, directores de colegio,
maestros, patrones)
SE ENCUENTRAN EN UNA POSICION DE

Tienen una acción de GARANTES (1405), RESPONDEN SIN CULPA
Regreso 1326 y 2131 contra el PROPIA SIN RELACION CAUSAL
.C
Responsable directo
DD
*Hay que probar el hecho ilícito, que es la infracción normativa o violación de derechos
subjetivos. La culpa que debe haber el elemento psicológico y además el material el cual es la
infracción normativa, y esa causa debe ser la adecuada. El nexo causal, que hay desde el el
ilícito y el autor y el ilícito y el daño.
LA
¿Por qué responden sujetos que no participaron en el hecho?
El responsable directo realiza el ilícito y responde por el un tercero, este último está obligado
sin tener una relación con el daño, sino por tener relación o conexión con el que causa el daño.
Si esto no fuese así, habrían muchos daños que quedarían sin resarcir, por ejemplo los daños
FI
causados por niños menores de 10 años, ya que no tienen patrimonio debido a que no tienen
ingresos, por lo tanto una de las razones es la mayor solvencia económica para reparar el
daño, por tanto se puede decir que tiene la finalidad de proteger a la víctima asegurando la
reparación mediante la suma de dos responsables.

A diferencia de la responsabilidad por hecho de las cosas que los sujetos que cuidan o tienen a
su cuidado la cosa se denomina que se encuentran en una posición de guardián, en
responsabilidad por hecho ajeno el sujeto se encuentra en una posición de garante, el cual va a
ser el padre, tutor, curador, patrón, etc.
¿Por qué razón son garantes?
Debido a que tienen el poder de dirección, le da la posibilidad de tomar acciones de

prevención, entonces el director va a evitar que nos niños jueguen con fuego, el padre va a
evitar que los niños jueguen a la pelota al lado del auto del vecino, ya que si pasa algo, el que
responde por ellos será el padre o director. El garante se encuentra en una posición similar a la
del fiador, ya que es un sujeto que paga por otro, por tanto el garante tiene una acción de
52

regreso cuando paga por el daño, contra el sujeto que causo el daño, contra el responsable
directo. El director puede ir contra el niño (que sea mayor de 10 años), el empleador contra el
empleado, etc.
NO hay acción de regreso:
1- Cuando el empleado estaba cumpliendo una orden del patrón, o el niño estaba
haciendo lo que el padre le ordeno. (Cumplimiento de órdenes)
2- Cuando la persona que realiza el daño es inimputable.
Análisis del inciso final del 1324: Se plantea que la responsabilidad cesara si se prueba que se
OM
actuó con toda la diligencia de un buen padre de familia, esto es sin culpa.
¿Qué pasa con los padres y directores del colegio, patrones? Existe una postura anterior a la
de Gamarra, la cual es de Amezaga, que plantea que se presume la culpa también, porque
vigilaron mal a sus dependientes, pero en este caso la empresa cuctsa por ejemplo podría
liberarse de la responsabilidad demostrando que se actuó sin culpa.
.C
Por otro lado, Gamarra plantea que no hay presunción de culpa de los garantes, ya que ellos
actúan sin culpa. La presunción de culpa del inciso final es por el hecho propio (responsabilidad
por hecho de las cosas) y en los casos donde se responde por un inimputable, por ejemplo el
DD
padre responderá con culpa presumida por el niño menor de 10 años.
El art 1326 plantea que el padre no cuenta con la acción de regreso contra el niño menor de 10
años, ya que el padre es el que responderá por él. En el caso de un demente, los mismos no
tienen capacidad, por ende son inimputables, por lo tanto responderá el curador con culpa
LA
presumida.
En el caso de un ómnibus que choca a una señora hay que probar el hecho ilícito y el daño, ya
que la culpa y el nexo se presumen debido a que también estamos frente a responsabilidad
por hecho de las cosas.
FI
En primer momento sabemos que:
1- El chofer va a ser el responsable directo, ya que él fue el que ocasionó el daño.

2- La empresa cuctsa el responsable indirecto ya que es garante y responde por los

hechos de sus empleados, posteriormente la empresa cuenta con la acción de regreso

contra el empleado
¿Se demanda solo al guardián? Si se prueba que el sujeto está en una relación de
subordinación, que el choque fue en horario de trabajo, se puede reclamarle al garante. Por
tanto se puede demandar a los dos sujetos y cualquiera de los dos puede pagar y cancelar la
deuda, en el caso de que pague la empresa podrá repetir contra el empleado.
¿Si se quiere demandar solo a cuctsa que hay que probar? Si consideramos que es el guardián
habría que probar el hecho ilícito y el daño ya que la culpa y nexo se presume.
Respecto a la relación de dependencia debemos observar el ejercicio y abuso de funciones.

Esta garantía opera si hay por ejemplo si el empleado utiliza un vehículo de su empresa para
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salir a bailar, fuera de horario, y conduce alcoholizado, la empresa no debería responder de
igual forma por ese chofer. Decimos que hay relación de dependencia cuando hay una relación
subordinada de trabajo, no cuando hay un caso de alguien que es su propio jefe que responde
por sí mismo. Ejemplo si es un chofer de Uber, se lo considera trabajador autónomo aunque
tenga normas establecidas para su trabajo, también se los considera trabajadores
subordinados, ya que tienen medidas que cumplir, rutas establecidas, medidas de higiene,
medidas respecto a los viajes.
¿Cuándo opera el concepto de garante? Cuando el empleado este en el ejercicio de sus

funciones.
OM
Larrañaga plantea que la empresa responde en la medida que el empleado responda su
directiva.
LEY DE RELACIONES DE CONSUMO:
La masificación de la contratación llevo al abuso del proveedor, hasta que llegó un punto en lo
que los gobernantes vieron de proteger algunas cosas con leyes “TUITIVAS”, una gran ley
.C
tuitiva es la ley de arrendamiento, y otra de esas leyes fue LA LEY DE RELACIONES DE
CONSUMO. Es una ley de orden público (no pueden ser derogadas por las partes, NO HAY
INDEROGABILIDAD POR LAS PARTES, NO HAY POSIBILIDAD, NO HAY AUTONOMÍA DE LA
DD
VOLUNTAD, esto perime al juez anular cláusulas abusivas o que contradigan la cláusula), donde
desde su artículo 1° queda establecido la naturaleza de la ley especial que “tiene por objeto
regular las relaciones de consumo”, se trata de una legislación sectorial, cuyos efectos no van
más allá de esa relación definida por el artículo 4° como el “vinculo que se establece entre el
proveedor que a título oneroso, provee un producto o presta un servicio a quien lo adquiere o
LA
utiliza como destinatario final (conumidor)”, por ejemplo la panadería me ofrece el pan, soy el
consumidor y destinatario final porque uso el pan para comerlo, o por ejemplo el caso del
taximetrista, uso el transporte para desplazarme hasta el lugar elegido, el pan es un producto y
el transporte un servicio (art 5).
FI
Los principios generales solamente quedan excluidos en lo que la ley especial disciplina, “en
todo lo no previsto en la presente ley será de aplicación lo dispuesto en el código civil (artículo
1 inc 2), que asume una función residual.

Lo primero que debemos mirar para aplicar la ley es que si lo que estamos por resolver era un
caos de relación de consumo, para saber quién es consumidor, quien es proveedor y quien es
Las leyes de orden público son importantes porque NO PUEDEN SER DEROGADA POR LAS
PARTES, yo no puedo pactar con proveedor situaciones que le perjudiquen.
Debido a esta característica le dan la posibilidad al juez de anular aquellas cláusulas abusivas o
contradigan la cláusula.
Otro tema importante es la POSIBILIDAD QUE EL JUEZ RECABE DE OFICIO, esto quiere decir
que si yo voy a un juez y no invoque la ley de relaciones de consumo, el juez de oficio la
invoca.
54

El artículo 2 nos dice quién es y quién no consumidor, quienes pueden o no reclamar. Pueden
ser personas físicas o jurídicas quienes están amparadas en las relaciones de consumo.
Gamarra plantea que si la utilización del producto o del servicio no es para uso privado
entonces no sería utilizable la ley, para el todo lo que queda fuera del uso privado para el
queda fuera de la ley, sigue as directivas de la unión europea.
El inciso 2 de este artículo nos dice quien no es consumidor. Por ejemplo panadero que
compra harina, la lleva a su casa, su señora hace con es harina pizza y todos se intoxican con
esa harina, son destinatario finales de la harina pueden reclamar por relaciones de consumo,
pero ahora si esa harina es integrada a aun proceso productivo y es transformada en pan, ESTÁ
OM
EXCLUIDO, ya que lo integra, transforma o comercializa. NO ES UN CONSUMIDOR.
El artículo 3 nos dice quién es proveedor: nos da todos los requisitos para ser proveedor.
Física o jurídica:
 nacional o extranjera

.C
privada o pública
estatal o no estatal
DD
 debe desarrollar de manera profesional esas actividades
Por ejemplo si yo vendo mi auto por mercado libre NO SOY PROVEDOR!! Debe hacer de esa
tarea algo diaria, algo profesional, LA VENTA ENTRE PARTICULARES NO ES UNA RELACIÓN DE
CONSUMO. Si yo trabajo de lunes a viernes en el estudio pero sábado y domingo hago feria
LA
también voy a ser un proveedor
Artículo 4: Da el concepto de relación de consumo, nos habla de vínculo y no de contrato, esto

es porque dijimos que puede ser consumidor también no solo el destinatario final si no quien
en función de una relación de consumo…por ejemplo: si compro un calefón y lo usa alguien de
FI
mi familia y explota y se ve dañado, ese puede reclamar haciendo uso de los beneficios de
esta ley, RECLAMA UN SUBCONTRATISTA, el vínculo va más allá de quien contrató.
Habla del VÍNCULO ONEROSO- debe haber una contraprestación

Si fuera de FORMA GRATUITA NO SE UTILIZA LAS RELACIONES DE CONSUMO.
Inciso 2- excepción de vínculo gratuito: cuando se realizan en función de una eventual relación
de consumo, es a los efectos de captar al consumidor como futuro contratante, por ejemplo:
Muestras gratis.
Artículo 5: BIEN CORPORAL O INCORPORAL - pueden entrar creaciones intelectuales, de vida,

de imagen, era muy amplio, MUEBLE O INMUEBLE
EXPLICA QUÉ ES SERVICIO: cualquier actividad remunerada, EXCEPTO LAS QUE RESULTAN DE
LAS RELACIONES LABORALES.
55

A QUIENES SE LE VA APLICAR ESTE TIPO DE RESPONSABILIDAD: ejemplo: si yo me subo al taxi
y me voy para la ciudad vieja, él es proveedor y yo consumidora? si voy a mi mutualista y pido
para que me atienda un médico, tengo una relación de consumo?
DERECHOS DEL CONSUMIDOR: ART 6 efectiva prevención y resarcimiento, estas son las
protecciones que tiene, si un proveedor sabe que será multado o va a tener que hacer una
reparación va a tratar de toda manera de no generar un perjuicio al consumidor. Hay un
montón de derecho básicos para el consumidor, numerados del literal A al F, los cuales
interesa destacar en un enfoque contractualita son la obligación de informar y actuar de
acuerdo a buena fe, el principio de la transparencia, la protección contra la publicidad
OM
engañosa y las cláusulas abusivas en los contratos de adhesión, en la aquilina la protección de
la salud, vida y seguridad contra los riesgos causados por productos y servicios defectuosos y
peligrosos o nocivos
INCUMPLIMIENTO: ART 32 Y 33 esta ley no le presta tanta atención a la culpa, el factor de

atribución es la razón jurídica por la cual el sujeto tiene que responder, en la mayoría de las
causas se da el factor de atribución objetivo, se mira el resultado, si se cumplió o no .
.C
Una responsabilidad objetiva se da por ejemplo cuando ocurre la responsabilidad por hecho
ajeno, o del empleador.
DD
Esta LEY da importancia al FACTOR DE ATRIBUCIÓN OBJETIVO, la excepción más importante es
la del artículo 35, que es la de los profesionales
Artículo 32: lo más importante es que tenemos dos obligaciones como son el actuar de buena
fe e informar que pasan al rango de OBLIGACIONES PRINCIPALES, solo está en esta ley. Se le
LA
Impone al proveedor las obligaciones de comportarse según buena fe y de informar al

consumidor, cuya transgresión permite reclamar la resolución del contrato o su cumplimiento
con daños o perjuicios, si bien estos deberes ya existían, ahora sin calificados como
obligaciones precontractuales, con la importante consecuencia en el plano remedial.
FI
Quien incumple el principio de la buena fe esta incumpliendo con la ley 17250 y por lo tanto
debe responsabilizarse por ello.
Tiene un fundamento de prevención y reparación, este último es el principal ya que tiende a

reparar a la víctima. Este artículo nos dice que también se tiene el derecho de optar por la

reparación, resolución o el cumplimiento del contrato.
Una de las diferencias de esta ley con el código civil es que este último para terminar con una
contratación tiene como principio general la conservación de los contratos, para salirse del
contrato hay que tener delante el incumplimiento de una obligación, este incumplimiento
debe ser grave. Acá tenemos dos obligaciones accesorias a un contrato, como son el actuar de
buena fe y la obligación de informar que son elevadas al rengo de obligaciones principales. Por
ejemplo para reclamar a un medico puede no probarse la culpa, pero se puede probar que él
no le informo las consecuencias.
La información debe darse de forma clara, veraz y suficiente, en términos comunes que
cualquier persona entienda.
56

Art 20, en la oferta de servicios el proveedor debe informar los rubros que se los rubros que se
indican en el presente artículo, salvo que por la naturaleza del servicio no corresponda la
referencia a alguno de ellos. La información deberá ser clara y veraz y, cuando se brinde por
escrito, será proporcionada con caracteres fácilmente legibles.
A) Nombre y domicilio del proveedor del servicio.
B) La descripción del servicio a prestar.
C) Una descripción de los materiales, implementos, tecnología a emplear y el plazo o plazos

del cumplimiento de la prestación.
OM
D) El precio, incluidos los impuestos, su composición cuando corresponda, y la forma de pago.
Será aplicable en lo pertinente lo dispuesto en el artículo 15 de la presente ley.
E) Los riesgos que el servicio pueda ocasionar para la salud o seguridad, cuando se diera esta
circunstancia.
.C
F) El alcance y duración de la garantía, cuando ésta se otorgue.
G) Solamente podrá informarse la calidad de conformidad a lo previsto en el artículo 17 de la

presente ley.
DD
La reglamentación podrá prever situaciones en que, junto con la oferta deba brindarse un
presupuesto al consumidor, estableciendo su contenido y eficacia.
Caso de un médico que opera a una señora con un bisturí eléctrico y le prende fuego la oreja.
LA
La responsabilidad por hecho de las cosas no se aplica a al acto médico, en principio se refiere
a responsabilidad extracontractual de la señora con el medico que la está operando, entonces
el régimen de responsabilidad es el del 1319 ya que ambos no tienen un vínculo. Pero por otro
lado la señora tiene un vínculo contractual con la mutualista para que la cure, hay un contrato,
FI
entonces ahí el régimen es el contractual, para reclamar daños y perjuicios se requiere invocar
la existencia de un incumplimiento y en los casos de responsabilidad médica, ¿qué tipo de
incumplimiento de que obligación debe ser? Se debe probar el incumplimiento de una
obligación de medios, para probar esto, se debe probar la culpa del dependiente de la
mutualista, del auxiliar de la mutualista. Si fuese por extracontractual contra el medico (ya que

la señora no tiene vínculo con el) tendría que probar la culpa del médico, a través de un perito.
Le preguntaron a la señora si sabía que existía ese riesgo de que podía prenderse fuego, existe
cierto consenso de que cosas se deben informar en operaciones urgentes, pero principalmente
deben informarse las cosas grandes, importantes, pero si la operación no es grabe ni urgente
hay que informar la mayoría de las cosas.
El perito determino que se actuó debidamente ya que espero los minutos que debía esperar,
por ende no hubo culpa imprudente ni negligentemente, pero el hecho de que no haya culpa
no quiere decir que no entremos a un régimen de responsabilidad porque hubo omisión de
informar (art 6 lit E y 20), ya que el medico debió informar esta posibilidad de prenderse fuego
57

a la señora. Condenan a la mutualista por la omisión de informar y daño moral, no se le
atribuyen los daños.
Art 10 habla sobre el tema de la información de productos industriales.
Art 15, el proveedor debe informar sobre todas las ofertas, precio, financiación, etc, con letra
clara.
Art 17, la oferta de productos debe brindar información clara y fácilmente legible sobre sus
características, naturaleza, etc.
OM
Información de los profesionales, los mismos deben informar, asesorar, esto es una manera de
demostrar cual fue el asesoramiento que se dio
Art 35, es casi el único caso en que la responsabilidad es subjetiva, va a depender de que tipo
de obligación nos comprometimos, si nos comprometimos a una obligación de asesorar, de
hacer un juicio, ahí nos corresponde una obligación de medios, los profesionales nos
comprometemos a obligaciones de medio en general, pero también hay obligaciones de
.C
resultado, por ejemplo no contestar una demanda en plaza, no hay alea, no hay
incertidumbre.
DD
Siempre se exonera por causa extraña, esta se integra por caso fortuito, fuerza mayor, hecho
de tercero y hecho de la víctima.
Productos nocivos: art 17, plantea que debe informar los riegos para la salud de los
consumidores de forma clara.
LA
Información del art 16, habla de la oferta de productos y servicios fuera del local empresarial,
como por ejemplo lo que se compra por internet, para los productos comprados fuera del
lugar hay un plazo de reflexión, son 5 días que tiene una persona para devolver el producto. El
proveedor debe informar esto, si no lo hace no corren los 5 días y se puede devolver cuando
quieran, cumpliendo con las condiciones establecidas. Existe la posibilidad que da la ley de
FI
una audiencia administrativa de conciliación en el área de defensa al consumidor
Art 13, no puede una empresa informar dos precios, ya que en ese caso se tiene que cobrar
por el precio más favorable para el consumidor.

Accidentes de tránsito:
Hay varias reglas:
1- Zona de circulación: habilitada para los vehículos y peatones.

Peatones: vereda, cebra, etc.
Si un peatón es investido en la zona de la vereda, el culpable es el que violo esa zona
de circulación. El peatón tiene derecho de paso en las esquinas.
Vehículos: calle
2- Circulación por la derecha: Se circula por la mano derecha
3- Semáforos
4- Preferencia de paso:
58

a. Tiene preferencia de paso, el vehículo que va por la derecha (siempre que no haya
carteles no semáforos)
b. Cartelería de ceda el paso, pare.
c. Zona de seguridad de los peatones, en las esquinas hay una franja que va desde la
esquina, pueden ser de 2 a 5 metros esto depende del municipio de cada
departamento.
Cualquier peatón o conductor que viola esta norma de deber incurre en culpa,
que puede ser por ejemplo imprudente en el caso de que vaya excedido de
velocidad.
OM
5- Adelantamiento de vehículos: debe realizarse por la izquierda. No se puede adelantar
en las bocacalles. Si se produce un choque y se iba adelantando por la derecha incurre
en culpa.
6- Giro: el giro en U si se realiza en la bocacalle
7- Marcha atrás: si un vehículo choca con otro mientras va marcha atrás, se presume la
culpa del que va marcha atrás. La ley presume la culpa. Cuando hay 2 vehículos se
.C
neutralizan las presunciones de culpa, esto genera que sean estas reglas que permiten
resolver el asunto, no rigen las presunciones de culpa de los guardianes.
DD
SOA (ley 18412 Seguro obligatorio de accidentes)
¿Cuál es el siniestro cubierto? Debe haber un hecho-evento dañoso
Que participe un vehículo

LA
Cubre el daño extra patrimonial (daño moral)
¿Quién puede reclamar? La victima del daño, que no sea el asegurado, cubre
FI
a terceras personas no al propietario del auto.
No pueden reclamar el cónyuge ni parientes.
¿Contra quién? Contra el asegurador, esta ley no sustituye el reclamo por el

Art 1319 o 1324, lo que permite esta ley es una indemnización
más rápida.
59

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RESUMEN RESPONSABILIDAD CIVIL:

A grosso modo la responsabilidad en general, es la situación jurídica de un sujeto que es

Derecho subjetivo Es una situación jurídica, la posición en la que se encuentra un

Derecho subjetivo Obligaciones

El incumplimiento es el hecho ilícito que consiste en un NO ACTUAR la conducta debida bajo

Falta de cumplimiento Ser imputable

Por tanto para hablar de incumplimiento, debe:

1) haber una obligación previa, la cual es a la que el sujeto está obligado,

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Una vez que se verifica la existencia de la norma (obligación) y la existencia del

a. Fase obligacional, consiste en el nacimiento en la cabeza del deudor de nuevas

Obligaciones de medios y de resultado

Estamos ante la responsabilidad contractual porque existe un contrato. En las obligaciones de

entonces la falta de cumplimiento se va a dar cuando no ajuste su conducta, cuando no haga

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Las obligaciones de medios: la culpa:

también como intención de incumplir con independencia de que exista o no la intención de

tampoco tiene relevancia. Si no se obtiene el resultado habrá falta de cumplimiento a pesar

Criterios para distinguir obligación de medios y de resultado:

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Otro criterio es el de la actividad del acreedor, si el acreedor se encuentra en una posición

Carga de la prueba de la falta de cumplimiento:

y si se trata de una obligación de resultado deberá únicamente demostrar la ausencia de

En ambos casos la carga de la prueba recae sobre el acreedor. En la obligación de medios si el

responsabilizado ya que no se pudo lograr probar su falta de cumplimiento. En la obligación de

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Tesis dominante actual:

A- El incumplimiento definitivo que se verifican cuando el cumplimiento tardío (es decir

Se pasa a definir la falta de cumplimiento temporal como aquella en que imposible el

El incumplimiento definitivo se pasa a definir únicamente por el hecho de no ser posible el

concepto de incumplimiento temporal. Tanto va a haber incumplimiento temporal cuando

caso de incumplimiento temporal, tendrá la particularidad de que en este caso no va a ser

Por tanto existen 3 tipos de incumplimiento Tardío o temporal

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El cumplimiento debe ser exacto y completo (principio de identidad de paga), si no se cumpla

Concepto de plazo esencial: es aquel cuando el cumplimiento posterior a él no es posible o no

se hará exigible la obligación luego de transcurridos los 10 días.

Plazo esencial Plazo no esencial

Medios de constituir en Mora:

Mientras que el incumplimiento definitivo se conforma mediante la presencia de falta de

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La interpelación es una manifestación de voluntad recipticia porque está dirigida a un

c. Intimación por telegrama colacionado

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Por tanto existen tres niveles:

1. Regla general: la cosa perece para el acreedor

 Nacerá la obligación resarcitoria de los daños

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Cumplimiento por el acreedor de la obligación a su cargo: tratándose de un contrato bilateral y

1. Ser materialmente imputable al deudor

2. Preferir al cumplimiento exigible

Imputabilidad material: se habla en dos sentidos diversos la primera se habla de imputabilidad

La imputabilidad material alude a la existencia de la alternativa material para el deudor entre

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la inimputabilidad material refiere a relaciones de tipo causal físico esto es la posibilidad o

Es una causa extraña al deudor la que lo coloca en la necesidad de faltar al cumplimiento no

Causa extraña que genera inimputabilidad:

Caracteres de la causa extraña: