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Título:
En torno a la caracterología de las medidas autosatisfactivas
Autor:
Del Cerro, Candelaria
-
Junyent Bas, Francisco
País:ArgentinaPublicación:El Derecho - Diario, Tomo 232, 712Fecha:28-04-2009Cita Digital:ED-DCCLXX-666
Sumarios
I. Cuestión preliminar. – II. La tempestividad de la justicia en el ideario constitucional.
II.1. La integridad de la tutela judicial.
II.2. La garantía constitucional. II.3. Una justicia tardía no es justicia. –
III. Lamedida autosatisfactiva.
III.1. Origen y tipificación. III.2. En torno a la caracterización: un requerimientourgente. III.3. Las notas típicas de la figura legal. III.4. Ubicación en el ámbito procesal.
III.4.a. Losprocesos urgentes. III.4.b. Caracterología del instituto.
–
IV. El esquema recursivo.
IV.1. Efecto del recurso.Principio y excepción. IV.2. La relevancia del “efecto del recurso” en los procesos autosatisfactivos.
IV.3.Diversas alternativas.
IV.4. Una definición lógica. –
V. En busca de un marco regulatorio.
V.1. Antecedentesinterprovinciales. V.2. Provincia del Chaco. V.3. La Pampa. V.4. Santa Fe. V.5. Corrientes. V.6. Buenos Aires. V.7. Córdoba. V.8. La Nación. –
VI. Epítome.
En torno a la caracterología de las medidas autosatisfactivasICuestión preliminar
La aspiración del arribo oportuno de la justicia, que hoy ostenta rango constitucional (art. 75, inc. 22), seenfrenta con varios obstáculos para su concreción en el actual desenvolvimiento judicial.En efecto, en el mejor de los casos, el ideal tropezará con un proceso de conocimiento con amplitudprobatoria pero demasiado largo y, en el peor, con la “mora judicial” que, como patología, inunda detiempos infértiles las causas litigiosas.Esta realidad, unida a la necesidad de urgir la solución en un pleito concreto y puntual, aguzó lacreatividad doctrinaria que dio sus frutos con la creación de la figura que intitula el trabajo como medidade satisfacción urgente del objeto de pedir.A esta altura, resulta patente que la creación doctrinaria ha tenido una cuidadosa pero cálida acogidajurisprudencial, dando lugar, en muchos casos, a la concreción del caro anhelo del constituyente de 1994:la jurisdicción oportuna.Ha llegado, entonces, la hora de su recepción legislativa. Ninguna duda cabe de que, como siempre, larealidad precede al derecho. Empero, el repertorio pretoriano de medidas autosatisfactivas acusa unnúmero de casos que torna urgente su regulación, bajo pena de convertirse el Poder Judicial en un “pseudo
Legislativo”, y la colección jurisprudencial en “pseudo Código”.
IILa tempestividad de la justicia en el ideario constitucional
II.1. La integridad de la tutela judicial
El derecho a la jurisdicción, en la denominación tradicional, se traduce en la posibilidad de acudir alórgano jurisdiccional en procura de un pronunciamiento útil y eficaz que resuelva oportunamente lapretensión articulada en la causa.Este derecho emana del art. 14 de la CN según algunos(1), según otros del art. 18(2) y para otros en elartículo 33 de la CN, como uno de los derechos no enumerados(3).Por su parte, Bidart Campos(4) afirma que nuestra constitución formal no lo declara expresamente,empero, que ha sido reconocido por la doctrina y por el derecho judicial, negando que el mismo se limite
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tan sólo al acceso al órgano judicial. Desde esta perspectiva, afirma que eso es únicamente una primeraetapa y que el desarrollo subsiguiente importa un despliegue del derecho a la jurisdicción que,fundamentalmente, requiere: a) que se cumpla la garantía del debido proceso, cuyo “meollo” radica en elderecho de defensa; b) que la pretensión se resuelva mediante la sentencia que debe ser: b’) oportuna enel tiempo; b”) debidamente fundada; b’”) justa. Asimismo, comenta que en conexión con el derecho a lajurisdicción, el nuevo derecho procesal viene hablando de “acceso a la justicia” y de “tutela judicialefectiva” con un enfoque que toma en cuenta las disponibilidades reales con que cuenta el justiciable.
II.2. La garantía constitucional
En la línea a que alude el constitucionalista, Abraham Luis Vargas(5) comenta que en las modernasConstituciones se consagra como “derecho constitucional a la tutela judicial efectiva” al que antes seconocía como “derecho a la jurisdicción”.A esta altura de nuestra historia constitucional, no queda duda de que la reforma a la Carta Magna de1994, incorporó formalmente este derecho al incluir dentro de los “nuevos derechos y garantías” a los quelos tratados incorporados contienen. De este modo, los arts. 7º, 8º y 25 del Pacto de San José de Costa Ricay los arts. 2º, 9º y 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, contienen una previsiónexpresa del derecho que nosotros llamamos a la jurisdicción.Empero, más allá de su reconocimiento positivo, tiene razón Jesús González Pérez(6) cuando afirma que elderecho a la efectividad de la tutela jurisdiccional no constituye en modo alguno una conquista del EstadoSocial de Derecho, ni siquiera del Estado de Derecho, agregando luego que el derecho a la justicia existecon independencia a que figure en la Declaración de Derechos Humanos y pactos internacionales,constituciones y leyes de cada Estado.De este modo, concluye que, como los demás derechos humanos es un derecho que los seres humanostienen por el hecho de ser hombres y los ordenamientos positivos se limitan a recogerle, como recibenotros principios de derecho natural, al lado de los principios políticos y tradicionales.En una palabra, la situación actual del derecho a la jurisdicción, a más de inclinarse hacia su cada vezmayor inclusión en la constitución formal, de la mano de la constitucionalización de los tratadosinternacionales, ha comportado la inclusión en el concepto de una serie de derechos y/o garantíasconstitucionales que podríamos llamar “intermedios” y que juntos, forman el completo espectro de aquelderecho humano, desde el acceso a la justicia hasta la sentencia pronta u oportuna.
II.3. Una justicia tardía no es justicia
En esta línea, el concepto de jurisdicción oportuna, refiere justamente al aspecto temporal de estederecho constitucional, evocando el apotegma aquel sobre que una justicia tardía no es justicia.Así, Peyrano(7) reconoce que hoy en día se habla con razón, de la “jurisdicción oportuna” que debeprocurar no sólo dar a cada uno lo suyo, sino hacerlo cuando corresponde, es decir, en tiempo útil parasatisfacer adecuadamente las expectativas de los justiciables.En efecto, por más exagerado que parezca el adagio en muchos casos, existen otros en donde el aforismotrasunta las más impecable realidad. Piénsese en el caso de una acción tendiente a obtener de la obrasocial la cobertura de un tratamiento médico, que llega a una sentencia favorable cuando el pacientefalleció precisamente por falta de ese tratamiento. No caben dudas de que el arribo tardío de la sentencia,importó la consagración de la injusticia.La aspiración doctrinaria de concretar el ideal constitucional de la justicia oportuna unida a la patenterealidad descripta, condujeron al concepto de tutela judicial efectiva, en un esfuerzo por revalorizar la“eficacia”, no sólo como directiva para el legislador, sino como instrumento hermenéutico del derechovigente.En efecto, de nada vale el arribo a una sentencia añeja, que carece de potencial para brindar justicia, porconsumación de la posibilidad de hacerlo.En este marco, el surgimiento doctrinario de la “medida autosatisfactiva” fue bienvenido por todo elmundo jurídico, como una manera de dar respuesta a casos como el que pusimos de ejemplo, como unaforma de concretar el anhelo constitucional, como un modo de poner al proceso judicial a tono con larealidad fáctica y jurídica que nos circunda.
IIILa medida autosatisfactiva
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III.1. Origen y tipificación
Peyrano(8) explica la evolución de la doctrina sobre estas medidas, comentando que apareció como unanovedad circunscripta a dar explicación y sustento procesal a algunas normas del Código Civil argentino (elart. 1071 bis, por ej.) que, a todas luces, decretaban soluciones urgentes autónomas (es decir, nodependientes de otro proceso principal) que no encontraban cabida en los moldes de las medidascautelares reguladas por las leyes procesales civiles.En sus inicios, las importantes similitudes entre esta figura y la medida cautelar, tornó en confusión ymezcla entre ambas, pretendiendo encontrar en la primera, todos y cada uno de las notas típicas de unaprecautoria.Con el correr del tiempo, se fue delineando, tanto doctrinaria como jurisprudencialmente, laautosatisfactiva como una figura independiente de la cautelar, suavizando algunos de los rasgos en los quese pretendía encasillar a la primera, hasta adoptar su propio “estilo”, en el bagaje de medidas urgentes.De este modo, la clásica contracautela que se exige en las medidas precautorias, fue debilitándose en lasautosatisfactivas, al ritmo de la práctica judicial, que revelaba una marcada acentuación en el rasgo de laverosimilitud en el derecho invocado, deviniendo éste en una casi certeza y volviéndose así innecesaria lacontracautela.Por su parte, la primigenia caracterización como una medida dispuesta
inaudita pars
ha ido atemperándosede acuerdo a la naturaleza de la solución a que se arribe. Así, en algunos casos se pregona la necesidad deuna mínima contradicción antes de la sentencia para “bilateralizar” un poco el procedimiento, no sea quese logre la justicia oportuna a costa del derecho de defensa de la contraria.El sistema autosatisfactivo va adquiriendo sus propios contornos, separándose progresivamente del régimenprevisto para las cautelares y en procura de alguna nota de “contradicción”, con el fin de resguardar losderechos, también constitucionales, del demandado.
III.2. En torno a la caracterización: un requerimiento urgente
El maestro Peyrano(9) define la medida autosatisfactiva como un requerimiento urgente formulado alórgano jurisdiccional por los justiciables que se agota –de ahí lo de autosatisfactiva– con su despachofavorable, no siendo entonces necesaria la iniciación de una ulterior acción principal para evitar sucaducidad o decaimiento.El autor anteriormente la había definido también como proceso que se caracteriza porque procurasolucionar coyunturas urgentes (es decir, que hay peligro en la demora), de modo autónomo y que se agotaen sí mismo (vale decir que su subsistencia no reclama la posterior promoción de otra acción) pero,aditando que se despacha sin oír previamente al destinatario de la diligencia postulada (en lo que seaproxima, sin confundirse, al proceso cautelar)(10).Sin embargo, el conocido jurista, al avocarse reiteradamente al estudio del instituto, lo ha reformuladoprogresivamente en algunos de sus rasgos, sosteniendo en la actualidad que, si bien la regla es el despacho
inaudita et altera pars
de la medida autosatisfactiva, puede aceptarse que en determinadas coyunturas eltribunal interviniente puede arbitrar alguna suerte de módica sustanciación previa(11). En el mismosentido se pronunció luego, al publicar el libro del Ateneo de Estudios Procesales(12), al reconocer laposibilidad de disponer una previa y comprimida sustanciación.De este modo, acompañando el camino trazado por Peyrano, también lo ha definido Mabel De losSantos(13) como requerimiento urgente que se agota con su despacho favorable.La naturaleza peculiar de la medida autosatisfactiva ha sumido a la doctrina en su debate sin ponerse deacuerdo si se trata de una medida cautelar, de una pretensión sustancial, etc. Las alternativas son variaspues, si confrontamos la nueva figura con las ya existentes desde vieja data, sus rasgos la emparentan amuchas de ellas.
III.3. Las notas típicas de la figura legal
Ninguna duda cabe sobre que las medidas autosatisfactivas, como proceso urgente, tienen un parentescocercano a las medidas cautelares.Empero, al decir de Peyrano, “todo lo cautelar es urgente, pero no todo lo urgente es cautelar”(14) y asídistingue entre los procesos que denomina “urgentes” –género–, a tres especies, afirmando que lacategoría “urgente” resulta mucho más amplia que el horizonte de lo “cautelar”.
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a) el proceso cautelar clásico,b) las medidas autosatisfactivas, “...que ayer llamábamos ‘proceso urgente’...” yc) la tutela anticipatoria –por ejemplo, la prevista en el actual art. 273 del cód. procesal civil de Brasil–bajo cuyo amparo el promotor de un proceso principal puede, cumplidos ciertos presupuestos, conseguiruna condena anticipada del demandado, obteniendo así prematuramente el objeto de la pretensión; ellosin perjuicio de que prosiga el trámite del proceso principal, cuya sentencia de mérito confirmará o dejarásin efecto la resolución anticipatoria dictada con anterioridad.La distinción, en cambio, entre los procesos rápidos y urgentes, como el amparo y las medidas deefectividad inmediata, no se presenta con tanta nitidez, si bien, es posible diferenciarlas en cuanto en lasúltimas, puede prescindirse de la bilateralidad en algunos casos y en que se trata de un proceso másexpedito aún que el amparo.
III.4. Ubicación en el ámbito procesal
III.4.a. Los procesos urgentesCarnelutti definió como cautelar al proceso que, sin ser autónomo, sirve para garantizar el buen fin de otroproceso(15).Queda claro, entonces, que entre ambas figuras media una relación de especies, ambas de un mismogénero: los procesos urgentes.Asimismo, si bien en ambos casos estamos ante un mecanismo que da una respuesta jurisdiccional rápida asituaciones urgentes, la medida autosatisfactiva carece de naturaleza cautelar en el sentido de que elobjeto de esta última no es satisfacer la pretensión del peticionario como en las primeras, sino asegurarque la sentencia que vaya a dictarse en el proceso principal sea cumplida.Ambas tienen similitudes notables, pero también diferencias sustanciales.
III.4.b. Caracterología del instituto
Así, tenemos que al igual que las cautelares se requiere de su nota caracterizarte: el peligro en la demora.Empero, en las autosatisfactivas este rasgo se realza, pues se ha sostenido con acierto la necesidad de queconcurra “urgencia” para que proceda su despacho(16), acentuándose así este perfil de modo que elpeligro se agrava y los tiempos se acortan.La misma acentuación sufre el presupuesto “verosimilitud en el derecho invocado” pues, en virtud de noestar presente la provisionalidad tan propia de las cautelares, se exige aquí una “casi certeza”(17) de queexiste el derecho esgrimido en la tutela urgente, por lo que no basta con acreditar la verosimilitud. O,como afirma Rojas(18), una “fuerte probabilidad” de que lo pretendido por el requirente sea atendible yno la mera verosimilitud con la que se contenta la diligencia precautoria. Peyrano(19), por su parte seexpresa con idénticas palabras.Luego, la contracautela se debilita junto con la provisionalidad. En efecto, la primera prácticamente no serequiere, salvo en los casos en que ello resulte exigible(20), quedando esto supeditado a las particularescircunstancias del caso(21).En tal sentido recuerda Mauricio Boretto(22) que ello se relaciona con la “casi certeza” que se exige,conteste con la relación que media entre ambos presupuestos, pues la causación de daño por haberlasolicitado sin fundamento, en principio, se esfumaría.
IVEl esquema recursivo
Ahora bien, la necesaria tipificación de la tutela autosatisfactiva requiere integrar también el esquemarecursivo que debe acompañar la eventual queja en contra de la medida para conocer sus efectosjurídicos.La problemática referida se verifica en forma manifiesta cuando en el devenir procesal se arriba a lainstancia recursiva, obligando al juez a encasillar este peculiar litigio en alguna de las clases de procesoreguladas por el rito local, para asignarle el tratamiento recursivo que corresponda.