Unidad I- CONCURSOS: presupuestos y principios1.

Las relaciones creditorias son relaciones de fuente generalmente contractual (hay

otras) en las que la prestación a cargo de una de las partes, denominada deudora, ha
quedado diferida en el tiempo y pendiente, por ello, de cumplimiento. La insolvencia,
que más adelante definiremos con más precisión, constituye una ruptura
definitiva e irremediable del crédito. Podemos decir que si bien no debe
asimilarse el concepto de insolvencia con el de incumplimiento, cuando hay
insolvencia hay un incumplimiento generalizado de las obligaciones. Y cuando
hay insolvencia judicialmente declarada, entra en juego el derecho de la
insolvencia que se caracteriza por establecer reglas coactivas e imperativas que
reemplazan los pactos celebrados entre un deudor o deudora y sus acreedores
y también desplazan a las reglas “comunes” que regulan las obligaciones
emergentes de los contratos, la responsabilidad civil, las declaraciones
unilaterales de voluntad, los títulos valores, etc.
¿Por qué el legislador ha establecido un sistema de excepción, un orden “autoritario”,
y distinto al pactado o previsto, para regular las relaciones creditorias en supuestos
de insolvencia? Podríamos decir, para proteger el crédito, pues si es imposible que
todos los acreedores cobren, como sería lo deseable, debe procurarse que cobren en
la medida que se estime conveniente en función de los distintos intereses
involucrados. Cuando hay imposibilidad de atender íntegramente a todos, no solo hay
una tensión entre los acreedores y el deudor, sino tensión entre ellos. También
podemos decir, citando a Daniel Vítolo, por un deber de justicia social, pues las
pérdidas deben ser soportadas equitativamente por todos los que otorgaron crédito,
pero también porque la insolvencia de una persona humana o jurídica proyecta sus
efectos sobre los trabajadores, los proveedores, el mercado, la comunidad en general.
O sea que además del interés personal del acreedor que otorgó crédito, están en
juego intereses colectivos y generales. Fundamentalmente, el interés en la
preservación del empleo, la conservación de la empresa, la actividad productiva y la
fuente de trabajo.
Armonización de los intereses en pugna.
En esa armonización de los intereses en pugna hubo desde los orígenes del derecho
concursal una suerte de “corsi et recorsi” pues en las primeras soluciones de la
insolvencia el interés prevaleciente fue el interés de los acreedores, pero esa
protección fue decayendo a medida que irrumpe la empresa y se revisa o replantea
el concepto de que toda quiebra era infamante, y se comienza a reconocer el derecho
del deudor honesto a reincorporarse a la actividad productiva. Se habla de un
cambio de paradigmas que se va traduciendo en las sucesivas reformas
legislativas.
A CONTINUACION: Haremos una breve reseña histórica de la evolución del
derecho concursal para comprender los principios rectores de nuestra materia
y los objetivos de las sucesivas leyes que rigieron en nuestro país.

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María Cristina DE CESARIS, Profesora titular ordinaria DERECHO DE LA INSOLVENCIA Y TITULOS VALORES

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En el Derecho Romano existían algunos institutos que pueden considerarse la
“simiente del derecho concursal”, como la “manus iniectio”: recordamos que en el
derecho romano se consideraba a la obligación como un vínculo personal (de allí que
no existía la posibilidad de “cesión del crédito”) y por ende frente al incumplimiento el
acreedor tenía atribuciones sobre la persona misma del deudor (“poner la mano”
sobre el mismo, apresarlo, llevarlo a su casa y si nadie pagaba su deuda, convertirlo
en esclavo o darle muerte). Otras instituciones fueron paulatinamente atemperando,
con el transcurso del tiempo, la situación de los deudores permitiendo la cesión de
todos sus bienes en favor de los acreedores aunque siempre la insolvencia importaba
tacha de infamia y el deudor era considerado un defraudador.
El actual derecho concursal tiene su origen y fundamento en los Estatutos de
las ciudades mercantiles del norte y del centro de Italia de los siglos XII y XIII
(Pisa, Venecia, Siena, Génova, Florencia). Los Estatutos eran regulaciones
orgánicas dirigidas a los comerciantes que regulaban múltiples aspectos de la vida
mercantil. Nacen así en la BAJA Edad Media (Siglos XII y XIII) las instituciones propias
del derecho mercantil: letra de cambio, libros de comercio, etc. Y entre ellas, los
primeros conceptos técnicos propios de la quiebra: insolvencia o cesación de pagos,
desapoderamiento, período de sospecha, síndicos, etc. La ruptura del banco del
mercado, acto simbólico equivalente a la clausura del negocio”, era un hecho
“revelador del estado de cesación de pagos” que da origen a la palabra
BANCARROTA. El llamado DERECHO ESTATUTARIO, se basó en dos pilares
fundamentales: la consideración delictiva del deudor insolvente y la ejecución
colectiva con carácter represivo (“Est decoctor, ergo fraudator”). El
procedimiento consistía básicamente en una ejecución colectiva, con sanciones
penales que iban desde el arresto e inhabilitación hasta la muerte o el destierro. Pero
con el tiempo aparecen ya en el Derecho Estatutario los acuerdos o concordatos:
primero, el resolutorio para poner fin a la quiebra mediante un acuerdo igualitario
que debía ser aprobado por determinadas mayorías de acreedores, y luego el
preventivo para prevenir o evitar la quiebra, con convocatoria de acreedores y
régimen de mayorías.
El concordato preventivo luego se “eclipsó” (en palabras de TONON) y recién aparece
en BELGICA en 1887. La legislación argentina lo incorpora en 1902 con la ley 4156,
llamada Ley Pellegrini.
La actividad de los comerciantes italianos se expandió a toda Europa, extendiéndose
sus costumbres a través de las ferias que se desarrollaban a lo largo de las rutas que
iban hacia Flandes, especialmente en Francia. Esa expansión favoreció no solo el
desarrollo del comercio sino también la adopción de las instituciones del derecho
estatutario propias del Derecho Mercantil. Francia adoptó el derecho estatutario de
las ciudades mercantiles italianas hasta que aparece el fenómeno de la codificación.
El CÓDIGO DE COMERCIO NAPOLEON de 1807 es considerado el comienzo de
las legislaciones modernas o contemporáneas en materia de quiebras. El derecho
francés dominó todo el continente europeo durante el siglo XIX. El Código de
Comercio de Napoleón fue imitado por casi todas las legislaciones, incluso el Código
de Comercio de Italia de 1882 que en materia de quiebras seguía los lineamientos de

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aquél. Todo el sistema concursal francés giraba en torno a la QUIEBRA, con
posibilidad de acuerdo resolutorio. La regulación era extremadamente severa para el
fallido.
En nuestro país, bajo el dominio español, rigieron las Ordenanzas de Bilbao y
declarada la independencia, algunas provincias adoptaron el Código de Comercio
Español de 1829 que también seguía los lineamientos del Código de Comercio de
Napoleón. Hasta que en 1859 la Provincia de Buenos Aires se dio su primer Código
de Comercio que fue adoptado por la Nación en 1862.
El Código de Comercio de 1859-1862, redactado por Vélez Sarsfield y Acevedo,
también seguía en materia concursal los lineamientos del Código Napoleón: el
sistema se centraba en la quiebra, con posibilidad de un acuerdo resolutorio. Como
medio de prevención existía la “moratoria” que se concedía a aquellos comerciantes
que con estados contables demostraran que podían pagar sus deudas al finalizar el
plazo de un año.
Como ya adelantáramos, en el año 1902 se sancionó la ley 4156 que reformó el
sistema concursal incorporando el procedimiento del concordato preventivo. El interés
prevaleciente en el siglo XX no es la tutela del crédito, sino conservar la empresa y
mantener la integridad del patrimonio del deudor cuando es posible. La ley 4156
constituyó un gran avance pues fue el tercer país en el mundo que adoptó el
concordato preventivo (el primero, Bélgica) pero también fue objeto de críticas pues
incorporó como medio de prevención alternativo el acuerdo de cesión de bienes y ello
determinó que nadie usara el concordato, dejando en definitiva en manos de los
acreedores el procedimiento concursal.
Esas críticas condujeron en 1933 a la sanción de la ley 11719 (conocida como ley
Castillo), que mantuvo el concordato preventivo y la quiebra con posibilidad de
acuerdo resolutorio, eliminó el acuerdo por cesión de bienes e incorporó el
procedimiento de liquidación sin quiebra al que podía acceder el deudor de buena fe
que no hubiera logrado la aprobación del concordato propuesto. Con esta ley se
pretendió lograr un equilibrio entre los intereses públicos y privados, y por ello se
otorgaron al juez amplias facultades.
Nuevamente el sistema concursal fue reformado en 1972 mediante la ley 19551. Esta
ley, cuya estructura mantiene la actual ley 24522 (cuatro títulos, con idéntica
denominación), establecía como único remedio de prevención el CONCURSO
PREVENTIVO, mantuvo el procedimiento de quiebra con posibilidad de acuerdo
resolutorio, reaparece la alternativa de la CONTINUACION DE LA EXPLOTACIÓN
EN LA QUIEBRA, y produce la unidad legislativa concursal pues incluye a los no
comerciantes como sujetos de los concursos, aunque con un régimen especial: el
concurso civil.
La ley 19551 es modificada en el año 1983 por la ley 22917: es una reforma
importante pues incorpora el ACUERDO PREVENTIVO EXTRAJUDICIAL, el instituto
de la EXTENSION DE QUIEBRA, y deroga el art. 310 (CONCURSO CIVIL) de modo
que a partir de 1983 comerciantes y no comerciantes pueden acceder a los mismos
procedimientos.

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Finalmente, en 1995 se sanciona la actual ley 24522, que estudiaremos en este curso,
y que ha sido objeto de muchas reformas parciales en institutos importantes.
Este breve esbozo o reseña histórica ha tenido como objetivo, visualizar cómo las
sucesivas reformas al sistema concursal reflejan el impacto producido por las crisis
económicas globales, pero también que las leyes son elaboradas sobre la base de
determinados paradigmas que le dan su impronta según los intereses que se
consideran prioritarios o merecedores de mayor tutela.
Ya hemos dicho que, en sus orígenes, en el derecho estatutario, el concurso tuvo por
finalidad la liquidación del patrimonio del deudor para satisfacer el interés de sus
acreedores. Las ideas esenciales para diseñar el procedimiento eran: el estado de
cesación de pagos como presupuesto, el deudor era considerado un defraudador y la
solución para superar la insolvencia era la liquidación de los bienes en beneficio de
los acreedores o del “gremio”. El interés prevaleciente era la tutela del crédito.
Paulatinamente aparecen los concordatos; la calificación de conducta que permite
distinguir entre deudores de buena fe, culpables y fraudulentos, y en el siglo XX el
concepto de empresa y el principio que permite separar la suerte de la empresa de la
suerte del “deudor”. Así comienzan a viabilizarse soluciones tendientes a conservar
la empresa sin perjuicio de la responsabilidad de sus administradores o propietarios.
Los nuevos procedimientos buscan evitar la desaparición de establecimientos cuya
conservación interesa a la economía regional o nacional mediante remedios que sean
compatibles con una razonable protección de los intereses de los acreedores. En un
sentido estricto podemos decir que lo que se trata de conservar es la actividad
productiva mediante procedimientos de saneamiento y reestructuración.

*Pero no obstante esos cambios sucedidos a lo largo de siglos, hay principios

que se mantienen porque constituyen el núcleo duro de la legislación concursal
y a ellos nos referiremos ahora.
Los principios que justifican, sostienen y acompañan las soluciones
superadoras del estado de cesación de pagos y la legislación concursal parten
de un presupuesto objetivo diferente al presupuesto de las acciones
individuales. Ese presupuesto objetivo es la insolvencia entendida como
insuficiencia o impotencia general y permanente de un patrimonio para atender
con medios regulares las obligaciones que lo gravan. Ver art. 1 LCQ. SOBRE
ESTE TEMA VOLVEREMOS Y NOS EXTENDEREMOS AL FINAL
Como el presupuesto es distinto, distintos van a ser los principios que sustentan los
procesos regulados para superar la insolvencia. Y el primer principio está también en
el art. 1, segundo párrafo de la LCQ.
*UNIVERSALIDAD. La ley prevé un proceso que involucra todo el patrimonio del
deudor y convoca a todos sus acreedores. Universalidad en sentido objetivo y
universalidad en sentido subjetivo o colectividad. Diferentes normas de la ley
24522 consagran este principio.

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 El artículo primero del estatuto concursal positiviza el principio de
“universalidad” en un sentido objetivo al decir que “el concurso produce sus efectos
sobre la totalidad del patrimonio del deudor, salvo las exclusiones legalmente
establecidas respecto de bienes determinados”. Esa norma se complementa con la
contenida en el art. 107 que para regular la “extensión” del desapoderamiento dice:
“el fallido queda desapoderado de pleno derecho de sus bienes existentes a la fecha
de la declaración de quiebra y de los que adquiera hasta su rehabilitación…”
Por su parte el nuevo Código Civil y Comercial positiviza en dos
artículos el conocido principio “el patrimonio es la garantía común de los acreedores”.
Por un lado, el artículo 242 inserto en el Capítulo 2 (FUNCION DE GARANTIA) del
Título III (BIENES) del Libro I (PARTE GENERAL), establece: “Función de garantía.
Todos los bienes del deudor están afectados al cumplimiento de sus obligaciones y
constituyen la garantía común de sus acreedores, con excepción de aquellos que este
Código o leyes especiales declaran inembargables o inejecutables……”. Por el otro,
el art. 743 en el Libro III (DERECHOS PERSONALES), Título I (Obligaciones en
General), Capítulo 2 (Acciones y Garantía común de los acreedores) establece:
“Bienes que constituyen la garantía. Los bienes presentes y futuros del deudor
constituyen la garantía común de sus acreedores. El acreedor puede exigir la venta
judicial de los bienes del deudor, pero solo en la medida necesaria para satisfacer su
crédito. Todos los acreedores pueden ejecutar estos bienes en posición igualitaria,
salvo que exista una causa legal de preferencia”.
¿Cuáles son esas “exclusiones legalmente establecidas”?
El art. 108 de la ley 24522 determina las excepciones al principio de
universalidad consagrado en el segundo párrafo del art. 1°, a lo largo de siete incisos
dentro de los cuales interesa destacar, el inciso 2) “los bienes inembargables” y el
inciso 7 “los demás bienes excluídos por otras leyes”.
Y dentro de esas “otras leyes” destacamos las normas del Código Civil y Comercial
que excluyen de la garantía común prevista en el art. 743 a un exhaustivo elenco de
bienes y brinda una protección especial a la vivienda familiar. El artículo 744 enumera
en sus ocho incisos los clásicos bienes considerados inembargables.
Por su parte, los arts. 32, 125,126 y 200 positivizan el principio de concursalidad
o colectividad: el proceso concursal convoca y alcanza a todos los acreedores
que deben someterse a las reglas que imperan en situación de insolvenia
declarada. La suspensión de juicios, el fuero de atracción y la verificación de créditos
son institutos que se fundan en este principio. El artículo más contundente y más claro
es el 125 que está en el título III de las “QUIEBRAS” pero es norma aplicable en
cualquier proceso concursal: todos los acreedores quedan sometidos a las
disposiciones de la ley concursal y solo pueden ejercer sus derechos sobre los bienes
desapoderados en la forma prevista en la misma. La apertura del concurso y la
declaración de quiebra impone la convocatoria a todos los acreedores y se desplaza
la norma del CCyC contenida en el art. 743 pues la cautela y liquidación forzada de
los bienes del deudor se hará en la forma, en la medida y en el orden que establece
la ley concursal.

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*El otro principio clásico que sustenta la legislación concursal es el principio
de igualdad de trato o par conditio creditorum que significa que todos los
acreedores van a cobrar no según el conocido principio “primero en el tiempo,
primero en el derecho” sino en igualdad de condiciones o dicho con más
propiedad van a soportar igualitariamente las pérdidas.
¿Por qué? Porque cuando el activo es suficiente para atender el pasivo, puede
permitirse que cada acreedor ejerza separadamente su propio derecho, cautele un
bien, lo remate. Pero si el patrimonio es insuficiente para satisfacer a todos, la libertad
de las ejecuciones individuales no solo supone un premio a los más avezados,
diligentes, cercanos, etc., sino que se genera un daño no solo a los remisos o
negligentes, sino a los más condescendientes o simplemente a aquellos que no
pueden ejecutar porque su crédito aún no venció y llegarán cuando el patrimonio del
deudor ya esté agotado. Por eso una razón de estricta justicia impone que si el
patrimonio es insuficiente, el sacrificio se soporte equitativamente y que las pérdidas
se repartan igualitariamente o solidariamente, para proteger el crédito, la confianza
depositada en el deudor. Se ha dicho, con acierto a mi juicio, que este principio es el
que justifica esencial y funcionalmente la existencia de un derecho y un proceso
falimentario. Por supuesto, como todo principio, tiene sus excepciones. Y la excepción
son los PRIVILEGIOS que en esta materia tienen una importancia enorme.
Por ello es que, desde el medioevo, los mercaderes (comerciantes) crearon,
diseñaron un procedimiento especial estructurado sobre estos tres principios
BASICOS.
La ley así organiza un proceso que involucra todo el patrimonio del deudor y convoca
a todos sus acreedores, estructurado sobre el principio de igualdad de trato, que no
tiene como presupuesto el mero incumplimiento de una obligación sino LA
INSOLVENCIA DEL DEUDOR, QUE ES EL PRESUPUESTO OBJETIVO, Y AL QUE
PUEDEN ACCEDER LOS SUJETOS MENCIONADOS EN EL ART. 2 DE LA LEY
CONCURSAL.
Cerraremos el tema de los principios mencionando un CUARTO PRINCIPIO.
Conservación de la empresa viable, generadora de riqueza y empleo. Si no se
entiende este principio no se entiende la razón de ser de muchos institutos
como la prelación del concurso sobre la quiebra (art.10), el salvataje (arts. 48 y
48 bis), el crawdown power (art. 52), la conversión de la quiebra en concurso
preventivo (art. 90), etc. La quiebra hoy es un procedimiento residual. La ley
concursal no es una ley para liquidar empresas sino orientada a la
reorganización de la empresa, a la reestructuración de pasivo. No se trata
solamente de tutelar el crédito sino LA INTEGRIDAD DEL PATRIMONIO PARA
CONSERVAR LA FUENTE DE TRABAJO, y proteger a todos los llamados hoy
STAKEHOLDERS (individuos o grupos que tienen interés en una organización
y sufren el impacto de los resultados de sus acciones, como los proveedores,
los clientes, los empleados, los accionistas, los gobiernos, la comunidad).
El último principio, de menor jerarquía, es la rapidez y la economía. Hay varios
artículos que contienen reglas y normas que consagran este principio: Arts.217,
273 último párrafo, por ejemplo.

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¿Por qué son importantes los principios? Porque para entender el sistema
concursal y dar solución a muchas cuestiones que no tienen respuesta en la letra de
la ley pese a los más de 300 artículos, debe recurrirse a los principios. Si no se
entienden los principios hay soluciones e institutos que pueden parecer injustos pues
se afectan intereses muy respetables pero que están subordinados o relegados por
otros intereses más relevantes. Los principios deben guiar la interpretación de la ley
y en caso de dudas sobre la solución a determinado conflicto o en supuesto de silencio
legal, recurrimos a los principios.
POR SUPUESTO, Y CREO QUE ESTE ES EL MOMENTO OPORTUNO PARA
EXPRESARLO CON ENFASIS, LA PREVALENCIA DE LA LEY ESPECIAL (que en
nuestro caso es la ley de concursos) no implica desconocer y desatender las
normas convencionales, constitucionales y supralegales.
EXISTE UN SISTEMA CONFORMADO POR LA CONSTITUCION, LOS TRATADOS
DE DERECHOS HUMANOS ENUMERADOS EN EL INCISO 22 DEL ART. 75 DE LA
CONSTITUCION NACIONAL, Y EL CODIGO CIVIL Y COMERCIAL QUE EL
INTERPRETE, EL JUEZ, EL OPERADOR JUDICIAL, NO PUEDE DESCONOCER.
DEBE TENERSE EN CUENTA EL SISTEMA DE FUENTES (arts. 1 y 2 CCyC)

#Estos principios sostienen una legislación especial y justifican un proceso

especial.
¿Y cómo es el proceso? UNIVERSAL, PREDOMINANTEMENTE INQUISITIVO Y
CON LA PRESENCIA DE DOS ORGANOS: EL JUEZ Y EL SINDICO. Una de las
características de este proceso concursal es que hay órganos y funcionarios que no
existen en los procesos individuales, donde solo está el juez. Además del juez,
siempre existe un órgano (la ley lo llama funcionario) que es el SINDICO O SINDICA.
Es un órgano de asesoramiento técnico, con obligaciones y facultades: investigar,
dictaminar, informar, liquidar, que no pueden resumirse en pocas palabras. Es un
órgano funcional que existe para mejor hacer actuar o funcionar la ley. Por supuesto
que está subordinado al juez, que es el único órgano jurisdiccional.
Estos procesos, si bien tienen aspectos dispositivos pues vg. no se inician de oficio,
tienen un carácter predominantemente INQUISITIVO pues los intervinientes tienen
restringidas sus facultades de disposición del objeto procesal. Los jueces tienen
atribuciones e injerencias que son impensables en un proceso dispositivo, no solo el
deber de impulsar el proceso, instarlo. Estas facultades, estos poderes inquisitorios
se justifican o tienen su razón de ser en los intereses que afecta la insolvencia.
Intereses que exceden la esfera privada del deudor y del acreedor y por eso los
intereses del deudor y del acreedor pueden quedar relegados por los intereses
públicos o comunes: los que involucran a la comunidad, a la empresa, a los
trabajadores, al Estado.
Por eso la ley contiene normas imperativas, obligatorias, que no pueden dejarse de
lado por la voluntad de la deudora o deudor, o los acreedores.

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“La ley es imperativa, eminentemente publicista y contiene normas sustanciales
y procesales.
HASTA AHORA HEMOS ESTADO HABLANDO DE PROCESOS EN GENERAL.
Todo lo que hemos dicho hasta ahora se aplica a los procesos de carácter colectivo
que las leyes han establecido como mecanismos para superar la insolvencia,
imponiendo reglas claras y precisas en materia de distribución de pérdidas Y teniendo
en consideración el interés protegido en cada caso, como también la naturaleza del
crédito.
Esos mecanismos o procesos tienden: 1.- A LA RECOMPOSICIÓN DEL
PATRIMONIO DEL DEUDOR Y LA CONTINUACION DE LA ACTIVIDAD
PRODUCTIVA SOBRE LA BASE DE LA REESTRUCTURACION DEL PASIVO
MEDIANTE UN ACUERDO CON LOS ACREEDORES, que es el caso de nuestro
CONCURSO PREVENTIVO y el APE.
2.- a la LIQUIDACION DEL ACTIVO PARA PERMITIR LA DISTRIBUCION DEL
PRODUCIDO ENTRE LOS ACREEDORES DE UN MODO EQUITATIVO Y
RAZONABLE, SOBRE LA BASE DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD DE TRATO, PERO
TENIENDO EN CUENTA UN SISTEMA DE PREFERENCIAS Y PRIVILEGIOS.
Nuestra ley 24522 prevé tres modalidades o tipos concursales, dos PREVENTIVAS
(el concurso preventivo y el acuerdo preventivo extrajudicial), los dos regulados en el
TITULO SEGUNDO DE LA LEY. Y una modalidad liquidatoria, la QUIEBRA, regulada
en el TITULO TERCERO DE LA LEY, a la que se puede acceder de modo directo a
pedido del propio deudor o de acreedor, o de modo indirecto por fracaso del concurso
preventivo, y también la quiebra por extensión o derivativa (ARTS. 160, 161, Y SIGS).
El concurso preventivo es un proceso universal mediante el cual una persona humana
o persona jurídica privada que se encuentra en estado de cesación de pagos, se
somete voluntariamente (o sea, solo ella está legitimada para solicitar la apertura) a
un proceso judicial que convoca a todos los acreedores con el objeto de celebrar un
acuerdo bajo un régimen de doble mayoría que le permita superar la crisis pues si
ese acuerdo es homologado, importará la novación de todas las obligaciones
comprendidas en ese acuerdo y se aplicará a todos los acreedores, concurrentes o
no, diligentes o remisos, hayan dado su conformidad o no.

Para la apertura de un proceso concursal se requieren dos presupuestos

básicos, uno objetivo que es el estado de cesación de pagos o insolvencia, y
uno SUBJETIVO, O SEA UN DEUDOR O DEUDORA SUSCEPTIBLE DE SER
SUJETO PASIVO DEL CONCURSO. También es correcto decir que es
presupuesto de la apertura del proceso la petición por sujeto legitimado, el
deudor siempre y tratándose de quiebra también “todo acreedor cuyo crédito
sea exigible.
PRESUPUESTO OBJETIVO: insolvencia. Hoy está superada la discusión sobre si es
lo mismo INSOLVENCIA que CESACIÓN DE PAGOS. Nosotros preferimos utilizar la
palabra INSOLVENCIA pese a que la ley 24522 solo la menciona en un artículo: el

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173. Y la preferimos porque la expresión cesación de pagos remite a un concepto
superado: cesar en los pagos, deudor cesante, deudor que deja de pagar. En el
derecho estatutario (siglo XIII) dejar de pagar constituía al deudor en quiebra. Si bien
ese concepto ha ido evolucionando y hoy se presenta como un concepto diferente al
del derecho estatutario, pues hoy no es “dejar de pagar” sino imposibilidad de pago,
la ley no contiene una definición de estado de cesación de pagos PERO el concepto
puede inferirse de los arts. 78 y 79 y ser formulado teóricamente en términos sobre
los cuales existe consenso, aunque en la aplicación práctica no hay uniformidad, o
sea la valoración del estado no es unívoca. Nosotros no tenemos un sistema de
hechos de quiebra, sino hechos que PUEDEN SER CONSIDERADOS
REVELADORES DEL ESTADO DE CESACIÓN DE PAGO.
Existe consenso en que el estado de cesación de pagos es precisamente un estado,
o sea NO ES una circunstancia coyuntural o transitoria, sino que tiene una cierta
permanencia (NO PERPETUIDAD), de impotencia del patrimonio para satisfacer con
medios regulares y líquidos (flujo de fondos normal, disponibilidades corrientes) las
obligaciones vencidas e inmediatamente exigibles.
En situación de insolvencia hay un desequilibrio patrimonial, pero no en el sentido de
pasivo superior al activo. No debe valorarse la cantidad numérica de bienes sino su
REALIZABILIDAD, como no debe valorarse la cantidad de obligaciones sino su
exigibilidad. No sería una cuestión de balances sino de comparación entre
disponibilidad de fondos REGULARES con pasivo exigible.
LA CESACION DE PAGOS es el presupuesto de los concursos (art.1), aunque
hay varias excepciones. Dos mencionadas en el art. 1: el art. 66 que refiere al
concurso en caso de agrupamiento y el art. 69 que refiere al APE. Pero no se
mencionan el art. 4 que autoriza a abrir un concurso en nuestro país con fundamento
o sustento en la declaración de concurso en el extranjero aunque el patrimonio
localizado en nuestro país no sea insolvente, y el art. 160 que prevé la extensión de
quiebra automática o refleja a los socios con responsabilidad ilimitada, aún cuando
los socios no se encuentren en cesación de pagos.
¿La cesación de pagos o insolvencia es el único presupuesto de apertura de un
proceso concursal?
APE. Art. 69: dificultades económicas o financieras de carácter general. Pre-
insolvencia. Diferencia de grados.
Art. 191 CCyC: INSOLVENCIA “insuficiencia de bienes de la asociación simple”
Art. 1687 CCyC: también habla de insuficiencia de bienes fideicomitidos como
presupuesto de lquidación del fideicomiso , que se ajustará a las normas de LCQ.
Art. 2360 CCyC: masa indivisa insolvente “desequilibrio patrimonial o insuficiencia del
activo hereditario”: existe consenso en que NO ES UN NUEVO PRESUPUESTO. Los
arts. 2 y 8 de la ley 24522 prevén la posibilidad del concurso preventivo o liquidativo
del patrimonio del causante mientras se mantenga separado del patrimonio de los
herederos, y al igual que en todos los casos de apertura de un proceso concursal
debe existir como presupuesto el estado de cesación de pagos o insolvencia.

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Concluimos esta introducción al derecho concursal con dos reflexiones: una
vinculada con el presupuesto objetivo y otra con el presupuesto subjetivo.
En relación al primero debo decir que hoy se propicia flexibilizar el presupuesto
objetivo. Flexibilizar en el sentido de que bloquear el acceso a un proceso de
reestructuración debe ser excepcional. Si el deudor confiesa que no puede
pagar y que necesita medidas de protección del patrimonio, el juez debe actuar
rápido y favorecer el acceso. No es menester que el pasivo sea superior al
activo, sino que basta que tenga incapacidad de pagar, lo que se mide con un
test de iliquidez.
Y lo otra reflexión, tiene que ver con la UNIFICACION LEGISLATIVA
CONCURSAL QUE HA DERIVADO EN LA EXISTENCIA DE UN MISMO PROCESO
PARA LA GRAN EMPRESA Y LA PERSONA HUMANA SOBREENDEUDADA,
cuando en realidad se trata de situaciones que generan preocupaciones
diferentes y merecen soluciones diferentes. Por un lado, la continuidad de la
actividad empresarial y por el otro la supervivencia digna de la familia. Debe
haber procedimientos diferentes orientados a proteger intereses diferentes. Los
valores en juego son distintos y por ende deben ser distintas las reglas del
juego. Este tema se desarrollará con más profundidad en el eje temático 4
(sobreendeudamiento del consumidor).
Recordemos que hasta el siglo XIX la legislación de quiebras se aplicaba
exclusivamente a los comerciantes y que a partir de allí la principal tendencia dentro
del derecho comparado se orientó a la unificación del sistema concursal para
comerciantes y no comerciantes. En nuestro país, recién la ley 19551 de 1972 abarcó
en su regulación a los no comerciantes, aunque no hubo unidad de régimen hasta el
año 1983 (ley 22917). Hoy la ley 24522 no establece procedimientos diferentes para
personas humanas y jurídicas, y solo prevé un régimen especial en los arts. 288 y
289 para concursos que califican como “pequeños” según algunas pautas o requisitos
que no alcanzan para configurar un proceso más simple, ágil y adecuado a las
necesidades de las familias afectadas por el desempleo, la subocupación y el
sobreendeudamiento.

MARIA CRISTINA DE CESARIS

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