LA TEORIA DE LOS PRINCIPIOS Y EL CONTROL DE

CONSTITUCIONALIDAD Y CONVENCIONALIDAD.

Pablo G. López Ruf

Profesor Consulto Filosofía del Derecho
Facultad de Derecho UBA Argentina

1.- INTRODUCCION.

En el presente ensayo nos proponemos exponer la significación de la

teoría de los principios del Prof. Robert Alexy, en el proceso de hacer efectivos el
control de constitucionalidad y el control de convencionalidad con especial
referencias a Constitución Nacional Argentina (CN), y su la Convención
Americana de Derechos Humanos (CADH).

Toda vez que la CN por su Ar. 75 inc. 22 incorporó a su texto la CADH, la

que “tiene jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la Primera
Parte de esta Constitución, y deben entenderse como complementarios de los
derechos y garantías por ella reconocidos.”

En el sistema jurídico argentino, por lo prescripto en el Art. 75 inc. 22, la

Corte Suprema Justicia de la Nación, y el poder judicial en su conjunto, debe
hacer simultáneamente, el control de constitucionalidad y también el control de
convencionalidad de las leyes, sentencias o actos de los poderes públicos.

Para que proceda el Control de Constitucionalidad y Convencionalidad de

las leyes, sentencias o actos de los poderes públicos, el sistema jurídico
argentino requiere que (i) Se plantee en un caso concreto. (ii) Se configure un
agravio o perjuicio cierto. (iii) Si procede, concluye en la declaración de
inconstitucionalidad o incompatibilidad con las normas y principios de la CADH
de la ley, sentencia o acto, cuestionados en el caso.

El fundamento de los controles de constitucionalidad y convencionalidad

reconoce variados fundamentos, sin ser exhaustivos, mencionamos los más
relevantes.

1
 (a) La CN y la CADH otorgan derechos convencionales y
fundamentales, que pueden ser distinguidos en individuales (de defensa), a
prestaciones (de protección) o a derechos de incidencia colectiva (de defensa y
protección simultáneamente).

(b) Para garantizar el efectivo cumplimiento de estos derechos por la

teoría de la supremacía de la constitución o convención, o de la teoría de la
estructura gradual del sistema jurídico se atribuye competencia a la Corte
Suprema Justicia de la Nación, en el ámbito nacional y a la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, en el ámbito de su vigencia.

(c) La competencia atribuida a la Corte o Tribunales no implica

interferencia a la división de poderes, toda vez que el ejercicio de las
atribuciones del Poder Legislativo o Parlamento, del poder judicial o del poder
administrador puede afectar los derechos que la Constitución Nacional o la
Convención Americana de Derechos Humanos otorga a las personas.

(d) El ejercicio de la competencia atribuida a la Corte Suprema Justicia

de la Nación o a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, no configura
una afectación de las competencias de un poder elegido en base al principio de
la mayoría, como ha sido sostenido en doctrina.1

(e) Por cuanto al poder judicial cuya elección no se basa en el principio

mayoritario, la competencia asignada del control de constitucionalidad o
convencionalidad se orienta a tutelar los derechos de los individuos, de los
grupos, o de los titulares de derechos de incidencia colectiva, ante su afectación.

(f) La sentencia de la Corte Suprema de Justicia, o de la Corte

Interamericana de Derechos Humanos – norma o principio individual (para el
caso) - que declara la compatibilidad o la incompatibilidad, de una ley,
sentencia o acto lo hace justificando o fundamentando (los términos se utilizan
con idéntico sentido) la “concordancia” o “no concordancia” de la solución
dada al caso con las disposiciones de la Constitución o de la Convención. O sea
sobre lo que ambas permiten, obligan o prohíben.

1
WALDRON; Jeremy, “Law and Disagreemet”, Oxford University Press, 1999. Traducción al
español de JOSÉ LUIS MARTÍ y AGUEDA QUIROGA, Edit., MARCIAL PONS, Madrid 2005.

2
 Este ensayo expone la significación de la teoría de los principios como
una de las posiciones relevantes del razonamiento práctico jurídico para
justificar o fundamentar los enunciados de “concordancia” o “no concordancia”
implicados en la decisión judicial que la declara.

En la tesis del profesor Alexy, esta tarea se realiza por la aplicación del
principio de proporcionalidad, el que se estructura en tres subrpincipios, el
subprincipio de adecuación o de idoneidad, el subprincipio de benignidad o
necesidad, y el subprincipio de proporcionalidad propiamente dichos.

Media una extensa discusión filosófica y teórica, sobre la teoría de los

principios en los últimos años, nuestra pretensión es exponer la teoría y mostrar
su aplicación a un caso de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina.
Dejando las discusiones suscitadas para próximos trabajos.

2. La noción de principio en la teoría de Alexy.

2.1. La noción de principio en la teoría del derecho.

La noción de principio en la teoría del derecho, ha sido ambiguo, porque

en un mismo contexto de uso se le han asignado diversos significados, así
Kelsen los consideraba principios del derecho natural, y negaba que los mismos
tuvieran significación jurídica, el derecho es un sistema de normas.2

Esser por su parte consideraba que los principios, eran principios

morales absolutos, aquellos que son comunes a todos sistemas jurídicos, siendo
un exponente de una versión de iusnaturalismo que se identificó con la teoría de
la naturaleza de las cosas. 3

En Hart encontramos una doble caracterización de los principios,

primero en su famosa polémica con Füller respecto a si hay una relación
necesaria entre derecho moral4, en la que sostuvo la tesis negatoria, basándose

2 KELSEN, Hans, “Allgeimene Theorie del Normen”. Manz – Verlag- Wien, 1979.
3
ESSER, Josef. “Grundsatz und Norm in der richterlichen Fortbildung des Privatrechts”.
Principio y Norma en la elaboración jurisprudencial del derecho privado”, traducción al español
de VALENTI FIOL, E., Edit. BOSCH, Barcelona, España,1961
4
HART, Herber L.A. “Positivism and the separation of Law and Moral”, Harvard Law Review,
Vol. 71, 1958, pág., 598, traducción al español de CARRIÓ, Genaro, “Derecho y Moral,

3
en que el Juez cuando se encuentra en la zona de la penumbra (por la vaguedad,
ambigüedad del lenguaje normativo), no sólo puede acudir a principios morales
de una moral social, relativos cambiantes, para dilucidar el sentido de las
normas.

También puede decidir en consideración a metas o propósitos de la

sociedad, objetivos sociales, criterios de conveniencia. Así concibe que la
relación entre derecho y moral es contingente y depende de la discrecionalidad
del juez. En esta primera versión se diferencias entre reglas y principios.

Hay sin embargo una segunda versión de Hart, en torno a los principios
que tiende a identificarlos con las normas, al afirmar que no hay una diferencia
lógica o estructural entre el concepto de norma y el concepto de principio, sino
entre dos clases de reglas, las concluyentes y las no concluyentes. 5

Hart afirma que en su obra temprana no profundizó en la indagación de

los principios, en miras a justificar estas dos posturas.

Dworkin6 revisa la tesis hartiana y tiene dos conceptos de principio, un

primer concepto que es negativo, lo define por lo que no es, los caracteriza como
“estándares que no son normas”, no precisa las propiedades relevantes, sólo
que no son normas, se aparta de la tesis de Kelsen y del último Hart, (que hasta
ese entonces no había sido formulada).

Entre los estándares que no son normas distingue dos clases, (ii) las
directrices o políticas, y (ii) los principios. En las primeras incluye estados de
cosas u objetivos a ser alcanzados por la sociedad, como también la protección
o preservación de un estado de cosas actual a ser protegido.

El principio es definido de modo positivo como una “exigencia de justicia

o de otra dimensión de la moralidad”. En esta caracterización coincide con Esser
y el primer Hart, pero se diferencia de ellos por el concepto de moral. Distingue

Contribución a su análisis”, Editorial De Palma, Buenos Aires, Argentina 1964, Cap. I, págs. 1-
64.
5 HART, Herbert L.A. “Post Scriptum al concepto de derecho”, Editores Penélope A Bulloch y

Joseph Raz, Estudio Preliminar, Traducción Notas, Bibliografía TAMAYO SALMORAN,

Rolando, Universidad Nacional Autónoma de México, Año 2000. Pág. 29.
6
DWORKIN, Ronald, “Taking Rights Seriously”, Gerald Duckworth & Co Ltd, London, hay
traducción al español de Marta Guastavino, “Los derechos en serio”, Ariel Barcelona, 1984, Cap.
II, “El Modelo de las Normas” págs. 72 y siguientes.

4
entre dos conceptos de moral, la moral social o convencional, la moralidad
concurrente.

La moralidad es concurrente cuando la razón de su aceptación, no se basa

en la coincidencia de prácticas, sino en la aceptación de las razones
presupuestas en esas prácticas, que pueden (i) justificarlas y (ii) evaluarlas
positivamente o negativamente. En síntesis Dworkin entiende la moral,
prácticas y principios que las justifican o críticos.

Señala una diferencia estructural entre los principios y las normas o

reglas, que sintetiza en dos características, la primera las reglas tienen un
esquema binario se aplican o no se aplican al caso, en cambio los principios
orientan una decisión en una situación de incertidumbre, no son obligatorios, su
aplicación resulta de su aptitud para mejor justificar una decisión.

La segunda característica que los distingue es el modo en que se

solucionan los conflictos de reglas o normas y los conflictos de principios,
mientras los primeros se basan en los criterios de jerarquía o grado de las
normas y en caso de ser el conflicto entre normas del mismo grado en canones
jurídicos, ley posterior deroga ley anterior, ley especial deroga ley general, etc.

El conflicto de principios se resuelve según Dworkin, en base al peso que

tenga el principio seleccionado, entendiendo por peso la mejor justificación que
puede ofrecerse para la solución del caso. Apelando para su dilucidación a un
recurso ideal la del Juez Hércules, que puede encontrarla.

Pero en esta apelación a un recurso ideal, esta una de las debilidades de

la teoría de los principios de Dworkin, porque si bien exige al juez un esfuerzo
para la búsqueda de la justificación racional de los principios, no ha
desarrollado ningún criterio para seleccionar entre los principios en
competencia, o sea si la teoría no ha podido desprenderse de la
discrecionalidad.7

7FARREL, Martín, al mismo pertenece esta reflexión que me hiciera en la ponencia expuesta
en el Congreso Mundial organizado por la Asociación Internacional de Filosofía del Derecho
IVR, en la sesión plenaria paralela, compartida con el Prof. Werner Krawietz. Titulada “El
derecho y la moralidad pública.” Nueva York, Junio 1999.

5
2.2. La noción de principio en Alexy.

(a) En la obra temprana de Alexy.

Una primera aproximación sobre el desarrollo de la teoría de los

principios de Alexy, permite afirmar que no aparece tratada en su primera obra
la Teoría de la Argumentación Jurídica.8, así ha sido reconocido por el autor en
la entrevista que le realiza Manuel Atienza en el final de su segunda pregunta.

Transcribimos su respuesta: “…Esta debilidad expresa con claridad que

en mi tesis los principios aparecían definidos exclusivamente con un nivel de
gran generalidad…Por ello quedaba todavía oculto su verdadero carácter”.9

Y la segunda consideración es que si bien Alexy conoce con precisión los

desarrollos en torno a los principios en la teoría alemana, europea y
alnglosajona, el desarrollo de su teoría es un diálogo crítico muy especialmente
con la teoría de Dworkin.

Si bien hay coincidencias entre la teoría de los principios de Dworkin y

Alexy, relacionadas con la función relevante que cumplen los principios en los
sistemas jurídicos abiertos, en los que se presentan casos duros o dudosos,
media entre diferencias relevantes que tratamos de sintetizar.

(b) Difieren en la conceptualización de los principios, los principios para

Alexy son normas, una clase de normas y no principios morales críticos.

Por eso no extraña que la teoría de los principios es formulada

inicialmente en la obra Teoría de los Derechos Fundamentales, 10 cuando se
ocupa del problema de la estructura de la norma de estos derechos, y afirma que
la más importante distinción es la de reglas y principios.

8
ALEXY, Robert, “Theorie the Juristischen Argumentation”. Suhrkamp Verlag Frankfurt am
Main,1978. Hay traducción al español “Teoría de la Argumentación Jurídica”, de Manuel
Atienza e Isabel Espejo, CENTRO de ESTUDIOS CONSTITUCIONALES, Madrid, España 1997.
9
ATIENZA Manuel, “Entrevista a Robert Alexy”, Revista DOXA N° 24 Cuadernos de Filosofía
del Derecho, pág. 672, de la Universidad de Alicante, año 2001.
10
ALEXY, Robert, “Theorie der Grundretche”, Suhrkamp-Verlag, Frankfurt 1986. Hay
traducción al español “Teoría de los derechos Fundamentales” Traducción de Ernesto Garzón
Valdés, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid 1997.

6
 A estos distintos tipos de reglas atribuye significativas funciones para
la resolución de problemas centrales de la dogmática constitucional, y de la
teoría y filosofía del derecho entre ellos, (i) el problema de los límites de los
derechos fundamentales, (ii) el efecto en terceros, (iii) la asignación de
competencias al parlamento y al Tribunal Constitucional o Corte Suprema de
Justicia y (iv) el marco para una teoría formal y sustancial de los derechos
fundamentales. (v) en la estructura del sistema jurídico y (vi) la relación entre
moral y derecho.

Las normas de derecho fundamentales se clasifican en reglas y

principios, o como años después precisará que existen “dos construcciones
diferentes sobre los derechos fundamentales, la construcción como reglas y la
construcción como principios”.11 Lo cual exige su distinción conceptual.

Las ideas que a continuación desarrollamos han sido tomadas de las

distintas obras y ensayos de Alexy que se mencionan en la nota al pie y de otros
autores que han trabajado sobre la misma.12 En las que se especifican las
distinciones entre ambos conceptos.

Las reglas son definidas como normas [mandatos (commands)]

definitivos, y se caracterizan por su determinación. Esta propiedad implica que

11
ALEXY, Robert, “Die Konstruktion von Grundrechten” , en CLERICO-SIEKMANN (comps)
“Grundrechte Prinzipien un Argumentation Studien sur Rechtstheorie Robert Alexy”. Nomos
Baden-Baden-2009. Traducción al español “ La construcción de los derechos fundamentales”
Laura Clérico y Jan Siekmann. Edit. Ad Hoc, Buenos Aires 2010.

12 ALEXY, Robert, “La dignidad humana y el Juicio de Proporcionalidad. Anuario 2014

“Parlamento y Constitución” N° 16, España 2014. “Sobre la estructura de los derechos
fundamentales de protección”. Pág. 119 a 135. Publicado en Sieckmann, Jan-R (ed), “La teoría
principalista de los derechos fundamentales.” Estudios sobre la teoría de los derechos
fundamentales de Robert Alexy”. Marcial Pons. Madrid, Barcelona, Buenos Aires. 2011. “Die
konstrktion von Grundretchen (CLERICO/SIECKMANN (Comps.) “Grundretche, Prinzipien
and Argumentation Studien zur Rechtsheorie Robert Alexy . Nomos Baden Baden 2009. “La
construcción de los Derechos Fundamentales, Traducción de Laura Clérico y Jean Sieckmann
Edit. Ad Hoc Buenos Aires, 2010.“Der Begriff und Geltung des Recth” Verlag, Karl Albert
GmbH, Freiburg/ München 1992 “El Concepto y la validez del Derecho”, Traducción Jorge
Malen Seña. Edit. Gedisa, España, reimpresión 2008. • “El Concepto y la Naturaleza del
Derecho”, Traducción de Carlos Bernal Pulido. Edit. Marcial Pons, Barcelona-Madrid-Buenos
Aires, 2008. “Theorie der Grundretche”, “Teoría de los derechos Fundamentales” segunda
edición 2007, adiciona un Epilogo, traducida y con estudio introductorio de Carlos Bernal
Pulido, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, reedición 2014. “Theorie the
Juristischen Argumentation”. Suhrkamp Verlag Frankfurt am Main, 1978. Hay traducción al
español “Teoría de la Argumentación Jurídica”, Traducción de Manuel Atienza e Isabel Espejo,
CENTRO de ESTUDIOS CONSTITUCIONALES, Madrid, España. Segunda Edición actualizada.
Reimpresión de la 2 ed.2014, con una ADDENDA sobre la “Fórmula de Peso”, traducción de
Carlos Bernal Pulido Madrid 2014.

7
las reglas prescriben sus condiciones de aplicación (C) y consecuencias jurídicas
® . Su forma de aplicación es la subsunción.
Si concurren sus condiciones de aplicación, permiten, obligan, o prohíben
una conducta o estados de cosas de modo definitivo, o autorizan o confieren
facultades a su titular definitivamente para hacer algo, o abstenerse de hacerlo.
Por ello se las denomina mandatos definitivos. Se expresa C R.
Como consecuencia las reglas (a) sólo pueden ser o no ser cumplidas, (b)
Las reglas prescriben determinaciones fácticas, (c) También prescriben
determinaciones jurídicas.
Los principios son definidos como normas [mandatos (comands)] de
optimización prescriben que algo, una acción o un estado de cosas sea realizado
en la mayor medida posible conforme a las condiciones fácticas y jurídicas, en
que se aplican.
Lo que implica que su cumplimiento puede ser gradual, o en diferentes
grados, dependiendo su aplicación de las posibilidades de hecho existentes y
jurídicas, estas últimas determinadas por otras reglas y por otros principios
que se oponen.
En anteriores ensayos hemos afirmado que la propiedad más relevante
de los principios es su indeterminación.13 Por eso se afirma que los principios
son normas o mandatos de optimización. Y que la ponderación es un
procedimiento diferente a la subsunción. Haciendo operativas en casos
particulares normas generales, abstractas de derechos fundamentales. O sea
que la ponderación es la posibilidad de su aplicación.
Como síntesis en la conceptualización de los principios, mientras para
Dworkin orientan al decisor en la solución a adoptar, para Alexy los principios
son una clase de normas, los derechos fundamentales, de la constitución o de las
convenciones, y por lo tanto obligan al decisor a su aplicación.
(b) La segunda e importante diferencia entre la teoría de los principios de
radica en la critica que Alexy hace a la tesis de Dworkin en se focaliza en que

13
LOPEZ RUF; Pablo G., “El Subprincipio de Proporcionalidad en sentido estricto y los juicios
de empate”, en la obra conjunta con ALEXY, Robert y otros autores “Argumentación Derechos
Humanos y Justicia”, Coordinada por Renato Rabbi - Baldi Cabanillas y Juan Pablo Alonso,
Edit. Astrea, Asociaación Argentina de Filosofía del Derecho y DPI Cuántico, Buenos Aires,
Bogotá, Porto Alegre, 2017, pág 256. Y “Los principios jurídicos y la interpretación judicial en
la función judicial”, obra conjunta con otros autores, Publicado en Alarcón Cabrera, Carlos y
Vigo, Rodolfo, Luis, “Interpretación y Argumentación jurídica. Problemas y perspectivas
actuales” Pág. 273 a 297. Buenos Aires, Madrid, Barcelona. Marcial Pons. 2011.

8
esta última no suministra criterios teóricos para justificar racionalmente la
precedencia o preferencia de un principio sobre otro.
Alexy pone el énfasis en tres cuestiones Dworkin no ha desarrollado (i)
Un sistema de condiciones de prioridad. (ii) un sistema de estructura de
ponderación (iii) un sistema de prioridades prima facie.14
(c) Una tercera diferencia en la afirmación de Dworkin, referida a los
principios como fundamento de derechos que constituyen cartas de triunfo en
poder de los individuos, esto es sólo afirma la posibilidad de los derechos
individuales, en cambio en Alexy los principios fundan tanto (i) derechos
individuales, o derechos de defensa, (ii) derechos a pretensiones y (iii) derechos
de incidencia colectiva. 15
Hay otras diferencias en la teoría de ambos autores, pero no las
desarrollaremos en este trabajo.
Esta visión crítica con la teoría de los principios de Dworkin, incide en la
formulación de la Teoría de los principios de Robert Alexy.

3. La tesis relevante de la teoría de los principios de Alexy.

La teoría de los principios de Alexy exhibe en su centro al principio de
proporcionalidad como criterio de solución, toda decisión debe ser
proporcionada a los derechos de la Constitución y de la Convención. El principio
de proporcionalidad tiende a la preservación de los derechos fundamentales.
En la constitución de la Nación Argentina, todos los principios o derechos
fundamentales, o de la constitución, se gozan conforme a las condiciones que
para su ejercicio establezca el parlamento por ley, con excepción de lo dispuesto
para la libertad de expresión (Ar. 14 y 32).
Por su parte y para evitar que la competencia que se concede al
parlamento no implique una restricción a los derechos, prescribe que los
principios, garantías y derechos que reconoce la constitución no podrán ser
“alterados por las leyes que reglamente su ejercicio.” (Art. 28).

14 ALEXY, R. “Sistema Jurídico, principios jurídicos y razón práctica” Revista DOXA N° 5,

Alicante, España 1988, págs. 139-149.
15
. ATIENZA Manuel, “Entrevista a Robert Alexy”, Revista DOXA N° 24 Cuadernos de Filosofía
del Derecho, pág. 674, de la Universidad de Alicante, año 2001. LOPEZ RUF, Pablo “Dos
modelos de adjudicación”, Revista DOXA N° 21 Vol. II Cuadernos de Filosofía del Derecho,
pág. de la Universidad de Alicante, año 1998, pág. 235 .

9
 Esta competencia que se le asigna a la Corte Suprema de Justicia de la
Nación constituye el fundamento del control constitucional, y mediante el
principio de proporcionalidad, se posibilita verificar si no se altera la estructura
de los derechos fundamentales.
En la constitución alemana o Ley Fundamental, su artículo 19 confiere
similar competencia al Tribunal Federal de garantizar el “contenido esencial”
de todos los derechos que reconoce.16
En síntesis el principio de proporcionalidad requiere que las leyes, o
actos de los otros poderes, no restrinjan el alcance de los derechos
fundamentales o constitucionales, y que estos puedan ser ejercidos conforme a
los fines de su establecimiento por los textos constitucionales.
Tres tesis formuladas por Alexy, dan cuenta de cómo se aplica el
principio de proporcionalidad a las leyes y actos de los poderes para concluir si
los mismos son proporcionados o son desproporcionados a los derechos de la
constitución o convención. Las desarrollamos a continuación.

3.1. La tesis de la colisión de derechos, o de dos interpretaciones de

un mismo derecho. Y su solución,

La aplicación de la teoría supone una colisión de principios que puede

verificarse en dos supuestos:
(i) En algunos casos puede suceder que la colisión se plantee entre
dos derechos fundamentales o convencionales.
(ii) O en su caso entre dos interpretaciones de un solo derecho de la
constitución, o de la convención, en la que se controvierten sus alcances, o sea
una sostiene una interpretación (débil, amplia o de una mayor extensión) sobre
el principio o el derecho en cuestión y la otra se trata de una interpretación
(fuerte, restringida o menos extensa).
Una propiedad caracterizante de la colisión de principios, es que según
se apliquen uno u otro llevan a consecuencias o resultados incompatibles,
mientras uno permite una conducta, o acción o estado de cosas, el opuesto
prohíbe esa conducta, acción o estado de cosas.

16
CLERICO, Laura, “El examen de proporcionalidad en el Derecho Constitucional”. Editorial
Eudeba. Buenos Aires, 2009. En el que realiza una sugerente y documentada indagación del
principio de proporcionalidad en la teoría y práctica constitucional alemana.

10
 Esta propiedad no lo diferencia de un conflicto de reglas, el que se
manifiesta o expresa del mismo modo, la cuestión se plantea según Alexy en el
distinto modo en que deben solucionarse los conflictos de principios y los
conflictos de reglas.
Encontrando en ese modo de solución el criterio diferenciador entre las
dos clases de normas (i) los principios y (ii) las reglas. Mientras un conflicto de
reglas válidas, o sea que han cumplido con las condiciones autoritativas para su
establecimiento y vigencia, se soluciona de diversos modos.
Uno de estos sería por medio de una regla de excepción, en virtud del
cual esta excluye de los alcances de la otra regla una conducta, acción o estado
de cosas. Pero si no media una regla de excepción entonces el caso se
solucionará en base a criterio de jerarquía de normas, o canones jurídicos.
El criterio jerárquico implica que hay una diferencia de jerarquía de las
normas, según el cual las normas superiores prevalecen sobre las normas
inferiores.
En el caso que las normas sean del mismo nivel o grado jurídico, la
solución resulta, de criterios temporales, la ley posterior prevalece sobre la ley
anterior, la ley especial prevalece sobre la ley general, o la ley más benigna
prevalece en la aplicación de las penas, en síntesis se las resuelve en base a
canónes jurídicos.
Pero cualquiera sea el criterio que se aplique para resolver en conflictos
entre reglas, el mismo concluye afirmando que una regla se aplica al caso, y la
otra no resulta aplicable.
En cambio en la teoría en análisis, el conflicto de principios se resuelve
mediante el criterio de optimización, y esta no es entendida como se lo hace en
nuestras prácticas lingüísticas, como la mejor solución en su clase. Sino
utilizando un criterio del óptimo paretiano.
La conocida máxima de Paretto proponía que se podía adoptar una
medida económica de cambio en la distribución de ingreso, estableciendo que
ella sólo era posible cuando no desmejorara la situación de nadie. Tanto de los
mas que tienen, como la de los que menos tienen. Con lo cual la salida era
necesariamente el aumento de la producción y no la disminución de las
desigualdades.

11
 De esta idea Alexy toma la noción de la optimización de principios, la que
consiste en obtener la solución no prescindiendo de ninguno de los principios
en colisión, como el conflicto de reglas, sino que la solución debe resultar de la
relación que menos restricciones implique para los dos principios en colisión.
La diferencia entre reglas y principios es también estructural o
cualitativa para la teoría de los principios, y se encuentra en el diferente
procedimiento para solucionar los conflictos de reglas y los conflictos de
principios.
La tesis de la colisión ha sido objeto de recepción en numerosos casos del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, El Tribunal Constitucional Alemán y otros países europeos, el
Superior Tribunal de Justicia de Israel, y también en casos de la Argentina.
Esta última la aplicó el caso “Salas, Dino y otros c/ Provincia de Salta y
Estado Nacional s/ Daño ambiental - Bosques - Desmontes y talas”. (Fallos:
332:663) (S 26/03/2009), entre otros. Veamos cómo reconstruir el caso a partir
de la teoría de los principios.
La Provincia de Salta autorizó desmontes parciales en cuatro
departamentos de su territorio, pertenecientes a un bosque natural de 1.000
Has aproximadamente tomando sólo como base los informes de impacto
ambiental aislados para cada Departamento, y no disponiendo realizar un
informe de impacto ambiental acumulado de las consecuencias que produciría
en la totalidad del bosque.
La CSJN autorizó una medida cautelar de no innovar que impedía las
deforestaciones y talas parciales en cada Departamento, hasta tanto no se
cuente con el informe de impacto ambiental acumulado de los cuatros
Departamentos sobre la totalidad del bosque.
La Provincia de Salta, que integra la Nación Argentina, planteó un
recurso ante el Tribunal solicitando se deje sin efecto la medida cautelar, toda
vez que se afectan potestades y facultades propias de las provincias que hacen al
diseño institucional garantizado por la constitución.
En el caso la cuestión de derecho de la Provincia de Salta se fundó en los
Arts. 5 y 7 de la Constitución Argentina, principios que garantizan el goce de
sus propias instituciones, así como el modo de probar la validez de los actos
dictados por las provincias, en otras provincias.

12
 La CSJN sustenta su posición en el Art. 41 de la CN que establece el
principio de preservación del medio ambiente de modo intergeneracional, y el
principio de reparar los daños ambientales, especificado este último en el Art. 4
de la ley nacional de medioambiente 25.675.
Se trata de una cuestión en la que colisionan principios -derechos de la
constitución- la colisión se expresa en la distinta solución del caso, si se afirma
el primero, a la provincia se le permite desmontar en los Departamentos de su
territorio , si se afirma el segundo se le prohíbe ese accionar.
Los derechos o principios que colisionan son de incidencia colectiva, el
diseño institucional por una parte y al medioambiente por la otra, concurren en
los dos las notas características de esta clase de derechos, son públicos o sea su
ejercicio es de todos, y ninguna persona puede ser excluido de su ejercicio.
La posición de la Provincia de Salta plantea la cuestión como una colisión
de reglas entre las que fundamentan el desarrollo, la deforestación de los
Departamentos para realizar actividades económicas, y las regulaciones
medioambientales, que llevarían a preservar el medioambiente.
En cambio la posición de la CSJN es otra “no debe buscarse oposición
entre ambos, sino complementariedad”. (Cons.2° in fine). La solución del caso
se plantea como una cuestión de principios, la cual requiere que la solución
debe encontrarse en la “complementariedad” de los principios opuestos.
Por cuanto complementariedad es una cualidad de complementario, y lo
complementario se refiere a que sirve para completar algo, esto es que consiste
en una integración de los derechos o principios opuestos, para formular la
solución aplicable al caso.
En síntesis la solución en el caso debe resultar de optimizar los dos
derechos especificándose cuáles son las menores restricciones que se le causan a
ambos derechos.

3.2. La tesis de la optimización.

Afirma que hay que aplicar los principios (derechos) o interpretaciones

en las mejores condiciones fácticas y jurídicas posibles, es una exigencia de la
estructura de prioridad que busca establecerse entre ellos.

13
 Por estructura de prioridad entendemos las razones por las cuales en un
caso se da prevalencia a un derecho sobre otro. Significa que la solución del
caso se vincula con la optimización de los dos derechos o principios. Y puede
ser formalizado del siguiente modo:
P1 P P2 bajo ©.
Significa:
P1: el Principio 1 (derecho) o interpretación 1 bajo las circunstancias ©,
P prioridad, tiene precedencia o prevalencia sobre
P2 el principio 2 (derecho) o interpretación 2 en colisión.
Bajo las circunstancias ©: significa “condicionada”, que la prioridad vale solo
para el caso.
De allí que la teoría considere a los derechos fundamentales prima facie,
en el sentido que pueden ceder ante el derecho o interpretación opuestos, en el
supuesto que las condiciones del caso varíen. En el lenguaje de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación Argentina derechos fundamentales prima
facie, equivale a derechos relativos.

La prioridad o precedencia de un principio sobre otro, se establece como

se afirmó por el principio de proporcionalidad que se subdivide en tres (3)
subripincipios, según se expresa:
∑ S de adecuación o idoneidad + S de benignidad o necesidad + S de
proporcionalidad propiamente dicho.
Dónde: ∑: sumatoria.
S: Subprincipo.
El subprincipio de adecuación o idoneidad y el subprincipio de
benignidad, posibilitan que el principio se aplique en sus mayores condiciones
fácticas. La idea subyacente en la solución, es la elección racional, y esta
cuestión es la de la racionalidad instrumental, o sea entender a la racionalidad
como una actividad de selección de los medios para la realización de los fines de
los principios (derechos) o interpretaciones en colisión.

El subprincipio de proporcionalidad propiamente dicho posibilita que el

principio (derecho) se aplique en sus condiciones jurídicas, ante normas y
principios o interpretaciones que se le oponen.

14
3.2.1. La optimización de los principios o de dos interpretaciones de
un principio en sus mejores condiciones fácticas el subprincipio de
adecuación o idoneidad.

El subprincipio de adecuación o idoneidad indaga si el medio prescripto

en el caso es el más adecuado para el logro de los fines prescriptos por los
derechos fundamentales o constitucionales que colisionan, o hay medios
alternativos más adecuados.

. El subprincipio de adecuación requiere al menos tres operaciones:

(i) Analizar los fines de los derechos en colisión.

(ii) Analizar los medios que el legislador ha dispuesto para el cumplimiento
de esos fines. Indagando si son insuficientes por defecto o por exceso.17
(iii) Establecer cuál de los medios resulta el más adecuado o idóneo para los
dos derechos en colisión.
Veamos cómo se aplican en caso Sala en análisis.

¿Cuáles son los fines de los derechos en colisión?

El fin del derecho desarrollo es no sólo promover el incremento de la

actividad económica de los Departamentos de la Provincia de Salta, sino
también en una consideración integral posibilitar la realización de los planes de
vida de la población.
Por su parte el fin del derecho al medioambiente es preservar por una
parte e incrementar por la otra, las condiciones del ámbito de vida, natural
(flora, la fauna, los recursos hídricos, el clima, el aire) y social (eliminar la

17
Esta cuestión ha sido desarrollada por Robert ALEXY en su ensayo “Sobre los derechos
constitucionales de protección” traducción al español de Rebbeca Jowers, con revisión de
Ricardo García Manrique, en Ricardo García Manrique (Compilador) “Derechos Sociales y
Ponderación”, Madrid, 2007, págs. 45-84. Y por Laura CLÉRICO, “Proporcionalidad
Prohibición de Insuficiencia y la tesis de la alternatividad”. En “Derechos fundamentales,
principios y argumentación”, Estudio sobre la teoría jurídica de Robert Alexy, Editorial
Comares, Granada 2011.

15
polución, inmisiones sonoras, garantizar condiciones de vida) de la población, y
su sustentabilidad para las generaciones futuras.

¿ El medio propuesto por la Provincia de Salta al autorizar el desmonte y la tala

del bosque natural, exigiendo sólo un informe de impacto ambiental puntual,
localizado a cada Departamento, sin exigir un informe acumulativo de su
impacto sobre la superficie total del bosque, es el más adecuado?
Informes de expertos convocados por el Tribunal tanto de la Nación
como la Provincia, fundaron serias dudas que los informes localizados de
impacto ambiental, no daban acabada cuenta de sus consecuencias inmediatas y
futuras sobre las consecuencias para el medioambiente.
“El principio precautorio en este caso, obliga a suspender las
autorizaciones de tala y desmonte y su ejecución en los cuatro departamentos
mencionados hasta tanto se efectúe un estudio del impacto acumulativo de
dichos procesos.” (Cons. 3°).
La idea de la Corte Suprema Justicia de la Nación es elocuente, no
disponer de la información adecuada implica “una situación clara de peligro, de
daño grave porque podría cambiar sustancialmente el régimen de todo el
clima en la región, afectando no sólo a los actuales habitantes, sino a las
generaciones futuras. Este perjuicio, de producirse, sería además irreversible,
porque no habría manera alguna de volver las cosas a su estado anterior.”
(Cons. 2, párrafo 5).
Los estudios de impacto ambiental localizados en conclusión no
constituyen el medio más idóneo, porque impiden conocer cuáles serán las
consecuencias presentes y futuras para la totalidad del bosque natural al que
pertenecen.
Siendo un medio inadecuado por insuficiencia o defecto por que se
traduce en el caso en no tener un diagnóstico, certero preciso, de sus
consecuencias sobre el bosque y el hábitat de la población.

¿Cuál es el medio más idóneo para la Corte Suprema de Justicia de la Nación

para resolver si debe continuar o no el desmonte y la tala autorizadas por la
Provincia?

16
 El texto del fallo es palmario no deja lugar a dudas sobre cual el medio
más idóneo en caso “Dicho estudio deberá concentrarse en el análisis del
impacto ambiental acumulativo de la tala y desmonte señalados, sobre el clima,
el paisaje, y el ambiente en general, así como en las condiciones de vida de los
habitantes...” (Cons. 3°).

3.2.2. La optimización de los principios o de las interpretaciones de

un principio en sus mayores condiciones fácticas el subprincipio de
benignidad o necesidad.

El subprincipio de benignidad, postula que entre dos medios alternativos

el que logra optimizar es siempre el medio más benigno, minimizando los costos
para los dos derechos en tensión. La elección del medio más benigno posibilita
optimizar los principios o derechos en tensión.
El medio elegido por la Provincia de Salta con fundamento en las
facultades propias y autónomas que le garantiza la Constitución es continuar
con la tala y desmonte que autorizó, el Particular y la Corte que deben
suspenderse todas las actividades hasta que se culminen los estudios.

El Tribunal cita en sus razones, “El administrador que tiene ante sí dos
opciones fundadas sobre el riesgo, debe actuar precautoriamente, y obtener
previamente la suficiente información a efectos de adoptar una decisión basada
en un adecuado balance de riesgos y beneficios”. (Cons. 2°).

“El principio precautorio en este caso, obliga a suspender las

autorizaciones de tala y desmonte y su ejecución en los cuatro departamentos
mencionados hasta tanto se efectúe un estudio del impacto acumulativo de
dichos procesos.” (Cons. 3°).

17
 Y por qué es el medio más benigno la solución que propone la Corte,
porque sólo pospone por un tiempo el ejercicio de las facultades de la Provincia,
sin afectarlas, impidiendo mientras tanto restricciones importantes al
medioambiente.

El fallo no niega a la Provincia el ejercicio de sus compentencias o

facultades establece un período de espera, hasta que se culminen los estudios de
impacto ambiental y cartográfico que dispuso, vencido el cual pueden resultar
tres posibilidades:

i. Que confirmen que los desmontes parciales y localizados, no afectan

al medioambiente, en cuyo caso la Provincia podrá ejercer sus
competencias plenas, con certeza que las mismas no afectan al
medioambiente.
ii. Que confirmen que los desmontes paraciales considerados
acumulativamente afecten el medioambiente, en cuyo caso deberán
suspenderse definitivamente.
iii. Pero esa confirmación no impide o prohíbe que la Provincia propicie
otras políticas de desarrollo que sean compatibles en la región con el
el derecho al medioambiente.

De lo expuesto resulta que el medio más benigno el que menos

restricciones impone a ambos derechos es la solución propiciada por la CSJN,
diferir la solución del caso hasta la culminación de los estudios
medioambientales y cartográficos.

El derecho al medioambiente resulta tutelado, protegido, preservado y

también las competencias propias de la Provincia de Salta, cuyos alcances y
posibilidades de ejercicio se postergan en el tiempo sin negarlas, pudiendo si en
el futuro ser limitadas.

3.2.3. La optimización de los principios o sus interpretaciones

a las posibilidades jurídicas el subprincipio de proporcionalidad
propiamente dicho.

18
 El subprincipio de proporcionalidad propiamente dicho, postula que si
una restricción o afectación a un derecho es proporcionada es constitucional, y
si es desproporcionada es insconstitucional. Lo que caracteriza a la
proporcionalidad es un juego recíproco de razones y contrarazones. 18 La función
del subprincipio es resolver la prevalencia en la colisión de principios.

En síntesis el subprincipio de proporcionalidad propiamente dicho

suministra las razones jurídicas justificatorias de la prevalencia o precedencia
del derecho, ponderando la intensidad de la afectación de los derechos, su peso
abstracto y la certeza de la premisas empíricas y normativas en que se
fundamenta.

En el caso el fallo la patentiza plenamente. La Corte Suprema de la

Nación Argentina, resolvió “implica armonizar la tutela del ambiente y el
desarrollo, mediante un juicio de ponderación...” (Cons. 2 in fine).

La ponderación se realiza mediante la aplicación del subprincipio de

proporcionalidad propiamente dicho,”, La ponderación tiene dos dimensiones
(i) La cualitativa que se realiza por un proceso de fundamentar enunciados de
intensidad de afectación de derechos y (ii) La cuantitativa o métrica, que
expresa en la fórmula de peso.

La dimensión cualitativa. Se expresa según Alexy del siguiente modo

cuanto menor sea la importancia de la afectación de un principio tanto mayor
será la importancia de la satisfacción del principio contrario. Y requiere tres
análisis.

El primero determinar cuál es el principio o interpretación cuya

restricción o afectación es leve o ligera. O media o moderada. El segundo
determinar cuál es el principio cuya restricción es grave o seria.

El tercero es que el derecho que resulte grave o seriamente afectado debe

prevalecer, o ser protegido, porque la intensidad de su afectación no es
proporcionada. Justifica en consecuencia que derecho debe ser restringido.

18
ALEXY, Robert, “La dignidad humana y el Juicio de Proporcionalidad. Anuario 2014
“Parlamento y Constitución” N° 16, España 2014. Pág. 10.

19
 Tal como fue planteado en el caso en análisis, se traduce en tres
enunciados (i) diferir el desmonte y tala que fue autorizado por la Provincia
hasta que se realice el estudio de impacto ambiental acumulado y una
cartografía calificando las zonas de la provincia, es una afectación leve o ligera, y
por ende proporcionada. (ii) Autorizar los desmontes y talas en los
Departamentos autorizados sin un informe de impacto ambiental acumulado y
cartografía de la Provincia, afecta intensamente o seriamente el derecho al
medioambiente de las generaciones presentes y futuras, al impedir conocer en la
actualidad y hacia el futuro las consecuencias que origina (iii) Por lo tanto hasta
que no estén concluidos los estudios indicados precedentemente se prohíbe el
desmonte o la tala del bosque natural.

En el caso se probó que no se efectuaron los estudios de impacto

ambiental acumulados de los cuatro Departamentos y los estudios cartográficos
respectivos (premisa empírica), la Corte Suprema Justicia de la Nación,
justifican que no es proporcionado a la constitución.

“El principio precautorio en este caso, obliga a suspender las

autorizaciones de tala y desmonte y su ejecución en los cuatro departamentos
mencionados hasta tanto se efectúe un estudio del impacto acumulativo de
dichos procesos.” (Cons. 3°). (Premisa normativa).

Y deja en claro que las competencias propias de la Provincia no resultan

afectadas, la CSJN invoca un argumento de sus precedentes: “lo único que ha
hecho, como custodio de las garantías constitucionales, es tender a tutelar
derechos de la índole de los invocados, o suplir omisiones en la medida en que
dichos derechos puedan estar lesionados (arg.Fallos:328:1146; 330:111).”
(Premisa normativa)

Para concluir “No se advierte que el temperamento adoptado en el caso

conlleve un supuesto de gravedad institucional con afectación del régimen
federal y del reparto de competencias que los constituyentes de 1853 diseñaron
para preservarlo” (Cons. 4°).

La dimensión cuantitativa. En respuesta a críticas realizadas a la

dimensión cualitativa, consistentes en que reconstruir la jurisprudencia de los
20
tribunales constitucionales o internacionales, es justificar intuiciones, lo que
lleva al subjetivismo, irracionalismo o decisionismo, Alexy ha desarrollado un
instrumento analítico al cual ha denominado la fórmula de peso.
Se expresa del siguiente modo como segunda parte de la tesis de la
ponderación “Cuanto más pese la afectación de un derecho fundamental
mayor debe ser el peso de las premisas subyacentes”.
La idea es que la fórmula de peso es un instrumento analítico que
posibilita cuantificar la mayor o menor intensidad de las premisas o enunciados
referidos a la afectación de los derechos. Y que ella equivale a la relación que se
plantea entre un lenguaje formal y uno corriente.
Así la fórmula de peso que ha ido evolucionando en su formulación hasta
llegar a la versión que Alexy denomina “la versión refinada” 19, posibilita
establecer el peso concreto de los enunciados sobre principios (derechos o
interpretaciones) en colisión o competencia.
Establecer el peso de los enunciados referidos a colisiones de principios,
equivale a justificar. “Más bien vale que la justificabilidad a pesar del hecho que
no se la pueda equiparar a demostrabilidad, implica racionalidad y con esto
objetividad, que está ubicada entre la seguridad y la arbitrariedad”20
La fórmula de peso expresa el peso concreto de los enunciados de dos
principios (derechos o interpretaciones de un mismo derecho), como el cociente
de cuatro elementos, (i) la intensidad de afectación (ii) el peso abstracto (iii) la
certeza de las premisas empíricas y (iv) la certeza de las premisas normativas.

Los elementos (i) y (ii) son sustanciales o reales según el autor de la

teoría, los elementos (iii) y (iv) son epistémicos, de conocimiento, configuran “la
ecuación de la certeza” de (i) y (ii). El Peso abstracto de los derechos (ii), es el
que se le confiere en un sistema jurídico, y es siempre relativo al sistema.
La fórmula de peso requiere resolver el problema de la gradación, o sea
el valor que se le va a asignar a cada elemento sustancial de la formula. La escala

19
ALEXY, Robert, “La dignidad humana y el Juicio de Proporcionalidad. Anuario 2014
“Parlamento y Constitución” N° 16, España 2014. Pág. 16.
20
ALEXY, Robert, “Die konstrktion von Grundretchen (CLERICO/SIECKMANN (Comps.)
“Grundretche, Prinzipien and Argumentation Studien zur Rechtsheorie Robert Alexy”. Nomos
Baden Baden 2009. “La construcción de los Derechos Fundamentales”, Traducción de Laura
Clérico y Jean Sieckmann Edit. Ad Hoc Buenos Aires, 2010

21
(i) leve o ligera, (ii) media o moderada y (iii) grave o seria, se representa con una
secuencia geométrica 1, 2, 4 que resulta de 20, 21 y 22.
El elemento epistémico de la fórmula de peso, las premisas empíricas y
normativas, reconocen tres estadios (i) certeza, (ii) plausibilidad y (iii) y no
evidentemente falso. Se representa con una secuencia 1, 1/2, ¼, que resulta de
2-0, 2-1 y 2-2

La versión refinada de la fórmula de peso Alexy la fórmula:

I i . G i . C i e . C in
G ij
Ij . G j . G j e.G jn

En esta fórmula los términos significan:

G i j Peso concreto del principio i (derecho al medioambiente) en relación al

principio con el colisiona j (derecho al desarrollo)
Ii Representa la Intensidad de la afectación del principio i (derecho al
medioambiente).
I j Representa la importancia de satisfacer el principio que colisiona j
(derecho al desarrollo).
Gi y Gj Representa el peso abstracto de los principios i y j en colisión.

C i e y C j e Representan la certeza de las premisas empíricas, de los principio

i y j en colisión. En palabras de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación, describen las particulares circunstancias comprobadas en el caso.
C i n y C j n Representan la certeza de las premisas normativas.

En caso analizado podemos asignar valores a la fórmula, que resultarían

de las consideraciones reseñadas.
Así la intensidad de la afectación del principio i (derecho al
medioambiente), es mayor que la del principio j (derecho al desarrollo),
mientras no estén realizados los estudios de impacto ambiental acumulados,
porque puede generar daños en el medioambiente e irreversibles que no podrán
reparase. Y por otra parte diferir el ejercicio de competencias propias de la
provincia de Salta hasta su realización, se traduce en una afectación leve y

22
proporcionada a los derechos de las constitución. Esto deriva en que asignemos
un valor 4 a la intensidad de la afectación del medioambiente y un valor 2 la
importancia de satisfacer el reclamo provincial.
El peso abstracto de ambos derechos en caso se le asigna el mismo valor
4 y 4 neutralizándose en la fórmula.
Mientras que las premisas empíricas, son certeras para el principio i
(derecho al medioambiente), repasemos (i) no hay estudios de impacto
ambiental acumulados y cartográficos, (ii) hay probabilidad de daños
ambientales irreversibles que resultarían de los estudios, (iii) que el desmonte y
la tala del bosque natural tiene que suspenderse, hasta que se disponga de los
estudios. El principio j (las competencias de la provincia para promover el
desarrollo) no se fundan en afirmaciones, que permitan afirmar que los
desmontes aseguran la sustentabilidad del bosque natural de modo que se le
asigna al principio i un valor de 1 y al principio j un valor ¼ o 0,25.

4 . 4. 1. 1
G ij = 64
2.4 . 1/4 . 1/4

La consecuencia es Pi debe preceder en este caso sobre Pj

Es la expresión (i) de la intensidad de la afectación de derechos, (ii) de la

neutralización de los pesos abstractos de los derechos, (iii) de las premisas las
premisas empíricas (a) inexistencia de estudios ambientales acumulativos y sus
consecuencias para el medioambiente (iv) Las premisas normativas en el caso
del principio i (a) El principio precautorio. (b) El argumento de precedentes,
que la tutela de otros derechos de la constitución no traduce conculcación de las
facultades provinciales, no hay desproporción, (c) La premisa que no resulta
afectado el sistema federal de la constitución.
Todas afirman diferir el desmonte hasta que se dispongan de los estudios
medioambientales integrales, y las competencias en la promoción del desarrollo
de la Provincia, fundan, justifican que la restricción impuesta en el caso
traducida en mantener la medida cautelar, es proporcioanda a la constitución.
La tesis de la ponderación finalmente constituye un argumento del
discurso jurídico, práctico porque contribuye a resolver la pregunta que debe

23
hacerse conforme a la constitución en una situación concreta, y que justifica las
restricciones como también las soluciones proporcioandas a ella.
La racionalidad de la ponderación se ha demostrado porque requiere
enunciados prácticos, que se relacionan entre ellos, sobre la intensidad de la
afectación de los derechos en colisión, sobre el peso abstracto de los derechos,
sobre la certeza de las premisas empíricas y sobre la certeza de las premisas
normativas y fundan y justifican un resultado.

4. CONCLUSIONES.
4.1. Los desarrollos precedentes, sobre la teoría de los principios, muestran que
es posible teniendo como referencia la Constitución, formular enunciados de
racionalidad práctica que justifiquen la concordancia o no concordancia de una
ley, decreto o acto con lo que la constituyen permite, obliga o prohíbe.
4.2. O sea que la teoría de los principios constituye el procedimiento para ser
operativas en el caso que se trate de principios (derechos o sus interpretaciones)
de la constitución, para fundar o justificar el control de constitucionalidad de
las leyes o el control de convencionalidad.
4.3. La teoría de los principios constituye un procedimiento que interrelaciona
los aspectos formales con los aspectos sustantivos de la constitución.
4.3. El principio de proporcionalidad y la ponderación no excluyen ni
reemplazan al silogismo, ambos procedimientos se complementan, el silogismo
opera en las reglas y la ponderación en los principios. Esta es una concepción
constante en el pensamiento de Alexy.21
4.4. La ponderación con su fórmula de peso no intenta matematizar la
actividad de los jueces cuando deciden y los juristas cuando resuelven casos
concretos desde la perspectiva de la constitución, solo constituye un
instrumento analítico o estructura formal, que posibilita formular enunciados
justificados racionalmente.
En otras palabras constituye un procedimiento que llama a los jueces y
juristas a formular enunciados justificados o fundados, así como la utilización
del silogismo no requiere explicitar en los fallos o en la resolución de casos, la
21
CLERICO, Laura “Hacia la reconstrucción de un modelo integrado de proporcionalidad a la
luz de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”. Pág. 199 a 219.
Publicado en Capaldo, Griselda, Sieckmann, Jan-R y Clérico, Laura (Directores),
“Internacionalización del derecho constitucional, constitucionalización del derecho
internacional”. Eudeba. Buenos Aires, 2012.

24
estructura lógica, que subyace a su formulación. Pero que no requiere su
expresión.
4.6. Alexy lo que ha procurado con la fórmula de peso, es suministrar a la
ponderación un procedimiento de operación, similar al que cumplen las
estructuras lógicas en los que se desarrolla el pensamiento siloguístico.
4.7. Los desarrollos presentes que intentan explicitar la teoría de los
principios, o el carácter prima facie que la teoría atribuye a sus conclusiones, no
son atacables de particularismo, la tesis de la ponderación posibilita generalizar
sus conclusiones a casos de igualdad relativa, o semejantes.
Pero para ello la teoría de los principios debe desarrollar una teoría que
justifique, cuando entre dos o más casos se pueden aplicar los mismos
principios de un caso pretérito, que hay igualdades relativas o semejanzas desde
la perspectiva de la constitución o justificar racionalmente las diferencias.
Esta es una teoría que fue vislumbrada por Alexy en la primera edición de
su Teoría de los Derechos Fundamentales cuando se refiere al derecho de a la
igualdad, y en su Teoría de la Argumentación cuando desarrolla la forma de los
argumentos, pero que debe ser desarrollada o profundizada, la llamaré el
Problema de los Precedentes en la Teoría de los Principios.
4.6. También se tiene presente que el caso elegido, desde la aplicación de la
teoría de los principios, pudo ser resuelto con la denominada por Alexy formula
simplificada. O sea comparando sólo la intensidad de la afectación de los
derechos en colisión.
Sin embargo en el caso, se asume que el peso abstracto de los derechos
en colisión los neutraliza, y presenta una riqueza en lo referido a las premisas
empíricas, la necesidad de contar con informe ambiental acumulado, conocer
preventivamente las consecuencias de políticas públicas, realizar análisis de
costos beneficios. Los peligros irreversibles para el medioambiente.
También las premisas normativas son relevantes para justificar porque se
debe suspender el desmonte o tala autorizada por la Provincia de Salta y no se
conculcan sus garantías, el principio precautorio, la importancia que las
políticas públicas fundadas en facultades propias de las provincias sean
congruentes con los derechos de la constitución, y que en el caso no se afecta al
federalismo. Por todo ello el fallo ofrecen un ejemplo para trabajar con fórmula

25
de peso refinada, y su significación para el control de constitucionalidad y el
control de convencionalidad.
4.7. Finalmente se asume que no todos los problemas de la teoría de los
principios, has sido tematizados detenidamente y quedan para futuros trabajos,
para mencionar algunos, profundizar las clases de fórmulas de peso, la
simplificada, la extendida y la refinada, y su aplicación a la solución de
conflictos de principios, las constelaciones de la fórmula de peso, los juicios de
empate, la acumulación aditiva de principios que no fueron mencionados, y la
relación entre justificación y racionalidad, entre algunos.

26
27