La Orden de Alejamiento
La Orden de Alejamiento
La Orden de Alejamiento
La orden de alejamiento
Derecho Penal
Tutor: María Teresa Requejo Naveros
Madrid
Abril 2019
Tabla de Contenidos
LISTADO DE ABREVIATURAS .................................................................................. 3
RESUMEN.................................................................................................................... 4
I. INTRODUCCIÓN ...................................................................................................... 6
II. MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES EN EL PROCESO PENAL ..................... 8
2.1. Concepto ................................................................................................................. 8
2.2. Características generales ......................................................................................... 9
2.3. Presupuestos legales .............................................................................................. 11
2.4. La Orden de Alejamiento....................................................................................... 11
2.4.1 Concepto.............................................................................................................. 11
2.4.2 Ámbito de aplicación............................................................................................. 14
2.4.3 Presupuestos legales ............................................................................................. 15
2.4.3.1 Indicios de criminalidad ..................................................................................... 15
2.4.3.2 Pronóstico de peligro .......................................................................................... 16
2.4.3.3 Juicio de proporcionalidad.................................................................................. 19
2.4.4 Contenido del alejamiento ..................................................................................... 20
2.4.5 La pena de alejamiento ......................................................................................... 23
2.4.5.1 La privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos ............ 23
2.4.5.2 La prohibición de aproximación .......................................................................... 24
2.4.5.3 La prohibición de comunicación ......................................................................... 25
2.4.5.4 Régimen de imposición de la pena de alejamiento ................................................. 26
III. CONCLUSIONES ................................................................................................. 32
IV. BIBLIOGRAFÍA ................................................................................................... 35
V. ANEXOS ................................................................................................................ 37
5.1. Legislación ............................................................................................................ 37
5.2. Jurisprudencia ...................................................................................................... 37
2
LISTADO DE ABREVIATURAS
CE Constitución Española
CP Código Penal
CC Código Civil
LECrim Ley de Enjuiciamiento Criminal
LEC Ley de Enjuiciamiento Civil
TC Tribunal Constitucional
3
RESUMEN
Palabras Clave
ABSTRACT
4
in the process, to avoid both criminal recidivism and the destruction of evidence, and to
ensure the effectiveness of compliance with the sentence that end the process. Personal
precautionary measures can be taken at any time during the criminal process. Its adoption
corresponds exclusively to the judicial body. Therefore, they are issued in the exercise of
the jurisdictional power, which corresponds to Judges and Courts. In order to be adopted,
we must assess the concurrence of certain legal prerequisites in the specific case: the
fumus boni iuris and the periculum in mora. However, in certain precautionary measures
such as the restraining order, the measure under study in this essay, the periculum in mora
is replaced by the figure of the danger forecast. A common distinguishing feature of
precautionary measures is their purely exceptional, proportional and provisional nature.
The precautionary measures are a means, and not an end, to ensure the effectiveness of
the sentence that ends the criminal process. What is really intended is to ensure the
outcome of the process. When the circumstances or events that led to the adoption of the
precautionary measure disappear, then it must disappear. In certain crimes, the Penal
Code provides the possibility, and in some cases, the need to raise some precautionary
measures (specifically, the restraining order) to the category of accessory punishment.
Key Words
5
I. INTRODUCCIÓN
Antes de comenzar la investigación en sí, nos gustaría dedicar unos párrafos en este
apartado para explicar de forma muy breve el tema objeto de análisis en los siguientes
epígrafes.
El tiempo que transcurre entre que un órgano judicial inicia un procedimiento penal
hasta que lo finaliza, es algo que no se puede calcular con precisión científica. En la
inmensa mayoría de los procesos penales, este tiempo es lo suficientemente largo como
para que el juez se plantee la necesidad de asegurar, de alguna forma, la finalidad del
proceso. Bien es cierto que, durante este tiempo, los investigados pueden realizar actos
que van en contra del procedimiento penal, tales como destruir pruebas, darse a la fuga,
atacar la integridad física o moral de ciertas personas, etc.
El escritor Publio Siro, allá por el siglo I a.C., dejó entrever lo que se convertiría en
una máxima jurídica sobre las medidas cautelares “El hombre prudente se previene contra
el futuro como si estuviera presente”.1
1
VELASCO SÁNCHEZ, José Carlos y FUSTER-FABRA, Ignacio, Las medidas cautelares en el orden
Penal. [Consultado en 4 de enero de 2019]. Disponible en: http://www.economistjurist.es/articulos-
juridicos-destacados/las-medidas-cautelares-en-el-orden-penal/
6
En el ordenamiento jurídico penal español, en determinados supuestos, y siempre
que concurran los presupuestos legales, el órgano judicial tendrá la potestad de adopción
de medidas tendentes a asegurar tanto el desarrollo del proceso, como la efectividad del
pronunciamiento que finalmente se adopte. Son las denominadas medidas cautelares.
No se trata con ella de juzgar ni de hacer ejecutar lo juzgado, sino de servir a un fin
distinto, pero instrumental a ambos, cual es el de asegurar preventivamente que tanto la
decisión definitiva del conflicto –que el juzgar implica–, como las actuaciones materiales –en
que la ejecución consiste–, podrán tener en la práctica la misma eficacia que hubieran tenido
de poder haber sido, la una dictada, y las otras realizadas, de una manera inmediata, sin
necesidad de sustanciar proceso alguno3.
2
DE LA ROSA CORTINA, José Miguel, Las medidas cautelares personales en el proceso Penal, Bosch,
Barcelona 2015, p.29.
3
VECINA CIFUENTES, Javier, La potestad cautelar: contenido y límites, CEJ, Estudios jurídicos, 2007.
4 Las órdenes o medidas de alejamiento se encuentran reguladas en el artículo 544 bis de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal (en adelante, LECrim), así como en determinados artículos del Código Penal
Español (en adelante, CP).
7
pena accesoria en determinados supuestos. Del mismo modo, aportaremos nuestra visión
personal sobre posibles planteamientos alternativos o mejoras que podrían aplicarse.
2.1. Concepto
5DE LA ROSA CORTINA, José Miguel, Las medidas cautelares personales en el proceso Penal, Bosch,
Barcelona 2015, p.30.
6GIMENO SENDRA, Vicente y DÍAZ MARTÍNEZ, Manuel, Introducción al Derecho Procesal, Colex,
2005, p.283.
7DE LA ROSA CORTINA, José Miguel, Las medidas cautelares personales en el proceso Penal, Bosch,
Barcelona 2015, p.31.
8
En cuanto a la trascendencia de estas medidas cautelares, cabe mencionar la
Sentencia del Tribunal Constitucional (en adelante, TC) número 218/1994, de 18 de
julio8, que dispone que la tutela judicial no se hace efectiva sin la existencia de medidas
cautelares adecuadas que aseguren el efectivo cumplimiento de la resolución definitiva
que finalmente sea dictada. Además, se dice en la sentencia que las medidas cautelares
están destinadas a evitar que un posible fallo favorable a la pretensión deducida pueda
quedar sin eficacia.
1. Instrumentalidad: las medidas cautelares no existen por sí solas, sino que están
vinculadas a un proceso principal. Es decir, estas medidas no constituyen un fin
en sí mismas, sino que dependen de que se dicte una resolución definitiva.
Además, cumplen su función principal, como es asegurar el resultado del
proceso.
2. Jurisdiccionalidad: su adopción corresponde exclusivamente al órgano judicial.
Por tanto, son dictadas en ejercicio de la potestad jurisdiccional, que
corresponde a Jueces y Tribunales. Algunos autores consideran la detención
como una medida cautelar propiamente dicha, aunque para este autor no entraría
dentro del concepto de medida cautelar al poder ser acordada por la Policía o
Ministerio Fiscal.
3. Provisionalidad: presentan una duración limitada, y pueden revocarse en
cualquier momento, siempre que la circunstancia que motivó su adopción
desaparezca.
8 Tribunal Constitucional, Sentencia núm. 238/1992 de 18 de julio. Esta sentencia es relevante ya que
determina la importancia constitucional de las medidas cautelares en procesos de cualquier índole. En el
caso resuelto en amparo en el TC, una de las partes pretendía eliminar el efecto de las medidas cautelares
adoptadas por la Sección Primera de la Audiencia Provincial, al considerar que no se había respetado su
derecho a la tutela judicial efectiva. El TC consideró que privar de la posibilidad de adopción de medidas
cautelares iba en contra del derecho a la propia tutela judicial efectiva. El argumento aducido fue que la
posibilidad de adopción de medidas cautelares es una garantía que forma parte del contenido del derecho a
la tutela judicial efectiva.
9DE LA ROSA CORTINA, José Miguel, Las medidas cautelares personales en el proceso Penal, Bosch,
Barcelona 2015, p.39-42.
9
4. Homogeneidad: la medida cautelar debe asemejarse a la medida ejecutiva que
pueda acordarse en la resolución definitiva. Para Montero Daroca10, como el
objetivo de las medidas cautelares es asegurar la finalidad del proceso, que es
la satisfacción de la pretensión, éstas “habrán de ser homogéneas con las
medidas ejecutivas”.
5. Contradicción: ambas partes deber debatirlas antes de ser adoptadas por el
órgano judicial.
6. Legalidad: deben respetar el marco legal establecido.
7. Autonomía: los órganos judiciales pueden adoptar tantas medidas cautelares
como estimen oportunas, de forma que garanticen que la persona contra la que
se dirige el proceso no pueda sustraerse a la acción de la justicia. El número y
tipo de medidas cautelares se debe elegir teniendo en cuenta las probabilidades
de que dicho hecho ocurra.
8. Celeridad: estas medidas han de adoptarse con rapidez. Es por esta inmediatez
que, en muchos casos, el Juez o Tribunal se ven comprometidos por el hecho de
tener que decidir sobre una cuestión tan relevante, en un momento prematuro
del proceso, en el que apenas cuentan con suficientes datos y evidencias para
emitir un juicio de valor razonado. Es por ello, que existe la posibilidad de
cometer errores a la hora de acordar medidas cautelares.
9. Necesidad de compatibilizar la medida con el principio de presunción de
inocencia: se consideran compatibles siempre que la medida cautelar se haya
acordado por resolución fundada en Derecho.
10. Excepcionalidad: se considera que estas medidas se fundamentan en normas
jurídicas excepcionales, por lo que no admiten una interpretación extensiva o
analógica.
11. Proporcionalidad: las medidas cautelares no deben ser desproporcionales, pues
dejarían de ser cautelares, y tendrían un carácter ciertamente punitivo. Deben
ser adecuadas para conseguir el fin que pretenden. Siempre debe optarse por la
menos lesiva de derechos posible.
10 MONTERO AROCA, Juan, Trabajos de Derecho Procesal, Bosch, Barcelona, 1988, p.435
10
2.3. Presupuestos legales
Para poder acordar una medida cautelar, el órgano judicial debe valorar la
concurrencia de los siguientes presupuestos:
2.4.1 Concepto
11FRANCOS RODRÍGUEZ, Jesús, El “periculum in mora” como requisito para la adopción de medidas
cautelares. [Consultado en 14 de enero de 2019]. Disponible en: http://www.mga.com.do/el-periculum-in-
mora-como-requisito-para-la-adopcion-de-medidas-cautelares/
11
Este es el principal argumento que aporta la Exposición de Motivos de la Ley
14/199912 para justificar su consideración como medida cautelar. Para De la Rosa
Cortina13, el hecho de que estas medidas “persiguen el objetivo de facilitar la inmediata
protección de la víctima” es clave para su consideración como medidas cautelares.
De acuerdo con el párrafo primero del artículo 544 bis LECrim, el juez o Tribunal
tiene la potestad de acordarla como medida cautelar en determinados supuestos:
En los casos en los que se investigue un delito de los mencionados en el artículo 57 del
Código Penal, el Juez o Tribunal podrá, de forma motivada y cuando resulte estrictamente
necesario al fin de protección de la víctima, imponer cautelarmente al inculpado la prohibición
de residir en un determinado lugar, barrio, municipio, provincia u otra entidad local, o
Comunidad Autónoma.14
El segundo párrafo de este artículo determina que “En las mismas condiciones
podrá imponerle cautelarmente la prohibición de acudir a determinados lugares, barrios,
municipios, provincias u otras entidades locales, o Comunidades Autónomas, o de
aproximarse o comunicarse, con la graduación que sea precisa, a determinadas
personas.”15
12 Ley Orgánica 14/1999, de 9 de junio, de modificación del Código Penal de 1995, en materia de protección
a las víctimas de malos tratos y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
13DE LA ROSA CORTINA, José Miguel, Las medidas cautelares personales en el proceso Penal, Bosch,
Barcelona 2015, p.305.
14 Artículo 544 bis LECRIM. En relación con esta previsión del artículo 544 bis LECRIM, el artículo 57
CP establece que el Juez o Tribunal, en los delitos de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de
torturas y contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, la
intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio y el orden
socioeconómico, podrá acordar en sus sentencias la imposición de una o varias de las prohibiciones del
artículo 48 CP. La duración de estas prohibiciones varía en función de la gravedad del delito, de si se trata
de una condena a prisión, o si de los delitos han sido perpetrados contra persona que hubiera presentado un
vínculo con el condenado. Además, estas penas también podrán imponerse cuando la consideración de estos
delitos sea de delito leve. En estos casos, la orden de alejamiento se considera como pena accesoria
impropia, y no como medida cautelar según lo establecido en el artículo 544 bis LECRIM.
12
En nuestro ordenamiento, como acabamos de exponer, esta medida se configura,
por un lado, como medida cautelar. A su vez, la orden de alejamiento se ha definido como
pena accesoria en el artículo 57 CP.
Todos los delitos que enumera el artículo 57 CP16 tienen en común la presencia del
riesgo potencial de que el inculpado reincida en la comisión de hechos delictivos.
Partiendo de la base de que estos procesos se inician, normalmente, por denuncia de la
víctima, el tiempo que transcurre entre el inicio del proceso y la sentencia pueden ser
letales para esta. No solo por el hecho de que reincida en la agresión, sino porque, además,
el agresor puede interpretar la interposición de la denuncia por parte de la víctima como
una motivación extra para volver a despertar su ira y atacar a la víctima.
16 Listado de delitos recogidos en el artículo 57.1 CP: Los jueces o tribunales, en los delitos de homicidio,
aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra
la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del
domicilio, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico, atendiendo a la gravedad de los hechos o al
peligro que el delincuente represente, podrán acordar en sus sentencias la imposición de una o varias de las
prohibiciones contempladas en el artículo 48, por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera
grave, o de cinco si fuera menos grave.
17DE LA ROSA CORTINA, José Miguel, Las medidas cautelares personales en el proceso Penal, Bosch,
Barcelona 2015, p.307.
18 La violencia doméstica es la que se produce en el ámbito del hogar, y que la puede sufrir y ejercer
cualquiera de los miembros de la familia. La violencia de género, por su parte, es la que lleva a cabo el
hombre contra la mujer, por el mero hecho de serlo, no solo en el hogar, si no en cualquier ámbito de su
vida. En este último caso, no se requiere el requisito de la convivencia. Si se requiere la existencia, actual
o pasada, de una relación conyugal o análoga relación de afectividad.
13
exposición, y en muchos casos, indefensión de la víctima ante estas agresiones es muy
alta.
19 En este sentido, la SAP de Murcia (Sección 3ª), núm. 56/ 2008, de 16 de junio de 2008, determina la
posibilidad de imponer la pena de alejamiento a un tercero. En este caso, se impone a favor de la víctima
del delito de malos tratos y amenazas familiares, Karina, y también a favor de su pareja sentimental, Hugo.
El Fundamento Jurídico Tercero dice lo siguiente “En orden a la medida de alejamiento del condenado
Carlos Alberto, que se recoge en la sentencia respecto de Carina, considera el Ministerio Fiscal que la
misma limitación debe ampliarse a su pareja sentimental, Hugo. También debe recogerse este motivo del
recurso, pues el artículo 57 establece la medida de alejamiento, no solo respecto de la víctima, sino también
de aquellos familiares u otras personas que el Juez determine y, en el caso que nos ocupa, la medida de
alejamiento debe establecerse también a favor del compañero de la víctima, el que, además, ha sido ya
objeto de ataque verbal por parte del imputado, tal como se acepta en los hechos probados de la sentencia”.
14
Con respecto al concepto de víctima, nos parece necesario matizar que, en vista de
la redacción del artículo 13 LECrim20, no solo debe entenderse como víctima la persona
sobre la que recaen las consecuencias del delito, sino también a los perjudicados del
mismo. Para De la Rosa Cortina21, “no es infrecuente que el agresor intente actos de
venganza contra aquellos que de alguna manera han sido testigos de los actos de violencia
o han dado apoyo a la víctima: amigos, vecinos, compañeros de trabajo, etc.”. Parece que
cualquier persona a la que el juez considere ciertamente perjudicada por las consecuencias
de la acción delictiva, puede beneficiarse de esta medida cautelar con respecto al agresor.
Consideramos que deberá ser responsabilidad del Juez o Tribunal el estudio en cada caso
de la conveniencia de proteger a estas personas antes de dictar la sentencia. Como
decimos en el anterior párrafo, pueden convertirse en víctimas potenciales del agresor, y,
ante la duda razonada del órgano judicial, nos parece adecuado incluirlas en el ámbito de
protección de la medida, para tratar de evitar la perpetración de cualquier delito por parte
del agresor en contra de las mismas.
Para que la orden de alejamiento pueda ser acordada por el Juez o Tribunal, ya sea
como medida cautelar o como pena accesoria de los delitos del artículo 57 CP, la víctima,
o el perjudicado en caso de que la víctima haya fallecido, debe presentar una denuncia.
Esta deberá acreditar que existen pruebas o datos suficientes de la comisión del acto
delictivo. Deben existir indicios suficientemente sólidos22 como para que el juez decrete
20 Artículo 13 LECrim: “Se consideran como primeras diligencias (…) la de proteger a los ofendidos o
perjudicados por el mismo, a sus familiares o a otras personas, pudiendo acordarse a tal efecto las medidas
cautelares a las que se refiere el artículo 544 bis o la orden de protección prevista en el artículo 544 ter de
esta ley”.
21DE LA ROSA CORTINA, José Miguel, Las medidas cautelares personales en el proceso Penal, Bosch,
Barcelona 2015, p.309.
22
Wolters Kluwer, Privación del derecho a residir o acudir a determinados lugares. [Consultado en 26 de
enero de 2019]. Disponible en:
http://guiasjuridicas.wolterskluwer.es/Content/Documento.aspx?params=H4sIAAAAAAAEAMtMSbF1j
TAAAUNjcxMTtbLUouLM_DxbIwMDCwNzAwuQQGZapUt-
ckhlQaptWmJOcSoAESE_ozUAAAA=WKE. De acuerdo con este artículo, la medida de alejamiento
restringe un derecho fundamental recogido en el artículo 19 CE. El derecho a la libre elección de
residencia y circulación por el territorio nacional. Es por ello que solo la autoridad judicial tenga potestad
para imponer esta medida. En el ámbito penal, la prohibición de ejercer este derecho fundamental, tiene la
“doble naturaleza de pena privativa de derecho y medida de seguridad restrictiva de la libertad
15
esta medida, con el fin de asegurar la protección de la víctima. Como venimos contando,
una vez más se exhibe el carácter restrictivo de las medidas cautelares, en el sentido de
que deben existir indicios lo suficientemente reales como para que pueda acordarse esta
medida. La finalidad de las medidas cautelares es proteger a la víctima, pero intentando
privar de la menor cantidad de libertad o derechos al destinatario de la medida.
Esta medida cautelar, a diferencia de otras, no parte tanto del presupuesto legal del
periculum in mora, como del pronóstico de peligro. Para autores como De la Rosa
Cortina24, este pronóstico de peligro se trata del juicio de peligrosidad en función de la
finalidad de protección de la víctima. Para otros como Pastor Mota25:
ambulatoria, pues puede imponerse, según los casos, como pena, como medida de seguridad, e incluso,
como medida cautelar”. Por tanto, el juez debe acordarla solo cuando sea estrictamente necesario
desprendiéndose que la interpretación, en estos casos, debe ser restrictiva por los motivos expuestos
anteriormente.
24DE LA ROSA CORTINA, José Miguel, Las medidas cautelares personales en el proceso Penal, Bosch,
Barcelona 2015, p.313.
16
En esta medida, consideramos que es imprescindible respetar el principio de
presunción de inocencia. Parece evidente el hecho de que en esta medida no se cumple el
presupuesto del periculum in mora, puesto que en realidad no hay un peligro de demora
del proceso. Sin embargo, sí que se podría argumentar que se cumple el principio
denominado periculum in damnum, es decir, peligro de reincidir en la conducta delictiva.
En este sentido, nos parece muy cuestionable, puesto que este principio podría
interpretarse como contrario al principio de presunción de inocencia, debido a que parte
de la base de que el agresor pueda volver a agredir a la víctima. Esto nos lleva a pensar
que detrás del periculum in damnum reside una especie de principio de presunción de
culpabilidad. En cualquier caso, la Ley no es clara en este aspecto concreto, que queda
abierto a interpretaciones diversas.
26 En este sentido, cabe mencionar el Auto de la Audiencia Provincial de Girona (sección 3ª), nº 59/2004,
de 3 de enero, que constata lo siguiente: “De esas circunstancias no consideramos que pueda concluirse en
la existencia de una posibilidad razonable de riesgo de repetición de hechos análogos por parte del
recurrente en caso de quedar en libertad, porque ni se han producido con anterioridad otros episodios
violentos análogos con la víctima de los que poder esperar que puedan seguir produciéndose otros nuevos
hechos; ni consta la existencia de amenazas antes de los hechos ni con posterioridad a los mismos por parte
del recurrente y su hermano hacia Franco ; ni aparece éste en algunas de las denuncias interpuestas entre
amigos, parejas y miembros de la familia de aquel y las del recurrente, manifestando expresamente que él
no tenía ningún problema con el recurrente y su hermano y que los que tenían problemas con ellos eran dos
de sus hermanos porque habían puesto un locutorio próximo al que regentaban aquéllos; ni, por último, la
consumación de la actuación delictiva que se les imputa evidencia la necesidad de tener que completarla o
"rematarla", como sí podría predicarse en caso de que se tratara de un homicidio intentado. (…) no
estimamos que concurra un riesgo de reiteración delictiva en la persona de la víctima que haga necesaria la
drástica medida de prisión provisional, no obstante lo cual, y a fin de preservar la seguridad y tranquilidad
de aquélla y eliminar cualquier hipotético resquicio de que pudiera verse inquietada su seguridad por el
recurrente, (…) se le impone al recurrente la prohibición de acercarse voluntariamente a Franco y de
comunicarse con él, medida que resulta proporcionada al no constar que constituya una medida gravosa
para aquél y constituir una limitación de la libertad ambulatoria de escasa entidad.
17
Juez o Tribunal de total potestad para examinar las circunstancias que afectan a cada caso
concreto. En este órgano recae toda la responsabilidad en este sentido27.
(…) porque más allá de elementos objetivos que pueden ser valorados desde muy
distintas ópticas según quien pueda manejarlos, no disponemos de un pronóstico seguro para
afirmar que este riesgo es completamente inexistente. Creemos por ello que hemos de confiar
de alguna manera en la percepción directa que ha tenido la Instructora a la hora de enfrentarse
a las personas a las que toma declaración, inmediación que le otorga un plus valorativo del
que la Sala carece.
27 Para dejar constancia de la potestad del Juez a la hora de valorar la existencia de un peligro o riesgo
objetivo para la víctima, cabe mencionar el Auto de la Audiencia Provincial de Girona (sección 4ª), nº
692/2018, de 20 de diciembre, en el que se puede ver cómo su razonamiento no está respaldado por ninguna
Ley concreta: “Por lo que se refiere a la protección de la víctima (…) se requiere la existencia de un fin
legítimo que no es otro que el de dar seguridad ante un evento dañoso futuro y probable. Ahora bien, esta
medición debe efectuarse bajo parámetros objetivos pues el peligro para la integridad física y moral de las
personas no ha de calibrarse sobre la base del temor que la víctima sienta de un nuevo ataque, sino de la
probabilidad objetiva de que este ocurra; de esta manera, situaciones livianas en donde la persona
perjudicada exprese un gran temor no precisarán de la adopción de la medida, en tanto que situaciones
mucho más graves la precisarán por más que ésta no exprese ese miedo. (…) se estima necesaria la orden
de alejamiento dada la gravedad de los incidentes relatados, que suponen incluso, caso de ser acreditados,
la existencia de delitos con gravísimas penas de prisión. No puede ignorarse que la situación de violencia
que se describe en modo alguno es individual o determinada, sino que consiste en el despliegue de
numerosos actos de vejación, acoso, injuria y maltrato físico, e incluso de agresión sexual, detención ilegal
y robo violento en los extremos más importantes, cuya progresión ha de ser frenada de raíz impidiendo el
acercamiento de la investigado a la víctima”.
18
Los principales factores que deben ponderarse para determinar la existencia y el
grado de intensidad del pronóstico de peligro, según De la Rosa Cortina29, son: la
existencia de denuncias previas; manifestaciones de voluntad del propio investigado, tales
como amenazas; habitualidad de los malos tratos; que la víctima de malos tratos haya
denunciado por primera vez tras superar el miedo de hacerlo; el comportamiento del
investigado ante la fuerza actuante; concurrencia de trastornos de la personalidad; y la
vulnerabilidad de la víctima.
Como medida cautelar penal, la orden de alejamiento debe ser proporcional, esto
es, debe ser adecuada para conseguir el fin que pretende. Además, siempre debe optarse
por la menos lesiva de derechos posible. El juicio de proporcionalidad cobra especial
relevancia en otras medidas mucho más restrictivas de la libertad, como puede ser el caso
de la prisión provisional. Parece evidente que este juicio debe relajarse y ser algo más
superficial en caso de medidas como la orden de alejamiento.
29DE LA ROSA CORTINA, José Miguel, Las medidas cautelares personales en el proceso Penal, Bosch,
Barcelona 2015, p.316-318.
30Auto de la Audiencia Provincial de Pontevedra (sección 4ª), nº 3/2019, de 10 de enero. En este caso, la
supuesta víctima denunciaba la existencia de unas heridas que le había causado el investigado. La Juez
consideró que estos indicios, a tenor de los partes médicos serían constitutivos de delito leve; pero el hecho
19
investigado residan en distintos municipios, consideramos que es un factor importante a
tener en cuenta, pues el peligro real en este supuesto disminuye, por norma general,
cuando la distancia que les separa es considerable.
Tal y como se desprende del artículo 544 bis LECrim, se puede hablar de cuatro
modalidades de alejamiento:
de que existiera, al momento de presentarse la denuncia, “diligencias previas por querella del denunciado
contra la ahora solicitante de la medida y otras personas, por delitos societarios que evidencian el trasfondo
de un conflicto familiar”, junto con la inexistencia de riesgo objetivo, propiciaron la siguiente
manifestación en el Auto: “aun cuando pudieran existir indicios de comisión de un hecho delictivo, del
conjunto de diligencias practicadas no se aprecia la necesaria proporcionalidad entre la adopción de la
medida y los hechos, sin que tampoco quepa deducir la existencia de riesgo para la vida ni la integridad
física de la denunciante, todo ello unido al hecho de carencia de antecedentes penales en los denunciados y
del ya aludido enfrentamiento familiar por cuestiones de índole civil. A ello cabe añadir, que el denunciado
Rómulo manifiesta en su declaración que el domicilio de su hermana es en A Coruña, lo que atenuaría
además los encuentros casuales”. Como puede verse en este caso, la adopción de la orden de alejamiento
habría supuesto un perjuicio desproporcionado contra el investigado, que, además, no residía en el mismo
municipio de la víctima.
31DELGADO MARTÍN, Joaquín, “La orden de protección de las víctimas de violencia doméstica”, La
Ley, Estudios monográficos nº2, febrero 2004.
20
además de estar sujetas a la cláusula general rebus sic stantibus, pueden aplicarse
afectando a un mayor o menor ámbito espacial. Pueden sustituirse, revocarse o
modificarse tanto en su existencia como en su extensión espacial.
Otros autores consideran que estas tres medidas son diferentes, y que cada una
responde a un mayor o menor grado de intensidad, y tienen un objetivo común: el
distanciamiento físico entre agresor y víctima para garantizar la protección de esta última.
Nuestra opinión al respecto es esta, que se pretende diferenciar en función del grado de
intensidad de la medida.
21
entre padre y madre para gestionar el régimen de visitas al hijo, o los días de la semana
en que deban turnarse para el cuidado del mismo, resulte casi imposible y se tenga que
hacer a través de terceras personas no incluidas en el ámbito de la prohibición.
Como se puede observar, el legislador decide restringir los derechos del agresor en
mayor o menor medida en función del riesgo que se presupone para la víctima. A mayor
riesgo para esta última, mayor necesidad de proporcionarle protección.
32DE LA ROSA CORTINA, José Miguel, Las medidas cautelares personales en el proceso Penal, Bosch,
Barcelona 2015, p.324-325.
33 Auto de la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección 1ª), nº 556/2004, de 27 de julio. En este caso se
pone de manifiesto la necesidad del Tribunal de aplicar el principio de proporcionalidad en la adopción del
alejamiento. Al investigado se le impuso la prohibición de acudir a la provincia de Vizcaya. El Tribunal
acuerda restringir el ámbito espacial por considerarlo excesivamente gravoso. “El derecho del apelante a la
libertad deambulatoria y al de residencia se ha visto limitado notablemente, y al respecto ha de ser
ponderado adecuadamente, como se ha dicho, poniendo en relación el bien jurídico que se trata de proteger,
así como la finalidad del proceso con el derecho del imputado que se restringe, y la resolución ha de
responder a criterios de proporcionalidad que, en la presente causa, no se observan. (…) consideramos que
la finalidad de que entre los litigantes no exista contacto alguno, y la de que ello se controle suficientemente
por la policía que ha de velar por el cumplimiento y ejecución de este tipo de órdenes, puede llevarse a cabo
prohibiendo a D. Simón que se acerque y resida en la villa de Bilbao (limitada a este lugar, y sin que
comprenda lo que se denomina el Gran Bilbao). De esta forma, y viendo el ámbito territorial en que se
desarrolla, habitualmente, la prestación del trabajo por la empresa que le ha contratado (territorio histórico
de Vizcaya) podrá llevarlo a cabo en cualquiera de los municipios de la provincia, a excepción de la capital,
Bilbao, a que no deberá acercarse. (…) En lugar de prohibirle residir y acercarse a la provincia de Vizcaya,
se le prohíbe que se acerque y resida en la villa de Bilbao (limitada a este lugar, y sin que comprenda lo
que se denomina el Gran Bilbao)”.
22
2.4.5 La pena de alejamiento
23
esta fórmula abierta, para dar la suficiente autonomía al Juez o Tribunal a la hora de
decidir sobre el ámbito geográfico afectado por la pena en cada caso concreto.35
35
VIEIRA MORANTE, Francisco Javier, Artículo 57, p. 556. Resulta imposible acotar de forma
definitiva el ámbito geográfico que encierra el concepto “lugar”. Es por ello que tendrá que ser la
autoridad judicial quien, en función de las circunstancias particulares del caso concreto, determine
exactamente el lugar o lugares a los que el penado no puede acudir ni residir.
36 Auto de la Audiencia Provincial de Sevilla (sección 7ª), nº 28/2005, de 27 de enero. En este caso, se pone
en la balanza, por un lado, el derecho del agresor a acudir a su lugar de trabajo, y por otro, la prohibición
de aproximarse a la víctima y a uno de los lugares frecuentados por esta, situado muy cerca del lugar de
trabajo de la primera. Tal y como se dice en el presente auto, “en el presente caso, se cuestiona si el fallo
de sentencia cuando dice "comunicación con ella o aproximarse" debe suponer que el condenado no debe
acceder ni permanecer en el bar que, parece ser, se encuentra en las cercanías de otro establecimiento al
que la apelada Rosa accede con cierta regularidad. (…) Pues bien, el hecho de que el condenado acuda a su
Centro de Trabajo (bar) diariamente no puede entenderse como vulneración de la prohibición establecida
en sentencia, pues ni comunica ni se aproxima a la víctima como acto voluntario y tendencial de incumplir
la sentencia. Incluso, planteando la cuestión como colisión de derechos, es claro, a juicio de este Tribunal,
24
Esta medida suele aplicarse en las sentencias y en el marco de los procesos estableciendo
una distancia en metros o km de la víctima.
que debe prevalecer el derecho al trabajo y al sustento, que quedaría anulado, en detrimento del derecho a
la tranquilidad y libertad deambulatoria de la víctima, que tan solo se podría ver comprometido cuando
acudiera libremente a cualquier establecimiento situado a menos de 500 metros del bar donde trabaja el
condenado”.
25
Esta pena presenta un carácter complementario de la prohibición de aproximación.
Normalmente se suelen imponer ambas, pues parece que tiene más sentido esto a que se
impongan de forma aislada38.
38Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 4ª), nº 280/2009, de 13 de mayo. En este sentido,
esta sentencia dispone o siguiente en su fundamento jurídico único: “Si bien, por incomprensible omisión
del artículo 57.2 del Código Penal , la imposición en los delitos de violencia de género, familiar o doméstica
de la pena adicional de prohibición de comunicación con la víctima es discrecional, y sólo es imperativa la
pena de prohibición de aproximarse a aquella, lo cierto es que una elemental coherencia exige que, impuesta
obligadamente la pena de alejamiento, se imponga discrecionalmente junto a ella la de prohibición de
comunicación, al amparo del artículo 57.1; pues resultaría ridículo que quien no puede aproximarse en
persona a su víctima pudiera hostigarla a distancia mediante cualquier medio de comunicación”.
26
procede imponer imperativamente las citadas prohibiciones”, o si esta regla tiene
excepciones para delitos de menor entidad.
1. Por una parte, encontramos sentencias y resoluciones judiciales que abogan por el
carácter meramente facultativo de las prohibiciones del artículo 48 CP en casos de golpeo
o maltrato de obra en el ámbito de la violencia de género sin causar lesión. Esta corriente
jurisprudencial, al interpretar el artículo 57 CP, entiende que de la literalidad de su
apartado segundo se desprende la posibilidad de que estas prohibiciones se adoptaran de
forma facultativa en el caso del apartado primero.40 Esta línea interpretativa fue
mantenida por la Sala Segunda del Tribunal Supremo en su Sentencia 1023/2009, de 22
de octubre, en la que se dijo lo siguiente:
Sostiene el Ministerio Público que el art. 57.2 citado establece con carácter imperativo
("se acordará en todo caso") la imposición de la pena accesoria de prohibición de acercarse a
la víctima que contempla el art. 48.2, cuando se da el presupuesto normativo previsto en el
citado art. 57.2, que el recurrente asegura su concurrencia. El reproche no puede ser acogido
porque, contra lo que sostiene el motivo casacional, entre los delitos previstos en el art. 57.1,
no se contempla el tipo penal por el que ha sido condenado el acusado, pues aunque el delito
de maltrato en el ámbito familiar se incluya dentro del Título III del Libro II "De las lesiones"
y el tan citado art. 57.1 y 2 disponga su aplicación, entre otros delitos, en el de "lesiones", esta
aplicación se tendrá que realizar cuando la conducta típica constituya realmente un delito de
lesiones, pero no cuando la acción típica sancionada -como es el caso- se integra exactamente
en una acción de maltrato de obra a otro "sin causarle lesión", constitutiva de delito.
40 Esta corriente jurisprudencial consideraba que el artículo 57 CP, al mencionar los delitos de lesiones,
estos se referían únicamente a los apartados 147.1, 147.2 y 153.1 CP anteriores a la reforma operada por la
LO 1/2015. Para esta corriente, quedan fuera del ámbito de aplicación de este artículo las anteriormente
denominadas “faltas” y el maltrato de obra sin causar lesión. Tras la reforma, quedaban fuera de este ámbito
el artículo 147.3, 153.1 y 153.2 CP.
27
hechos son elevados a la categoría de delito menos grave por razón de la víctima. En estos
supuestos no hubo medidas cautelares, o fueron dejadas sin efecto por petición de la
propia víctima, que decidió mantener la relación con su pareja y renunciar a toda acción
penal. Para este autor, el riesgo objetivo que se pretende tutelar con estas prohibiciones
no existe apenas en estos casos por los motivos expuestos anteriormente.42 En cualquier
caso, hemos de puntualizar que se trata de una posición jurisprudencial absolutamente
minoritaria, ya que supone dejar en manos de la víctima la persecución del hecho, cuando
no estamos ante delitos perseguibles a instancia de parte, sino perseguibles de oficio. De
hecho, la voluntad de la víctima no incide en la persecución penal del hecho.
El párrafo 1º del art. 57.1 CP, atribuye al tribunal sentenciador la facultad u opción de
imponer o no las prohibiciones del art. 48 (penas accesorias), dentro de unos límites
temporales. El mismo criterio se sigue en caso de responsabilidad por faltas (art. 57.3 CP). Sin
embargo, en el apartado 2º de ese mismo artículo los términos en que la ley se manifiesta son
distintos. En dicho apartado se establece con carácter imperativo la imposición de las penas
accesorias del nº 2 del art. 48, cuando se da el presupuesto normativo que allí se contempla
(delitos enmarcados dentro de la violencia de género), que lo expone en los términos "se
acordará, en todo caso".
42 Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal), nº 1029/2009, de 22 de octubre. Esta sentencia pone
de manifiesto la línea interpretativa que defendía este tribunal en 2009, abogando por la no inclusión del
delito del artículo 153.2 y 153.3 CP dentro del elenco de delitos de “lesiones” y su aplicación facultativa y
no preceptiva en estos casos: “Sostiene el Ministerio Público que el art. 57.2 citado establece con carácter
imperativo ("se acordará en todo caso") la imposición de la pena accesoria de prohibición de acercarse a la
víctima que contempla el art. 48.2, cuando se da el presupuesto normativo previsto en el citado art. 57.2,
que el recurrente asegura su concurrencia. El reproche no puede ser acogido porque, contra lo que sostiene
el motivo casacional, entre los delitos previstos en el art. 57.1, no se contempla el tipo penal por el que ha
sido condenado el acusado, pues aunque el delito de maltrato en el ámbito familiar se incluya dentro del
Título III del Libro II "De las lesiones" y el tan citado art. 57.1 y 2 disponga su aplicación, entre otros
delitos, en el de "lesiones", esta aplicación se tendrá que realizar cuando la conducta típica constituya
realmente un delito de lesiones, pero no cuando la acción típica sancionada -como es el caso- se integra
exactamente en una acción de maltrato de obra a otro "sin causarle lesión", constitutiva de delito.
28
Supremo (Sala de lo Penal), nº 342/2018, de 10 de julio44, que, a continuación,
analizaremos en detalle.
En efecto, esta Sala concluye que el delito de maltrato de obra sin causar lesión del
artículo 153 CP sí debe entenderse comprendido entre aquellos delitos para los que el apartado
segundo del artículo 57 CP prevé la imposición preceptiva de la prohibición de aproximación.
Cuando el apartado primero del artículo 57.1 CP habla de los delitos «de lesiones», esta última
expresión no puede interpretarse desde un punto de vista puramente gramatical - apegado, por
otra parte, al texto del art. 147.1 y 2 CP (el que, por cualquier medio o procedimiento, «causare
a otro una lesión»)-, porque cuando el artículo 57.1 CP enumera los delitos en general no lo
hace en relación con delitos concretos, sino atendiendo a las rúbricas de los títulos del Libro
II del Código Penal. De no entenderlo así, no cabría imponer las penas accesorias a delitos
como el asesinato o la inducción al suicidio (ya que no son delitos de homicidio del art. 138
CP); ni tampoco a los delitos que se consideran exclusivamente contra la propiedad, ya que el
art. 57.1 CP se refiere a «delitos contra el patrimonio». Cabe aquí reiterar que, tras la reforma
operada en el Código Penal por la L.O. 1/2015, de 30 de marzo, en el artículo 147 CP (primero
del título III, «De las lesiones») se incluyen las tres infracciones a las que ya hicimos
referencia. Entre ellas, en su apartado tercero, el maltrato de obra sin causar lesión que, de esta
manera, para el Código Penal, tras la reforma, es un delito «de lesiones», que se describe de la
forma expuesta sólo para diferenciarlo de las otras infracciones previstas en el mismo precepto.
29
Aquí cabe destacar lo siguiente. La consideración de que el delito de maltrato de obra
del art. 153 CP no es un delito «de lesiones» y, por tanto, no está incluido en el catálogo del
art. 57.1 CP produce una consecuencia incoherente: nunca podrían imponerse las penas del
art. 48 CP a tal delito, ni de forma facultativa ni preceptiva, pues, sencillamente, quedaría fuera
de la relación de delitos contemplada en aquél. (…) Por las mismas razones, el delito leve de
maltrato del artículo 147.3 CP quedaría excluido del párrafo tercero del artículo 57 CP, que
también se remite al apartado primero del precepto y que contempla la imposición facultativa
de la prohibición del art. 48 CP.
45
Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal), nº 342/2018, de 10 de julio. Continúa justificando
esta decisión: “Además, se podría destacar otro argumento a efectos de incluir el delito de maltrato de obra
del artículo 153.1 CP en el catálogo de delitos del apartado segundo del artículo 57 CP. En dicho precepto,
como hemos dicho, se castiga con idénticas penas privativas de libertad y de derechos tanto al que causare
a la víctima lesiones del número segundo del artículo 147 CP como al que la maltratare de obra sin causarle
lesión; y, sin embargo, si entendiésemos que el delito de maltrato de obra no está comprendido en el artículo
57 CP, sólo al condenado por la primera infracción se le podría imponer la pena del articulo 48.2 CP -ex
artículo 57.1 y 2 CP -. Al condenado por la segunda ni siquiera se le podría imponer con carácter facultativo.
Por último, no podemos dejar de tener presente que el artículo 153 CP es un delito enmarcado en la violencia
de género que el legislador ha querido diferenciar claramente de otras figuras delictivas en las que las
víctimas de las acciones descritas no son las mujeres unidas al agresor por los vínculos que en él se incluyen.
De hecho, precisamente por esta razón, el maltrato de obra en él previsto -también el delito de lesiones-
está castigado con penas más graves que el maltrato de obra ejercido sobre cualquier otro sujeto pasivo.
Cualquier interpretación pues que se haga del precepto debe estar inspirada en una mejor y más adecuada
protección de las víctimas”.
30
En conclusión, de esta sentencia se desprende que en todos los supuestos condenas
por delitos de los tipificados en el artículo 153.1 CP “será imperativa la imposición de las
penas de prohibición de aproximación previstas en el artículo 57.2 en relación con el
artículo 57.1 CP y en todo caso con el contenido prevenido en el artículo 48 del mismo
cuerpo legal”47.
31
prohibiciones del artículo 48 CP en casos de golpeo o maltrato de obra en el ámbito de la
violencia de género sin causar lesión.
III. CONCLUSIONES
3. En referencia a los presupuestos legales que deben concurrir para poder adoptar la
orden de alejamiento como medida cautelar en un proceso penal, creemos que el
legislador debería acceder a regular el pronóstico de peligro como presupuesto legal
de la orden de alejamiento. En concreto, nos parece necesario que existiese una
regulación general, que arrojase cierta luz y seguridad jurídica sobre el discutido
principio del periculum in damnum. De tal manera, se podría dejar constancia de su
compatibilidad con el principio de presunción de inocencia, y que esta cuestión no
quede exclusivamente en manos de la interpretación de jueces o tribunales en cada
caso concreto. En vista de la regulación actual, nos parece excesiva la potestad de
32
Jueces o Tribunales para examinar la concurrencia o no de este peligro con base en
las circunstancias que afectan a cada caso. Toda la responsabilidad en este sentido
recae única y exclusivamente en el órgano judicial.
4. Con respecto al ámbito de aplicación preceptivo de las penas accesorias del artículo
57.2 CP en relación con el artículo 48.2 y 48.3 de este texto legal en los delitos
considerados de violencia de género, nos mostramos en contra del argumento aducido
por la Sala Segunda del Tribunal Supremo en su Sentencia 1023/2009, de 22 de
octubre. En la misma, se estableció que, aunque el art. 57.2 CP establece con carácter
imperativo la imposición de la pena accesoria de prohibición de acercarse a la víctima
que contempla el art. 48.2, este reproche no es aplicable para el delito de maltrato en
el ámbito familiar. Nuestro parecer es distinto al de esta sentencia. Consideramos que
el término “lesiones” al que se refiere el artículo 57 CP se está refiriendo a los títulos
del Libro II del Código Penal, y no a los delitos que en el mismo se regulan. Por tanto,
no se puede hacer una interpretación de este término encasillándolo como el delito de
lesiones.
33
decidir si se debe imponer la pena de prohibición de aproximación o no, y los deseos
de la víctima no deben entrar en juego en su valoración.
34
IV. BIBLIOGRAFÍA
FRANCOS RODRÍGUEZ, Jesús, “El periculum in mora como requisito para la adopción
de medidas cautelares” en Medina Garrigó. [Consultado en 14 de enero de 2019].
Disponible en: http://www.mga.com.do/el-periculum-in-mora-como-requisito-para-
la-adopcion-de-medidas-cautelares/
35
VIEIRA MORANTE, Francisco Jesús, Artículo 57 CP, en CONDE-PUMPIDO
TOURÓN, Cándido y LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo, Comentarios al
Código penal, Bosch, Barcelona 2007.
36
V. ANEXOS
5.1. Legislación
5.2. Jurisprudencia
37