Filosofía

del Derecho

Bruno Romano
 FILOSOFÍA DEL DERECHO

AUTOR: BRUNO ROMANO

DIRECCIÓN: Universidad Sapienza de Roma, Italia
TRADUCCION: Abelardo Rivera Llano

RESUMEN: La filosofía del derecho en cuanto a la autonomía y especificidad de los

fenómenos jurídicos, y las mismas instituciones garantes de los derechos del hombre.

DESCRIPTORES: Filosofía del derecho, derechos del hombre, tercialidad, teoría general
del derecho.
ABSTRACT: The philosophy of law regarding autonomy and specificity of legal
phenomena, and as guarantors of human rights.

KEYWORDS: Philosophy of law, human rights, “tercialidad”, General Theory of Law.

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 Centro de Investigaciones Socio - Jurídicas

Filosofía del Derecho

Sumario: 1. Introducción 2. Filosofía del derecho y Teoría general del derecho 3. La

Filosofía, el Derecho y el problema de la libertad 4. La tercialidad del derecho.

Bruno Romano*

1. Introducción**

L
os temas fundamentales que aborda la filosofía del derecho
discuten, no sólo cuestiones inherentes a la autonomía y a la
especificidad del fenómeno jurídico como tal, sino sus mismas
instituciones, entendidas como res publica, super partes garante
1
de los derechos del hombre .

En su concreción, la juridicidad2 es entendida y se explica como un

determinado derecho vigente, instituido en un espacio y en un tiempo
históricamente dados; la clarificación filosófica pretende mostrar, en
cambio, que “instituir el derecho”3 -el tránsito de la dimensión de la justicia al

*
Profesor de filosofía del derecho, director de la sección “Filosofia del diritto e Teoria
dell'interpretazione” -Università di Roma “La Sapienza”.
**
Las notas en español y el texto, fueron realizados por Abelardo Rivera Llano.
1 Por 'derechos del hombre', se entiende aquí el derecho del sujeto, en cuanto autenticidad del Ser e
identidad existencial. El sujeto -entendido como persona humana- es el único titular de derechos que
ejerce respecto de una libertad cum (en su relación con el logos y el nomos, cfr. infra nota 35). Se trata,
en realidad, del derecho del hombre a tomar la palabra en la realidad institucional que le permita llegar a
ser él mísmo en la multiplicidad de las relaciones. Cfr. B. Romano, Scienza giuridica senza giurista: il
nichilismo perfetto, Giappichelli Torino, 2006, concretamente: Arte e tecnica nel diritto dell'uomo, pp.
283 ss. Debe señalarse, igualmente, que cuando el autor alude a la res publica, lo hace en la visión
filosófica de Fichte y su especifica refencia a la ley de coacción. Escribe Romano, sobre el particular:
“Fichte sostiene que no “es posible relación jurídica alguna entre los hombres si no se dá en una res
publica y bajo el imperio de las leyes positivas”. La existencia misma de la sociedad está “ligada a la
eficacia de la ley”; no está supeditada a la honestitad y a la confianza del orden jurídico natural carente
de eficacia frente, no sólo al principio de legalidad, sino respecto a la ley de coacción y de una fuerza
preponderante” que permita su aplicación por parte del Estado”. Cfr. Ortonomia della relazione
giuridica, una filosofia del diritto, Bulzoni Roma, 1997, p. 62.
2 Cfr. infra nota 30.
3 Cfr. infra notas 38-41.

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derecho positivo- no es simplemente un proceso técnico-científico; al

contrario, deriva de la relación que se crea entre los individuos que
constituyen la comunidad4.

En cuanto fenomenología del derecho, empieza precisamente donde nace

el esclarecimiento de la relación intersubjetiva5 -entendida como relación de
reconocimiento y no de exclusión6- y, justamente por esto, reclama el ansia-
7
deseo de justicia , que viene a configurar el momento inicial más importante
8
a partir de una descripción orientada a captar la genealogía del derecho ,
como apertura que permite distinguir el fenómeno del derecho, de otros
fenómenos de la vida de relación, entre ellos la política, la economía, la
religión, etc.

Compromiso de la filosofía del derecho es, de otro lado, aclarar y advertir, al

mismo tiempo, que el hombre no se presenta como un “yo diverso” 9 dentro

4 En la concepción filosófica del autor, las normas jurídicas se enuncian en un lenguaje que inicia y se
desarrolla en la racionalidad y se realizan en una comunidad integrada por relaciones intersubjetivas,
mediadas por la palabra (logos), genésis del derecho del hombre como sujeto, a su vez, de derechos
incondicionales, no manipulables. Debe advertirse, igualmente, que Romano distingue claramente
entre comunidad y sociedad. En aquella se vive en la interacción y reconocimiento de la subjetividad,
por fuera de todo nominalismo que prescinda del ser, mientras en la segunda, el hombre desaparece,
para ser visto en el rol-función mediatizado por el sistema social que lo fragmenta en los tantos yoes con
los cuales debe identificarse. Por consiguiente, en ella la persona no es el ente (el ον) en cuanto tal, sino
masa informe. Es un número más. Cfr. supra p. 15.
5 La relación intersubjetiva representa la base para la construcción del Estado de derecho, el incipit de la
relación intersubjetiva constituye el acto del reconocimiento entre el yo y el tú, el reconocimiento de la
alteridad es universal e incondicionado; no está ligado a una ideología, una raza, o un poder
determinado, a una cultura o una moral dominante. Cfr. infra nota 15.
6 O, sea, la que priva al individuo de su unidad ontológica; de su alteridad y de la ausencia de justicia.
Cfr. infra nota 1.
7 Ansia y deseo de justicia constituyen los momentos que integran el derecho positivo y derivan de la
diferencia nomológica, es decir, la diferencia entre dimensión del derecho y dimensiones del derecho
positivo. El deseo de justicia es el nexo imprescindible del hombre con una dimensión que trasciende la
inmanencia del derecho positivo.
8 En esta acepción, la génesis del derecho viene a significar que ella se encuentra en lo justo, que implica
la relación: norma (lo legal) y el derecho (lo justo), o sea, en la relación jurídica que apareja la relación
de reconocimiento incondicionado y universal entre los hombres, apoyada en la intersubjetividad.
La genealogía del derecho es aquí considerada no como un orden jerárquico a la manera kelseniana;
indica el marco existencial del fenómeno derecho que va más allá del sentido formal de la norma. Es el
espacio en el cual el derecho se manifiesta en la relación, donde la génesis fenomenológica se opone al
uso del derecho que viene a adquirir una forma en el momento mismo en el cual sólo lo considera a la luz
de la técnica normativa. En esta acepción la génesis demuestra que la raíz de la legalidad es lo 'justo'. P.
Legendre en el libro Il giurista artista della ragione, trad. L. Avitabile, ofrece una importante
contribución al esclarecimiento del tema bajo el título, Lo spazio genealógico del diritto. Prsentazione
di un lavoro, p. 183 ss., Giappichelli, Torino, 2000.
9 Que, para Romano, equivale al yo fragmentado y dividido en la pluralidad de los sistemas sociales.
Enseña, en efecto el autor, que si la norma no se disuelve en la gratuidad del flujo vital, irrumpe, sin más,

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de roles-funciones que se asumen en el interior de aquellos fenómenos que,

con una terminología post-moderna, se definen como sistemas sociales
(política, economía, religión, universidad, etc.).

La filosofía va más allá de toda pretensión fragmentaria o de reduccionismo

funcional; su unidad (ontológica) es la condición básica para el juicio
jurídico. Dentro de esta perspectiva filosófica, las instituciones del derecho
comportan la prohibición de toda aplicación violenta del mismo, vale decir,
de cualquier relación de fuerza, por ende, la afirmación rigurosa y nítida de
que el fenómeno derecho no nace de la fuerza bruta, entendida como fuerza
física, moral, económica o de potencia funcional 10.

Se desprende, en consecuencia, que la relación jurídica no está constituida

simplemente por un nexo causal o sólo por relaciones de lógica formal que se
dan entre las diversas normas, sino que expresa la ratio juris, como parámetro
de las relaciones jurídicas. La génesis del derecho no se puede resumir o
concretar, en términos de Jankélévitch, en 'una violencia que resultó eficaz',
vale decir, triunfante; al contrario, el compromiso del jurista es buscar el
11
derecho en la relación de reconocimiento , guiada por las formas de la praxis

la auto-alienación de la vida misma. Al explicar la filosofía de Nietzsche, resalta que en él la alienación

es entendida como separación entre la acción y la vida, donde la norma viene a ser entendida como
espacio de reflexión que se da entre la acción del individuo y la vida, en general; o sea, entre la norma y
la vida, como potencia instintiva, propia de la vida biológica en la cual se disuelve el hombre
contemporáneo, con la pérdida de su subjetividad. En este horizonte, señala el autor: “El tercero del
derecho se vuelve homogéneo a la figura del hombre observador, lugar en el que se constituyen en
unidad las conexiones de las operaciones de un sistema, de acuerdo con la función que lo define,
integrándolo como el sistema derecho, el sistema ciencia, el sistema económico, etc.” Cfr. Terzietà del
diritto e società complessa, op. cit., p. 32.
10 Que correspondería, en otros términos -enseña el autor- a la concepción del estado en Nietzsche,
como “la inmoralidad organizada”, pues donde aquél cesa, “inicia el alba del super-hombre”. En esta
concepción, escribe Romano: “La inmoralidad adquiere un sentido positivo de superación de la moral,
entendida como principio que estructura al hombre”, pues aquella, en Nietzsche -prosigue Romano-
“Era el gran antídoto contra el nihilismo teórico y práctico, que se extiende también a las normas
juridicas como dos fenómenos (leyes morales-normas juridicas), reguladores de las formas de relación
humana que confieren al hombre un valor absoluto en lo que es, en lo que hace” Cfr. Il giurista è uno
zoologo metropolitano, op. cit.
11 O, sea, en el reencontrarse del sí mismo en los otros, en desarrollo de la gratuidad como principio,
pues allí -enseña el autor- se cumple el encuentro del yo con el otro y con el mundo, que corresponde a
una visión analógica-sintética del ser que se proyecta más allá de lo meramente sensible. Esta visión ha
sido desplazada en el derecho penal por una orientación (hoy dominante), de cuño estrictamente
sociológica, con la adopción del metódo de la observación de las masas o la experimentación a que se
refiere recurrentemente Romano, esto es, los metódos de la sociología llamada empírica, donde el
hombre no puede conocer más que cosas, como tampoco puede constituir la realidad, pues la supone y
la encuentra ya dada. Todo esto acontece, asimismo, con la técno-ciencia, característica de la
informática y la neurobiología, como se observa, también, en los sistémas autopoiéticos, donde rige la
observación de primero y de segundo grados. Cfr. notas 22 y 36.

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a la institución de un derecho positivo que se cualifica como tercero12 y super

partes, regido, a su turno, por los a priori indisponibles de la justicia.

2. Filosofía del derecho y teoría general del derecho

¿Qué queda hoy de la ciencia jurídica y de la formación del jurista? ¿La

filosofía del derecho puede ser archivada y sustituida definitivamente por
una visión técnico-funcional de la teoría general del derecho útil y eficiente
en un mundo globalizado? A partir de estos interrogantes, cuando se
menciona la filosofía del derecho, una primera reflexión que surge está
encaminada a esclarecer la diferencia entre filosofía del derecho, ciencia
jurídica y teoría general del derecho.

Es necesario aclarar, ante todo, que el saber filosófico no es, en verdad, un

saber incapaz de alcanzar el rango propio de la ciencia jurídica o de la teoría

12 El tercero y la terciedad se concretan en las figuras llamadas del tercer-legislador, tercer-juez y

tercer-policía. El juez es tercero en el momento mismo en que no se identifica con el proceso, y
permanece en la imparcialidad de la tercialidad (cfr. infra nota 45) del nomos; el legislador, a su vez,
viene a ser tercero sólo si, en el momento en el cual legisla, no respalda la causalidad o la sola
factualidad del hecho, sino que se abre al tema de lo 'justo'; en la geografía que individualiza la
dimensión ortonóma del derecho, el tercer policía representa la 'justa fuerza', o sea, la coacción
ejercitada en el ámbito de la justicia, con lo cual el derecho adquiere legitimidad, pues en el llamado
“nudo borroniano” (cfr. infra nota 49), el tercero juez, corresponde a la dimensión de lo real; la del
tercero juez, a la simbólica y, el tercer policía, al imaginario. El tema, de otro lado, es examinado por L.
Avitabile en un agudo estudio titulado Il terzo giudice tra gratuità e funzione, complementado con
comentarios y traducciones de V. Jankélévitch, J.P. Sartre, J. Habermas (Giappichelli Torino, 1999). Se
explica aquí la terciedad como virtud, en Jankélévitch; la historia del Tercero, en Sartre y la terciedad sin
desinterés, en Habermas. Cuando la autora examina “la dialéctica del grupo y sus contradicciones” (p.
61 ss.) en el pensamiento de Sartre, en orden a clarificar el complejo pensamiento del filósofo francés y
utilizando sus mismas palabras escribe “(…) el error de muchos sociólogos es (…) considerar el grupo
como una relación binaria (individuo-comunidad) cuando se trata en realidad de una relación ternaria.
En efecto, ningún cuadro o escultura podrá representar el hecho de que el individuo como tercero está
vinculado, en la unidad de una misma praxis (por tanto de una misma visión perceptiva), en la unidad de
los individuos como instantes inseparables de la totalidad no totalizada y a cada uno de ellos como
tercero, vale decir, a través de la mediación del grupo. En términos de percepción advierto al grupo
como mi realidad común y simultáneamente, como mediación entre yo y los otros como terceros. Digo,
precisamente, todo tercero: cualquiera que pueda ser, al interior de la acción común, la relación de
simple reciprocidad (ayudar, llamar al vecino, al compañero etc.) Estas relaciones, aún trasformadas
por el hecho de estar en grupo, no son constitutivas. Cfr. p. 11 y nota 25. Los miembros del grupo vienen
a ser terceros, o sea, cada uno totaliza la reciprocidad de los otros y la relación entre tercero y tercero
nada tiene que ver con la alteridad: pues como el grupo se convierte en medio práctico de esta relación,
se trata entonces de una relación humana (cuya importancia para la diferenciación del grupo es capital)
que llamaremos reciprocidad mediada (…) dicha mediación es doble porque es mediación del grupo
entre los terceros y mediación de cada tercero entre el grupo y los otros terceros”.

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general del derecho; por tanto, no es sobre este aspecto que se quiere
reflexionar. No se discute sobre una actividad cognoscitiva humana carente
de una cierta dignidad científica porque no se encuentra en condiciones de
lograr una certeza objetiva. Al contrario, el saber filosófico destaca el
concepto del sentido existencial, que nace, precisamente, en el momento
mismo en que surgen preguntas jurídicas relacionadas con el sentido: qué
sentido tiene para mí. ¿Qué suerte me espera, como persona, en las
13
relaciones jurídicas cotidianas?

Una de las distinciones que se presentan entre filosofía y ciencia, proviene

del hecho que las ciencias discuten y se ocupan de cuestiones que pueden
ser objeto de experimentación, verificables y constatables en un laboratorio.
En cambio, la filosofía -por ende, la filosofía del derecho- apareja el
problema del sentido de lo humano que emerge allí donde los conocimientos
no terminan en su escueto significado, más allá del significante que falta,
vale decir, que el sentido no tiene límites.14

De ahí el porqué para la humanidad entendida como pluralidad de sujetos de

derecho y no como simples consumidores resulta fundamental buscar el

13 Se refiere el autor a las consecuencias del fundamentalismo funcional y del nihilismo jurídico que
aborda, en su obra así intitulada. De su parte, Daniel Cananzi, aventajado discípulo y asistente del
profesor Romano, escribe, a este respecto, en su obra, Diritto linguaggio interpretazione, que se trae a
colación, como retroalimentación del tema esbozado: “la común lección de Ricoeur y Romano, en
efecto, centraliza el fenómeno lingüístico respecto a una visión más amplia y compleja en la cual el
sujeto titular de la palabra, lo es también de la racionalidad identificatoria, trasladada a la propia libertad
y al sentido de la justicia de la cual el derecho es garante”. Romano, de otra parte examina la relación
lenguaje y derecho, en el cap. IV de su obra Scienza giuridica senza giurista: il nichilismo 'perfetto'.
Trenta tesi per una filosofia del diritto, op. cit., p. 145 ss. de la otra, en el libro Fondamentalismo
funzionale e nichilismo giuridico, en su capitulo II, trata la explicación biológico-máquinal del hombre
y la extinción del sentido del derecho y sus implicaciones (p. 77 ss.). Huelga aclarar, así mismo, que el
concepto de sentido (Sinn), tiene en Luhmann capital importancia como estrategia que reduce y
mantiene la complejidad. El sentido aquí carece de todo sustrato óntico, pues no es más que una
categoría sintética. En otros términos, no es una propiedad de la que el sujeto dota a sus acciones; ha de
definirse, entonces, sin relación a un sujeto, ya que el propio sistema es un sistema dotado de sentido.
Cfr. B. Romano, Terzietà del diritto e società complessa, op. cit., particularmente: Intersoggettività e
transoggettività. Il senso-forma, pp. 18 ss. e p. 22.
14 Está implicíta la clásica cuestión filosófica relativa a la distinción entre hechos y valores, o sea, en
otros términos, entre cómo son las cosas y cómo deberían ser en linea de principio. La ciencia, de su
parte, se limita, en su campo, a mirar y examinar sin interferencias extrañas a su método y el estado de
aquellas, objetivamente consideradas. Pero la idea del estado de las cosas, donde agota la ciencia su
conocimiento -a los cuales alude Romano- independiente del horizonte de los valores sería, sin más,
una visión insensata e incomprensible, frente a la necesidad del hombre de encontrar un sentido como
tal y en la comunidad de vida donde se presenta como un pathos. De ahí su relación con el Logos y el
Nomos; la Terciedad y la Trialidad, que constituyen el leit motiv de la construcción filosófica expuesta
por el autor. Cfr. Il diritto è strutturato come il discorso, op. cit. cap. II Intersoggettività e motto di
spirito -La formazione triale della creazione di senso: la struttura del diritto è la struttura del
linguaggio pp. 83 ss. También, cfr. infra nota 42.
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sentido de la propia vida, demostrando de esta manera que para coexistir es

imprescindible una razón existencial, dotada de capacidad para crear y
buscar fines, metas y propósitos. La filosofía se distingue de la ciencia
porque no termina en una masa informe de conocimientos que se
convierten, según el caso, en intercambiables, o sea, negociables, sino que
se cuestiona la cualidad de la relación intersubjetiva que se hace forma
concreta en la realidad.

Además, la cuestión central de la filosofía del derecho es la libertad; sólo ella

permite explicar los conceptos de responsabilidad e imputabilidad, núcleos
esenciales del derecho mismo. Cuanto se ha dicho se traduce en un
argumento más para afirmar la diferencia entre filosofía y ciencia, ya que la
libertad de los hombres no es definible ni como cosa ni como objeto, tanto
menos como proceso neurobiológico; en otras palabras, no está sujeta a
experimentación, ni a constatación15.

En la sociedad actual, el estado de la filosofía del derecho se presenta en

condiciones de real y seria dificultad, justamente porque la existencia del
hombre está invadida por la permanente producción de informaciones que
exigen ser desarrolladas de manera cognitivo-científica16. Teniendo en
cuenta la actividad mercantil que ofrece constantemente novedades, el
hombre es presentado como objeto dentro de los objetos que se confunden
con la cantidad de mensajes que le son enviados, traducidos en
17
conocimientos por adquirir, entender y hacer reales a través del consumo ;

15 Como pretende hoy la neurobiología cuando trata de explicar el yo que no lo encuentra dentro del
cerebro. Escribe, en efecto, el autor: “Cierta neurobiología afirma: “la decisión de realizar algo es
tomada por el cerebro mucho antes que el individuo llegue a ser consciente”, pretendiendo explicar, por
tanto, el yo y la libertad”. Cfr. Il giurista è uno zoologo metropolitano, op. cit.
16 Que corresponde a la creciente hibridación entre la capacidad cognitivo-vital del hombre y las
funciones “inteligentes” del maquinismo bio-informático. De aquí emerge la neurobiología y la
inteligencia artificial y su relación con el hombre posthumano, donde se presenta la multiplicidad-
fragmentación del yo en las diversas funciones de los sistemas sociales, en que el hombre es absorbido.
Por esto, en Luhmann, el hombre no puede comunicar; “sólo la comunicación puede comunicar”, dando
lugar a una “lógica inmunitaria”, como la denomina Romano, donde el derecho no está estructurado
como lenguaje-discurso. Se sustituye por el lenguaje del mercado, del valor-precio, entendido como
lenguaje tercero porque es considerado capaz de funcionar de manera objetiva, propio del tercer
observador. Se invierte la relación tradicional-clásica de la existencia, como reconocimiento; en otros
términos, la vida, como conocimiento, e instituir, vale decir, dar sentido en base a la razón. En Romano
el derecho es un fenómeno instituido y no un hecho ya dado. Por esto mismo, el derecho, no es el hecho.
17 Es preciso clarificar el significado-alcance que el autor asigna al vocablo, en clara sincronía con la
explicación dada por B. Ingrao y G. Israel en la obra La mano invisibile. L'equilibrio economico nella
storia della scienza, Laterza, Roma, 2006, pp. 12 ss. presentada en estos términos: “Se ha dicho que un
consumidor es un agente económico (un individuo, una familia, un grupo unido por comunes intereses)

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es esta la razón por la cual el sujeto se encuentra representado en un

lenguaje instrumental y eficaz, encaminado a hacer realidad los
conocimientos, pero al mismo tiempo, se halla cada vez más desadaptado e
inconforme cuando reflexiona sobre su realidad existencial.

Se advierte de inmediato, dentro de este horizonte conceptual, que los

interrogantes sobre el sentido de la justicia, que conlleva siempre la
búsqueda de una interpretación como respuesta al sinnúmero de “porqués”,
18
no puede agotarse en un conjunto técnico y continuo de normas .

En el ámbito de esta perspectiva, la formación del jurista, entendida como

tarea que exige un mayor empeño y responsabilidad, consiste en la urgencia
de guardar distancia, en forma crítica, frente de la hipertrofia normativa, para
19
dirigir su mirada al derecho del hombre , asumido en la pluralidad de sujetos
de derecho que habitan en el planeta. Se trata de un proceso educativo, el
cual debe considerar inconcebible una ciencia jurídica de la filosofía del
derecho, incapaz de abordar las cuestiones centrales que tienen que ver
con la juridicidad20, así como con la diferencia entre la dimensión legal y la de
la justicia; podría ella, sin duda, ocuparse de las normas en forma técnica,
pero permanecería muda frente a la pretensión de justicia que, a la par de la
existencia, no se deja definir y modelar dentro de los parámetros estrechos y
limitados de un método técnico-científico.

Resulta útil recordar, asimismo, que las normas jurídicas se presentan en un

lenguaje que empieza y se desarrolla en la racionalidad, concretándose,
finalmente, en una comunidad constituida por relaciones intersubjetivas,

que debe escoger un plan de consumo completo para el futuro, vale decir, seleccionar todos los inputs y
todos los outputs que desea alcanzar. La actividad de dicho agente se encuentra definida por dos
aspectos: las limitaciones físicas y el mercado, así como por los criterios de opción del plan…” cfr.
igualmente el capítulo relacionado con: La mano invisibile en las interpretaciones recientes del modelo
axiomático del equilibrio general”, pp. 263 ss.
18 Pues, en Romano, el principio-inicio del derecho: “está en el deseo de justicia, entendido como
deseo de hipotizar dentro de la trialidad del lenguaje-discurso”. Partiendo de una crítica a la tesis
expuesta por Kojève, según la cual “el derecho es la aplicación de una cierta idea de justicia a
determinadas interacciones sociales”; agrega Romano: “se puede mostrar que no toda idea de justicia es
derecho, sino que lo es exclusivamente aquella idea de justicia en cuanto lleva la idea de desear,
entendida como hipotizar/desear”. Cfr., Terzietà del diritto e società complessa, op. cit., p. 286.
19 En Romano significa la esencia de la humanidad, pensada como una verdad del hombre universal,
negada por Nietzsche. Cfr. supra nota 1.
20 Se refiere el autor al problema tradicional, relativo a la distinción de lo que es derecho de lo que no lo
es; es decir, la delimitación de las fronteras del derecho en su autonomía, presentada en su obra Terzietà
del diritto e società complessa, Bulzoni, Roma, 1998, pp. 29 ss. Cfr. igualmente, infra, nota 20.

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vale decir, por medio de la palabra (logos). Esa misma comunidad entendida
como espacio público en el cual cada sujeto tiene derecho a la palabra, se
convierte en garantía para la defensa de los derechos.

La tendencia actual demuestra deplorablemente, que la filosofía del derecho

se ha convertido en un saber sin mercado, fácilmente desplazada por una
cierta corriente de la teoría general del derecho, en coherencia con un
proceso definido con el léxico de Radbruch, “eutanasia de la filosofía del
derecho” que resulta cómoda y útil a la formación de una “filosofía para
juristas” (Juristenphilosophie), indudablemente de carácter banal.

Se torna necesario destacar, en cambio, que la teoría general del derecho

cumple siempre una tarea de sistematización lógico-formal21 que bien podría
llamarse en la época actual, técnico-científica; en síntesis, tiene como
fundamento un método. En cambio, la filosofía del derecho se empeña en
discutir las orientaciones pragmáticas de la justicia dentro de una
prospectiva que engloba al hombre en cuanto sujeto de derecho. Se
concluye, entonces, que la filosofía del derecho es filosofía entendida como
investigación-búsqueda del núcleo característico de la existencia de los
22
hombres y de sus relaciones -la comunidad jurídica- compromiso del
pensamiento que se interroga y cuestiona sobre el sentido de la justicia,
alejada de toda visión mercantil 'cultural' difundida por los canales de
23
comunicación .

Dentro de la actual coherencia del progreso científico, caracterizado por la

exclusión de la subjetividad, la técnica dominante, que engloba la dimensión
de lo jurídico, tiende a desplazar la filosofía que incide sobre el derecho del

21 Debe recordarse que, desde el punto de vista de la dogmática jurídica, el sistema jurídico aparece
como un concepto lógico formal de reglas jurídicas (a prioris kantianos), cuyas características, como se
recuerda, son la sistematicidad, generalidad, plenitud hermética (kelseniana), la unicidad y coherencia
intra-sistémica (teoría pura del derecho).
22 Alude el autor a las distintas formas en que se presentan y explican dichas relaciones. Así, por
ejemplo, (recuerda) en Hegel el espíritu es presentado en la relación de reconocimiento; en cambio, en
Buber y Satta, respectivamente, en la relación yo-tú o, ya, en la relación humana. Puntualiza Romano
que en estos tres caminos, el espíritu no se confunde o identifica con las simples funciones vitales, a-
subjetivas, propias del funcionalismo sistémico, a la manera luhmaniana.
23 El tema es examinado por el autor, en el libro Fondamentalismo funzionale e nichilismo giuridico,
op. cit. cap. IX -Noia e potere dei mass media- pp. 499 ss. Señala, en efecto: “En la noia de la
globalización, cada individuo comunicante se convierte en un ente “impotente” y los canales mediáticos
-radio, televisión y prensa- pueden ejercer un dominio unidireccional de información sometimiento,
pues está orientada fundamentalmente a aumentar su poder, erigiéndose como Monarcas que detiene
(sic) el poder mediático, apoyados en una “legitimación” de hecho y mercantil”. Id., pp. 501.

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hombre, por tanto, del sujeto, convirtiéndola en superflua, al no evolucionar

al ritmo veloz de aquella. Se ofrecen razones suficientes en orden a
argumentar que ni siquiera en estas condiciones complejas y de aparente
cancelación del sentido24, la filosofía del derecho pueda ser reemplazada
por la teoría general del derecho, entendida hoy en la dimensión de una
ciencia del derecho con rango técnico, acorde con la concepción
dominante, según la cual toda ciencia es teoría disciplinante y reguladora de
lo real-concreto-material-objetivo.

Cualquier teoría que se ocupe entonces de lo real se 'asegura', por tanto, de

su propio campo, entendido dentro de una objetividad limitada, calculable y
definible; también la teoría general del derecho rechaza relaciones
provenientes de otros ámbitos como la filosofía, el arte, la historia, la religión
etc., pues ella encuentra su base y fundamento exclusivo en la primacía del
método y se mueve en un espacio reducido, donde el yo es concebido y
entendido, progresivamente, como el yo del derecho, de la economía, de la
política, de los mass media etc. o, sea, en la multiplicidad fragmentaria en
que el yo se disuelve y viene a identificarse25. Es este el escenario que hoy
predomina: surplus de normas, tecnicismo y ausencia del hombre como
negación de su subjetividad.

Ahora bien. Es necesario afirmar que la teoría general del derecho podría
eliminar la filosofía del derecho, sólo si lograse anular la posibilidad misma
de que el hombre pueda llamarse 'yo’, reemplazando además las normas al
hombre, en forma total y definitiva, con la desaparición del sujeto como
fragmento de un sector, vale decir, en su visión reductiva de aquél. Pero el
hombre responsable, jurídicamente imputable, no se puede limitar a un

24 El sentido es llamado, igualmente, el tercero-espacio del discurso; es una dimensión que no es objeto
de control limitante por parte de alguien, pues está abierto a la humanidad, a la cual pertenecen los
“sujetos de la relación intersubjetiva”. En otros términos es el lugar garante de la relación jurídica, que
no puede ser banalizado por una simple señal lingüística, pues constituye el inicio de la juridicidad
dentro del logos, como el espacio de la creación del sentido que instituye la “segunda vida”, vale decir,
la transbiológica-vital-instintual (sic). Cfr. supra p. 5 nota 14. También, B. Romano, Fondamentalismo
funzionale e nichilismo giuridico, pp. 253 -Dominio del presente e svuotamento del futuro. L'attesa di
censo- .
25 Cfr. B. Romano, Terzietà del diritto e società complessa, op. cit. -L'io in frammenti nella pluralità
dei sistemi- pp. 162 ss. Clarifica Romano: “La razón lineal y la razón circular que corresponden a dos
visiones cualificantes de la causalidad, la causalidad simple y la causalidad compleja …”. Son dos
alternativas de antropología filosófica y filosofía jurídica que se presentan en las formas históricas de la
vida cotidiana actualmente describibles. La primera de estas alternativas, consiste en la figura del
hombre entendido como llegar a ser todo lo que se es”; la otra, muestra aquel modelo del hombre,
donde cada uno manifiesta su existencia como una multiplicidad de estratos, de roles-funciones del yo”
(el yo como fragmento del individuo). p. 163.

24
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producto terminal, a un simple sujeto lógico, a una ficción jurídica26; al

contrario, hay que mirar su unicidad existencial integrada a su subjetividad.

En esta dirección, el fenómeno del derecho se presenta precisamente

cuando el otro, (alter), es percibido en su totalidad existencial, es decir,
cuando entra en relación como un 'quid', dotado de sentido y no como una
cosa cualquiera. En la relación jurídica significa, que el otro es entendido
como reconocimiento; reconocimiento que emana de la misma relación de la
27
gratuidad .

El derecho piensa, cualifica y disciplina las conductas libres del yo,

entendidas en la dimensión integral del hombre; no se ocupa únicamente de
una parte (lo objetivo), sino que selecciona los contenidos de las normas
28
para salvaguardar y proteger la libertad , por fuera de una simple ejecución
29
formal-procedimental-mecánica .

El derecho que discute y examina la filosofía es, por tanto, un fenómeno que
pertenece a los hombres en tanto sujetos que tienen derecho a la palabra
(logos), mientras el teorizado por la teoría general del derecho se mueve y
manifiesta en la funcionalidad sistémica de las normas, alejado del sentido
del derecho, visto dentro del nexo esencial e inescindible hombre-derecho y
30
en la diferencia entre normatividad y juridicidad . Como puede advertirse, se
trata de dos ámbitos diversos, pero a la vez, complementarios, y no
recíprocamente excluyentes.

26 Objeto de un analítico estudio de Alessandro Argiroffi, quien examina la fictio juris bajo dos
acepciones. En la primera, “se trata … del recurso a la fictio juris que modifica artificiosamente el
fenómeno de la efectividad como tal”. La segunda, la asume como el “aparecer de la aparición, que no
significa manifestación del sí (del fenómeno), sino más bien: “el anunciar algo que no se manifesta
mediante algo que se manifiesta”. En, extracto del volumen, Dimensione dell'effettività, Milano,
Giuffrè, 2005, p. 371. Cfr. B. Romano, Terzietà del diritto e società complessa, op. cit. -cap. III-
Causalità e causalità psichica -pp. 61 ss. El tema, a manera de ejemplo, encuentra la aplicación en el
campo del derecho penal, frente al controvertido problema de la causalidad en la omisión,
tradicionalmente explicada a través de las teorías (ficción juridica) del nihil facere, aliud facere y la
acción esperada, superada hoy con la teoría de la imputación objetiva, mediada, a su vez, por la teoría de
riesgo y del principio de precaución, como una defensa frente a peligros anticipados.
27 La donación y el sentido de gratuidad entendido como aquello que es intercambiable o monetizable.
28 Cfr. B. Romano, Soggetto libertà e diritto nel pensiero contemporaneo - Los tres niveles de la
libertad, gratuidad y derecho, op. cit.
29 El tema se vincula con la progresiva sustitución de la racionalidad sustancial, por la racionalidad
predecible, hoy dominante en el funcionalismo posthumano. Cfr. del autor La critica della ragione
procedurale. Saggio sulla visione procedurale del diritto, Giappichelli Torino, 2001.
30 Juridicidad y normatividad representan la diferencia entre derecho y proposición jurídica. Se trata de
la diferencia entre dos niveles: norma y derecho, pero donde el derecho remite a la cuestión ontológica
de la justicia.

25
 Centro de Investigaciones Socio - Jurídicas

31
3. La filosofía, el derecho y el problema de la libertad
32
La perspectiva que ofrece el mundo del mercado , tiende a convertir al
hombre en destinatario de un sinnúmero de mensajes estructurados a partir
de un eje desde el cual se lanzan los ‘inputs’ 33 inductores al consumo. Se
convierte en receptor de conocimientos técnicos que debe adquirir y acatar.
Se encuentra hoy el hombre replegado e identificado, entonces, en un
lenguaje que habla sólo de ciencia, incapaz de promover y estimular las
cuestiones relativas al sentido que debe orientar la justicia de las relaciones
cuotidianas34, si se las mira al margen de una reducción normativo-funcional,
por ende formal.

Se puede afirmar, en consecuencia, que la filosofía del derecho abarca y

rescata la visión del hombre que opta por presentarse a través del diálogo.
Se trata de una tarea, es decir de un empeño del hombre, especialmente del
jurista que, en la definición de la justicia, no puede asimilarse a un mudo
instrumento mecánico, presentándola en una óptica estrecha, por fuera del
sentido de lo humano35 y de la justicia. De esta manera el hombre rechaza
todo proceso que tienda a equipararlo y convertirlo en una sumatoria de
saberes técnicos, liberándose de ellos, no dejándose convertir en
instrumento de los mismos.

Al sustraerse a la actividad elemental de mera repetición de cuanto

36
observa , el hombre rescata la posibilidad de encontrar sentido, incluyendo

31 Cfr. supra nota 15 y pp. 12-13.

32 Un análisis amplio del tema se encuentra en una traducción parcial de la obra de N. Luhmann, (por
L. Avitabile), Mercato e diritto, Giappichelli, Torino, 2006 donde analiza el lenguaje de los precios; el
mercado ambiente interno del sistema económico, la función del derecho y la posición de los tribunales
en el sistema jurídico.
33 Cfr. notas 17, 48, 59.
34 Cfr. B. Romano, Terzietà del diritto e società complessa, op. cit. - Il senso del diritto tra
contraddizione e controversia - pp. 227 ss.
35 Equivalente al logos de lo humano-racional. Por esto afirma Romano, “el ego sum es un ego cum” en
la condivisión intíma entre logos, nomos y pathos. Cfr. supra nota 1.
36 En su obra Diritto e osservatore, Luisa Avitabile, aventajada discípula del autor, explica con claridad
penetrante, la teoría luhmanniana de la observación, llamada de primer y segundo grado, a partir de la
cual, “el mundo se separa totalmente de la naturaleza. En su reemplazo, se introduce “la dimensión de la
contra-factualidad, vale decir, de la institución de expectativas cognitivas como expectativas
normativas, pues el mundo viene a formarse en base a la acción-no acción de los hombres y no sobre la
realidad encontrada en aquel. De ahí porqué en la observación de segundo grado se prescinde del
subjetivismo individual (desaparece el hombre), quien sólo puede remitirse funcionalmente a las
observaciones del primer observador. Luego, funcionalidad = yo, disfuncionalidad = no yo. Se excluye
la medida de lo justo y se impone la verdad funcional” cfr. Diritto e osservatore, Giuffré Milano, 1997,
veáse, también, B. Romano, Terzietà del diritto e società complessa, op. cit. - Osservazione e ragione
procedurale di secondo grado - pp. 401 ss. (n.d.c.)

26
 T E M A S
SOCIO-JURÍDICOS

también el sentido de la justicia. Estas posibilidades se revelan en la libertad

y en las opciones responsables; a través de ellas el hombre incide sobre el
mundo que lo circunda, con la inscripción de un proyecto original que no
puede convertirse en único, pues la opción es plural como formación del
sentido37 y es tal si se realiza en el ejercicio de la libertad al margen del
monitoreo técnico, que trata de reducirlo a un conocimiento científico o un
burdo producto técnico38.

Las relaciones intersubjetivas son posibles porque el hombre es único e

irrepetible en su libertad creativa; lo es también por la historia de la
educación en la familia, en la religión, o ya en las costumbres de un pueblo,
como también en la lengua como expresión de una cultura y de la persona
vista en una sociedad. Las reglas-normas de un 'estado civil' tienen que ver
con el ingreso de una vida nueva en un mundo condividido; no pueden ser
consideradas simplemente como un producto o ejecución de un método
instrumental-formal. Ellas deben ser aplicadas siempre con referencia al
sujeto de derecho. Los crímenes contra la humanidad o la defensa de los
derechos del hombre, la esclavitud o la libertad, la discriminación o el
reconocimiento, la tortura o el respeto, el sufrimiento o la alegría, constituyen
conjuntos de polos en oposición que envuelven y comprometen el yo en su
plenitud.

La vía que absolutiza uno de estos dos polos está destinada a convertirse en
una sistemática que fomenta y nutre el funcionalismo39, dando lugar a una
nueva tipología del fundamentalismo: el fundamentalismo funcional,
incrementado por el modelo de las relaciones creadas por las leyes que rigen
los mercados, donde cada uno cumple un rol que es funcional a algo40.

En la práctica, la condición actual de la humanidad viene cualificada por el

proceso de globalización, ligado al concepto explícito de que el hombre no es

37 Cfr. del autor Il giurista è uno zoologo metropolitano?, op. cit.

38 En la reflexión filosófica del autor, se plantea, a este respecto, la diferencia entre los animales y el
hombre. Aquellos no expresan opiniones, ni hipótesis; viven en lo biológico-vital, pero no enuncian
nada. No discuten interpretaciones de la vida o sobre el sentido que se abre en la dimensión del espiritu
que es el “espacio donde el arte del jurista instituye el derecho del hombre por fuera de la leyes de lo no
humano. Cfr. Il giurista è uno zoologo metropolitano?, op. cit. también, supra nota 41.
39 Que es, a manera de ejemplo, cuanto se observa en algunas corrientes del derecho penal
contemporáneo, de origen alemán, a partir de los planteamientos de Günther Jacobs frente a las
implicaciones de su teoría sobre la vigencia de la norma, reflejo fiel de una concepción kelseniana y
kantiana del derecho.
40 En cambio, el hombre recuerda el autor citando a Fabro, “es una identidad en continua novedad”, por
tanto, no se puede reducir a roles-funciones.

27
 Centro de Investigaciones Socio - Jurídicas

más que una entidad explicable científicamente, de la misma manera en que

lo son los objetos. Pero el espacio existencial de la libertad y de la justicia,
como el que debela la injusticia, no puede ser tratado científicamente y es
41
construido por un trabajo llamado “instituir” ; la característica de las leyes
42
jurídicas es precisamente la de ser “instituidas” y no simplemente dadas ,
como en la acepción biológica. Por tanto: las instituciones jurídicas no
pueden ser tratadas al mismo nivel de una actividad estrictamente científica,
43
por cuanto son el producto del ejercicio de la libertad de cada miembro de
la comunidad, como ser creativo.

La ciencia del derecho, así como la praxis de los juristas, deben tomar
plenamente conciencia de que las normas jurídicas tienen su propia génesis
y su personal estructura que las tornan irreductibles a las leyes que
caracterizan los procesos biológicos, o las operaciones propias que
distinguen la inteligencia artificial. Dentro de esta perspectiva, la filosofía del
derecho reflexiona acerca de la institución del derecho que, a su turno,
específica y clarifica el significado dado por la comunidad jurídica y el que le
44
otorgan, igualmente, las instituciones .

Las actuales representaciones culturales de los conceptos 'yo', ‘sujeto',

'derecho', 'juicio jurídico', 'terciedad del juez’, son consideradas en parte
superadas por las explicaciones científicas del hombre, apoyadas en los
descubrimientos de la neurobiología y de la aplicación de la inteligencia artificial
que, en su esencia, niegan lo que los clásicos del pensamiento discutían en
45
torno a expresiones como ‘mismidad’ (ipsidad), e 'identidad existencial'.

41 En efecto, el llamado 'arte de instituir' no es otra cosa que el momento creativo de la subjetividad
humana, el cual se remite a su capacidad formativa de nuevas realidades llamadas 'instituidas', como
capacidad de trascendencia, opuesta al 'abandonarse a la vida' propia de la condición animal. Este arte
pertenece a la racionalidad, capaz de crear la 'segunda vida', en relación analógica con el concepto
clásico del vitam instituere. Cfr. B. Romano, Ortonomia della relazione giuridica. Una filosofia del
diritto, Bulzoni Roma, 1997- Riconoscimento costitutivo riconoscimento costattivo - “ley de coacción”
como imposición coactiva que legitima la violencia. Aquí contrapone el autor la “visión instrumental-
funcional”, a la “visión existencial del derecho”.Veáse, igualmente infra nota 62, pp. 57 ss.
42 Cfr. infra nota 38.
43 Recuerda el autor, apoyado en Heidegger, que la libertad es entendida como esencia de la verdad y
verdad de la esencia.
44 Cfr. supra nota 5.
45 Ser sí mísmo, sujeto de derecho, entendido como sujeto existencial que continuamente se muestra a
sí-mísmo. Entendido también, como la expresión-manifestación del ser en su misma identidad
subjetiva; por tanto, sujeto de derecho fenomenológicamente entendido que continuamente se
manifiesta a sí mísmo cfr. de B. Romano, Fondamentalismo funzionale e nichilismo giuridico, op. cit
(Ibridazione cognitiva, linguaggio digitale, Rimozione del diritto, pp. 125 ss. e Ingegnerizzazione del se
stesso e del diritto: il sé dei neuroni ed il sé degli elettroni, pp. 155 ss.)

28
 T E M A S
SOCIO-JURÍDICOS

Es claro que no se puede describir la condición contemporánea sin tomar

nota de que toda explicación científica representa innegablemente un
progreso, pero también lleva al consumismo que involucra y absorbe al
hombre y sus relaciones, con el trágico resultado de tener que estar siempre
a la altura de cuanto el mercado le impone a través de los medios de
propaganda46. Las llamadas leyes del mercado utilizan hoy el derecho como
su instrumento mecánico y funcional, y olvidan que la cuestión jurídica es el
camino prioritario para la clarificación de la situación actual del derecho y que
justo la filosofía del derecho puede restablecer la dignidad teorética a la
filosofía 'en venta' en el mercado gestionado por los mass-media.

Es esta la razón por la cual la filosofía del derecho no puede agotarse en

conocimientos simplemente técnicos -dando prioridad únicamente a la
positividad de las normas- sino que está expuesta continuamente a la
interpretación de las conductas jurídicas, que incluyen, en modo constitutivo
y no sólo constatativo, la esencialidad del otro, que se presenta al yo con sus
opciones47.

Que el derecho comience con la relación comunicativa entre los sujetos, en

una comunidad, se convierte en un imperativo central, al destacar la relación
del logos, lo cual significa participación a la formación de las instituciones
públicas en las que el lenguaje, como discurso social, representa la
estructura básica en la estructura del derecho: lugar y vínculo, al mismo
tiempo, dimensión incondicional e indisponible, sustraída a la contratación
típica de los mercados.

Nadie espera justicia en una condición de absoluto aislamiento; la espera

cuando se encuentra en relación con los otros, como seres no disponibles ni
agotables en su conocimiento. Se afianza así la esencialidad del otro, que en
el discurso vital, hace posible la superación del simple legalismo funcional, al
liberar al hombre de la identificación con una imagen del derecho que, en
cada oportunidad, puede ser utilizada para ponerlo en manos de un dictador,

46 Cfr. supra, nota 23.

47 Vale decir, en las distintas hipótesis que se abren a la formación continua de la identidad existencial
del yo, en su mismidad, considerado en la centralidad de las instituciones jurídicas propias de la
coexistencia, donde se reconoce en el hombre un sujeto de derechos, incondicionados y no
instrumentalizados por el poder político o el del mercado que, « en Nietzsche, son manifestaciones de un
único modelo: el de la relación animal que es la relación estructurada por una sola regla : la de lo útil-
biológico configurada por las modalidades de las vidas que tienen más vida porque tienen más fuerza »
como lo enseña Romano. Cfr. del autor, Il giurista è uno zoologo metropolitano ?, op. cit., pp. 117 ss.

29
 Centro de Investigaciones Socio - Jurídicas

un jefe, un soberano iluminado, un régimen, una oligarquía, como también al

48
dominio del mercado .

El otro (la alteridad) protege la mera ejecución procesal porque,

presentándose en la expresión de su libertad, se separa del elemental
tecnicismo de las normas y de la visión de un derecho formal para remitir al
hombre a la cuestión de la justicia. La relación con el otro está mediada por la
palabra que en la comunidad jurídica constituye el tejido social, el texto que
todos pueden interpretar, es decir, la textualidad que se sedimenta en una
49
transmisión de saberes entendidos como capital simbólico .

En una comunidad, por tanto, adquiere papel principal el logos, como

dimensión que no se puede agotar en una relación funcional, sino que se
materializa en un espacio público, por tanto, tercero50, más allá del plano a-
jurídico de la fuerza ejercitada por una parte sobre otra que la excluye,
privándola de la palabra. El nomos -coesencial al logos- protege de la
exclusión (como violencia)51 -por fuera de esta tipología relacional 52 se
permanece en un orden solamente funcional, ajeno a la cuestión jurídica.

48 Romano se refiere al tema en su obra: Il diritto strutturato come il discorso. Amore uguaglianza
differenza. La differenza nomologica, Bulzoni Roma, 1994 - cap. VII Diritto. Proprietà ed aversi.
Discorso del denaro e discorso del diritto - pp. 216 ss. Aquí analiza como “… el mercado del dinero
trata sólo dinero con dinero … En el mercado, en cuanto mercado del dinero, los derechos de la libertad
se miden como derechos del dinero: el significante más aniquilante de toda significación …”. p.219.
49 Que, en el 'lenguaje-discurso' explicado por el autor en sus consecuencias-efectos, se vincula con el
llamado 'nudo borromeo', integrado por tres dimensiones: lo Real, lo Simbólico y lo Imaginario que se
presentan en forma inseparable, es decir, en una relación de unidad total, donde el sentido de cada uno,
se pierde, en su realidad, si se separa la unidad que las vincula. En otros términos, tomados del autor, lo
real, pertenece al pasado; lo simbólico, al futuro y, lo imaginario, al presente “como dimensión del
significado de un sentido ya dado, de un enunciado que, temporalmente aislado, puede ser un lenguaje
cibernético; es sólo aquello que es; no tiene posibilidad alguna de obrar sobre sí mismo a partir de una
no-coincidencia con aquello que puntualmente es. Un lenguaje maquinal-cibernético incide sobre su
clausura de funcionamiento, no pudiendo abrirse a algo diferente, seleccionado en una opción
hipotizante. En el lenguaje del hombre se da, en cambio, una apertura-pregunta constitutiva, que pone
en duda lo que es, tal como se presenta, aquí y ahora. Cfr. supra notas 36-48.
Lo simbólico es el futuro, porque en el lenguaje es la dimensión del significante, que lleva inherente la
condición de rotación del sentido; de reenvío y conexiones entre el sentido que es y el sentido que está
en forma … el imaginario, es la dimensión temporal del presente; es la estaticididad de un aparato dado
para el funcionamiento de la comunicación/información entre los comunicantes o, sea, es el conjunto
de las reglas vigentes en la comunicación-información, en medio de un dicho-imagen que permanece
indiferente a la consideración del decirse en el decir”. Cfr. Terzietà del diritto e società complessa, op.
cit. pp.150-151.
50 Cfr. supra, nota 12.
51 Cfr. supra, notas 6 e infra p. 15.
52 Romano trae a colación dos expresiones. La primera de Buber, según la cual, “al principio está la
relación” (equivalente al logos, cfr. supra nota 4). La segunda, de Lacan: “Es a partir del discurso que
comienza cualquier determinación del sujeto” y, puntualiza: “La cualificación del sujeto se presenta en

30
 T E M A S
SOCIO-JURÍDICOS

La filosofía se presenta asi, por tanto, en su especifidad cuando coloca al

hombre (al logos), en la originalidad de la palabra. La ciencia, en cambio,
demuestra sus avances; los presenta al conocimiento de la colectividad a
través de la verificación; la filosofía no fomenta, por el contrario, un trabajo de
experimentación reproducible, sino de invitación a la búsqueda crítica en
relación con el conocimiento fenomenológico del hombre y su vinculación
con el otro (yo=tú).

53
4. La terciedad del derecho

Entre las reflexiones propias de la filosofía del derecho, se destaca también

la referencia al llamado 'juicio jurídico' porque es pronunciado por un tercero
-el juez- que utiliza el arte de la razón del derecho, fenomenológicamente
diferenciada de la razón del mercado, de la política y de los otros fenómenos
sociales en su visión sistémico-funcional, que se separan del derecho
entendido como un fenómeno vivo. Resulta significativo, al respecto y dentro
del universo conceptual en su cabal comprensión, la perspectiva que analiza
el tercero del derecho a través de las formas del legislador, del juez y de la
policía54, como núcleos indispensables del fenómeno jurídico.

Como se ha dicho, en la condición contemporánea, la filosofía del derecho

viene a encontrarse presionada constantemente por el imperativo que le
exige asumir los rasgos distintivos de la ciencia y configurarse, al mismo
tempo, en forma tal de imponer la autoridad científica, expresada en un
lenguaje técnico. Una de las manifestaciones actuales, mayormente
difundida del quehacer científico, como jurídico, se encuentra en aquella
praxis gestionaria cientifica, que se alimenta de la praxis del mercado y del
55
lenguaje técnico, en la modalidad del lenguaje de precios .

El concepto de justicia corre el riesgo de convertirse en un self service

56
normativo, en el cual el tercero -en la figura del legislador, del juez y de la

la continua reconstrucción de la subjetividad mediante la relación intersubjetiva del discurso, donde el

lenguaje no cumple una función simplemente instrumental; por el contrario, forma y expresa la
subjetividad que preexiste en la desobjetivación en desarrollo de la relación palabra-lenguaje”. Cfr. Il
diritto strutturato come discorso, op. cit., p. 19.
53 Este término no encuentra una específíca correspondencia semántica en español, pero bien podría
asimilarse a tercería (jus-mediación).
54 Cfr. supra, nota 12.
55 Cfr. supra, notas 17-48.
56 Cfr. supra, nota 12.

31
 Centro de Investigaciones Socio - Jurídicas

policía- se limita a legalizar un conjunto de operaciones que resultan

vencedoras porque funcionan de manera eficiente. En la formación del
jurista, cada vez resultan ausentes las preguntas sobre la diferencia entre lo
legal (normas) y lo justo (derecho)57. Pierde prioridad jurídica el respeto,
traducido en el derecho a escuchar al otro; de ello se desprende que la
legalidad puede continuar a funcionar aún en el momento en el cual se
presenta como instrumento de la violencia que cancela el logos e impone un
58
servil silencio en el momento mismo de su aplicación procesal .

La tarea del tercero resulta, en consecuencia, cada vez menos destinada a

aplicarse a los hombres, singularmente considerados, sujetos de derecho,
el 'quíen' del derecho a hacer uso de la palabra en el espacio público de las
instituciones jurídicas, que hoy no son otra cosa que lugares sin
subjetividad: ciencia y mercado constituyen los dos íconos de referencia del
hombre, sujeto a un proceso de privatización de la razón jurídica.

Se infiere, entonces, que las normas no preceden las conductas humanas,

no regulan a priori los comportamientos, sino que acaecen con los hechos
determinados de manera triunfante, es decir, con hechos funcionales y
eficientes, que pasan a ser su justificación. Es definido, por tanto, 'justo' o ya
'injusto' el hecho que ha obtenido suceso y ha logrado la forma de la
59
legalidad (el formalismo jurídico), dispuesta a aceptar cualquier contenido .

57 Es lo que Romano define como diferencia nomológica; significa una diferencia sustancial entre la
norma entendida como jus positum y el derecho que aún no se ha concretado en su forma vigente, o sea,
en su aplicación, por parte del juez. Dicha diferencia se da en los órdenes del Tú e del Esso. Escribe el
autor, al respecto: “Se adopta el orden del Esso porque protege la posibilidad del orden del Tú. El orden
del Esso no es más que el de una hipótesis que ya se ha realizado en el presente; el orden del Tú, en
cambio, es el de quien va hacia otra hipótesis y, agrega: “Todo orden jurídico positivo puede privilegiar
el orden del Esso, respecto al del Tú, hasta acrecentar y absolutizar (creativamente) la “función” del
ente-hombre en forma tal de agotar la posibilidad en la capacidad; o, sea, el poder-ser frente al saber-
hacer”. El desarrollo de la capacidad humana de experimentar y utilizar tiene lugar -dice Buber- por lo
general disminuyendo la fuerza de relación del hombre”. Es cuanto se da en la sociedad de masas,
regidas por lo bio-maquinal. Cfr. Il diritto strutturato come il discorso, op. cit. pp. 62-63.
58 Cfr. B. Romano, Sulla visione procedurale del diritto. Saggio sul fondamentalismo funzionale, op.
cit.
59 La aplicación paradigmática de este principio, permite afirmar que, del ser y de la realidad se puede
hablar de muchas maneras, pues contienen pluralidad de acepciones. En efecto, recuerda Cananzi las
dos formas tradicionales de interpretación del derecho: la estática, vinculada con la clausura semiótico-
semántica de las normas; la otra, nomostática, abierta a la hermeneútica del fenómeno jurídico. Señala
como: “El positivismo de Hans Kelsen asume precisamente una dimensión dinámica pero, al mismo
tiempo, de puño nihilista ya que “el derecho puede recibir cualquier contenido”, abriendo así la
posibilidad de ser utilizado por cualquier ideología política que detente el poder o, en la
instrumentalización ética del hombre, como un medio para los fines de la potencia más fuerte, en este
caso, la del mundo del mercado opuesta, ciertamente, a la visión kantiana, que absolutiza al hombre.

32
 T E M A S
SOCIO-JURÍDICOS

Este proceso transformativo de justificación se manifiesta con un poder

expansivo siempre mayor, cada vez más potente y menos contrastable,
porque no tiene un rostro visible60, o sea material. Llega así a ser
predominante el nihilismo jurídico, carente de cualquier referencia a las
decisiones del hombre y a la ausencia de la expresión 'derechos humanos'.
Como conclusión, puede afirmarse, en suma, que sin el compromiso
especulativo acerca del vínculo que une al hombre con la justicia, toda
expresión pronunciada sobre el derecho puede reducirse simplemente a un
mero ejercicio fonético.

La búsqueda de la justicia no tiene límite, pues su duración es la misma del

hombre. En esta tarea, que se manifiesta en la formación del jurista, cada
hombre libremente interpreta el texto social, o sea, la realidad; por lo tanto, la
obligación jurídica se alcanza cuando llega a ser posible la libre
interpretación, en una condición polisémica61 donde la libertad, mediada por
el respecto del otro, es la tarea específica del hombre, sujeto de la
obligación, en cuanto sujeto jurídico.

El derecho es instituido, huelga reiterarlo, a través de la subjetividad, que no

se encuentra en ninguna producción de la ciencia sujeta a un estatuto
62
técnico. Es propio del derecho remitirse al lenguaje , patrimonio exclusivo
del hombre como una estructura en la cual se alimentan la libertad y la

60 Cfr. supra nota 18.

61 Conviene recordar la diferencia entre cifra y número. Este no es objeto de interpretación, como sí lo
es aquella que presenta una estructura plural, de sentido polisémico, por tanto, con una capacidad de
respuesta a los requerimientos hermeneúticos. Cfr. B. Romano, Filosofia del diritto, Laterza, Roma-
Bari, 2001.
62 Cabe precisar que toda la estructura filosófica de Romano gira en torno al nexo que une el lenguaje a
la subjetividad, como fácilmente puede advertirse a lo largo de estas páginas. A dicha visión se refiere
Cananzi cuando, entre otras consideraciones, recuerda: “El instrumento linguístico de la cifra se
convierte en la mejor expresión del arte, pues según Aristóteles, el hombre se encuentra siempre a la
búsqueda del saber” y, agrega: “Arte este que “deja hablar la cifra, revelando (…) algo que permanece
escondido en la cercanía del ser”, equivalente, sin más, al lenguaje “encerrado” en el propio dicho”. De
ahí la relación que establece Ricoeur, entre Decir=dicho; apertura-clausura; poética y retórica, que son
los grados metafóricos del lenguaje y que se aproximan a la estética juridica, a partir de la cual se puede
abordar el derecho y su doble relación: causar e istituir. Concluye poniendo de presente las
consecuencias de la pretensión de objetivizar el derecho en sus formas, lo que significa 'perder la
complejidad de la sustancia e identificar lo dicho con lo ya dicho (norma), no reconociendo “las
palabras” como auténticamente “cifras” diferentes de los números (los signos). De aquí surge,
precisamente, la “diferencia entre factualidad normativa (que en Romano significa el derecho no es el
hecho que triunfa y se impone, pues tiene una especificidad fenomenológica no equiparable a otros
fenómenos de la coexistencia, como, v. gr. la economía, los mass media, etc.) y la fenomenología
jurídica. Cobra coherencia, por tanto, el discurso de Romano, cuando señala, al §2: “La filosofía del
derecho no es un saber incapaz de adquirir la categoría de ciencia jurídica…”.

33
 Centro de Investigaciones Socio - Jurídicas

responsabilidad de las conductas. Sólo en esta dirección se hacen posibles

la imputabilidad y el juicio jurídico, al remitir los comportamientos que tienen
63
carácter jurídico, a un sujeto que ejercita la libertad y forma su identidad al
expresar una decisión libre y responsable.

A lo largo de este camino, la filosofía del derecho invita y llama

continuamente al jurista y al filósofo, a asumir sus propias responsabilidades:
64
la legalidad históricamente dada -el ordenamiento jurídico vigente- es
indudablemente, un instrumento de la justicia, pero esto no significa que se
pueda sustituir a aquella, o pueda ser reemplazada por ella, ya que la sola
legalidad puede no coincidir, en muchos casos, con la justicia.

63 Cfr. supra nota 1.

64 Cfr. supra nota 5.

34