07 Evolucion de La Proteccion de La Infancia Desde El Discurso Los Ninos Primero Hacia La Consideracion Primordial Del Interés Superior de Los Ninos, Ninas y Adolescentes Cerda
07 Evolucion de La Proteccion de La Infancia Desde El Discurso Los Ninos Primero Hacia La Consideracion Primordial Del Interés Superior de Los Ninos, Ninas y Adolescentes Cerda
07 Evolucion de La Proteccion de La Infancia Desde El Discurso Los Ninos Primero Hacia La Consideracion Primordial Del Interés Superior de Los Ninos, Ninas y Adolescentes Cerda
Abstrac: In this article we intend to show the concept, scope and functions of
the fundamental legal principle of the best interest of girls, boys and adolescents,
from a judicial perspective, but taking into consideration the contributions from the
international technical courts and organizations, specialized doctrine and protocols
prepared by the Chilean Judiciary.
I. Introducción
Como es sabido, la infancia, y especialmente los primeros años de
vida, constituye una etapa crucial en el desarrollo de las personas, en
ella se asientan todos los cimientos para los aprendizajes posteriores,
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consideración primordial del “interés superior de los niños, niñas y adolescentes”...
1
DÍAZ (2010), pp. 246-247.
2
Acerca de la evolución del concepto del interés del menor en el contexto
jurídico internacional, ver RAVETLLAT y PINOCHET (2015), pp. 906-911.
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De ello da cuenta el Informe del Comité de los Derechos del Niño (ONU),
de 1 de junio de 2018, que incluye como una de las violaciones sistemáticas constata-
das la falta de una ley integral de protección a la niñez basada en una perspectiva de
derechos humanos (punto 116.b) i.), para luego recomendar, en el numeral VII.124.a),
que el Estado parte adopte el paradigma de protección integral de la Convención,
especialmente, aprobando con urgencia la ley de protección integral de la infancia y
garantizando que esta sea conforme con la Convención. En similar sentido Unicef,
a través de su representante en Chile, Paolo Mefalopulos (en entrevista contenida
en la Revista Acceso a la Justicia “Niños, Niñas y Adolescentes” 6to número, p. 6),
manifestó que la deuda actual más importante de nuestro Estado con la CDN es el
establecimiento de un Sistema de Protección Integral de Derechos definido como “un
conjunto legalmente establecido y coordinado por instituciones públicas y privadas que
actúan a nivel nacional, regional y local, orientadas por una política pública destinada
a respetar, promover, garantizar, proteger, restituir y restablecer los derechos de los
niños, niñas y reparar el daño en casos de vulneración de los mismos”.
4
Comité de los Derechos del Niño. Observaciones Finales: Chile. CRC/C/
CO/3, del 23 de abril de 2007.
5
Comité de los Derechos del Niño. Observaciones Finales sobre los informes
periódicos cuarto y quinto combinados de Chile. CRC/C/CHL/CO/3, del 30 de oc-
tubre de 2015.
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En el artículo 3.1 de la CDN el interés superior del niño será “una considera-
ción primordial”, pudiendo admitirse la ponderación en caso de colisión de principios.
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res o criterios que les servirán de guías para aplicar de un modo más
objetivo este principio.7
Primero, aporta un concepto al señalar “Todo niño tiene derecho a que
en las actuaciones y decisiones que le afecten, sea que provengan de autoridades
legislativas, judiciales o administrativas, de las organizaciones de la sociedad
civil, de instituciones privadas, o de los padres y/o madres, representantes legales
o personas que los tengan legalmente a su cuidado, se considere primordialmente
su interés superior, entendido como la máxima satisfacción, integral y simultánea
de los principios, derechos y garantías reconocidos en virtud del artículo 1”.
Luego, enuncia los criterios a tener en cuenta: “Para efectos de
determinar el interés superior del niño en el caso concreto, la autoridad admi-
nistrativa o judicial deberá considerar conjuntamente los siguientes elementos:
a) Los derechos actuales o futuros del niño que deban ser respetados, pro-
movidos o protegidos por la decisión de la autoridad.
b) La opinión que el niño exprese.
c) La identidad del niño y las necesidades que de ella se derivan, sean éstas
físicas, emocionales, sociales, culturales o de origen étnico.
d) La autonomía del niño y su grado de desarrollo.
e) Cualquier situación de especial desventaja en la que se encuentre el niño
que haga necesaria una protección reforzada para el goce y ejercicio efectivos
de sus derechos.
f) La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promo-
ver la efectiva integración y desarrollo del niño considerando su entorno de vida.
g) La opinión de los padres y/o madres, representantes legales o de quien
lo tuviere legalmente a su cuidado, salvo que sea improcedente.
h) Otras circunstancias que resulten pertinentes en el caso concreto que
se conoce, tales como los efectos probables que la decisión pueda causar en su
desarrollo futuro.
7
Según texto ingresado el 2 de mayo de 2017 al Senado y que fue aprobado
en general con fecha 29 de octubre de 2019.
8
RAVETLLAT y PINOCHET, cit. (n.2), p. 920.
9
Art. 225-2, en el caso del cuidado personal, deben considerarse y ponderarse
conjuntamente los siguientes criterios y circunstancias: a) La vinculación afectiva en-
tre el hijo y sus padres, y demás personas de su entorno familiar; b) La aptitud de los
padres para garantizar el bienestar del hijo y la posibilidad de procurarle un entorno
adecuado, según su edad; c) La contribución a la mantención del hijo mientras estuvo
bajo el cuidado personal del otro padre, pudiendo hacerlo; d) La actitud de cada uno
de los padres para cooperar con el otro, a fin de asegurar la máxima estabilidad al hijo
y garantizar la relación directa y regular, para lo cual considerará especialmente lo
dispuesto en el inciso quinto del artículo 229; e) La dedicación efectiva que cada uno
de los padres procuraba al hijo antes de la separación y, especialmente, la que pueda
seguir desarrollando de acuerdo con sus posibilidades; f) La opinión expresada por
el hijo; g) El resultado de los informes periciales que se haya ordenado practicar; h)
Los acuerdos de los padres antes y durante el respectivo juicio; i) El domicilio de los
padres; j) Cualquier otro antecedente que sea relevante atendido el interés superior
del hijo.
Art.
229, inciso 2°, en el caso del régimen de relación directa y regular, señala que
los padres, o el juez en su caso, fomentarán una relación sana y cercana entre el padre
o madre que no ejerce el cuidado personal y su hijo, velando por el interés superior
de este último, su derecho a ser oído y la evolución de sus facultades, y considerando
especialmente: a) La edad del hijo; b) La vinculación afectiva entre el hijo y su padre
o madre, según corresponda, y la relación con sus parientes cercanos; c) El régimen
de cuidado personal del hijo que se haya acordado o determinado; d) Cualquier otro
elemento de relevancia en consideración al interés superior del hijo.
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10
DÍAZ, cit. (n.1), pp. 256-257.
11
BAEZA (2001), p. 356.
12
AGUILAR (2008), pp. 223-247.
13
RAVETLLAT y PINOCHET, cit. (n.2), p. 905.
14
CILLERO (2004), p. 92.
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(17/02 y 21/14) del Comité de los Derechos del Niño, de las Naciones
Unidas, órgano a cargo del control de cumplimiento de las obligaciones
de los Estados parte de la CDN, en especial la Observación General
N° 14 (2013), donde se elabora un concepto de triple dimensión:
a) En primer lugar, como derecho sustantivo, esto es, el derecho del
niño a que su interés sea una consideración primordial que se evalúe y
tenga en cuenta al sopesar distintos intereses para tomar una decisión
sobre una cuestión debatida, y la garantía de que ese derecho se pondrá
en práctica siempre que se tenga que adoptar una decisión que afecte a un
niño, a un grupo de niños concreto o genérico o a los niños en general.
b) En segundo lugar, como un principio jurídico interpretativo fun-
damental, de modo que si una disposición jurídica admite más de una
interpretación, se elegirá la inteligencia que satisfaga de manera más
efectiva el interés superior del niño.
c) En tercer lugar, como una norma de procedimiento, cada vez que
se deba adoptar una decisión que afecte a un niño concreto, a un grupo
de niños concreto o a los niños en general. El proceso de adopción de
decisiones debe incluir una estimación de las posibles repercusiones
(positivas o negativas) de la decisión en el niño o los niños interesados.
La evaluación y determinación del interés superior del niño requieren
garantías procesales. Además, la justificación de las decisiones debe dejar
patente que se ha tenido en cuenta expresamente ese derecho.
Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos
(CIDH) también se ha pronunciado acerca del alcance de este princi-
pio rector, desde el caso de los “Niños de la Calle Villagrán Morales y
otros versus Guatemala” (sentencia de 19 de noviembre de 1999, Serie
C N° 63), donde declaró que los Estados deben velar por el pleno y
armonioso desarrollo de la personalidad de los niños. Todo niño tiene
derecho a alentar un proyecto de vida que debe ser cuidado y fomentado
por los poderes públicos para que se desarrolle en su beneficio y en el
de la sociedad a la que pertenece.
En nuestro caso tiene especial relevancia lo resuelto en la causa
Atala Riffo y niñas versus el Estado de Chile (sentencia de 24 de fe-
brero de 2012, Serie C N° 239), en la cual dejó sentado que los niños
y las niñas son titulares de los derechos establecidos en la Convención
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2. En el ámbito nacional
Digno de mención es el Protocolo de Actuación Judicial confeccio-
nado por el Poder Judicial chileno para mejorar el acceso a la justicia
de grupos vulnerables, que contempla en el apartado sobre NNA las
siguientes consideraciones para las y los juzgadores:
i) Deben observar este principio en todas las etapas del proceso
judicial en las que intervenga una NNA, sin importar la materia de la
que se trate ni la calidad en la que estos participen;
ii) Deben considerar que en algunas decisiones judiciales si bien las
NNA no intervienen directamente, aquellas sí conllevan implicaciones
para la infancia, debiendo ponderar también en estos casos los efectos
que pueden tener en sus derechos; y
iii) No basta con mencionar el principio, es necesario además acom-
pañarlo de una argumentación reforzada sobre por qué dicho principio
debe ser tenido en cuenta.
15
Observación General N° 14 sobre el derecho del niño a que su interés su-
perior sea una consideración primordial (artículo 3, párrafo 1), 29 de mayo de 2013,
Doc. ONU CRC/C/GC/14, párr. 92.
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Así ha razonado la Corte IDH en caso de las “Niñas Yean y Bosico contra
República Dominicana”. Sentencia de 8 de septiembre de 2005. Serie C N° 130, par.
134, p. 59.
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RAVETLLAT y PINOCHET, cit. (n.2), p. 917.
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Aplicación Judicial de la Autonomía Progresiva de los Niños, Mercurio Legal, 4
de junio de 2015.
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Cuya vigencia data del 8 de junio de 2007, en adelante será designada como
LRPA.
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DÍAZ, cit. (n.1) p. 271.
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VIII. Conclusiones
El principio del interés superior del NNA, del modo en que se
encuentra consagrado en múltiples normas de derecho internacional e
interno, constituye un concepto jurídico indeterminado, eminentemente
abstracto, de contornos imprecisos, lo que hace necesario generar crite-
rios adicionales de aplicación que permitan actuar y decidir correctamen-
te en los casos concretos, de modo que se asegure el mejor rendimiento
de los derechos de este grupo vulnerable de personas.
En ese sentido nos parece certera la denominación de “concepto
dinámico” que utiliza el Comité de los Derechos del Niño, con un con-
tenido de protección en formación, en constante desarrollo, destinado
a facilitar a los agentes sociales su adecuada interpretación y puesta en
escena en los casos concretos, garantizando el disfrute pleno y efectivo
de los derechos de NNA.
Todo el recorrido que ha tenido este derecho fundamental sustan-
tivo, principio general del derecho y norma de derecho internacional, en
especial desde la vigencia de la CDN, nos lleva a reconocer su condición
de máxima garantía de la vigencia y respeto de los demás derechos que
se les reconocen a los NNA en el amplio sistema de fuentes jurídicas,
configurando un marco y a la vez un límite en las relaciones de los
niños y el Estado, otras entidades públicas o privadas y sus propios
padres o cuidadores, quienes deben abandonar toda interpretación pa-
ternalista/autoritaria, de manera que el juez, el legislador, la autoridad
administrativa o quien resuelva cuestiones que puedan afectarlos, ya no
podrán tratarlos como meros objetos de protección, sino como sujetos
de derechos, velando por el pleno desarrollo de su personalidad y, si es
necesario, remover todo obstáculo que se oponga a él.
En cuanto a las funciones de este postulado, teniendo en cuenta
aquellas desarrolladas en la Observación General N° 14 del Comité de
Derechos del Niño (2013), más los aportes doctrinarios y jurispruden-
ciales, es factible afirmar que el interés superior de NNA, además de ser
un derecho fundamental sustantivo y garantía de eficacia del resto de los
derechos de los NNA, constituye una premisa y directriz estructural del
sistema normativo, sin cuya presencia y respeto se hace irreconocible e
incoherente; además, opera como criterio interpretativo, en el sentido
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Bibliografía
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Ravetllat Ballesté, Isaac y Pinochet Olave, Ruperto, “El interés
superior del niño en el marco de la Convención Internacional sobre
los Derechos del Niño y su configuración en el derecho chileno”,
Revista Chilena de Derecho, vol. 42, N° 3, 2015, pp. 903-934.
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