PARTE GENERAL DERECHO CIVIL.

PERSONA CURSO 2021/2022

TEMA 5

LA EDAD. DE LA INCAPACITACIÓN A LAS NUEVAS MEDIDAS DE APOYO A LAS PERSONAS CON

DISCAPACIDAD. LAS LIMITACIONES A LA CAPACIDAD DE OBRAR EN EL ÁMBITO
PATRIMONIAL EN INTERÉS DE TERCEROS.

1. LA EDAD
1.1 SIGNIFICACIÓN JURÍDICA

Desde el punto de vista jurídico, la edad está íntimamente relacionada con el ejercicio
adecuado de la capacidad jurídica, con la capacidad de querer y entender. La edad, es el criterio
objetivo que adopta el Ordenamiento Jurídico para atribuirle el pleno ejercicio de sus derechos
y obligaciones. Trasciende el ámbito del Derecho privado y se entronca en el ámbito penal con
la imputabilidad (art. 19 CP).

Para el ejercicio adecuado de la capacidad jurídica, además de la edad, se requiere que la

persona esté en posesión de facultades cognitivas y volitivas efectivas.

Además, la edad ha merecido reflejo constitucional en sus diversas etapas: la minoría, la

juventud y la ancianidad (arts. 39, 48 y 50 CE).

1.2 CÓMPUTO DE LA EDAD

Cómputo civil: el art. 240.2º CC establece que se computa tomando completo el día de
nacimiento. El primer día vivido se cuenta desde las cero horas del día del nacimiento, sea cual
fuere la hora del mismo. El cómputo civil se establece a efectos de todo el ordenamiento. Sin
embargo, cabe una excepción, en el Derecho Penal, en uso del principio pro reo. En el ámbito
penal se adopta el cómputo natural.

Cómputo natural: “de momento a momento”, empieza a contarse la edad a partir de la hora
concreta de nacimiento.

1.3 ESTADOS CIVILES POR RAZÓN DE EDAD

A) LA MAYORÍA DE EDAD

En España se fija en los 18 años cumplidos: arts. 12 y DA 2ª CE y 240.1º CC. A partir de esta
edad el sujeto puede atender por sí mismo sus intereses personales y patrimoniales. Atribuye
de forma automática el pleno ejercicio de la capacidad jurídica a quien la alcanza.

No es necesaria la inscripción de la mayoría de edad en el Registro Civil, para que nazca ese
Estado Civil, pues se deduce fácilmente de la fecha del nacimiento. El contenido de ese estado

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civil se traduce en la plena independencia de la persona y en la adquisición de una plena

capacidad para el ejercicio de los derechos y deberes derivados de la capacidad jurídica.

Cesan las restricciones que se hubieran constituido en beneficio del propio menor. Se
extingue automáticamente la patria potestad o, en su defecto, la tutela a la que hubiera estado
sometido el menor. Se entiende que ese sujeto está en condiciones de atender “por sí, mismo”
sus intereses personales y patrimoniales, “salvo las excepciones establecidas en casos
especiales por este Código” (art. 246 CC)

B) LA MINORÍA DE EDAD

Son menores de edad los que no han cumplido aún los dieciocho años. Su capacidad jurídica
es idéntica a los mayores de edad, pero sus diversas aptitudes intelectuales y volitivas impiden
que se equiparen a ellos. Con el fin de protegerlos y suplir sus carencias intelectuales (tanto a
nivel personal como patrimonial) quedan sometidos a diversas instituciones de guarda, según
sea su situación familiar (patria potestad, tutela…).

El legislador reconoce la promoción de su propia autonomía, tomando en consideración

ciertas edades (los 12, 14 o 16 años); o la madurez del menor, para la realización válida de ciertos
No será necesaria autorización judicial si el menor
actos por su parte (arts. 162, 1263, 157 CC, entre otros).
hubiese cumplido dieciséis años y
consintiere en documento público, ni para la
Los menores de edad, solo si han sido emancipados previamente,
enajenación puedenmobiliarios
de valores contraer siempre que
matrimonio. su importe se reinvierta en bienes o valores
seguros.
C) LA EMANCIPACIÓN (arts. 239 a 248 CC)

La emancipación hace referencia a la equiparación con matices, del menor, mayor de 16

años, con el mayor de edad. Trae consigo la extinción de la patria potestad (emancipación) y de
la tutela (beneficio de la mayor edad). Para garantizar los intereses del emancipado, el
legislador, somete ciertos actos, de particular trascendencia, al control previo de sus padres o
curadores.

C.1) Clases de emancipación

Por el hecho de contraer matrimonio, se requiere ser mayor de 16 años y estar emancipado.

 Por concesión de quienes ejercen la patria potestad (art. 241 CC): Los padres son los
que tienen la patria potestad, y pueden concederla sin justificar ni fundamentar su
decisión. Pero para evitar que se eludan las responsabilidades el ordenamiento
establece límites como la medida de prevención del menor por lo que hay una serie de
requisitos: que el menor tenga 16 años cumplidos y que el menor la consienta. Ha de

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otorgarse en escritura pública o por comparecencia ante el juez encargado del registro
civil (prima el principio de libertad de forma, la forma no es constitutiva de principios
generales salvo en determinadas circunstancias, como la donación). Si no se cumple con
eso la emancipación no es válida.
 Por concesión judicial: Cuando los menores estén sometidos a patria potestad (art. 244
CC), la concede el juez a iniciativa de los mayores de 16 años, y además se exige previa
audiencia de los progenitores (que los padres sean oídos) porque no hay oposición, se
pide que se reconozca un hijo, un defensor, una medida de apoyo… Es una decisión
discrecional del juez y de la aptitud del menor. Se concede cuando concurran
circunstancia que obstaculicen el adecuado ejercicio de la patria potestad (padres
separados, nuevas nupcias…).
Y cuando los menores están sometidos a tutela, se denomina emancipación por
concesión judicial en beneficio de la mayor edad (art. 245 CC). Ha de ser solicitada por
quienes ya han alcanzado los 16 años y se requiere el informe previo favorable del
Ministerio Fiscal (institución que favorece los intereses públicos). Ese informe debería
ser exigido al tutor y no al ministerio, y tampoco hay un listado de causas para conceder
la emancipación, si bien es verdad que los efectos son los mismos ART. 247 CC. La
resolución judicial no hace efecto de cosa juzgada, podemos ir a la vía contenciosa, por
la ley de enjuiciamiento civil.

En los casos señalados, la resolución que concede la emancipación o el beneficio de la mayor

edad ha de inscribirse en el Registro Civil para que produzca efectos frente a terceros y tiene
carácter irrevocable.

 Emancipación vida independiente o emancipación de hecho o tácita: (art. 243 CC). Se

reputará para todos los efectos como emancipado al hijo mayor de dieciséis años que,
con el consentimiento de los progenitores, viviere independientemente de estos. Los
progenitores podrán revocar este consentimiento.
Plantea duda de si se trata realmente de emancipación, pues habiendo posibilidad de
revocar el consentimiento parece indicar que no queda extinguida la patria potestad, y
cabe cuestionarse además si es aplicable a los menores bajo tutela porque solo se habla
de progenitores y no se hace referencia a tutores, aunque se cree que se hace posible
una posible analogía entre ambas figuras jurídicas. Requisitos: se exige que el menor sea
mayor de 16 años; viva con independencia de los progenitores (no es necesario que haya
una independencia física, sino que basta independencia económica); y que los

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progenitores consientan, pero se podría revocar en cualquier. Al ser una emancipación

revocable no accede al Registro y es sólo oponible frente a quienes la conozcan. puede ser registrar en
el RC para evitar
C.2) Efectos de la mancipación ciertas situaciones

Habilita al menor para regir su persona y sus bienes como si fuera mayor; pero hasta que
llegue a la mayor edad NO PODRÁ sin consentimiento de sus padres y, a falta de ambos, sin el
de su defensor judicial (art. 247 CC):

 Tomar dinero a préstamo. Sí que puede prestar dinero, o recibir otros bienes distinto de
dinero.
 Enajenar o gravar (un gravamen es una limitación al derecho de propiedad) bienes
inmuebles o establecimientos mercantiles o industriales u objetos de extraordinario
valor. La iniciativa negocial recae sobre el propio menor, los padres asisten o
complementan. Actuación conjunta de ambos padres, y cuando no acuerdo entre los
padres decide el juez. Si uno de los padres fallece o queda eximido de la patria potestad
decide el otro. Si fallecen los dos o se les impide a ambos, se nombra a un defensor
judicial.
Si el menor emancipado está casado, basta si es mayor el otro cónyuge el
consentimiento de los dos, pero si el cónyuge es menor también se necesita el
consentimiento de los progenitores de ambos, pero si estos han desaparecido
interviene el defensor judicial (art. 248 CC).
 Ejercer funciones representativas legales (actuar en nombre de representado), salvo la
patria potestad. (art. 157 CC).
 Aceptar pura y simplemente una herencia ni pedir su partición (arts. 992.1º y 1052.1º
CC).
 Tienen algunas limitaciones en cuanto a las representaciones voluntarias, aunque sí las
pueden ejercer (art. 1716 CC). El menor emancipado puede ser mandatario, pero el
mandante sólo tendrá acción contra él en conformidad a lo dispuesto respecto a las
obligaciones de los menores.
 Realizar testamento ológrafo por sí mismo (art. 688 CC).
2. DEL PROCEDIMIENTO DE INCAPACITACIÓN AL PROCEDIMIENTO DE MEDIDAS DE
APOYO

La Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo
a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, trata de dar
cumplimiento a la Convención Internacional de Naciones Unidas sobre los Derechos de las

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Personas con Discapacidad (hecha en Nueva York). La Asamblea General de Naciones Unidas
aprobó la Convención Internacional, el 13 de diciembre de 2006, y España la ratificó el 30 de
marzo de 2007, encontrándose en vigor desde el 3 de mayo de 2008. Conforme a la Convención,
las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica, en igualdad de condiciones con las
demás, en todos los aspectos de la vida.

2.1 NOVEDADES QUE INTRODUCE LA LEY 8/2021

 Supone un avance en el respeto a la dignidad y los derechos fundamentales de las
personas con discapacidad y, en el respeto a su libre voluntad; valores proclamados
por el artículo 10 de la CE.
 Garantiza el respeto a la voluntad, y a los deseos y preferencias de las personas con
discapacidad.
 Deja atrás la incapacitación entendida como un estado civil.
 Deroga el procedimiento de incapacitación y lo sustituye por un procedimiento de
medidas de apoyo.
 Introduce cambios en la regulación de las instituciones de guarda y protección de las
personas con discapacidad.
 Elimina del ámbito de la discapacidad la tutela para los mayores de edad, la patria
potestad prorrogada y la patria potestad rehabilitada, sustituyéndola por la curatela y
por la guarda de hecho. Reserva la tutela a los menores de edad que no estén protegidos
a través de la patria potestad.
 El complemento de capacidad requerido por los emancipados, para el ejercicio de
ciertos actos jurídicos, será atendido por un defensor judicial.
 La palabra «clave» de esta Ley es la «curatela» para atender el apoyo o asistencia. La
curatela es una institución por la cual se nombra un asistente, una persona de apoyo, a
la persona con capacidad diferente en atención a su grado concreto de discernimiento.
Es el propio interesado quien adopta sus decisiones, con los apoyos y las ayudas
necesarias.
 Prioriza todas aquellas medidas que la persona pueda adoptar con carácter preventivo:
mandatos y poderes preventivos, la autocuratela.
 Reforzamiento de la figura de la guarda de hecho (generalmente un familiar) que se
transforma en una institución jurídica propia de apoyo, dejando de ser una situación
provisional.
 En el nuevo texto se recoge también la figura del defensor judicial, especialmente
prevista para cierto tipo de situaciones:

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o aquellas en que exista conflicto de intereses entre la figura de apoyo

(normalmente guardador de hecho o curador) y la persona con discapacidad,
o aquellas en que exista imposibilidad coyuntural de que la figura de apoyo
habitual lo ejerza.
 La prodigalidad, como institución autónoma, se elimina del CC, y es sustituida por las
medidas de apoyo
2.2 DERECHO TRANSITORIO
- Revisión de medidas ya acordadas (Disposición transitoria 5.ª)
 A instancia de parte: las personas con capacidad modificada judicialmente, los
declarados pródigos, los progenitores que ostenten la patria potestad prorrogada o
rehabilitada, los tutores, los curadores, los defensores judiciales y los apoderados
preventivos podrán solicitar en cualquier momento de la autoridad judicial la revisión
de las medidas que se hubiesen establecido con anterioridad a la entrada en vigor de
la presente Ley. La revisión de las medidas deberá producirse en el plazo máximo de un
año desde dicha solicitud.
 De oficio: la revisión se realizará por parte de la autoridad judicial de oficio o a instancia
del Ministerio Fiscal en un plazo máximo de tres años.
- Procesos en tramitación (Disposición transitoria 6.ª)
 Los procesos relativos a la capacidad de las personas que se estén tramitando a la
entrada en vigor de la presente Ley se regirán por lo dispuesto en ella, conservando en
todo caso su validez las actuaciones que se hubieran practicado hasta ese momento.

2.3 LAS MEDIDAS DE APOYO A LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD EN EL EJERCICIO DE SU

CAPACIDAD JURÍDICA

Las medidas de apoyo se recogen en el art. 250 CC, y se concretan en:

A) Medidas voluntarias de apoyo: poderes y mandatos preventivos; autocuratela.

B) Medidas de origen legal o judicial: curatela y defensor judicial.

La guarda de hecho recobra un papel importante en el ámbito de la discapacidad. Es una

medida informal de apoyo que puede tener lugar cuando no existan medidas voluntarias o
judiciales que se estén aplicando eficazmente.

La función de estas medidas de apoyo es asistir a la persona con discapacidad en el ejercicio

de su capacidad jurídica en los ámbitos en los que sea preciso, respetando su voluntad, deseos
y preferencias.

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2.4 LAS MEDIDAS VOLUNTARIAS DE APOYO

Con carácter general son las establecidas por la persona con discapacidad para que le
asistan y le acompañen. A la hora de establecerlas, el discapacitado determina quien quiere que
preste esos apoyos y el alcance de ese apoyo (ámbito personal o patrimonial) (arts. 250.3 y 255.
2. y 3 CC). Establece la forma de ejercicio del apoyo, los órganos de control y fiscalización de las
personas designadas y de igual menara las medidas necesarias para evitar abusos, conflictos de
intereses o influencia indebida, así como los mecanismos y plazos de revisión de las medidas de
acuerdo a su voluntad, deseos y preferencias. Pueden establecerlas los mayores de edad y los
menores emancipados (art. 155.1 CC) y podrán referirse tanto a la persona del discapacitado
como a sus bienes. Ruptura de barreras arquitectónicas, y negocios con trascendencia jurídica.

Esas medidas han de acordarse en escritura pública ante notario. El notario que autorice esa
escritura pública tiene obligación de comunicarlo al Registro Civil (lo que haga referencia a su
aspecto individual) para su constancia en el registro individual del otorgante (arts. 255.1 y 4, y
300 CC; y art. 4. 10º de la LRC).

A) PODERES Y MANDATOS PREVENTIVOS (arts. 256 1 262 CC)

Esta medida de carácter voluntario consiste en otorgar un poder o mandato preventivo

para el supuesto de que, en el futuro, el poderdante precise apoyo en el ejercicio de su
capacidad, y el apoderado, prestará ese apoyo. Para acreditar que se ha producido esa situación
de necesidad de apoyo y pueda actuar el apoderado, habrá que estar a las previsiones del
poderdante que se establecerán en esa escritura pública (precisas y técnicas). Se garantizará que
se cumplen las previsiones del poderdante, se otorga si fuera necesario acta notarial que además
del juicio del notario incorpore informe pericial y esos poderes mantendrán su vigencia pese a
la constitución de otras medidas de apoyo en favor del poderdante.

Si el poder se hubiera entregado a favor del cónyuge o de la pareja de hecho y cesara la

convivencia entre ellos, se extinguiría automáticamente ese poder, salvo que medie voluntad
contraria del poderdante o que el cese venga determinado por internamiento del poderdante,
así lo establece el art. 258.2 CC. El poder o mandato habrá de otorgarse en escritura pública y
el notario autorizante lo comunicará de oficio al Registro Civil (art. 258.2 CC).

B) AUTOCURATELA (arts. 271 a 274 CC)

Es una medida mediante la cual se permite que cualquier persona mayor de edad o menor
emancipado provenga en escritura pública el nombramiento o la exclusión de una o varias
personas para el ejercicio de la función de curador, en previsión de la concurrencia de

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circunstancias que le dificulten el ejercicio de su capacidad jurídica. También puede establecer

el poderdante disposiciones relativas al funcionamiento o contendido de la curatela, disposición
de bienes o medidas de control, siempre que no contradigan la norma legal. Estas disposiciones
vinculan a la autoridad judicial al constituir la curatela, si bien, la ley admite prescindir total o
parcialmente esas disposiciones voluntarias si concurren ciertas situaciones:

 Si existen circunstancias graves desconocidas por la persona que las estableció (mala
conducta).
 Si se han alterado las causas expresadas por ella, o las que, presumiblemente, tuvo en
cuenta para adoptar esas disposiciones.

Al establecer la autocuratela, se puede proponer también el nombramiento de sustitutos al

curador.

- LA GUARDA DE HECHO DE LA PERSONA CON DISCAPACIDAD (arts. 263 a 267)

Situación que se produce cuando una persona física o jurídica, sin estar designada para ello
por el juez, asiste, atiende y ayuda a una persona con discapacidad (generalmente un familiar).

En la ley 8/2021 se refuerza la figura dejando se ser una institución provisional y se

transforma en una propia institución jurídica de apoyo. El guardador de hecho no es
representante de la persona con discapacidad, y si para alguna ocasión precisara de
representación necesita autorización judicial (entre ellos, actos de representación
comprendidos en el art. 287 CC (se traslada a la figura del guardador de hecho)).

Es necesario poner de manifiesto que el juez de oficio a solicitud del Ministerio Fiscal o a
instancia de cualquier interesado, podrá requerirle, en cualquier momento, para que informe y
rinda cuentas de su actuación, para velar por las actuaciones del discapacitado. Tiene derecho
al reembolso de los gastos justificados y a la indemnización por los daños derivados de la guarda,
a cargo de los bienes de la persona a la que presta apoyo.

La guarda de hecho se extingue: (art. 267 CC)

a. cuando la persona a quien se presta apoyo, pide que este se organice de otro modo,
b. cuando desparecen las causas que motivaron la guarda de hecho
c. cuando el guardador de hecho desista de su actuación
d. cuando la autoridad pública lo estime conveniente

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2.5 MEDIDAS DE APOYO DE ORIGEN JUDICIAL

A) LA CURATELA (arts. 268 a 294 CC)

Es la principal medida de apoyo de origen judicial para las personas con discapacidad
(institución estrella). Se constituye mediante resolución judicial motiva, y debe de revisarse
periódicamente en un plazo máximo de 3 años, o superior, sin que pueda exceder de 6 años.
Será primordialmente de naturaleza asistencial, apoyo en el ejercicio de capacidad jurídica. Los
casos en los que sea preciso y solo de manera excepcional, podrán atribuirse al curador
funciones representativas, pero que no haya abuso (de ahí el sentido de la derogación de la
tutela)

Pueden ser curadores tanto las personas físicas como las personas jurídicas. En lo referente
a personas físicas, se refiere a las personas mayores de edad que, a juicio de la autoridad judicial,
sean aptas para el adecuado desempeño de la función; respecto a las personas jurídicas podrán
serlo las fundaciones y demás personas jurídicas sin ánimo de lucro entre cuyos fines figure la
promoción y autonomía y asistencia a las personas con discapacidad. Si por parte de la persona
interesada no hay nombramiento de curador, la ley establece (art. 276 CC) a qué personas la
autoridad judicial debe nombrar como curador, siguiendo el orden del CC:

1º. El cónyuge o quien se encuentre en una situación de hecho admisible y siempre que
conviva con la persona que precisa el apoyo.
2º. Al hijo o descendiente. Si fueran varios, será preferido el que de ellos conviva con la
persona que precisa el apoyo.
3º. Al progenitor o en su defecto sus ascendientes (abuelos). Si fueran varios, de ellos será
preferido quien convive con la persona que precisa de apoyo.
4º. A la persona o personas que el cónyuge o la pareja conviviente o los progenitores
hubieran dispuesto en testamento o documento público.
5º. A quien estuviera actuando como guardador de hecho
6º. Al hermano, pariente o allegado que conviviera con la persona que precisa la curatela
7º. Personas jurídicas

La autoridad judicial podrá alterar el orden del apartado anterior, una vez oída la persona
que precise apoyo. Cuando, una vez oída, no resultare clara su voluntad, la autoridad judicial
podrá alterar el orden legal, nombrando a la persona más idónea para comprender e interpretar
su voluntad, deseos y preferencias.

Al curador con funciones representativas se le impone una serie de obligaciones entre ellas
realizar un inventario del patrimonio de la persona a la que va a prestar el apoyo. La ley

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establece un plazo de 60 días a contar desde aquel en que hubiere tomado posesión de su cargo,
se formalizará ante letrados de la Administración de Justicia (antes de la reforma de la LOPJ se
hablaba de secretarios judiciales) que podrán prorrogar el plazo previsto si concurren ciertas
circunstancias como tener un patrimonio de suma importancia. En ese inventario, cuando se
traten de bien muebles de elevado valor, serán depositados en un establecimiento destinado al
efecto. Todos los gastos generados por esta medida de protección, correrán por cuanta del
patrimonio de la persona que necesita del apoyo. Por otro lado, la ley establece el caso de que
el curador en el inventario no incluye los créditos que tenga contar la persona que necesita el
apoyo, se entiende que renuncia a esos créditos (art. 286 CC). El art. 287 CC establece los casos
en los que le curador precisa de autorización judicial. Se excluye de la autorización judicial la
partición de herencia o división de la cosa común, que una vez hecha sí requerirá la aprobación
judicial

A.1) Remoción del curador (art. 278 CC)

La remoción es aquel supuesto en el que se produce el cese como curador de la persona que
previamente había sido judicialmente nombrada cunado concurran causas de inhabilidad,
enemistad con el discapacitado, incompetencia, incumplimiento de las obligaciones. La
autoridad judicial, de oficio o a solicitud de la persona a cuyo favor se estableció el apoyo, o del
Ministerio Fiscal, podrá decretar la remoción del curador mediante expediente de jurisdicción
voluntaria. Durante la tramitación del expediente de remoción la autoridad judicial podrá
suspender al curador en sus funciones y, de considerarlo necesario, acordará el nombramiento
de un defensor judicial, que desempeñará las mismas labores que estuviera desempeñando el
curador. Finalmente, declarada judicialmente la remoción, se procederá al nombramiento de
nuevo curador, salvo que fuera pertinente otra medida de apoyo.

A.2) Cusas de excusa de la curatela (arts. 279 y 280 CC)

Podrá excusarse tanto la perrona física como jurídica si resulta excesivamente gravoso o
entraña grave dificultad para la persona nombrada para el ejercicio del cargo o cuando durante
su desempeño le sobrevengan los motivos de excusa (enfermedad). Las personas jurídicas
privadas podrán excusarse cuando carezcan de medios suficientes para el adecuado desempeño
de la curatela o cuando las condiciones de ejercicio de la curatela no sean acordes con sus fines
estatutarios.

Si la excusa se admite, evidentemente se nombrará a un nuevo curador.

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A.3) Causas de extinción de la curatela (arts. 291 a 294 CC)

La curatela se extingue de pleno derecho por la muerte o declaración de fallecimiento de

la persona con medidas de apoyo. Asimismo, se extingue por resolución judicial cuando ya no
sea precisa esta medida de apoyo o cuando se adopte una forma de apoyo más adecuada para
la persona sometida a curatela (art. 291 CC).

A.4) Rendición de cuentas de curador (arts. 292 a 294 CC)

El curador, sin perjuicio de la obligación de rendición periódica de cuentas que en su caso le

haya impuesto la autoridad judicial, al cesar en sus funciones deberá rendir, ante ella, la cuenta
general justificada de su administración en el plazo de tres meses, prorrogables por el tiempo
que fuere necesario si concurre justa causa. La acción para exigir la rendición de esta cuenta
prescribe a los cinco años, contados desde la terminación del plazo establecido para efectuarla
(3 meses). La prorrogación judicial de las cuentas no impide el ejercicio de acciones que
recíprocamente pudieran asistir al curador y a la persona que recibe el apoyo, a sus
causahabientes. Los gastos necesarios de la rendición de cuentas serán a cargo del patrimonio
de la persona a la que se prestó apoyo (art. 293 CC).

B) EL DEFENSOR JUDICIAL DEL DISCAPACITADO (arts. 295 a 298 CC)

El defensor judicial sólo será nombrado en casos muy concretos:

a) Cuando, por cualquier causa, quien haya de prestar el apoyo no pueda hacerlo, hasta
que cese la causa o se designe a otra persona.
b) Cuando exista conflicto de intereses entre la persona con discapacidad y quien debe
prestarle el apoyo.
c) Cuando presentada excusa por el curador, el Juez lo considere necesario durante la
tramitación de la misma.
d) Cuando promovida la solicitud de medidas de apoyo, el Juez considere necesario
proceder a la administración de los bienes de la persona con discapacidad, hasta que
recaiga resolución judicial.
e) Cuando la persona con discapacidad solicite el establecimiento de medidas de apoyo
de carácter ocasional.

Se pueden resumir en dos supuestos: conflicto de inveteres entre la figura de apoyo y la

persona con discapacidad o en los supuestos que exista imposibilidad coyuntural (imposible
que la figura de apoyo ejerza sus funciones, por ser gravosa o por enfermedad). Se van a aplicar
a decisión judicial las causas de inhabilidad, excusa y extinción, el defensor judicial tiene la

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obligación de conocer y respetar los intereses de la persona que precisa el apoyo, y una vez
terminada su función deber rendir cuentas. El procedimiento para la designación de defensor
judicial se recoge en la Ley15/2015, de 2 julio de la jurisdicción voluntaria, tanto para menores
como para discapacitados.

3. LIMITACIONES A LA CAPACIDAD DE OBRAR EN EL ÁMBITO PATRIMONIAL EN INTERÉS

DE TERCEROS

Plena capacidad jurídica

3.1 LA PRODIGALIDAD

La prodigalidad es una conducta personal caracterizada por la habitualidad en el derroche

de los bienes propios, malgastándolos de forma desordenada. Como institución autónoma
quedó derogada del CC y fue sustituida por medidas de apoyo. Ley 8/2021 y en la disposición
transitoria quinta y segunda.

Se encuentra al margen de la discapacidad, se ha optado por regularla como situación de las

personas que requieren una asistencia para impedir la realización de conductas desordenas que
pueden poner en peligro sus intereses patrimoniales en detrimento perjuicio del derecho de
alimentos de terceros. Actualmente, no constituye causa de incapacitación.

Las medidas de asistencia pueden solicitarlas aquellos que vean afectados su derecho de
alimentos, el cónyuge, descendientes, los representes legales de cualquiera de ellos o en su
defecto el Ministerio Fiscal. Si no existen o existiendo no tienen derecho a percibir alimentos,
cada uno con su patrimonio podrá hacer lo que estime oportuno.

Tras la nueva regulación, desaparece la curatela de los pródigos y es sustituida por las
medidas de apoyo (el defensor judicial).

3.2 LA SITUACIÓN JURÍDICA DEL CONCURSADO

Con anterioridad La a entrada en vigor de la ley concurso, se diferenciaba entre quebrados

(deudores comerciantes) y concursados.

El concurso es la imposibilidad en la que se encuentra una persona para hacer frente a la

gran cantidad de deudas que pesan sobre ella. Puede ser persona física o jurídica evidentemente
insolvente que carece de bienes suficientes para hacer frente a todos sus acreedores.

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En la actualidad se suprime la quiebra y se asimila la figura al concurso, unificándose su

regulación en la Ley Concursal 22/2003, de 9 de julio (Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de
mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal).

Ante esta situación de insolvencia, para evitar que el concursado empeore aún más su
situación se inicia un procedimiento concursal, donde se declara judicialmente esa situación. El
objetivo fundamental de esa situación de concurso es:

 destinar el patrimonio del deudor común, a la liquidación de las deudas pendientes y al

pago ordenado de los acreedores atendiendo a la situación preferencial de esos
créditos.
 priva al concursado de la facultad de administrar libremente sus bienes.

Pone de manifiesto que esa facultad de administración de los bienes o bien queda
suspendida o bien quedará sometida a la intervención de los administradores del concurso.

4. INSTITUCIONES DE PROTECCIÓN DE MENORES

A) LA TUTELA (arts. 199 a 234 CC)

Tras la reforma operada en el CC por la ley 8/2021 la tutela se reserva para la protección
de los menores. El tutor es el representante legal del menor y desempeña las mimas funciones
que los titulares de la patria potestad.

La tutela se constituye mediante expediente de jurisdicción voluntaria, y se ejerce bajo la

vigilancia del Ministerio Fiscal, que actúa de oficio, a instancia de la persona del menor de edad
o de cualquier interesado

Quedan sujetos a tutela los menores no emancipados en situación de desamparo

(familiares que no asisten) y los menores no emancipados no sujetos a patria potestad (art. 199
CC). Como regla general las funciones tutelares constituyen un deber, que se ejercen en
beneficio de tutelado y están bajo la salvaguarda de la autoridad judicial. En ese sentido pueden
adoptar una serie de medidas para asegurar la prestación de alimentos y proveer las
necesidades del menor, y evitar la sustracción de los hijos menores por alguno de los
progenitores o terceras personas (158 CC).

Además, se permite que los progenitores en testamento o en documento público notarial

puedan designar tutor, establecer órganos de fiscalización de la tutela, así como a las personas
que lo integran u ordenar cualesquiera otras disposiciones sobre la persona o sobre los bienes
del tutelado. Estas disposiciones van a vincular a la autoridad judicial a la hora de nombrar tutor

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salvo evidentemente que el propio interés del menor (superior) obligue a adoptar otra decisión,
valorable por la autoridad judicial competente. Estas medidas no producirán efecto si a tiempo
de adoptarlas, los disponentes hubiesen sido privados de patria potestad.

Están obligados a promover la constitución de la tutela, los parientes llamados a ejercerla

(art. 213); las personas salvo cuya guardia se encuentre el menor, el juez o el ministerio fiscal
cuando tuvieran conocimiento de la existencia de cualquier persona que debiera ser sometida
a tutela. El CC habla de que cualquier persona puede poner en cualquiera de los órganos
competentes la razón de tutela.

Pueden ser tutores tanto las personas físicas como las personas jurídicas, públicas o
privadas, que a juicio de la autoridad competente cumplan las aptitudes necesarias para
desempeñar ese cargo (que no concurran causas de inhabilidad…) las personas jurídicas no han
de tener ánimo de lucro. Personas físicas nombradas en el art. 213 CC. Para el nombramiento
de tutor se preferirá: 1.º A la persona o personas designadas por los progenitores en testamento
o documento público notarial. 2.º Al ascendiente o hermano que designe la autoridad judicial.
En ausencia de estos, el nombramiento lo hará la autoridad judicial competente atendiendo
siempre al interés superior del menor. El nombramiento del tutor debe realizarlo el juez,
atendiendo inicialmente al orden de preferencia establecido en el art. 213 CC, pero estos
llamamientos no son vinculantes para el juez.

No podrán ser nombrados tutores en términos generales quienes hayan sido privados de la
patria potestad o quienes hayan sido removidos o bien de una tutela, curatela o guardia de
hecho, las personas excluidas por los progenitores del tutelado o las personas que por diversas
circunstancias se consideran que no ejercen adecuadamente la tutela (arts. 216 y 217 CC).

Como norma general, la tutela se ejercerá por un sólo tutor (art. 218 CC), si bien, la tutela
conjunta viene admitida por el artículo 219 CC, uno encargado de los aspectos personales y otro
de los aspectos patrimoniales. La tutela de los menores desamparados corresponde a la entidad
pública a la que, en el respectivo territorio, esté encomendada la protección de los menores
(art. 222 CC), salvo claro está que existan personas físicas que por su relación con el menor o
por otras circunstancias puedan asumir su tutela.

El tutor es el representante legal del menor, salvo para aquellos actos que pueda realizar por sí
solo o para los que únicamente necesite asistencia. Las prohibiciones que pesan sobre el tutor
(art. 226 CC) se concretan en:

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 Recibir liberalidades del tutelado o de sus causahabientes, mientras no se haya

aprobado definitivamente su gestión (adquisición de bienes a título gratuito, por
ejemplo, donaciones).
 Representar al tutelado cuando en el mismo acto intervenga en nombre propio o de un
tercero y exista conflicto de intereses. Ej.: el tutor es llamado a la misma herencia del
tutelado.
 Adquirir por título oneroso bienes del tutelado o transmitirle por su parte bienes por
igual título. (ni comprar ni venderle).

Los tutores están obligados a ejercer su cargo en interés del menor, de acuerdo con su
personalidad y con respeto a sus derechos. Sin embargo, se permite al tutor que recabe (que
solicite) el auxilio de la autoridad judicial, cuando sea necesario para el ejercicio de la tutela.
Significa que, aunque los tutores actúen en nombre y representación del tutelado, para realizar
determinados actos, la ley les exige autorización judicial.

- Para solicitar el internamiento del menor en un instituto de salud mental o de educación

especial.
- Para gravar o enajenar los bienes del tutelado.
- Para renunciar a derechos (renuncia de una herencia), aceptar acuerdos o someter a
arbitraje cuestiones que afectan a los intereses del tutelado.
- Para intervenir en la partición de la herencia o división de la cosa común.
- Para la realización de gastos extraordinarios en los bienes del tutelado. (clases
particulares, realizar un viaje al extranjero, un tratamiento de ortodoncia).
- Para interponer demandas salvo en los casos urgentes o de interés económico.
- Para solicitar préstamos.

Las obligaciones del tutor son (art. 228 CC)

 Velar por el menor y procurarle alimentos

 Educarle y promover su mejor inserción en la sociedad
 Oírle antes de adoptar decisiones que le afecten (siempre que tenga madurez suficiente)
 Administrar el patrimonio del menor con la diligencia debida.
 Informar a la autoridad judicial anualmente sobre la situación del menor y rendirle
cuenta anual de su administración.

Como derechos, el tutor tiene derecho a (art. 229 CC)

 A una retribución, si el patrimonio del menor lo permite.

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 Al reembolso de los gastos justificados.

 A la indemnización por los daños y perjuicios que sufra en el ejercicio de su función

Estas cantidades se abonan con cargo al patrimonio del tutelado (art. 230 CC).

A.1) Causas de extinción de la tutela (art. 231 CC)

1. Por la mayoría de edad, emancipación o concesión del beneficio de la mayoría de edad

al menor.
2. Por adopción del menor.
3. Por la muerte o declaración de fallecimiento.
4. Por la recuperación de la patria potestad o desaparición de la causa que impedía al
titular de la patria potestad ejercitarla.

A.2) Remoción del tutor (art. 223 CC). Remisión al art. 278 CC

Las causas y procedimientos de remoción y excusa de la tutela serán los mismos que los
establecidos para la curatela. El art. 278 CC Serán removidos de la curatela los que, después del
nombramiento, incurran en una causa legal de inhabilidad, o se conduzcan mal en su desempeño
por incumplimiento de los deberes propios del cargo, por notoria ineptitud de su ejercicio o
cuando, en su caso, surgieran problemas de convivencia graves y continuados con la persona a
la que prestan apoyo. La autoridad judicial podrá decretar la remoción a solicitud de la persona
menor de edad si tuviere suficiente madurez. En todo caso será tenida en cuenta su opinión y
se le dará audiencia si fuere mayor de doce años. Declarada la remoción, se procederá al
nombramiento de nuevo tutor.

El cargo del tutor es excusable, podrá excusarse en el plazo de 15 días desde que fue
nombrado. Sin embargo, si la causa fuere sobrevendida (enfermedad) se podrá excusar en
cualquier momento. En el supuesto de que el tutor fuera una persona jurídica, podrá excusarse
cuando carezca de medios suficientes para el adecuado funcionamiento de la tutela.

Una vez extinguida la tutela, el tutor, sin perjuicio de la rendición anual, habrá de rendir
ante la autoridad judicial la cuenta general justificada de su administración (art. 232 CC) en el
plazo de 3 meses, prorrogable sin concurre justa causa. La acción para exigir la rendición de
cuentas prescribe a los 5 años contados desde la terminación del plazo establecido para
realizarla. Finalmente, en materia de responsabilidad que pesa sobre el tutor (art. 234 CC),
responderá de los daños y perjuicios causados al menor por culpa o negligencia. En este caso, la
a acción para reclamar esta responsabilidad prescribe a los tres años contados desde la rendición
final de cuentas.

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B) LA GUARDA DE HECHO DEL MENOR (arts. 237 y 238 CC)

Se aplicarán de manera supletoria las normas de la gurda de hecho de las personas con
discapacidad (art. 238 CC). La guarda de hecho del menor tiene lugar cuando una persona se
hace cargo del cuidado del menor sin tener obligación legal de hacerlo (normalmente suele
hacerlo un familiar) bien porque faltan los titulares de la patria potestad o no cumplen con sus
obligaciones; porque no se ha designado tutor del menor cuando proceda; o bien designado el
tutor, no cumple con sus obligaciones.

Cuando la autoridad judicial tenga conocimiento de la existencia de un guardador de hecho

podrá requerirle para que le informe de la situación de la persona y los bienes del menor y de
su actuación en relación con los mismos, pudiendo establecer las medidas de control y vigilancia
que considere oportunas, en interés del menor. Hasta que se constituya la medida de protección
adecuada, si procede, se puede otorgar judicialmente, como medida cautelar, facultades
tutelares a los guardadores siendo entonces representantes del menor; o constituir un
acogimiento temporal, siendo acogedores los guardadores de hecho. Si se dieran los
presupuestos objetivos de falta de asistencia, en ese caso se podrecería a una declaración de
situación de desamparo del menor.

Finalmente, el guardador de hecho podrá promover la privación o suspensión de la patria

potestad, remoción de la tutela o el nombramiento de tutor.

C) EL DEFENSOR JUDICIAL DEL MENOR (arts. 235 y 236 CC)

El cargo de defensor judicial es un cargo ocasional que únicamente procede cuando

concurran alguna de las siguientes circunstancias. Si sustituye al tutor, actuará como
representante legal del tutor, se presume que existe riesgo de que aquellos que ostentan la
patria potestad velarán más por sus intereses:

1. Cuando en algún asunto exista conflicto de intereses entre los menores y sus
representantes legales, salvo en los casos en que la ley prevea otra forma de salvarlo.
2. Cuando, por cualquier causa, el tutor no desempeñare sus funciones, hasta que cese la
causa determinante o se designe otra persona.
3. Cuando el menor emancipado requiera el complemento de capacidad previsto en los
arts. 247 y 248 CC y a quienes corresponda prestarlo no puedan hacerlo o exista con
ellos conflicto de intereses. Ej.: tomar dinero a préstamo, gravar o enajenar bienes
inmuebles de extraordinario valor.

Con anterioridad a la reforma de la ley, ese complemento de capacidad lo ejercía el curador.

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Al defensor judicial del menor son aplicables las nomas del defensor judicial de las personas
con discapacidad (art. 236 CC). Para concluir, el defensor judicial tiene la obligación de ejercer
el cargo en interés del menor, de acuerdo con su personalidad y con respeto a sus derechos.

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