Modulo 1

¿Qué es el
derecho?
PID_00141031
Pere Fabra Abat
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CC-BY-NC-ND • PID_00141031 ¿Qué es el derecho?
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Índice
Introducción............................................................................................... 5
Objetivos....................................................................................................... 7
1. Derecho y sociedad............................................................................ 9
1.1. La presencia permanente del derecho en la vida cotidiana ........ 9
1.2. Coordinación social y sistemas normativos ............................... 11
1.3. Sistemas normativos: normas morales, derecho, usos sociales ... 12
1.3.1. Moral y derecho. Algunas diferencias ........................... 12
1.3.2. Usos sociales y derecho ................................................. 13
1.4. Derecho y convivencia democrática: ¿cómo queremos
(con)vivir? Personas (privadas) y ciudadanos (públicos) ............ 14
2. ¿Qué es el derecho?............................................................................ 16
2.1. Primeras notas distintivas ........................................................... 16
2.2. El derecho y los derechos: derecho objetivo y derechos
subjetivos ..................................................................................... 16
2.2.1. Derecho objetivo ........................................................... 17
2.2.2. Derechos subjetivos ....................................................... 17
2.3. Los conceptos de derecho positivo y derecho natural...................... 18
2.4. La especificidad del derecho: la conexión entre coercitividad,
seguridad jurídica y certeza de las normas ................................. 20
3. El derecho y la justicia..................................................................... 22
3.1. La idea de justicia ....................................................................... 22
3.2. Justicia formal y justicia material ............................................... 23
3.3. Los valores jurídicos .................................................................... 24
3.4. Derechos humanos y derechos fundamentales .......................... 26
3.4.1. Los derechos humanos en la historia ............................ 26
3.4.2. El concepto de los derechos: derechos humanos y
derechos fundamentales ................................................ 27
3.4.3. Tipos de derechos fundamentales ................................. 28
4. Poder político y derecho.................................................................. 30

4.1. ¿Qué quiere decir soberanía? ....................................................... 31
4.2. ¿Qué quiere decir legitimidad? .................................................... 32
4.3. Derecho legítimo y democracia: una relación necesaria ............. 33
5. ¿Qué es el Estado de derecho?........................................................ 35

5.1. Los principios del Estado de derecho ......................................... 35
5.2. La evolución del Estado de derecho ........................................... 37
5.2.1. Los antecedentes: el Estado absolutista ......................... 37

5.2.2. Del Estado de derecho liberal al Estado social y
democrático de derecho ................................................ 38
6. La génesis del derecho...................................................................... 41

6.1. Norma jurídica y ordenamiento jurídico ................................... 41
6.1.1. La norma jurídica: clases y estructura ........................... 41
6.1.2. El ordenamiento jurídico .............................................. 44
6.2. ¿Qué son las fuentes del derecho? .............................................. 46
6.2.1. La ley .............................................................................. 47
6.2.2. La costumbre ................................................................. 48
6.2.3. Los principios generales del derecho ............................. 49
6.3. Tipos de normas en el ordenamiento jurídico español. El
valor de la Constitución ............................................................. 49
6.4. El proceso legislativo ................................................................... 53
7. La aplicación del derecho................................................................ 56

7.1. Aplicación pacífica y aplicación coactiva ................................... 56
7.2. ¿Qué hacen los jueces? ............................................................... 56
7.3. Criterios de interpretación de las normas .................................. 58
7.4. Los casos difíciles: conflicto de normas y lagunas legales .......... 59
7.4.1. La resolución de los conflictos normativos ................... 60
7.4.2. Las lagunas legales. La analogía .................................... 61
7.5. El valor de la jurisprudencia ....................................................... 62
Resumen....................................................................................................... 64
Ejercicios de autoevaluación.................................................................. 69
Solucionario................................................................................................ 73
Glosario........................................................................................................ 74
Bibliografía................................................................................................. 76
CC-BY-NC-ND • PID_00141031 5 ¿Qué es el derecho?
Introducción
La convivencia humana está impregnada de una multitud de normas y reglas

de orígenes y contenidos muy diferentes. A menudo ni siquiera somos cons-
cientes de ellas, acostumbrados como estamos a seguirlas desde pequeños (por
ejemplo, las formas de saludar, las maneras de sentarse a la mesa, de vestir,
etc.). El derecho forma parte de este conjunto de normas sociales, pero cons-
tituye un subconjunto con unas características muy específicas.
En este primer módulo intentaremos captar hasta qué punto el fenómeno ju-
rídico está presente en nuestras sociedades. Su contenido nos ayudará a enten-
der el papel del derecho en la coordinación de nuestras acciones y, por lo tan-
to, en el mantenimiento del orden social y la convivencia democrática. Qui-
zás estamos demasiado acostumbrados a ver el derecho como una cosa muy
alejada de nosotros, como una materia difusa que es patrimonio exclusivo de
fiscales, jueces y abogados –la representación más habitual del jurista profe-
sional–, como un fenómeno que se produce tras las puertas cerradas de los
tribunales de justicia o de las oficinas de la Administración, y muy a menudo,
como un instrumento al servicio exclusivo del dinero y del poder.
El derecho es o puede ser mucho más que todo eso. Es o puede ser el reflejo
de nuestra voluntad de convivir pacíficamente respetando las diferencias y las
libertades personales, y a la vez, el instrumento que lo hace posible; el reflejo,
en definitiva, de un acuerdo alcanzado por canales democráticos con respec-
to a un proyecto de futuro –cómo queremos vivir, qué tradiciones queremos
continuar...– que nos afecta a todos, individual y colectivamente.
Sin querer dar una respuesta unívoca a la pregunta ¿qué es el derecho?, en este
módulo también nos acercaremos a diversas concepciones del fenómeno ju-
rídico a partir de diferentes perspectivas y estableceremos unas primeras dife-
renciaciones que más adelante nos servirán para empezar a entender el con-
tenido, las estructuras y las funciones del derecho.
Seguidamente, apuntaremos algunos de los problemas que se derivan de la

relación del derecho con la justicia. Nos situaremos así en lo que hemos lla-
mado una perspectiva valorativa, crítica o filosófica. A menudo se ha dicho que
la finalidad última del derecho es la realización de la justicia. Pero la propia
idea de justicia, de su contenido, es uno de los temas más controvertidos de
la historia del pensamiento, de manera que se hace difícil precisar cómo se
podría alcanzar esta finalidad. Hoy, la incorporación de catálogos de derechos
y libertades en la mayoría de constituciones de los Estados democráticos y el
reconocimiento de los derechos humanos a escala internacional contribuyen
a asegurar el vínculo del derecho con la justicia. Aquí presentaremos sólo al-
gunas distinciones conceptuales que nos tienen que ayudar, no a buscar solu-
ciones para un problema tan debatido, sino precisamente a entender que este
problema existe, y también a ver algunas de las implicaciones que tiene para
la comprensión del fenómeno jurídico.
En la segunda parte del módulo examinaremos el derecho "desde dentro", para

saber dónde y cómo se origina el derecho, cómo están hechas las normas ju-
rídicas, qué diferentes tipos de normas podemos encontrar en nuestro sistema
jurídico y, en definitiva, cómo se aplican estas normas y quién las hace cum-
plir. Para hacer esto tendremos, pues, que cambiar de perspectiva. Abandona-
remos la perspectiva externa, de carácter sociológico, de quien se pregunta qué
funciones y qué finalidades ejerce el derecho en nuestras sociedades, y adop-
taremos una perspectiva interna, que ya en el primer módulo hemos denomi-
nado estructural porque está encaminada a describir el entramado interno del
sistema jurídico y los procesos de producción y aplicación de normas. Ahora
queremos saber cómo se construye un ordenamiento jurídico, cuáles y cómo
son los elementos que lo componen (las normas), cómo actúan, cómo se apli-
can. En definitiva, se trata de examinar el�derecho�en�acción. Por lo tanto,
ya no hablaremos del fenómeno jurídico con un carácter tan general como
en los módulos anteriores, sino que tendremos que hacer referencia también
–al menos en la segunda parte del módulo, cuando estudiemos la génesis y
la aplicación del derecho– al ordenamiento jurídico español. Previamente, sin
embargo, reflexionaremos sobre la relación entre el derecho y el poder, im-
prescindible para entender la naturaleza y el alcance de lo que es hecho jurí-
dico y para captar los mecanismos de creación y aplicación de normas.
Objetivos
Con el estudio de este módulo se pretende que seáis capaces de alcanzar los
objetivos siguientes:
1. Tomar conciencia de la importancia del derecho como elemento posibi-

litador de la coordinación social y la convivencia pacífica.
2. Entender que el fenómeno jurídico tiene un carácter poliédrico y que

nos podemos acercar a su conceptualización desde diferentes posiciones
y perspectivas.
3. Identificar los rasgos básicos de tres de estas perspectivas concretas, orde-

nadas de acuerdo con la pregunta a la que intentan contestar: una pers-
pectiva estructural o normativa (¿de qué está hecho el derecho?, ¿cómo está
estructurado?), una perspectiva funcionalista o sociológica (¿para qué sirve
el derecho?) y una perspectiva valorativa o crítica (¿es justo el derecho?, ¿es
tal como habría de ser?).
4. Introducir algunas distinciones conceptuales y terminológicas (derecho ob-

jetivo / derecho subjetivo, derecho positivo / (derecho natural) que necesitare-
mos para comprender los módulos siguientes.
5. Aprender a distinguir analíticamente los ámbitos del derecho y la justicia,

con el fin de poder captar mejor la tensión existente entre lo que es legal
y lo que es justo.
6. Captar el alcance y la importancia de reconocer y garantizar los derechos

humanos y los derechos fundamentales para conseguir ordenamientos
jurídicos más justos.
7. Entender los principios básicos que regulan la actividad de los estados

constitucionales modernos: legitimidad democrática, separación de po-
deres, principio de legalidad, Estado de Derecho, etc.
8. Descubrir qué es un ordenamiento jurídico y el proceso de producción de

normas jurídicas.
9. Distinguir los diferentes tipos de normas jurídicas existentes en el orde-

namiento español y entender el valor que, dentro de este sistema norma-
tivo, tiene la Constitución.
10. Entender el proceso mediante el cual se produce la aplicación del derecho

a los casos concretos y conocer sumariamente las técnicas interpretativas
que se utilizan.
1. Derecho y sociedad
1.1. La presencia permanente del derecho en la vida cotidiana
Podríamos empezar con una especie de caso práctico. Pensad en las diversas
actividades que habéis hecho esta mañana desde que os habéis levantado has-
ta la hora de comer. A primera vista, la relación de todas estas actividades con
el fenómeno jurídico quizás no os resultará nada evidente: no habéis ido al
abogado, ni al notario, ni a ningún registro público...; no habéis recibido nin-
guna citación judicial, y quizás ni siquiera os hayan puesto una multa de apar-
En el fondo, tras la normalidad de la vida
camiento o de tráfico. Simplemente, ha sido una mañana normal: os habéis cotidiana hay una serie de regularidades y
pautas de comportamiento, muchas de las
cuales tienen un contenido jurídico.
levantado a la hora de siempre, habéis desayunado, quizás hayáis escuchado
las noticias de la radio, habéis salido de casa y habéis cogido el transporte
público habitual o vuestro coche para ir a trabajar. Antes habéis comprado el
diario en el quiosco de la esquina y quizás hayáis aprovechado el trayecto para
pasar por Correos a recoger un paquete o una carta certificada, o hayáis dejado
un traje en la tintorería para que os lo limpiaran en seco. Las calles estaban
razonablemente limpias y la basura del día anterior ya había sido recogida.
Al llegar al trabajo, algunos quizás hayáis fichado –como cada día–, y después
quizás os hayáis pasado la mañana haciendo gestiones por teléfono o detrás
de un mostrador atendiendo a los clientes. Todo muy normal.
normal adj Dicho de una cosa que, por su naturaleza, forma o magni-
tud, se ajusta a ciertas normas fijadas de antemano.
Diccionario de la Lengua Española. RAE
Si nos fijamos bien, veremos que muchas de estas actividades tienen un tras-
fondo jurídico. Cuando nos levantamos, encendemos las luces y ponemos la
radio o nos duchamos, hacemos uso de unos servicios (agua, gas, electrici-
dad...) gestionados por empresas que después nos pasan la factura correspon-
diente y a las que podemos exigir –si estamos al corriente del pago– el disfrute
de dichos servicios, ya que tenemos un contrato para que nos los suministren.
Si las calles están limpias es porque hay otros servicios, en este caso normal-
mente de titularidad municipal, que se ocupan de limpiarlas; el municipio nos
lo recuerda de vez en cuando enviándonos un aviso de pago de la tasa de re-
cogida de basuras o del impuesto de bienes inmuebles. Esta actividad del mu-
nicipio y nuestra relación con esta entidad pública presuponen la existencia
de un determinado entramado de regulaciones jurídicas.
Toda factura pone de manifiesto la existencia de un contrato previo.
Igualmente, tras la compra del diario o el hecho de subir al autobús o al metro

se esconde una compleja estructura jurídica (un contrato de compraventa o de
transporte), que también se nos presenta cuando llevamos el traje a la tintore-
ría (convenimos un contrato de arrendamiento de servicios y a la vez estamos
haciendo un contrato de depósito). No hay que decir que los que han cogido
el coche han tenido que respetar las reglas de tráfico y que cuando hemos ido
a Correos hemos seguido un determinado procedimiento (identificarnos, fir-
mar un recibo, etc.) a fin de que nos entregaran el paquete o la carta certifica-
da; una carta que confiamos –porque sabemos que "tenemos derecho" a ello–
Un acto tan sencillo como comprar el diario
implica el establecimiento de una relación
que nadie habrá abierto ni habrá leído antes que nosotros. Y sabemos que si jurídica que comporta derechos y obligaciones
derivados del contrato de compraventa.
fichamos al entrar en el trabajo es porque tenemos la obligación de hacerlo,
derivada del contrato de trabajo, de la relación laboral que en su día estable-
cimos con la empresa.
La primera conclusión que podemos extraer de esta reflexión es que la realidad

del derecho resulta inseparable del mundo de nuestra vida cotidiana. En este
mundo y en las sociedades actuales, el derecho es algo omnipresente.
Como ha dicho el profesor Nino, "el derecho, como el aire, está en todas par-
tes" (C. S. Nino, 1983).
Todos tenemos una idea aproximada de lo que significa decir que tenemos
derecho a que nadie controle nuestra correspondencia o que tenemos la obli-
gación de pagar la tasa municipal de recogida de basuras o de fichar al entrar
en el trabajo. Y ¿quién no ha exclamado más de una vez "¡no hay derecho!"
o "¡estoy en mi derecho!"?
Actividad
Leed el diario de hoy y elegid todas aquellas noticias que os parezca que tienen una
relación directa con el derecho. Intentad explicar por qué habéis hecho esa elección, es
decir, en qué aspecto de la noticia veis el elemento jurídico o la relación con el mundo
del derecho. Clasificadlas de acuerdo con estos criterios. Guardad la recopilación y los
resultados, os servirán más adelante.
1.2. Coordinación social y sistemas normativos
La existencia de reglas y pautas de comportamiento va directamente ligada al

fenómeno social. La vida humana es vida en sociedad: desde el nacimiento
estamos en contacto con grupos sociales cada vez más extensos. En el seno de
estas agrupaciones humanas es donde desarrollamos todas nuestras potencia-
lidades: el proceso de individualización, de conformación de la propia perso-
nalidad, está directamente ligado al proceso de socialización, es decir, al pro-
ceso por el cual nos integramos en la sociedad a la que pertenecemos.
Las asociaciones y los grupos humanos, en la medida en que se componen de

individuos capaces de actuar autónomamente, se enfrentan necesariamente al
problema de coordinar las acciones de los diferentes miembros del grupo. Esto
se consigue con la introducción de pautas y regularidades de comportamiento
que, una vez consolidadas, constituyen sistemas�normativos.
"La verdad con respecto a los seres humanos es que sólo pueden llegar a ser personas –a
tener conciencia de su propia individualidad– como resultado de sus experiencias sociales
en las comunidades humanas. Por lo tanto, la persona es tanto un producto de la sociedad
como a la inversa."
Neil MacCormick (1990). Derecho legal y socialdemocracia. Ensayos sobre filosofía jurídica
y política. Madrid: Tecnos.
Un sistema normativo es un conglomerado de pautas de conducta acep-

tadas por todos los miembros de un grupo social para regular determi-
nados aspectos de la vida en común.
Otro aspecto de la vida en sociedad es la posibilidad –siempre presente– de

conflicto entre sus miembros cuando cada uno de ellos persigue finalidades Las gramáticas y los diccionarios dan fe de la
estructura normativa del lenguaje.
diferentes –y a veces contrapuestas–, de acuerdo con los planes de vida parti-
culares. Estos conflictos ponen en peligro la cooperación social y, en último
término, amenazan la integridad de los grupos. Desde este punto de vista, por
consiguiente, también se hace necesaria una cierta regulación que ayude a evi-
tar los conflictos y a resolverlos una vez que se han producido.
La necesidad de coordinar las acciones de los diferentes miembros del

grupo y la de evitar y resolver los conflictos explican, desde un punto
de vista funcional, que surjan sistemas normativos en el seno de las
comunidades humanas.
1.3. Sistemas normativos: normas morales, derecho, usos sociales
Las pautas de comportamiento y de regulación de la acción que integran los

sistemas normativos pueden ser de diferentes tipos según sus orígenes y la
fuerza coercitiva que tengan. Los usos y las convenciones sociales, las normas
morales y el derecho son ejemplos de normas sociales que contribuyen a la
integración y al mantenimiento del orden social.
Normas morales, derechos y usos sociales según la época
Según el grado de desarrollo de la sociedad, los órdenes o sistemas normativos estarán

más o menos diferenciados: en las sociedades primitivas los miembros del grupo se sien-
ten ligados a una tradición que tiene una autoridad indiscutida, de orígenes míticos o
divinos, en la que se mezclan normas de contenido religioso, moral y jurídico; en la an-
tigua Grecia también es así en un grado muy alto, mientras que en Roma, donde al prin-
cipio encontramos igualmente que el derecho está muy vinculado a elementos religiosos,
ya se produce un primer impulso secularizador con la formación de un sistema jurídico
altamente elaborado (ius civile) y distinto de las normas religiosas o morales.
Durante la Edad Media, la conciencia jurídica europea se encuentra todavía plenamente

influida por elementos de contenido religioso. Pero la Reforma protestante y las guerras
de religión preparan el terreno para una nueva oleada secularizadora que dará sus frutos
con la Ilustración y desembocará en la Revolución Francesa. Con la exaltación de los
valores de la libertad individual (libertad religiosa, libertad de pensamiento, libertad de
conciencia), la religión y la moral se "privatizan" cada vez más. Los filósofos y los juristas
de la época sienten la necesidad de separarlas y distinguirlas del derecho, que se tiene
que limitar a regular los actos que tienen unos efectos externos. La autoridad del dere-
cho no puede penetrar en la conciencia individual. Y todavía más: el derecho, gracias a
sus especiales características, contribuirá a partir de este momento a garantizar aquellas
libertades.
A medida que las sociedades van evolucionando y sus miembros van siendo
El Código de Hammurabi (1.750 a. C.) es
conscientes de que su identidad individual es una cosa separada de la iden- un testimonio del hecho de que, desde la
Antigüedad, las sociedades humanas se han
tidad del grupo, se empiezan a diferenciar también los diversos sistemas nor- otorgado normas para regular su convivéncia.
mativos, como la moral y el derecho.
1.3.1. Moral y derecho. Algunas diferencias
La norma moral es aquella que expresa la conciencia de un deber, de

una conducta que consideramos que estamos obligados a cumplir y que
todo ser humano tendría que cumplir si se encontrara en las mismas
condiciones que nosotros.
El deber�moral es un deber "interior", el reflejo de una convicción según la

cual, ante una situación concreta, tenemos que actuar de una determinada
manera. Esta convicción no está determinada por las leyes dictadas por la au-
Declaración de los Derechos del Hombre y del
toridad política, sino que nace de nuestra propia capacidad de decidir el curso Ciudadano.
de nuestras acciones.
Desde el punto de vista teórico, la búsqueda de unos criterios diferenciadores,

especialmente entre el derecho y la moral, constituye uno de los puntos clave
en la historia del pensamiento jurídico, directamente ligado a la disputa entre
el derecho natural y el derecho positivo (podéis ver el apartado 2.3, "El con-
cepto de derecho positivo y derecho moral", de este módulo).
Destacaremos tres diferencias:
1) Quizás la nota más relevante que distingue el derecho de la moralidad es

la coercitividad de las normas jurídicas. Este término significa que el cumpli-
miento del derecho puede ser "forzado" externamente mediante mecanismos y
procedimientos sancionadores que ejecutan determinados órganos del Estado
que tienen atribuida esta competencia. En este hecho se evidencia el vínculo
existente entre el derecho y el poder, entre el derecho y el Estado.
2) El derecho regula el aspecto externo de las conductas, mientras que la moral Normas y derecho
regula aspectos internos. Con eso se intenta expresar que el derecho no se ocu-
Si respetamos la norma de no
pa directamente de la motivación personal de nuestras acciones. El derecho no aparcar sobre las aceras, al de-
se interesa por las intenciones si éstas no se han materializado en una acción. recho le es indiferente si lo ha-
cemos movidos por un deber
de ciudadanía o por el miedo a
las multas.
Cuando el derecho se pregunta por los motivos de la acción (como pasa a
menudo en derecho penal), lo hace sólo desde la perspectiva externa de las
consecuencias de la acción. En cambio, la moral, además del aspecto externo
de la conducta, considera también su motivación interna.
3) La conducta moral es autónoma, mientras que la jurídica es heterónoma. Valoración de las acciones
La moral es autónoma porque, como hemos dicho, somos nosotros mismos
Mientras que la moral valo-
los que nos imponemos la obligación de actuar de una determinada manera, ra las acciones "de dentro
mientras que el derecho se nos impone desde fuera. afuera" (de la intención a los
resultados), el derecho lo hace
"de fuera adentro" (de los re-
sultados a los motivos).
1.3.2. Usos sociales y derecho
Llamamos usos�o�convenciones�sociales a aquel conjunto de prácticas y pau-

tas de comportamiento que los miembros de una determinada sociedad si-
guen por simple imperativo cultural en las relaciones cotidianas con los otros
miembros del grupo: nos vestimos de una determinada manera de acuerdo
con los actos sociales a los que asistimos, saludamos de una forma o de otra,
manifestamos nuestro pésame a quien ha perdido a un familiar, etc.
La forma de vestir y las normas de etiqueta son
usos sociales típicos.
Entre los usos sociales, hay algunos que tienen un carácter más normativo que
otros, es decir, algunos que uno se siente más "obligado" a respetar y a cumplir:
por ejemplo, respetamos mayoritariamente la costumbre de no presentarnos
en traje de baño cuando tenemos una entrevista de trabajo, pero no nos sen-
timos tan obligados ante la convención de hacer las comidas a determinadas
horas del día, o la de la moda, convenciones que consideramos con más flexi-
bilidad. Por esto, algunos autores distinguen entre usos�sociales�normativos
propiamente dichos (los que, como en el primer caso, tienen gran fuerza de
obligar) y las simples reglas�del�trato�social (que aunque son generalmente

respetadas, no tienen la misma fuerza). No obstante, resulta difícil señalar las
fronteras entre unos y otras. Más bien se trata de una gradación, que además
puede variar dependiendo del contexto, la época y las circunstancias sociales.
Los usos sociales con un contenido normativo más marcado se parecen al de- Lectura complementaria
recho por su obligatoriedad social y porque generalmente su observancia se
A.�Latorre (1996). Introduc-
asegura también por medio de sanciones externas: marginación del grupo, ción al derecho (12.ª ed., págs.
pérdida de prerrogativas, pérdida de prestigio, "mala fama", etc. Sin embargo, 13-32). Barcelona: Ariel.
estas sanciones, a diferencia de lo que pasa con el derecho, no están institu-

cionalizadas, es decir, no existe una instancia u órgano concreto creado espe-
cíficamente para imponerlas y hacerlas cumplir.
Muy a menudo los usos sociales han sido y son el origen de normas
jurídicas. A medida que una práctica determinada se va haciendo uni-
forme y constante y va siendo aceptada mayoritariamente por todos
los miembros del grupo, crece también la conciencia de su obligatorie-
dad. En un momento determinado, el Estado puede decidir garantizar
su cumplimiento generalizado dándole forma de norma jurídica.
1.4. Derecho y convivencia democrática: ¿cómo queremos

(con)vivir? Personas (privadas) y ciudadanos (públicos)
Los procesos históricos de evolución social y cultural han dado como resulta-
do que en las sociedades modernas todos los individuos tengamos dos pape-
les bien diferenciados. Por un lado, somos personas�privadas que tenemos
conciencia de nuestra propia individualidad, perfectamente delimitada con
respecto a la del grupo y a la de los otros miembros de la sociedad. Somos
individuos autónomos dotados, por lo tanto, de la libertad de conformar la
propia vida en nuestras respectivas creencias y nuestros proyectos.
Pero, por otro lado, somos ciudadanos�públicos, con capacidad para hacer
valer nuestro derecho a opinar sobre los asuntos comunes de la sociedad y a
intervenir, mediante la participación política, en las decisiones colectivas.
Ambos aspectos son manifestaciones diversas de nuestra autonomía indivi-

dual, es decir, de la capacidad de gobernarnos a nosotros mismos. Si el ejerci-
cio de esta capacidad se produce en la vida personal, hablamos de autonomía
privada, y si se produce en el marco de la vida pública, hablamos de autonomía
cívica o política. Como seres que vivimos en sociedad, ambos aspectos –el pri-
vado y el público– están permanentemente interrelacionados.
En las sociedades modernas, el�derecho�es�creado�por�el�Estado. El Estado

es una comunidad establecida en un territorio y dotada de una organización
política independiente. Esto quiere decir que el poder que tiene es originario y
que no depende de ningún otro poder superior. La evolución del Estado desde
la época del absolutismo hasta el actual estado social y democrático de derecho
ha consolidado el reconocimiento de los derechos individuales y políticos de
todos los ciudadanos, y ha desplazado el principio de legitimación del poder
político del monarca a la soberanía popular.
El principio universal
Desde la Ilustración, y gracias a pensadores como Rousseau y Kant, se impone el principio

de que todos los seres humanos somos libres e iguales. Y como ciudadanos, todos tenemos
el mismo derecho a participar en los asuntos públicos.
Según el principio de la soberanía popular, el poder político de un Esta-

do reside en última instancia en el conjunto de ciudadanos constituidos
en comunidad jurídica. Los gobernantes ejercen el poder en representa-
ción de los ciudadanos. La idea de la soberanía popular como principio
legitimador de los ordenamientos democráticos queda establecida con
la Revolución Francesa.
Artículo 1.2 de la Constitución española
"La soberanía nacional reside en el pueblo español, del cual emanan los poderes del Es-
tado."
Ahora ya podemos ver mejor la relación que el derecho puede tener con el
ejercicio de nuestra autonomía, pública y privada. Si el derecho es creado por
el Estado y el poder del Estado reside en sus ciudadanos, el�poder�para�crear
el�derecho�se�encuentra�en�última�instancia�en�manos�de�los�ciudadanos.
Así pues, podemos decir que, en virtud del principio de soberanía popular,
en los Estados democráticos, los ciudadanos que tienen que cumplir las leyes
también se tendrían que poder considerar sus autores. Éste es el ideal de to- El sufragio universal implica el derecho a
votar (en una asamblea, una consulta o unas
da sociedad�democrática. Se trata, sin duda, de un "ideal", y su consecución elecciones) de toda persona que tenga la
mayoría de edad, sin exclusiones de ningún
tipo.
exige la participación de todos en la vida pública, como individuos y como
ciudadanos�activos.
Artículo 23.1 de la Constitución española
"Los ciudadanos tienen el derecho a participar en los asuntos públicos, directamente o

por medio de representantes libremente elegidos en elecciones periódicas por sufragio
universal."
Ejercer la ciudadanía activa comporta hacer uso de nuestros derechos civiles y

de participación política –unos derechos establecidos y garantizados jurídica-
mente por la Constitución– para decidir cómo queremos vivir y convivir y qué
tradiciones queremos continuar. En los estados democráticos, los ciudadanos
tenemos en nuestras manos el reto de trabajar por una sociedad y un derecho
más justos y más solidarios.
Las organizaciones no gubernamentales y

las asociaciones ciudadanas de todo tipo son
una vía informal para la participación de los
ciudadanos en los asuntos públicos.
2. ¿Qué es el derecho?
2.1. Primeras notas distintivas
En los apartados anteriores hemos obtenido ya algunas conclusiones sobre qué

es el derecho, que ahora podemos resumir en las siguientes:
1) El derecho es un fenómeno� social, un fenómeno que se produce en el

interior de un grupo humano para hacer posible tanto la coordinación de las
acciones y los intereses individuales de sus miembros como la consecución de
finalidades colectivas.
Hechos sociales y derecho
El reconocimiento legal del divorcio o la legalización del aborto han sido el resultado
de movimientos sociales importantes, y al mismo tiempo han tenido efectos notables
sobre la estructura social del país. La sociología del derecho estudia las relaciones y las
influencias mutuas entre derecho y sociedad desde una perspectiva funcional.
2) Como fenómeno social, el derecho también tiene una dimensión�históri-

ca. Los diferentes sistemas y ordenamientos jurídicos son fruto de las condi-
ciones y las relaciones sociales, económicas y políticas de cada sociedad y cada
momento histórico.
3) El derecho tiene un carácter�normativo, es decir, constituye un sistema o

conjunto de normas que regulan determinados comportamientos�humanos
en una sociedad concreta.
La normatividad es una característica compartida por diferentes estructuras de regulación

de la conducta humana en sociedad, como la moral, los usos sociales y el derecho. Esto
La dimensión histórica del derecho se hace
nos obliga a buscar otras características que nos permitan diferenciar con más precisión patente cuando estudiamos los ordenamientos
el ámbito estrictamente jurídico. jurídicos de otras épocas o de otras sociedades.
Alfonso I de Cataluña recibiendo juramento de
fidelidad de los burgueses de Perpiñán. Liber
Feudorum Maior (siglo XII).
4) Ya hemos visto que una de las características que distingue más claramente
las normas jurídicas de otros sistemas normativos (como las normas morales
o las religiosas) es su coercitividad, es decir, la posibilidad de forzar su cum-
plimiento mediante sanciones de carácter externo que están institucionali-
zadas.
En el derecho, las sanciones están

2.2. El derecho y los derechos: derecho objetivo y derechos institucionalizadas porque existen órganos
estatales, como los jueces y los tribunales, que
subjetivos están autorizados para imponer y hacer cumplir
estas sanciones.
Al principio de este módulo hemos comentado, a modo de ejemplo, que todos

confiamos en que las cartas que nos encontramos en el buzón no han sido
abiertas ni leídas por nadie antes que nosotros. De hecho, podemos decir per-
fectamente que "tenemos derecho" a que se nos respete la intimidad de nuestra
correspondencia. Pero también podemos expresar algo parecido diciendo que

"el derecho español garantiza el secreto postal". Estas dos frases nos permiten
introducir la distinción entre derecho subjetivo y derecho objetivo.
2.2.1. Derecho objetivo
Con esta denominación nos referimos al�conjunto�de�normas�de�conducta

que�rigen�en�una�determinada�comunidad�jurídica,�dictadas�por�la�auto-
ridad� competente� y� revestidas� de� fuerza� obligatoria. El derecho objetivo
comprende todas y cada una de las normas jurídicas como tales: la Constitu-
ción, las leyes, los decretos, las órdenes ministeriales, las ordenanzas munici-
pales, etc.
Ejemplos de derecho objetivo
El artículo 18.3 de la Constitución española, según el cual "se garantiza el secreto de

las comunicaciones y, especialmente, de las postales, telegráficas y telefónicas [...]" es
un ejemplo de derecho objetivo, de la misma manera que lo son el Código civil o las
ordenanzas municipales.
Las normas�jurídicas –que constituyen el derecho objetivo– se caracterizan

por los rasgos siguientes:
1)�Generalidad. La norma se manifiesta mediante enunciados de carácter ge-

neral dictados para supuestos de hecho abstractos. La norma no se dicta para
regular un hecho específico ni va dirigida a ninguna persona concreta, sino
que pretende regular todas aquellas acciones que tengan el contenido que la
norma describe. Esto contribuye a la certeza del derecho, que es la base de
la seguridad�jurídica: sabemos que siempre que se dé la misma situación de
hecho, las consecuencias jurídicas también serán las mismas.
2)�Imperatividad. Las normas jurídicas son preceptos obligatorios. La norma

obliga a hacer alguna cosa o prohíbe una conducta. No se trata sólo de consejos
o recomendaciones que podemos seguir o no, sino de mandatos imperativos.
3)� Coercitividad. Como hemos visto anteriormente, esto significa que hay
mecanismos coactivos para forzar el cumplimiento de la norma si ésta no se
respeta voluntariamente.
2.2.2. Derechos subjetivos
Llamamos así a todas�y�cada�una�de�las�facultades,�atribuciones�y�prerro-

gativas�reconocidas�y�garantizadas�a�las�personas�por�el�ordenamiento�ju-
rídico�vigente, es decir, a aquellas capacidades que tiene el titular del derecho
subjetivo para actuar –o no actuar– de una determinada manera o para exigir
de otra persona que haga o deje de hacer una determinada acción.
Cuando decimos que "tenemos derecho" a que se nos respete la intimidad y

al secreto de nuestra correspondencia, hacemos un uso de la palabra derecho
en el sentido de derecho subjetivo. Y ello significa que podemos exigir a todos
los sujetos jurídicos, incluso al Estado, que se abstengan (en este caso se trata
de un "no hacer") de abrir o de controlar nuestras comunicaciones postales.
De la misma manera, si hemos vendido nuestro coche por un precio determi-
nado, podemos exigir que el comprador nos pague el precio convenido. Por
ello también decimos que los derechos subjetivos se manifiestan como pode-
res (facultades, atribuciones, prerrogativas...).
Los derechos subjetivos son poderes o facultades que la comunidad ju-

rídica reconoce a sus miembros por medio de las leyes y que les permi-
ten exigir de otro (o de otros) que realice (o se abstenga de realizar) una
conducta concreta. Los derechos subjetivos encuentran su fundamento
y su garantía en el derecho objetivo, es decir, en las normas jurídicas
concretas.
Como podemos deducir de los ejemplos que hasta ahora hemos puesto, entre
los derechos subjetivos están tanto los derechos fundamentales (derecho a la
vida, derecho a la libertad personal y de expresión, derecho de voto, derecho
al trabajo, derecho de huelga, etc.) como los que se puedan derivar de otros
hechos jurídicos, como por ejemplo, de un contrato: si somos arrendatarios de
una vivienda y cumplimos con nuestra parte del contrato (por ejemplo, pagar
el alquiler) "tenemos derecho", en el sentido de derecho subjetivo, a disfrutar
de esta vivienda en las condiciones pactadas, ya que así lo disponen normas de
derecho objetivo, como el Código civil o la Ley de Arrendamientos Urbanos.
El lenguaje coloquial aquí no resulta suficientemente esmerado, ya que los

derechos�no�se "tienen" de la misma manera que se pueden tener las cosas.
Hablando propiamente, los�derechos�se�reconocen (entre sujetos, en virtud
de un contrato, y como ciudadanos de una comunidad jurídica, en virtud de
la Constitución), se ejercen (se ponen en práctica o se hace uso de ellos) o se
exigen. En los tres verbos anteriores se expresa lo que los teóricos del derecho
califican de contenido del derecho subjetivo: el disfrute y la pretensión.
Actividad
Tratad de encontrar, en los recortes de prensa referidos al fenómeno jurídico que habéis
reunido en la actividad anterior, ejemplos que ilustren la distinción entre derecho objetivo
y derecho subjetivo. Razonad la elección y, en el caso de los derechos subjetivos, fijaos en
si la noticia destaca su aspecto interno (el disfrute del derecho) o su aspecto externo (la
pretensión).
2.3. Los conceptos de derecho positivo y derecho natural
¿De dónde provienen las normas jurídicas? ¿Son normas parecidas a las leyes
de la naturaleza, de carácter universal e inmutable, que nos han sido "dadas"
por alguna autoridad o instancia externa a la propia sociedad (Dios, la natu-
raleza, etc.)? ¿O más bien son normas que tienen que ser "hechas", es decir,
que se producen en el seno de la sociedad como producto de determinados
actos o decisiones de una autoridad o instancia interna (el rey, el Estado, el
pueblo, etc.)? En torno a estos interrogantes han discutido juristas y filósofos
desde hace más de dos mil años, y esta discusión ha dado lugar a la distinción
entre derecho natural y derecho positivo.
Los que defienden la primera hipótesis afirman la existencia de un sistema de

normas –o al menos de algunos principios generales– que tienen una vigen-
cia permanente y universal, con total independencia del hecho de que sean
reconocidas o no por las normas jurídicas establecidas en cada momento en
la sociedad. Para referirse a este sistema de normas universalmente válido, in-
mutable y situado por encima y más allá de la historia, se utiliza la denomina-
ción de derecho�natural. Los autores que defienden esta posición se llaman
jusnaturalistas (del latín ius, que significa 'derecho'), y la corriente de pensa-
miento en la que se inscriben se conoce como jusnaturalismo.
Definición de jusnaturalismo
El jusnaturalismo es la corriente del pensamiento jurídico que defiende la existencia de

un conjunto de normas y principios de validez universal, previos a cualquier actividad
legislativa humana, y que sostiene que sólo son válidas las leyes que respetan estos prin-
cipios.
Otros autores consideran que sólo podemos hablar de derecho para referirnos
a aquellas normas que son vigentes en un determinado momento en una so-
ciedad concreta, porque han sido establecidas por la autoridad y por los pro-
cedimientos debidos. Para estos autores, el concepto de derecho se identifica
con el concepto de derecho�positivo, es decir, con el conjunto de normas con
fuerza de obligar que han sido establecidas (puestas) por los órganos que en
cada sociedad tienen la atribución de hacerlo. Por esto calificamos a estos au-
tores de positivistas, y la corriente de pensamiento que defienden se conoce
como positivismo.
Positivismo
El positivismo entiende el derecho como una regulación concreta, convencional, histó-

ricamente variable y que refleja en su contenido las estructuras –económicas, de poder,
etc.– de la sociedad en la que nace. Los positivistas no aceptan la tesis según la cual en
la base de todo derecho hay unos principios inmutables ni que la validez de las leyes
dependa del respeto a estos principios.
2.4. La especificidad del derecho: la conexión entre

coercitividad, seguridad jurídica y certeza de las normas
Hemos visto que una manera de diferenciar las diversas normas sociales (mo- Sanciones
ral, usos sociales, derecho...) era precisamente el carácter diverso de las san-
Las sanciones son reacciones
ciones que comportaba su incumplimiento y cómo se imponían. Recordemos del grupo ante determinados
que una de las características del derecho, frente al resto de normas sociales, comportamientos de cumpli-
miento o incumplimiento de
es que los mecanismos�sancionadores asociados a las normas jurídicas son las normas. Si esta reacción
otorga alguna ventaja o pre-
institucionalizados –hay unos órganos específicos y unos procedimientos for- mio (como el reconocimien-
to social) a aquel que cumple
males para imponer y hacer cumplir las sanciones–, mientras que no es así en la norma, hablamos de una
el caso de las normas morales o las convenciones sociales. sanción positiva. Si, en cam-
bio, impone una carga, una
desventaja o un castigo por el
hecho de haber incumplido o
El "infractor" de una norma moral o de una convención social se ve confron- transgredido la norma, habla-
tado a una presión social que, si bien se puede manifestar en grados muy dife- mos de una sanción negativa.
rentes (desde "hacer el ridículo" o perder el prestigio social hasta la exclusión

del grupo y el aislamiento social), tiene siempre un carácter informal y se im-
pone de una manera más bien difusa e indirecta (lo cual no quiere decir que
no sea tanto o más efectiva que cualquier sanción jurídica).
En cambio, el derecho, como conjunto formalizado de normas, está cubierto

por una estructura sancionadora formal e institucionalizada que, en última
instancia, puede recurrir incluso a la fuerza. En un Estado de derecho este uso
de la fuerza está regulado por el propio derecho.
Ya hemos comentado que una de las funciones de las normas sociales es la de

facilitar la previsibilidad de las conductas. Ésta es también una de las funcio-
nes primordiales del derecho en el Estado moderno, y su coercitividad facilita
decisivamente esta tarea. Por esto decimos que la coercitividad está directa- El rechazo social es un mecanismo informal de
control que en algunos casos puede llegar a ser
mente ligada al mantenimiento de la seguridad�jurídica. tan efectivo como una sanción jurídica.
En un sentido amplio, entendemos por seguridad�jurídica la capacidad

que nos proporcionan las normas jurídicas de prever, hasta cierto punto,
la conducta humana y sus consecuencias.
Lógicamente, el grado de previsibilidad depende directamente del grado de

certeza que podamos tener de que las normas efectivamente se cumplirán. El
hecho de que sepamos que las normas son obligatorias para todos hasta el
punto de que es posible forzar su cumplimiento incrementa esta certeza y, por
lo tanto, el grado de previsibilidad.
Hay tres características de las normas jurídicas en los ordenamientos

modernos que contribuyen de manera decisiva a la certeza�del�derecho:
• Están muy formalizadas (las encontramos mayoritariamente reco-

gidas por escrito, en leyes, códigos y repertorios de sentencias).
• Tienen una pretensión de permanencia en el tiempo.
• Su observancia está garantizada por el poder coactivo del Estado.
Estos tres elementos ofrecen la base�material para la seguridad jurídica. Pe-

ro no basta con que podamos estar seguros de cuál es en cada momento el
contenido del derecho, sino que, para que la posibilidad de previsión sea real,
tenemos que tener también la certeza de que el derecho se cumplirá y se apli-
cará siempre de la misma manera –y sin privilegios– cuando se den las mis-
mas situaciones de hecho. Por esto también hace falta que haya unos órganos
estatales –sometidos ellos mismos al imperio de la ley– especializados en la
aplicación del derecho –jueces y tribunales– y autorizados para hacer cumplir
las normas jurídicas –recurriendo si es necesario a medidas coercitivas. Ésta es
la base�formal y la garantía última de la seguridad jurídica.
"La legalidad engendra seguridad, el derecho establece y delimita el campo dentro del
cual, en una determinada sociedad, los ciudadanos pueden sentirse seguros, sabiendo
con certeza a qué tienen que atenerse con relación a sus derechos y sus deberes. [...] La
existencia de un ordenamiento jurídico coherente, tarea principal del poder legislativo,
y su realización por parte de los órganos ejecutivos y judiciales competentes constituye,
en verdad, el presupuesto básico para la seguridad jurídica."
E. Díaz (1980, págs. 42-43)

3. El derecho y la justicia
Igual que pasa con el derecho, todos tenemos una idea intuitiva del concepto
de justicia y un cierto "sentido" de lo que es justo o injusto dada una deter-
minada situación. Seguro que todos también estaríamos dispuestos a afirmar
que hay un cierto vínculo entre la idea del derecho y la de la justicia, aunque
resultaría difícil que nos pusiéramos de acuerdo en definir en qué consiste este
vínculo y cómo se articula.
En el lenguaje coloquial usamos a menudo los términos derecho y justicia prác- Derecho/justicia
ticamente como sinónimos: ante situaciones que consideramos injustas acos-
Derecho proviene del latín di-
tumbramos a exclamar que "¡no hay derecho!", o con las leyes en la mano, rectum, que significa 'recto',
reclamamos que "se haga justicia". Y a los órganos que se ocupan de aplicar 'correcto' o 'justo'. Y justicia
proviene directamente del la-
el derecho los llamamos tribunales de justicia. Este vínculo tan directo entre tín iustitia, que tiene la raíz en
ius ('derecho').
ambos términos se remonta ya a sus orígenes etimológicos.
Sin embargo, entre los estudiosos del derecho no hay tampoco un acuerdo
unánime sobre la forma de entender esta relación entre el derecho y la justicia.
Algunos autores piensan que se trata de un vínculo interno o conceptual, de
manera que la finalidad última del derecho sería la de realizar la justicia.
Otros autores argumentan que, en vista de las dificultades para definir qué es
la justicia y de la experiencia histórica –que nos muestra que muy a menudo
el derecho establecido se ha alejado mucho de la justicia–, no se puede hablar
de una relación interna o conceptual entre derecho y justicia. Consideran que
tenemos que separar la reflexión jurídica (que se ocupa de las normas del de-
recho) de la reflexión moral o ética sobre la justicia, si queremos tener un co-
nocimiento mínimamente científico del derecho.
Aquí no nos meteremos en los entresijos de este debate ni en el análisis de

las diferentes teorías de la justicia que ha habido a lo largo de la historia del
pensamiento filosoficojurídico. Sólo trataremos de aclarar ciertas cuestiones
conceptuales –los criterios formales y materiales de justicia, la idea de los lla-
mados valores jurídicos, las diversas maneras de entender la validez del dere-
cho, el concepto de derechos humanos –que nos permitan adquirir una cierta
sensibilidad con respecto a la tensión existente entre el derecho y la justicia.
3.1. La idea de justicia
El hecho de que todos tenemos un determinado "sentido" de la justicia sin

necesidad de haber leído nunca ningún tratado de ética o moral ni ninguna
introducción a la ciencia jurídica es algo que comprobamos cada día al hacer
comentarios del tipo "no le tendrías que haber hecho eso", "a un amigo no
se le trata de esta manera" o "la expulsión del jugador no ha sido justa". Pe-
ro cuando intentamos "reconstruir" esta idea intuitiva –cuando alguien nos

pregunta "pero ¿qué es la justicia?"– nos damos cuenta de la multiplicidad de
significados que se esconden tras este término y de la riqueza que tiene.
Si hacemos este esfuerzo de reflexión, lo primero que nos llama la atención es La justicia
que siempre aplicamos los calificativos justo o injusto a acciones�humanas o a
La reflexión sobre la justicia re-
los resultados de esas acciones. Otra característica es que no hace falta que estas basa el marco de la teoría del
acciones tengan un contenido o unas consecuencias jurídicas: de la misma derecho para situarse en el te-
rreno de la teoría moral.
manera que podemos decir que una resolución judicial es injusta, también
decimos que es injusto el trato que le hemos dado a un amigo, o la nota que
un profesor nos ha puesto en un examen. Esto nos muestra que el concepto de
justicia no queda circunscrito exclusivamente al ámbito del derecho y de las
normas jurídicas, sino que va mucho más allá: se refiere a todo�el�conjunto
de�las�acciones�humanas.
El hecho de que la justicia sea exclusivamente un atributo de las acciones (y,

por lo tanto, de los autores de estas acciones, las personas) nos facilita una
tercera conclusión: los�hechos�naturales�están�al�margen�de�las�considera-
ciones�de�justicia. Podemos decir que el resultado de unas oposiciones es in-
justo, pero no que la composición química del agua es injusta ni que hace un
tiempo injusto (en todo caso, cuando decimos esto último, lo hacemos sólo de
manera metafórica, en el sentido de que "no nos merecemos" tan mal tiempo).
O –por poner un ejemplo todavía más gráfico– mientras que es posible decir
que "es de justicia que todo el mundo tenga una alimentación suficiente", re-
sultaría absurdo afirmar que "es de justicia que todo automóvil disponga de
suficiente gasolina".
Y finalmente, afirmar la justicia o la injusticia de una acción presupone la

existencia de un juicio�previo por parte de quien hace la afirmación. Y todo
juicio o valoración se hace en función de unos criterios. ¿Cuáles son los crite-
rios determinantes de la justicia? ¿Hay alguna fórmula que nos sirva de guía
para juzgar si una determinada acción es justa o injusta?
3.2. Justicia formal y justicia material
La idea de justicia está directamente ligada a la idea de igualdad: nuestro sen-

tido de la justicia nos dice que los casos iguales se tienen que tratar de la mis-
ma manera y los casos desiguales, de manera desigual. La calificación de un
examen es un buen ejemplo de ello: si dos estudiantes demuestran el mismo
grado de conocimientos merecen también idéntica nota. El criterio de trato
desigual en situaciones desiguales se complementa con el de la proporcionali-
dad: si dos casos son juzgados y valorados de manera diferente, esta diferencia
tiene que ser proporcional a las diferencias existentes entre los dos casos (en Por ejemplo, la estrategia según la cual quien
corta el pastel es el último en coger un trozo
expresa un criterio formal de justicia.
el caso del examen, la nota tiene que ser proporcional a los conocimientos
demostrados).
Estos criterios –que se basan en la distribución igual o proporcional de bene-

ficios y cargas– tienen un carácter exclusivamente formal, ya que expresan
sólo procedimientos –"formas" o estrategias– para poder resolver justamente
una determinada situación.
En la antigua Grecia, en la que se consideraba que todo el mundo nacía ya con la condi-
ción de esclavo o de señor, la regla formal de justicia –según la cual los iguales merecen
igual trato– no hacía más que perpetuar el sistema: si eres esclavo serás tratado como
esclavo. Hizo falta una transformación del "contenido" de la idea de persona y la consi-
deración de todos los seres humanos, con independencia de su raza, sexo o condición,
como iguales libres, para poner fin a la institución de la esclavitud.
A lo largo de la historia se han propuesto toda una serie de criterios o fórmulas

para dar contenido a la idea de justicia: "dar a cada uno lo que es suyo", "a
cada uno lo mismo", "a cada uno según sus méritos y sus capacidades", "a cada
uno según su esfuerzo", "a cada uno según sus necesidades", "a cada uno el
grado más alto de libertades", "a cada uno según lo que la ley le atribuye"...
son algunos ejemplos. Cada una de estas fórmulas evidencia una perspectiva
diferente con respecto a lo que puede ser el contenido de la justicia. Y sin em-
bargo, tampoco solucionan el problema, ya que, como son generales, exigen
una concreción posterior.
3.3. Los valores jurídicos
Hemos visto que una de las funciones que el derecho ejerce –o puede ejercer–
es la de promover en la sociedad unos valores, unos intereses y unos objetivos
colectivos determinados, de manera que todo el sistema jurídico acabe siendo
un reflejo de este conjunto de intereses y valores. En una sociedad democrá-
tica, este conjunto de valores y objetivos sociales compartidos constituye el
fundamento sobre el que la comunidad jurídica construye su modelo especí-
fico de convivencia.
Los valores son cualidades o conjuntos de cualidades que se predican de cier-

tas cosas, personas o acciones y que hacen que sean preciadas. Atribuimos "va-
lor" a las cosas, las acciones o las personas –y por lo tanto, destacamos su im-
portancia de acuerdo con la aptitud que tienen o manifiestan para satisfacer
determinadas necesidades, proporcionar bienestar o alcanzar las finalidades
que perseguimos.
Hay que hacer una distinción entre los valores y las normas. Las normas pres-
criben formas de conducta determinadas, cosa que no hacen los valores. Una
cosa es el valor de la vida humana y otra la norma de derecho penal que castiga
el homicidio. Sin embargo, sí que podemos decir que detrás de toda norma o
sistema de normas hay también un valor o un conjunto de valores concretos.
De la misma manera que hemos visto que hay una diversidad de sistemas nor-
mativos, también encontramos diferentes sistemas de valores: valores mora-
les, valores estéticos, valores políticos, valores jurídicos... Pero hablamos con-
cretamente de valores�jurídicos para referirnos a los valores que informan y

fundamentan un sistema jurídico. Son los valores que se encuentran refleja-
dos en el derecho.
En los estados de derecho modernos generalmente encontramos estos valores

establecidos o expresados�en�la�constitución o en la norma fundamental. Es
un buen ejemplo la Constitución española de 1978, cuando en el preámbulo
proclama:
"La nación española, con el deseo de establecer la justicia, la libertad y

la seguridad y de promover el bien de todos los que la integran, en uso
de su soberanía, proclama la voluntad de:
• Garantizar la convivencia democrática dentro de la Constitución y

las leyes de conformidad con un orden económico y social justo.
• Consolidar un estado de derecho que asegure el imperio de la ley

como expresión de la voluntad popular.
• Proteger a todos los españoles y a los pueblos de España en el ejer-

cicio de los derechos humanos, sus culturas y tradiciones, lenguas
e instituciones.
• Promover el progreso de la cultura y de la economía con el fin de

asegurar a todos una calidad de vida digna.
• Establecer una sociedad democrática avanzada.
• Colaborar al fortalecimiento de unas relaciones pacíficas y de coope-

ración eficaz entre todos los pueblos de la Tierra."
Seguidamente, y ya en el apartado dispositivo, el artículo 1.1 de la propia Cons-

titución establece que "España se constituye en un estado social y democráti-
co de derecho, que propugna como valores�superiores de su ordenamiento
jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo�político".
Además de estos "valores superiores", también podemos identificar, a partir

del contenido del preámbulo transcrito y de otros preceptos constitucionales,
otros valores en nuestro ordenamiento jurídico, como pueden ser la seguridad
o la solidaridad.
Por el hecho de incluirlos en el texto constitucional –que es la norma superior

del ordenamiento jurídico– estos valores han sido normativizados, es decir,
el legislador constituyente les ha otorgado, en cierta manera, el carácter de
normas.
Los valores jurídicos reconocidos en la Constitución ejercen una triple

función: fundamentan el sistema jurídico, orientan y guían su proceso
de interpretación y evolución, y sirven como criterios para medir la
legitimidad de las leyes.
La justicia se puede considerar un�valor�totalizador (Atienza, 1985) del resto

de valores jurídicos: no habrá justicia si no se garantizan los valores de la liber-
tad, la igualdad, la seguridad, el pluralismo o la tolerancia. Igual que la teoría
del color nos enseña que hacen falta todos los colores para hacer el blanco, la
idea de justicia se puede ver también como la combinación armónica de todo
el resto de valores, la resultante de una multitud de fuerzas que se compensan
y se equilibran mutuamente. Pero este equilibrio siempre es inestable. Por es-
to, su mantenimiento exige de los poderes públicos y de todos los ciudadanos
un esfuerzo y una atención constantes.
3.4. Derechos humanos y derechos fundamentales
Hoy, y con independencia de la concepción de la justicia que podamos tener,

parece que hemos llegado a un amplio consenso en el sentido de que los de-
rechos�humanos representan un punto de encuentro de todas aquellas con-
cepciones. La idea de que toda persona tiene unos derechos inalienables que
no sólo tienen que ser reconocidos y amparados por las leyes, sino que tam-
bién son el fundamento último del propio orden político, goza de un amplio
La Asamblea General de las Naciones Unidas
adoptó y proclamó la Declaración Universal de
reconocimiento en las constituciones de los actuales estados democráticos y los Derechos Humanos el 10 de diciembre de
1948.
en la comunidad internacional, por medio de organizaciones como la de las
Naciones Unidas.
3.4.1. Los derechos humanos en la historia
Esta categoría de derechos es una creación histórica moderna y su evolución

va ligada a un determinado desarrollo de la cultura de Occidente y a la forma
cambiante en la que se ha entendido la relación entre el poder político y los
ciudadanos. En las antiguas Grecia y Roma, la idea de una condición humana
con un valor propio, con independencia de los orígenes y la situación perso-
nal, no confería ningún derecho específico. La idea de igualdad y dignidad hu-
mana se empieza a vislumbrar en la filosofía estoica y en las religiones mono-
teístas –judaísmo y cristianismo–, que conciben al ser humano como creado a
imagen y semejanza de Dios –lo que comporta que, en última instancia, todos
los seres humanos comparten una misma identidad sustancial. Sin embargo,
esto no impidió durante muchos siglos el fundamentalismo ni la persecución
por motivos religiosos (favorecidos, sobre todo, por la unión del poder civil
con el poder eclesiástico, cosa que facilita la utilización de la fuerza del Estado
para imponer determinadas creencias). No es hasta el siglo XVII –después de
la Reforma protestante y de las sangrientas guerras de religión– cuando, con
el reconocimiento de la libertad de conciencia en Inglaterra, empieza a tomar
forma y se desarrolla la idea moderna de los derechos humanos, un proceso
que la Ilustración hará imparable y que tiene como hitos clave la Declaración
de Independencia de los Estados Unidos y la Declaración de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano, de la Asamblea Nacional Francesa de 1789.
La Declaración de Independencia de los Estados Unidos, del 4 de julio de 1776,

declara lo siguiente:
"Consideramos estas verdades como evidentes: que todos los hombres han sido creados
iguales y que han sido dotados por el Creador de ciertos derechos inalienables, entre los
cuales está la vida, la libertad y la persecución de la felicidad; que los Gobiernos han
sido instituidos entre los hombres con el fin de asegurar estos derechos, de manera que
derivan sus justos poderes del consentimiento de los gobernados; que cuando cualquier
forma de gobierno se hace destructiva de estos fines, el pueblo tiene derecho de alterarla
o de abolirla y de instituir un nuevo Gobierno fundado en estos principios y que organice
sus poderes en la forma más idónea posible con el fin de llevar a cabo su seguridad y
su felicidad." Declaración de independencia por parte de las
trece colonias norteamericanas. J. Trumbull.
Durante el siglo XIX las constituciones de diferentes países van incorporando

progresivamente los derechos en sus articulados, con el reconocimiento de
derechos civiles y políticos. A partir del siglo XX –primero en la Constitución
mejicana de 1917 y después en la Constitución alemana de 1919– se empieza
a otorgar protección a los derechos sociales, económicos y culturales.
Después de la amarga experiencia de la Segunda Guerra Mundial y de la atro-

cidad de los campos de exterminio, se inicia un proceso de internacionaliza-
ción de los derechos que culmina con la Declaración Universal de los Dere-
chos Humanos, adoptada por la Organización de las Naciones Unidas el 10 de
diciembre de 1948 –y que fue complementada más tarde con el Pacto Inter-
nacional de Derechos Civiles y Políticos y el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, ambos del año 1966.
3.4.2. El concepto de los derechos: derechos humanos y derechos

fundamentales
Se ha discutido mucho –y se discute todavía– sobre el concepto y el funda-

mento de los derechos humanos. Algunos autores consideran que el hecho
de que hoy los derechos humanos estén reconocidos formalmente de manera
generalizada por los ordenamientos jurídicos y la comunidad internacional
hace innecesario cuestionarse su fundamentación última: hoy los derechos
humanos ya son, hasta cierto punto, derechos jurídicos y, por lo tanto, la tarea
realmente urgente es la de velar por su cumplimiento.
Otros autores piensan, sin embargo, que la importancia real de la figura de los
derechos humanos se hace patente precisamente en situaciones, países y or-
denamientos jurídicos en los que estos derechos no están garantizados. Prue-
ba de ello es que reclamamos el respeto a los derechos humanos incluso –y
sobre todo– en sistemas jurídicos que no los reconocen y precisamente porque
no los reconocen (C. S. Nino, 1989), lo cual quiere decir, según estos autores,
que no los exigimos exclusivamente porque estén reconocidos o no en los
ordenamientos jurídicos, sino porque consideramos que se derivan de unos
determinados principios morales, vinculados a la condición humana, y por lo
tanto, que merecen un respeto generalizado. El análisis y la justificación de
estos principios no es, sin embargo, objeto de la ciencia jurídica, sino de la
teoría moral.
Los derechos humanos son los que se derivan de exigencias morales

relacionadas con la autonomía, la inviolabilidad y la dignidad de todas
las personas.
Cuando los derechos humanos son reconocidos por medio de una norma en Derechos humanos /
el ordenamiento jurídico interno de un país, decimos que están positivizados. derechos fundamentales
Entonces, su ejercicio es protegido por el poder del Estado, lo que permite a los Utilizamos preferentemente la
ciudadanos reclamar que se respeten y se cumplan, incluso ante los tribunales. expresión de derechos�fun-
damentales para referirnos a
los derechos humanos cuando
son positivizados en el ordena-
La positivización de los derechos se produce generalmente mediante su incor- miento jurídico interno de un
país.
poración y su reconocimiento en la constitución de cada Estado, que como
sabemos, es la norma fundamental del ordenamiento jurídico.
La incorporación de los derechos fundamentales a la constitución hace que es-

tos derechos tengan un carácter�doble: por un lado, son derechos�subjetivos
genuinos que garantizan a todo ciudadano un marco inviolable de libertades,
facultades y poderes; pero por otro lado, son también los elementos�esencia-
les�que�definen�el�ordenamiento�jurídico de una determinada comunidad;
dibujan, digámoslo así, el marco en el que una comunidad jurídica desarrolla
su convivencia justa y pacífica.
La Constitución española establece lo siguiente en el artículo 10.1:
"La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desa-
rrollo de la personalidad y el respecto a la ley y a los derechos de los otros son funda-
mento del orden político y de la paz social."
3.4.3. Tipos de derechos fundamentales
Distinguimos generalmente tres tipos diferentes de derechos de�acuerdo�con

su�contenido: derechos civiles, derechos políticos y libertades públicas, y de-
rechos sociales, económicos y culturales.
Los derechos�civiles son los primeros que fueron reconocidos en el mencio-

nado proceso histórico de configuración de los derechos. Son los que afectan
de manera más inmediata a la persona: derecho a la vida y a la integridad físi-
ca, derecho a la libertad personal –ideológica, religiosa, de conciencia...– y a la
seguridad, inviolabilidad del domicilio, etc. Destacan sobre todo el valor de la
autonomía personal del ciudadano, que se manifiesta en la libertad individual
y en la inviolabilidad y la dignidad de la persona.
Los derechos�políticos y las libertades�públicas tienen como referente prin-

cipal la participación plena y responsable del individuo en los asuntos públi-
cos: libertades de asociación y de reunión, derechos de participación política,
derecho de sufragio, libertad de elección de los representantes políticos, etc.
Todos estos derechos se derivan del principio de autonomía pública de los ciu-
dadanos, es decir, de la libertad para decidir qué tipo de convivencia queremos.
Los derechos� sociales, económicos y culturales son los que se relacionan

con las condiciones de vida materiales y culturales de la persona. Como ya he-
mos destacado al hablar de las funciones redistributivas y promocionales del
derecho, la evolución económica y cultural del último siglo acentuó los des-
equilibrios económicos entre los diferentes sectores de la sociedad. El recono-
cimiento formal de las libertades individuales y los derechos de participación
política no resulta suficiente si no va acompañado de las condiciones de vida
que hagan posible una participación real de todos en los procesos colectivos
de toma de decisiones. Esto sólo es posible si todo el mundo tiene garantizados
también derechos como los de acceso a la cultura y a una educación básica, a
la asistencia sanitaria, al trabajo y a la protección contra el desempleo, a una
vivienda digna, etc. Se trata, en definitiva, de garantizar que el principio de
igualdad no quede sólo circunscrito a una declaración formal en los textos
constitucionales, sino que el Estado ponga también los medios para que se
pueda materializar efectivamente.
Actividad
Leed los artículos 1 a 53 de la Constitución española y haced una lista en la que clasifi-
quéis los derechos fundamentales de acuerdo con el tipo de derecho: derechos civiles,
derechos de participación política y derechos sociales.
4. Poder político y derecho
Hasta ahora hemos delimitado el concepto de derecho y hemos señalado sus

características más relevantes. Hemos visto que el derecho, como conjunto
de normas que regulan determinados comportamientos humanos, es un fenó-
meno social, con una dimensión histórica, y hemos constatado también que
el rasgo principal que distingue el derecho de otros sistemas normativos es
precisamente el hecho de que el�cumplimiento�de�las�normas�jurídicas�es
garantizado�por�el�poder�del�Estado.
La manifestación más habitual de este hecho –y de entrada, la que resulta más

inmediata para el ciudadano– la encontramos en el ámbito del derecho penal:
quien comete un delito sabe que puede acabar sentado en el banquillo de los
acusados y que el Estado puede castigarlo privándolo de libertad. Pero también
las normas del derecho civil o administrativo y el resto de normas jurídicas El Estado "garantiza el derecho". El
incumplimiento de las normas jurídicas puede
tienen asegurado su cumplimiento por medio del poder coactivo del Estado: comportar consecuencias adversas que el
Estado impone y hace cumplir, si hace falta,
con las medidas de fuerza que tiene a su
si el comprador de una cosa no paga el precio estipulado, el vendedor le puede alcance.
reclamar por vía judicial y –una vez demostrada la existencia del crédito– el
deudor será conminado por los tribunales a pagar la cantidad debida, con la
circunstancia de que si no cumple voluntariamente esta obligación, se expone
a que le apliquen medidas de fuerza para hacerla efectiva (como, por ejemplo,
la retención y posterior venta –en términos técnicos embargo y subasta– de
sus bienes). Todo esto nos muestra que el Estado garantiza el derecho con un
carácter general: todas las normas jurídicas válidas gozan del apoyo del poder
del Estado.
El Estado es la forma de organización política que surge en Europa a finales del siglo XV y principios del XVI y que toma como
punto de referencia un territorio unificado, sobre el que impera un único poder político, que no está sometido a ningún otro
(ni interior ni exterior). A lo largo de la historia ha habido otros modelos de organización del poder político: la ciudad Estado –
como la Atenas del siglo V a. C. o la Roma republicana–, los imperios burocráticos –como los imperios inca y azteca o el propio
Imperio Romano a partir del siglo I a. C.– o el feudalismo medieval.
En las sociedades modernas, hablar de la relación entre el derecho y el poder

es hablar de la relación entre el derecho y el Estado, ya que hoy el Estado
concentra� y� monopoliza� el� poder� político. Esta relación se manifiesta en
un doble aspecto: por un lado, el Estado es el principal productor de normas
jurídicas y, como acabamos de decir, garantiza que se cumplan, pero por otro
lado, el Estado necesita también el derecho para legitimar su propio poder. El
poder del Estado –según la idea moderna del estado de derecho que examina-
remos más adelante– sólo se puede considerar legítimo en la medida que es
un poder sometido también a las leyes.
Esta última frase nos conecta con dos términos que encontramos indefectible-
mente en todo análisis de las relaciones de interdependencia entre el poder
político y el derecho: se trata de los conceptos de soberanía y legitimidad,
dos ideas clave de la ciencia política, en torno a las cuales han girado la refle-
xión filosófica y la discusión política, al menos desde principios de la Edad
Moderna.
4.1. ¿Qué quiere decir soberanía?
Llamamos soberano al poder que tiene la autoridad suprema dentro de una

organización política y un territorio determinado: así, hablamos del príncipe
soberano o del pueblo soberano. La soberanía es la cualidad que tiene el poder
político por el hecho de no estar sometido a ningún otro poder. Tiene dos
aspectos, uno interno y otro externo. La soberanía�interna es la capacidad de
mantener la paz y el orden dentro del propio país con los medios que confiere
el derecho positivo y el monopolio de la fuerza. La soberanía�externa es la
capacidad del poder político imperante en un territorio de afirmar y mantener
su independencia y la integridad de sus fronteras.
El concepto de soberanía ha ido evolucionando a lo largo de la historia de ma-

nera paralela a como han ido evolucionando las diversas formas de organiza-
ción política de la sociedad, desde la ciudad Estado griega hasta las diversas
formas que, a partir del siglo XVI, irá adoptando el Estado moderno.
Según las teorías�teocráticas de la Antigüedad, la soberanía residía en Dios, de

quien la recibían los gobernantes. La formulación�moderna del concepto de
soberanía –con la que se justificaba la monarquía absoluta– la dio el pensador
político francés Jean Bodin (1529-1596). Para él, la soberanía es un imperativo
de la existencia y la unidad del Estado y se encarna en el monarca: el monarca
En su obra Leviatán, el filósofo inglés Thomas
tiene el poder supremo sobre todos sus súbditos, con la única limitación de Hobbes presenta el poder de los gobernantes
como proveniente del consentimiento de los
gobernados, quienes, para poner fin a la guerra
las leyes de Dios y de la naturaleza. Hobbes (1588-1679) romperá este último que provoca su egoísmo natural, se obligan
a obedecer las leyes de un poder soberano a
vínculo con la autoridad divina: según su concepción, los mismos ciudadanos, cambio de que éste les garantice la seguridad
frente a las agresiones externas. Un temible
poder soberano –simbolizado en el monstruo
con la finalidad de asegurarse un orden social que les garantice la paz y la se- bíblico Leviatán– queda investido de todos los
privilegios y, precisamente porque es temido
guridad, acuerdan un pacto�social por medio de una persona –o un grupo de por todos, puede garantizar la paz y la libertad
individual de los súbditos.
personas– que acumula así todo el poder del Estado y se convierte en "sobe-
rano". De esta manera, renuncian a determinadas libertades –particularmente

las de participación política– en favor del soberano para que les garantice una
cierta seguridad (vida, propiedad, etc.).
En la idea del pacto o contrato social ya está inscrita la transformación que

el concepto de soberanía sufrirá a lo largo del siglo XVIII y que desembocará
en la idea de soberanía popular: el poder político supremo reside en el pueblo.
Pensadores políticos y filósofos como Locke, Rousseau y Kant contribuyeron,
con planteamientos diversos, a consolidar la idea del acuerdo libre entre ciu-
dadanos como origen de toda soberanía. Sobre este principio de la soberanía
popular se construye toda la teoría del Estado democrático, que tuvo su ma-
nifestación práctica a partir de la independencia de los Estados Unidos y de
la Revolución Francesa. Según el principio de soberanía popular, dado que el
poder originario reside en el pueblo, el poder de los gobernantes se entiende
como un poder delegado por los ciudadanos, que son los titulares y deposita-
rios últimos de la soberanía estatal. Por lo tanto, los ciudadanos pueden retirar
la confianza otorgada a los gobernantes si éstos no cumplen los términos de
Jean-Jacques Rousseau (1712-1778), con su
obra El contrato social, es uno de los principales
la delegación. Eso no era posible en el modelo de Hobbes, en el que los ciu- teóricos e impulsores de la idea de soberanía
popular. Para él, "la soberanía no es otra cosa
dadanos, por medio del "pacto de sujeción" con el soberano, renuncian para que el ejercicio de la voluntad general".
siempre a todos sus poderes políticos.
4.2. ¿Qué quiere decir legitimidad?
La teoría política moderna vincula el concepto de soberanía al de legitimidad:

no basta con que el Estado disponga del poder efectivo (de la fuerza) para in-
cidir sobre la realidad social y para imponer y hacer cumplir las leyes, sino que
es necesario que este poder sea reconocido como justificado y sea aceptado
por aquellos que tendrán que cumplir las leyes, es decir, por los ciudadanos
de dicho Estado.
Así pues, no basta con la simple aceptación "fáctica" del poder por parte de los
ciudadanos –ya que esta aceptación puede ser producto del miedo a la perse-
cución o a la represión, como pasa en los regímenes dictatoriales–, sino que
los ciudadanos tienen que estar en condiciones de considerar que el ejercicio
del poder por parte de los gobernantes está justificado y que los que lo ejer-
cen lo hacen en representación suya y con la finalidad de garantizar las liber-
tades personales y de alcanzar el bien común. Por este motivo, en el Estado
constitucional moderno, la legitimidad del poder político –la justificación y
la aceptación libre y voluntaria del ejercicio de este poder– va directamente
ligada al ejercicio de la soberanía popular, a la garantía de los derechos de la
persona y, en definitiva, al ejercicio por parte de cada ciudadano de su propia
"soberanía". Recordemos que en el apartado 1.4 ["Derecho y convivencia de-
mocrática: ¿cómo queremos (con)vivir? Personas (privadas) y ciudadanos (pú-
blicos)"] del módulo "¿Qué es el derecho?" ya nos hemos referido a este con-
cepto de autonomía y hemos visto que tenía un doble vertiente: por un la-
do, representa la capacidad que la persona individual tiene para decidir cómo
quiere vivir privadamente (autonomía privada), y por otro, expresa también
el poder que tiene la persona, como integrante de una comunidad política,

para decidir la forma y las condiciones de la convivencia pública (autonomía
cívica o política).
El principio de autonomía
"El principio de autonomía reside en el derecho de todos los ciudadanos de participar

en los asuntos públicos. [...] El principio de autonomía preserva el ideal del «ciudadano
activo»; exige que se reconozca a las personas el derecho y la posibilidad de actuar en
la vida pública."
D. Held (1991). Modelos de democracia (pág. 350). Madrid: Alianza Editorial.
De conformidad con esta concepción, la legitimidad del poder político hoy

se considera inseparable del ejercicio de las libertades democráticas por los
ciudadanos y, en particular, del derecho de participación en la vida pública
por medio de procesos democráticos que hagan posible la discusión abierta y
tan amplia como sea posible de todas las cuestiones con relevancia política.
Éste es el núcleo del principio de legitimidad�democrática.
4.3. Derecho legítimo y democracia: una relación necesaria
Ya hemos dicho que en los sistemas políticos modernos las leyes provienen
del Estado. El Estado tiene el poder de dictar y hacer cumplir el derecho. Aho-
ra podemos añadir que, precisamente en virtud del principio de legitimidad
democrática que acabamos de exponer, sólo el derecho que provenga de un
poder justificado democráticamente podrá ser considerado también un dere-
cho legítimo, es decir, un derecho merecedor de la aceptación libre y volun-
taria de los ciudadanos que lo tienen que cumplir. Recordemos que ya en el
módulo "¿Qué es el derecho?" habíamos comentado que un sistema político
democrático tiene que intentar alcanzar el ideal de que los destinatarios de las
leyes se puedan considerar también sus autores.
Ahora sabemos que, según el principio de soberanía popular, los ciudadanos

son los titulares últimos del poder político. Para que este principio pueda ser
operativo, los ciudadanos tienen que tener garantizadas no sólo las libertades
individuales, sino, sobre todo, el ejercicio de su autonomía cívica, es decir, de
sus derechos de participación en los asuntos públicos, que les permitan auto-
determinarse políticamente. De esta manera podrán decidir qué modelo de
convivencia quieren tener y mantener. Sólo un orden político que sea el resul-
tado de un proceso de participación democrática como éste podrá ser consi-
derado legítimo, y en consecuencia, sólo podrá ser aceptado como justificado
el derecho que haya sido generado por un poder político democrático de este
tipo: la legitimidad del derecho está directamente ligada a la legitimidad del
poder político.
La reflexión sobre las relaciones entre el derecho y el poder, como ha señalado el profesor
G. Peces-Barba (1983), nos muestra que "la consideración del derecho justo es inseparable
de la consideración del poder como hecho fundamentador básico del ordenamiento ju-
rídico. Justicia del derecho y legitimidad del poder son inseparables. El primer elemento
de un derecho justo será un poder legítimo".
G. Peces-Barba (1983). Introducción a la filosofía del derecho (pág. 269). Madrid: Debate.
Así se cierra el círculo; los ciudadanos se encuentran en el origen y en el final

del proceso: en el origen, como depositarios de la soberanía del Estado –ya
que, como titulares del poder político, se tendría que poder entender que son
autores de las normas jurídicas–, y en el final, como destinatarios últimos de
estas normas.
Según el modelo ideal de democracia, los miembros de la comunidad

política se reconocen mutuamente –puesto que votan y aceptan una
constitución– un conjunto de derechos y obligaciones que tienen que
servir para regular su vida en común. Según este modelo, los mismos
ciudadanos son los que, por medio de las instituciones y los mecanis-
mos de participación política definidos en la constitución (asambleas
parlamentarias, sufragio universal, regla de la mayoría, etc.), se otorgan
las leyes mediante las que van dando forma concreta a este proyecto
de convivencia.
5. ¿Qué es el Estado de derecho?
Cuando hemos analizado las funciones del derecho en el módulo anterior,

hemos visto que hoy el derecho es el instrumento básico de la acción política.
El Estado hace uso del derecho para alcanzar una serie de finalidades: asegurar
el orden y la paz social, garantizar derechos y libertades a los ciudadanos, con-
trolar y redistribuir recursos y oportunidades sociales y económicas, planificar
desarrollos futuros, promover determinados valores y objetivos sociales, etc.
En este sentido, el�derecho�es�un�medio –un instrumento– para�ejercer�el
poder�político.
Pero el hecho de que un Estado cree y haga uso del derecho no lo convierte
inmediatamente en un "Estado de derecho". En un Estado de derecho las leyes
no son solamente el instrumento o el medio que el poder utiliza para alcanzar
determinadas finalidades, sino que también y sobre todo son el medio en el
que el poder se constituye, se organiza y se legitima. La idea básica del Estado
de derecho es que el ejercicio del poder político esté sometido a leyes demo-
cráticas.
"Un estado con derecho (todos o casi todos) no es, sin más, un estado de derecho (sólo
algunos lo son)."
E. Díaz (1996, pág. 63)
Entendemos por Estado�de�derecho aquel Estado en el que todos los

poderes y actuaciones públicos son regulados y controlados por medio
de leyes creadas según procedimientos democráticos, y en el que se res-
petan los derechos y las libertades fundamentales de los ciudadanos,
quienes en caso necesario pueden recurrir a un juez independiente para
hacer valer estos derechos y afrontar los abusos o excesos del poder.
5.1. Los principios del Estado de derecho
Partiendo de la definición anterior, podemos señalar cuatro características

principales para delimitar el concepto de Estado de derecho:
a)�Imperio�de�la�ley. Es el rasgo fundamental y definitorio del Estado de de-

recho. Se puede resumir con una simple fórmula: el poder del Estado tiene que
estar sometido a las leyes. Pero este requisito no es suficiente: tienen que ser
leyes que hayan sido creadas por órganos democráticos representativos y que,
por lo tanto, sean expresión de la voluntad general. Sin este requisito, es decir,
si las leyes provienen directamente de la voluntad individual de un dictador o

de un grupo de poder y no de una asamblea representativa, no existirá Estado
de derecho, por más que este Estado actúe bajo el imperio la ley.
Así pues, este requisito se tiene que completar con la institucionalización de

un sistema político que reconozca la autonomía pública y privada de los ciu-
dadanos y que establezca la separación de poderes, es decir, que evite la con-
centración de las diferentes funciones y de los poderes del Estado en un ór-
gano o institución único.
"El estado de derecho refleja la vieja doctrina [...] de la superioridad del gobierno de las
leyes sobre el gobierno de los hombres, según la fórmula lex facit regem."
N. Bobbio (1989). Liberalismo y democracia (pág. 18). México: FCE.
b)�División�de�poderes. Este rasgo, necesario también en todo Estado de de-

recho, en realidad se manifiesta como una condición para que el principio de
imperio de la ley sea plenamente operativo. Consiste en la división del poder
político en diversas esferas y en la atribución de las diversas funciones estatales
a órganos e instituciones diferentes. De esta manera se pretende alcanzar un
equilibrio de poderes, una estructura organizativa que permita que los dife-
rentes órganos e instituciones del Estado se controlen entre ellos y que, en de-
finitiva, haga más difíciles los abusos de poder por parte de los que lo ejercen.
"La separación de poderes constituye el resultado histórico de la lucha contra el absolu-

tismo de los reyes en nombre de los derechos del pueblo. [...] El sentido histórico e ideo-
lógico del principio de la separación de poderes es evitar la concentración de poder en
manos, sobre todo, del titular del ejecutivo, a fin de conseguir el respeto de los derechos y
las libertades de los ciudadanos que, democráticamente representados, constituyen aho-
ra el poder legislativo."
E. Díaz (1975). Estado de derecho y sociedad democrática (6.ª ed., pág. 33). Madrid: Cuader-
nos para el Diálogo.
Según el esquema actual de división de poderes, ya anunciado por John Locke

y Montesquieu, en los estados constitucionales modernos se distinguen tres
ámbitos de poder diferentes: el legislativo, el ejecutivo y el judicial. Al poder
legislativo le corresponde la creación de las leyes; al poder�ejecutivo, hacer
efectiva la acción política mediante las leyes que ha aprobado el legislativo,
y al poder�judicial, aplicar estas leyes a los casos concretos, o para resolver
conflictos o para restablecer la legalidad vulnerada.
División de poderes
La fórmula clásica del esquema de la división de poderes la ofreció el pensador político

francés Montesquieu (1689-1755) en su obra El espíritu de las leyes. Su influencia se hizo
plenamente patente en la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789:
"Toda sociedad en la que no está asegurada la garantía de los derechos ni determinada la
separación de poderes está falta de Constitución." (art. 16)
La combinación del principio de la división de poderes con el principio de

legalidad (o imperio de la ley) tiene como primera consecuencia que el poder
legislativo –cuyo órgano central es el parlamento– ocupa el lugar preeminente
en la estructura de poderes del Estado. El parlamento es la institución que

representa la soberanía popular y, como sede del poder legislativo, es el que
hace las leyes y otorga legitimidad al poder ejecutivo, es decir, al Gobierno.
c)�Legalidad�y�control�de�la�actuación�administrativa. En todo Estado de

derecho –y como consecuencia lógica de la combinación de los dos principios
anteriores– el poder ejecutivo (Gobierno y Administración) tiene que someter
su actuación a lo que establecen las leyes. Por lo tanto, ni la Administración –
ni ninguno de sus funcionarios– puede actuar arbitrariamente, al margen de la
legalidad. Si los ciudadanos consideran que la Administración no ha respetado
En el Estado español la asamblea parlamentaria
la ley, se ha extralimitado en sus atribuciones o ha vulnerado sus derechos, recibe el nombre de Cortes Generales y está
formada por dos cámaras: el Congreso de los
Diputados y el Senado. "Las Cortes Generales
tienen que poder recurrir a los tribunales para que la legalidad sea restablecida. ejercen la potestad legislativa del Estado,
aprueban sus presupuestos, controlan la acción
Precisamente para facilitar este control�y�fiscalización�de�la�Administración, de gobierno y tienen las otras competencias
que les atribuya la Constitución." (art. 66.2 de
la Constitución española).
el poder de juzgar tiene que estar atribuido a unos órganos del Estado (jueces y
tribunales) que sean independientes del poder ejecutivo y del legislativo. Nos
referimos genéricamente al conjunto de estos órganos e instituciones con el
nombre de poder judicial.
La Constitución establece que "la Administración pública [...] actúa [...] con sumisión
plena a la ley y al derecho" (art. 103.1) y que "los tribunales controlan la potestad regla-
mentaria, la legalidad de la actuación administrativa y la sumisión de ésta a los fines que
la justifican". (art. 106.1)
d)�Garantía�de�los�derechos�y�las�libertades�fundamentales. La protección
y la defensa de los derechos y las libertades fundamentales de los ciudadanos
es el objetivo último de todo Estado de derecho. El respeto y la garantía de los
derechos fundamentales, derivados de los principios de libertad e igualdad,
se nos presentan así como el eje central de toda la estructura conceptual del
Estado de derecho: no basta con el imperio de la ley ni con un sistema de
organización política en el que los poderes estén separados y sometidos a un
control recíproco. Esto son condiciones necesarias, pero no suficientes, del
Estado de derecho. Hace falta, por encima de todo, que estos elementos se
orienten a instituir y defender los derechos civiles, políticos y sociales de los
ciudadanos.
5.2. La evolución del Estado de derecho
Para poder entender mejor el concepto de evolución podemos distinguir dos

etapas.
5.2.1. Los antecedentes: el Estado absolutista
Ya hemos visto que el Estado es una forma de organización política que surge
en Europa a partir del siglo XVI. Muchos y diversos factores –como la aparición
de la imprenta, la recuperación del derecho romano, la formación de ejérci-
tos permanentes y la aparición de armas de fuego, la creación de burocracias
al servicio de los monarcas, el surgimiento de una hacienda pública, etc.– se

aunaron para acabar con la atomizada estructura feudal de poder, en la que
múltiples señores controlaban pequeños territorios o feudos.
Progresivamente, y por influencia de esas transformaciones sociales y econó-

micas, se irán unificando los diferentes territorios bajo un poder, un derecho
y un sistema impositivo común: es el surgimiento del Estado moderno.
En este primer estadio, el titular del poder estatal es el príncipe o el rey (el
soberano), que concentra en su persona todos los poderes, tiene el monopolio
de la violencia, crea el derecho y lo aplica. Pero él mismo está por encima de las
leyes que dicta, no�está�sometido�al�derecho. Por esto recibe el título de mo-
narca absoluto, y la forma de Estado que encabeza se llama Estado�absolutista.
Aunque el derecho tenga ya un papel muy importante en la estructuración y
en el gobierno de este modelo de Estado, no estamos todavía ante un Estado
de derecho. Éste, con las características que hemos visto en el punto anterior,
surgirá precisamente como una reacción contra el régimen absolutista.
El absolutismo es la forma de organización política en la que el soberano

no está sometido a ningún vínculo jurídico y concentra en su persona
todos los poderes del Estado (legislativo, ejecutivo y judicial).
5.2.2. Del Estado de derecho liberal al Estado social y

democrático de derecho
Podemos distinguir dos clases de Estado según las diversas manifestaciones a

lo largo de la historia.
a)�El�Estado�liberal
El progresivo desarrollo de las estructuras económicas (libertad de empresa, de

contratación, fortalecimiento del mercado...) durante los siglos XVII y XVIII dio
lugar al surgimiento en Europa de una nueva fuerza social (la burguesía), que
poco a poco fue imponiendo un modelo de sociedad diferente del de la mo-
narquía absoluta. Se trata del Estado�liberal, primera manifestación histórica
del Estado de derecho.
Como reacción contra el Estado absolutista, el Estado liberal se articula a partir

de la necesidad de imponer�límites al poder del soberano y de defender el
derecho de los individuos en un ámbito de acción libre de intromisiones del
poder político. La doctrina jusnaturalista de los derechos�de�la�persona –dere-
chos que se entiende que son previos a cualquier poder (podéis ver el módulo
"¿Qué es el derecho?")– servirá de plataforma para justificar este nuevo orden
basado en el respeto a las libertades individuales: derecho a la vida, derecho
a la libertad de conciencia y de religión, derecho a la seguridad, derecho a la
propiedad... Al hablar del concepto de derechos fundamentales ya hemos visto

que la Declaración de Independencia de los Estados Unidos (1776) y la Decla-
ración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de la Asamblea Nacional
francesa de 1789 señalan los momentos clave de esta transformación política.
"El objetivo de toda asociación política es la conservación de los derechos naturales e

imprescriptibles del hombre." (art. 2 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano, 1789)
Estos acontecimientos históricos representarán la institucionalización del Es-

tado de derecho liberal, con las características señaladas anteriormente de ga-
rantía de los derechos, imperio de la ley, división de poderes, sumisión de la
Administración al principio de legalidad y jueces independientes. El objetivo
final de esta nueva estructura política es garantizar a los ciudadanos la posibi-
lidad de disfrutar de sus derechos y libertades individuales sin injerencias de
los poderes públicos.
Pero aunque el Estado liberal proclamaba la libertad y la igualdad de todos los

ciudadanos, esto no tenía un reflejo directo en los mecanismos de representa-
ción política: durante el siglo XIX, la mayoría de los estados liberales mantie-
nen formas de sufragio�restringido�o�censatario, es decir, el derecho a votar
se limita a los que disfrutan de determinadas condiciones personales o econó-
micas (los hombres, los propietarios, los que tienen un nivel determinado de
ingresos, etc.). Esto facilita un sistema�político�oligárquico, en el que el poder
está concentrado en manos de grupos sociales muy reducidos. Es la prueba de
que liberalismo no es necesariamente sinónimo de democracia.
b)�El�Estado�democrático
E. Pankhurst, sufragista británica, una de
las primeras luchadoras en favor del voto
femenino.
Este estado de cosas originó conflictos y tensiones sociales –a menudo de ca- El sufragismo
rácter revolucionario– que marcan la historia de la segunda mitad del siglo XIX
Los movimientos sociales que,
y que darán lugar a una serie de reformas políticas, como la introducción pro- como el sufragismo, reclama-
gresiva del sufragio�universal y el reconocimiento pleno de los derechos de ban la extensión del derecho
de participación política a to-
participación política a todos los ciudadanos, sin más restricción que la mados los ciudadanos motivan la
transformación democrática
yoría de edad. Así surge el Estado democrático, nuevo estadio en la evolución del Estado liberal.
histórica del Estado de derecho.
Pero pronto surgirían nuevas tensiones ocasionadas por las consecuencias de

un sistema económico que mantenía a amplias capas de la población en una
situación de pobreza y sobreexplotación. Y es que la lógica interna de los de-
rechos es implacable: ¿de qué servía el reconocimiento de los derechos de par-
ticipación política si continuaban existiendo profundas desigualdades cultu-
rales, económicas y sociales entre los diferentes miembros de la sociedad? La
necesidad de dar respuesta a esta cuestión puso en marcha la tercera transfor-
mación del Estado de derecho, que dio lugar al modelo actual del Estado social
y democrático de derecho.
c)�El�Estado�social�y�democrático�de�derecho
Tras la Primera Guerra Mundial, los estados europeos –empezando por Alema-
nia, con la Constitución de Weimar de 1919– irán incorporando en sus cons-
tituciones toda una serie de derechos sociales y económicos que darán salida
a la situación de crisis social en la que, a pesar de las reformas democráticas,
había desembocado el modelo liberal a partir de finales del siglo XIX.
A partir de este momento, con el reconocimiento constitucional de los dere- El Estado social y
chos sociales, económicos y culturales, cambia radicalmente la concepción del democrático de derecho
Estado y de sus funciones. El modelo de "Estado mínimo" predicado por el li- La Constitución española de
beralismo –con su conocida máxima "laissez faire, laissez passer"–, en el que los 1978 proclama en su artículo 1
que el Estado�social�y�demo-
poderes políticos se tenían que limitar a asegurar el orden y la seguridad de las crático�de�derecho es el mo-
delo vertebrador del sistema
relaciones entre los particulares, había demostrado sobradamente su incapa- político español.
cidad para garantizar la justicia social y la realización efectiva de los ideales de
igualdad y de libertad. El modelo sustituto será el de Estado�intervencionista,
basado en el principio de que los poderes públicos tienen que tener capacidad
para incidir en los procesos productivos y de redistribución de la riqueza. En
virtud de este principio, el Estado tendrá un papel cada vez más importante en
la economía (medidas de planificación, política monetaria, política fiscal...),
regulará relaciones que hasta entonces se habían considerado estrictamente
privadas (legislación laboral) y establecerá servicios públicos y prestaciones
sociales (asistencia sanitaria y a la vejez, educación general, protección con-
tra el desempleo, etc.) con el objetivo último de asegurar una redistribución
mínimamente justa de la riqueza social y de garantizar a los ciudadanos unas
condiciones de vida suficientemente dignas, que hagan realmente posible el
ejercicio de los derechos civiles y políticos. Por esto este modelo se conoce
también con la denominación de Estado�social, Estado�asistencial o Estado
del�bienestar.
La evolución del Estado de derecho, como todo fenómeno histórico, es una

cuestión abierta. El modelo del Estado social o del bienestar es criticado hoy
desde diferentes posiciones ideológicas: desde el neoliberalismo se defiende
un retorno al "Estado mínimo"; desde posiciones radicalmente democráticas
se denuncia el peligro del paternalismo y de la pérdida de peso político del
poder legislativo en favor de un poder ejecutivo cada vez más omnipresente.
También el propio Estado, como modelo de organización política, se encuen-
tra en un momento de cambio, por la progresiva internacionalización y glo-
balización de la economía, la revitalización de las instituciones internaciona-
les y la inmediatez de las comunicaciones. Sin embargo, hoy más que nunca,
tendría que ser posible una lectura profundizada de los principios del Estado
de derecho –situándolos quizás en un marco internacional o transnacional–
que sirviera para garantizar y ampliar los márgenes de libertad, igualdad y par-
ticipación hasta ahora alcanzados –muy escasos todavía, por no decir inexis-
tentes, en muchas partes del mundo.
6. La génesis del derecho
Las páginas anteriores nos han hecho tomar conciencia de la vinculación di-
recta entre el derecho y el poder político. El poder se encarna hoy en el Esta-
do, el cual, como soberano y titular del monopolio de la fuerza, es el creador
mayoritario de las normas jurídicas y el que vela por su cumplimiento. En
lo que queda de este módulo nos acercaremos a estos procesos concretos de
creación y aplicación de normas y veremos qué órganos del Estado tienen las
competencias para llevar a cabo estas actividades. Antes, sin embargo, señala-
remos algunas cosas sobre los conceptos de norma y de ordenamiento jurídico
y veremos las diferentes clases de normas que podemos encontrar en el orde-
namiento jurídico español.
6.1. Norma jurídica y ordenamiento jurídico
El análisis de la norma jurídica (concepto, estructura, contenido, tipo, etc.) y

del ordenamiento jurídico es uno de los temas centrales de la teoría del dere-
cho. Aquí no podemos examinar en profundidad las diferentes aportaciones
que la ciencia jurídica ha hecho en este campo y nos limitaremos a hacer al-
guna precisión conceptual con el fin de completar lo que ya hemos dicho en
el módulo "¿Qué es el derecho?". Sea como sea, tenemos que tener presente
que cuando a partir de ahora hablemos de norma y de ordenamiento jurídico to-
maremos como marco de referencia el derecho�objetivo, es decir, el conjunto
de normas válidas y vigentes en una determinada comunidad jurídica en un
momento histórico concreto.
La norma –unidad mínima fundamental de todo sistema jurídico– y el

ordenamiento –como conjunto unitario y coherente de normas en el
que éstas adquieren su sentido pleno– constituyen el principal objeto
de estudio de la ciencia del derecho.
6.1.1. La norma jurídica: clases y estructura
El ordenamiento jurídico está constituido por una base común, que al mismo
tiempo está estructurada con unas diferencias que lo definen. Por esta razón
hay que distinguir las clases de normas de la estructura de la norma.
1)�Clases�de�normas
En el módulo "¿Qué es el derecho?" hemos hablado de las normas y de los

diferentes sistemas normativos como fenómenos sociales que tienen una in-
cidencia directa en nuestras acciones, que "regulan" nuestros actos, que coor-
dinan la vida social. También hemos visto que, entre los diferentes sistemas
normativos, el derecho tiene unas características específicas (generalidad, im-
peratividad, coercitividad...) que lo hacen especialmente estable, lo que incre-
menta su aptitud para regular las conductas. Sin embargo, los estudiosos del
derecho continúan discutiendo sobre cuáles de estas características son más
relevantes para definir la naturaleza de la norma y del ordenamiento jurídico.
Si alguien nos pide un ejemplo de norma jurídica, lo más probable es que

pensemos en las normas del derecho penal o en las normas que nos obligan a
seguir una determinada conducta (por ejemplo, conducir o pagar impuestos).
Es cierto que muchas de las normas de un sistema jurídico tienen la finalidad
de orientar el comportamiento de sus destinatarios, pero también lo es que
encontramos igualmente muchas normas que se limitan a definir una figura
jurídica (por ejemplo, qué es el matrimonio, qué es un testamento...), o que
establecen cómo se organizan las instituciones, que fijan qué órganos tienen
competencias para llevar a cabo determinadas actividades o que determinan
cómo se crean, se modifican o se derogan las leyes. En un sistema jurídico hay
gran diversidad y riqueza de normas.
Los teóricos del derecho han propuesto muchos y diversos criterios –a veces
contrapuestos– para clasificar esta multitud de normas y hallar su naturaleza,
estructura y funcionamiento auténticos. En función del aspecto o el elemento
de las normas que se considere más relevante (el carácter de las normas, su
contenido, sus funciones, el órgano que las emite, sus destinatarios, etc.), ob-
tendremos también clasificaciones diferentes.
Una de estas clasificaciones se centra en el carácter�de�las�normas, es decir, en

la manera en la que contribuyen a regular u orientar la conducta. Ya hemos vis-
to que muchas normas se presentan como un mandato, como una prescrip-
ción que ordena hacer o dejar de hacer algo. De estas normas decimos que tie-
nen un carácter�imperativo. No son simples recomendaciones que podemos
seguir o no, sino que su pretensión última es la de dirigir el comportamiento,
inducir al destinatario de la norma a actuar de una determinada manera (pen-
semos, por ejemplo, en el conjunto de normas que establecen la obligación
de pagar impuestos o en las normas penales). Algunos autores consideran que
éstas son las normas que mejor representan el carácter del derecho y presentan
esta "imperatividad" como el rasgo más definitorio del fenómeno jurídico.
Normas imperativas
Las normas imperativas son aquellas que imponen una conducta determinada. Las po-
demos subdividir entre las que nos ordenan hacer una determinada acción (normas�de
obligación) y las que nos ordenan no hacer o no seguir una determinada conducta (nor-
mas�de�prohibición).
No obstante, esta característica no la comparten todas las normas jurídicas: Normas permisivas o
hay muchas que no nos señalan ningún comportamiento concreto, sino que facultativas
simplemente ponen a nuestro alcance un conjunto de instrumentos que po- Las normas permisivas o facul-
demos utilizar o no para diseñar y regular nuestras relaciones con los otros tativas son las que otorgan a
sus destinatarios facultades o
(por ejemplo, las normas del Código civil que regulan los diferentes tipos de poderes para hacer algo.
contratos o las que establecen la posibilidad de otorgar testamento). Estas nor-
mas son permisivas.
Pero en un ordenamiento jurídico encontramos también todo otro conjunto

de normas que no prescriben ni posibilitan conductas de los destinatarios,
sino que se limitan a definir conceptos jurídicos o que establecen cómo se
organizan las instituciones o prevén qué órganos tienen competencias para
crear y aplicar el derecho, los criterios que tienen que seguir para hacerlo,
etc. Se trata de normas que posibilitan el funcionamiento interno de todo el
sistema jurídico como tal. Por esto las calificamos de normas� secundarias
o de organización, mientras que a las anteriores, las normas de conducta, las
calificamos de normas�primarias.
Un ejemplo de norma primaria
"Los padres tienen que prestar asistencia completa a los hijos tenidos dentro o fuera
del matrimonio, durante la minoría de edad y en los otros casos en los que la ley los
obligue." (art. 39.3 de la Constitución española)
• Son normas�primarias las que tienen la función de orientar la conducta,

es decir, las que prescriben directamente cómo tienen que actuar o cómo
pueden actuar sus destinatarios (qué tienen que hacer o no tienen que
hacer obligatoriamente, o cómo se pueden comportar ante determinadas
situaciones). En este sentido, tanto las normas imperativas como las per-
misivas que hemos visto en la clasificación anterior son normas primarias.
• En cambio, las normas�secundarias son todas las que no están dirigidas

a regular ninguna conducta, sino que se refieren –directa o indirectamen-
te– a otras normas. Entre estas normas encontramos, por ejemplo, las que
especifican los criterios de validez de las normas en el sistema jurídico,
y las reglas que determinan cómo se crean y se modifican en general las
normas, qué órganos tienen las competencias para dictarlas, qué órganos
tienen que actuar y con qué criterios de aplicación, etc. Son "normas sobre
las normas".
Un ejemplo de norma secundaria
"La aprobación, la modificación o la derogación de las leyes orgánicas exige la mayoría

absoluta del Congreso en una votación final sobre el conjunto del proyecto." (art. 81.2
de la Constitución española)
2)�La�estructura�de�la�norma
Por lo que respecta a la estructura interna de la norma jurídica, los científi-

cos del derecho consideran que, a pesar de la diversidad de normas jurídicas
existente, la mayoría de ellas comparten en el fondo una estructura formal
parecida. Según este análisis, la norma contiene dos elementos: un supuesto
de hecho y una consecuencia jurídica.
La estructura de la norma se puede expresar como una relación lógica:

"Si�es�el�caso�que�H (el supuesto de hecho), ha�de�ser�C (la consecuencia
jurídica)."
El supuesto�de�hecho nos ofrece la descripción de la situación a partir de la

cual resultan unos efectos jurídicos. La consecuencia�jurídica es la conducta
o el comportamiento que el destinatario de la norma tendrá que seguir a causa
de haberse producido aquella situación.
Un ejemplo nos permitirá entenderlo mejor: el Código civil, en su artículo 1902, establece
que "el que por acción u omisión causa un daño a otro, si interviene culpa o negligencia,
queda obligado a reparar el daño que ha causado". La primera parte de la disposición ("el
que por acción u omisión causa un daño a otro, si interviene culpa o negligencia [...]")
define el supuesto de hecho. La segunda parte ("[...] queda obligado a reparar el daño que
ha causado") expresa su consecuencia jurídica.
Hemos de tener presente, sin embargo, que el vínculo entre el supuesto de

hecho y la consecuencia jurídica no tiene el carácter de necesidad propio de
la relación causa/efecto que se da en la naturaleza ("cuando el agua llega a
una temperatura de 100 grados empieza a hervir"), sino que es más bien una
previsión abstracta sobre lo que, según el ordenamiento jurídico, tendría que
ser. El derecho, a diferencia de la ciencia, no describe cómo es el mundo físico,
sino que prescribe cómo ha�de�ser el mundo social, la convivencia humana.
6.1.2. El ordenamiento jurídico
De una manera muy general podemos decir que el ordenamiento jurí-

dico es el sistema de normas e instituciones jurídicas vigentes que una
determinada comunidad se ha otorgado para regular su convivencia.
El hecho de que se trate de un sistema nos indica que no basta con una simple
acumulación de normas para que haya un ordenamiento jurídico. En primer
lugar, hace falta que estas normas sean ellas mismas "jurídicas". Pero que una
norma pueda ser considerada jurídica depende precisamente del hecho de que
sea reconocida como tal en un ordenamiento. Necesitamos referirnos a la glo-
balidad del sistema para poder decidir si la norma en cuestión es jurídica o
no: no hay normas jurídicas aisladas o al margen de un ordenamiento. Y, a su
vez, sólo podemos decir que tenemos un ordenamiento jurídico cuando todas
las normas que lo integran forman un conjunto orgánico coherente, es decir,
cuando están mutuamente interrelacionadas.
Un símil nos puede ayudar a entender mejor esta relación de ida y vuelta entre
el ordenamiento jurídico y las normas que lo componen. Cuando queremos
conocer el significado de una palabra, consultamos el diccionario y encontra-
mos que la palabra está definida con otras palabras y frases que, a su vez, te-
nemos que conocer si queremos entender la definición que buscamos. Una
breve consulta al diccionario nos hace ser conscientes, pues, de que el lenguaje
es una estructura unitaria compleja y de que los elementos que lo componen
están estrechamente interrelacionados, son interdependientes. El significado
de cada palabra sólo se puede determinar dentro de la red global del lenguaje.
Una cosa parecida pasa con las normas y el ordenamiento jurídico.
Ordenamiento jurídico
Un ordenamiento jurídico es un sistema orgánico en el que todos los elementos (las nor-
mas) son interdependientes y constituyen un entramado complejo de relaciones mutuas.
Las normas jurídicas sólo adquieren su sentido pleno en el marco de un ordenamiento.
Señalaremos finalmente que, como sistema orgánico y completo que es, todo
ordenamiento jurídico tiene una pretensión de unidad, de coherencia y de
plenitud.
1) La unidad del ordenamiento se refiere a su estructura. El ordenamiento ju-

rídico tiene una estructura unitaria por cuanto todas las normas están inter-
conectadas las unas con las otras de acuerdo con una relación�de�jerarquía.
Jerarquía normativa
La validez de una norma inferior depende del hecho de que haya sido dictada de con-
formidad con el procedimiento previsto en la norma superior (validez formal) y de que
su contenido no contradiga lo que dispone la norma superior (validez material). En últi-
mo término, todas las normas obtienen su validez a partir de la norma fundamental –la
Constitución–, que ocupa el lugar preeminente dentro del sistema.
2) La coherencia se refiere al contenido del ordenamiento: tiene que haber

compatibilidad entre lo que disponen las diferentes normas que componen un
ordenamiento. La pretensión de coherencia de todo ordenamiento comporta
que dentro de un mismo sistema jurídico no tendría que haber dos normas
que prevean consecuencias jurídicas diferentes para un mismo supuesto de
hecho. Sin embargo, vista la gran complejidad de los ordenamientos jurídicos
actuales, a veces se da este caso. Decimos entonces que estas dos normas son
antinómicas o que se produce un conflicto de normas.
Antinomia
Una antinomia o conflicto de normas se produce cuando en un ordenamiento jurídico

hay dos o más normas que prevén soluciones diferentes para una situación de hecho
idéntica, de manera que el cumplimiento de una de las normas implicaría la vulneración
de la otra.
3) La plenitud –o completez– del ordenamiento hace referencia a la preten-

sión de que, en principio, todo ordenamiento jurídico tendría que tener so-
lución para todos los tipos de conflictos o para todos los casos que se pudie-
ran presentar. Ésta es una pretensión necesaria para garantizar el principio de
seguridad jurídica y poder hacer efectivo el imperativo de hacer justicia ante
cualquier caso jurídicamente relevante que se pueda plantear. No es difícil ver
que ésta es una aspiración de cumplimiento prácticamente imposible, vista la
riqueza inagotable de la realidad social y de las relaciones interpersonales.
Laguna legal
Una plenitud absoluta del sistema jurídico resulta en la práctica inalcanzable, por lo que
no es infrecuente encontrar casos que no tienen prevista una resolución específica en las
leyes vigentes. En estos casos decimos que hay una laguna�legal.
En última instancia los jueces, que tienen atribuida la competencia de inter-

pretar y aplicar la ley, son los que tendrán que resolver las antinomias y decidir
qué norma es aplicable, y también llenar las lagunas legales que se producen
dentro del sistema. Los jueces no se pueden abstener en ningún caso de su
deber de "hacer justicia", de manera que si no existe una norma que prevea el
caso concreto, lo tendrán que resolver conforme al resto de fuentes del dere-
cho (art. 1.7 del Código civil).
En el apartado 4 de este módulo, cuando hablemos de la aplicación del de-

recho, veremos de qué técnicas y criterios disponen los jueces –y los juristas
prácticos en general– para dar solución a este tipo de problemas.
6.2. ¿Qué son las fuentes del derecho?
¿De dónde sale, dónde se encuentra, cómo se manifiesta el derecho en cada

sistema jurídico concreto? Hasta ahora hemos hablado de las normas y los or-
denamientos jurídicos desde un punto de vista más bien abstracto y general,
pero llega un momento en que el estudioso del fenómeno jurídico se tiene que
preguntar, si quiere conocer a fondo un determinado ordenamiento jurídico,
qué es lo que vale como derecho dentro de ese ordenamiento concreto, dón-
de tiene que ir a buscar el derecho y qué formas adopta. La expresión fuentes
del derecho no designa, pues, los órganos de los que surgen las leyes –como la
palabra parece sugerir–, sino la forma en la que se manifiestan los contenidos
jurídicos: en forma de ley, de costumbre, de principios�jurídicos. Cada siste-
ma jurídico tiene un determinado sistema�de�fuentes.
No todos los ordenamientos jurídicos tienen la misma estructura de fuentes.

En general, podemos agrupar los ordenamientos jurídicos occidentales en dos
grandes tradiciones: por un lado, los sistemas jurídicos del llamado derecho
continental (de raíces romanogermánicas), que tienen la ley como fuente bá-
sica del derecho, y por otro lado, los sistemas de common�law (como el dere-
cho inglés y el derecho norteamericano), que otorgan a las resoluciones de los
jueces y los tribunales un lugar preeminente como fuente de derecho.
Fuentes del derecho
El sistema de fuentes del ordenamiento jurídico español se establece en el artículo 1.1 del
Código civil: la ley, la costumbre y los principios generales del derecho. El artículo 1.2 y
la disposición final 4.ª de la Compilación del derecho civil de Cataluña recogen también
este mismo sistema de fuentes.
Derecho continental / common law
Los sistemas de derecho continental, como el español, se articulan básicamente en torno

a las normas escritas –leyes en sentido amplio–, y esto explica la importancia que ha teni-
do en ellos la idea de codificación, mientras que en el common law la figura fundamental
es la del precedente�judicial, es decir, la resolución judicial establecida previamente para
casos parecidos, a la cual se otorga un valor vinculante.
En sociedades altamente complejas como las actuales, se amplía extraordina-

riamente el ámbito de materias que necesitan ser reguladas jurídicamente. El
Estado tiene que intervenir de forma creciente sobre la realidad social. Así,
los ordenamientos jurídicos se hacen cada vez más elaborados y tecnificados,
con normas muy detalladas y específicas. Por esto la ley emerge hoy como la
principal fuente del derecho.
6.2.1. La ley
Cuando el Código civil se refiere a la ley como fuente del derecho –diferente
de otras fuentes, como la costumbre o los principios generales–, hace uso del
término ley en un sentido�material muy amplio, para señalar de manera ge-
nérica todo tipo de norma escrita dictada por cualquiera de los órganos del
Estado de conformidad con el procedimiento legalmente previsto.
La ley en sentido estricto se caracteriza por

Ahora bien, en un sentido�formal, técnicamente más esmerado y restringido, los dos rasgos siguientes: a) es una norma
escrita –a diferencia de la costumbre jurídica–,
utilizamos el término ley exclusivamente para hacer referencia a aquella nor- y b) es elaborada y aprobada por la asamblea
parlamentaria de la comunidad jurídica; por lo
tanto, es expresión de la voluntad general.
ma�que�ha�sido�dictada�por�el�parlamento, órgano de representación polí-
tica de los ciudadanos y sede del poder legislativo del Estado. En este sentido
técnico restringido, las normas que no provienen del poder legislativo, sino
que han sido dictadas por los órganos del poder ejecutivo –el Gobierno y el
resto de órganos de la Administración– no son calificadas de leyes y les reser-
vamos otras denominaciones (decreto, reglamento, orden ministerial, etc.). Por
lo tanto, como veremos más adelante, tienen siempre un rango inferior a las
leyes propiamente dichas.
En el Estado español, desde la promulgación de la Constitución de 1978, el

poder político se ejerce de forma descentralizada. Tanto el Estado central como
las comunidades autónomas tienen potestad para dictar leyes sobre aquellas
materias en las que tienen competencias.
Estado y comunidades autónomas
El Estado y las comunidades autónomas ejercen la potestad de dictar leyes por medio de
sus respectivos órganos legislativos: las Cortes Generales (compuestas por el Congreso de
los Diputados y el Senado) son el órgano de representación política del conjunto de ciu-
dadanos del Estado español, mientras que las asambleas legislativas de las comunidades
autónomas –en el caso de Cataluña, el Parlament– representan a los ciudadanos de los
territorios respectivos.
Tanto las leyes dictadas por el Estado como las dictadas por las comunidades
autónomas son vigentes en el ámbito de sus competencias y no guardan entre
ellas una relación de jerarquía. La consecuencia obligada de este principio de
reparto del poder político es que de la misma manera que las comunidades
autónomas no pueden legislar sobre materias que son competencia del Estado
central, éste no lo puede hacer sobre las materias que están reservadas a las
comunidades autónomas.
6.2.2. La costumbre
Históricamente, la costumbre había tenido un papel central como fuente pri-

mordial –a veces única– del derecho, y continúa teniendo todavía una presen-
cia importante en sistemas jurídicos poco desarrollados. Sin embargo, a medi-
da que el poder político de los estados se ha hecho mayor, la función de la cos-
tumbre en el sistema de fuentes ha pasado a un segundo plano, en parte por-
que muchas de las costumbres jurídicas fueron recogidas ya en su momento en
leyes escritas, y en parte porque el dinamismo de la sociedad exige respuestas
legislativas rápidas y claras que la costumbre jurídica, por sus características
propias, no puede aportar. Por esto la ley se ha convertido hoy en la principal
fuente de derecho, y la costumbre se aplica sólo de manera supletoria, cuando
no existe una norma legal que se pueda aplicar al caso.
La costumbre jurídica es una norma o regla de conducta que ha surgido

de la práctica social y que es considerada obligatoria por la comunidad
jurídica.
En esta definición, propuesta por el profesor Latorre (1996), se reflejan los ras-
gos característicos de la costumbre jurídica. Por un lado, tiene un origen�en
la�comunidad, ya que, al igual que pasa con los usos y las prácticas sociales,
proviene de la repetición y la aceptación de ciertos actos y conductas por
parte de los miembros de la sociedad; pero por otro, a diferencia de los usos
sociales, la costumbre jurídica se distingue por su obligatoriedad: en la comu-
nidad hay una conciencia de que se trata de un comportamiento exigible con
carácter general ("voluntad de validez") y de que su inobservancia conlleva
consecuencias jurídicas.
Carácter supletorio de la costumbre jurídica
Según el artículo 1.3 del Código civil, la costumbre jurídica tiene un carácter�supletorio:
rige sólo cuando no existe una ley directamente aplicable al caso. Aparte de esto, se exige
que se demuestre que la costumbre existe y que es vigente como tal en la comunidad
jurídica.
A diferencia de la ley, que es una forma consciente, intencionada y expresa de

creación del derecho por parte del poder político, la costumbre es una forma
espontánea y tácita de creación del derecho por parte de la sociedad.
6.2.3. Los principios generales del derecho
El último peldaño en el sistema de fuentes del ordenamiento jurídico español

está constituido por los principios generales del derecho. Así lo establece el
artículo 1.4 del Código civil cuando dice que "los principios generales del de-
recho se aplicarán a falta de ley o de costumbre, sin perjuicio de su carácter
informador del ordenamiento jurídico".
La aplicación de los principios generales del derecho permite encontrar solu-

ción en los casos de lagunas legales, es decir, cuando ni la ley ni la costumbre
jurídica han previsto una regulación para al caso concreto que se plantea. Pero
al mismo tiempo, visto su "carácter informador del ordenamiento jurídico",
contribuyen en todo momento a una interpretación de las normas que sea
congruente con la totalidad del sistema.
Hay una discusión abierta entre los juristas sobre la naturaleza, el alcance y
el contenido de los principios generales del derecho. Desde una perspectiva
jusnaturalista (podéis ver el módulo "¿Qué es el derecho?"), estos principios
se identifican con unos principios de justicia universales e inmutables que
se derivan o bien de las leyes divinas, o bien de la naturaleza humana. En
cambio, desde el positivismo, se considera que los principios generales del
derecho son los enunciados prescriptivos que se pueden extraer –como si fuera
por destilación– del análisis del ordenamiento jurídico vigente de un país. Son
como la estructura conceptual básica sobre la que se construye todo el sistema
jurídico. Los principios generales no son una cosa externa al sistema jurídico,
sino que son el propio fundamento de las normas.
Ejemplos de principios generales del derecho
"Nadie puede ir contra sus propios actos", "nadie puede alegar el incumplimiento de un
pacto que él mismo ha incumplido" o "nadie puede ser condenado sin ser escuchado", son
principios generales reconocidos por la jurisprudencia y que gozan de una larga tradición
que se remonta hasta el derecho romano.
El Tribunal Supremo, por medio de su jurisprudencia, determina qué princi-

pios y qué máximas pueden ser considerados "principios generales del dere-
cho" con el carácter normativo que corresponde a esta figura. Por lo tanto, el
criterio último para saber si nos encontramos ante uno de estos principios será
el hecho de que haya sido reconocido por el Tribunal Supremo.
6.3. Tipos de normas en el ordenamiento jurídico español. El

valor de la Constitución
Hemos visto que todo ordenamiento jurídico es un conjunto unitario y cohe-

rente de normas ordenadas según un principio de jerarquía. Nos podemos
imaginar que este conjunto forma una estructura piramidal, en cuyo vértice
está –al menos en un régimen constitucional como el español– la Constitu-

ción, que es la norma básica de todo el ordenamiento juridicopolítico del Es-
tado y de la que van derivando el resto de normas.
En el ordenamiento jurídico español encontramos, por orden de jerarquía, los

tipos de normas siguientes, que se diferencian entre ellas tanto por las materias
que regulan como por el poder del que provienen y el procedimiento que hay
que seguir para aprobarlas:
1)�La�Constitución. La Constitución tiene una doble vertiente: política y ju-

rídica. Por un lado, desde el punto de vista político, es el documento median-
te el cual los ciudadanos se "constituyen" en comunidad juridicopolítica, se
reconocen mutuamente una serie de derechos y libertades fundamentales y
acuerdan regular su convivencia de acuerdo con unos determinados principios
y valores. Hemos visto antes que históricamente el movimiento constitucio-
nalista y el surgimiento de los estados constitucionales es la manifestación de
la lucha por la garantía de las libertades individuales frente a los poderes pú-
blicos. Sin embargo, por otro lado, la Constitución es también –y por eso pre-
cisamente puede cumplir la función política– una norma jurídica, la primera
norma de todo el ordenamiento y, como tal, vincula tanto a los ciudadanos
como a los poderes públicos.
La Constitución, como ley fundamental del ordenamiento jurídico, no es solamente una

declaración programática, sino que posee una eficacia directa y, por lo tanto, sus precep-
tos –como los de toda norma jurídica– pueden ser alegados directamente ante los tribu-
nales. Los derechos reconocidos constitucionalmente son directamente aplicables.
Lo que otorga a la Constitución su posición de norma superior en el vértice

del sistema jurídico es precisamente el hecho de que es expresión directa de
la voluntad unida de todos los ciudadanos (el "pueblo"), en los que reside el
poder�constituyente.
Esta posición de superioridad en el ordenamiento y su condición de norma de

normas se refleja también en el hecho de que la propia Constitución es la que
regula las formas de producción del resto de normas jurídicas, distribuye las
competencias para la creación de cada tipo de disposición normativa, establece
los procedimientos de elaboración y delimita, de conformidad con el principio
de división de poderes, las funciones y la capacidad normativa de los diferentes
órganos del Estado.
2)�Los�Estatutos�de�autonomía. Los estatutos de autonomía son la norma

institucional�básica�de�cada�comunidad�autónoma (art. 147.1 de la Consti-
tución). Tienen también –de manera similar a la Constitución– la doble condi-
ción de documento�político y de norma�jurídica. Como documento político,
tienen un carácter constituyente, puesto que son expresión de la voluntad de
los ciudadanos de la comunidad autónoma de constituirse en autogobierno.
Y desde el punto de vista normativo, los estatutos de autonomía son la norma
superior del ordenamiento autonómico, sometidos sólo a la Constitución.
3)�Leyes�orgánicas. Son un tipo específico de leyes, de rango superior a las

leyes ordinarias, mediante las cuales se regulan las materias básicas del Esta-
do. Se caracterizan porque su procedimiento de aprobación, modificación o
derogación exige mayoría absoluta del Congreso en una votación final sobre
el conjunto del proyecto. Entre las materias que sólo se pueden legislar me-
diante ley orgánica, el artículo 81 de la Constitución menciona el desarrollo
de derechos fundamentales y libertades públicas, la aprobación de los estatu-
tos de autonomía, el establecimiento del régimen electoral general y todas las
otras materias para las que la Constitución prevea expresamente esta forma
(por ejemplo, la regulación del Defensor del Pueblo, del Consejo de Estado,
del Tribunal Constitucional, etc.).
4)�Leyes�ordinarias. Son todas las normas aprobadas por las Cortes Genera-
les según el procedimiento constitucionalmente establecido que regulan ma-
terias no reservadas a las leyes orgánicas. También son consideradas leyes or-
dinarias, con el mismo rango que las dictadas por las Cortes, las aprobadas por
las asambleas legislativas o parlamentos de las comunidades autónomas en las
materias en las que la Constitución y sus respectivos estatutos les atribuyen
competencias. En el apartado siguiente veremos el procedimiento que sigue
la tramitación de las leyes ordinarias.
5)�Decretos�legislativos. Aunque en principio el poder legislativo es el úni- Delegación legislativa

co que tiene la potestad para elaborar leyes, en determinadas circunstancias
La técnica de la delegación le-
puede delegar esta potestad en el poder ejecutivo, es decir, en el Gobierno. gislativa se utiliza preferente-
El artículo 82 de la Constitución, que prevé esta figura legal, establece que es- mente para formar textos arti-
culados o cuando se trata de
ta delegación se tiene que hacer siempre de forma expresa, para una materia refundir diversos textos legales
en uno solo.
concreta y fijando siempre el plazo de ejercicio.
El decreto legislativo es pues una disposición que, aunque proviene del poder
ejecutivo, tiene rango de ley. Por eso se llama también ley delegada.
6)�Decretos�leyes. El poder ejecutivo (el Gobierno) puede recurrir a otro tipo

de norma para realizar tareas legislativas. Se trata de la figura del decreto ley,
prevista en el artículo 86 de la Constitución. Igual que las leyes delegadas, el
decreto ley es también una norma con rango de ley que emana, excepcional-
mente, de un órgano (el Gobierno) que no tiene poder legislativo. Pero en este
caso, la iniciativa no parte del poder legislativo –como en las leyes delegadas–,
sino del ejecutivo. Esta actividad legislativa del poder ejecutivo se justifica sólo
por razones de urgencia en aquellos casos en los que el poder legislativo no
puede dar respuesta a la necesidad normativa por la vía normal de tramitación
de las leyes en el Parlamento. Hay que destacar el carácter excepcional de esta
medida, ya que si fuera de otra manera se conculcarían principios básicos del
Estado de derecho (podéis ver el apartado 2.1, "Los principios del Estado de
derecho"), como la separación de poderes o el propio principio de legalidad.
No todas las materias pueden ser objeto de regulación legal mediante la figura Decreto ley
del decreto ley: el ordenamiento de las instituciones básicas del Estado, los
El decreto ley tiene un carácter
derechos, los deberes y las libertades de los ciudadanos, el régimen de las co- provisional y ha de ser someti-
munidades autónomas y el régimen electoral general quedan excluidos. do necesariamente a debate y
a votación del Congreso, que
en el plazo de los treinta días
siguientes a su promulgación,
7)� Disposiciones� administrativas. Al margen de las normas con rango de lo convalidará o lo derogará.
ley, el ordenamiento jurídico contiene también una serie de disposiciones que
desarrollan los contenidos de las leyes. Son las llamadas normas reglamentarias
Los reglamentos
–o sencillamente reglamentos– dictadas por el poder ejecutivo –del Estado o de
las comunidades autónomas– en virtud de la potestad reglamentaria que le es Los reglamentos son las dispo-
siciones normativas dictadas
propia y que le reconoce el artículo 96 de la Constitución. por los órganos del poder eje-
cutivo en uso de las compe-
tencias.
La potestad�reglamentaria consiste en la posibilidad que tiene el Gobierno de
dictar normas para desarrollar, completar o aclarar el contenido –normalmen-
te más abstracto y general– de las leyes. Como señala el profesor Ignacio de
Otto (1987), la existencia de una potestad normativa diferente de la del poder
legislativo se explica fácilmente por el hecho de que el legislador no puede
regular con el detalle que hace falta todas las materias, de manera que muchas
cuestiones tienen que ser desarrolladas o completadas por la Administración,
que tiene un conocimiento más inmediato de la materia y dispone de más
medios para hacerlo.
Según el órgano del poder ejecutivo que haga uso de esta potestad, tendremos
también diferentes tipos�de�normas�reglamentarias:
• Reales�decretos. Adoptan esta forma las resoluciones del Consejo de Mi-

nistros. Los firma el rey, como jefe del Estado, y los legaliza el ministro que
tiene la competencia de la materia.
• Decretos. Los dictan los Gobiernos de las comunidades autónomas.
• Órdenes. Son las resoluciones de las comisiones delegadas del Gobierno o

que afectan a diferentes departamentos ministeriales.
• Órdenes�ministeriales. Son resoluciones de los ministros (o de los conse-

jeros autonómicos) que firma en cada caso el titular del ministerio corres-
pondiente (o del departamento de la comunidad autónoma que corres-
ponda).
• Otras�disposiciones�(instrucciones,�circulares,�etc.). Provienen de auto-

ridades y órganos jerárquicamente inferiores.
6.4. El proceso legislativo
Entendemos por proceso legislativo todo el conjunto de actos que son necesa-
rios para que una ley llegue a ser promulgada. El procedimiento de elaboración
de las leyes está previsto en la propia Constitución y en los reglamentos de
las cámaras (Congreso de los Diputados y Senado), y en el caso de las comuni-
dades autónomas, en el reglamento de la cámara legislativa correspondiente.
El proceso se basa en el principio de la discusión pública y abierta, como la
propia etimología de la palabra parlamento deja entrever.
El procedimiento de tramitación de una ley –nos referimos aquí, con carácter

general, a las leyes ordinarias– empieza con lo que se llama la iniciativa�legis-
lativa, que se manifiesta mediante la presentación ante la cámara de un texto
que se quiere convertir en ley.
Según el artículo 87.1 de la Constitución, la iniciativa legislativa corresponde

al Gobierno, al Congreso y al Senado. Si la iniciativa es del Gobierno, el texto
presentado se tiene que haber aprobado previamente en Consejo de Ministros
y se llama proyecto�de�ley, mientras que si proviene de alguno de los otros
órganos legitimados, se conoce con el nombre de proposición�de�ley. La ini-
ciativa puede provenir también de las asambleas parlamentarias de las comu-
nidades autónomas e incluso directamente de los ciudadanos. En este caso se
llama iniciativa popular y se requiere un mínimo de 500.000 firmas para sacarla
adelante.
Una vez presentado el proyecto o la proposición de ley, se inicia una larga

tramitación parlamentaria: primero, se abre un periodo para la presentación
de�enmiendas –que pueden hacer referencia a la totalidad del proyecto o sólo
a una parte de su articulado– por parte de los diferentes grupos parlamenta-
rios; después de este trámite, el proyecto pasa a la comisión correspondiente,
según la materia que se quiere regular. Esta comisión nombra una ponencia,
o grupo de diputados que se encargará de redactar un informe global sobre el
proyecto y las enmiendas presentadas, que será sometido a la consideración
de la comisión, la cual establecerá el texto definitivo de la propuesta de ley,
llamado dictamen�de�la�ponencia. Sobre este texto se producirá el debate y
la votación definitiva del Pleno�del�Congreso�de�los�Diputados, constituido
por todos los diputados de la cámara.
Una vez aprobado por el Congreso de los Diputados, el texto se envía al Sena-
do, que lo someterá a una nueva votación (art. 90 de la Constitución). Cuan-
do el proyecto ha sido aprobado por el Congreso y por el Senado, se acaba el
procedimiento de tramitación y la ley es sancionada y promulgada por el rey.
Según lo que dispone el artículo 2.1 del Código civil, las leyes entran en vigor
a los veinte días de su publicación en el Diario Oficial, a menos que se disponga
otra cosa. Este periodo, que se llama de vacatio�legis, tiene como finalidad que
los ciudadanos puedan tener conocimiento del contenido de la ley antes de
que entre en vigor.
La publicidad de las leyes
Las leyes tienen que ser publicadas para su conocimiento y aplicación general. Éste es
un requisito fundamental para que la ley pueda ser plenamente efectiva. Las leyes esta-
tales se publican únicamente en el Boletín�Oficial�del�Estado, mientras que las leyes del
parlamento catalán se publican en el Diari�Oficial�de�la�Generalitat�de�Catalunya, y
también en el Boletín Oficial del Estado en versión castellana.
Una vez que ha entrado en vigor, la ley tiene "fuerza de obligar" y vincula de
una manera general a todos los ciudadanos, tanto si conocen el contenido de
la norma como si no lo conocen. Este principio�de�presunción�de�conoci-
miento ("la ignorancia de las leyes no excusa de cumplirlas", art. 6.1 del Có-
digo civil) hace de la efectividad de la ley una cosa objetiva, independiente,
por lo tanto, de situaciones individuales y subjetivas de conocimiento más o
menos grande de la norma. Se trata de un principio absolutamente necesario
para garantizar la seguridad jurídica y la certeza del derecho, y para permitir
así que las leyes puedan alcanzar realmente las finalidades para las cuales han
sido promulgadas.
La estructura de la ley
Como texto escrito, toda ley tiene una estructura formal similar, compuesta de tres par-
tes: un preámbulo o exposición� de� motivos, donde se justifica la conveniencia y la
necesidad de la ley, se la sitúa en el contexto normativo y se declara la finalidad que
tiene; el articulado o parte�dispositiva, que contiene el conjunto de normas relativas a
la materia que se regula, y una última parte con una serie de disposiciones�adicionales,
transitorias,�finales y derogatorias que regulan aspectos suplementarios u organizati-
vos, como su entrada en vigor, las reglas de aplicación transitoria, las derogaciones de
normas anteriores, etc.
7. La aplicación del derecho
7.1. Aplicación pacífica y aplicación coactiva
En las primeras páginas de estos materiales hemos visto que el fenómeno jurí- Vigencia social del
dico es omnipresente en nuestra realidad cotidiana. Siempre realizamos actos derecho
que tienen un trasfondo o un contenido jurídico y, seamos conscientes o no, La vigencia social del derecho
continuamente cumplimos normas, respetamos prohibiciones o hacemos uso está determinada por el grado
de reconocimiento y de aplica-
de instrumentos jurídicos: no agredimos ni robamos a los otros, circulamos ción pacífica que el conjunto
del ordenamiento jurídico tie-
por la derecha, no pasamos los semáforos en rojo, pagamos las mercancías que ne entre sus destinatarios.
compramos, devolvemos los préstamos, hacemos testamentos... En definitiva,
nos comportamos de acuerdo con lo que está previsto en las leyes y de esta
manera contribuimos a la aplicación�pacífica�del�derecho. Este uso y esta
aceptación generalizada de las normas jurídicas tiene que ver con la necesaria
resonancia que ha de haber entre el derecho y su realidad social –y viceversa–,
resonancia que es la aspiración última de todo sistema jurídico.
Sin embargo, no adquirimos conciencia de que la finalidad última de las nor-

mas es la de no ser aplicadas hasta que no surja un conflicto o se vea frustra-
da la expectativa que la norma asegura, es decir, hasta el momento en que,
por alguna razón, la norma deja de ser respetada. Entonces es cuando se hace
patente la imperatividad del derecho, el carácter prescriptivo de las normas
jurídicas: las normas se han de cumplir.
Los sistemas jurídicos se caracterizan precisamente, como hemos visto más

arriba, por la capacidad de forzar este cumplimiento de las normas en caso
necesario: el respeto al derecho está garantizado por el poder del Estado, que
dispone de órganos específicos (jueces�y�tribunales�de�justicia) investidos de
la potestad jurisdiccional, es decir, del poder para exigir el cumplimiento de
las normas jurídicas. Cuando la aplicación de las normas se obtiene por esta
vía hablamos de aplicación�coactiva�del�derecho.
7.2. ¿Qué hacen los jueces?
Técnicamente se denomina jurisdicción –del latín iurisdictio, 'declaración del

derecho'– a la función de aplicar las normas jurídicas a los casos concretos,
juzgando y haciendo cumplir lo que se ha juzgado.
Los jueces y los tribunales son los órganos del Estado que ejercen esta función
jurisdiccional, y por eso los denominamos órganos�jurisdiccionales.
En el Estado español hay diferentes clases de juzgados y tribunales. Los juz-

gados son órganos judiciales unipersonales, es decir, cuyo titular es un solo
juez (juzgados de paz, juzgados de primera instancia e instrucción, juzgados
de menores, etc.). Los tribunales, en cambio, son órganos�colegiados, consti-
tuidos por diferentes jueces (audiencias provinciales, tribunales superiores de
justicia de las comunidades autónomas, la Audiencia Nacional y el Tribunal
Supremo, que es el órgano jurisdiccional superior).
Edificio del Tribunal Constitucional.
El Tribunal Constitucional
El Tribunal Constitucional no forma parte de la jurisdicción ordinaria. Según el artículo

161 de la Constitución, es competente para resolver los recursos de inconstitucionalidad
contra las leyes, los recursos de amparo que puedan interponer los ciudadanos cuando
consideren que alguna actuación pública vulnera sus derechos y libertades, y los conflic-
tos de competencias (entre el Estado y las comunidades autónomas o entre las propias
comunidades autónomas).
A la hora de resolver un caso concreto, la actividad del juez, como en general

la de todo jurista práctico, tiene dos aspectos directamente interrelacionados.
a) Por un lado, ha de identificar�la�norma o las normas jurídicas aplicables al

caso que se le plantea. Por esto es imprescindible que tenga un conocimiento
profundo de toda la realidad jurídica (el ordenamiento, los principios infor-
madores, la tradición jurídica, las decisiones previas de los tribunales, etc.) y,
simultáneamente, tiene que estar bien informado de los hechos y las circuns-
tancias del caso.
b) Por otro lado, pero debido al carácter general y abstracto de las normas ju-
rídicas, el juez se ve obligado a interpretar continuamente las leyes, es decir,
a determinar su significado exacto. Esta tarea de interpretación es imprescin-
dible, tanto para decidir cuál de las normas que pueden resolver el caso tendrá
que aplicar como para, una vez determinada esta norma, concretar su alcance
y su contenido.
Las actividades de interpretación e identificación de la norma son insepara-

bles la una de la otra: su juego combinado es lo que permitirá al juez adoptar
una decisión final de cumplimiento obligado –que tiene siempre un carácter
interpretativo– en la que se identifica la norma aplicable y se establecen las
consecuencias jurídicas derivadas de su aplicación al caso concreto.
Para llevar a cabo estas actividades, los jueces disponen de métodos y técnicas La subsunción
específicos. Una de estas técnicas –el método de la subsunción– ha ocupado
La subsunción es la actividad
tradicionalmente el lugar central en la tarea de aplicación del derecho. lógica que consiste en conside-
rar un caso determinado como
la aplicación concreta de una
Sin embargo, es habitual que en el ejercicio de su actividad los jueces tengan ley o una regla de carácter ge-
neral.
que afrontar principalmente dos tipos de problemas: por un lado, que la reali-
dad resulta a menudo mucho más rica y compleja de lo que las leyes han pre-
visto, y por otro, que a veces hay situaciones en las que o bien no hay ninguna
norma que se adecue directamente al caso (laguna�de�ley) o bien hay varias,

incluso contradictorias, que se pueden aplicar (concurrencia�o�conflicto�de
normas).
Normas jurídicas
Las normas jurídicas son construcciones lingüísticas. Las normas se formulan mediante
el lenguaje, cuya fuerza significativa es abierta y muy a menudo indeterminada. Por esto
la tarea interpretativa del juez empieza ya en el acto de fijar el significado exacto de la
norma; sólo así podrá determinar su alcance y su contenido.
Una tercera circunstancia –que nos remite igualmente a la necesidad perma-

nente de interpretación�de�las�normas– es debida al hecho de que muchas
normas jurídicas tienen una larga vida, de décadas o incluso siglos (pensamos
sólo en muchas de las instituciones del derecho civil catalán o en el propio
Código civil español, que ya tiene más de un siglo). Esto hace muy probable
que la realidad social del momento en el que las normas se aplican sea muy
diferente de la del momento en el que se promulgaron, lo cual requiere de los
jueces una elevada sensibilidad para encontrar soluciones jurídicas que sean
congruentes con las exigencias sociales y culturales actuales.
La interpretación�dinámica de las normas es reconocida como necesaria por el propio

Código civil, que en su artículo 3.1 establece que "las normas se interpretarán según el
sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos
y legislativos, y�la�realidad�social�del�tiempo�en�el�que�tienen�que�ser�aplicadas, con-
siderando fundamentalmente el espíritu y la finalidad de aquéllas".
7.3. Criterios de interpretación de las normas
Toda cultura jurídica tiene unos criterios y unas reglas de interpretación acep-
tados por la comunidad jurídica que son los que guían el proceso interpreta-
tivo. A veces estos criterios están directamente reconocidos y establecidos en
normas concretas, como pasa en el ordenamiento jurídico español, que como
acabamos de ver, recoge en el artículo 3.1 del Código civil los criterios de in-
terpretación básicos de nuestro sistema. Del análisis de este precepto se pue-
den desprender los criterios siguientes:
1)�Criterio�gramatical. Como construcción lingüística, la primera aproxima-

ción a la norma será de acuerdo con el sentido propio de las palabras que con-
tiene. Es lo que se llama interpretación literal: se trata de ver el uso que normal-
mente tienen las palabras y las expresiones utilizadas en la norma dentro de
la comunidad lingüística.
2)�Criterio�contextual�o�sistemático. Puesto que las normas, como hemos

visto anteriormente, sólo adquieren su sentido pleno en el marco de todo el
ordenamiento jurídico, hará falta "situar" su contenido dentro del entramado
normativo para determinar así qué interpretación resulta más coherente con
el resto del sistema jurídico o con la institución concreta en la que la norma
se encuadra.
3)�Criterio�histórico. Ya en el módulo "¿Qué es el derecho?" nos hemos referi-

do al carácter histórico del fenómeno jurídico. Toda norma acostumbra a ser el
resultado de un largo proceso: luchas sociales, debates ideológicos y jurídicos,
regulaciones previas, etc. Conocer estos antecedentes puede ayudar al juez a
entender mejor los motivos por los que la norma se dictó y a fijar con más
precisión su sentido, pero teniendo siempre presente el carácter cambiante de
la realidad social.
4)�Criterio�sociológico. Efectivamente, ya hemos visto que el Código civil es-

tablece, después del criterio histórico, la regla de que quien interpreta y aplica
el derecho no tiene que perder de vista la realidad social en la que se mueve
y tiene que procurar que su interpretación de la norma sea suficientemente
compatible con las exigencias sociales, culturales y económicas del momento.
5)�Criterio�intencional�o�teleológico. El intérprete tendrá que buscar y tener

presente en todo momento (el Código dice "fundamentalmente") cuál era la
intención o la finalidad (telos) del legislador al establecer la norma o cuál es
"el espíritu de la ley". Sin embargo, resulta claro que para hacer efectivo este
criterio nos tenemos que remitir precisamente al texto de la norma (aunque
a veces nos pueden ser útiles, a título de orientación, otros elementos, como
los textos de los debates parlamentarios y otros trabajos preparatorios de la
norma). A pesar de la importancia central de este criterio –puesto que las leyes
existen precisamente para alcanzar una finalidad determinada–, la interpreta-
ción más correcta se obtendrá siempre de combinarlo con el resto de criterios.
Técnicas de los juristas
Los juristas, al margen de seguir los criterios de interpretación previstos en el ordena-

miento, utilizan también otras técnicas lógicas, máximas y argumentos que tienen una
larga tradición (muchos ya provienen de la retórica clásica). Citaremos algunos a modo
de ejemplo: argumentos a�contrario (si un texto afirma categóricamente una cosa, po-
demos concluir que también niega la contraria), de reducción�al�absurdo (hay que re-
chazar toda interpretación que conduzca a conclusiones absurdas o contradictorias), a
fortiori (si se prohíbe expresamente el menos, con más razón se prohibirá el más), etc.
Al margen de estos criterios para determinar en cada momento el sentido más Equidad
adecuado de la norma, el juez también dispone de la facultad de modular su
La idea de equidad remite a las
decisión de acuerdo con las características propias del caso, con el fin de evitar de proporcionalidad, medida
que una aplicación demasiado rigurosa de la norma conduzca a resoluciones y equilibrio a la hora de juzgar
un caso concreto.
injustas. Ésta es la función de la�equidad, reconocida expresamente en el ar-
tículo 3.2 del Código civil como una medida de ponderación. La idea de la
equidad nos recuerda que la finalidad última del derecho es la realización de
la justicia.
7.4. Los casos difíciles: conflicto de normas y lagunas legales
Hemos visto anteriormente que todo ordenamiento jurídico tiene una aspira-
ción de unidad, de coherencia y de plenitud. Esta asunción es necesaria para
poder dar cumplimiento a la exigencia que tienen los jueces de resolver, con
los medios disponibles en el ordenamiento, todos los casos que se les planteen,
exigencia que se deriva del principio de seguridad jurídica, uno de los pilares
básicos de todo ordenamiento jurídico moderno.
"Los jueces y los tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asun-
tos que conozcan, ateniéndose al sistema de fuentes establecido."
(art. 1.7 del Código civil)
También sabemos, no obstante, que estas aspiraciones a veces no se ven satis-

fechas. Los sistemas jurídicos son entramados normativos muy complejos y no
es inusual encontrar normas contradictorias (antinomias); o en el otro extre-
mo, vista la riqueza y el dinamismo de las relaciones sociales y el carácter fini-
to de los ordenamientos –a pesar de aquella complejidad–, tampoco es extra-
ño encontrar situaciones de hecho que no han sido previstas por el legislador
(lagunas�legales). En estos casos es donde la actividad interpretativa del juez,
obligado a resolver, resulta más destacada y –no hay que decirlo– más creativa.
Aparte de los criterios generales de interpretación expuestos, el propio sistema

jurídico aporta mecanismos que facilitan la resolución de cada uno de estos
casos.
7.4.1. La resolución de los conflictos normativos
Cuando se producen antinomias o conflictos de normas, la tarea de buscar

y determinar la norma aplicable –previa siempre a la resolución del caso– se
facilita por medio de determinadas reglas o criterios que contiene el mismo
sistema jurídico:
1)�El�criterio�jerárquico. En caso de conflicto de normas prevalecerá siempre

la norma de rango superior sobre la inferior (por ejemplo, la Constitución
prevalece sobre una ley, o una ley sobre un decreto, etc.), de conformidad con
el sistema que ordena todas las normas del ordenamiento jurídico, tal como
hemos visto en el apartado 3.3 anterior.
2)�El�criterio�cronológico. En caso de que se produzca una antinomia se apli-

cará la norma más reciente, según el principio que establece que "la ley poste-
rior deroga la anterior".
La derogación
El artículo 2.2 del Código civil establece que "las leyes sólo son derogadas por otras pos-
teriores. La derogación tendrá el alcance que expresamente se disponga y se extenderá
siempre a todo aquello que en la ley nueva, sobre la misma materia, sea incompatible
con la anterior". De esta disposición ya se desprende que la derogación –supresión de
una norma hasta entonces vigente– puede ser expresa –la nueva ley hace noticia de la
derogación de las anteriores– o tácita –por el simple hecho de la incompatibilidad de la
nueva normativa con la anterior.
3)�El�criterio�de�especialidad. Entre dos normas que regulan la misma mate-

ria, prevalecerá siempre la norma especial sobre la norma general.
4)�El�criterio�de�competencia. Puesto que en el sistema politicojurídico espa-

ñol, tanto el Estado como las comunidades autónomas tienen capacidad pa-
ra dictar normas con rango de ley sobre las materias en las que tienen com-
petencia, aumenta la posibilidad de que se produzcan conflictos normativos.
Estos conflictos no se pueden resolver por el criterio de jerarquía, ya que las
leyes estatales y las autonómicas se encuentran en un mismo plano. El criterio
que habrá que aplicar será, pues, el de la competencia: la prevalencia de una
norma sobre la otra dependerá del reparto de competencias sobre la materia
en cuestión, en virtud de lo que dispone el título VIII de la Constitución y el
estatuto de autonomía respectivo.
Con la aplicación de estos criterios, se intenta excluir una norma frente a otra
que también es candidata a regular el caso. A menudo, sin embargo, estos cri-
terios no nos ayudan a superar la antinomia (ya que comprobamos que las
normas son todas vigentes, se encuentran en el mismo orden jerárquico, etc.).
El jurista se ve obligado entonces a afinar su aparato interpretativo para en-
contrar una relectura de las normas que evite la contradicción que, según la
interpretación tradicional, de entrada se produce. Se trata de buscar una rein-
terpretación que facilite la armonización de las normas en conflicto y permita
resolver el caso sin caer en contradicciones. Como destaca el profesor Calvo
García (1992), este tipo de interpretación�armonizadora contribuye a "opti-
mizar", racionalizar y perfeccionar el sistema jurídico, de manera que se puede
decir que los casos difíciles son los que hacen avanzar el derecho.
7.4.2. Las lagunas legales. La analogía
Por lo que respecta a los supuestos en los que falta una norma directamente
aplicable al caso concreto en el ordenamiento jurídico, la actividad del juez
se dirigirá, en primer lugar, a investigar si las fuentes supletorias –en nuestro
ordenamiento, como hemos visto, la costumbre y los principios generales del
derecho– contienen elementos que permitan resolver el asunto planteado.
Si por esta vía tampoco es posible encontrar un criterio normativo para dar
respuesta al caso, el juez puede recurrir al método llamado de la analogía o
de interpretación�analógica.
La analogía consiste en hacer extensiva al caso no regulado la solución

normativa que el ordenamiento jurídico prevé para otro caso, sobre la
base de alguna propiedad que ambos casos tengan en común.
Así pues, la similitud entre el caso regulado y el caso no regulado es lo que

permite efectuar la aplicación analógica. Como señala el profesor Latorre, la
dificultad del método está, en primer lugar, en el hecho de apreciar y deter-
minar esta similitud o semblanza entre el caso que se tiene que resolver y los
previstos en el ordenamiento. En el fondo, este método otorga al juez una
amplia discrecionalidad y pone en evidencia una vez más que la actividad

jurisdiccional tiene un componente creativo que lo aleja mucho de aquella
concepción clásica –que se remonta a Montesquieu– según la cual el juez sería
sólo "la boca de la ley".
La analogía
La analogía como método para llenar las lagunas del derecho está reconocida expresa-
mente en el artículo 4.1 del Código civil cuando dice que "será procedente la aplicación
analógica de las normas cuando éstas no consideren un supuesto específico, pero regulen
otro parecido entre los que se considere que hay identidad de razón".
7.5. El valor de la jurisprudencia
En un sentido amplio, entendemos por jurisprudencia el conjunto de criterios

y opiniones –la "doctrina", en el lenguaje de los juristas– establecidos por los
tribunales en sus sentencias. Ya hemos comentado que el valor que se otorga a
la jurisprudencia en las diferentes tradiciones jurídicas es diferente: así como
en los sistemas de common law la jurisprudencia –por medio de la institución
del precedente judicial– es una fuente primaria de derecho, en los sistemas de
derecho continental –como el español– constituye sólo una herramienta de
interpretación más.
Las sentencias
Las sentencias constan de diversas partes: el encabezamiento –con las características per-
sonales de los que comparecen ante el tribunal y otra información procesal–, los antece-
dentes�de�hecho o hechos probados –hechos que han dado lugar al planteamiento de
la cuestión–, los fundamentos�de�derecho –normas vigentes aplicables, interpretación y
argumentos de la decisión– y la parte dispositiva o resolución�final, en la que se mani-
fiesta la decisión final del juez o el tribunal y se obliga, se prohíbe o se permite hacer algo.
Según el artículo 1.6 del Código civil, "la jurisprudencia complementará

el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de una manera reiterada,
establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costum-
bre y los principios generales del derecho".
La mayoría de autores considera hoy que, a pesar de que la jurisprudencia –

resultado de la aplicación reiterada de las normas– no se considera fuente del
derecho en el ordenamiento jurídico español, su peso resulta cada vez más
decisivo en el sistema, sobre todo teniendo en cuenta que es posible recurrir
contra sentencias de tribunales inferiores ante el Tribunal Supremo, no sólo
porque infrinjan la ley, sino incluso cuando se considere que han vulnerado
la jurisprudencia del Tribunal Supremo.
Comoquiera que sea y al margen de esta discusión, la jurisprudencia contri-

buye a incrementar el grado de uniformidad en la interpretación de las leyes y
va perfeccionando progresivamente el ordenamiento jurídico. De esta manera
es posible establecer con más precisión el contenido de las normas y prever

con más facilidad cuál será la decisión de los tribunales ante un caso concreto,
lo que hace que aumente la seguridad jurídica.
Resumen
El fenómeno�jurídico
• Presencia permanente del derecho en la vida cotidiana

• El derecho es un sistema normativo
Los diferentes sistemas�normativos reguladores de la vida�social

Funciones
• Facilitan la coordinación social

• Evitan y regulan conflictos
Tipos
• Normas morales
• Usos y convenciones sociales
• Derecho
Criterios de distinción entre la moral y el derecho
• La coercitividad
• Los aspectos interno y externo
• Autonomía y heteronomía
Criterio de distinción entre el derecho y las convenciones�sociales
• Institucionalización o no de la sanción
El derecho: primeras notas�distintivas
• Fenómeno social
• Fenómeno histórico
• Carácter normativo
• Coercitividad
Derecho y derechos
• Derecho objetivo: conjunto de normas jurídicas vigentes

• Derechos subjetivos: facultades que las normas vigentes nos atorgan
La�especificidad�del�derecho:�coercitividad,�seguridad�y�certeza�jurídicas
• Previsibilidad del derecho

• La seguridad jurídica
• Características de las normas jurídicas
– Formalización
– Pretensión de permanencia en el tiempo
– Observancia garantizada por el Estado
La�idea�de�justicia
• Todos tenemos un "sentido" intuitivo de lo que es justo o injusto

• La justicia sólo se predica de acciones humanas
• La idea de justicia incluye más que la idea de derecho
– Justicia –teoría moral
– Derecho –teoría del derecho
Justicia�formal�y�justicia�material
• Justicia formal: la justicia como resultado de la aplicación de los principios

de igualdad y proporcionalidad
• Falta de consenso sobre los contenidos materiales de la justicia
• Fórmulas de justicia
Los�valores�jurídicos
• Concepto de valor
• Diferenciación entre valores y normas
• Los valores jurídicos:
– Informan y fundamentan el sistema jurídico
– Encuentran un reflejo en las normas jurídicas concretas
• Los valores en el ordenamiento jurídico español: libertad, justicia, igual-
dad, pluralismo político, solidaridad, seguridad
• La justicia: un valor totalizador del resto de valores
Derechos�humanos�y�derechos�fundamentales
• Dimensión histórica de los derechos fundamentales

• Concepto de derechos
– Derechos humanos: expresión de exigencias morales
– Derechos fundamentales: los derechos positivizados
• Tipos de derechos fundamentales
– Civiles
– De participación política
– Sociales, económicos y culturales
Poder�político�y�derecho
• Soberanía
– Concepto
– Soberanía interna
– Soberanía externa
– Formulaciones de la soberanía: de las teorías teocráticas a la soberanía
popular
• Legitimidad
– La legitimidad del derecho: su vínculo con la legitimidad democrática
del poder político
¿Qué�es�el�Estado�de�derecho?
• Definición
• Principios del Estado de derecho
– Imperio de la ley
– División de poderes
– Legalidad y control de la actuación administrativa
– Garantía de los derechos y libertades fundamentales
• La evolución del Estado de derecho
– El Estado absolutista
– El Estado liberal
– El Estado democrático
– El Estado social y democrático de derecho
La�génesis�del�derecho
• Norma jurídica y ordenamiento jurídico

– Clases de normas
– Normas primarias
– Normas secundarias
• Estructura de la norma: supuesto de hecho y consecuencia jurídica
• El ordenamiento jurídico
Caracteres:
– unidad
– coherencia
– plenitud
• Fuentes del derecho
– La ley
– La costumbre
– Los principios generales del derecho
• Tipos de normas en el ordenamiento jurídico español (podéis ver cuadro
anexo)
La�aplicación�del�derecho
• Conceptos de aplicación
• Vigencia social del derecho

• El papel de los jueces: función jurisdiccional y órganos jurisdiccionales
• El método de la subsunción y sus problemas
• Criterios de interpretación de las normas:
– gramatical
– contextual o sistemático
– histórico
– sociológico
– intencional o teológico
– la idea de equidad
• Los conflictos de normas y criterios de resolución:
– jerárquico
– cronológico
– de especialidad
– de competencia
• Las lagunas legales y el papel de la analogía
• El valor de la jurisprudencia
Ejercicios de autoevaluación
Decid cuál es la opción correcta para cada caso.
1. Los sistemas normativos...
a) los hacen cumplir los jueces.

b) contribuyen a coordinar las acciones humanas.
c) los impone todos el Estado.
d) Ninguna de las respuestas anteriores.
2. La norma de decir siempre la verdad...
a) tiene un contenido jurídico.

b) tiene un contenido moral.
c) tiene un contenido moral y jurídico.
3. Las normas morales...
a) regulan exclusivamente conductas externas.

b) regulan exclusivamente conductas internas.
c) son autónomas.
4. El derecho...
a) tiene una dimensión histórica.

b) tiene una dimensión normativa.
c) tiene fuerza coercitiva.
d) Todas las respuestas anteriores.
5. La concepción funcionalista del derecho...
a) utiliza métodos valorativos y adopta un punto de vista externo.

b) adopta un punto de vista interno al derecho.
c) utiliza métodos descriptivos.
6. La ciencia del derecho...
a) analiza las normas y los ordenamientos jurídicos vigentes.

b) estudia la relación del derecho con la sociedad.
c) adopta una perspectiva valorativa.
7. El artículo 22 de la Constitución española, que reconoce el derecho de asociación...
a) es una norma de derecho positivo.

b) forma parte del derecho objetivo.
c) otorga derechos subjetivos.
8. Los derechos subjetivos...
a) sólo se pueden adquirir por contrato.

b) son sólo aquéllos reconocidos expresamente en la Constitución.
c) facultan a su titular para exigir de los otros determinadas conductas.
9. Los jusnaturalistas...
a) sólo consideran válidas las normas que respetan unos determinados principios de justicia
universales e inmutables.
b) mantienen que el derecho se tendría que imponer naturalmente, sin coacción.
c) creen que todas las normas jurídicas son simples convenciones.
10. El positivismo jurídico...
a) defiende la necesidad de integrar el derecho positivo con el derecho natural.

b) considera que la validez de las normas jurídicas no depende de contenidos valorativos,
morales o de justicia.
c) no valora moralmente el derecho.
11. Entendemos por seguridad jurídica...
a) la protección de nuestra integridad física que nos proporciona el Estado, por medio de
las leyes.
b) el hecho de que toda acción humana sea regulada por el derecho.
c) la posibilidad que nos otorgan las normas jurídicas de prever la conducta humana y sus
consecuencias.
d) el hecho de que las normas jurídicas siempre se cumplan.
12. Si alguien afirmara que "la justicia consiste en tratar igual a todos los seres que pertenezcan
a la misma categoría", nos encontraríamos ante...
a) un criterio material de justicia.

b) un criterio a la vez material y formal.
c) un criterio puramente formal.
13. Los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución...
a) son elementos esenciales del ordenamiento jurídico y a la vez tienen la condición de

derechos subjetivos.
b) no se pueden considerar derechos subjetivos, aunque son elementos esenciales del orde-
namiento jurídico.
c) representan sólo unos valores jurídicos, pero no se pueden considerar normas auténticas.
d) no pueden ser tenidos en cuenta por los tribunales si previamente no se concretan me-
diante leyes ordinarias.
14. El artículo 45.1 de la Constitución, cuándo establece que "todo el mundo tiene derecho
a disponer de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona, y el deber de
conservarlo", reconoce...
a) una libertad pública.

b) un derecho social.
c) un derecho político.
d) un derecho civil.
15. El artículo 23.1 de la Constitución ("Los ciudadanos tienen el derecho de participar en

los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos en
elecciones periódicas por sufragio universal.") establece un derecho fundamental de tipo...
a) civil.
b) político.
c) social.
d) cultural.
16. El principio de soberanía popular...
a) significa que el Estado concentra todo el poder político.

b) expresa la obligación del Estado de velar por el bienestar de todos los ciudadanos.
c) significa que el origen del poder político está en el acuerdo libre y voluntario de todos
los ciudadanos unidos.
d) quiere decir que todas las leyes provienen del Estado.
17. El principio de legalidad ("imperio de la ley")...
a) expresa el hecho de que las leyes se han de cumplir.

b) significa que el poder del Estado está sometido a las leyes.
c) implica que no es posible gobernar sin las leyes.
d) ha de ser respetado en todo momento por los órganos de la Administración pública.
18. La división de poderes...
a) es un principio fundamental del Estado de derecho.

b) es una característica propia del Estado absolutista.
c) tiene como finalidad conferir los poderes del Estado (dictar leyes, administrar y juzgar) a
órganos diferentes y mutuamente independientes.
d) fue teorizada por el pensador político francés Montesquieu.
19. El modelo de Estado social y democrático de derecho...
a) es reconocido en la Constitución española.

b) defiende la no intervención del Estado en la economía.
c) tiene como uno de sus objetivos asegurar una mínima redistribución de la riqueza y las
oportunidades sociales entre todos los ciudadanos.
d) se resume en la conocida máxima "laissez faire, laissez passer".
20. La norma del Código civil que establece la obligación del comprador de una cosa de
pagar su precio...
a) es una norma potestativa.

b) es una norma imperativa.
c) es una norma primaria.
d) es una norma secundaria.
21. La unidad del ordenamiento jurídico...
a) se consigue cuando no hay contradicciones en el sistema legal.

b) se quiere alcanzar por medio de una estructura jerárquica entre todas las normas.
c) evita las lagunas legales.
d) expresa el hecho de que en todo el territorio del Estado rigen las mismas leyes.
22. Una antinomia jurídica...
a) se produce cuando en el ordenamiento hay dos o más normas que prevén consecuencias
jurídicas diferentes para el mismo hecho.
b) pone en peligro la coherencia del ordenamiento.
c) a veces se puede resolver haciendo una interpretación armonizadora del ordenamiento.
d) pone en peligro la plenitud del ordenamiento.
23. En el ordenamiento jurídico español, la jurisprudencia...
a) es fuente del derecho.

b) no es fuente del derecho.
c) complementa las fuentes del derecho, siempre que haya sido establecida por el Tribunal
Supremo.
d) consiste en una interpretación equitativa de la ley.
24. Las leyes orgánicas...
a) se han de aprobar por mayoría absoluta del Congreso.

b) regulan instituciones básicas del Estado.
c) tienen el mismo rango jerárquico que las leyes ordinarias.
d) las aprueban los parlamentos de las comunidades autónomas.
25. La equidad...
a) es un criterio de interpretación del derecho.

b) expresa la idea de ponderación y medida en la aplicación del derecho.
c) la aplica el juez para llenar lagunas legales.
d) expresa la idea de que la ley es igual para todos.
Solucionario
Ejercicios de autoevaluación
1.�b
2.�b
3.�c
4.�d
5.�c
6.�a
7.�d
8.�c
9.�a
10.�b
11.�c
12.�c
13.�a
14.�b
15.�b
16.�c
17.�b�d
18.�a�c�d
19.�a�b�c
20.�b�c
21.�b
22.�a�b�c
23.�b�c
24.�a�b
25.�b
Glosario
autonomía f Capacidad del sujeto de gobernarse por normas propias.
absolutismo m Forma estatal de organización política en la que todo el poder se concentra

en la persona del príncipe o monarca soberano, el cual no está sometido a ningún vínculo
jurídico.
coercitividad f Cualidad de las normas jurídicas que comporta que su cumplimiento pue-
de ser forzado externamente mediante sanciones o utilizando la fuerza.
control social m Conjunto de procesos y mecanismos con ayuda de los cuales una socie-
dad induce a sus miembros a adoptar formas de conducta que son valoradas positivamente
en el marco de esa sociedad.
derecho m Conjunto de normas coactivo e institucionalizado.
derecho objetivo m Conjunto de normas jurídicas vigentes en una sociedad determinada.
derecho subjetivo m Poder o facultad reconocido al individuo por medio de las leyes y
que le permite exigir de otro que realice o se abstenga de realizar una conducta concreta.
Estado m Forma de organización política que surge en Europa a finales del siglo XV y
principios del XVI y que toma como punto de referencia un territorio unificado, sobre el que
impera un único poder político, con plena soberanía interior y exterior.
Estado de derecho m Forma de organización política que se caracteriza por el reconoci-

miento y la garantía de los derechos fundamentales, el imperio de la ley y la división de
poderes (que comporta, a su vez, la sumisión de la Administración al principio de legalidad
y la independencia de los tribunales).
expectativa de acción f Confianza en el hecho de que los otros miembros del grupo
actuarán de una manera determinada. Las normas sociales ayudan a fijar expectativas de
acción, es decir, a prever el comportamiento ajeno.
función f Efecto que un hecho, elemento o proceso social tiene en relación con la adapta-
ción al entorno, la consecución de finalidades y la integración de un grupo o sistema social.
funcionalización del derecho f Utilización de las normas jurídicas para alcanzar fina-
lidades –políticas, sociales, etc.– concretas.
heteronomía f Sujeción a normas dictadas desde el exterior del sujeto obligado.
integración social f Unidad de un sistema o grupo social alcanzada por medio de la

coordinación de sus diferentes elementos.
interacción social f Relación recíproca entre dos o más personas o grupos, por medio de
la comunicación (gestos, símbolos, lenguaje, normas, etc.), y también influencia mutua a la
que esta relación da lugar con respecto a las actitudes, las expectativas y las conductas de las
personas que intervienen en ella.
jusnaturalismo m Corriente del pensamiento jurídico que afirma la existencia de un con-

junto de normas y principios universales de justicia, independientes de la voluntad humana,
y que sostiene que sólo son válidas las leyes humanas que respetan estos principios.
legitimidad f Cualidad que posee el poder político o el derecho por el hecho de estar
aceptados, reconocidos y justificados por los ciudadanos que los han de obedecer.
oligarquía f Forma de organización política en la que el poder está en manos de un grupo

reducido de personas.
patrón de comportamiento m Regularidad o modelo de conducta que se da dentro de

un grupo social.
poder m Facultad de hacer alguna cosa. Como fenómeno social, las definiciones son muy
variadas: Max Weber, uno de los padres de la sociología, lo definió como la posibilidad de
imponer la propia voluntad incluso contra la resistencia de los afectados. En cambio, para
Hanna Arendt (que distingue poder de violencia) "el poder surge, no de la capacidad humana
de actuar o de hacer algo, sino de la aptitud para unirse con otros y actuar juntos".
poder ejecutivo m Conjunto de órganos del Estado que tienen atribuida la competencia
de hacer efectiva la acción política mediante la aplicación y la ejecución de las leyes y la
dirección de la Administración pública. El órgano titular del poder ejecutivo es el Gobierno.
poder judicial m Conjunto de órganos del Estado que tienen atribuida la competencia de
interpretar, aplicar y hacer cumplir las leyes en los casos concretos y de resolver los conflictos.
Sus titulares son los jueces y los magistrados.
poder legislativo m Conjunto de órganos del Estado que tienen atribuida la competencia
de crear las leyes. En los estados constitucionales modernos son los parlamentos o asambleas
parlamentarias los que tienen la titularidad del poder legislativo.
poder político m En sentido amplio, capacidad para dirigir, controlar y transformar las
interacciones sociales. Se manifiesta en la facultad de dictar, ejecutar e interpretar las leyes,
de dirigir la Administración y de sostener el orden público.
positivismo jurídico m Corriente del pensamiento jurídico según la cual el derecho pro-
piamente dicho está constituido sólo por las normas válidamente promulgadas en una so-
ciedad y un tiempo determinados.
relativismo ético m Teoría según la cual no existen principios morales universalmente

válidos, sino que todos los principios morales son válidos sólo en relación con una cultura
determinada o con una elección individual.
seguridad jurídica f En un sentido amplio, capacidad que nos proporcionan las normas
jurídicas de prever la conducta humana y sus consecuencias.
soberanía f Cualidad que tiene el poder político supremo de un estado por el hecho de no
estar sometido a ningún poder más, ni interior ni exterior.
sufragio restringido m Sistema electoral en el que sólo tienen derecho a voto las personas
que cumplen determinadas condiciones (de sexo, raza, estatus económico, etc.).
sufragio universal m Sistema electoral en el que toda persona que tenga la mayoría de
edad política tiene derecho a emitir su voto, sin restricciones de ningún tipo.
uso social m Pauta de comportamiento aceptada generalmente por todos los miembros
de un grupo social determinado.
valor m Cualidad o conjunto de cualidades que se predican de ciertas cosas, personas o

acciones y que hacen que éstas sean preciadas.
valor jurídico m Valor que informa y fundamenta el sistema jurídico de una determinada
sociedad y que se encuentra reflejado en el ordenamiento jurídico.
Bibliografía
Bibliografía básica
Atienza, M. (1986). Introducción al derecho. Barcelona: Barcanova.
Díaz, E. (1998). Estado de derecho y sociedad democrática. Madrid: Taurus (la primera edición,
de 1966, en Editorial Cuadernos para el Diálogo).
Latorre, A. (2002). Introducción al derecho. Barcelona: Ariel.
Lucas, J. de, y otros (coord.) (1995). Introducció a la teoria del dret. Valencia: Tirant lo Blanch.
Moreso, J. J.; Vilajosana, J. M. (2004). Introducción a la teoría del derecho. Madrid: Marcial
Pons.
Otto, I. de (1987). Derecho constitucional. Sistema de fuentes. Barcelona: Ariel.
Bibliografía complementaria
Atienza, M. (2003). Tras la justicia. Una introducción al derecho y al razonamiento jurídico.

Barcelona: Ariel.
Bobbio, N. (1993). Liberalismo y democracia. México: Fondo de Cultura Económica.
Calvo García, M. (1992). Teoría del derecho. Madrid: Tecnos.
Caminal, M. (coord.) (2006). Manual de ciencia política. Madrid: Tecnos.
Capella, J. R. y otros (1996). En el límite de los derechos. Barcelona: EUB.
Cassese, A. (1991). Los derechos humanos en el mundo contemporáneo. Barcelona: Ariel.
Giner, S. (1996). La democràcia: carta oberta a un ciutadà. Barcelona: Ariel.
Nino, C. S. (1989). Ética y derechos humanos. Un ensayo de fundamentación. Barcelona: Ariel.

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¿Qué es el

Pere Fabra Abat

Tiempo mínimo de dedicación recomendado: 6 horas

4. Poder político y derecho.................................................................. 30

5. ¿Qué es el Estado de derecho?........................................................ 35

5.2.1. Los antecedentes: el Estado absolutista ......................... 37

6. La génesis del derecho...................................................................... 41

7. La aplicación del derecho................................................................ 56

La convivencia humana está impregnada de una multitud de normas y reglas

Seguidamente, apuntaremos algunos de los problemas que se derivan de la

En la segunda parte del módulo examinaremos el derecho "desde dentro", para

1. Tomar conciencia de la importancia del derecho como elemento posibi-

2. Entender que el fenómeno jurídico tiene un carácter poliédrico y que

3. Identificar los rasgos básicos de tres de estas perspectivas concretas, orde-

4. Introducir algunas distinciones conceptuales y terminológicas (derecho ob-

5. Aprender a distinguir analíticamente los ámbitos del derecho y la justicia,

6. Captar el alcance y la importancia de reconocer y garantizar los derechos

7. Entender los principios básicos que regulan la actividad de los estados

8. Descubrir qué es un ordenamiento jurídico y el proceso de producción de

9. Distinguir los diferentes tipos de normas jurídicas existentes en el orde-

10. Entender el proceso mediante el cual se produce la aplicación del derecho

1.1. La presencia permanente del derecho en la vida cotidiana

Diccionario de la Lengua Española. RAE

Toda factura pone de manifiesto la existencia de un contrato previo.

Igualmente, tras la compra del diario o el hecho de subir al autobús o al metro

La primera conclusión que podemos extraer de esta reflexión es que la realidad

1.2. Coordinación social y sistemas normativos

La existencia de reglas y pautas de comportamiento va directamente ligada al

Las asociaciones y los grupos humanos, en la medida en que se componen de

Un sistema normativo es un conglomerado de pautas de conducta acep-

Otro aspecto de la vida en sociedad es la posibilidad –siempre presente– de

La necesidad de coordinar las acciones de los diferentes miembros del

1.3. Sistemas normativos: normas morales, derecho, usos sociales

Las pautas de comportamiento y de regulación de la acción que integran los

Normas morales, derechos y usos sociales según la época

Según el grado de desarrollo de la sociedad, los órdenes o sistemas normativos estarán

Durante la Edad Media, la conciencia jurídica europea se encuentra todavía plenamente

mativos, como la moral y el derecho.

1.3.1. Moral y derecho. Algunas diferencias

La norma moral es aquella que expresa la conciencia de un deber, de

El deber�moral es un deber "interior", el reflejo de una convicción según la

Desde el punto de vista teórico, la búsqueda de unos criterios diferenciadores,

Destacaremos tres diferencias:

1) Quizás la nota más relevante que distingue el derecho de la moralidad es

Llamamos usos�o�convenciones�sociales a aquel conjunto de prácticas y pau-

obligar) y las simples reglas�del�trato�social (que aunque son generalmente

estas sanciones, a diferencia de lo que pasa con el derecho, no están institu-

1.4. Derecho y convivencia democrática: ¿cómo queremos

Ambos aspectos son manifestaciones diversas de nuestra autonomía indivi-

En las sociedades modernas, el�derecho�es�creado�por�el�Estado. El Estado

Desde la Ilustración, y gracias a pensadores como Rousseau y Kant, se impone el principio

Según el principio de la soberanía popular, el poder político de un Esta-

Artículo 1.2 de la Constitución española

Artículo 23.1 de la Constitución española

"Los ciudadanos tienen el derecho a participar en los asuntos públicos, directamente o

Ejercer la ciudadanía activa comporta hacer uso de nuestros derechos civiles y

Las organizaciones no gubernamentales y

2.1. Primeras notas distintivas

En los apartados anteriores hemos obtenido ya algunas conclusiones sobre qué

1) El derecho es un fenómeno� social, un fenómeno que se produce en el