A/59/10

Naciones Unidas

Informe de la Comisión de
Derecho Internacional
56º período de sesiones
(3 de mayo a 4 de junio y 5 de julio
a 6 de agosto de 2004)

Asamblea General
Documentos Oficiales
59º período de sesiones
Suplemento Nº 10 (A/59/10)
 Asamblea General
Documentos Oficiales
59º período de sesiones
Suplemento Nº 10 (A/59/10)

Informe de la Comisión de
Derecho Internacional
56º período de sesiones
(3 de mayo a 4 de junio y 5 de julio a 6 de agosto de 2004)

Naciones Unidas ● Nueva York, 2004

 Nota

Las signaturas de los documentos de las Naciones Unidas se componen de letras

mayúsculas y cifras. La mención de una de tales signaturas indica que se hace referencia a un
documento de las Naciones Unidas.

Las referencias al Anuario de la Comisión de Derecho Internacional se hacen mediante la

palabra Anuario seguida de puntos suspensivos y el año (por ejemplo, Anuario..., 1971).

En la segunda parte del volumen II del Anuario de la Comisión de Derecho

Internacional, 2004, se incluirá una versión tipografiada del informe de la Comisión.

ii
 ÍNDICE

Capítulo Párrafos Página

I. INTRODUCCIÓN.............................................................................. 1 - 11 1

A. Composición ............................................................................... 2 1

B. Mesa de la Comisión y Mesa Ampliada ..................................... 3 - 5 2

C. Comité de Redacción .................................................................. 6 - 7 3

D. Grupos de Trabajo ...................................................................... 8 - 9 4

E. Secretaría .................................................................................... 10 5

F. Programa..................................................................................... 11 5

II. RESUMEN DE LA LABOR DE LA COMISIÓN EN

SU 56º PERÍODO DE SESIONES .................................................... 12 - 22 7

III. CUESTIONES CONCRETAS RESPECTO DE LAS CUALES

LAS OBSERVACIONES PODRÍAN REVESTIR PARTICULAR
INTERÉS PARA LA COMISIÓN..................................................... 23 - 37 11

A. Protección diplomática ............................................................... 23 - 24 11

B. Responsabilidad de las organizaciones internacionales.............. 25 11

C. Recursos naturales compartidos.................................................. 26 - 28 12

D. Responsabilidad internacional por las consecuencias

perjudiciales de actos no prohibidos por el derecho
internacional (Responsabilidad internacional en caso
de pérdida causada por un daño transfronterizo
resultante de actividades peligrosas)........................................... 29 - 30 13

E. Actos unilaterales de los Estados................................................ 31 - 32 13

F. Las reservas a los tratados .......................................................... 33 - 37 14

IV. PROTECCIÓN DIPLOMÁTICA ...................................................... 38 - 60 16

A. Introducción ................................................................................ 38 - 52 16

GE.04-62869 (S) 150904 210904

iii
 ÍNDICE (continuación)

Capítulo Párrafos Página

IV. (continuación)

B. Examen del tema en el actual período de sesiones ..................... 53 - 58 19

C. Texto del proyecto de artículos sobre la protección

diplomática aprobado por la Comisión en primera lectura......... 59 - 60 20

1. Texto del proyecto de artículos ............................................ 59 20

2. Texto del proyecto de artículos con sus comentarios........... 60 26

Primera parte ....................................................................................... 29

DISPOSICIONES GENERALES ....................................................... 29

Artículo 1. Definición y Alcance ................................................. 29

Comentario ................................................................ 29

Artículo 2. Derecho a ejercer la protección

diplomática ................................................................ 31

Comentario ................................................................ 31

Segunda parte ...................................................................................... 33

NACIONALIDAD .............................................................................. 33

Capítulo I. PRINCIPIOS GENERALES ..................................... 33

Artículo 3. Protección por el Estado de la

nacionalidad......................................................... 33

Comentario .......................................................... 34

Capítulo II. PERSONAS NATURALES ...................................... 34

Artículo 4. Estado de la nacionalidad de una persona

natural .................................................................. 34

Comentario .......................................................... 34

iv
 ÍNDICE (continuación)

Capítulo Párrafos Página

IV. C. (continuación)

Artículo 5. Continuidad de la nacionalidad ......................... 39

Comentario ........................................................ 39

Artículo 6. Nacionalidad múltiple y reclamación

frente a un tercer Estado .................................... 43

Comentario ........................................................ 43

Artículo 7. Nacionalidad múltiple y reclamación

frente a un Estado de la nacionalidad ................ 46

Comentario ........................................................ 46

Artículo 8. Apátridas y refugiados....................................... 51

Comentario ........................................................ 51

Capítulo III. PERSONAS JURÍDICAS ....................................... 56

Artículo 9. Estado de la nacionalidad de una

sociedad ............................................................. 56

Comentario ........................................................ 56

Artículo 10. Continuidad de la nacionalidad de una

sociedad ............................................................. 60

Comentario ........................................................ 60

Artículo 11. Protección de los accionistas ............................. 63

Comentario ........................................................ 63

Artículo 12. Perjuicio directo a los accionistas...................... 72

Comentario ........................................................ 72

Artículo 13. Otras personas jurídicas..................................... 74

Comentario ........................................................ 74

v
 ÍNDICE (continuación)

Capítulo Párrafos Página

IV. C. (continuación)

Tercera parte........................................................................................ 77

RECURSOS INTERNOS ................................................................... 77

Artículo 14. Agotamiento de los recursos internos...................... 77

Comentario .............................................................. 77

Artículo 15. Tipo de reclamaciones ............................................. 81

Comentario .............................................................. 81

Artículo 16. Excepciones a la regla del agotamiento

de los recursos internos ........................................... 84

Comentario .............................................................. 85

Cuarta parte ......................................................................................... 95

DISPOSICIONES VARIAS ............................................................... 95

Artículo 17. Acciones o procedimientos distintos de la

protección diplomática ............................................ 95

Comentario .............................................................. 95

Artículo 18. Disposiciones especiales de tratados ....................... 99

Comentario .............................................................. 99

Artículo 19. Tripulación de un buque .......................................... 100

Comentario .............................................................. 100

V. LA RESPONSABILIDAD DE LAS ORGANIZACIONES

INTERNACIONALES....................................................................... 61 - 72 105

A. Introducción ................................................................................ 61 - 63 105

B. Examen del tema en el actual período de sesiones ..................... 64 - 70 106

vi
 ÍNDICE (continuación)

Capítulo Párrafos Página

V. (continuación)

C. Texto de los proyectos de artículo sobre la responsabilidad de

las organizaciones internacionales aprobados
provisionalmente hasta ahora por la Comisión........................... 71 - 72 109

1. Texto de los proyectos de artículo ....................................... 71 109

2. Texto de los proyectos de artículo y los comentarios

correspondientes................................................................... 72 111

Artículo 4. Regla general sobre la atribución de un

comportamiento a una organización
internacional .................................................................... 115

Comentario ...................................................................... 115

Artículo 5. Comportamiento de órganos o agentes

puestos a disposición de una organización
internacional por un Estado u otra
organización internacional............................................... 122

Comentario ...................................................................... 122

Artículo 6. Extralimitación en la competencia o

contravención de instrucciones........................................ 128

Comentario ...................................................................... 129

Artículo 7. Comportamiento que una organización

internacional reconoce y adopta como propio................. 133

Comentario ...................................................................... 134

VI. RECURSOS NATURALES COMPARTIDOS................................ 73 - 157 137

A. Introducción ............................................................................... 73 - 76 137

B. Examen del tema en el actual período de sesiones .................... 77 - 157 137

1. Presentación por el Relator Especial de su segundo

informe ................................................................................ 82 - 103 138

vii
 ÍNDICE (continuación)

Capítulo Párrafos Página

VI. B. (continuación)

2. Resumen del debate............................................................. 104 - 142 146

3. Conclusiones del Relator Especial ...................................... 143 - 157 155

VII. RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL POR LAS

CONSECUENCIAS PERJUDICIALES DE ACTOS NO
PROHIBIDOS POR EL DERECHO INTERNACIONAL
(RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL EN CASO DE
PÉRDIDA CAUSADA POR UN DAÑO TRANSFRONTERIZO
RESULTANTE DE ACTIVIDADES PELIGROSAS) .................... 158 - 176 159

A. Introducción ............................................................................... 158 - 168 159

B. Examen del tema en el actual período de sesiones .................... 169 - 174 163

C. Texto del proyecto de principios sobre la asignación de la

pérdida en caso de daño transfronterizo resultante de
actividades peligrosas aprobado por la Comisión en primera
lectura......................................................................................... 175 - 176 169

1. Texto del proyecto de principios......................................... 175 169

2. Texto del proyecto de principios y los comentarios

correspondientes.................................................................. 176 174

Comentario general ............................................................................... 174

Preámbulo ............................................................................................. 178

Comentario ...................................................................... 179

Principio 1. Ámbito de aplicación....................................................... 180

Comentario ...................................................................... 180

Principio 2. Términos empleados........................................................ 188

Comentario ...................................................................... 189

Principio 3. Objetivo ........................................................................... 206

Comentario ...................................................................... 207

viii
 ÍNDICE (continuación)

Capítulo Párrafos Página

VII. C. 2. (continuación)

Principio 4. Pronta y adecuada indemnización ................................... 217

Comentario ...................................................................... 218

Principio 5. Medidas de respuesta....................................................... 232

Comentario ...................................................................... 232

Principio 6. Recursos internacionales y recursos internos .................. 235

Comentario ...................................................................... 236

Principio 7. Elaboración de regímenes internacionales

especificos ....................................................................... 240

Comentario ...................................................................... 240

Principio 8. Aplicación........................................................................ 242

Comentario ...................................................................... 242

VIII. ACTOS UNILATERALES DE LOS ESTADOS ............................. 177 - 247 244

A. Introducción ............................................................................... 177 - 191 244

B. Examen del tema en el actual período de sesiones .................... 192 - 247 247

1. Presentación por el Relator Especial de su séptimo

informe ................................................................................ 193 - 209 247

2. Resumen del debate............................................................. 210 - 237 251

3. Conclusiones del Relator Especial ...................................... 238 - 244 259

4. Conclusiones del Grupo de Trabajo.................................... 245 - 247 260

IX. LAS RESERVAS A LOS TRATADOS ........................................... 248 - 295 262

A. Introducción ............................................................................... 248 - 268 262

B. Examen del tema en el actual período de sesiones .................... 269 - 293 267

ix
 ÍNDICE (continuación)

Capítulo Párrafos Página

IX. B. (continuación)

1. Presentación por el Relator Especial de su noveno

informe ................................................................................ 275 - 279 268

2. Resumen del debate............................................................. 280 - 291 270

3. Conclusiones del Relator Especial ...................................... 292 - 293 272

C. Texto de los proyectos de directriz sobre las reservas a los

tratados aprobados provisionalmente hasta ahora por la
Comisión.................................................................................... 294 - 295 273

1. Texto de los proyectos de directriz ..................................... 294 273

2. Texto de los proyectos de directriz y los comentarios

correspondientes.................................................................. 295 297

2.3.5. Ampliación del alcance de una reserva ................................... 297

Comentario .............................................................................. 297

2.4.9. Modificación de una declaración interpretativa ...................... 304

Comentario .............................................................................. 304

2.4.10. Limitación y ampliación del alcance de una

declaración interpretativa condicional..................................... 306

Comentario .............................................................................. 306

2.5.12. Retiro de una declaración interpretativa.................................. 308

Comentario .............................................................................. 308

2.5.13. Retiro de una declaración interpretativa

condicional .............................................................................. 309

Comentario .............................................................................. 309

x
 ÍNDICE (continuación)

Capítulo Párrafos Página

X. FRAGMENTACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL:

DIFICULTADES DERIVADAS DE LA DIVERSIFICACIÓN Y
EXPANSIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL...................... 296 - 358 311

A. Introducción ............................................................................... 296 - 297 311

B. Examen del tema en el actual período de sesiones .................... 298 - 299 312

C. Informe del Grupo de Estudio ................................................... 300 - 358 313

1. Observaciones generales y resultado previsto de los

trabajos del Grupo de Estudio ............................................. 300 - 302 313

2. Examen del estudio de la función y el alcance de la norma

de la lex specialis y la cuestión de los "regímenes
autónomos" (self-contained regimes).................................. 303 - 330 314

a) Lex specialis ................................................................ 304 - 313 315

b) Regímenes autónomos (especiales) ............................. 314 - 330 319

3. Examen del esquema relativo al Estudio de la aplicación

de tratados sucesivos concernientes a la misma materia
(artículo 30 de la Convención de Viena sobre el Derecho
de los Tratados) ................................................................... 331 - 337 325

4. Examen del esquema relativo al Estudio de la

modificación de tratados multilaterales entre algunas de
las partes únicamente (artículo 41 de la Convención de
Viena sobre el Derecho de los Tratados) ............................ 338 - 344 328

5. Examen del esquema relativo a la interpretación de los

tratados a la luz de "toda norma pertinente de derecho
internacional aplicable en las relaciones entre las partes"
(apartado c) del párrafo 3 del artículo 31 de la Convención
de Viena sobre el Derecho de los Tratados) en el
contexto de la evolución general del derecho internacional
y de las preocupaciones de la comunidad internacional ..... 345 - 351 331

6. La jerarquía normativa en derecho internacional: el jus

cogens, las obligaciones erga omnes y el artículo 103 de
la Carta de las Naciones Unidas como normas de conflicto . 352 - 358 334

xi
 ÍNDICE (continuación)

Capítulo Párrafos Página

XI. OTRAS DECISIONES Y CONCLUSIONES DE LA

COMISIÓN ....................................................................................... 359 - 391 337

A. Programa, procedimientos, métodos de trabajo y

documentación de la Comisión.................................................. 359 - 369 337

1. Grupo de Trabajo sobre el programa de trabajo a largo

plazo .................................................................................... 362 - 363 337

2. Inclusión de nuevos temas en el actual programa de

trabajo de la Comisión ........................................................ 364 338

3. Marco estratégico ................................................................ 365 338

4. Documentación de la Comisión .......................................... 366 - 368 338

5. Honorarios........................................................................... 369 339

B. Fecha y lugar del 57º período de sesiones de la Comisión ........ 370 339

C. Cooperación con otros organismos............................................ 371 - 376 339

D. Representación en el quincuagésimo noveno período de

sesiones de la Asamblea General............................................... 377 - 378 341

E. Seminario de Derecho Internacional.......................................... 379 - 391 341

Anexo. La obligación de extraditar o juzgar ("aut dedere aut judicare") en derecho

internacional ........................................................................................................ 345

xii
 CAPÍTULO I

INTRODUCCIÓN

1. La Comisión de Derecho Internacional celebró en su sede permanente de la Oficina de las

Naciones Unidas en Ginebra la primera parte de su 56º período de sesiones del 3 de mayo
al 4 de junio de 2004 y la segunda parte del 5 de julio al 6 de agosto de 2004. Declaró abierto el
período de sesiones el Sr. Enrique Candioti, Presidente de la Comisión en su 55º período de
sesiones.

A. Composición

2. La Comisión está integrada por los siguientes miembros:

Sr. Emmanuel Akwei Addo (Ghana)

Sr. Husain Al-Baharna (Bahrein)
Sr. Ali Mohsen Fetais Al-Marri (Qatar)
Sr. Joao Clemente Baena Soares (Brasil)
Sr. Ian Brownlie (Reino Unido)
Sr. Enrique Candioti (Argentina)
Sr. Choung Il Chee (República de Corea)
Sr. Pedro Comissário Afonso (Mozambique)
Sr. Riad Daoudi (República Árabe Siria)
Sr. Christopher John Robert Dugard (Sudáfrica)
Sr. Constantin P. Economides (Grecia)
Sra. Paula Escarameia (Portugal)
Sr. Salifou Fomba (Malí)
Sr. Giorgio Gaja (Italia)
Sr. Zdzislaw Galicki (Polonia)
Sr. Peter C. R. Kabatsi (Uganda)
Sr. Maurice Kamto (Camerún)
Sr. James Lutabanzibwa Kateka (República Unida de Tanzanía)
Sr. Fathi Kemicha (Túnez)

1
 Sr. Roman Anatolyevith Kolodkin (Federación de Rusia)
Sr. Martti Koskenniemi (Finlandia)
Sr. William R. Mansfield (Nueva Zelandia)
Sr. Michael Matheson (Estados Unidos)
Sr. Theodor Viorel Melescanu (Rumania)
Sr. Djamchid Momtaz (República Islámica del Irán)
Sr. Bernd H. Niehaus (Costa Rica)
Sr. Didier Opertti Badan (Uruguay)
Sr. Guillaume Pambou-Tchivounda (Gabón)
Sr. Alain Pellet (Francia)
Sr. Pemmaraju Sreenivasa Rao (India)
Sr. Víctor Rodríguez Cedeño (Venezuela)
Sr. Bernardo Sepúlveda (México)
Sra. Hanqin Xue (China)
Sr. Chusei Yamada (Japón)

B. Mesa de la Comisión y Mesa Ampliada

3. En su 2791ª sesión, celebrada el 3 de mayo de 2004, la Comisión eligió la siguiente Mesa:

Presidente: Sr. Teodor Viorel Melescanu

Primera Vicepresidenta: Sra. Hangin Xue

Segundo Vicepresidente: Sr. Constantin P. Economides

Presidente del Comité de Redacción: Sr. Víctor Rodríguez Cedeño

Relator: Sr. Pedro Comissário Afonso

4. La Mesa ampliada de la Comisión estuvo integrada por los miembros de la Mesa del actual
período de sesiones, los anteriores Presidentes de la Comisión1 y los Relatores Especiales2.

1
Sr. J. C. Baena Soares, Sr. E. Candioti, Sr. Z. Galicki, Sr. P. C. R. Kabatsi, Sr. A. Pellet,
Sr. P. S. Rao y Sr. C. Yamada.
2
Sr. C. J. R. Dugard, Sr. G. Gaja, Sr. A. Pellet, Sr. P. S. Rao, Sr. V. Rodríguez Cedeño y
Sr. C. Yamada.

2
5. Por recomendación de la Mesa ampliada, la Comisión estableció un Grupo de
Planificación integrado por los miembros siguientes: Sra. H. Xue (Presidenta), Sr. I. Brownlie,
Sr. E. Candioti, Sr. C. I. Chee, Sr. C. J. R. Dugard, Sr. S. Fomba, Sr. G. Gaja, Sr. Z. Galicki,
Sr. P. C. R. Kabatsi, Sr. J. L. Kateka, Sr. F. Kemicha, Sr. R. A. Kolodkin, Sr. M. Koskenniemi,
Sr. W. R. Mansfield, Sr. M. J. Matheson, Sr. T. V. Melescanu, Sr. B. H. Niehaus,
Sr. G. Pambou-Tchivounda, Sr. A. Pellet, Sr. P. S. Rao, Sr. V. Rodríguez Cedeño,
Sr. B. Sepulveda, Sr. C. Yamada y Sr. P. Comissário Afonso (ex officio).

C. Comité de Redacción

6. En sus sesiones 2792ª, 2803ª, 2808ª y 2815ª, celebradas respectivamente los días 4 y 25 de
mayo, 2 de junio y 9 julio de 2004, la Comisión estableció un Comité de Redacción integrado
por los siguientes miembros para los temas que se indican a continuación:

a) Protección diplomática: Sr. V. Rodríguez Cedeño (Presidente),

Sr. C. J. R. Dugard (Relator Especial), Sr. E. A. Addo, Sr. I. Brownlie,
Sr. E. Candioti, Sr. C. I. Chee, Sra. P. Escarameia, Sr. G. Gaja, Sr. P. C. R. Kabatsi,
Sr. R. A. Kolodkin, Sr. W. R. Mansfield, Sr. M. J. Matheson, Sr. B. H. Niehaus,
Sr. B. Sepúlveda, Sra. H. Xue y Sr. P. Comissário Afonso (ex officio).

b) Responsabilidad de las organizaciones internacionales: Sr. V. Rodríguez Cedeño

(Presidente), Sr. G. Gaja (Relator Especial), Sr. E. Candioti, Sr. C. I. Chee,
Sr. C. P. Economides, Sra. P. Escarameia, Sr. P. C. R. Kabatsi, Sr. R. A. Kolodkin,
Sr. M. Koskenniemi, Sr. W. R. Mansfield, Sr. D. Momtaz, Sr. B. H. Niehaus,
Sr. C. Yamada y Sr. P. Comissário Afonso (ex officio).

c) Reservas a los tratados: Sr. V. Rodríguez Cedeño (Presidente), Sr. A. Pellet (Relator
Especial), Sr. H. M. Al-Baharna, Sr. E. Candioti, Sr. C. P. Economides,
Sr. S. Fomba, Sr. G. Gaja, Sr. R. A. Kolodkin, Sr. M. J. Matheson, Sr. G. Pambou-
Tchivounda y Sr. P. Comissário Afonso (ex officio).

d) Responsabilidad internacional: Sr. V. Rodríguez Cedeño (Presidente),

Sr. P. S. Rao (Relator Especial), Sr. I. Brownlie, Sr. C. I. Chee, Sr. R. Daoudi,

3
 Sr. C. P. Economides, Sr. G. Gaja, Sr. Z. Galicki, Sr. J. L. Kateka,
Sr. R. A. Kolodkin, Sr. M. Koskenniemi, Sr. W. R. Mansfield, Sr. M. J. Matheson,
Sr. D. Momtaz, Sra. H. Xue, Sr. C. Yamada y Sr. P. Comissário Afonso (ex officio).

7. El Comité de Redacción celebró un total de 17 sesiones sobre los cuatro temas indicados.

D. Grupos de Trabajo

8. En sus 2796ª, 2797ª, 2809ª y 2818ª sesiones, celebradas respectivamente los días 11
y 12 de mayo, 3 de junio y 16 de julio de 2004, la Comisión también estableció los siguientes
Grupos de Trabajo y Grupo de Estudio de composición abierta:

a) Grupo de Estudio sobre la fragmentación del derecho internacional: dificultades

derivadas de la diversificación y expansión del derecho internacional

Presidente: Sr. M. Koskenniemi

b) Grupo de Trabajo sobre los recursos naturales compartidos

Presidente: Sr. C. Yamada

c) Grupo de Trabajo sobre la responsabilidad internacional por las consecuencias

perjudiciales de actos no prohibidos por el derecho internacional (Responsabilidad
internacional en caso de pérdida causada por un daño transfronterizo resultante de
actividades peligrosas)

Presidente: Sr. P. S. Rao

d) Grupo de Trabajo sobre los actos unilaterales de los Estados

Presidente: Sr. A. Pellet

9. Se reconstituyó el Grupo de Trabajo sobre el programa de trabajo a largo plazo, que estuvo
integrado por los siguientes miembros: Sr. A. Pellet (Presidente), Sr. J. C. Baena Soares,
Sr. Z. Galicki, Sr. M. Kamto, Sr. M. Koskenniemi, Sra. H. Xue y Sr. P. Comissário Afonso
(ex officio).

4
 E. Secretaría

10. El Sr. Ralph Zacklin, Subsecretario General de Asuntos Jurídicos, Asesor Jurídico interino,
representó al Secretario General. El Sr. Václav Mikulka, Director de la División de Codificación
de la Oficina de Asuntos Jurídicos, hizo las veces de Secretario de la Comisión y, en ausencia del
Asesor Jurídico interino, representó al Secretario General. La Sra. Mahnoush H. Arsanjani,
Directora Adjunta de la División de Codificación, desempeñó la función de Secretaria Adjunta
de la Comisión. El Sr. George Korontzis, oficial jurídico superior, desempeñó la función de
Secretario Auxiliar Superior de la Comisión; el Sr. Trevor Chimimba, el Sr. Renan Villacis y
el Sr. Arnold Pronto, oficiales jurídicos, desempeñaron las funciones de Secretarios Auxiliares
de la Comisión.

F. Programa

11. En su 2791ª sesión, celebrada el 3 de mayo de 2004, la Comisión aprobó el programa de

su 56º período de sesiones, que comprendía los siguientes temas:

1. Organización de los trabajos del período de sesiones.

2. Responsabilidad de las organizaciones internacionales.

3. Protección diplomática.

4. Responsabilidad internacional por las consecuencias perjudiciales de actos no

prohibidos por el derecho internacional (Responsabilidad internacional en caso de
pérdida causada por un daño transfronterizo resultante de actividades peligrosas).

5. Actos unilaterales de los Estados.

6. Reservas a los tratados.

7. Recursos naturales compartidos.

8. Fragmentación del derecho internacional: dificultades derivadas de la diversificación

y expansión del derecho internacional.

5
 9. Programa, procedimientos, métodos de trabajo y documentación de la Comisión.

10. Cooperación con otros organismos.

11. Fecha y lugar de celebración del 57º período de sesiones.

12. Otros asuntos.

6
 CAPÍTULO II

RESUMEN DE LA LABOR DE LA COMISIÓN EN

SU 56º PERÍODO DE SESIONES

12. En lo que respecta al tema "Protección diplomática", la Comisión examinó el quinto

informe del Relator Especial (A/CN.4/538), que versaba sobre la relación entre la protección
diplomática y la protección funcional ejercida por las organizaciones internacionales, la
protección diplomática y los derechos humanos y la protección diplomática y la protección de la
tripulación de un buque por el Estado del pabellón. La Comisión remitió al Comité de
Redacción el proyecto del artículo 26 y una variante del proyecto de artículo 21. La Comisión
también pidió al Comité de Redacción que examinara la posibilidad de elaborar una disposición
sobre la relación entre la protección de la tripulación de un buque y la protección diplomática.
La Comisión aprobó en primera lectura un total de 19 proyectos de artículo sobre la protección
diplomática y decidió, de conformidad con los artículos 16 y 21 de su Estatuto, transmitir el
proyecto de artículos a los gobiernos para que hicieran observaciones. La Comisión pidió
asimismo al Relator Especial que examinase la posible relación entre la doctrina de las "manos
limpias" y la protección diplomática. El Relator Especial preparó y presentó un memorando
sobre esta cuestión, pero la Comisión decidió, por falta de tiempo, que lo examinaría en su
próximo período de sesiones (cap. IV).

13. Con respecto al tema "Responsabilidad de las organizaciones internacionales", la Comisión

examinó el segundo informe del Relator Especial (A/CN.4/541), que versaba sobre la atribución
de un comportamiento a una organización internacional. En el informe se proponían cuatro
proyectos de artículo que fueron examinados por la Comisión y remitidos al Comité de
Redacción. La Comisión aprobó los cuatro proyectos de artículo (arts. 4 a 7), en la forma
recomendada por el Comité de Redacción, y los comentarios correspondientes (cap. V).

14. En cuanto al tema "Recursos naturales compartidos", la Comisión examinó el segundo

informe del Relator Especial (A/CN.4/539 y Add.1), en el que figuraban siete proyectos de
artículo. La Comisión también estableció un Grupo de Trabajo de composición abierta sobre las
aguas subterráneas transfronterizas, presidido por el Relator Especial, y celebró dos reuniones
oficiosas de información con la participación de expertos en aguas subterráneas de la Comisión

7
Económica para Europa (CEPE), la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la
Ciencia y la Cultura (UNESCO), la Organización de las Naciones Unidas para la Agricultura y la
Alimentación (FAO) y la Asociación Internacional de Hidrogeólogos (AIH) (cap. VI).

15. En lo que se refiere al tema "Responsabilidad internacional por las consecuencias

perjudiciales de actos no prohibidos por el derecho internacional (Responsabilidad internacional
en caso de pérdida causada por un daño transfronterizo resultante de actividades peligrosas)", la
Comisión examinó el segundo informe del Relator Especial (A/CN.4/540), estableció un Grupo
de Trabajo para que examinara las propuestas presentadas por el Relator Especial, remitió al
Comité de Redacción los ocho proyectos de principio presentados por el Grupo de Trabajo y
aprobó en primera lectura un proyecto de principios sobre la asignación de la pérdida en caso de
daño transfronterizo resultante de actividades peligrosas, con los comentarios correspondientes
(cap. VII).

16. En cuanto al tema "Actos unilaterales de los Estados", la Comisión examinó el séptimo
informe del Relator Especial (A/CN.4/542 y Corr.1 (en francés solamente), Corr.2 y Corr.3), en
el que figuraba un análisis de la práctica de los Estados en materia de actos unilaterales. Se
volvió a constituir el Grupo de Trabajo sobre los actos unilaterales, que centró su labor en el
examen detallado de ejemplos concretos de tales actos (cap. VIII).

17. En lo que se refiere al tema "Reservas a los tratados", la Comisión aprobó cinco proyectos
de directriz, que versaban sobre la ampliación del alcance de una reserva y sobre la modificación
y el retiro de las declaraciones interpretativas. La Comisión examinó también el noveno informe
del Relator Especial (A/CN.4/544) y remitió al Comité de Redacción dos proyectos de directriz
sobre la "Definición de las objeciones a las reservas" y la "Objeción a la formulación o la
ampliación tardías de una reserva" (cap. IX).

18. En relación con el tema "Fragmentación del derecho internacional: dificultades derivadas
de la diversificación y expansión del derecho internacional", el Grupo de Estudio de la Comisión
examinó el informe preliminar relativo al Estudio de la función y el alcance de la norma de la
lex specialis y los regímenes autónomos (self-contained regimes) y los esquemas relativos al
Estudio de la aplicación de tratados sucesivos concernientes a la misma materia (artículo 30 de la

8
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados), el Estudio de la modificación de
tratados multilaterales entre algunas de las partes únicamente (artículo 41 de la Convención de
Viena sobre el Derecho de los Tratados), el Estudio de la interpretación de los tratados a la luz de
"toda norma pertinente de derecho internacional aplicable en las relaciones entre las partes"
(apartado c) del párrafo 3 del artículo 31 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los
Tratados) y el Estudio de la jerarquía normativa en derecho internacional: el jus cogens, las
obligaciones erga omnes, el Artículo 103 de la Carta de las Naciones Unidas como normas de
conflicto (cap. X).

19. La Comisión constituyó el Grupo de Planificación para que examinara su programa,

procedimientos y métodos de trabajo (cap. XI, sec. A). Por recomendación del Grupo de
Planificación, la Comisión decidió incluir en su actual programa de trabajo dos temas nuevos:
"La expulsión de los extranjeros" y "Efectos de los conflictos armados en los tratados". A este
respecto, la Comisión decidió nombrar Relator Especial del tema "La expulsión de los
extranjeros" al Sr. Maurice Kamto y Relator Especial del tema "Efectos de los conflictos
armados en los tratados" al Sr. Ian Brownlie. La Comisión también aceptó la recomendación del
Grupo de Planificación de incluir el tema "Obligación de extraditar o juzgar (aut dedere aut
judicare)" en su programa de trabajo a largo plazo. La Comisión prevé incluir este tema en su
presente programa de trabajo en el próximo período de sesiones.

20. La Comisión prosiguió el tradicional intercambio de información con la Corte

Internacional de Justicia, el Comité Jurídico Interamericano, la Organización Jurídica Consultiva
Asiático-Africana y el Comité Europeo de Cooperación Jurídica y el Comité de Asesores
Jurídicos sobre el Derecho Internacional Público del Consejo de Europa. Los miembros de la
Comisión también celebraron sesiones oficiosas con otros organismos y asociaciones sobre
cuestiones de interés mutuo (cap. XI, sec. C).

9
21. Se celebró un seminario de capacitación en el que participaron 24 personas de diferentes
nacionalidades (cap. XI, sec. E).

22. La Comisión decidió que su próximo período de sesiones se celebrase en la Oficina de las
Naciones Unidas en Ginebra, en dos partes, del 2 de mayo al 3 de junio y del 4 de julio al 5 de
agosto (cap. XI, sec. B).

10
 CAPÍTULO III

CUESTIONES CONCRETAS RESPECTO DE LAS CUALES LAS

OBSERVACIONES PODRÍAN REVESTIR PARTICULAR
INTERÉS PARA LA COMISIÓN

A. Protección diplomática

23. La Comisión agradecería recibir de los gobiernos comentarios y observaciones acerca de

todos los aspectos del proyecto de artículos sobre la protección diplomática aprobados en
primera lectura.

24. La Comisión también agradecería recibir de los gobiernos comentarios y observaciones

sobre los comentarios a los artículos del proyecto.

B. Responsabilidad de las organizaciones internacionales

25. En 2003 la Comisión aprobó tres proyectos de artículo referentes a los principios generales
relativos a la responsabilidad de las organizaciones internacionales y en 2004 cuatro proyectos
de artículo sobre la atribución de un comportamiento. Para ello, la Comisión siguió el esquema
general de los artículos sobre la responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente
ilícitos. Siguiendo en líneas generales el mismo esquema, el Relator Especial tiene intención de
abordar en su tercer informe, previsto para 2005, los temas siguientes: violación de una
obligación internacional; circunstancias que excluyen la ilicitud; responsabilidad de la
organización internacional en relación con el hecho ilícito de un Estado o de otra organización.
A tal efecto sería especialmente útil conocer las opiniones expresadas sobre las cuestiones
siguientes:

a) Las relaciones entre una organización internacional y sus Estados miembros y entre
una organización internacional y sus agentes se rigen sobre todo por las reglas de la
organización, que, según se definen en el párrafo 4 del artículo 4, comprenden
"en particular: los instrumentos constitutivos; las decisiones, resoluciones y otros
actos adoptados por la organización de conformidad con esos instrumentos; y la
práctica establecida de la organización". La naturaleza jurídica de las reglas de la
organización en relación con el derecho internacional es objeto de controversia.

11
 En cualquier caso puede discutirse en qué medida la Comisión, al estudiar la
responsabilidad de las organizaciones internacionales en virtud del derecho
internacional, debería ocuparse de la violación de las obligaciones que una
organización internacional puede tener con sus Estados miembros o sus agentes.
¿Qué alcance debería dar la Comisión a su estudio de esta cuestión?

b) Entre las circunstancias que excluyen la ilicitud, el artículo 25 sobre la

responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos se refiere al
"estado de necesidad" que puede invocar un Estado en ciertas condiciones; la primera
es que el "hecho que no esté en conformidad con una obligación internacional de ese
Estado [...] sea el único modo para el Estado de salvaguardar un interés esencial
contra un peligro grave e inminente". ¿Podría una organización internacional
invocar el estado de necesidad en circunstancias similares?

c) En el caso de que un determinado comportamiento, observado por un Estado

miembro atendiendo a la solicitud de una organización internacional, parezca violar
una obligación internacional tanto de ese Estado como de esa organización,
¿se consideraría también a la organización responsable en virtud del derecho
internacional? ¿La respuesta sería la misma si el comportamiento ilícito del Estado
no fuera solicitado, sino tan sólo autorizado por la organización?

C. Recursos naturales compartidos

26. En lo que respecta a este tema, la Comisión se centra ahora de momento en la cuestión de
las aguas subterráneas transfronterizas.

27. El próximo año el Relator Especial tiene previsto presentar su tercer informe, que
comprenderá toda una serie de proyectos de artículo sobre el derecho de los sistemas acuíferos
transfronterizos basados en el marco general propuesto en su segundo informe, que figura en la
nota a pie de página del párrafo 86 del capítulo VI del presente informe. La Comisión
agradecería recibir las opiniones de los gobiernos sobre ese marco general.

12
28. La Comisión agradecería también recibir la información detallada y precisa que los
gobiernos pudieran facilitarle sobre los aspectos de su práctica que puedan ser pertinentes en
relación con los principios que figurarán en el proyecto de artículos, en particular:

a) La práctica, bilateral o regional, relativa a la asignación de las aguas subterráneas de

los sistemas acuíferos transfronterizos, y

b) La práctica, bilateral o regional, relativa a la gestión de los sistemas acuíferos

transfronterizos no renovables.

D. Responsabilidad internacional por las consecuencias perjudiciales de

actos no prohibidos por el derecho internacional (Responsabilidad
internacional en caso de pérdida causada por un daño transfronterizo
resultante de actividades peligrosas)

29. La Comisión agradecería recibir de los gobiernos comentarios y observaciones acerca de

todos los aspectos del proyecto de principios sobre la asignación de la pérdida en caso de daño
transfronterizo resultante de actividades peligrosas aprobado en primera lectura. En particular, la
Comisión acogería con interés comentarios y observaciones sobre la forma definitiva del
proyecto.

30. La Comisión también agradecería recibir de los gobiernos comentarios y observaciones

sobre los comentarios a los proyectos de principio. La Comisión observa que los comentarios
consisten en una explicación del alcance y el contexto de cada proyecto de principio y en un
análisis de las tendencias pertinentes y de las posibles opciones para ayudar a los Estados a
adoptar en el plano nacional las medidas de aplicación apropiadas y a elaborar regímenes
internacionales específicos.

E. Actos unilaterales de los Estados

31. La Comisión consideró, en general, que el estudio de la práctica iniciado este año debía
abarcar también la evolución o la vida del acto unilateral del Estado. En particular, estimó que
debían estudiarse más detenidamente diversos aspectos conexos, entre los cuales: la fecha, el
autor/órgano y su competencia, la forma, el contenido, el contexto y las circunstancias, los
objetivos perseguidos, los destinatarios, la reacción del destinatario o los destinatarios y de los

13
terceros, el fundamento, la ejecución, la modificación, la terminación/revocación, el alcance
jurídico y las decisiones judiciales o arbitrales que hubieren podido adoptarse en materia de actos
unilaterales. Ello podría permitir establecer la existencia de normas o principios generales
posiblemente aplicables al funcionamiento de estos actos.

32. La Comisión agradecería recibir de los Estados comentarios sobre su práctica en la

materia, a la luz de los elementos enunciados anteriormente, los cuales serán debidamente
examinados por el Relator Especial en su próximo informe sobre el tema, junto a los casos
prácticos que algunos miembros de la Comisión le facilitarán, según lo acordado en el Grupo de
Trabajo establecido este año.

F. Las reservas a los tratados

33. El Relator Especial se propone abordar en su informe del año próximo la cuestión de la
"validez" de las reservas.

34. En las Convenciones de Viena sobre el Derecho de los Tratados se indican los casos en que
un Estado o una organización internacional no "podrá" formular una reserva (art. 19), pero no se
utiliza un adjetivo para calificar a las reservas que a pesar de todo pudieran hacerse en uno de
esos casos. La terminología utilizada por los Estados en la práctica dista mucho de ser uniforme
al respecto.

35. La terminología que debe utilizarse a este respecto ha sido objeto de controversias y de
debates reiterados tanto en la Comisión de Derecho Internacional como en la Sexta Comisión.
Se ha señalado en particular que la palabra "licitud" (lawfulness, licéité) tiene el inconveniente
de remitir al derecho de la responsabilidad internacional, aunque la Comisión no ha examinado
todavía la cuestión de si una reserva prohibida o formulada de manera irregular entraña la
responsabilidad de su autor. Por otra parte, además de que convendría decidir entre las palabras
inglesas admissibility y permissibility ("admisibilidad"), su equivalente francés ("recevabilité")
no es satisfactorio. En cuanto al término "validez" (validity, validité), que le parecía neutro y
bastante amplio al Relator Especial y ofrecía la ventaja de tener un equivalente en todos los

14
idiomas de trabajo de la Comisión, fue criticado so pretexto de que creaba confusión entre la
nulidad de una reserva y su oponibilidad3.

36. En 2002 la Comisión "decidió dejar el problema pendiente hasta haber adoptado una
posición definitiva sobre el efecto" de las reservas a las que se aplican las disposiciones del
artículo 19 de las Convenciones de Viena4.

37. Antes de adoptar una posición definitiva, la Comisión agradecería recibir de los gobiernos
comentarios y observaciones acerca de esta cuestión.

3
Véase el primer informe sobre la ley y la práctica en materia de reservas a los tratados,
A/CN.4/470, párrs. 97 y ss.
4
Véase Documentos Oficiales de la Asamblea General, quincuagésimo séptimo período de
sesiones, Suplemento Nº 10 (A/57/10, comentario al proyecto de directriz 2.1.8 [2.1.7 bis],
párr. 7).

15
 CAPÍTULO IV

PROTECCIÓN DIPLOMÁTICA

A. Introducción

38. En su 48º período de sesiones, celebrado en 1996, la Comisión consideró que el tema de la
"Protección diplomática" era uno de los tres temas idóneos para su codificación y desarrollo
progresivo5. Ese mismo año la Asamblea General, en su resolución 51/160, de 16 de diciembre
de 1996, invitó a la Comisión a que examinara el tema e indicara su alcance y contenido a la luz
de las observaciones formuladas en el curso del debate en la Sexta Comisión y de las
observaciones que los gobiernos presentaran por escrito. En su 49º período de sesiones,
celebrado en 1997, la Comisión, de conformidad con la citada resolución de la Asamblea
General, estableció en su 2477ª sesión un grupo de trabajo sobre el tema6. En el mismo período
de sesiones el Grupo de Trabajo presentó un informe que fue aprobado por la Comisión7.
El Grupo de Trabajo trató de: a) aclarar, en todo lo posible, el alcance del tema; y b) determinar
las cuestiones que deberían estudiarse en el contexto de dicho tema. El Grupo de Trabajo
propuso un esquema para el examen del tema y, por su parte, la Comisión recomendó al Relator
Especial que adoptase ese esquema como base para la presentación de un informe preliminar8.

39. En su 2501ª sesión, el 11 de julio de 1997, la Comisión nombró al Sr. Mohamed Bennouna
Relator Especial para el tema.

40. En el párrafo 8 de su resolución 52/156, la Asamblea General hizo suya la decisión de la

Comisión de incluir en su programa el tema "Protección diplomática".

5
Ibíd., quincuagésimo primer período de sesiones, Suplemento Nº 10 (A/51/10), párr. 249 y
anexo II, adición 1.
6
Ibíd., quincuagésimo segundo período de sesiones, Suplemento Nº 10 (A/52/10), cap. VIII.
7
Ibíd., párr. 171.
8
Ibíd., párrs. 189 y 190.

16
41. En su 50º período de sesiones, celebrado en 1998, la Comisión tuvo ante sí el informe
preliminar del Relator Especial9. En el mismo período de sesiones, la Comisión estableció un
Grupo de Trabajo de composición abierta para que examinara las conclusiones que pudieran
extraerse del debate en cuanto al enfoque del tema10.

42. En su 51º período de sesiones, celebrado en 1999, la Comisión nombró al

Sr. Christopher John R. Dugard, Relator Especial para el tema11, tras la elección del
Sr. Bennouna como magistrado del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia.

43. En su 52º período de sesiones, celebrado en 2000, la Comisión tuvo ante sí el primer
informe del Relator Especial (A/CN.4/506 y Corr.1 y Add.1). Por falta de tiempo, la Comisión
aplazó el examen del documento A/CN.4/506/Add.1 hasta su siguiente período de sesiones.
En el mismo período de sesiones, la Comisión inició unas consultas oficiosas de composición
abierta, presididas por el Relator Especial, sobre los proyectos de artículo 1, 3 y 612.
Posteriormente la Comisión decidió, en su 2635ª sesión, remitir los proyectos de artículo 1, 3
y 5 a 8 al Comité de Redacción junto con el informe de las consultas oficiosas.

44. En su 53º período de sesiones, celebrado en 2001, la Comisión tuvo ante sí el resto del
primer informe del Relator Especial (A/CN.4/506/Add.1), así como su segundo informe
(A/CN.4/514 y Corr.1 y 2 (en español solamente)). Por falta de tiempo, la Comisión sólo pudo
examinar las partes del segundo informe relativas a los proyectos de artículo 10 y 11, y aplazó
hasta su siguiente período de sesiones el examen del resto del documento A/CN.4/514, acerca de
los proyectos de artículo 12 y 13. En su 2688ª sesión, celebrada el 12 de julio de 2001, la
Comisión decidió remitir el proyecto de artículo 9 al Comité de Redacción, y en su 2690ª sesión,
el 17 de julio de 2001, decidió remitirle los proyectos de artículo 10 y 11.

9
A/CN.4/484.
10
Las conclusiones del Grupo de Trabajo figuran en Documentos Oficiales de la Asamblea
General, quincuagésimo tercer período de sesiones, Suplemento Nº 10 (A/53/10), párr. 108.
11
Ibíd., quincuagésimo cuarto período de sesiones, Suplemento Nº 10 (A/54/10), párr. 19.
12
El informe de las consultas oficiosas figura en ibíd., quincuagésimo quinto período de
sesiones, Suplemento Nº 10 (A/55/10), párr. 495.

17
45. En su 2688ª sesión, la Comisión inició unas consultas oficiosas de composición abierta,
presididas por el Relator Especial, sobre el artículo 9.

46. En su 54º período de sesiones, celebrado en 2002, la Comisión tuvo ante sí el resto del
segundo informe del Relator Especial (A/CN.4/514 y Corr.1 y 2 (en español solamente)),
relativo a los proyectos de artículo 12 y 13, así como su tercer informe (A/CN.4/523 y Add.1),
que trataba de los proyectos de artículo 14 a 16. En su 2719ª sesión, el 14 de mayo de 2002, la
Comisión decidió remitir los apartados a), b), d) (para su examen en relación con el apartado a))
y e) al Comité de Redacción. En su 2729ª sesión, el 4 de junio de 2002, decidió además, remitir
el apartado c) del artículo 14 al Comité de Redacción, para su examen en relación con el
apartado a).

47. En sus sesiones 2730ª a 2732ª, celebradas del 5 al 7 de junio de 2002, la Comisión
examinó el informe del Comité de Redacción sobre los proyectos de artículo 1 a 7 [8]. Aprobó
los artículos 1 a 3 [5] en su sesión 2730ª, 4 [9], 5 [7] y 7 [8] en su sesión 2731ª, y 6 en su
sesión 2732ª. En sus sesiones 2745ª y 2746ª, celebradas el 12 y 13 de agosto de 2002, la
Comisión aprobó los comentarios de los proyectos de artículo mencionados.

48. En su 2740ª sesión, celebrada el 2 de agosto de 2002, la Comisión estableció una consulta
oficiosa de composición abierta, presidida por el Relator Especial, sobre la cuestión de la
protección diplomática de las tripulaciones y de las sociedades y sus accionistas.

49. En su 55º período de sesiones, celebrado en 2003, la Comisión tuvo ante sí el cuarto
informe del Relator Especial (A/CN.4/530 y Corr.1 (en español solamente) y Add.1).
La Comisión examinó la primera parte del informe, relativa a los proyectos de artículo 17 a 20,
en sus sesiones 2757ª a 2762ª, 2764ª y 2768ª, celebradas del 14 al 23 de mayo, el 28 de mayo y
el 5 de junio de 2003, respectivamente. Ulteriormente examinó la segunda parte del informe,
relativa a los proyectos de artículo 21 y 22 en sus sesiones 2775ª a 2777ª celebradas los
días 15, 16 y 18 de julio de 2003.

18
50. En su 2762ª sesión, celebrada el 23 de mayo de 2003, la Comisión decidió establecer un
Grupo de Trabajo de composición abierta, presidido por el Relator Especial, sobre el párrafo 2
del artículo 1713. La Comisión examinó el informe del Grupo de Trabajo en su 2764ª sesión,
el 28 de mayo de 2003.

51. En su 2764ª sesión, la Comisión decidió remitir al Comité de Redacción el artículo 17,
propuesto por el Grupo de Trabajo14, y los artículos 18, 19 y 20. Posteriormente en
su 2777ª sesión, la Comisión decidió también remitir al Comité de Redacción los
artículos 21 y 22.

52. La Comisión examinó el informe del Comité de Redacción sobre los proyectos de
artículo 8 [10], 9 [11] y 10 [14] en su 2768ª sesión, celebrada el 5 de junio de 2003. En la misma
sesión, aprobó provisionalmente los proyectos de artículo 8 [10], 9 [11] y 10 [14].

B. Examen del tema en el actual período de sesiones

53. En el actual período de sesiones, la Comisión tuvo ante sí el quinto informe del Relator
Especial (A/CN.4/538). La Comisión examinó el informe en sus sesiones 2791ª a 2796ª,
celebradas del 3 al 11 de mayo de 2004.

54. Durante el examen del quinto informe, la Comisión pidió al Relator Especial que estudiara
si la doctrina de las manos limpias guardaba relación con el tema de la protección diplomática y,
en caso afirmativo, si había que dedicarle un artículo. El Relator Especial preparó un
memorando sobre esta cuestión (ILC(LVI)/DP/CRP.1), pero la Comisión no tuvo tiempo de
examinarlo y decidió retomar este tema en su próximo período de sesiones.

55. En su 2794ª sesión, celebrada el 6 de mayo de 2004, la Comisión decidió remitir al Comité
de Redacción el proyecto de artículo 26, junto con la variante del proyecto de artículo 21
propuesta por el Relator Especial. Además, la Comisión, en su 2796ª sesión, celebrada el 11 de

13
Véase Documentos Oficiales de la Asamblea General, quincuagésimo octavo período de
sesiones, Suplemento Nº 10 (A/58/10), párrs. 90 a 92.
14
Ibíd., párr. 92.

19
mayo de 2004, decidió que el Comité de Redacción examinara la posibilidad de elaborar una
disposición sobre la conexión entre la protección de las tripulaciones de los buques y la
protección diplomática.

56. En su 2806ª sesión, celebrada el 28 de mayo de 2004, la Comisión examinó el informe del
Comité de Redacción y aprobó en primera lectura un total de 19 proyectos de artículo sobre la
protección diplomática (véase la sección C infra).

57. En la misma sesión, la Comisión decidió, de conformidad con los artículos 16 y 21 de su

Estatuto, transmitir a los gobiernos el proyecto de artículos (véase la sección C infra), por
conducto del Secretario General, para que hicieran comentarios y observaciones, con la petición
de que tales comentarios y observaciones se presentasen al Secretario General antes del 1º de
enero de 2006.

58. En su 2827ª sesión, celebrada el 3 de agosto de 2004, la Comisión expresó a los dos
Relatores Especiales, el Sr. Mohamed Bennouna y el Sr. John Dugard, su profundo
reconocimiento por la notable contribución que habían aportado al estudio del tema mediante su
erudita labor de investigación y su vasta experiencia, lo que había permitido a la Comisión
concluir con éxito la primera lectura del proyecto de artículos sobre la protección diplomática.

C. Texto del proyecto de artículos sobre la protección diplomática

aprobado por la Comisión en primera lectura

1. Texto del proyecto de artículos

59. A continuación se trascribe el texto del proyecto de artículos aprobado por la Comisión en
primera lectura.

20
 PROTECCIÓN DIPLOMÁTICA

Primera parte

DISPOSICIONES GENERALES

Artículo 1

Definición y alcance

La protección diplomática consiste en el recurso a la acción diplomática o a otros

medios de solución pacífica por un Estado que asume, por derecho propio, la causa de uno
de sus nacionales en razón de un perjuicio sufrido por éste como resultado de un hecho
internacionalmente ilícito de otro Estado.

Artículo 2

Derecho a ejercer la protección diplomática

Un Estado tiene derecho a ejercer la protección diplomática de conformidad con el

presente proyecto de artículos.

Segunda parte

NACIONALIDAD

Capítulo I

PRINCIPIOS GENERALES

Artículo 3

Protección por el Estado de la nacionalidad

1. El Estado con derecho a ejercer la protección diplomática es el Estado de la

nacionalidad.

2. No obstante lo dispuesto en el párrafo 1, la protección diplomática podrá

ejercerse con respecto a no nacionales, de conformidad con el proyecto de artículo 8.

21
 Capítulo II

PERSONAS NATURALES

Artículo 4

Estado de la nacionalidad de una persona natural

A los efectos de la protección diplomática de las personas naturales, se entiende por

Estado de la nacionalidad un Estado cuya nacionalidad ha adquirido la persona objeto de
protección en razón del lugar de nacimiento, la filiación, la sucesión de Estados, la
naturalización o de cualquier otro modo que no esté en contradicción con el derecho
internacional.

Artículo 5

Continuidad de la nacionalidad

1. Un Estado tiene derecho a ejercer la protección diplomática con respecto a una

persona que era nacional suyo en el momento del perjuicio y lo sea en la fecha de la
presentación oficial de la reclamación.

2. No obstante lo dispuesto en el párrafo 1, un Estado podrá ejercer la protección

diplomática con respecto a una persona que sea nacional suyo en la fecha de la
presentación oficial de la reclamación pero que no lo era en el momento del perjuicio
siempre que esa persona haya perdido su nacionalidad anterior y haya adquirido, por una
razón no relacionada con la formulación de la reclamación, la nacionalidad de ese Estado
de un modo que no esté en contradicción con el derecho internacional.

3. El Estado de la nacionalidad actual no ejercerá la protección diplomática con

respecto a una persona frente al Estado de la nacionalidad anterior de esa persona en razón
de un perjuicio sufrido cuando ésta era nacional del Estado de la nacionalidad anterior y no
del Estado de la nacionalidad actual.

Artículo 6

Nacionalidad múltiple y reclamación frente a un tercer Estado

1. Todo Estado del que sea nacional una persona que tenga doble o múltiple
nacionalidad podrá ejercer la protección diplomática con respecto a esa persona frente a un
Estado del que ésta no sea nacional.

2. Dos o más Estados de la nacionalidad podrán ejercer conjuntamente la

protección diplomática con respecto a una persona que tenga doble o múltiple
nacionalidad.

22
 Artículo 7

Nacionalidad múltiple y reclamación frente a un Estado de la nacionalidad

El Estado de la nacionalidad no podrá ejercer la protección diplomática con respecto

a una persona frente a otro Estado del que esa persona sea también nacional, a menos que
la nacionalidad del primer Estado sea predominante tanto en el momento del perjuicio
como en la fecha de la presentación oficial de la reclamación.

Artículo 8

Apátridas y refugiados

1. Un Estado podrá ejercer la protección diplomática con respecto a una persona

apátrida que, en el momento del perjuicio y en la fecha de la presentación oficial de la
reclamación, tenga residencia legal y habitual en ese Estado.

2. Un Estado podrá ejercer la protección diplomática con respecto a una persona a

la que ese Estado reconozca la condición de refugiado cuando esa persona, en el momento
del perjuicio y en la fecha de la presentación oficial de la reclamación, tenga residencia
legal y habitual en ese Estado.

3. El párrafo 2 no se aplicará cuando el perjuicio haya sido causado por un hecho

internacionalmente ilícito del Estado de la nacionalidad del refugiado.

Capítulo III

PERSONAS JURÍDICAS

Artículo 9

Estado de la nacionalidad de una sociedad

A los efectos de la protección diplomática de las sociedades, se entiende por Estado

de la nacionalidad el Estado con arreglo a cuya legislación se ha fundado la sociedad y en
cuyo territorio ésta tiene su domicilio social o la sede de su administración o con el cual
tiene un vínculo análogo.

Artículo 10

Continuidad de la nacionalidad de una sociedad

1. Un Estado tiene derecho a ejercer la protección diplomática con respecto a una

sociedad que tenía su nacionalidad en el momento del perjuicio y tenga esa nacionalidad en
la fecha de la presentación oficial de la reclamación.

23
 2. No obstante lo dispuesto en el párrafo 1, un Estado seguirá teniendo derecho a
ejercer la protección diplomática con respecto a una sociedad que tenía su nacionalidad en
el momento del perjuicio y que, de resultas de ese perjuicio, ha dejado de existir según la
legislación de ese Estado.

Artículo 11

Protección de los accionistas

El Estado de la nacionalidad de los accionistas de una sociedad no tendrá derecho a

ejercer la protección diplomática en favor de esos accionistas en caso de perjuicio causado
a la sociedad, a menos que:

a) La sociedad haya dejado de existir de conformidad con la legislación del

Estado de constitución por algún motivo no relacionado con el perjuicio; o

b) La sociedad tenga, en el momento del perjuicio, la nacionalidad del Estado

cuya responsabilidad por dicho perjuicio se invoca y la constitución de la sociedad de
conformidad con la legislación de ese Estado sea exigida por éste como condición previa
para realizar actividades empresariales en ese Estado.

Artículo 12

Perjuicio directo a los accionistas

En la medida en que un hecho internacionalmente ilícito de un Estado cause un

perjuicio directo a los derechos de los accionistas como tales, distintos de los derechos de
la propia sociedad, el Estado de la nacionalidad de cualquiera de esos accionistas tendrá
derecho a ejercer la protección diplomática con respecto a sus nacionales.

Artículo 13

Otras personas jurídicas

Los principios enunciados en los proyectos de artículo 9 y 10 con respecto a las

sociedades serán aplicables, en cuanto sea apropiado, a la protección diplomática de otras
personas jurídicas.

24
 Tercera parte

RECURSOS INTERNOS

Artículo 14

Agotamiento de los recursos internos

1. Un Estado no podrá formular una reclamación internacional en razón de un

perjuicio causado a uno de sus nacionales o a una de las personas a que se refiere el proyecto
de artículo 8 antes que la persona lesionada haya agotado todos los recursos internos, salvo
lo dispuesto en el proyecto de artículo 16.

2. Por "recursos internos" se entiende los recursos legales que puede interponer
una persona lesionada ante los tribunales u órganos, sean éstos judiciales o administrativos,
ordinarios o especiales, del Estado cuya responsabilidad por el perjuicio se invoca.

Artículo 15

Tipo de reclamaciones

Se deberán agotar los recursos internos cuando una reclamación internacional, o una
petición de sentencia declarativa relacionada con la reclamación, se funde
predominantemente en un perjuicio causado a un nacional o a una de las personas a que se
refiere el proyecto de artículo 8.

Artículo 16

Excepciones a la regla del agotamiento de los recursos internos

No habrán de agotarse los recursos internos cuando:

a) Los recursos internos no ofrezcan ninguna posibilidad razonable de obtener

una reparación eficaz;

b) En la tramitación del recurso exista dilación indebida atribuible al Estado cuya

responsabilidad se invoca;

c) No exista vínculo pertinente entre la persona lesionada y el Estado cuya

responsabilidad se invoca, o de otro modo, dadas las circunstancias del caso, no resulte
razonable tener que agotar los recursos internos;

d) El Estado cuya responsabilidad se invoca haya renunciado a exigir que se

agoten los recursos internos.

25
 Cuarta parte

DISPOSICIONES VARIAS

Artículo 17

Acciones o procedimientos distintos de la protección diplomática

El presente proyecto de artículos se entiende sin perjuicio del derecho de los Estados,
las personas naturales u otras entidades a recurrir, de conformidad con el derecho
internacional, a acciones o procedimientos distintos de la protección diplomática para
obtener la reparación del perjuicio sufrido como resultado de un hecho internacionalmente
ilícito.

Artículo 18

Disposiciones especiales de tratados

Los presentes artículos no se aplican en los casos y en la medida en que sean

incompatibles con disposiciones especiales de tratados, incluidas las relativas a la solución
de controversias entre sociedades o los accionistas de una sociedad y Estados.

Artículo 19

Tripulación de un buque

El derecho del Estado de la nacionalidad de los miembros de la tripulación de un

buque a ejercer la protección diplomática en favor de ellos no resulta afectado por el
derecho del Estado de la nacionalidad de un buque a exigir reparación en favor de los
miembros de la tripulación, independientemente de la nacionalidad de éstos, cuando hayan
sufrido un daño como consecuencia de un perjuicio causado al buque por un hecho
internacionalmente ilícito.

2. Texto del proyecto de artículos con sus comentarios

60. A continuación se reproduce el texto del proyecto de artículos y los comentarios

correspondientes aprobados en primera lectura por la Comisión en su 56º período de sesiones.

PROTECCIÓN DIPLOMÁTICA

1) La redacción de los artículos sobre la protección diplomática se consideró inicialmente como

parte del estudio sobre la responsabilidad de los Estados. En efecto, el primer Relator sobre la
responsabilidad de los Estados, el Sr. F. V. García Amador, incluyó una serie de proyectos de
artículo sobre el particular en los informes que presentó entre 1956 y 1961. En la codificación

26
posterior de la responsabilidad de los Estados se prestó poca atención a la protección diplomática y
en el texto definitivo del proyecto de artículos sobre el tema se afirma expresamente que los dos
elementos centrales de la protección diplomática -la nacionalidad de las reclamaciones y el
agotamiento de los recursos internos- serían examinados en detalle por la Comisión en otro
marco15. No obstante, hay una estrecha conexión entre el proyecto de artículos sobre la
responsabilidad del Estado y el presente proyecto de artículos. Muchos de los principios que
figuran en el proyecto de artículos sobre la responsabilidad del Estado guardan relación con la
protección diplomática y, por consiguiente, no se repetirán en esta ocasión. Esto se aplica en
particular a las disposiciones que tratan de las consecuencias jurídicas de un hecho
internacionalmente ilícito. El Estado responsable del daño causado a un nacional extranjero está
obligado a poner fin al comportamiento ilícito y a reparar íntegramente el perjuicio causado por el
hecho internacionalmente ilícito. Esta reparación puede adoptar la forma de restitución, de
indemnización o de satisfacción, de un modo separado o conjuntamente. Todas estas cuestiones se
tratan en el proyecto de artículos sobre la responsabilidad del Estado16. Algunos miembros de la
Comisión opinaron que el presente proyecto de artículos tendría que haber regulado las
consecuencias jurídicas de la protección diplomática y que no se debería haber centrado la atención
en la admisibilidad de las reclamaciones.

2) La protección diplomática pertenece al tema del "Trato de los extranjeros". Sin embargo
no se intenta abordar las normas primarias a este respecto, es decir, las que rigen el trato de la
persona y los bienes de los extranjeros, cuya violación da lugar a la responsabilidad del Estado
de la nacionalidad de la persona lesionada. En lugar de ello, el presente proyecto de artículos se
limita solamente a las normas secundarias, a saber, las que se refieren a las condiciones que
deben satisfacerse para presentar una petición de protección diplomática. En general, se trata de
las normas que rigen la admisibilidad de las reclamaciones. El artículo 44 del proyecto de
artículos sobre la responsabilidad del Estado establece lo siguiente:

15
Ibíd., quincuagésimo sexto período de sesiones, Suplemento Nº 10 (A/56/10), comentario al
artículo 44, notas de pie de página 722 y 726.
16
Arts. 28, 30, 31 y 34 a 37. Gran parte del comentario sobre la indemnización (art. 36) está
dedicado a un examen de los principios que se aplican a las reclamaciones relativas a la
protección diplomática.

27
 "La responsabilidad del Estado no podrá ser invocada:

a) Si la reclamación no se presenta de conformidad con las normas aplicables en

materia de nacionalidad de las reclamaciones;

b) Si la reclamación está sujeta a la norma del agotamiento de los recursos

internos y no se han agotado todas las vías de recurso internas disponibles y efectivas."

El presente proyecto de artículos da contenido a esa disposición al tratar con detalle las normas
relativas a la nacionalidad de las reclamaciones y al agotamiento de los recursos internos.

3) El presente proyecto de artículos no se ocupa de la protección ejercida por una

organización internacional en favor de uno de sus agentes, generalmente denominada
"protección funcional". Si bien hay semejanzas entre la protección funcional y la protección
diplomática, existen también importantes diferencias. La protección diplomática es un
mecanismo concebido para obtener reparación por un perjuicio sufrido por el nacional de un
Estado, sobre la base del principio de que un daño a un nacional es un daño al propio Estado.
La protección funcional, por su parte, es una institución destinada a favorecer el buen
funcionamiento de una organización internacional garantizando el respeto a sus agentes y su
independencia. Esas diferencias, han hecho que la Comisión llegara a la conclusión de que la
protección ejercida por una organización internacional en favor de uno de sus agentes no debe
formar parte de un proyecto de artículos sobre la protección diplomática. La cuestión de si un
Estado puede ejercer la protección diplomática con respecto a un nacional que es agente de una
organización internacional fue resuelta por la Corte Internacional de Justicia en el asunto de la
Reparación por daños sufridos al servicio de las Naciones Unidas: "En ese caso, no existe una
norma jurídica que asigne prioridad a una reclamación o a la otra, o que obligue al Estado o a la
organización a abstenerse de entablar una reclamación internacional. La Corte no ve por qué
razón las partes interesadas no podrían hallar soluciones inspiradas por la buena voluntad y el
sentido común..."17.

17
I.C.J. Reports 1949, pág. 174, especialmente págs. 185 y 186.

28
 Primera parte

DISPOSICIONES GENERALES

Artículo 1

Definición y alcance

La protección diplomática consiste en el recurso a la acción diplomática o a otros

medios de solución pacífica por un Estado que asume, por derecho propio, la causa de uno
de sus nacionales en razón de un perjuicio sufrido por éste como resultado de un hecho
internacionalmente ilícito de otro Estado.

Comentario

1) El artículo 1 define la protección diplomática mediante la descripción de sus elementos

principales, e indica el alcance de ese mecanismo para la protección de los nacionales que sufran
un perjuicio en el extranjero.

2) En derecho internacional, un Estado es responsable del daño que cause a un extranjero por
una acción o una omisión ilícitos. La protección diplomática es el procedimiento que emplea el
Estado de la nacionalidad de la persona lesionada para garantizar la protección de esa persona y
obtener reparación del perjuicio causado por el hecho internacionalmente ilícito. El presente
proyecto de artículos se ocupa sólo de las normas que regulan las circunstancias en que puede
ejercerse la protección diplomática y las condiciones que deben darse para ejercerla. No trata de
definir ni describir los hechos internacionalmente ilícitos que dan origen a la responsabilidad del
Estado por un perjuicio causado a un extranjero. El proyecto de artículos, lo mismo que el
proyecto de artículos sobre la responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente
ilícitos18, mantiene la distinción entre normas primarias y secundarias y trata sólo de estas
últimas.

3) El artículo 1 deja en claro que el derecho de protección diplomática corresponde al Estado.

Al ejercer la protección diplomática, el Estado asume como propia la causa de su nacional
lesionado por el hecho internacionalmente ilícito de otro Estado. La redacción sigue la utilizada

18
Véase Documentos Oficiales de la Asamblea General, quincuagésimo sexto período de
sesiones, Suplemento Nº 10 (A/56/10), párr. 77, comentario general, párrs. 1) a 3).

29
por la Corte Internacional de Justicia en el asunto Interhandel, al decir que el Estado demandante
se había "hecho cargo de la causa de uno de sus nacionales"19, cuyos derechos habían sido
lesionados. El interés jurídico del Estado por ejercer la protección diplomática se deriva del
daño causado a un nacional a consecuencia del hecho ilícito de otro Estado.

4) En la mayoría de los casos, el vínculo de nacionalidad entre el Estado y la persona

lesionada es el que da origen al ejercicio de la protección diplomática, cuestión que se trata en
los artículos 4 y 9. El término "nacional" de este artículo comprende tanto las personas físicas
como las jurídicas. Más adelante en el proyecto de artículos se hace una distinción entre las
normas por que se rigen las personas físicas y las jurídicas y, en caso necesario, los dos
conceptos se tratan por separado.

5) La protección diplomática debe ejercerse por medios legítimos y pacíficos. Varias

resoluciones judiciales distinguen entre la "acción diplomática" y los "procedimientos judiciales"
al describir las medidas que puede adoptar un Estado cuando recurre a la protección
diplomática20. El artículo 1 mantiene esa distinción, pero va más allá al subsumir el
procedimiento judicial en "otros medios de solución pacífica". La "acción diplomática"
comprende todos los procedimientos legítimos empleados por un Estado para informar a otro
Estado de sus opiniones y preocupaciones, incluidas la protesta, la solicitud de una investigación
y las negociaciones orientadas a la solución de controversias. "Otros medios de solución
pacífica" abarcan todos los modos lícitos de solución de controversias, desde la negociación, la
mediación y la conciliación hasta el arbitraje y el arreglo judicial. El uso de la fuerza, prohibido
por el párrafo 4 del Artículo 2 de la Carta de las Naciones Unidas, no es un método permisible
para hacer valer el derecho de protección diplomática.

19
I.C.J. Reports 1959, pág. 6, especialmente pág. 27. Véase también Mavrommatis Palestine
Concession, P.C.I.J. Reports, Series A, Nº 2.
20
Asunto Mavrommatis Palestine Concession, Ibíd., asunto Panevezyś-Saldutiskis Railway,
P.C.I.J. Reports, Series A/B, Nº 76, pág. 4, especialmente pág. 16; asunto Nottebohm, I.C.J.
Reports 1955, pág. 24.

30
6) El artículo 1 deja en claro la cuestión, ya planteada en el comentario general21, de que los
presentes artículos se ocupan sólo del ejercicio de la protección diplomática por un Estado y no
de la protección dada por una organización internacional a sus agentes, reconocida por la Corte
Internacional de Justicia en su opinión consultiva sobre el asunto de la Reparación por daños
sufridos al servicio de las Naciones Unidas22.

7) La protección diplomática comprende principalmente la protección de los nacionales que

no se ocupan de asuntos internacionales oficiales en nombre del Estado. Esos funcionarios están
protegidos por otras normas e instrumentos de derecho internacional, como la Convención de
Viena sobre Relaciones Diplomáticas, de 196123, y la Convención de Viena sobre Relaciones
Consulares, de 196324.

Artículo 2

Derecho a ejercer la protección diplomática

Un Estado tiene derecho a ejercer la protección diplomática de conformidad con el

presente proyecto de artículos.

Comentario

1) El artículo 2 subraya que el derecho de protección diplomática pertenece o corresponde al

Estado. Reconoce así el concepto de Vattel de que un perjuicio causado a un nacional es un
perjuicio causado indirectamente al Estado25. Esta opinión fue formulada más cuidadosamente
por la Corte Permanente de Justicia Internacional en el asunto de las Concesiones Mavrommatis
en Palestina, al decir:

21
Véase el comentario general, supra, párr. 3.
22
I.C.J. Reports 1949, pág. 174.
23
Naciones Unidas, Treaty Series, vol. 500, pág. 162.
24
Naciones Unidas, Treaty Series, vol. 596, pág. 392.
25
En El derecho de gentes (1758) Emmerich de Vattel señalo: "Quien maltrate a un ciudadano
lesiona indirectamente al Estado, el cual debe protegerlo" (cap. VI, pág. 136).

31
 "Al asumir la causa de uno de los suyos, al poner en marcha, en su favor, la acción
diplomática o la acción judicial internacional, ese Estado hace valer, en realidad, su propio
derecho, el derecho que tiene a hacer respetar en la persona de sus súbditos el derecho
internacional."26

Esta opinión se critica con frecuencia como ficción difícil de reconciliar con las realidades de la
protección diplomática, que requieren la continuidad de la nacionalidad para poder presentar una
reclamación diplomática27, el agotamiento de los recursos internos por el nacional lesionado y la
evaluación de los daños sufridos de conformidad con la pérdida sufrida por el individuo.
No obstante, el "principio Mavrommatis" o la "ficción de Vattel", como se ha llamado al
concepto de que el perjuicio causado al nacional es un perjuicio causado al Estado, sigue siendo
la piedra angular de la protección diplomática28.

2) El Estado tiene derecho a ejercer la protección diplomática en beneficio de uno de sus

nacionales, pero no tiene el deber ni la obligación de hacerlo. El derecho interno de un Estado
puede obligarlo a prestar protección diplomática a un nacional29, pero el derecho internacional
no impone esa obligación. La tesis fue claramente expuesta por la Corte Internacional de
Justicia en el asunto de la Barcelona Traction:

"... dentro de los límites establecidos por el derecho internacional, un Estado puede ejercer
la protección diplomática por los medios y en la medida en que considere adecuado, puesto
que es su propio derecho lo que el Estado está haciendo valer. Si las personas naturales o
jurídicas por cuenta de las cuales actúa estiman que sus derechos no están suficientemente
protegidos, no existe recurso en el derecho internacional. Todo lo que pueden hacer es
recurrir al derecho interno, si éste les ofrece los medios para ello, con objeto de promover

26
P.C.I.J. Reports, Series A, Nº 2, 1924, pág. 12.
27
Véanse los artículos 5 y 10.
28
Véase un examen de este concepto y de las críticas al respecto en el primer informe del
Relator Especial sobre protección diplomática, A/CN.4/506, párrs. 61 a 74.
29
Véase un examen de la legislación nacional al respecto, en ibíd., párrs. 80 a 87.

32
 su causa y obtener desagravio... El Estado debe ser considerado como único juez para
decidir si otorgará su protección, en qué medida lo hará, y cuándo le pondrá fin. Posee a
este respecto un poder discrecional cuyo ejercicio puede estar determinado por
consideraciones políticas o de otra índole, que no guardan relación con el caso
en particular."30

La propuesta de que se impusiera al Estado de la nacionalidad un deber limitado de protección

fue rechazada por la Comisión, por considerar que iba más allá de los límites permisibles del
desarrollo progresivo del derecho31.

3) El derecho de un Estado a ejercer la protección diplomática sólo puede ser ejercitado

dentro de los parámetros establecidos en los presentes artículos.

Segunda parte

NACIONALIDAD

Capítulo I

PRINCIPIOS GENERALES

Artículo 3

Protección por el Estado de la nacionalidad

1. El Estado con derecho a ejercer la protección diplomática es el Estado de la

nacionalidad.

2. No obstante lo dispuesto en el párrafo 1, la protección diplomática podrá

ejercerse con respecto a no nacionales, de conformidad con el proyecto de artículo 8.

30
I.C.J. Reports 1970, pág. 44.
31
Véase el artículo 4 del primer informe del Relator Especial sobre la protección diplomática,
A/CN.4/506. Véase también el debate en la Comisión en Documentos Oficiales de la Asamblea
General, Suplemento Nº 10 (A/55/10), párrs. 447 a 456.

33
 Comentario

1) Mientras que el artículo 2 afirma el derecho discrecional del Estado a ejercer la protección
diplomática, el artículo 3 afirma el principio de que el Estado de la nacionalidad de la persona
lesionada tiene derecho, aunque no está obligado, a ejercer la protección diplomática a favor de
esa persona. El acento en este artículo se carga en el vínculo de nacionalidad entre el Estado y el
individuo, que da derecho al Estado para ejercer la protección diplomática. Este vínculo difiere
según se trate de personas naturales o personas jurídicas. Por consiguiente, se dedican capítulos
distintos a estos diferentes tipos de personas.

2) El párrafo 2 reconoce que en algunas circunstancias la protección diplomática puede ser

ejercida con respecto a los no nacionales. El artículo 8 prevé esa protección en el caso de los
apátridas y los refugiados.

Capítulo II

PERSONAS NATURALES

Artículo 4

Estado de la nacionalidad de una persona natural

A los efectos de la protección diplomática de las personas naturales, se entiende por

Estado de la nacionalidad el Estado cuya nacionalidad ha adquirido la persona objeto de
protección en razón del lugar de nacimiento, la filiación, la sucesión de Estados, la
naturalización o de cualquier otro modo que no esté en contradicción con el derecho
internacional.

Comentario

1) El artículo 4 define el Estado de la nacionalidad a los efectos de la protección diplomática

de las personas naturales. Esta definición se basa en dos principios: en primer lugar, que
corresponde al Estado de la nacionalidad determinar, de conformidad con su derecho nacional,
quién reúne los requisitos para obtener su nacionalidad; en segundo lugar, que hay límites
impuestos por el derecho internacional para la concesión de la nacionalidad. El artículo 4 ofrece
también una lista no exhaustiva de elementos de conexión que normalmente constituyen bases
sólidas para conceder la nacionalidad.

34
2) El principio de que incumbe a cada Estado decidir quiénes son sus nacionales ha sido
respaldado tanto por las decisiones judiciales como por los tratados. En 1923, el Tribunal
Permanente de Justicia Internacional declaró en el asunto relativo a los Decretos de
Nacionalidad promulgados en Túnez y Marruecos:

"en el estado actual del derecho internacional, las cuestiones de nacionalidad

corresponden..., en principio, a ese dominio reservado."32

Ese principio fue confirmado por el artículo 1 del Convenio de La Haya sobre ciertas cuestiones
relativas al conflicto de leyes de nacionalidad:

"Incumbirá a cada Estado determinar con arreglo a su propio ordenamiento quiénes serán
nacionales suyos."33

En fecha más reciente, el principio ha sido respaldado por el Convenio Europeo sobre la
Nacionalidad, de 199734.

3) Los elementos de conexión para conferir la nacionalidad que se enumeran en el artículo 4

son ilustrativos pero no exhaustivos. No obstante, incluyen los elementos de conexión que los
Estados aplican más comúnmente para conceder la nacionalidad: nacimiento (jus soli), filiación
(jus sanguinis) y naturalización. No se incluye el matrimonio con un nacional ya que, en la
mayoría de los casos, el matrimonio es insuficiente per se para la concesión de la nacionalidad:
requiere además un breve período de residencia, después del cual se confiere la nacionalidad por
naturalización. Cuando el matrimonio con un nacional se traduce automáticamente en la
adquisición por un cónyuge de la nacionalidad del otro cónyuge pueden surgir problemas con

32
P.C.I.J. Reports, Series B, Nº 4, 1923, pág. 24.
33
179 L.N.T.S., pág. 89.
34
E.T.S., Nº 166, art. 3.

35
respecto a la compatibilidad de esa adquisición con el derecho internacional35. La nacionalidad
también puede adquirirse como consecuencia de la sucesión de Estados36.

4) Los elementos de conexión enumerados en el artículo 4 son los utilizados con más
frecuencia por los Estados desarrollados para determinar la nacionalidad. En algunos países, en
donde no existen registros de nacimiento claros, quizá sea difícil probar la nacionalidad. En esos
casos, la residencia puede proporcionar una prueba de nacionalidad aunque no constituya la base
para la nacionalidad misma. Sin embargo, un Estado podrá conferir la nacionalidad a esas
personas por medio de la naturalización.

5) El artículo 4 no exige al Estado que pruebe la existencia de un vínculo efectivo o auténtico

entre él y su nacional, en el sentido indicado en el asunto Nottebohm37, como factor adicional
para ejercer la protección diplomática, incluso cuando el nacional sólo posea una nacionalidad.
A pesar de la división de opiniones en cuanto a la interpretación de ese asunto, la Comisión
estimó que había determinados factores que limitaban la posición adoptada en el asunto
Nottebohm a los supuestos de hecho de ese asunto, especialmente el de que los vínculos entre el

35
Véase, por ejemplo, el párrafo 1 del artículo 9 de la Convención sobre la eliminación de todas
las formas de discriminación contra la mujer, Naciones Unidas, Treaty Series, vol. 1249, pág. 13,
que prohíbe la adquisición de la nacionalidad en esos casos. Véase infra, párr. 6).
36
Véanse los proyectos de artículo sobre la nacionalidad de las personas naturales en relación
con la sucesión de Estados, Documentos Oficiales de la Asamblea General, quincuagésimo
cuarto período de sesiones, Suplemento Nº 10 (A/54/10), párr. 47.
37
En el asunto Nottebhm, la Corte Internacional de Justicia declaró: "Según la práctica de los
Estados, los laudos arbitrales y las decisiones judiciales y la opinión de los tratadistas, la
nacionalidad es el lazo jurídico que tiene como fundamento un hecho social que constituye un
vínculo, una comunidad auténtica de vida, intereses y sentimientos, así como la existencia de
derechos y deberes mutuos. Cabe decir que constituye la expresión jurídica del hecho de que la
persona a quien se le otorga, bien directamente por ley o como resultado de un acto de las
autoridades, está, en la práctica, ligada más estrechamente con la población del Estado otorgante
de la nacionalidad que con la de cualquier otro Estado. Al ser otorgada por un Estado, sólo
legitima a éste para ejercer la protección frente a otro Estado, si constituye la traducción, en
términos jurídicos, de la conexión que tiene con aquél la persona y que lo convierte en nacional
suyo" (I.C.J. Reports 1955, pág. 23).

36
Sr. Nottebohm y Liechtenstein (el Estado demandante) eran "extremadamente tenues"38, en
comparación con los estrechos vínculos entre el Sr. Nottebohm y Guatemala (el Estado
demandado) durante un período de más de 34 años, lo que llevó a la Corte Internacional de
Justicia a afirmar reiteradamente que Liechtenstein "no estaba legitimado para dispensar a
Nottebohm protección contra Guatemala"39. Esto indica que la Corte no tenía intención de
enunciar una norma general40 aplicable a todos los Estados sino sólo una norma según la cual un
Estado en la situación de Liechtenstein debía demostrar la existencia de un vínculo auténtico
entre él y el Sr. Nottebohm para poder hacer suya su causa frente a Guatemala, con la que
el Sr. Nottebohm tenía lazos sumamente estrechos. Además, la Comisión tuvo en cuenta el
hecho de que si el requisito del vínculo auténtico propuesto en el asunto Nottebohm se aplicara
estrictamente, excluiría a millones de personas de los beneficios de la protección diplomática, ya
que en el mundo de hoy, de mundialización económica y migración, había millones de personas
que dejaban sus Estados de nacionalidad para rehacer su vida en Estados cuya nacionalidad
nunca adquirían, o bien que habían adquirido la nacionalidad, por nacimiento o filiación, de
Estados con los que tenían una conexión tenue41.

6) Al final del artículo 4 se subraya que la adquisición de la nacionalidad no debe estar en

contradicción con el derecho internacional. Aunque un Estado tiene derecho a decidir quiénes
son sus nacionales, ese derecho no es absoluto. El artículo 1 del Convenio de La Haya sobre
ciertas cuestiones relativas al conflicto de leyes de nacionalidad, de 1930, lo confirmó así,
matizando la disposición de que "[i]ncumbirá a cada Estado determinar con arreglo a su propio
ordenamiento jurídico quiénes serán nacionales suyos" con la salvedad de que "[o]tros Estados
reconocerán ese ordenamiento en la medida en que sea compatible con los convenios

38
Ibíd., pág. 25.
39
Ibíd., pág. 26.
40
Esta interpretación fue la que dio al asunto Nottebohm la Comisión de Conciliación
Italia-Estados Unidos, en el asunto Flegenheimer, 25 I.L.R. (1958), pág. 148.
41
Véase una argumentación más amplia a favor de limitar el ámbito del asunto Nottebohm en el
primer informe del Relator Especial sobre la protección diplomática, documento A/CN.4/506,
párrs. 106 a 120.

37
internacionales, el derecho consuetudinario internacional y los principios de derecho
generalmente reconocidos en materia de nacionalidad"42. Hoy en día, en los convenios, y sobre
todo en materia de derechos humanos, se exige a los Estados que observen las normas
internacionales al conceder la nacionalidad43. Por ejemplo, el párrafo 1 del artículo 9 de la
Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer
dispone que:

"Los Estados Partes otorgarán a las mujeres iguales derechos que a los hombres para
adquirir, cambiar o conservar su nacionalidad. Garantizarán, en particular, que ni el
matrimonio con un extranjero ni el cambio de nacionalidad del marido durante el
matrimonio cambien automáticamente la nacionalidad de la esposa, la conviertan en
apátrida o la obliguen a adoptar la nacionalidad del cónyuge."44

7) Por consiguiente, el artículo 4 reconoce que un Estado contra el que se formule una
reclamación en nombre de un nacional extranjero lesionado puede impugnar la nacionalidad de
esa persona cuando ésta haya adquirido la nacionalidad en contra del derecho internacional.
El artículo 4 requiere que la nacionalidad se adquiera de un modo que "no esté en contradicción
con el derecho internacional". Esa afirmación subraya que la carga de probar que la
nacionalidad se ha adquirido en violación del derecho internacional recaerá sobre el Estado que
impugne la nacionalidad de la persona lesionada. El hecho de que la carga de la prueba recaiga

42
Véase también el párrafo 2 del artículo 3 del Convenio Europeo sobre la Nacionalidad.
43
La Corte Interamericana de Derechos Humanos insistió en ello en la opinión consultiva
emitida en el asunto de la Propuesta de modificación a la Constitución política de Costa Rica
relacionada con la naturalización (opinión consultiva OC-4/84 del 19 de enero de 1984), en la
que dijo que era necesario conjugar armoniosamente, por un lado, la consideración de que la
determinación y regulaciones de la nacionalidad eran competencia de cada Estado y, por el otro,
"que las disposiciones de derecho internacional limitan, en alguna forma, esta facultad de los
Estados en razón de exigencias de la protección internacional de los derechos humanos"
(79 I.L.R., pág. 296).
44
Naciones Unidas, Treaty Series, vol. 1249, pág. 13. Véanse también el artículo 20 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, Naciones Unidas, Treaty Series, vol. 1144,
pág. 123, y el artículo 5 d) iii) de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las
Formas de Discriminación Racial, Naciones Unidas, Treaty Series, vol. 660, pág. 195.

38
sobre el Estado que impugne la nacionalidad es consecuencia del reconocimiento de que debe
darse al Estado que confiere la nacionalidad un "margen de apreciación" al decidir la concesión
de la nacionalidad45 y de que existe una presunción a favor de la validez de la concesión de la
nacionalidad por el Estado46.

Artículo 5

Continuidad de la nacionalidad

1. Un Estado tiene derecho a ejercer la protección diplomática con respecto a una

persona que era nacional suyo en el momento del perjuicio y lo sea en la fecha de la
presentación oficial de la reclamación.

2. No obstante lo dispuesto en el párrafo 1, un Estado podrá ejercer la protección

diplomática con respecto a una persona que sea nacional suyo en la fecha de la
presentación oficial de la reclamación pero que no lo era en el momento del perjuicio
siempre que esa persona haya perdido su nacionalidad anterior y haya adquirido, por una
razón no relacionada con la formulación de la reclamación, la nacionalidad de ese Estado
de un modo que no esté en contradicción con el derecho internacional.

3. El Estado de la nacionalidad actual no ejercerá la protección diplomática con

respecto a una persona frente al Estado de la nacionalidad anterior de dicha persona en
razón de un perjuicio sufrido cuando ésta era nacional del Estado de la nacionalidad
anterior y no del Estado de la nacionalidad actual.

Comentario

1) Aunque la norma sobre la continuidad de la nacionalidad está bien establecida47, ha sido

objeto de abundantes críticas48 por el hecho de que puede plantear grandes dificultades en los

45
Véase la opinión consultiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el asunto de
la Propuesta de modificación a la Constitución política de Costa Rica relacionada con la
naturalización, 79 I.L.R., págs. 302 y 303.
46
R. Y. Jennings y A. Watts (eds.), Oppenheim's International Law, novena edición (1992),
pág. 856.
47
Véase, por ejemplo, la decisión de los Estados Unidos, International Claims
Commission 1951-54 Kren, 20 I.L.R., pág. 233 especialmente pág. 234.
48
Véase la observación del magistrado Sir Gerald Fitzmaurice en el asunto de la Barcelona
Traction, I.C.J. Reports 1970, págs. 101 y 102; véase asimismo E. Wyler, La Règle Dite de la
Continuité de la Nationalité dans le Contentieux International (1990).

39
casos en que un individuo cambie de nacionalidad por razones sin relación con la presentación
de una reclamación diplomática. No se han atendido las sugerencias de que se abandonara esa
norma, por temor a que se produjeran abusos y a que ello condujera al "nationality shopping"
(búsqueda de la nacionalidad conveniente) a efectos de la protección diplomática49.
La Comisión estima que la norma de la continuidad de la nacionalidad debe mantenerse, pero
permitiendo excepciones para atender a los casos en que, de otro modo, se produciría una
injusticia.

2) El párrafo 1 afirma el principio tradicional de que un Estado tiene derecho a ejercer la

protección diplomática con respecto a una persona que era su nacional en el momento del
perjuicio y lo sea en la fecha de la presentación oficial de la reclamación. La práctica de los
Estados y la doctrina no son claras con respecto a si el nacional debe mantener la nacionalidad
del Estado demandante entre esas dos fechas, en gran parte porque en la práctica rara vez se
plantea la cuestión50. En vista de ello, la Comisión decidió no pronunciarse sobre la cuestión de
si la nacionalidad tiene que mantenerse entre el momento del perjuicio y la presentación de la
reclamación51.

49
Véase el pronunciamiento del árbitro Parker en Opinion dealing with Germany's obligations
and jurisdiction of the Commission as determined by the Nationality of claims and
Administrative Decision Nº V, de 31 de octubre de 1925, A.J.I.L. (1925), vol. 19, pág. 612
especialmente pág. 614: "cualquier otra regla abriría la puerta de par en par a los abusos y
podría tener el resultado de convertir a una nación fuerte en una agencia de reclamaciones en
nombre de las personas que, tras sufrir perjuicios, asignaran sus reclamaciones a nacionales de
esa nación o aprovecharan sus leyes de naturalización para obtener el patrocinio de sus
reclamaciones".
50
H. Briggs, "La Protection Diplomatique des Individus en Droit International: La Nationalité
des Réclamations", Annuaire de l'Institut de Droit International (1965 I), págs. 72 y 73.
51
La misma posición adoptó el Instituto de Derecho Internacional en su período de sesiones
de Varsovia, en 1965: Annuaire de l'Institut de Droit International, vol. 51, (1965 II),
págs. 260 a 262.

40
3) El primer requisito es que el nacional lesionado sea nacional del Estado demandante en el
momento de producirse el perjuicio. Normalmente, la fecha del perjuicio que da origen a la
responsabilidad del Estado por un hecho internacionalmente ilícito coincidirá con la fecha en que
se produjo el hecho lesivo.

4) El segundo requisito temporal que figura en el párrafo 1 es la fecha de la presentación

oficial de la reclamación. Hay cierto desacuerdo en la jurisprudencia sobre la fecha hasta la cual
se requiere la continuidad de la nacionalidad de la reclamación. Esta incertidumbre procede en
gran parte del hecho de que las convenciones que establecieron comisiones mixtas
de reclamaciones han utilizado diferente terminología para designar la fecha de la reclamación52.
La expresión "presentación de la reclamación" es la que se usa con más frecuencia en los
tratados, decisiones judiciales y doctrina para indicar el último día del plazo o dies ad quem
requerido para el ejercicio de la protección diplomática. La Comisión ha añadido la palabra
"oficial" para indicar que la fecha de la presentación de la reclamación es la fecha en que se haga
la primera solicitud oficial o formal por el Estado que ejerza la protección diplomática, y no las
de las solicitudes de información o contactos oficiosos sobre el tema.

5) El derecho del Estado a ejercer la protección diplomática comienza en la fecha de la

presentación oficial de la reclamación. Sin embargo, la opinión según la cual la persona deja de
ser nacional a los efectos de la protección diplomática si cambia de nacionalidad entre esa fecha
y aquella en que se dicta un laudo arbitral o una sentencia judicial no carece de apoyo. Según
esta opinión, la norma sobre la continuidad de la nacionalidad exige que el vínculo de la
nacionalidad exista "desde el momento en que se produjo el perjuicio hasta aquel en que se dicta
la decisión final"53. Como en la práctica son pocos los casos de este género, la Comisión se ha
inclinado por mantener la posición reflejada en el proyecto de artículo 5.

52
Véase el pronunciamiento del árbitro Parker en Administrative Decisions Nº V, 19 A.J.I.L.,
(1925), págs. 616 y 617.
53
Oppenheim's International Law, R. Y. Jennings and A. Watts (eds.), novena edición (1992),
pág. 512.

41
6) La palabra "reclamación" del párrafo 1 comprende tanto la presentada por la vía
diplomática como la interpuesta ante un órgano jurisdiccional. Esa reclamación puede
especificar el comportamiento que deberá observar el Estado responsable para poner fin al hecho
ilícito, si es de carácter continuado, y la forma que deberá adoptar la reparación. La cuestión se
trata más detenidamente en el artículo 43 del proyecto de artículos sobre la responsabilidad del
Estado por hechos internacionalmente ilícitos, de 2001, y en su comentario54.

7) Aunque la Comisión decidió que era necesario mantener la norma de continuidad de la

nacionalidad, convino también en que era preciso hacer excepciones a esa norma.
En consecuencia, el párrafo 2 dispone que un Estado podrá ejercer la protección diplomática con
respecto a una persona que sea nacional suyo en la fecha de la presentación oficial de la
reclamación aunque no lo era en el momento del perjuicio, siempre que se den tres condiciones:
en primer lugar, que la persona que solicite la protección diplomática haya perdido su
nacionalidad anterior; en segundo lugar, que esa persona haya adquirido la nacionalidad de otro
Estado por una razón no relacionada con la presentación de la reclamación; y por último, que la
adquisición de la nueva nacionalidad se haya producido de un modo que no esté en contradicción
con el derecho internacional.

8) La pérdida de la nacionalidad puede producirse voluntaria o involuntariamente. En el caso

de la sucesión de Estados y, posiblemente, de la adopción y el matrimonio cuando el cambio de
nacionalidad sea obligatorio, la nacionalidad se perderá involuntariamente. En el de otros
cambios de nacionalidad, el elemento de la voluntad no resulta tan claro. Por razones de esta
índole, el párrafo 2 no requiere que la pérdida de la nacionalidad haya sido involuntaria.

9) Como se ha indicado anteriormente55, el temor de que una persona pueda cambiar

deliberadamente de nacionalidad a fin de adquirir la de un Estado más dispuesto y capaz para
interponer una reclamación diplomática en su nombre es la base de la norma sobre la continuidad
de la nacionalidad. La segunda condición que figura en el párrafo 2 tiene en cuenta ese temor al

54
Documentos Oficiales de la Asamblea General, quincuagésimo sexto período de sesiones,
Suplemento Nº 10 (A/56/10), pág. 327.
55
Véase el párrafo 1) del comentario a este proyecto de artículo.

42
determinar que la persona respecto de la cual se ejerza la protección diplomática debe haber
adquirido su nueva nacionalidad por alguna razón no relacionada con la presentación de la
reclamación. Esta condición tiene por objeto limitar las excepciones a la norma de la
continuidad de la nacionalidad a los casos que implican la imposición forzosa de la nacionalidad,
como los de que la persona haya adquirido la nueva nacionalidad como consecuencia necesaria
de factores como el matrimonio, la adopción o la sucesión de Estados.

10) La tercera condición que debe cumplirse para que la norma de la continuidad de la
nacionalidad no se aplique es que la nueva nacionalidad se haya adquirido de un modo que no
esté en contradicción con el derecho internacional. Esta condición debe leerse conjuntamente
con el artículo 4.

11) El párrafo 3 añade otra salvaguardia contra el abuso de la suspensión de la norma de la

continuidad de la nacionalidad. La protección diplomática no podrá ejercerse por el Estado de la
nacionalidad actual frente al Estado de la nacionalidad anterior de la persona lesionada en razón
de un perjuicio sufrido cuando esa persona era nacional del Estado de la nacionalidad anterior y
no del Estado de la nacionalidad actual. La persona lesionada no era un extranjero cuando se
produjo el perjuicio.

Artículo 6

Nacionalidad múltiple y reclamación frente a un tercer Estado

1. Todo Estado del que sea nacional una persona que tenga doble o múltiple
nacionalidad podrá ejercer la protección diplomática con respecto a esa persona frente a un
Estado del que ésta no sea nacional.

2. Dos o más Estados de la nacionalidad podrán ejercer conjuntamente la

protección diplomática con respecto a una persona que tenga doble o múltiple
nacionalidad.

Comentario

1) La doble o múltiple nacionalidad es un hecho de la vida internacional. Una persona puede

adquirir más de una nacionalidad como consecuencia de la aplicación paralela de los principios
del jus soli y del jus sanguinis o de la obtención de la nacionalidad mediante naturalización que

43
no implique la renuncia a la nacionalidad anterior. El derecho internacional no prohíbe la doble
o múltiple nacionalidad: de hecho tal tipo de nacionalidad fue aprobada en el artículo 3 del
Convenio de La Haya de 1930 concerniente a determinadas cuestiones relativas a conflictos de
leyes de nacionalidad, que dispone que:

"... una persona que tenga dos o más nacionalidades podrá ser considerada nacional por
cada uno de los Estados cuya nacionalidad posea."

Por consiguiente, es necesario abordar la cuestión del ejercicio de la protección diplomática por
el Estado de la nacionalidad respecto de la persona que tenga doble o múltiple nacionalidad. El
artículo 6 se limita al ejercicio de la protección diplomática por uno de los Estados del que la
persona lesionada es nacional frente a un Estado del que esa persona no es nacional. El ejercicio
de la protección diplomática por un Estado de la nacionalidad frente a otro Estado de la
nacionalidad está comprendido en el artículo 7.

2) El párrafo 1 permite a un Estado de la nacionalidad ejercer la protección diplomática con

respecto a su nacional, incluso cuando esa persona sea nacional de uno o varios otros Estados.
Al igual que en el artículo 4, no se exige un vínculo auténtico o efectivo entre el nacional y el
Estado que ejerce la protección diplomática.

3) Aunque existe apoyo a la exigencia de un vínculo auténtico o efectivo entre el Estado de la

nacionalidad y la persona que tenga doble o múltiple nacionalidad en el caso del ejercicio de la
protección diplomática frente a un Estado del que la persona lesionada no sea nacional, tanto en
las decisiones arbitrales56 como en las codificaciones57 no se exige mayoritariamente tal

56
Véase la decisión adoptada por el Tribunal Arbitral Mixto yugoslavo-húngaro en el asunto
de Born, Annual Digest of Public International Law Cases, vol. 3, 1925-1926, asunto Nº 205,
de 12 de julio de 1926.
57
Véase el artículo 5 del Convenio de La Haya de 1930 concerniente a determinadas cuestiones
relativas a conflictos de leyes de nacionalidad; la resolución sobre "Le caractère national d'une
réclamation internationale présentée par un Etat en raison d'un dommage subi par un individu"
(El carácter nacional de una reclamación internacional presentada por un Estado en razón de un
daño sufrido por un individuo) adoptada por el Instituto de Derecho Internacional en su reunión
de Varsovia en 1965: Résolutions de l'Institut de Droit International, 1957-1991 (1992), pág. 56
(art. 4 b)); 1960 Harvard Draft Convention on the International Responsibility of States for

44
condición. En el asunto Salem, un tribunal arbitral sostuvo que Egipto no podía aducir el hecho
de que la persona lesionada tuviese efectivamente la nacionalidad persa frente a una reclamación
de los Estados Unidos, otro Estado de la nacionalidad. El tribunal afirmó que:

"La norma de derecho internacional [es la de que] en el caso de doble nacionalidad

una tercera Potencia no tiene derecho a impugnar la reclamación de una de las dos
Potencias cuyo nacional esté interesado en el caso remitiéndose a la nacionalidad de la otra
Potencia."58

Esta norma se ha seguido en otros casos59 y ha sido reafirmada en época más reciente por el
Tribunal de Reclamaciones Irán-Estados Unidos60. La decisión de la Comisión de no exigir un
vínculo auténtico o efectivo en esas circunstancias es razonable. A diferencia de la situación en
la que un Estado de la nacionalidad formula una reclamación contra otro Estado de la
nacionalidad respecto de una persona que tenga doble nacionalidad, no hay un conflicto de
nacionalidades cuando un Estado de la nacionalidad trata de proteger a una persona que tenga
doble nacionalidad frente a un tercer Estado.

4) En principio, no hay motivo para que dos Estados de la nacionalidad no puedan ejercer
conjuntamente un derecho atribuido a cada uno de ellos. Por consiguiente, en el párrafo 2 se
reconoce que dos o más Estados de la nacionalidad podrán ejercer conjuntamente la protección
diplomática con respecto a una persona que tenga doble o múltiple nacionalidad frente a un
Estado del que esa persona no sea nacional. Si bien el Estado responsable no puede oponerse a

Injuries to Aliens, art. 23 3), en L. B. Sohn y R. R. Baxter, "Responsibility of States for Injuries
to the Economic Interests of Aliens" 55 A.J.I.L. (1961), pág. 548; y García Amador, Tercer
informe sobre la responsabilidad de los Estados, en Anuario..., 1958, vol. II, pág. 66,
documento A/CN.4/111 (art. 21 3)).
58
Laudo de 8 de junio de 1932, U.N.R.I.A.A., vol. II, pág. 1165, especialmente pág. 1188.
59
Véanse las decisiones de la Comisión de Conciliación Italia-Estados Unidos en la reclamación
Mergé de 10 de junio de 1955, 22 I.L.R. 1955, pág. 443 especialmente pág. 456, la reclamación
Vereanu, decisión Nº 172, de 17 de mayo de 1957, 24 I.L.R. (1957), págs. 464 y 465; y la
reclamación Stankovic, de 26 de julio de 1963, 40 I.L.R. (1963), pág. 155.
60
Véase Dallal v. Iran, 3 I.U.S.C.T.R. (1983) pág. 23.

45
tal reclamación presentada por dos o más Estados que actúan simultáneamente y de concierto,
puede suscitar objeciones cuando los Estados reclamantes formulan reclamaciones separadas
bien ante el mismo foro o ante foros diferentes o cuando un Estado de la nacionalidad formula
una reclamación después de que otro Estado de la nacionalidad haya recibido ya satisfacción
respecto de esa reclamación. También pueden surgir problemas cuando un Estado de la
nacionalidad renuncia al derecho a la protección diplomática mientras que otro Estado de la
nacionalidad persevera en su reclamación. Es difícil codificar las normas que regulan diversas
situaciones de este tipo. Dichas situaciones deben tratarse de conformidad con los principios
generales del derecho concernientes a la satisfacción de las reclamaciones conjuntas.

Artículo 7

Nacionalidad múltiple y reclamación frente a

un Estado de la nacionalidad

El Estado de la nacionalidad no podrá ejercer la protección diplomática con

respecto a una persona frente a otro Estado del que esa persona sea también nacional,
a menos que la nacionalidad del primer Estado sea predominante tanto en el
momento del perjuicio como en la fecha de la presentación oficial de la reclamación.

Comentario

1) El artículo 7 trata del ejercicio de la protección diplomática por un Estado de la

nacionalidad ante otro Estado de la nacionalidad. Mientras que el artículo 6, que se refiere a una
reclamación con respecto a una persona que tenga doble o múltiple nacionalidad contra un
Estado del que dicha persona no es nacional, no requiere que haya un vínculo efectivo entre el
Estado reclamante y el nacional de ese Estado, el artículo 7 exige que el Estado reclamante
demuestre que su nacionalidad es predominante, tanto en el momento del perjuicio como en la
fecha de presentación oficial de la reclamación.

2) Hubo un tiempo en que los partidarios de la norma de la no responsabilidad, según la cual

un Estado de la nacionalidad no puede presentar una reclamación con respecto de una persona
que tenga doble nacionalidad contra otro Estado de la nacionalidad, eran numerosos. En 1930, el
Convenio de La Haya concerniente a determinadas cuestiones relativas a conflictos de leyes de
nacionalidad decía en su artículo 4:

46
 "Un Estado no podrá conceder protección diplomática a uno de sus nacionales contra
otro Estado cuya nacionalidad esa persona también posea."61

En posteriores propuestas de codificación se adoptó un enfoque similar62 y también se apoyó esa

posición en laudos arbitrales63. En 1949, en su opinión consultiva acerca del asunto relativo a la
Reparación por daños sufridos al servicio de las Naciones Unidas, la Corte Internacional de
Justicia calificó de "práctica corriente" la seguida por los Estados de no proteger a sus nacionales
contra otro Estado cuya nacionalidad también tuvieran64.

3) Sin embargo, incluso antes de 1930 había decisiones arbitrales que sostenían otra posición,
a saber que el Estado de la nacionalidad dominante o efectiva podía emprender acciones legales
con respecto a un nacional frente a otro Estado de la nacionalidad65. Esta jurisprudencia sirvió

61
Véase también el artículo 16 a) del proyecto de convención de Harvard sobre la
responsabilidad internacional de los Estados por daños causados en su territorio a la persona o
bienes de extranjeros, 23, A.J.I.L. (1929). Special Supplement 22.
62
Véase el párrafo 5 del artículo 23 del proyecto de convención de Harvard de 1960 sobre
la responsabilidad internacional de los Estados por daños causados a los intereses económicos de
los extranjeros, 55 A.J.I.L. (1961), pág. 545; el apartado a) del artículo 4 de la resolución sobre
"Le caractère national d'une réclamation internationale présentée par un Etat en raison d'un
dommage subi par un individu" aprobada por el Instituto de Derecho Internacional en su período
de sesiones de Varsovia de 1965, Résolutions de l'Institut de Droit International, 1957-1991
(1992) 56; Annuaire de l'Institut de Droit International, 1985 (II), 260 a 262.
63
Véase el asunto Alexander (1898) 3 Moore, International Arbitrations, pág. 2529 (Comisión
de Reclamaciones Británico-estadounidense); asunto Oldenbourg, Decisions and Opinions of
Commissioners, 5 de octubre de 1929 a 15 de febrero de 1930, pág. 97, y asunto Honey. Further
Decisions and Opinions of the Commissioners, posteriores al 15 de febrero de 1930, pág. 13
(Comisión de Reclamaciones Británico-mexicana); y asunto Adams and Blackmore, decisión
Nº 64, de 3 de julio de 1931, U.N.R.I.A.A., vol. V, págs. 216 y 217 (Comisión de Reclamaciones
Británico-mexicana).
64
I.C.J. Reports 1949, pág. 186.
65
Asunto James Louis Drummond 2 Knapp, P.C. Rep. pág. 295, 12 Eng. Rep. pág. 492; asuntos
Milani, Brignone, Stevenson y Mathinson (Comisión Mixta de Reclamaciones
Británico-venezolana) en Ralston, Venezuelan Arbitrations of 1903, págs. 429 a 438, 710, 754
a 761 y 438 a 455, respectivamente; asunto Carnevaro (Tribunal Permanente de
Arbitraje, 1912) en Scott, The Hague Court Reports, vol. 1, en pág. 284; asunto Hein, de 26 de
abril y 10 de mayo de 1922 (Tribunal Mixto de Arbitraje Anglo-alemán), Annual Digest of

47
de base a la Corte Internacional de Justicia en otro contexto en el asunto Nottebohm66 y recibió la
aprobación explícita de la Comisión de Conciliación Italia-Estados Unidos en el asunto Mergé
en 1955. En este caso esa Comisión afirmó lo siguiente:

"El principio basado en la igualdad soberana de los Estados, que excluye la

protección diplomática en caso de doble nacionalidad, debe dar precedencia al principio de
la nacionalidad efectiva siempre que esa nacionalidad sea la del Estado reclamante. Pero
no se dará la precedencia cuando no se demuestre ese predominio, porque el primero de
estos dos principios es generalmente reconocido y puede constituir un criterio de
aplicación práctica para la eliminación de cualquier posible incertidumbre."67

En su opinión, la Comisión de Conciliación sostuvo claramente que el principio de la

nacionalidad efectiva y el concepto de la nacionalidad dominante eran simplemente dos caras de
la misma moneda. La norma así adoptada fue aplicada por la Comisión de Conciliación en más
de 50 asuntos posteriores que afectaban a personas de doble nacionalidad68. Basándose en estos

Public International Law Cases, vol. 1, 1919-1922, asunto Nº 148, pág. 216; asunto Blumenthal
(Tribunal Mixto de Arbitraje Franco-alemán), Recueil des Décisions des Tribunaux Mixtes,
vol. 3 (1924), pág. 616; asunto de Montfort, de 10 de julio de 1926 (Tribunal Mixto Franco-
alemán), Annual Digest and Reports of Public International Law Cases, vol. 3, 1925-1926,
asunto Nº 206, pág. 279; y asunto Pinson (Comisión Mixta de Reclamaciones Franco-mexicana),
Annual Digest of Public International Law Cases, vol. 4, 1927-1928, asuntos Nos. 194 y 195,
de 19 de octubre de 1928, págs. 297 a 301; y asunto Tellech, de 25 de mayo de 1928 (Comisión
Tripartita de Reclamación de los Estados Unidos, Austria y Hungría) U.N.R.I.A.A., vol. VI,
pág. 248.
66
I.C.J. Reports 1955, págs. 22 y 23. El asunto Nottebohm no guardaba relación con la doble
nacionalidad pero la Corte basó su conclusión en que Nottebohm no tenía ningún vínculo
efectivo con Liechtenstein. Véanse también las resoluciones judiciales mencionadas en la
nota 65.
67
22 I.L.R. (1955), pág. 443, especialmente pág. 455 (párr. V.5). Véase también el asunto de
León, Nº 218 y 227, de 15 de mayo de 1962 y 8 de abril de 1963. U.N.R.I.A.A. vol. XVI,
pág. 239 especialmente pág. 247.
68
Véanse, por ejemplo, la reclamación Spaulding, decisión 149, 24 I.L.R. (1957), pág. 452; la
reclamación Zangrilli, de 21 de diciembre de 1956, 24 I.L.R. (1957), pág. 454; la reclamación
Cestra, decisión 165, de 28 de febrero de 1957, 24 I.L.R. (1956), pág. 454; la reclamación
Puccini, decisión 173, de 17 de mayo de 1957, 24 I.L.R. (1957), pág. 454; la reclamación Salvoni

48
asuntos, el Tribunal de Reclamaciones de Estados Unidos-Irán ha aplicado el principio de la
nacionalidad dominante y efectiva en varios asuntos69. Otra institución que apoya el principio de
la nacionalidad dominante es la Comisión de Indemnización de las Naciones Unidas establecida
por el Consejo de Seguridad para la indemnización de los daños causados por la ocupación de
Kuwait por el Iraq. La condición exigida por esa Comisión para examinar las reclamaciones de
personas con doble nacionalidad que poseen la nacionalidad iraquí es que tengan de buena fe la
nacionalidad de otro Estado70. En recientes propuestas de codificación se ha aprobado este
enfoque. En su tercer informe sobre la responsabilidad de los Estados presentado a la Comisión,
García Amador propuso lo siguiente:

"En los casos de doble o múltiple nacionalidad, el derecho a reclamar solamente

podrá ejercitarlo el Estado con el cual el extranjero tenga mayores y más genuinos vínculos
jurídicos y de otra índole."71

Orrego Vicuña expuso una opinión análoga en su informe de 2000 a la Asociación de Derecho
Internacional72.

4) La Comisión estima que el principio que permite a un Estado de la nacionalidad dominante

o efectiva presentar una reclamación frente a otro Estado de la nacionalidad refleja la posición
actual en el derecho internacional consuetudinario. El artículo 7 enuncia esa conclusión.

Estate decisión 169, de 9 de mayo de 1957, 25 I.L.R. (1957), pág. 455; la reclamación Ruspoli
decisión 170, de 15 de mayo de 1957, 25 I.L.R. (1957), pág. 457; la reclamación Ganapini,
decisión 196, de 30 de abril de 1959, 30 I.L.R. (1959), pág. 366; la reclamación Turri,
decisión 209, de 14 de junio de 1960, 30 I.L.R. (1960)., pág. 371; la reclamación Graniero,
decisión 186, de 20 de enero de 1959, 30 I.L.R. (1959), pág. 451; y la reclamación Di Cicio,
decisión 226, de 9 de noviembre de 1962, 40 I.L.R. (1962), pág. 148.
69
Véanse, en particular, Esphahanian v. Bank Tejarat 21 I.U.S.C.T.R. (1983), pág. 166; asunto
Nº A/18 5 I.U.S.C.T.R. (1984), pág. 251.
70
Documento de las Naciones Unidas S/AC.26/1991/Rev.1, párr. 11.
71
A/CN.4/111, en Anuario..., 1958, vol. II, pág. 66.
72
"Interim Report on the "The Changing Law of Nationality of Claims"" en International Law
Association, Report of the 69th Conference (2000), pág. 646 (párr. 11).

49
5) La doctrina utiliza los términos "efectiva" o "dominante" para describir el vínculo
necesario entre el Estado reclamante y su nacional en situaciones en las que un Estado de la
nacionalidad presenta una reclamación frente a otro Estado de la nacionalidad. La Comisión
decidió no utilizar ninguna de esas palabras para describir el vínculo necesario sino el término
"predominante", ya que da una idea de relatividad e indica que la persona mantiene vínculos más
estrechos con un Estado que con otro. Los tribunales que examinen esta cuestión tendrán que
ponderar la fuerza respectiva de las nacionalidades concurrentes y esa comparación se define con
mayor precisión mediante el término "predominante" aplicado a la nacionalidad que con las
palabras "efectiva" o "dominante". Además, es el término utilizado por la Comisión de
Conciliación Italia-Estados Unidos en el asunto Mergé, que puede considerarse el punto de
partida para el desarrollo de la actual norma consuetudinaria73.

6) La Comisión no pretende describir los factores que deben tenerse en cuenta al decidir cuál
es la nacionalidad predominante. Según la doctrina, esos factores comprenden la residencia
habitual, el tiempo pasado en cada país de nacionalidad, la fecha de naturalización (es decir, el
tiempo durante el cual la persona era nacional del Estado protector antes de que se presentara la
reclamación); el lugar, los programas de estudio y el idioma de la enseñanza recibida; el empleo
y los intereses financieros; el lugar de la vida familiar; los vínculos familiares en cada país; la
participación en la vida pública y social; la utilización del idioma; la tributación, las cuentas
bancarias, la seguridad social; las visitas al otro Estado de la nacionalidad; la posesión y
utilización del pasaporte del otro Estado; y el servicio militar. Ninguno de esos factores es
decisivo y el peso que debe atribuirse a cada factor variará según las circunstancias del caso.

7) El artículo 7 está formulado de manera negativa: "Un Estado de la nacionalidad no podrá

ejercer la protección diplomática... a menos que" su nacionalidad sea predominante. Eso es para
poner de manifiesto que las circunstancias previstas en el artículo 7 deben considerarse
excepcionales. También se deja claro que la carga de la prueba recae sobre el Estado
reclamante, que debe demostrar que su nacionalidad es la predominante.

73
22 I.L.R. (1995), pág. 455.

50
8) La principal objeción a la presentación de una reclamación por un Estado de la
nacionalidad frente a otro Estado de la nacionalidad es que eso podría permitir a un Estado a
cuya nacionalidad hubiese dado predominancia el individuo después de haber sufrido un
perjuicio infligido por el otro Estado de la nacionalidad presentar una reclamación contra este
Estado. Esta objeción queda salvada mediante el requisito de que la nacionalidad del Estado
reclamante sea predominante tanto en el momento del perjuicio como en la fecha de la
presentación oficial de la reclamación. Esta exigencia refleja el principio enunciado en el
párrafo 1 del artículo 5 sobre la cuestión de la continuidad de la nacionalidad. Las expresiones
"en el momento del perjuicio" y "en la fecha de la presentación oficial de la reclamación" se
explican en el comentario a ese artículo. La excepción a la norma de la continuidad de la
nacionalidad que figura en el párrafo 2 del artículo 5 no se aplica en este caso, ya que la persona
lesionada a la que se refiere el artículo 7 no habrá perdido su otra nacionalidad.

Artículo 8

Apátridas y refugiados

1. Un Estado podrá ejercer la protección diplomática con respecto a una persona

apátrida que, en el momento del perjuicio y en la fecha de la presentación oficial de la
reclamación, tenga residencia legal y habitual en ese Estado.

2. Un Estado podrá ejercer la protección diplomática con respecto a una persona a

la que ese Estado reconozca la condición de refugiado cuando esa persona, en el momento
del perjuicio y en la fecha de la presentación oficial de la reclamación, tenga residencia
legal y habitual en ese Estado.

3. El párrafo 2 no se aplicará cuando el perjuicio haya sido causado por un hecho

internacionalmente ilícito del Estado de la nacionalidad del refugiado.

Comentario

1) La norma general era que un Estado sólo podía ejercer la protección diplomática en favor
de sus nacionales. En 1931, la Comisión de Reclamaciones Estados Unidos-México sostuvo, en
el asunto Dickson Car Wheel Company c. los Estados Unidos Mexicanos, que los apátridas no
podían beneficiarse de la protección diplomática, al afirmar que:

51
 "Un Estado... no infringe las leyes internacionales al causar un perjuicio a un
individuo carente de nacionalidad y, en consecuencia, ningún Estado está facultado para
intervenir o presentar una denuncia en nombre de ese individuo antes o después de que se
haya causado el daño."74

Este pronunciamiento ya no refleja exactamente la situación de apátridas y refugiados ante el

derecho internacional. El derecho internacional contemporáneo recoge una preocupación por la
condición jurídica de esas dos categorías de personas, como demuestra la existencia de
convenios como la Convención para reducir los casos de apatridia, de 196175 y la Convención
sobre el Estatuto de los Refugiados, de 195176.

2) El artículo 8, que corresponde a la esfera del desarrollo progresivo del derecho, se separa
de la norma tradicional según la cual sólo los nacionales pueden beneficiarse del ejercicio de la
protección diplomática y permite que un Estado ejerza esa protección con respecto a una persona
que no sea nacional suyo, cuando esa persona sea apátrida o refugiado. Aunque la Comisión ha
actuado dentro del marco de las normas que rigen la condición de apátrida o de refugiado, no ha
querido pronunciarse sobre la condición de esas personas. Se ocupa sólo de la cuestión del
ejercicio de la protección diplomática de esas personas.

3) El párrafo 1 se refiere a la protección diplomática de los apátridas. No define quiénes son.

Sin embargo, tal definición figura en la Convención sobre el Estatuto de los Apátridas de 195477,
en la que se define como apátrida "a toda persona que no sea considerada como nacional suyo
por ningún Estado, conforme a su legislación"78. Cabe considerar sin duda que esa definición ha
adquirido carácter consuetudinario. Un Estado puede ejercer la protección diplomática con
respecto a esa persona, independientemente de cómo haya llegado a ser apátrida, siempre que

74
U.N.R.I.A.A. vol. IV, pág. 669, especialmente pág. 678.
75
Naciones Unidas, Treaty Series, vol. 989, pág. 221.
76
ibíd., vol. 189, pág. 151.
77
Ibíd., vol. 300, pág. 174.
78
Art. 1.

52
tenga residencia legal y habitual en ese Estado en el momento del perjuicio y en la fecha de la
presentación oficial de la reclamación.

4) La exigencia de la residencia tanto legal como habitual fija un umbral elevado79. Mientras
que algunos miembros de la Comisión pensaron que este umbral era demasiado alto y podía
llevar a una situación en la que los individuos implicados carecieran de protección efectiva, la
mayoría opinó que la combinación de la residencia legal con la residencia habitual estaba
justificada en el caso de una medida excepcional introducida de lege ferenda.

5) El criterio temporal para formular una reclamación previsto en el artículo 5 se repite en el

párrafo 1. La persona apátrida debe ser residente legal y habitual del Estado reclamante, tanto en
el momento del perjuicio como en la fecha de la presentación oficial de la reclamación. Esto
garantiza que los no nacionales estén sometidos a las mismas normas que los nacionales respecto
de los requisitos temporales para la presentación de una reclamación.

6) El párrafo 2 trata de la protección diplomática de los refugiados por su Estado de

residencia. La protección diplomática por parte del Estado de residencia es especialmente
importante en el caso de los refugiados, ya que éstos no pueden o no quieren "acogerse a la
protección [del Estado de la nacionalidad]"80 y, si lo hacen, corren el peligro de perder su
condición de refugiados en el Estado de residencia. El párrafo 2 es un reflejo del párrafo 1.
Las importantes diferencias entre los apátridas y los refugiados, puestas de manifiesto en el
párrafo 3, explican la decisión de la Comisión de asignar un párrafo separado a cada categoría.

7) La Comisión decidió insistir en la residencia legal y la residencia habitual como

condiciones para el ejercicio de la protección diplomática de los refugiados, como en el caso de

79
Los términos residencia "legal y habitual" se basan en el apartado g) del párrafo 4 del
artículo 6 del Convenio Europeo sobre la Nacionalidad, de 1997, en el que se emplean en el
contexto de la adquisición de la nacionalidad. Véase también el proyecto de convención de
Harvard sobre la responsabilidad internacional de los Estados por los daños causados a
extranjeros, de 1960, en el que se incluye a efectos de la protección con arreglo a esa convención
a "una persona apátrida que tenga su residencia habitual en ese Estado", art. 21 3) c).
80
Artículo 1 A 2) de la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados.

53
los apátridas, pese a que el artículo 28 de la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados fija
el umbral más bajo de que "se encuentren legalmente"81, en lo que respecta a la expedición de
documentos de viaje a los refugiados por los Estados Contratantes. La Comisión se vio influida
por dos factores para llegar a esta decisión. En primer lugar, el hecho de que la expedición de
documentos de viaje, según los términos de la Convención, no da al titular derecho alguno a la
protección diplomática82. En segundo lugar, la necesidad de fijar un umbral elevado al
introducir una excepción de lege ferenda a una norma tradicional. Algunos miembros de la
Comisión adujeron que el umbral de la residencia legal y habitual como condición para el
ejercicio de la protección diplomática era demasiado elevado también en el caso de los
refugiados83.

8) La palabra "refugiado", en el párrafo 2, no se limita a los refugiados según se definen en la

Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, de 1951, y su Protocolo de 1967, sino que
abarca también a personas que no están estrictamente incluidas en esa definición. La Comisión
estudió la posibilidad de utilizar la expresión "refugiados reconocidos", que figura en el
Convenio Europeo sobre la Nacionalidad, de 199784, lo que habría ampliado el concepto para
incluir a los refugiados reconocidos en instrumentos regionales, como la Convención de la OUA
que rige los Aspectos Inherentes a los Problemas de los Refugiados de África, de 196985, que se

81
Los trabajos preparatorios de la Convención dejan bien sentado que "encontrarse" (stay)
supone menos que una residencia duradera.
82
Véase el párrafo 16 del anexo a la Convención.
83
Véase el párrafo 4) del comentario al presente proyecto de artículo.
84
Art. 6 4) g).
85
Naciones Unidas, Treaty Series, vol. 1001, pág. 45. Dicha Convención amplía la definición de
refugiado para incluir "a toda persona que, a causa de una agresión, una ocupación o una
dominación extranjera o acontecimientos que perturben gravemente el orden público en una
parte o en la totalidad de su país de origen, o de su país de nacionalidad, está obligada a
abandonar su residencia habitual para buscar refugio en otro lugar fuera de su país de origen o de
su país de nacionalidad".

54
considera en general el modelo para la protección internacional de los refugiados86, y la
Declaración de Cartagena de 1984 sobre la protección internacional de los refugiados en
Centroamérica, aprobada por la Asamblea General de la OEA en 198587. Sin embargo, la
Comisión prefirió no poner límites al término para que cualquier Estado pudiera otorgar la
protección diplomática a cualquier persona a la que considerase y tratase como refugiado. Esto
tendría especial importancia para los refugiados en Estados que no son partes en los instrumentos
internacionales o regionales existentes.

9) Los requisitos temporales para presentar una reclamación que figuran en el artículo 5 se
repiten en el párrafo 2. El refugiado debe ser un residente legal y habitual del Estado reclamante
tanto en el momento del perjuicio como en la fecha de la presentación oficial de la reclamación.

10) El párrafo 3 dispone que el Estado de refugio no podrá ejercer la protección diplomática
respecto de un refugiado frente al Estado de la nacionalidad del refugiado. Si se hubiera
permitido esto, se habría contradicho el criterio básico de los presentes artículos, según el cual la
nacionalidad es la base predominante para el ejercicio de la protección diplomática. Este párrafo
se justifica también por motivos políticos. La mayoría de los refugiados tienen serias quejas
sobre la manera en que han sido tratados por su Estado de la nacionalidad, del que han huido
para evitar la persecución. Si se autorizara la protección diplomática en esos casos, se abrirían
las compuertas a la litigación internacional. Además, el temor a las exigencias de tal acción por
los refugiados podría disuadir a los Estados de aceptar refugiados.

11) Tanto el párrafo 1 como el párrafo 2 disponen que un Estado de refugio "podrá ejercer la
protección diplomática". Esto pone de relieve el carácter discrecional del derecho. Un Estado
puede discrecionalmente, en derecho internacional, ejercer la protección diplomática respecto de

86
Nota sobre Protección Internacional presentada por el Alto Comisionado de las Naciones
Unidas para los Refugiados, Documentos Oficiales de la Asamblea General, cuadragésimo
quinto período de sesiones, documento A/AC.96/830, pág. 20, párr. 35.
87
Asamblea General de la OEA, 15º período ordinario de sesiones (1985), resolución aprobada
por la Comisión General en su quinta sesión, celebrada el 7 de diciembre de 1985.

55
un nacional88. A fortiori, puede discrecionalmente hacer extensiva esa protección a un apátrida o
refugiado.

12) La Comisión subraya que el artículo 8 se ocupa sólo de la protección diplomática de los
apátridas y refugiados. No se ocupa de la concesión de la nacionalidad a esas personas.
No puede ni debe considerarse que el ejercicio de la protección diplomática respecto de un
apátrida o refugiado cree una expectativa legítima de que se le va a conceder la nacionalidad.
El artículo 28 de la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, de 1951, junto con el
párrafo 15 de su anexo, ponen en claro que la expedición de un documento de viaje a un
refugiado no afecta a la nacionalidad del titular. A fortiori, el ejercicio de la protección
diplomática respecto de un refugiado, o de un apátrida, no debe en absoluto interpretarse en el
sentido de que afecte a la nacionalidad de la persona protegida.

Capítulo III

PERSONAS JURÍDICAS

Artículo 9

Estado de la nacionalidad de una sociedad

A los efectos de la protección diplomática de las sociedades, se entiende por Estado

de la nacionalidad el Estado con arreglo a cuya legislación se ha fundado la sociedad y en
cuyo territorio ésta tiene su domicilio social o la sede de su administración o con el cual
tiene un vínculo análogo.

Comentario

1) El proyecto de artículo 9 admite que la protección diplomática puede hacerse extensiva a

las sociedades. La primera parte del artículo repite el texto del proyecto de artículo 4, relativo a
la protección diplomática de las personas naturales. La disposición deja en claro que, para poder
ser Estado de la nacionalidad a los efectos de la protección diplomática de una sociedad, deben
reunirse ciertos requisitos, lo mismo que en el caso de la protección diplomática de las personas
naturales.

88
Véase el artículo 2 y su comentario.

56
2) La práctica de los Estados gira en gran parte en torno de la protección diplomática de las
sociedades de capitales, empresas con un fin lucrativo que adoptan la forma de sociedades
anónimas, cuyo capital está dividido en acciones, y no de otras personas jurídicas. Ello explica
por qué el presente artículo y los artículos siguientes tratan de la protección diplomática de esas
sociedades y de sus accionistas. El proyecto de artículo 13 versa sobre la situación de las
personas jurídicas que no son sociedades de capitales.

3) Aunque la concesión de la nacionalidad pertenece al "dominio reservado"89 o esfera de

competencia exclusiva de un Estado, el derecho internacional, según el pronunciamiento de la
Corte Internacional de Justicia en el asunto de la Barcelona Traction, "atribuye el derecho a
ejercer la protección diplomática de una persona jurídica al Estado con arreglo a cuyas leyes se
ha constituido y en cuyo territorio tiene su domicilio social"90. Para la adquisición de la
nacionalidad por una sociedad a los efectos de la protección diplomática hacen falta dos
condiciones: constitución de la sociedad y presencia de su domicilio social en el Estado en que
se ha constituido. En la práctica, las leyes de la mayoría de los Estados exigen que una sociedad
constituida de conformidad con su legislación mantenga un domicilio social en su territorio. Por
lo tanto, el requisito adicional del domicilio social podría parecer superfluo. No obstante, la
Corte Internacional dejó en claro que debían cumplirse ambas condiciones cuando dijo:
"Esos dos criterios han sido confirmados por una larga práctica y por numerosos instrumentos
internacionales"91. Posiblemente, la Corte Internacional, al establecer el requisito relativo al
domicilio social, quiso reconocer la necesidad de que hubiera un vínculo tangible, por tenue que
fuera, entre el Estado y la sociedad. Ello queda confirmado por la importancia que atribuyó al
hecho de que el domicilio social de la sociedad Barcelona Traction estaba en el Canadá y que ese

89
Nationaliy Decrees in Tunis and Morocco, 1923, P.C.I.J. Reports, Series B, Nº 4, pág. 24.
90
The Case Concerning the Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited
(en adelante asunto de la Barcelona Traction), I.C.J. Reports 1970, pág. 3, especialmente
pág. 42, párr. 70.
91
Ibíd., pág. 42, párr. 70.

57
hecho creaba, con otros factores, un "vínculo estrecho y permanente" entre el Canadá y la
sociedad Barcelona Traction92.

4) En el artículo 9 se emplea el término "fundado" en lugar de "constituido", ya que este

último es un término técnico que no existe en todos los ordenamientos jurídicos. No obstante, es
evidente que "fundado" abarca el concepto de constitución, así como el de inscripción, además
de otros medios que pueda emplear un Estado para crear una sociedad. La "fundación"
(o constitución) de una sociedad con arreglo al derecho de un Estado determinado no basta a los
efectos de la protección diplomática. Debe haber además algún vínculo tangible con el Estado
en que se funda la sociedad, en forma de un domicilio social o sede de su administración (siège
social), o un vínculo similar. Con esa redacción se trata de dar efecto a la insistencia con que la
Corte Internacional de Justicia exige en el asunto de la Barcelona Traction que haya algún factor
de conexión entre el Estado en que se ha fundado la sociedad y esa sociedad. No se utiliza la
expresión "vínculo estrecho y permanente" empleada por la Corte Internacional para describir el
vínculo entre la Barcelona Traction y el Canadá, ya que establecería un umbral demasiado alto
para el factor de conexión. Se prefiere en cambio el "domicilio social", factor de conexión
exigido por la Corte además de la constitución. Como algunos ordenamientos jurídicos no
exigen un domicilio social sino otro tipo de conexión, se utiliza como alternativa "sede de su
administración o... un vínculo análogo". En general, el artículo 9 requiere que exista una
relación entre la sociedad y el Estado que vaya más allá de la simple fundación o constitución y
se caracterice por otro factor de conexión adicional. Esa relación, que se rige por el derecho
interno del Estado que trata de ejercer la protección diplomática, puede ser designada con
términos diferentes por los distintos sistemas jurídicos93.

92
Ibíd., pág. 42, párr. 71.
93
En el asunto de la Barcelona Traction la Corte dejó en claro que no hay normas de derecho
internacional relativas a la constitución de sociedades. En consecuencia, era necesario recurrir al
derecho interno para cerciorarse de que se habían cumplido las condiciones necesarias para la
constitución. La Corte declaró: "Lo que esto significa es simplemente que el derecho
internacional ha debido reconocer a la sociedad anónima como institución creada por los Estados
en una esfera que pertenece esencialmente a su jurisdicción interna. Ello a su vez exige que el
derecho internacional se remita a las normas pertinentes del derecho interno cada vez que se

58
5) En el asunto de la Barcelona Traction, el Estado de la nacionalidad de la mayoría de los
accionistas (Bélgica) adujo que tenía derecho a ejercer la protección diplomática con respecto a
la sociedad porque su accionariado hacía que tuviera con ella un vínculo efectivo de la misma
naturaleza que el que había sido reconocido en el asunto Nottebohm94. Al rechazar el argumento,
la Corte no desestimó la aplicación a las sociedades del criterio del vínculo efectivo, ya que
consideró que en aquel caso había un vínculo "estrecho y permanente" entre la Barcelona
Traction y el Canadá, en donde se encontraba su domicilio social y en donde se habían celebrado
durante muchos años las reuniones de su consejo de administración95. El artículo 9 no exige la
existencia de una relación auténtica o vínculo efectivo entre la sociedad y el Estado protector de
la índole del que Bélgica propugnaba en el asunto de la Barcelona Traction. Además, rechaza la
noción de un vínculo efectivo como factor de conexión necesario en el contexto de la protección
diplomática de las sociedades, ya que ello podría traducirse en la apatridia de las sociedades
fundadas en un Estado y con una mayoría de accionistas en otro Estado. La opinión
predominante en la Comisión fue la de que el domicilio social, la sede de la administración de la
sociedad "o... un vínculo análogo" no debían considerarse, pues, como formas de una relación
auténtica o vínculo efectivo, en particular en la medida en que se entienda que esa expresión
requiere una mayoría de accionistas como factor de conexión.

6) Las palabras "o... un vínculo análogo" deben leerse en el contexto "su domicilio social o la
sede de su administración", de conformidad con la regla de interpretación eiusdem generis, que
requiere que una proposición general de esa índole se interprete restrictivamente para que
concuerde con la que la antecede. Eso significa que no tendrá vida propia. Debe necesariamente
designar un vínculo análogo al del "domicilio social" o la "sede de su administración".

plantean problemas jurídicos relativos a los derechos de los Estados que conciernen al
tratamiento de las sociedades y los accionistas, y respecto de los cuales el derecho internacional
no ha establecido sus propias normas" (ibíd., I.C.J. Reports, pág. 33, párr. 38).
94
I.C.J. Reports 1955, pág. 4.
95
I.C.J. Reports 1970, pág. 42, párrs. 70 y 71.

59
7) A diferencia del artículo 4, el artículo 9 habla de "el" Estado de la nacionalidad en el
sentido de "el" Estado con arreglo a cuya legislación se ha fundado la sociedad. Esa fórmula
sirve para evitar toda sugerencia de que una sociedad podría tener doble nacionalidad. Como la
nacionalidad múltiple es posible en el caso de las personas naturales, el artículo 4 habla de "un"
Estado de la nacionalidad. Algunos miembros de la Comisión no estaban de acuerdo con la
opinión de que las sociedades sólo pueden tener una nacionalidad.

Artículo 10

Continuidad de la nacionalidad de una sociedad

1. Un Estado tiene derecho a ejercer la protección diplomática con respecto a una

sociedad que tenía su nacionalidad en el momento del perjuicio y tenga esa nacionalidad en
la fecha de la presentación oficial de la reclamación.

2. No obstante lo dispuesto en el párrafo 1, un Estado seguirá teniendo derecho a

ejercer la protección diplomática con respecto a una sociedad que tenía su nacionalidad en
el momento del perjuicio y que, de resultas de ese perjuicio, ha dejado de existir según la
legislación de ese Estado.

Comentario

1) Los principios generales relativos al requisito de la continuidad de la nacionalidad se

examinan en el comentario al artículo 5. En la práctica se plantean menos problemas de
continuidad de la nacionalidad en el caso de las sociedades que en el de las personas naturales.
Mientras que las personas naturales cambian fácilmente de nacionalidad como consecuencia de
una naturalización, voluntaria o involuntaria (como, posiblemente, en caso de matrimonio o de
adopción) y de sucesión de Estados, las sociedades sólo pueden cambiar de nacionalidad
volviendo a ser fundadas o constituidas en otro Estado, en cuyo caso asumen una nueva
personalidad, con lo que se rompe la continuidad de la nacionalidad de la sociedad96. Sólo en un

96
Véase Comisión Mixta de Reclamaciones Estados Unidos-Venezuela, constituida en virtud del
Protocolo de 17 de febrero de 1903, asunto Orinoco Steamship Company, U.N.R.I.A.A., vol. IX,
pág. 180 (1903). En este caso, una sociedad constituida en el Reino Unido transfirió su
reclamación contra el Gobierno de Venezuela a una sociedad sucesora, constituida en los
Estados Unidos. Debido a que el tratado por el que se estableció la Comisión permitía a los
Estados Unidos presentar una reclamación a favor de su nacional en esas circunstancias, se

60
caso puede quizá una sociedad cambiar de nacionalidad sin cambiar de personalidad jurídica, y
es el de la sucesión de Estados.

2) El párrafo 1 afirma el principio tradicional de que un Estado tiene derecho a ejercer la

protección diplomática con respecto a una sociedad que tenga su nacionalidad tanto en el
momento del perjuicio como en la fecha de la presentación oficial de la reclamación. El primer
requisito, el de que la sociedad perjudicada sea nacional del Estado reclamante en el momento de
presentar la reclamación, no plantea problemas. Sin embargo, las dificultades surgen con
respecto al dies ad quem, la fecha hasta la que se exige la nacionalidad de la reclamación97. La
sociedad debe ser claramente nacional del Estado reclamante cuando se haga la presentación
oficial de la reclamación. Esta tesis encuentra apoyo en los tratados, las decisiones judiciales y
la doctrina98. En ese sentido, el derecho del Estado a ejercer la protección diplomática comienza
en la fecha de la presentación oficial de la reclamación. Sin embargo, la opinión según la cual la
sociedad deja de ser nacional a los efectos de la protección diplomática si cambia de
nacionalidad entre esa fecha y aquella en que se dicta un laudo arbitral o una sentencia judicial
no carece de apoyo. Según esa opinión, la norma sobre la continuidad de la nacionalidad exige
que el vínculo de la nacionalidad exista "desde el momento en que se produjo el perjuicio hasta

admitió la reclamación. Sin embargo, el árbitro Barge dejó en claro que, de no haber sido por
ese tratado, la reclamación no se habría admitido: ibíd., especialmente pág. 192.
97
El Tribunal Permanente de Justicia Internacional dejó la cuestión sin decidir en el asunto
Panevezyś-Saldutiskis Railway, P.C.I.J. Reports 1939, Series A/B 76, pág. 4, especialmente
pág. 17. Véase también el Cuarto informe sobre la nacionalidad en relación con la sucesión de
Estados, A/CN.4/489, que subraya las dificultades que rodean a la nacionalidad de las personas
jurídicas en relación con la sucesión de Estados.
98
Véase Kren Claim, 20 I.L.R., (1953), pág. 233, especialmente pág. 234.

61
aquel en que se dicta el fallo"99. Como en la práctica son pocos los casos de este género,
la Comisión se ha inclinado por mantener la posición reflejada en el proyecto de artículo 10100.

3) La palabra "reclamación" del párrafo 1 comprende tanto la presentada por cauces

diplomáticos como la interpuesta ante un órgano judicial. Esa reclamación puede especificar el
comportamiento que deberá observar el Estado responsable para poner fin al hecho ilícito, si es
de carácter continuado, y la forma que deberá adoptar la reparación101.

4) Surgen dificultades cuando se trata del ejercicio de la protección diplomática de

una sociedad que ha dejado de existir según el derecho del Estado en que se fundó y de la que
era nacional. Si se adopta la postura de que el Estado de la nacionalidad de esa sociedad no
podrá interponer una reclamación, ya que la sociedad no existe en el momento de la presentación
de esa reclamación, ningún Estado podrá ejercer la protección diplomática en razón de un
perjuicio causado a esa sociedad. El Estado no podrá hacer valer la nacionalidad de los
accionistas con objeto de entablar esa reclamación, ya que no podrá demostrar que tenía el
interés necesario en el momento en que se produjo el perjuicio a la sociedad. Esta cuestión
preocupó a varios magistrados en el asunto de la Barcelona Traction102 y ha preocupado a ciertos
tribunales judiciales y arbitrales 103 y a los tratadistas104. El párrafo 2 adopta un enfoque

99
Oppenheim's International Law, R. Jennings y A. Watts (eds.), novena edición (1992),
pág. 512.
100
Véase un ejemplo reciente en The Loewen Group Inc. and Raymond L. Loewen v. US, Centro
Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a inversiones, 26 de junio de 2003, asunto
Nº ARB(AF)/98/3.
101
Véase además el artículo 43 del proyecto de artículos sobre la responsabilidad del Estado por
actos internacionalmente ilícitos de 2001 y su comentario, Documentos Oficiales de la Asamblea
General, quincuagésimo sexto período de sesiones, Suplemento Nº 10 (A/56/10), párr. 77.
102
Magistrados Jessup (I.C.J. Reports 1970, pág. 193), Gross (ibíd., pág. 277) y Fitzmaurice
(ibíd., págs. 101 y 102) y magistrado ad hoc Riphagen (ibíd., pág. 345).
103
Véase la reclamación Kunhardt (Votos particulares en la Comisión Estados Unidos-Venezuela
de 1903), U.N.R.I.A.A., vol. IX, pág. 171 y, en particular, el voto particular disconforme del
Comisionado de Venezuela, Sr. Paúl, especialmente pág. 180; F. W. Flack, on behalf of the
Estate of the Late D. L. Flack (Great Britain) v. United Mexican States, decisión Nº 10, de 6 de
diciembre de 1929, U.N.R.I.A.A., vol. V, pág. 61, especialmente pág. 63.

62
pragmático y permite al Estado de la nacionalidad de una sociedad ejercer la protección
diplomática en razón de un perjuicio sufrido por la sociedad cuando tenía su nacionalidad,
aunque ha cesado de existir -y por consiguiente ha dejado de tener esa nacionalidad- como
resultado del perjuicio. A fin de poder hacerlo, el Estado reclamante deberá probar que fue el
perjuicio en razón del cual se formula la reclamación el que hizo que la sociedad dejara de
existir. El párrafo 2 debe leerse conjuntamente con el apartado a) del artículo 11, que deja en
claro que el Estado de la nacionalidad de los accionistas no tendrá derecho a ejercer la protección
diplomática en razón de un perjuicio causado a una sociedad que llevó a su desaparición.

Artículo 11

Protección de los accionistas

El Estado de la nacionalidad de los accionistas de una sociedad no tendrá derecho a

ejercer la protección diplomática en favor de esos accionistas en caso de perjuicio causado
a la sociedad, a menos que:

a) La sociedad haya dejado de existir de conformidad con la legislación del

Estado de constitución por algún motivo no relacionado con el perjuicio; o

b) La sociedad tenga, en el momento del perjuicio, la nacionalidad del Estado

cuya responsabilidad por dicho perjuicio se invoca, y la constitución de la sociedad de
conformidad con la legislación de ese Estado sea exigida por éste como condición previa
para realizar actividades empresariales en ese Estado.

Comentario

1) El principio más fundamental de la protección diplomática de las sociedades es que una

sociedad debe ser protegida por el Estado de su nacionalidad y no por el Estado o los Estados de
la nacionalidad de los accionistas de la sociedad. Este principio fue reafirmado con firmeza por
la Corte Internacional de Justicia en el asunto de la Barcelona Traction. En este caso, la Corte
subrayó desde el principio que sólo le interesaba la cuestión de la protección diplomática de los

104
L. Caflisch, La protection des sociétés commerciales et des intérêts indirects en droit
international public (1969), págs. 206 y 207; W. E. Beckett, "Diplomatic Claims in Respect of
Injuries to Companies", 17 Transactions of the Grotus Society, (1932), pág. 158, especialmente
pág. 191; y E. Wyler, La Règle Dite de la Continuité de la Nationalité dans le Contentieux
International (1990), págs. 197 a 202.

63
accionistas de "una sociedad anónima, cuyo capital está dividido en acciones"105. Este tipo de
sociedades se caracteriza por una clara distinción entre la sociedad y los accionistas106. Cuando
los intereses de un accionista son lesionados por un perjuicio causado a la sociedad, es a la
sociedad a la que el accionista debe dirigirse para que ésta ejercite la acción correspondiente,
dado que "aunque dos entidades distintas puedan sufrir el mismo perjuicio, sólo una de ellas ha
visto vulnerados sus derechos "107. Sólo en el caso de que el acto por el que se presente la
reclamación vulnere directamente los derechos de los accionistas tiene un accionista un derecho
de accionar independiente108. Los principios que rigen la distinción entre la sociedad y los
accionistas, dijo la Corte, se derivan del derecho interno y no del derecho internacional109.

2) Para llegar a la decisión de que corresponde al Estado de constitución de la sociedad

ejercer la protección diplomática en caso de perjuicio causado a una sociedad, y no al Estado o
los Estados de la nacionalidad de los accionistas, la Corte se guió, en el asunto de la Barcelona
Traction, por una serie de consideraciones de principio. En primer lugar, cuando los accionistas
invierten en una sociedad que realiza actividades comerciales en el extranjero, asumen riesgos,
incluido el de que el Estado de la nacionalidad de la sociedad pueda declinar, en ejercicio de su
facultad discrecional, ejercer la protección diplomática con respecto a ellos110. En segundo
lugar, si se permitiese al Estado de la nacionalidad de los accionistas ejercer la protección
diplomática, ello podría llevar a una multiplicidad de reclamaciones por diferentes Estados, ya
que las grandes sociedades tienen a menudo accionistas de muchas nacionalidades111. En
relación con esta cuestión, la Corte señaló que si el Estado de la nacionalidad del accionista tenía

105
I.C.J. Reports 1970, pág. 34, párr. 40.
106
Ibíd., pág. 34, párr. 41.
107
Ibíd., pág. 35, párr. 44.
108
Ibíd., pág. 36, párr. 47.
109
Ibíd., pág. 37, párr. 50.
110
Ibíd., pág. 35 (párr. 43), pág. 46 (párrs. 86 y 87) y pág. 50 (párr. 99).
111
Ibíd., págs. 48 y 49, y párrs. 94 a 96.

64
competencia para actuar por cuenta de éste, no había razón para que cada accionista no gozara de
ese derecho112. En tercer lugar, la Corte se mostró renuente a aplicar por analogía las normas
relativas a la doble nacionalidad a las sociedades y a los accionistas y a permitir que los Estados
de la nacionalidad de ambos ejerciesen la protección diplomática113.

3) En el asunto de la Barcelona Traction, la Corte aceptó la posibilidad de que el Estado o los

Estados de la nacionalidad de los accionistas pudieran ejercer la protección diplomática en favor
de éstos en dos supuestos: en primer lugar, cuando la sociedad hubiera dejado de existir en su
lugar de constitución114 (lo que no era el caso de la Barcelona Traction); en segundo lugar,
cuando el Estado de constitución fuera el responsable de los perjuicios causados a la sociedad y
el único medio de defensa de que dispusieran los accionistas extranjeros en el plano
internacional fuera recurrir a su Estado o Estados de la nacionalidad115 (lo que no era el caso de
la Barcelona Traction). Esas dos excepciones, que no fueron detenidamente examinadas por la
Corte en el asunto de la Barcelona Traction porque no eran pertinentes, se reconocen en los
apartados a) y b) del artículo 11. Es importante subrayar que, como los accionistas de una
sociedad pueden ser nacionales de Estados diferentes, varios Estados de la nacionalidad pueden
ejercer la protección diplomática de acuerdo con esas excepciones.

4) El apartado a) del artículo 11 requiere que la sociedad "haya dejado de existir" para que el
Estado de la nacionalidad de los accionistas tenga derecho a intervenir en favor suyo. Antes del
asunto de la Barcelona Traction, la mayor parte de la doctrina estaba a favor de un criterio
menos estricto, que permitiera la intervención en favor de los accionistas cuando la sociedad
estuviera "prácticamente extinta"116. En el asunto de la Barcelona Traction, sin embargo, la

112
Ibíd., pág. 48, párrs. 94 y 95.
113
Ibíd., pág. 38 (párr. 53), pág. 50 (párr. 98).
114
Ibíd., págs. 40 y 41, párrs. 65 a 68.
115
Ibíd., pág. 48, párr. 92.
116
Delagoa Bay Railway Co. Case, B. J. Moore, Digest of International Law, vol. VI, (1906),
pág. 648; reclamación El Triunfo; B. J. Moore, Digest of International Law, vol. VI, (1906),

65
Corte fijó un umbral más alto para determinar la desaparición de una sociedad. Las expresiones
"parálisis" o "situación financiera precaria" se desecharon por estimarlas inadecuadas117. El
criterio de que la sociedad estuviera "prácticamente extinta" se rechazó igualmente por
considerar que "carece de toda precisión jurídica"118. Considerando que "sólo la situación
jurídica de la sociedad es pertinente", la Corte declaró que: "Sólo la desaparición jurídica de la
sociedad priva a los accionistas de la posibilidad un recurso por intermedio de la sociedad;
únicamente cuando se les cierra toda posibilidad en ese sentido podría plantearse la cuestión de
un derecho de acción independiente para ellos y para su gobierno"119. Ulteriormente, el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos ha apoyado este criterio120.

5) En el asunto de la Barcelona Traction la Corte no declaró expresamente que la sociedad

debía haber dejado de existir en el lugar de su constitución como requisito previo para la
intervención de los accionistas. No obstante, parece deducirse claramente del asunto sometido a
la Corte que, a su parecer, la sociedad debía haber dejado de existir en el Estado de constitución
y no en el Estado en que la sociedad había resultado perjudicada. La Corte estaba dispuesta a
aceptar que la sociedad había cesado de existir en España121, pero destacó que ello no impedía
que siguiera existiendo en el Canadá, el Estado de constitución: "En el presente caso, la
sociedad Barcelona Traction está sujeta a administración judicial (receivership) en el país en que
ha sido constituida. Esta situación, lejos de significar que la persona jurídica o sus derechos se
han extinguido denota más bien que esos derechos subsistan mientras no se produzca la
liquidación. Aunque sujeta a administración judicial (receivership), la sociedad continúa

pág. 649; y reclamación Baasch & Romer, U.N.R.I.A.A., vol. X, pág. 713, especialmente
pág. 723.
117
I.C.J. Reports 1970, págs. 40 y 41, párrs. 65 y 66.
118
Ibíd., pág. 41, párr. 66.
119
Ibíd.; véanse también los votos particulares de los magistrados Nervo (ibíd., pág. 256) y
Ammoun (ibíd., págs. 319 y 320).
120
Asunto Agrotexim, E.C.H.R., Series A, Nº 330-A, pág. 25, párr. 68.
121
I.C.J. Reports 1970, pág. 40, párr. 65. Véanse también los votos particulares de los
magistrados Fitzmaurice (ibíd., pág. 75) y Jessup (ibíd., pág. 194).

66
existiendo"122. Una sociedad "nace" en el Estado de constitución cuando se funda o constituye
allí. Por el contrario, "muere" cuando se disuelve en el Estado en que ha sido constituida, el
Estado que le dio existencia. En consecuencia, parece lógico que la cuestión de si una sociedad
ha dejado de existir y ya no está en condiciones de funcionar como persona jurídica debe
decidirse con arreglo al derecho del Estado en que la sociedad fue constituida.

6) Las palabras "por algún motivo no relacionado con el perjuicio" tienen por objeto asegurar
que el Estado de la nacionalidad de los accionistas no pueda iniciar un procedimiento con
respecto al perjuicio causado a la sociedad que sea la causa de la desaparición de ésta.
Este derecho, de conformidad con el artículo 10, sigue correspondiendo al Estado de la
nacionalidad de la sociedad. Por consiguiente, el Estado de la nacionalidad de los accionistas
sólo podrá ejercer la protección diplomática con respecto a los accionistas que hayan sido
lesionados de resultas de los daños sufridos por la sociedad sin relación con el perjuicio que
pudiera haber dado lugar a la desaparición de ésta. La finalidad de esa puntualización es limitar
los casos en que el Estado de la nacionalidad de los accionistas podrá intervenir a favor de éstos
por un perjuicio causado a la sociedad.

7) El apartado b) del artículo 11 da efecto a la excepción que permite al Estado de la

nacionalidad de los accionistas de una sociedad ejercer la protección diplomática en favor de
éstos cuando sea el propio Estado de constitución el responsable del perjuicio causado a la
sociedad. Sin embargo, la excepción se formula de un modo restrictivo a fin de limitarla a los
casos en que la constitución fuera exigida por el Estado que haya causado el perjuicio a la
sociedad como condición previa para realizar actividades empresariales en ese Estado.

8) Hay indicios de un apoyo vacilante a una excepción más amplia, sin la condición
restrictiva que figura en el apartado b), en la práctica de los Estados, los laudos arbitrales123 y la

122
Ibíd., pág. 41, párr. 67.
123
Delagoa Bay Railway Company, J. B. Moore, Digest of International Law (1906), vol. VI,
pág. 648; Mexican Eagle (El Águila), M. Whiteman, Digest of International Law, vol. VIII,
págs. 1272 a 1274; Romano-Americano, Hackworth, Digest of International Law, vol. V,
pág. 841; El Triunfo, laudo de 8 de mayo de 1902, U.N.R.I.A.A., vol. XV, pág. 467;
Deutsche Amerikanische Petroleum Gesellschaft Oil Tankers, laudo de 5 de agosto de 1926,

67
doctrina. Resulta significativo, sin embargo, que el apoyo más decidido en favor de la
intervención del Estado de la nacionalidad de los accionistas se encuentre en tres reclamaciones
en que la sociedad perjudicada había sido obligada a constituirse en el Estado autor del hecho
lesivo: Delagoa Bay Railway124, Mexican Eagle125 y El Triunfo126. Aunque en el texto de esas
reclamaciones no hay ninguna indicación de que la intervención haya de limitarse a esos casos,
no cabe duda de que es en ellos cuando es más necesaria. Como respondió el Gobierno del
Reino Unido al argumento de México en el asunto de la Mexican Eagle de que un Estado no
podría intervenir en favor de sus accionistas en una sociedad mexicana:

"Si se aceptara la doctrina de que un gobierno puede decidir que una sociedad
extranjera sólo puede realizar actividades en sus territorios si se constituye de conformidad
con la legislación local, y desde luego puede alegar esa constitución como justificación
para rechazar la intervención diplomática extranjera, es evidente que jamás faltarían
medios para impedir a los gobiernos extranjeros el ejercicio del indudable derecho que los
asiste, con arreglo al derecho internacional, de proteger los intereses comerciales de sus
nacionales en el extranjero."127

9) En el asunto de la Barcelona Traction, España, el Estado demandado, no era el Estado de

la nacionalidad de la sociedad que había sufrido el perjuicio. Por consiguiente, la excepción que
se examina no se adujo ante la Corte. No obstante, la Corte se refirió de pasada a esa excepción:

U.N.R.I.A.A., vol. II, pág. 779, especialmente pág. 790. Véase un amplio examen de la doctrina
en L. Caflisch, La protection des sociétés commerciales et des intérêts indirects en droit
international public (1969); M. Jones, "Claims on Behalf of Nationals who are Shareholders
in Foreign Companies" 26 B.Y.I.L. (1949), pág. 225. Véase también E. Jiménez de Aréchaga
"International Responsability", en Max Sørensen (ed.) Manual of International Law, (1968),
pág. 531, especialmente págs. 580 y 581.
124
Ibíd.
125
Ibíd.
126
Ibíd.
127
M. Whiteman, Digest of International Law, vol. VIII, págs. 1273 y 1274.

68
 "Es exacto que se ha sostenido que, por motivos de equidad, un Estado debería poder
asumir en ciertos casos la protección de sus nacionales accionistas de una sociedad que
hubiera sido víctima de una violación del derecho internacional. Es así como se ha
desarrollado una teoría según la cual el Estado de los accionistas tiene derecho a ejercer su
protección diplomática cuando el Estado cuya responsabilidad se invoca es el Estado de la
nacionalidad de la sociedad. Cualquiera que sea la validez de esta teoría, ciertamente no se
aplica en el caso que nos ocupa, pues España no es el Estado de la nacionalidad de la
sociedad Barcelona Traction."128

En sus votos particulares relativos a la sentencia dictada en el asunto de la Barcelona Traction,

los magistrados Fitzmaurice129, Tanaka130 y Jessup131 se pronunciaron sin reserva a favor del
derecho del Estado de la nacionalidad de los accionistas a intervenir cuando el perjuicio a la
sociedad es causado por el Estado de constitución132. Aunque tanto Fitzmaurice133 como
Jessup134 reconocieron que la necesidad de esa norma era especialmente grande cuando la
condición previa para realizar actividades empresariales en un Estado era que la sociedad se
hubiera constituido con arreglo a la legislación de ese Estado, ninguno de los dos estaba
dispuesto a admitir que la norma se limitara a esos casos. En cambio, los magistrados Padilla
Nervo135, Morelli136 y Ammoun137 se opusieron enérgicamente a esa excepción.

128
I.C.J. Reports 1970, pág. 48, párr. 92.
129
Ibíd., págs. 72 a 75.
130
Ibíd., pág. 134.
131
Ibíd., págs. 191 a 193.
132
El magistrado Wellington Koo apoyó igualmente esta posición en el asunto de la
Barcelona Traction (Preliminary Objections), I.C.J. Reports 1964, pág. 58, párr. 20.
133
I.C.J. Reports 1970, pág. 73, párrs. 15 y 16.
134
Ibíd., págs. 191 y 192.
135
Ibíd., págs. 257 a 259.
136
Ibíd., págs. 240 y 241.

69
10) En el período posterior al asunto de la Barcelona Traction se han producido algunos
cambios en lo que concierne a la excepción propuesta, principalmente en el contexto de los
tratados. De ellos no obstante se desprende una tendencia favorable a la idea de que los
accionistas de una sociedad pueden intervenir frente al Estado en que se ha constituido la
sociedad cuando éste es responsable del perjuicio causado a esa sociedad138. En el asunto de la
Elettronica Sicula S.p.A. (ELSI)139, una sala de la Corte Internacional de Justicia permitió a los
Estados Unidos presentar una reclamación contra Italia por los daños sufridos por una sociedad
italiana, la totalidad de cuyas acciones era de propiedad de dos sociedades estadounidenses. La
Corte evitó pronunciarse sobre la compatibilidad de su conclusión con la del asunto de la
Barcelona Traction, a pesar de que Italia opuso la objeción de que la sociedad cuyos derechos
presuntamente se habían violado se había constituido en Italia y que los Estados Unidos trataban
de proteger los derechos de los accionistas de esa sociedad140. Ese silencio podría explicarse por
el hecho de que la Sala no se ocupaba de la evaluación del derecho internacional consuetudinario
sino de la interpretación de un Tratado de Amistad, Comercio y Navegación bilateral, en que se
preveía la protección de los accionistas estadounidenses en el extranjero. Por otra parte, es
evidente que la excepción propuesta se había planteado ante la Sala141. Por consiguiente, puede
inferirse un apoyo a la excepción en favor del derecho del Estado de los accionistas de una

137
Ibíd., pág. 318.
138
Véase SEDCO Inc. v. National Iranian Oil Company and the Islamic Republic of Iran, asunto
Nº 129, de 24 de octubre de 1985, 84 I.L.R., págs. 484 y 496 (interpretación del artículo VII 2)
de la Declaración de Argel relativa a la solución de las reclamaciones); Liberian Eastern Timber
Corporation (LETCO) v. The Government of the Republic of Liberia 26 I.L.M., (1987), págs. 647
y 652 a 654 (interpretación del artículo 25 del Convenio sobre arreglo de diferencias relativas a
inversiones entre Estados y nacionales de otros Estados).
139
I.C.J. Reports 1989, pág. 15.
140
Ibíd., págs. 64 (párr. 106) y 79 (párr. 132).
141
Esto se deduce claramente del intercambio de opiniones al respecto entre los magistrados Oda
(ibíd., págs. 87 y 88) y Schwebel (ibíd., pág. 94).

70
sociedad a intervenir frente al Estado de constitución si éste es responsable del perjuicio causado
a la sociedad142.

11) Antes del asunto de la Barcelona Traction, la excepción propuesta gozaba de cierto apoyo,
aunque las opiniones estaban divididas en cuanto a si la práctica de los Estados y las decisiones
arbitrales la reconocían, y hasta qué punto. El obiter dictum emitido por la Corte en su sentencia
dictada en el asunto de la Barcelona Traction y los votos particulares de los magistrados
Fitzmaurice, Jessup y Tanaka han conferido incontestablemente mayor peso a los argumentos a
favor de la excepción. La evolución posterior, aunque sólo sea en el contexto de la
interpretación de los tratados, han confirmado esta tendencia143. En esos casos sería posible
defender una excepción general basada en la jurisprudencia. Sin embargo, el apartado b) del
artículo 11 no va tan lejos. En lugar de ello, limita la excepción a la que se ha denominado una
"sociedad Calvo", es decir, una sociedad cuya constitución, al igual que la cláusula Calvo, tiene
por objeto preservarla de las normas de derecho internacional relativas a la protección
diplomática. Limita la excepción al supuesto en que la sociedad, en el momento del perjuicio
(otro rasgo restrictivo) tenga la nacionalidad del Estado supuestamente responsable de haber
causado el perjuicio y la constitución de la sociedad de conformidad con la legislación de ese
Estado sea exigida por éste como condición previa para realizar actividades empresariales en él.
Sin duda habrá casos en que se ejerza presión política sobre los inversores extranjeros para que
constituyan una sociedad en el Estado en que deseen realizar actividades empresariales. Con
arreglo a la excepción que figura en el apartado b), ello no será suficiente: la legislación del
Estado deberá exigir la constitución como condición previa para realizar actividades
empresariales en ese Estado.

142
Opinión expresada por Yoram Dinstein en "Diplomatic Protection of Companies under
International Law", en K. Wellens (ed.), International Law: Theory and Practice (1988)
pág. 505, especialmente pág. 512.
143
De conformidad con sus Normas aplicables a las reclamaciones internacionales, aprobadas
por el Reino Unido en 1985, "en los casos en que un nacional del Reino Unido tenga intereses,
como accionista o en otra calidad, en una sociedad constituida en otro Estado y del cual es,
por consiguiente, nacional, y ese Estado cause un perjuicio a la sociedad, el Gobierno de

71
 Artículo 12

Perjuicio directo a los accionistas

En la medida en que un hecho internacionalmente ilícito de un Estado cause un

perjuicio directo a los derechos de los accionistas como tales, distintos de los derechos de
la propia sociedad, el Estado de la nacionalidad de cualquiera de esos accionistas tendrá
derecho a ejercer la protección diplomática con respecto a sus nacionales.

Comentario

1) La Corte reconoció en el asunto de la Barcelona Traction que los accionistas podían

acogerse a la protección diplomática cuando sus propios derechos resultaban afectados:

"... un acto dirigido contra los derechos de la sociedad y que sólo lesiona esos derechos no
implica responsabilidad alguna hacia los accionistas, aunque sus intereses resulten
afectados. ... La situación es diferente si el acto objeto de reclamación está dirigido contra
los derechos propios de los accionistas como tales. Es bien sabido que el derecho interno
confiere a los accionistas derechos distintos de los de la sociedad, entre ellos el derecho a
los dividendos declarados, el derecho de asistir a las juntas generales y votar en ellas y el
derecho a una parte del haber social existente en el momento de la liquidación. Si se
vulnera uno de sus derechos propios, el accionista tiene un derecho de accionar
independiente."144

No obstante, la Corte no tuvo que examinar más a fondo esta cuestión porque Bélgica había
indicado claramente que no basaba su reclamación en una vulneración directa de los derechos de
los accionistas.

2) La cuestión de la protección de los derechos propios de los accionistas se planteó ante la

Sala de la Corte Internacional de Justicia en el asunto de la sociedad ELSI145. Sin embargo, en

Su Majestad podrá intervenir para proteger los intereses del nacional del Reino Unido".
(Regla VI), reimpresas en 37 I.C.L.Q. (1988) 1007.
144
I.C.J. Reports 1970, pág. 36, párrs. 46 y 47.
145
I.C.J. Reports 1989, pág. 15.

72
este caso, los derechos en cuestión, como los derechos de los accionistas de organizar, controlar
y administrar la sociedad, figuraban en el Tratado de Amistad, Comercio y Navegación que se
pedía a la Sala que interpretara, y ésta no expuso en detalle las normas de derecho internacional
consuetudinario sobre esta materia. En el asunto Agrotexim146, el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, al igual que la Corte en el asunto de la Barcelona Traction, reconoció el derecho de
los accionistas a gozar de protección con respecto a la violación directa de sus derechos, pero
falló que en el caso considerado no se había producido tal violación147.

3) El artículo 12 no intenta ofrecer una relación exhaustiva de los derechos de los accionistas
como derechos distintos de los de la propia sociedad. En el asunto de la Barcelona Traction la
Corte mencionó los derechos más evidentes de los accionistas -el derecho a los dividendos
declarados, el derecho a asistir a las juntas generales y a votar en ellas y el derecho a una parte del
haber social existente en el momento de la liquidación-, pero dejó en claro que la lista no era
exhaustiva. Ello significa que incumbirá a los tribunales determinar, sobre la base de los hechos
de cada caso, los límites de esos derechos. Sin embargo, será preciso cuidar de delimitar
claramente los derechos de los accionistas y los derechos de la sociedad, especialmente en lo que
respecta al derecho a participar en la gestión de las sociedades. Que el artículo 12 debe
interpretarse restrictivamente se subraya con las fórmulas "los derechos de los accionistas como
tales" y "distintos de los derechos de la propia sociedad".

4) El artículo 12 no especifica qué ordenamiento jurídico determinará cuáles son los derechos
que corresponden a los accionistas distintos de los derechos de la sociedad. En la mayoría de los
casos, la cuestión deberá decidirse por el derecho interno del Estado de constitución. Sin
embargo, si la sociedad ha sido constituida en el Estado autor del hecho lesivo, tal vez se
justifique invocar los principios generales del derecho de sociedades a fin de asegurarse de que
los derechos de los accionistas extranjeros no sean objeto de un trato discriminatorio148.

146
Series A, Nº 330-A.
147
Ibíd., pág. 23, párr. 62.
148
En su voto particular emitido en el asunto de la sociedad ELSI, el magistrado Oda habló de
"los principios generales de derecho relativos a las sociedades" en el contexto de los derechos de
los accionistas; I.C.J. Reports 1989, págs. 87 y 88.

73
 Artículo 13

Otras personas jurídicas

Los principios enunciados en los proyectos de artículo 9 y 10 con respecto a las

sociedades serán aplicables, en cuanto sea apropiado, a la protección diplomática de otras
personas jurídicas.

Comentario

1) Las disposiciones de este capítulo han versado hasta ahora sobre un tipo particular de
persona jurídica, la sociedad. Ello se explica por dos motivos. En primer lugar, las sociedades, a
diferencia de otras personas jurídicas, tienen ciertas características comunes y uniformes: son
empresas con un fin lucrativo cuyo capital generalmente está dividido en acciones y en las que se
hace una clara distinción entre la sociedad como entidad separada y los accionistas, a quienes
incumbe una responsabilidad limitada. En segundo lugar, es principalmente la sociedad, y no la
empresa pública, la universidad, el municipio, la fundación y otras personas jurídicas del mismo
género la que participa en el comercio y las inversiones extranjeras y la que con sus actividades
no sólo anima la economía internacional, sino también el mecanismo de solución de las
controversias internacionales. La protección diplomática de las personas jurídicas atañe
principalmente a la protección de las inversiones extranjeras. De ahí que la sociedad sea la
persona jurídica de mayor importancia en el ámbito de la protección diplomática y que sea y
deba ser el principal objeto del presente proyecto de artículos.

2) En su sentido ordinario, la palabra "persona" denota un ser humano. Sin embargo, en un

sentido jurídico, una "persona" es cualquier ente, objeto, asociación o institución a quien la ley
otorga capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones. Un sistema jurídico puede
conferir la personalidad jurídica a cualquier objeto o asociación que le plazca. No existe
coherencia ni uniformidad entre los distintos sistemas jurídicos a la hora de conferir la
personalidad jurídica.

3) Se debate entre los juristas la naturaleza de la personalidad jurídica y, en particular, la

manera en que nace una persona jurídica. Según la teoría de la ficción, una persona jurídica sólo
puede comenzar a existir mediante un acto formal de constitución dimanante del Estado. Esto

74
quiere decir que un ente que no sea una persona física puede adquirir los atributos de la
personalidad por un acto del Estado que lo asimile en virtud de una ficción jurídica a una persona
física, con sujeción a las limitaciones que la ley imponga. Por otra parte, según la teoría realista,
la existencia de la personalidad jurídica es un hecho y no depende del reconocimiento del
Estado. Si una asociación o ente actúa de hecho como una entidad jurídica separada, se
convierte en una persona jurídica con todos sus atributos, sin necesidad de que el Estado le
otorgue la personalidad jurídica. Independientemente de los méritos de la teoría realista, está
claro que, para poder existir, una persona jurídica debe gozar de cierto reconocimiento jurídico,
es decir, en un ordenamiento jurídico nacional, como han subrayado el Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas149 y la Corte Internacional de Justicia150.

4) Puesto que las personas jurídicas son creación del derecho interno, es lógico que hoy exista
una gran variedad de personas jurídicas con características diferentes, entre ellas las sociedades,
las empresas públicas, las universidades, las escuelas, las fundaciones, las iglesias, los
municipios, las asociaciones sin ánimo de lucro, las organizaciones no gubernamentales e
incluso (en algunos países) las sociedades personalistas (partnerships). La imposibilidad de
encontrar rasgos comunes y uniformes en todas esas personas jurídicas explica que los
estudiosos del derecho internacional público y privado, a la hora de examinar las personas
jurídicas en el marco del derecho internacional, se limiten principalmente a la sociedad. No
obstante, es necesario tener en cuenta las personas jurídicas distintas de las sociedades en el
contexto de la protección diplomática. La jurisprudencia de la Corte Permanente de Justicia
Internacional demuestra que en determinados casos un municipio151 (comuna) o una

149
Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, asunto 81/87 The Queen v. Treasury and
Commissioners of Inland Revenue, ex parte Daily Mail and General Trust, [1988] ECR 5483, en
el párr. 19.
150
Barcelona Traction, I.C.J. Reports 1970, págs. 34 y 35 (párr. 38).
151
En el asunto Certain German Interests in Polish Upper Silesia, la Corte Permanente estatuyó
que el municipio de Ratibor pertenecía a la categoría de "nacional alemán" en el sentido del
Convenio germanopolaco de 1922 relativo a la Alta Silesia, P.C.I.J. Reports, Series A, Nº 7,
págs. 73 a 75.

75
universidad152 puede ser considerado como una persona jurídica y como nacional de un Estado.
No hay motivo para que dichas personas jurídicas no puedan acogerse a la protección
diplomática si resultan lesionadas en el extranjero, a condición de que sean entidades autónomas
que no formen parte del aparato del Estado protector153. Las fundaciones con fines no lucrativos,
cuyos bienes han sido destinados por un donante o testador a un fin caritativo, constituyen
personas jurídicas sin miembros. Actualmente muchas fundaciones financian proyectos en el
exterior para promover la salud, el bienestar, los derechos de la mujer, los derechos humanos y el
medio ambiente en los países en desarrollo. Si una persona jurídica de esa índole es víctima de
un hecho internacionalmente ilícito por parte del Estado anfitrión, es probable que goce de
protección diplomática por parte del Estado en virtud de cuyo ordenamiento jurídico ha sido
creada. Podría parecer que las organizaciones no gubernamentales que realizan actividades en el
exterior en favor de una buena causa pertenecen a la misma categoría que las fundaciones154.

5) La diversidad de metas y estructuras de las distintas clases de personas jurídicas que no son
sociedades hace imposible elaborar disposiciones separadas e independientes relativas a su
protección. La única opción realista, y la más sensata, es elaborar una disposición que haga
extensivos los principios de la protección diplomática adoptados para las sociedades a otras
personas jurídicas, con sujeción a los cambios necesarios en función de las distintas
características de cada persona jurídica. La disposición propuesta, que apunta a ello, establece

152
En Appeal from a Judgement of the Czechoslovak-Hungarian Mixed Arbitral Tribunal
(Peter Pázmány University v. Czechoslovakia), la Corte Permanente declaró que la Universidad
Peter Pázmány era de nacionalidad húngara, a tenor del artículo 250 del Tratado de Trianón y
que, por lo tanto, tenía derecho a la restitución de bienes de su propiedad, P.C.I.J. Reports,
Series A/B, Nº 61, págs. 208 y 227 a 232.
153
Si la protección diplomática es un proceso reservado para la protección de personas naturales
o jurídicas que no forman parte del Estado, se deduce que, en la mayoría de los casos, el
municipio, como subdivisión de la administración local, y la universidad, financiada y en última
instancia controlada por el Estado, no tienen derecho a la protección diplomática. Sin embargo,
las universidades privadas tendrían derecho a la protección diplomática, al igual que las escuelas
privadas, si gozan de personalidad jurídica en virtud del derecho interno.
154
Véase además K. Doehring, "Diplomatic Protection of Non-Governmental Organizations"
en El derecho internacional en un mundo en transformación: liber amicorum: en homenaje al
profesor Eduardo Jiménez de Aréchaga (1994), págs. 571 a 580.

76
que los principios que rigen el Estado de la nacionalidad de las sociedades y la aplicación a estas
últimas del principio de la continuidad de la nacionalidad se aplicará, "en cuanto sea apropiado",
a la protección diplomática de las personas jurídicas distintas de las sociedades. En un comienzo
se utilizó la expresión mutatis mutandis, pero la Comisión decidió no emplear una expresión
latina dado que la frase "en cuanto sea apropiado" reflejaba en un todo el significado que deseaba
darle la Comisión. No se hace referencia a los artículos 11 y 12 puesto que éstos se ocupan
únicamente de los derechos de los accionistas.

Tercera parte

RECURSOS INTERNOS

Artículo 14

Agotamiento de los recursos internos

1. Un Estado no podrá formular una reclamación internacional en razón de un

perjuicio causado a uno de sus nacionales o a una de las personas a que se refiere el proyecto
de artículo 8 antes que la persona lesionada haya agotado todos los recursos internos, salvo
lo dispuesto en el proyecto de artículo 16.

2. Por "recursos internos" se entiende los recursos legales que puede interponer
una persona lesionada ante los tribunales u órganos, sean éstos judiciales o administrativos,
ordinarios o especiales, del Estado cuya responsabilidad por el perjuicio se invoca.

Comentario

1) El artículo 14 trata de codificar la norma de derecho internacional consuetudinario que

requiere el agotamiento de los recursos internos como requisito previo para la presentación de
una reclamación internacional. Esta norma fue reconocida por la Corte Internacional de Justicia
en el asunto Interhandel como principio "bien establecido en el derecho internacional
consuetudinario"155 y por una Sala de la Corte Internacional de Justicia en el asunto de la
Elettronica Sicula (ELSI), como "importante principio de derecho internacional

155
Interhandel case (Switzerland v. United States of America), objeciones preliminares,
I.C.J. Reports 1959, pág. 6, especialmente pág. 27.

77
consuetudinario"156. El agotamiento de los recursos internos garantiza que "el Estado en que
había tenido lugar la infracción tuviera la oportunidad de rectificarla por sus propios medios y en
el marco de su propio ordenamiento interno157. La Comisión de Derecho Internacional ha
examinado anteriormente el agotamiento de los recursos internos en el contexto de su labor sobre
la responsabilidad de los Estados, llegando a la conclusión de que es un "principio de derecho
internacional general" apoyado por las decisiones judiciales, la práctica de los Estados, los
tratados y la doctrina158.

2) Tanto las personas naturales como las jurídicas deben agotar los recursos internos.
También las sociedades extranjeras financiadas en parte o principalmente con fondos públicos
deben agotar los recursos internos cuando realizan acta jure gestionis. Igualmente, los no
nacionales del Estado que ejerce la protección, con derecho a protección diplomática en las
circunstancias excepcionales previstas en el artículo 8, deben agotar los recursos internos.

3) El párrafo 1 se refiere a la formulación de una reclamación y no a su presentación, ya que

el término "formular" refleja más exactamente el proceso de que se trata que la palabra
"presentar", que sugiere un acto formal al que se atribuyen consecuencias, y que se utiliza mejor
para designar el momento en que la reclamación se interpone oficialmente.

4) La expresión "todos los recursos internos" debe interpretarse en relación con el artículo 16,
que enuncia las circunstancias excepcionales en que no es preciso agotar los recursos internos.
Las sugerencias de que se aludiera en esta disposición a la necesidad de agotar sólo los recursos
internos "adecuados y eficaces" no se recogieron por dos razones. En primer lugar porque esa
salvedad del requisito del agotamiento de los recursos internos requiere atención especial en una

156
Case concerning Elettronica Sicula S.p.A. (ELSI) (United States of America v. Italy),
sentencia, I.C.J. Reports 1989, pág. 15, especialmente pág. 42, párr. 50.
157
Asunto Interhandel, I.C.J. Reports 1959, pág. 6, especialmente pág. 27.
158
Artículo 22 en primera lectura, véase Documentos Oficiales de la Asamblea General,
quincuagésimo primer período de sesiones, Suplemento Nº 10 y Corr. (A/51/10 y Corr.7),
cap. III D 1; Anuario..., 1977, vol. II (segunda parte), págs. 30 a 50; comentario del artículo 44
en segunda lectura, Documentos Oficiales de la Asamblea General, quincuagésimo sexto período
de sesiones, Suplemento Nº 10 (A/56/10), págs. 331 a 334.

78
disposición separada. En segundo lugar, el hecho de que recaiga generalmente en el Estado
demandado la carga de probar que existen recursos internos, mientras que incumbe generalmente
al Estado demandante la de probar que la persona lesionada no tiene a su disposición vías de
recurso efectivas159, requiere tratar por separado estos dos aspectos de la regla de los recursos
internos.

5) Los recursos disponibles para un extranjero, que deben ser agotados antes de formular una
reclamación internacional, varían inevitablemente según los Estados. Por ello, ninguna
codificación puede ofrecer una norma absoluta por la que se rijan todas las situaciones.
El párrafo 2 trata de describir, en términos generales, las principales clases de recursos que deben
agotarse160. En el primer caso, es evidente que el nacional extranjero debe agotar todos los
recursos judiciales disponibles en el derecho interno del Estado demandado. Si ese derecho
autoriza a apelar en las circunstancias del caso al más alto órgano jurisdiccional, habrá que
interponer esa apelación a fin de obtener una decisión firme sobre la cuestión. Aun si no existe
el derecho de apelación a un tribunal superior, pero éste tiene la facultad discrecional de
autorizar la apelación, el nacional extranjero deberá solicitar la autorización para interponer un
recurso ante ese tribunal161. A ese respecto, los tribunales incluyen tanto los ordinarios como los
especiales, porque "la cuestión esencial no es saber si se trata de un recurso ordinario o
extraordinario, sino si ofrece un remedio eficaz y suficiente"162.

159
La cuestión de la carga de la prueba fue examinada por el Relator Especial en su tercer
informe sobre la protección diplomática (A/CN.4/523 y Add.1), párrs. 102 a 118. La Comisión
decidió no incluir un proyecto de artículo sobre ese tema: Documentos Oficiales de la Asamblea
General, quincuagésimo séptimo período de sesiones, Suplemento Nº 10 (A/57/10), párrs. 240
a 252. Véase también el asunto Elettronica Sicula (ELSI), I.C.J. Reports 1989, pág. 15,
especialmente págs. 46 a 48 (párrs. 59 a 63).
160
En el asunto Ambatielos, de 6 de marzo de 1956, el tribunal arbitral declaró que "se tiene que
haber puesto a prueba todo el sistema de protección jurídica previsto en el derecho interno":
U.N.R.I.A.A., vol. XII, pág. 83, especialmente pág. 120. Véase además sobre este tema,
C. F. Amerasinghe, Local Remedies in International Law (2004), segunda edición.
161
Esto incluiría el recurso de certiorari ante la Corte Suprema de los Estados Unidos.
162
B. Schouw Nielsen v. Denmark, Application No. 343/57, (1958-1959) 2 Yearbook of the
European Convention on Human Rights, pág. 412, especialmente pág. 438 (en relación con las

79
6) Hay que agotar también los recursos administrativos. Sin embargo, el extranjero lesionado
sólo está obligado a agotar los recursos que pueden llevar a una decisión vinculante. No está
obligado a dirigirse al poder ejecutivo para que éste le conceda una reparación en el ejercicio de
su poder discrecional. Los recursos internos no incluyen los recursos a título de gracia163 ni
aquellos "cuyo objeto es obtener un favor y no hacer valer un derecho"164. Las peticiones de
indulto y el recurso a un ombudsman generalmente pertenecen a esta categoría165.

7) Para fundar convenientemente una reclamación internacional en el motivo de que se han

agotado los recursos internos, el litigante extranjero debe plantear los argumentos básicos que se
propone utilizar en el procedimiento internacional ante los órganos jurisdiccionales internos. En
el asunto ELSI, la Sala de la Corte Internacional de Justicia declaró:

"para que una demanda internacional sea admisible, basta que se haya sometido el fondo
de la demanda a los órganos jurisdiccionales competentes y que se haya perseverado hasta
donde lo permitan las leyes y los procedimientos locales, y ello sin éxito."166

Este criterio es preferible al criterio más estricto enunciado en el Arbitraje relativo a los buques
finlandeses, según el cual:

consideraciones expuestas por el Instituto de Derecho Internacional en su resolución de 1954)

(Annuaire de l'Institut de droit international, 1956, vol. 46, pág. 364). Véase también el asunto
Lawless, Application No. 332/57 (1958-1959), 2 Yearbook of the European Convention on
Human Rights, pág. 308, especialmente págs. 318 a 322.
163
Claim of Finnish shipowners against Great Britain in respect of the use of certain Finnish
vessels during the war (Finnish Ships Arbitration), 1934, U.N.R.I.A.A., vol. III, pág. 1479.
164
De Becker v. Belgium, Application No. 214/56 (1958-1959), 2 Yearbook of the European
Convention on Human Rights, pág. 214, especialmente pág. 238.
165
Véase Avena and Other Mexican Nationals (Mexico v. United States of America),
Corte Internacional de Justicia, fallo de 31 de marzo de 2004, párrs. 135 a 143.
166
I.C.J. Reports 1989, pág. 15, especialmente párr. 59.

80
 "[t]odos los argumentos de hecho y de derecho aducidos por el gobierno demandante...
deben haber sido examinados por los tribunales internos, que deben haber estatuido al
respecto."167

8) Por consiguiente, el litigante extranjero debe presentar todas las pruebas de que disponga
en apoyo del fondo de su demanda durante el proceso de agotamiento de los recursos internos168.
No puede acogerse a la vía de recurso internacional que le ofrece la protección diplomática para
compensar la mala preparación o la mala presentación de su demanda en el ámbito interno169.

Artículo 15

Tipo de reclamaciones

Se deberán agotar los recursos internos cuando una reclamación internacional, o una
petición de sentencia declarativa relacionada con la reclamación, se funde
predominantemente en un perjuicio causado a un nacional o a una de las personas a que se
refiere el proyecto de artículo 8.

Comentario

1) El agotamiento de los recursos internos sólo se aplica en los casos en que el Estado que
formula la reclamación ha sido perjudicado "indirectamente", es decir, en la persona de su
nacional170. No es aplicable cuando el Estado autor de la reclamación es perjudicado
directamente por el hecho ilícito de otro Estado, por cuanto en este caso el Estado tiene
claramente una razón propia para presentar una reclamación internacional.

167
U.N.R.I.A.A., vol. III, especialmente pág. 1502.
168
Ambatielos claim, U.N.R.I.A., vol. XII, pág. 83, especialmente pág. 120.
169
D. P. O'Connell, International Law, vol. 2, pág. 1059.
170
Esto concuerda con el principio expuesto por la Corte Permanente de Justicia Internacional en
el asunto Concesiones Mavrommatis en Palestina, según el cual "[a]l asumir la causa de uno de
los suyos, al poner en marcha, en su favor, la acción diplomática o la acción judicial
internacional, ese Estado hace valer, en realidad, su propio derecho, el derecho que tiene a hacer
respetar el derecho internacional en la persona de sus súbditos": P.C.I.J., Series A, 1924, Nº 2,
pág. 12.

81
2) En la práctica, es difícil decidir si la reclamación es "directa" o "indirecta" cuando es
"mixta", en el sentido de que contiene elementos tanto de perjuicio para el Estado como de
perjuicio para los nacionales del Estado. Muchas controversias sometidas a los tribunales
internacionales corresponden al fenómeno de la reclamación mixta. En el asunto de los
Rehenes171, hubo una violación directa por parte de la República Islámica del Irán de la
obligación de proteger a los diplomáticos y cónsules de los Estados Unidos de América, pero al
mismo tiempo hubo un perjuicio para la persona de los nacionales (diplomáticos y cónsules)
retenidos como rehenes; y en el asunto Interhandel172, Suiza alegó haber sido lesionada
directamente, por la violación de un tratado, y también indirectamente, por el perjuicio causado a
una sociedad suiza. En el asunto de los Rehenes, la Corte trató la reclamación como una
violación directa del derecho internacional; y en el asunto Interhandel decidió que la
reclamación era preponderantemente indirecta y que Interhandel no había agotado los recursos
internos.

3) En caso de una reclamación mixta, incumbe al tribunal examinar los diferentes elementos
de la reclamación y decidir si es el elemento directo o el elemento indirecto el preponderante.
En el asunto ELSI, una Sala de la Corte Internacional de Justicia rechazó el argumento de los
Estados Unidos de que parte de su reclamación se basaba en la violación de un tratado y, por lo
tanto, era innecesario agotar los recursos internos, sosteniendo que:

"la Sala no duda que la cuestión que predominantemente influye en la demanda de los
Estados Unidos en su conjunto es el presunto perjuicio sufrido por Raytheon y Machlett
[sociedades estadounidenses]."173

171
United States Diplomatic and Consular Staff in Tehran case (United States v. Iran),
I.C.J. Reports 1980, pág. 3. Véase también Avena and Other Mexican Nationals
(Mexico v. United States of America), fallo de la Corte Internacional de Justicia de 31 de marzo
de 2004, párr. 40, en que la Corte Internacional consideró que México había sido lesionado
directamente al haber sufrido un perjuicio sus nacionales en virtud del párrafo 1 del artículo 36
de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares de 1963.
172
I.C.J. Reports 1959, pág. 6.
173
I.C.J. Reports 1989, pág. 15, especialmente pág. 43, párr. 52. Véase también el asunto
Interhandel, I.C.J. Reports 1980, pág. 28.

82
Muy próximo al criterio de la preponderancia, el criterio de la condición sine qua non, o "a falta
de", según el cual hay que preguntarse si la reclamación que comprende elementos de perjuicio
tanto directo como indirecto se habría presentado si no fuera por la demanda por cuenta del
nacional lesionado. Si la respuesta es negativa, la reclamación es indirecta y deben agotarse los
recursos internos. No es mucho, sin embargo, lo que distingue el criterio de la preponderancia
del criterio "a falta de". Si una reclamación se basa preponderantemente en el perjuicio sufrido
por un nacional, ello indica que la reclamación no se habría presentado a falta de ese perjuicio.
En vista de eso, la Comisión ha preferido adoptar un solo criterio, es decir, el de la
preponderancia.

4) Los otros "criterios" invocados para determinar si la reclamación es directa o indirecta no

son tanto criterios como factores que deben considerarse al decidir si la reclamación se inclina
predominantemente en el sentido de una reclamación directa o de una reclamación indirecta, o si
no se habría presentado a falta del perjuicio causado al nacional. Los principales factores que
deben considerarse para hacer esa determinación son el objeto de la controversia, la naturaleza
de la reclamación y la reparación exigida. Así, cuando el objeto de la controversia sea un
funcionario diplomático174 o un bien del Estado175, la reclamación será normalmente directa, y si
el Estado trata de obtener una indemnización por cuenta de su nacional, la reclamación será
indirecta.

5) El artículo 15 deja en claro que los recursos internos deben agotarse no sólo con respecto a
una reclamación internacional sino también con respecto a una petición de sentencia declarativa
que se base predominantemente en un perjuicio causado a un nacional. Aunque se pueda
considerar que si el Estado no pide una indemnización de daños y perjuicios para un nacional
lesionado, sino simplemente una decisión sobre la interpretación y aplicación de un tratado, no
hay necesidad de agotar los recursos internos176, hay casos en que se ha exigido a un Estado que

174
Hostages case, I.C.J. Reports 1980, pág. 3.
175
Corfu Channel case (United Kingdom v. Albania), fondo, I.C.J. Reports 1949, pág. 4.
176
Asunto relativo al Air Services Agreement of 27 March between the United States of America
and France, decisión de 9 de diciembre de 1978, U.N.R.I.A.A., vol. XVIII, 415; Applicability of

83
agote los recursos internos cuando pedía una sentencia declarativa relativa a la interpretación y
aplicación de un tratado supuestamente violado por el Estado demandado en relación o con
ocasión del trato ilícito dado a un nacional del Estado demandante177. El artículo 15 deja en
claro que una petición de sentencia declarativa no supone en sí exención de la regla del
agotamiento de los recursos internos. Cuando la petición de sentencia declarativa es accesoria a
una reclamación en que se alega un perjuicio a un nacional o está relacionada con ella -vinculada
o no a una demanda de indemnización o restitución en favor del nacional lesionado- sigue
siendo posible que un tribunal falle que, dadas las circunstancias del caso, la petición de
sentencia declarativa se basa principalmente en el perjuicio causado al nacional. Una decisión de
esa índole sería justa y razonable en los casos en que se hubiera probado que el Estado
demandante había pedido deliberadamente una sentencia declarativa a fin de evitar el
cumplimiento de la regla del agotamiento de los recursos internos.

Artículo 16

Excepciones a la regla del agotamiento de los recursos internos

No habrán de agotarse los recursos internos cuando:

a) Los recursos internos no ofrezcan ninguna posibilidad razonable de obtener

una reparación eficaz;

b) En la tramitación del recurso exista dilación indebida atribuible al Estado cuya

responsabilidad se invoca;

c) No exista vínculo pertinente entre la persona lesionada y el Estado cuya

responsabilidad se invoca, o de otro modo, dadas las circunstancias del caso, no resulte
razonable tener que agotar los recursos internos;

d) El Estado cuya responsabilidad se invoca haya renunciado a exigir que se

agoten los recursos internos.

the Obligation to Arbitrate under Section 21 of the United Nations Headquarters Agreement,
I.C.J. Reports 1988, pág. 29, párr. 41.
177
Véase el asunto Interhandel, I.C.J. Reports 1959, págs. 28 y 29; y el asunto ELSI,
I.C.J. Reports 1989, pág. 43.

84
 Comentario

1) El artículo 16 trata de las excepciones a la regla del agotamiento de los recursos internos.
Los apartados a) a c), que tratan de las circunstancias que hacen injusto o poco razonable exigir a
un extranjero lesionado que agote los recursos internos como condición previa para formular una
reclamación son claras excepciones a la regla de agotamiento de los recursos internos. El
apartado d) trata de un caso diferente, que se produce cuando el Estado demandado ha
renunciado a exigir la observancia de esa regla.

Apartado a)

2) El apartado a) versa sobre la excepción a la regla del agotamiento de los recursos internos
que a veces se denomina, en términos generales, excepción de "inutilidad" o de "ineficacia". La
Comisión examinó tres opciones para formular una norma que recogiera las circunstancias en
que no sería necesario agotar los recursos internos:

i) Los recursos internos son manifiestamente inútiles;

ii) Los recursos internos no ofrecen ninguna perspectiva razonable de éxito;

iii) Los recursos internos no ofrecen ninguna posibilidad razonable de reparación eficaz.

Las tres opciones cuentan con cierto apoyo entre los autores.

3) La Comisión examinó el criterio de la "inutilidad manifiesta", expuesto por el árbitro

Bagge en el Arbitraje relativo a los buques finlandeses178, pero decidió que ese criterio fijaba un
umbral demasiado alto. En cambio, la Comisión estimó que el criterio de la "falta de perspectiva
razonable de éxito", aceptado por la Comisión Europea de Derechos Humanos en varias
decisiones179, era demasiado generoso para el demandante. En consecuencia, prefirió la tercera

178
3 U.N.R.I.A.A., vol. III, especialmente pág. 1504.
179
Retimag S.A. v. Federal Republic of Germany, Application No. 712/60, 4 Yearbook of the
European Convention on Human Rights, pág. 385, especialmente pág. 400; X, Y and Z v. UK,
Application Nos. 8022/77, 8027/77, pág. 18, European Commission of Human Rights, Decisions
and Reports, pág. 66, especialmente pág. 74. Véase también el comentario al artículo 22 del

85
opción que evita los términos rigurosos de "inutilidad manifiesta", pero impone sin embargo una
pesada carga al demandante al exigirle que pruebe que, en las circunstancias del caso, y
atendiendo al ordenamiento jurídico del Estado demandado, no hay una posibilidad razonable de
obtener una reparación eficaz. Este criterio tiene su origen en el voto particular de Sir Hersch
Lauterpacht en el asunto de los Empréstitos noruegos180 y es apoyado por una parte de la
doctrina181. Además, concuerda con las decisiones judiciales que han mantenido que no han de
agotarse los recursos internos cuando el tribunal interno no sea competente para conocer de la
controversia de que se trate182; cuando la legislación nacional que justifica los actos impugnados
por el extranjero no sea examinada por el tribunal interno183; cuando sea notorio que los
tribunales internos carecen de independencia184; cuando haya una serie constante y bien
establecida de precedentes contrarios al extranjero185; cuando los tribunales internos no ofrezcan

proyecto de artículos sobre la responsabilidad del Estado aprobado por la Comisión en primera
lectura: Anuario..., 1977, vol. II (Segunda parte), pág. 47, párr. 48.
180
Certain Norwegian Loans (France v. Norway), I.C.J. Reports 1957, pág. 9, especialmente
pág. 39.
181
Véase el tercer informe sobre la protección diplomática, de 2002 (A/CN.4/523 y Add.1),
párr. 35.
182
Asunto Panevezyś-Saldutiskis Railway, P.C.I.J. Series A/B, 1939, Nº 76, pág. 4,
especialmente pág. 18, Arbitration under Article 181 of the Treaty of Neuilly, recogido
en 28 A.J.I.L. 1934, pág. 760, especialmente pág. 789; R. Gelbtrunk, "Salvador Commercial Co."
y otros, U.N.R.I.A.A., vol. XV, pág. 467, especialmente págs. 476 y 477; "The Lottie May"
Incident (Arbitraje entre Honduras y el Reino Unido de 18 de abril de 1899), U.N.R.I.A.A.,
vol. XV, pág. 29, especialmente pág. 31; voto particular del magistrado Lauterpacht en el asunto
de los Empréstitos noruegos, I.C.J. Reports 1957, págs. 39 y 40; y Finnish Ships Arbitration
U.N.R.I.A.A., vol. III, pág. 1535.
183
Arbitration under Article 181 of the Treaty of Neuilly, 28 A.J.I.L. 1934, pág. 789. Véase
también Affaire des Forêts de Rhodope Central, fondo, 1933, U.N.R.I.A.A., vol. III, pág. 1405;
reclamación Ambatielos, U.N.R.I.A.A., vol. XII, pág. 119; y asunto Interhandel,
I.C.J. Reports 1959, pág. 28.
184
Robert E. Brown Claim, de 23 de noviembre de 1923, U.N.R.I.A.A., vol. VI, pág. 120; asunto
Velásquez Rodríguez, 28 I.L.M. 1989, pág. 291, especialmente págs. 304 a 309.
185
Asunto Panevezylś-Saldutiskis Railway, P.C.I.J. Series A/B, 1939, Nº 76, pág. 4,
especialmente pág. 18; "S.S. Lisman", 1937, U.N.R.I.A.A., vol. III, pág. 1769, especialmente

86
al extranjero una vía de recurso apropiada y suficiente186; o cuando el Estado demandado no
tenga un sistema adecuado de protección judicial187.

4) La cuestión de si los recursos internos ofrecen o no una posibilidad razonable de

reparación eficaz debe determinarse atendiendo al derecho interno y las circunstancias en el
momento en que se apliquen. Es una cuestión que decidirán los tribunales internacionales
competentes encargados de examinar el agotamiento de los recursos internos. La decisión en
esta materia debe tomarse sobre la base de que la reclamación es fundada188.

Apartado b)

5) La posible exención del requisito de agotar los recursos internos en los casos en que el
Estado demandado sea responsable de una demora excesiva en la tramitación de un recurso
interno se encuentra confirmada en los intentos de codificación189, los instrumentos y prácticas

pág. 1773; "S.S. Segurança", 1939, U.N.R.I.A.A., vol. III, pág. 1861, especialmente pág. 1868;
Finnish Ships Arbitration, U.N.R.I.A.A, vol. III, especialmente pág. 1495; X. v. Federal Republic
of Germany, 1956, 1 Yearbook of the European Convention on Human Rights, pág. 138; X. v.
Federal Republic of Germany, 1958-1959, 2 Yearbook of the European Convention on Human
Rights, pág. 342, especialmente pág. 344; y X. v. Austria, 1960, 3 Yearbook of the European
Convention on Human Rights, pág. 196, especialmente pág. 202.
186
Finnish Ships Arbitration, U.N.R.I.A.A., vol. III, págs. 1496 y 1497; asunto
Velásquez Rodríguez, 1989, 28 I.L.M., págs. 304 a 309; Yağci and Sargin v. Turkey, sentencia
de 8 de junio de 1995, European Court of Human Rights, Reports and Decisions, Nº 319, pág. 3,
especialmente pág. 17, párr. 42; Hornsby v. Greece, sentencia de 19 de marzo de 1997, 1997-II,
European Court of Human Rights, Reports and Decisions, Nº 33, pág. 495, especialmente
pág. 509, párr. 37.
187
Mushikiwabo and others v. Barayagwiza, 9 de abril de 1997, 107 I.L.R., pág. 457,
especialmente pág. 460. Durante la dictadura militar en Chile, la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos resolvió que las irregularidades intrínsecas de los procedimientos jurídicos
de la justicia militar obviaban la necesidad de agotar los recursos internos; resolución 1a/88,
asunto 9755, Ann.Rep 1 A Com HR 1987/88.
188
Finnish Ships Arbitration, 3 U.N.R.I.A.A., vol. III, pág. 1504; reclamación Ambatielos 12
U.N.R.I.A.A., vol. XII, págs. 119 y 120.
189
Véase el análisis de los primeros intentos de codificación por F. V. García Amador en su
primer informe, Anuario..., 1956, vol. II, pág. 171, especialmente págs. 219 a 222; art. 19, 2) del
proyecto de convención sobre la responsabilidad internacional de los Estados por daños causados

87
de derechos humanos190, las decisiones judiciales191 y la doctrina. La Comisión tuvo conciencia
de la dificultad de dar un contenido objetivo al significado de "dilación indebida", o de tratar de
establecer un plazo fijo para hacer efectivos los recursos internos. Cada asunto debe juzgarse
por separado. Como declaró la British Mexican Claim Commission en el asunto El Oro Mining:

"La Comisión no tratará de establecer con precisión absoluta el plazo en que se

supone que el tribunal dicte sentencia. Ello dependerá de diversas circunstancias,
especialmente de la magnitud del caso, es decir, del volumen de trabajo que conlleve
examinar minuciosamente el caso."192

6) El apartado b) deja en claro que la demora en la tramitación del recurso debe ser atribuible
al Estado presuntamente responsable de un perjuicio causado a un extranjero. Se prefiere la
expresión "tramitación del recurso" a "recursos internos" para incluir todo el proceso mediante el
cual se ejercitan y ejecutan los recursos internos y a través del cual se encauzan esos recursos.

Apartado c)

7) La excepción a la regla del agotamiento de los recursos internos que figura en el apartado
a) del artículo 16, según la cual no habrán de agotarse los recursos internos cuando "no ofrezcan

a los extranjeros, preparado en 1960 por Harvard Research on International Law y reproducido
en 55 A.J.I.L. 1961, pág. 545, especialmente pág. 577.
190
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 41, párr. 1, apartado c)); Convención
Americana sobre Derechos Humanos (art. 46, párr. 2, apartado c)); Weinberger v. Uruguay,
comunicación Nº 28/1978, Comité de Derechos Humanos, Selección de decisiones, vol. 1,
pág. 57, especialmente pág. 59; Las Palmeras, Corte Interamericana de Derechos Humanos,
Serie C, Resoluciones y sentencias, Nº 67, párr. 38 (4 de febrero de 2000); Erdogan v. Turkey,
Application Nº 19807/92, Nº 84 A, Comisión Europea de Derechos Humanos (1996), Decisions
and Reports, pág. 5, especialmente pág. 15.
191
El Oro Mining and Railway Company (Limited) (Great Britain) v. United Mexican States,
decisión Nº 55 de 18 de junio de 1931, U.N.R.I.A.A., vol. V; pág. 191, especialmente pág. 198.
Administration of the Prince von Pless, P.C.I.J. Series A/B, 1933, Nº 52, pág. 11, especialmente
pág. 16.
192
U.N.R.I.I.A., vol. V, especialmente pág. 198.

88
ninguna posibilidad razonable de obtener una reparación eficaz", no incluye los supuestos en que
esos recursos internos podrían ofrecer una posibilidad razonable de reparación, pero sería poco
razonable o causaría grandes dificultades al extranjero lesionado agotar los recursos internos.
Por ejemplo, aunque existan recursos internos eficaces, sería poco razonable e injusto exigir a
una persona lesionada que agotase esos recursos cuando sus bienes hubieran sufrido daños
ambientales causados por la contaminación, la lluvia radiactiva o la caída de objetos espaciales
procedentes de un Estado en el que no estuvieran situados sus bienes; o si se encuentra a bordo
de una aeronave derribada por un Estado cuyo espacio aéreo haya sido violado accidentalmente;
o cuando el Estado demandado u otro órgano pone graves obstáculos para utilizar sus recursos
internos. Se ha sugerido que en tales casos los recursos internos no deben agotarse, por la falta
de un vínculo voluntario o conexión territorial entre el individuo lesionado y el Estado
demandado, o por la existencia de la excepción de dificultades especiales.

8) Hay apoyo en la doctrina para la tesis de que en todos los casos en que se ha exigido el
agotamiento de los recursos internos ha habido algún vínculo entre el particular agraviado y el
Estado demandado, como por ejemplo la presencia física voluntaria, la residencia, la propiedad
de bienes o una relación contractual con ese Estado193. Los que defienden este punto de vista
sostienen que la naturaleza de la protección diplomática y la regla del agotamiento de los
recursos internos han experimentado cambios sustanciales en los últimos tiempos. Mientras que
en los inicios de su historia la protección diplomática se caracterizaba por situaciones en que un
nacional extranjero que residía y realizaba actividades comerciales en un país extranjero era
lesionado por la actuación de ese Estado y, por consiguiente, cabía esperar que agotara los
recursos internos de acuerdo con el razonamiento de que debe considerarse que el nacional que
se traslada al extranjero aceptará normalmente el derecho del país tal como lo encuentra,
incluidos los medios que le ofrezca para la reparación de la injusticia, en la actualidad puede
ocurrir que un particular sea lesionado por la actuación de un Estado extranjero fuera de su
territorio, o por algún acto cometido en el territorio de ese Estado en circunstancias en que el

193
Véase Amerasinghe, Local Remedies in International Law (2004), pág. 169; T. Meron,
"The Incidence of the Rule of Exhaustion of Local Remedies", 35 B.Y.I.L.1959, pág. 83,
especialmente pág. 94.

89
particular no tenga conexión con ese territorio. Son ejemplos los daños ambientales
transfronterizos (como la explosión de la central nuclear de Chernobyl cerca de Kiev, en
Ucrania, que causó una lluvia radiactiva que llegó hasta el Japón y Escandinavia) y el hecho de
derribar una aeronave que ha penetrado accidentalmente en el espacio aéreo de un Estado (como
el asunto Incidente aéreo, en el que Bulgaria abatió un avión de la compañía El Al que había
penetrado por accidente en su espacio aéreo). La base de esa norma del vínculo voluntario o
conexión territorial es que el extranjero asume el riesgo en un Estado extranjero. Sólo cuando se
ha sometido voluntariamente a la jurisdicción del Estado demandado cabe esperar de él que
agote los recursos internos.

9) Ni la jurisprudencia ni la práctica de los Estados ofrecen una orientación clara sobre la

existencia de esa excepción a la regla del agotamiento de los recursos internos. Aunque hay
pronunciamientos jurisdiccionales que apoyan la existencia de una excepción en los asuntos
Interhandel194 y Salem195, en otros asuntos196, los tribunales han mantenido la aplicabilidad de la
regla del agotamiento de los recursos internos a pesar de la ausencia de un vínculo voluntario
entre el extranjero lesionado y el Estado demandado. Tanto en el asunto de los Empréstitos
noruegos197 como en el asunto del Incidente aéreo (Israel c. Bulgaria)198 se hizo hincapié en el
requisito del vínculo voluntario, pero en ninguno de los dos casos la Corte Internacional de

194
En este asunto, la Corte Internacional de Justicia declaró: "... se ha considerado en tal caso
necesario que el Estado en que tuvo lugar la infracción tenga también una oportunidad de
subsanarla por sus propios medios", I.C.J. Reports 1959, especialmente pág. 27. La cursiva es
añadida.
195
En el asunto Salem, un tribunal arbitral declaró que "por norma, todo extranjero debe
reconocer que el tipo de justicia que esté instituido en el país en que ha decidido residir es
aplicable a su propia persona", U.N.R.I.A.A., vol. II, pág. 1165, especialmente pág. 1202.
196
Finnish Ships Arbitration, U.N.R.I.A.A., vol. III, pág. 1504; reclamación Ambatielos,
U.N.R.I.A.A., vol. XII, pág. 99.
197
Alegaciones orales de Francia, I.C.J. Pleadings 1957, vol. I, pág. 408.
198
Case concerning the Aerial incident of 27 july 1955 (Israel v. Bulgaria), objeciones
preliminares, alegaciones orales de Israel, I.C.J. Pleadings 1959, págs. 531 y 532.

90
Justicia adoptó una decisión al respecto. En el asunto de la Fundición de Trail199, relativo a una
contaminación transfronteriza en que no había un vínculo voluntario ni una conexión territorial,
el Canadá no insistió en el agotamiento de los recursos internos. Este asunto y otros200, en que se
prescindió de los recursos internos por no haber ningún vínculo voluntario, se han interpretado
como precedentes que apoyan la exigencia de que haya una aceptación voluntaria de la
jurisdicción como condición previa para que se aplique la regla del agotamiento de los recursos
internos. La falta de insistencia en la aplicación de esa regla en estos casos, sin embargo, puede
explicarse como ejemplo de daño directo, en que no es necesario que se agoten los recursos
internos, o basada en que en el compromiso arbitral de que se trataba no se exigía ese
agotamiento.

10) Aunque la Comisión estimó que era necesario prever expresamente esta excepción a la
regla del agotamiento de los recursos internos, prefirió no utilizar la expresión "vínculo
voluntario" para describirla, ya que esta expresión subraya la intención subjetiva del individuo
lesionado y no la falta de una conexión objetivamente determinable entre el particular y el
Estado de acogida. Además, sería difícil probar ese criterio subjetivo en la práctica. De ahí la
decisión de la Comisión de exigir la existencia de un "vínculo pertinente" entre el extranjero
lesionado y el Estado que lo acoge. Ese vínculo debe ser "pertinente" en el sentido de que debe
referirse de algún modo al perjuicio sufrido. El tribunal no sólo tendrá que examinar si el
particular lesionado estaba presente, residía o realizaba actividades comerciales en el territorio
del Estado de acogida, sino también si, dadas las circunstancias, el particular, con su conducta,
había asumido el riesgo de que, de sufrir un perjuicio, quedaría sometido a la jurisdicción de ese
Estado. Se decidió que la palabra "pertinente" sería la que mejor permitiría a un tribunal
examinar los elementos esenciales de la relación entre el extranjero lesionado y el Estado de
acogida en el contexto del perjuicio, a fin de determinar si había habido una asunción del riesgo
por parte de ese extranjero lesionado.

199
1935, U.N.R.I.A.A., vol. III, pág. 1905.
200
Asunto Virginius, recogido en J. B. Moore, A Digest of International Law, 1906, vol. II,
pág. 895, especialmente pág. 903; y asunto Jessie, recogido en 16 A.J.I.L. 1922, págs. 114 a 116.

91
11) La segunda parte del apartado c) tiene por objeto dar a un tribunal la potestad de prescindir
de la necesidad de agotar los recursos internos cuando, dadas las circunstancias del caso, no sería
razonable esperar la observancia de esa regla. Al hacer esa determinación, habrá que examinar
evidentemente cada caso de forma individual, y no sería prudente tratar de ofrecer una lista
amplia de los factores que podrían matizar esa excepción. No obstante, se sugiere que la
excepción podría invocarse cuando un Estado impidiera a un extranjero lesionado el acceso de
hecho a sus tribunales, por ejemplo, denegándole la entrada en su territorio o exponiéndole a
peligros que hicieran para él inseguro tratar de entrar en su territorio; o cuando conspiraciones
delictivas dentro del Estado de acogida obstaculicen la interposición de una demanda ante los
tribunales internos; o cuando el costo del agotamiento de los recursos internos resulte
prohibitivo.

Apartado d)

12) Un Estado puede estar dispuesto a renunciar a exigir el agotamiento de los recursos
internos. Como la finalidad de esa regla es proteger los intereses del Estado acusado de tratar
indebidamente a un extranjero, se deduce que el Estado puede renunciar a esa protección.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha declarado:

"En este caso, según los principios del derecho internacional generalmente
reconocidos y la práctica internacional, la regla que exige el previo agotamiento de los
recursos internos está concebida en interés del Estado, pues busca dispensarlo de responder
ante un órgano internacional por actos que se le imputen, antes de haber tenido la ocasión
de remediarlos con sus propios medios. Se la ha considerado así un medio de defensa y,
como tal, renunciable, aun de modo tácito."201

201
Asunto del Gobierno de Costa Rica (Asunto de Viviana Gallardo y otras), de 13 de
noviembre de 1981, Corte Interamericana de Derechos Humanos, 67 I.L.R. pág. 578,
especialmente pág. 587, párr. 26. Véase asimismo 20 ILM (1981), pág. 1057. Véase también el
asunto ELSI, I.C.J. Reports 1989, pág. 42, párr. 50 y los asuntos De Wilde, Ooms y Versyp
("Belgian vagrancy cases"), Tribunal Europeo de Derechos Humanos, 1971, 56 I.L.R., pág. 337,
especialmente pág. 370, párr. 55.

92
13) La renuncia al requisito del agotamiento de los recursos internos puede revestir muchas
formas distintas. Puede aparecer en un tratado bilateral o multilateral concertado antes o después
de que se suscite la controversia; puede aparecer en un contrato entre el extranjero y el Estado
demandado; puede ser expresa o tácita; o puede inferirse del comportamiento del Estado
demandado en circunstancias en que pueda ser calificado de estoppel (regla de los actos propios)
o de caducidad o pérdida de derechos.

14) Se puede incluir una cláusula expresa de renuncia en un compromiso de arbitraje

especialmente concertado para dirimir una controversia que ya existe o en un tratado general que
disponga que las controversias que se susciten en el futuro se dirimirán mediante arbitraje o
alguna otra forma de solución de controversias internacionales. También puede incluirse en un
contrato entre un Estado y un extranjero. Hay acuerdo general en que la renuncia expresa a la
regla del agotamiento de los recursos internos es válida. La renuncia es común en la práctica
estatal contemporánea y muchos convenios arbitrales contienen cláusulas de renuncia.
Probablemente el ejemplo más conocido es el artículo 26 del Convenio sobre arreglo de
diferencias relativas a inversiones entre Estados y nacionales de otros Estados, según el cual:

"Salvo estipulación en contrario, el consentimiento de las partes al procedimiento de

arbitraje conforme al Convenio se considerará como consentimiento a dicho arbitraje con
exclusión de cualquier otro recurso. Un Estado contratante podrá exigir el agotamiento
previo de sus vías administrativas o judiciales, como condición a su consentimiento al
arbitraje conforme a este Convenio."202

Se reconoce generalmente que la renuncia expresa, conste en un acuerdo entre Estados o en un

contrato entre un Estado y un extranjero, es irrevocable incluso si el contrato se rige por la
legislación del Estado de acogida203.

202
Naciones Unidas, Treaty Series, vol. 575, pág. 159.
203
Asunto del Gobierno de Costa Rica, 67 I.L.R. 140, pág. 587, párr. 26; "Belgian vagrancy
cases", 56 I.L.R. 140, pág. 370, párr. 55.

93
15) No se puede interpretar con demasiada facilidad que haya una renuncia tácita al
agotamiento de los recursos internos. En el asunto de la sociedad ELSI, una Sala de la Corte
Internacional de Justicia declaró a este respecto que no podía:

"aceptar que se considere tácitamente excluida la aplicación de un principio importante de

derecho internacional consuetudinario, sin que se haya precisado verbalmente la intención
de excluirla."204

16) Sin embargo, cuando esté clara la intención de las partes de renunciar al agotamiento de los
recursos internos, es preciso darle efectividad. Esta conclusión es corroborada tanto por la
jurisprudencia205 como por la doctrina. No es posible enunciar una norma general que establezca
los supuestos en que se puede inferir tácitamente la intención de renunciar al agotamiento de los
recursos internos. Cada caso deberá resolverse conforme a los términos del instrumento y las
circunstancias de su aprobación. Cuando el Estado demandado ha aceptado someter al arbitraje
las controversias que se susciten en el futuro con el Estado demandante, cabe considerar que ese
acuerdo "no implica la renuncia a exigir el agotamiento de todos los recursos internos cuando
una de las partes contratantes hace suya la demanda de su nacional"206. La Sala de la Corte
Internacional de Justicia confirmó en el asunto de la sociedad ELSI que había una fuerte
presunción contra la renuncia implícita o tácita en un caso de esa índole207. Es sin duda más fácil
admitir una renuncia implícita en el caso de un compromiso de arbitraje concertado después de

204
I.C.J. Reports 1989, especialmente pág. 42, párr. 50.
205
Véase, por ejemplo, Steiner and Gross v. Polish State, de 30 de marzo de 1928, 1927-1928,
Annual Digest of Public International Law Cases, vol. 4, pág. 472; American International
Group Inc. v. Iran, Laudo Nº 93-2-3, (1983) 4 Iran-US CTR, pág. 96.
206
F. A. Mann, "State contracts and international arbitration", 42 B.Y.I.L. 1967, pág. 1,
especialmente pág. 32.
207
I.C.J. Reports 1989, pág. 15. En el asunto Panevezyś-Saldutiskis Railway, la Corte
Permanente de Justicia Internacional sostuvo que la aceptación de la cláusula facultativa a tenor
del párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto de la Corte no constituía una renuncia implícita a la
regla del agotamiento de los recursos internos; P.C.I.J. Series A/B, 1939, Nº 76, pág. 19, (como
sostuvo el magistrado van Eysinga en su voto particular disconforme, ibíd., págs. 35 y 36) .

94
haber surgido la controversia. En tal caso, se puede sostener que la renuncia puede ser
considerada implícita si el Estado demandado concertó un convenio arbitral con el Estado
demandante para resolver las controversias relativas al trato de los nacionales después de haber
causado al nacional el perjuicio que es objeto de la controversia, y si el convenio no dice nada
acerca del mantenimiento de la regla del agotamiento de los recursos internos.

17) Aunque la tesis de que el comportamiento observado por el Estado demandado en un

proceso internacional puede tener como resultado que ese Estado no pueda exigir que se agoten
los recursos internos obtuvo cierto apoyo208, la Comisión prefirió no mencionar el estoppel o
regla de los actos propios al formular la norma relativa a la renuncia, a causa de la incertidumbre
que rodea a la doctrina del estoppel en derecho internacional. La Comisión estimó que era más
prudente permitir que el comportamiento del que podía inferirse una renuncia al requisito del
agotamiento de los recursos internos se tratara como una renuncia implícita.

Cuarta parte

DISPOSICIONES VARIAS

Artículo 17

Acciones o procedimientos distintos de la protección diplomática

El presente proyecto de artículos se entiende sin perjuicio del derecho de los

Estados, las personas naturales u otras entidades a recurrir, de conformidad con el
derecho internacional, a acciones o procedimientos distintos de la protección
diplomática para obtener la reparación del perjuicio sufrido como resultado de un
hecho internacionalmente ilícito.

Comentario

1) Las normas de derecho internacional consuetudinario sobre la protección diplomática que

han venido desarrollándose a lo largo de varios siglos y los principios más recientes que rigen la

208
Véase el asunto ELSI, I.C.J. Reports 1989, especialmente pág. 44, párr. 54;
United States-United Kingdom Arbitration concerning Heathrow Airport User Charges, laudo
de 30 de noviembre de 1992 (Tribunal arbitral), 102 I.L.R., pág. 216, especialmente pág. 285,
párr. 6.33; Foti and others, sentencia de 10 de diciembre de 1982 (fondo), 71 I.L.R., pág. 366,
especialmente pág. 380, párr. 46.

95
protección de los derechos humanos se complementan y, en última instancia, tienden a un
objetivo común: la protección de los derechos humanos209. Por lo tanto, los presentes artículos
no tienen por objeto excluir ni dejar sin efecto el derecho de los Estados, bien el Estado de la
nacionalidad o bien Estados que no son el Estado de la nacionalidad de una persona lesionada, a
proteger a esa persona en virtud del derecho internacional consuetudinario, o un tratado
multilateral o bilateral de derechos humanos o de cualquier otro tratado. Tampoco tienen por
objeto obstaculizar el derecho de las personas naturales o de otras entidades, como las
organizaciones no gubernamentales, a recurrir de conformidad con el derecho internacional a
acciones o procedimientos distintos de la protección diplomática para obtener la reparación del
perjuicio sufrido como resultado de un hecho internacionalmente ilícito.

2) Un Estado puede proteger a una persona que no es nacional suyo frente al Estado de la
nacionalidad de una persona lesionada o frente a un tercer Estado en el marco del procedimiento
entre Estados establecido a tenor del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos210, la
Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial211, la
Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes212, la
Convención Europea sobre Derechos Humanos213, la Convención Americana de Derechos
Humanos214, y la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos215. Las mismas
convenciones permiten que un Estado proteja a sus propios nacionales en el marco de
procedimientos interestatales. Además, el derecho internacional consuetudinario autoriza a los
Estados a proteger los derechos de no nacionales mediante protesta, negociación y, si un

209
Véase el primer informe sobre la protección diplomática, de 7 de marzo de 2000,
A/CN.4/506, especialmente párrs. 22 a 32.
210
Naciones Unidas, Treaty Series, vol. 999, pág. 171, art. 41.
211
Art. 11.
212
Naciones Unidas, Treaty Series, vol. 1465, pág. 85, art. 21.
213
Art. 24.
214
Art. 45.
215
Naciones Unidas, Treaty Series, vol. 1520, pág. 217, arts. 47 a 54.

96
instrumento jurisdiccional lo permite, en el marco de un procedimiento judicial. La decisión de
la Corte Internacional de Justicia en los asuntos del África Sudoccidental216 de 1966, a tenor de
la cual un Estado no podría incoar un procedimiento judicial para proteger los derechos de no
nacionales, se considera hoy no ajustada a derecho y fue repudiada expresamente por la
Comisión en sus artículos sobre la responsabilidad del Estado217. Además, el artículo 48 de ese
proyecto de artículos autoriza a un Estado que no sea un Estado lesionado a invocar la
responsabilidad de otro Estado si la obligación violada existe con relación a la comunidad
internacional en su conjunto218.

3) El individuo también puede ejercitar derechos y recursos para protegerse frente al Estado
autor del hecho lesivo, sea su Estado de la nacionalidad u otro Estado, a tenor de lo dispuesto en
las convenciones internacionales de derechos humanos. Ese ejercicio suele adoptar la forma de
una petición dirigida a un órgano internacional de supervisión de los derechos humanos219. En el
derecho internacional, también pueden surgir derechos individuales fuera del marco de los
derechos humanos. En el asunto La Grand, la Corte Internacional de Justicia determinó que el
artículo 36 de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares "crea derechos individuales
que, en virtud del artículo 1 del Protocolo de firma facultativa, pueden ser invocados ante la
Corte por Estado del que la persona detenida es nacional"220; en el asunto Avena la Corte señaló
además "que toda violación de los derechos de que es titular el individuo en virtud del
artículo 36 puede dar lugar a una violación de los derechos del Estado que envía, y que toda

216
South West Africa (Ethiopia v. South Africa; Liberia v. South Africa), Segunda fase,
I.C.J. Reports 1966, pág. 6.
217
Documentos Oficiales de la Asamblea General, quincuagésimo sexto período de sesiones,
Suplemento Nº 10 (A/56/10), comentario al artículo 48, nota de pie de página 766.
218
Ibíd.
219
Véase, por ejemplo, el Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, Naciones Unidas, Treaty Series, vol. 999, pág. 171; el artículo 14 de la Convención
Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; y el artículo 22
de la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes.
220
La Grand (Germany v. United States of America), Fondo, I.C.J. Reports 2001, pág. 466,
especialmente pág. 494, párr. 77.

97
violación de los derechos de éste puede dar lugar a una violación de los derechos del
individuo"221. En el proyecto de artículos sobre la responsabilidad del Estado se incluyó una
cláusula de salvaguardia -el artículo 33- para tener en cuenta esta evolución del derecho
internacional222.

4) Entre las acciones o procedimientos a que se refiere el artículo 17 se encuentran los que
ofrecen tanto los tratados de derechos humanos de ámbito universal y regional como cualquier
otro tipo de tratado pertinente, por ejemplo diversos tratados sobre la protección de las
inversiones. Sin embargo, el artículo 17 no se refiere a las vías de recurso internas.

5) Este proyecto de artículo concierne principalmente a la protección de los derechos

humanos por medios distintos de la protección diplomática. Con todo, abarca también los
derechos de los Estados, las personas naturales y otras entidades conferidos por tratados y
normas consuetudinarias en relación con otras materias, como la protección de las inversiones
extranjeras. análogamente, el proyecto de artículos se entiende sin perjuicio de los derechos que
se puedan invocar a tenor de procedimientos distintos de la protección diplomática.

6) El artículo 17 deja bien sentado que el presente proyecto de artículos se entiende sin
perjuicio del derecho que tengan los Estados, las personas naturales u otras entidades a obtener la
reparación del perjuicio sufrido como resultado de un hecho internacionalmente ilícito mediante
procedimientos distintos de la protección diplomática. No obstante, un Estado, cuando recurre a
esos procedimientos, no abandona su derecho a ejercer la protección diplomática con respecto a
una persona si ésta tiene su nacionalidad223.

221
Case Concerning Avena and Other Mexican Nationals (Mexico v. United States of America),
sentencia de 31 de marzo de 2004, pág. 26, párr. 40.
222
Este artículo dice: "La presente parte se entiende sin perjuicio de cualquier derecho que la
responsabilidad internacional del Estado pueda generar directamente en beneficio de una persona
o de una entidad distinta de un Estado", Documentos Oficiales de la Asamblea General,
quincuagésimo sexto período de sesiones, Suplemento Nº 10 (A/56/10), párr. 76.
223
En el asunto Selmouni c. Francia, demanda Nº 25803/94, sentencia de 28 de julio de 1999,
ECHR, 1999-V, pág. 149, los Países Bajos intervinieron para apoyar la demanda individual
interpuesta por uno de sus nacionales contra Francia ante el Tribunal Europeo de Derechos

98
7) Un miembro de la Comisión opinó que los recursos ejercitados a tenor de tratados de
derechos humanos eran lex specialis y que tenían prioridad respecto de los recursos ejercitados
en virtud de la protección diplomática. Algunos miembros de la Comisión también expresaron la
opinión de que habría que refundir el texto de los artículos 17 y 18.

Artículo 18

Disposiciones especiales de tratados

Los presentes artículos no se aplican en los casos y en la medida en que sean

incompatibles con disposiciones especiales de tratados, incluidas las relativas a la solución
de controversias entre sociedades o los accionistas de una sociedad y Estados.

Comentario

1) Las inversiones extranjeras se encuentran reguladas y protegidas por los tratados

bilaterales sobre inversiones224. En los últimos años ha crecido considerablemente el número de
esos tratados bilaterales. Hoy se estima que hay en vigor cerca de 2.000 acuerdos de ese tipo.
Una característica importante de esos tratados es el procedimiento de solución de las
controversias en materia de inversiones. Algunos de ellos permiten dirimir directamente la
controversia en materia de inversiones entre el inversor y el Estado receptor sometiéndola, bien a
un tribunal especial, o bien a un tribunal establecido por el Centro Internacional de Arreglo de
Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), a tenor del Convenio sobre arreglo de diferencias
relativas a inversiones entre Estados y nacionales de otros Estados225. Otros prevén resolver las
controversias sobre inversiones por medio de un arbitraje entre el Estado de la nacionalidad del
inversor (sociedad o accionista) y el Estado receptor acerca de la interpretación o la aplicación
dela disposición pertinente del tratado bilateral sobre inversiones de que se trate.
Los procedimientos de solución de controversias establecidos en los tratados bilaterales sobre
inversiones y en el Convenio del CIADI ofrecen mayores ventajas al inversor extranjero que el

Humanos. Eso no habría impedido a los Países Bajos formular una reclamación en ejercicio de
su protección diplomática en favor de la persona lesionada, si así lo hubiera decidido.
224
Así lo reconoció la Corte Internacional de Justicia en el asunto de la Barcelona Traction,
I.C.J. Reports 1970, págs. 3 a 47, párr. 90.
225
Naciones Unidas, Treaty Series, vol. 575, pág. 159.

99
sistema de la protección diplomática regido por el derecho internacional consuetudinario, ya que
le proporcionan acceso directo al arbitraje internacional y permiten evitar la incertidumbre
política inherente al carácter idscrecional de la protección diplomática.

2) El recurso a los procedimientos de solución de controversias previstos en los tratados

bilaterales sobre inversiones o en el Convenio del CIADI exlcuye en la mayoría de los casos la
protección diplomática226.

3) El artículo 18 indica claramente que los presentes artículos no se aplican al régimen

especial alternativo de protección de los inversores extranjeros establecido en tratados bilaterales
o multilaterales sobre inversiones. No obstante, reconoce que algunos tratados no excluyen
totalmente el recurso a la protección diplomática. Por eso el texto de la disposición dice que los
artículos no se aplican "en los casos y en la medida en que" sean incompatibles con las
disposiciones de un tratado bilateral sobre inversiones. En la medida en que sean compatibles
con el tratado de que se trate, continúan aplicándose.

Artículo 19

Tripulación de un buque

El derecho del Estado de la nacionalidad de los miembros de la tripulación de un

buque a ejercer la protección diplomática en favor de ellos no resulta afectado por el
derecho del Estado de la nacionalidad de un buque a exigir reparación en favor de los
miembros de la tripulación, independientemente de la nacionalidad de éstos, cuando hayan
sufrido un daño como consecuencia de un perjuicio causado al buque por un hecho
internacionalmente ilícito.

Comentario

1) El artículo 19 tiene por objeto afirmar el derecho del Estado o los Estados de la
nacionalidad de los miembros de la tripulación de un buque a ejercer la protección diplomática

226
El artículo 27 (1) del Convenio sobre arreglo de diferencias relativas a inversiones entre
Estados y nacionales de otros Estados dispone lo siguiente: "Ningún Estado Contratante
concederá protección diplomática ni promoverá reclamación internacional respecto de cualquier
diferencia que uno de sus nacionales y otro Estado Contratante hayan consentido en someter o
hayan sometido a arbitraje conforme a este Convenio, salvo que este último Estado Contratante
no haya acatado el laudo dictado en tal diferencia o haya dejado de cumplirlo".

100
en favor de ellos, y reconocer al mismo tiempo que el Estado de la nacionalidad del buque tiene
también derecho a exigir reparación en favor de los miembros de la tripulación,
independientemente de su nacionalidad, cuando hayan sufrido un daño como consecuencia de un
perjuicio causado al buque por un hecho internacionalmente ilícito. Ha sido necesario afirmar el
derecho del Estado de la nacionalidad a ejercer la protección diplomática en favor de los
miembros de la tripulación de un buque para excluir totalmente la idea de que ese derecho
quedaba sustituido por el del Estado de la nacionalidad del buque. Al mismo tiempo, es preciso
reconocer el derecho del Estado de la nacionalidad del buque a exigir reparación en favor de los
miembros de la tripulación. Aunque ello no se puede considerar protección diplomática a falta
del vínculo de la nacionalidad entre el Estado del pabellón del buque y los miembros de su
tripulación presenta con todo una gran semejanza con dicha institución.

2) La tesis de que el Estado de la nacionalidad de un buque (el Estado del pabellón) puede
exigir reparación en favor de los miembros de la tripulación del buque que no tengan su
nacionalidad encuentra apoyo en la práctica de los Estados, la jurisprudencia y la doctrina227.
También hay consideraciones de orden práctico a favor de esa tesis.

3) La práctica de los Estados proviene fundamentalmente de los Estados Unidos de América.

En el derecho de los Estados Unidos, se ha reconocido tradicionalmente a la gente de mar
extranjera el derecho a la protección de los Estados Unidos durante su servicio a bordo de
buques estadounidenses. Desde el punto de vista de los Estados Unidos, desde que un marinero
se enrolaba en un buque, la única nacionalidad pertinente era la del Estado del pabellón228. Este
estatuto singular de los extranjeros que prestan servicio a bordo de buques estadounidenses fue
reafirmado tradicionalmente en las comunicaciones diplomáticas y los reglamentos consulares de
los Estados Unidos229. No obstante, los propios Estados Unidos, en una comunicación a la

227
H. Myers, The Nationality of Ships (1967), págs. 90 a 108; R. Dolzer, "Diplomatic Protection
of Foreign Nationals", en Encyclopaedia of Public International Law (1992), vol. 1, pág. 1068; I.
Brownlie, Principles of Public International Law, 6ª ed. (2003), pág. 460.
228
Ross v. McIntyre, 140 U.S. 453 (1891).
229
G. H. Hackworth, Digest of International Law (1942), vol. 3, pág. 418, vol. 4,
págs. 883 y 884.

101
Comisión con fecha de 20 de mayo de 2003230, ponen en duda que esta práctica constituya la
prueba de la existencia de una norma consuetudinaria.

4) Los laudos arbitrales internacionales no son concluyentes en cuanto al derecho de un

Estado a hacer extensiva su protección diplomática a la gente de mar que no tenga su
nacionalidad, pero tienden a inclinarse más bien a favor que en contra. En McCready (Estados
Unidos) c. México, el árbitro Sir Edward Thornton sostuvo que "la gente de mar que preste sus
servicios en la armada o la marina mercante bajo un pabellón que no sea el suyo tiene derecho,
durante la duración de ese servicio, a la protección del pabellón bajo el que sirve"231. En el
asunto I'm Alone232, que tuvo su origen en el hundimiento de una nave canadiense por un buque
guardacostas de los Estados Unidos, el Gobierno del Canadá reclamó con éxito indemnización
en nombre de tres miembros de la tripulación que no eran nacionales suyos, alegando que,
cuando la reclamación se formulaba en favor de un buque, había que considerar, a los efectos de
la reclamación, que los miembros de la tripulación tenían la misma nacionalidad que el buque.
En la opinión consultiva emitida en el asunto de la Reparación por daños, dos magistrados, en
sus votos particulares, reconocieron el derecho de un Estado a ejercer la protección en nombre de
miembros extranjeros de la tripulación233.

5) En 1999, el Tribunal Internacional del Derecho del Mar dictó una decisión en el asunto del
buque "Saiga" (Nº 2) (San Vicente y las Granadinas c. Guinea)234 que sostiene, aunque no sin
ambigüedad, el derecho del Estado del pabellón a exigir reparación en favor de los miembros
extranjeros de la tripulación. El litigio se había planteado en este caso por el apresamiento e

230
Esa comunicación se encuentra en los archivos de la División de Codificación de la Oficina
de Asuntos Jurídicos de las Naciones Unidas. La comunicación de los Estados Unidos se basa
en gran medida en un artículo crítico de Arthur Watts, "The Protection of Alien
Seamen", 7 I.C.L.Q. (1958), pág. 691.
231
J. B. Moore, International Arbitrations, vol. 3, pág. 2536.
232
29 A.J.I.L. (1935) 326.
233
I.C.J. Reports 1949, pág. 174, especialmente págs. 202 y 203 (magistrado Hackworth) y las
págs. 206 y 207 (magistrado Badawi Pasha).
234
Sentencia, I.T.L.O.S. Reports 1999, pág. 10.

102
inmovilización del Saiga por Guinea cuando el buque estaba abasteciendo de combustible a
barcos de pesca frente a la costa de Guinea. El Saiga estaba matriculado en San Vicente y las
Granadinas ("San Vicente") y su capitán y tripulación eran nacionales de Ucrania. En el
momento del apresamiento había también a bordo tres trabajadores senegaleses. Después del
apresamiento del buque, Guinea lo inmovilizó y mantuvo en prisión preventiva a su tripulación.
En el procedimiento incoado ante el Tribunal Internacional del Derecho del Mar, Guinea
impugnó la admisibilidad de la demanda de San Vicente aduciendo, entre otras cosas, que los
miembros de la tripulación lesionados no eran nacionales de San Vicente. El Tribunal desestimó
las excepciones de inadmisibilidad de la demanda y falló que Guinea había violado los derechos
de San Vicente al apresar e inmovilizar el buque y al mantener a la tripulación en prisión
preventiva. Ordenó a Guinea que pagara una indemnización a San Vicente en reparación de los
daños causados al Saiga y del perjuicio sufrido por la tripulación.

6) Aunque el Tribunal consideró que el litigio versaba fundamentalmente sobre un perjuicio

causado directamente a San Vicente235, de su razonamiento se puede inferir que también abordó
la cuestión como algo afín a la protección diplomática. Guinea se opuso claramente a la
admisibilidad de la demanda respecto de la tripulación alegando que constituía un ejercicio de la
protección diplomática a favor de personas que no eran nacionales de San Vicente236. San
Vicente, con igual claridad, sostuvo que le asistía el derecho de proteger a la tripulación de un
buque que enarbolaba su pabellón, "independientemente de su nacionalidad"237. Al desestimar la
excepción de Guinea, el Tribunal afirmó que la Convención de las Naciones Unidas sobre el
Derecho del Mar238, en varias disposiciones pertinentes, entre ellas el artículo 292, no distinguía
entre nacionales y no nacionales del Estado del pabellón239. Subrayó que "el buque, todas las
cosas que en él se encuentran y todas las personas implicadas o interesadas en su explotación son

235
Ibíd., párr. 98.
236
Ibíd., párr. 103.
237
Ibíd., párr. 104.
238
Naciones Unidas, Treaty Series, vol. 1833, pág. 3.
239
Supra nota 234, párr. 105.

103
consideradas como una entidad vinculada al Estado del pabellón. La nacionalidad de esas
personas no es pertinente"240.

7) Hay razones prácticas que abogan de modo convincente por que se permita al Estado del
pabellón exigir reparación en favor de la tripulación del buque. Así lo reconoció el Tribunal del
Derecho del Mar en el asunto del Saiga cuando destacó "la composición cambiante y
plurinacional de las tripulaciones de los buques" y dijo que los buques de gran tonelaje "podían
tener una tripulación compuesta de personas de nacionalidades diversas. Si cada una de las
personas que hubiera sufrido un perjuicio estuviera obligada a recabar la protección del Estado
de su nacionalidad, ello daría lugar a dificultades injustificadas"241. No deben pasarse por alto
las consideraciones prácticas relativas a la formulación de las reclamaciones. Es mucho más
fácil y eficiente que un Estado exija reparación en nombre de todos los miembros de la
tripulación que obligar a los Estados de la nacionalidad de todos los miembros de la tripulación a
formular por separado reclamaciones en nombre de sus nacionales.

8) El derecho del Estado del pabellón a exigir reparación a favor de la tripulación del buque
cuenta con un apoyo importante y justificado. No puede, con todo, calificarse de protección
diplomática, como tampoco debería considerarse que la ha sustituido. A juicio de la Comisión,
tanto la protección diplomática ejercida por el Estado de la nacionalidad como el derecho del
Estado del pabellón a exigir reparación a favor de la tripulación deberían reconocerse sin otorgar
prioridad ni a una ni al otro. Las tripulaciones de buques están expuestas con frecuencia a
dificultades emanadas del Estado del pabellón, en forma de malas condiciones de trabajo, o de
terceros Estados, en caso de apresamiento del buque. En estos casos deberían gozar de la
máxima protección que pueda ofrecerles el derecho internacional.

240
Ibíd., párr. 106.
241
Ibíd., párr. 107.

104
 CAPÍTULO V

LA RESPONSABILIDAD DE LAS ORGANIZACIONES

INTERNACIONALES

A. Introducción

61. En su 52º período de sesiones, celebrado en 2000, la Comisión decidió incluir el tema
"Responsabilidad de las organizaciones internacionales" en su programa de trabajo a largo
plazo242. La Asamblea General, en el párrafo 8 de su resolución 55/152, de 12 de diciembre
de 2000, tomó nota de la decisión de la Comisión relativa a su programa de trabajo a largo plazo
y del plan de estudios del nuevo tema anexo al informe de la Comisión correspondiente a ese
año. La Asamblea General, en el párrafo 8 de su resolución 56/82, de 12 de diciembre de 2001,
pidió a la Comisión que iniciara su labor sobre el tema de la "Responsabilidad de las
organizaciones internacionales".

62. En su 54º período de sesiones, la Comisión decidió, en su 2717ª sesión, celebrada el 8 de

mayo de 2002, incluir el tema en su programa de trabajo y nombró Relator Especial del tema al
Sr. Giorgio Gaja. En el mismo período de sesiones, la Comisión estableció un Grupo de Trabajo
sobre el tema. En su informe243, el Grupo de Trabajo estudió someramente el alcance del tema,
las relaciones sobre el nuevo proyecto y el proyecto de artículos sobre la "Responsabilidad del
Estado por hechos internacionalmente ilícitos", las cuestiones de atribución, las cuestiones
relativas a la responsabilidad de los Estados miembros por un comportamiento que se atribuye a
una organización internacional y las cuestiones relativas al contenido de la responsabilidad
internacional, al modo de hacer efectiva la responsabilidad y a la solución de controversias.
Al final de su 54º período de sesiones, la Comisión aprobó el informe del Grupo de Trabajo244.

242
Documentos Oficiales de la Asamblea General, quincuagésimo quinto período de sesiones,
Suplemento Nº 10 (A/55/10), cap. IX, sec. A, párr. 729.
243
Ibíd., cap. VII, sec. C, párrs. 465 a 488.
244
Ibíd., cap. VII, sec. B, párr. 464.

105
63. En su 55º período de sesiones, celebrado en 2003, la Comisión tuvo ante sí el primer
informe del Relator Especial245, en el que éste proponía tres artículos, los artículos 1 a 3, que
versaban sobre el ámbito del proyecto de artículos, los términos empleados y los principios
generales. En ese mismo período de sesiones, la Comisión examinó esos artículos y los remitió
al Comité de Redacción. En su 2776ª sesión, celebrada el 16 de julio de 2003, la Comisión
examinó y aprobó el informe del Comité de Redacción sobre los proyectos de artículo 1, 2 y 3.

B. Examen del tema en el actual período de sesiones

64. En el actual período de sesiones, la Comisión tuvo a su disposición el segundo informe del
Relator Especial (A/CN.4/541).

65. En su segundo informe, el Relator Especial trataba de la atribución de un comportamiento

a una organización internacional, cuestión sobre la que proponía cuatro proyectos de artículo:
el artículo 4, "Regla general sobre la atribución de un comportamiento a una organización
internacional"246, el artículo 5, "Comportamiento de los órganos puestos a disposición de una

245
Documento A/CN.4/532.
246
El proyecto de artículo 4 decía lo siguiente:

Regla general sobre la atribución de un comportamiento

a una organización internacional

1. El comportamiento de un órgano de una organización internacional, de uno de

sus funcionarios o de otra persona a la que se haya encomendado parte de las funciones de
la organización se considerará hecho de esa organización según el derecho internacional,
cualquiera que sea la posición que el órgano, el funcionario o la persona ocupe en la
estructura de la organización.

2. Los órganos, los funcionarios o las personas a que se refiere el párrafo

precedente son los que se designen como tales en las reglas de la organización.

3. A los efectos del presente artículo, se entiende por "reglas de la organización"

en particular los instrumentos constitutivos, [las decisiones y resoluciones] [los actos de la
organización] adoptados de conformidad con ellos, y la práctica [establecida]
[generalmente aceptada] de la organización.

106
organización internacional por un Estado u otra organización internacional"247, el artículo 6,
"Extralimitación en la competencia o contravención de instrucciones"248, y el artículo 7,
"Comportamiento que la organización internacional reconoce y adopta como propio"249.
Los artículos correspondían al capítulo II de la primera parte del proyecto de artículos sobre la
responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos. Si bien ese capítulo incluía
ocho artículos sobre la cuestión de la atribución del comportamiento, la misma cuestión en el
caso de las organizaciones internacionales sólo necesitaba cuatro. El Relator Especial hacía
observar que, si bien algunas de las cuestiones relativas a la atribución de un comportamiento a
un Estado tenían una aplicación equivalente o similar en lo referente a la atribución de un

247
El proyecto de artículo 5 decía lo siguiente:

Comportamiento de los órganos puestos a disposición de una

organización internacional por un Estado u otra
organización internacional

El comportamiento de un órgano de un Estado o una organización internacional que

haya sido puesto a disposición de otra organización internacional para desempeñar una de
las funciones de ésta se considerará, según el derecho internacional, hecho de esa
organización en la medida en que la organización ejerza un control efectivo sobre el
comportamiento del órgano.
248
El proyecto de artículo 6 decía lo siguiente:

Extralimitación en la competencia o contravención de instrucciones

El comportamiento de un órgano, de un funcionario o de otra persona a la que se

haya encomendado parte de las funciones de la organización se considerará hecho de la
organización según el derecho internacional si tal órgano, funcionario o persona actúa en
esa condición, aunque se exceda en su competencia o contravenga a sus instrucciones.
249
El proyecto de artículo 7 decía lo siguiente:

Comportamiento que la organización internacional

reconoce y adopta como propio

El comportamiento que no sea atribuible a la organización internacional en virtud de

los artículos precedentes se considerará, no obstante, hecho de esa organización
internacional según el derecho internacional en el caso y en la medida en que la
organización reconozca y adopte ese comportamiento como propio.

107
comportamiento a una organización internacional, otras eran propias de los Estados o sólo
podían aplicarse a una organización internacional en casos excepcionales.

66. El Relator Especial señalaba también que la Secretaría, atendiendo a las recomendaciones
de la Comisión250, había distribuido el capítulo correspondiente del informe de la Comisión a
organizaciones internacionales pidiéndoles que hiciesen observaciones y proporcionasen a la
Comisión toda la información pertinente de que dispusieran. En el párrafo 5 de su
resolución 58/77, aprobada el 9 de diciembre de 2003, la Asamblea General había formulado una
petición similar. La resolución también invitaba a los Estados a que proporcionaran información
sobre su práctica en esta materia. El Relator Especial decía que, salvo algunas excepciones
dignas de mención, las respuestas aportadas habían añadido poco al material ya publicado.
El Relator Especial expresaba la esperanza de que la continuación del debate en la Comisión
alentase a las organizaciones internacionales a aportar nuevas contribuciones, de forma que el
estudio de la Comisión pudiera ajustarse mejor a la práctica y, por tanto, ser más útil.

67. La Comisión examinó el segundo informe del Relator Especial en sus sesiones 2800ª
a 2803ª, celebradas del 18 al 25 de mayo de 2004.

68. En su 2803ª sesión, el 25 de mayo de 2004, la Comisión remitió al Comité de Redacción

los proyectos de artículo 4 a 7.

69. La Comisión examinó y aprobó el informe del Comité de Redacción sobre los proyectos de
artículo 4 a 7 en su 2810ª sesión, el 4 de junio de 2004 (véase infra sec. C.1).

70. En sus sesiones 2826ª y 2827ª, celebradas el 3 de agosto de 2004, la Comisión aprobó los
comentarios de los proyectos de artículo antes mencionados (véase infra sec. C.2).

250
Documentos Oficiales de la Asamblea General, quincuagésimo séptimo período de sesiones,
Suplemento Nº 10, y corrección (A/57/10 y Corr.1), cap. VIII, párrs. 464 y 488 e ibíd.,
quincuagésimo octavo período de sesiones (A/58/10), cap. IV, párr. 52.

108
 C. Texto de los proyectos de artículo sobre la responsabilidad
de las organizaciones internacionales aprobados
provisionalmente hasta ahora por la Comisión

1. Texto de los proyectos de artículo

71. El texto de los proyectos de artículo aprobados hasta ahora por la Comisión se reproduce a
continuación.

RESPONSABILIDAD DE LAS ORGANIZACIONES

INTERNACIONALES

Artículo 1251

Ámbito del presente proyecto de artículos

1. El presente proyecto de artículos se aplica a la responsabilidad internacional de

una organización internacional por un hecho que es ilícito en virtud del derecho internacional.

2. El presente proyecto de artículos se aplica también a la responsabilidad

internacional de un Estado por el hecho internacionalmente ilícito de una organización
internacional.

Artículo 2252

Términos empleados

A los efectos del presente proyecto de artículos, se entiende por "organización

internacional" una organización instituida por un tratado u otro instrumento regido por el
derecho internacional y dotada de personalidad jurídica internacional propia.
Las organizaciones internacionales pueden contar entre sus miembros, además de
Estados, otras entidades.

251
Por lo que respecta al comentario de este artículo, véase ibíd., quincuagésimo octavo período
de sesiones (A/58/10), cap. IV, págs. 17 a 21.
252
Ibíd., págs. 21 a 29.

109
 Artículo 3253

Principios generales

1. Todo hecho internacionalmente ilícito de una organización internacional

genera su responsabilidad internacional.

2. Hay hecho internacionalmente ilícito de una organización internacional cuando

un comportamiento consistente en una acción u omisión:

a) Es atribuible a la organización internacional según el derecho internacional; y

b) Constituye una violación de una obligación internacional de esa organización

internacional.

Artículo 4254

Regla general sobre la atribución de un comportamiento

a una organización internacional

1. El comportamiento de un órgano o un agente de una organización internacional

en el ejercicio de las funciones de ese órgano o agente se considerará hecho de esa
organización según el derecho internacional, cualquiera que sea la posición del órgano o el
agente respecto de la organización.

2. A los efectos del párrafo 1, el término "agente" comprende a los funcionarios y

a otras personas o entidades por medio de las cuales la organización actúa255.

3. Las reglas de la organización se aplicarán para la determinación de las

funciones de sus órganos y agentes.

4. A los efectos del presente artículo, se entiende por "reglas de la organización",

en particular, los instrumentos constitutivos, las decisiones, resoluciones y otros actos de la
organización adoptados de conformidad con esos instrumentos y la práctica establecida de
la organización256.

253
Ibíd., págs. 29 a 33.
254
Por lo que respecta al comentario, véase infra sec. C.2.
255
El lugar que ocupará el párrafo 2 se podrá volver a examinar más tarde con miras a reunir,
llegado el caso, todas las definiciones en el artículo 2.
256
El lugar que ocupará el párrafo 4 se podrá volver a examinar más tarde con miras a reunir,
llegado el caso, todas las definiciones en el artículo 2.

110
 Artículo 5257

Comportamiento de órganos o agentes puestos a disposición de

una organización internacional por un Estado
u otra organización internacional

El comportamiento de un órgano de un Estado o de un órgano o un agente de una

organización internacional que haya sido puesto a disposición de otra organización
internacional se considerará hecho de esta última organización según el derecho
internacional si ésta ejerce un control efectivo sobre ese comportamiento.

Artículo 6258

Extralimitación en la competencia o contravención de instrucciones

El comportamiento de un órgano o un agente de una organización internacional se

considerará hecho de esa organización según el derecho internacional si tal órgano o
agente actúa en esa condición, aunque ese comportamiento exceda de la competencia del
órgano o agente o contravenga a sus instrucciones.

Artículo 7259

Comportamiento que una organización internacional

reconoce y adopta como propio

El comportamiento que no sea atribuible a una organización internacional en virtud

de los artículos precedentes se considerará, no obstante, hecho de esa organización
internacional según el derecho internacional en el caso y en la medida en que la
organización reconozca y adopte ese comportamiento como propio.

2. Texto de los proyectos de artículo y los comentarios correspondientes

72. A continuación se transcribe el texto de los proyectos de artículo y los comentarios

correspondientes aprobados por la Comisión en su 56º período de sesiones.

257
Por lo que respecta al comentario, véase infra sec. C.2.
258
Por lo que respecta al comentario, véase infra sec. C.2.
259
Por lo que respecta al comentario, véase infra sec. C.2.

111
 Atribución de un comportamiento a una organización internacional260

1) Según el párrafo 2 del artículo 3 del presente proyecto, la atribución de un comportamiento

a una organización internacional es una condición para que se produzca un hecho
internacionalmente ilícito de esa organización, siendo la otra que ese mismo comportamiento
constituya una violación de una obligación que incumba según el derecho internacional a la
organización internacional261. Los siguientes artículos 4 a 7 versan sobre la cuestión de la
atribución de un comportamiento a una organización internacional. Como se dice en el párrafo 2
del artículo 3, se entiende que el comportamiento puede consistir en una acción o una omisión.

2) Como se señalaba en el comentario al artículo 3, la responsabilidad de una organización

internacional también puede existir, en determinados casos, cuando el comportamiento no es
atribuible a esa organización internacional262. En tales casos el comportamiento se atribuiría a
un Estado o a otra organización internacional. En este último supuesto, las normas relativas a la
atribución de un comportamiento a una organización internacional también son aplicables.

3) Al igual que los artículos 4 a 11 sobre la responsabilidad del Estado por hechos
internacionalmente ilícitos263, los artículos 4 a 7 del presente proyecto tratan de la atribución de
un comportamiento y no de la atribución de la responsabilidad. En la práctica suele fijarse la
atención sobre la atribución de responsabilidad, más que sobre la atribución de un
comportamiento. Así ocurre también en varios instrumentos jurídicos. Por ejemplo, el anexo IX
de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, tras establecer que las
organizaciones internacionales y sus Estados miembros deben declarar sus competencias
respectivas en relación con las materias que rige la Convención, regula en el artículo 6 la
cuestión de la atribución de la responsabilidad de la manera siguiente:

260
El título no ha sido aprobado todavía por el Comité de Redacción ni por la Comisión.
261
Documentos Oficiales de la Asamblea General, quincuagésimo octavo período de sesiones,
Suplemento Nº 10 (A/58/10), pág. 29.
262
Ibíd., párrafo 1) del comentario al artículo 3, pág. 29.
263
Ibíd., quincuagésimo sexto período de sesiones, Suplemento Nº 10 (A/56/10), págs. 63 a 113.

112
 "La responsabilidad por el incumplimiento de obligaciones establecidas en la
Convención o por cualquier otra trasgresión de ésta incumbirá a las Partes que tengan
competencia con arreglo al artículo 5 de este Anexo."264

Esto no implica necesariamente la atribución de un comportamiento a la parte responsable.

4) Aunque no ocurra muy a menudo en la práctica, no puede excluirse una atribución doble o
incluso múltiple de un comportamiento. Por ejemplo, la atribución de cierto comportamiento a
una organización internacional no significa que el mismo comportamiento no pueda atribuirse a
un Estado y, a la inversa, la atribución de un comportamiento a un Estado no excluye la
atribución del mismo comportamiento a una organización internacional. También cabe imaginar
que un comportamiento se atribuya simultáneamente a dos o más organizaciones internacionales,
por ejemplo, cuando esas organizaciones establecen un órgano común y actúan por medio de ese
órgano.

5) Como se hizo en segunda lectura con respecto a los artículos sobre la responsabilidad del
Estado, los presentes artículos sólo establecen criterios positivos de atribución. No indican,
pues, los supuestos en que un comportamiento no puede atribuirse a la organización. Por
ejemplo, los artículos no dicen -limitándose a dar a entender- que el comportamiento de las
fuerzas militares de Estados o de organizaciones internacionales no es atribuible a las Naciones
Unidas cuando el Consejo de Seguridad autoriza a Estados o a organizaciones internacionales a
tomar medidas fuera de la jerarquía de mando que vincula esas fuerzas con las Naciones Unidas.
Este extremo, que difícilmente se presta a controversia, fue expuesto recientemente por el
Director de la División de Administración y Logísticas de Actividades sobre el Terreno del
Departamento de Operaciones de Mantenimiento de la Paz de las Naciones Unidas en una carta
dirigida al Representante Permanente de Bélgica ante las Naciones Unidas, en relación con una
reclamación resultante de un accidente de automóvil ocurrido en Somalia, en los términos
siguientes:

264
Naciones Unidas, Treaty Series, vol. 1834, pág. 371 y ss., especialmente pág. 542.

113
 "Los contingentes de la UNITAF no se hallaban bajo el mando de las Naciones
Unidas y la Organización se ha negado sistemáticamente a aceptar responsabilidades en
todas las reclamaciones formuladas con respecto a incidentes en los que hubieran
participado esos contingentes."265

6) En los artículos 4 a 7 del presente proyecto se trata la mayoría de las cuestiones que, en el
caso de los Estados, se regulan en los artículos 4 a 11 del proyecto sobre la responsabilidad del
Estado por hechos internacionalmente ilícitos. Sin embargo, en el presente proyecto no hay
ningún texto que trate los aspectos a que se refieren los artículos 9 y 10 sobre la responsabilidad
del Estado266, los cuales se refieren al comportamiento en caso de ausencia o en defecto de las
autoridades oficiales y al comportamiento de un movimiento insurreccional o de otra índole,
respectivamente. No es probable que se den estos supuestos en relación con las organizaciones
internacionales, pues presuponen que la entidad a la que se atribuye el comportamiento ejerce su
control sobre un territorio. Aunque pueden encontrarse algunos raros ejemplos de una
organización internacional que administra un territorio267, la probabilidad de que se plantee en
ese contexto alguna de las cuestiones antes mencionadas parece demasiado remota para justificar
la inclusión de una disposición específica. Con todo, se entiende que, si a pesar de todo se
plantease una cuestión de ese género con respecto a una organización internacional, habría que
aplicar a ésta, por analogía, la norma generalmente aplicable a los Estados, o sea, el artículo 9 o
el artículo 10 del proyecto de artículos sobre la responsabilidad del Estado por hechos
internacionalmente ilícitos.

7) Al abordar las cuestiones de atribución de un comportamiento a una organización

internacional, parte de la práctica las sitúa más bien en el contexto de la responsabilidad civil que

265
Carta sin publicar de 25 de junio de 1998.
266
Documentos Oficiales de la Asamblea General, quincuagésimo sexto período de sesiones,
Suplemento Nº 10 (A/56/10), págs. 98 a 100.
267
Por ejemplo, en virtud de la resolución 1244 (1999) del Consejo de Seguridad, de 10 de junio
de 1999, por la que se autorizó "al Secretario General, con la asistencia de las organizaciones
internacionales pertinentes, a establecer una presencia civil internacional en Kosovo a fin de
estructurar una administración provisional para Kosovo [...]".

114
en el de la responsabilidad por hechos internacionalmente ilícitos. Esa práctica, sin embargo, es
pertinente a efectos de la atribución de un comportamiento según el derecho internacional
cuando enuncia o aplica un criterio que no se considera válido únicamente para la cuestión
concreta que se examina.

Artículo 4

Regla general sobre la atribución de un comportamiento

a una organización internacional

1. El comportamiento de un órgano o un agente de una organización internacional

en el ejercicio de las funciones de ese órgano o agente se considerará hecho de esa
organización según el derecho internacional, cualquiera que sea la posición del órgano o el
agente respecto de la organización.

2. A los efectos del párrafo 1, el término "agente" comprende a los funcionarios y

a otras personas o entidades por medio de las cuales la organización actúa.

3. Las reglas de la organización se aplicarán para la determinación de las

funciones de sus órganos y agentes.

4. A los efectos del presente artículo, se entiende por "reglas de la organización",

en particular, los instrumentos constitutivos, las decisiones, resoluciones y otros actos de la
organización adoptados de conformidad con esos instrumentos y la práctica establecida de
la organización.

Comentario

1) Según el artículo 4 del proyecto sobre la responsabilidad del Estado por hechos
internacionalmente ilícitos268, la atribución de un comportamiento a un Estado descansa
básicamente en la condición de "órgano del Estado" que caracteriza a la persona o entidad que
actúa. Sin embargo, como puntualiza el comentario269, la atribución difícilmente puede depender
del empleo de una terminología determinada en el derecho interno del Estado. Un razonamiento

268
Documentos Oficiales de la Asamblea General, quincuagésimo sexto período de sesiones,
Suplemento Nº 10 (A/56/10), pág. 68.
269
Ibíd, págs. 75 y 76.

115
similar vale con respecto al sistema jurídico correspondiente a las organizaciones
internacionales.

2) Cabe señalar que, si bien algunas disposiciones de la Carta de las Naciones Unidas utilizan
el término "órganos"270, la Corte Internacional de Justicia, al examinar la condición de las
personas que actúan en nombre de las Naciones Unidas, sólo ha atribuido importancia al hecho
de que un órgano de las Naciones Unidas haya conferido funciones a una persona. La Corte ha
utilizado el término "agentes" y no da importancia al hecho de que esa persona haya tenido o no
una condición oficial. En su opinión consultiva sobre la Reparación por los daños sufridos al
servicio de las Naciones Unidas, la Corte observó que la cuestión abordada por la Asamblea
General se refería a la capacidad de las Naciones Unidas para presentar una reclamación en caso
de perjuicio causado a uno de sus agentes y dijo:

"La Corte entiende el término "agente" en el sentido más amplio, es decir, cualquier
persona, sea o no funcionario remunerado y tenga o no un contrato permanente, a la que un
órgano de la Organización ha encomendado que ejerza, o que ayude a ejercer, una de sus
funciones, en resumen, toda persona por medio de la cual la Organización actúa."271

Posteriormente, en la opinión consultiva sobre la Aplicabilidad del artículo VI, sección 22, de la
Convención sobre privilegios e inmunidades de las Naciones Unidas, la Corte señaló que:

"En la práctica, de conformidad con la información facilitada por el Secretario

General, las Naciones Unidas han tenido ocasión de encomendar misiones, cada vez de
naturaleza más diversa, a personas que no tienen la condición de funcionario de la
Organización."272

270
El Artículo 7 de la Carta de las Naciones Unidas hace referencia a "órganos principales" y a
"órganos subsidiarios". Este último término aparece también en los Artículos 22 y 30 de la
Carta.
271
Reparation for Injuries Suffered in the Service of the United Nations, I.C.J. Reports 1949,
págs. 174 y ss., especialmente pág. 177.
272
Applicability of Article VI, Section 22, of the Convention on the Privileges and Immunities of
the United Nations, I.C.J. Reports 1989, págs. 177 y ss., especialmente pág. 194, párr. 48.

116
En cuanto a los privilegios e inmunidades, la Corte dijo también en la misma opinión:

"La esencia de la cuestión no está en su situación administrativa, sino en la naturaleza de

su misión."273

3) Más recientemente, en la opinión consultiva sobre la Diferencia relativa a la inmunidad de

jurisdicción de un relator especial de la Comisión de Derechos Humanos, la Corte señaló que:

"La cuestión de la inmunidad de jurisdicción es distinta de la cuestión de la reparación de

todo perjuicio sufrido como resultado de actos realizados por las Naciones Unidas o por
sus agentes en el ejercicio de sus funciones oficiales."274

En la misma opinión la Corte abordó también brevemente la cuestión de la atribución del

comportamiento y señaló que en el caso del:

"[...] perjuicio sufrido como resultado de actos realizados por las Naciones Unidas o por
sus agentes en el ejercicio de sus funciones oficiales [l]a Organización puede ciertamente
verse obligada a soportar las consecuencias perjudiciales de tales actos."275

Así, pues, según la Corte, el comportamiento de las Naciones Unidas incluye, aparte del de sus
órganos principales y subsidiarios, las acciones y omisiones de sus "agentes". Este término se
refiere no sólo a los funcionarios, sino también a otras personas que actúan en nombre de las
Naciones Unidas en el desempeño de funciones que les hayan sido asignadas por un órgano de la
Organización.

4) Lo manifestado por la Corte Internacional de Justicia en relación con las Naciones Unidas
es aplicable de manera más general a las organizaciones internacionales, la mayoría de las cuales

273
Ibíd, pág. 194, párr. 47.
274
Difference relating to immunity from legal process of a Special Rapporteur of the
Commission on Human Rights, I.C.J. Reports 1999, págs. 62 y ss., especialmente pág. 88,
párr. 66.
275
Ibíd, págs. 88 y 89, párr. 66.

117
actúa a través de sus órganos (se definan o no de esta manera) y de diversos agentes a los que se
encomiendan funciones de la organización. Como se decía en la decisión del Consejo Federal
Suizo de 30 de octubre de 1996:

"Por regla general, son atribuibles a una organización internacional las acciones y
omisiones de sus órganos de cualquier rango y naturaleza y de sus agentes en el ejercicio
de sus competencias."276

5) La distinción entre órganos y agentes no parece pertinente a los efectos de la atribución de

un comportamiento a una organización internacional. El comportamiento tanto de los órganos
como de los agentes es atribuible a la organización. Cuando unas personas o entidades son
calificadas de órganos a tenor de las reglas de la organización, no cabe duda de que el
comportamiento de esas personas o entidades debe atribuirse, en principio, a la organización.
La categoría de los agentes es más escurridiza. Resulta útil, por consiguiente, dar una definición
de los agentes a los efectos de la atribución. La definición que se da en el párrafo 2 se basa en el
pasaje antes citado de la opinión consultiva sobre la Reparación por los daños sufridos al
servicio de las Naciones Unidas277. Como dijo la Corte a la sazón, lo que importa para
considerar a una persona como agente no es su condición de funcionario, sino el hecho de que
sea una "persona por medio de la cual la organización actúa".

6) La naturaleza jurídica de una persona o entidad tampoco es decisiva para la atribución del
comportamiento. Los órganos y agentes no son necesariamente personas naturales. Pueden ser
personas jurídicas u otras entidades por medio de las cuales la organización realiza sus
actividades. Por ello en el párrafo 2 se especifica que el término "agente" "comprende a los
funcionarios y a otras personas o entidades por medio de las cuales la organización actúa".

276
Traducción del original francés, que dice: "En règle générale, sont imputables à une
organisation internationale les actes et omissions de ses organes de tout rang et de toute nature
et de ses agents dans l'exercice de leurs compétences". Doc. VPB 61.75, publicado en el sitio
del Consejo Federal Suizo en la Web.
277
I.C.J. Reports 1949, pág. 174.

118
7) La referencia, en el párrafo 1, al hecho de que el órgano o agente actúa "en el ejercicio de
las funciones" que le incumben tiene por objeto indicar claramente que el comportamiento es
atribuible a la organización internacional cuando el órgano o el agente ejerce las funciones que le
han sido conferidas y, en cualquier caso, no le es atribuible cuando el órgano o el agente actúa a
título privado. La cuestión de la atribución de un comportamiento ultra vires se trata en el
artículo 6.

8) Con arreglo a lo dispuesto en el párrafo 1 del artículo 4 del proyecto sobre la

responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos, la atribución al Estado del
comportamiento de un órgano tiene lugar "ya sea que [el órgano] ejerza funciones legislativas,
ejecutivas, judiciales o de otra índole, cualquiera que sea su posición en la organización del
Estado y tanto si pertenece al gobierno central como a una división territorial del Estado"278.
Esta última característica sería difícilmente aplicable a una organización internacional. Los
demás elementos pueden mantenerse, pero sería preferible una redacción más simple, habida
cuenta, además, de que, si bien puede considerarse que todos los Estados ejercen todas las
funciones mencionadas, las organizaciones varían enormemente de una a otra a ese respecto.
Por ello, en el párrafo 1 se dice simplemente "cualquiera que sea la posición del órgano o el
agente respecto de la organización".

9) La organización internacional decide qué funciones se confieren a cada órgano o agente.

Esto suele hacerse, como se indica en el párrafo 3, en virtud de las "reglas de la organización".
El enunciado del párrafo 3, al no hacer de la aplicación de las reglas de la organización el único
criterio, deja abierta la posibilidad de que, en circunstancias excepcionales, se considere que
determinadas funciones han sido conferidas a un órgano o agente aun cuando no pueda decirse
que esa asignación se basa en las reglas de la organización.

10) La definición de las "reglas de la organización" que figura en el párrafo 4 recoge en gran
medida la que se incluyó en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados entre

278
Documentos Oficiales de la Asamblea General, quincuagésimo sexto período de sesiones,
Suplemento Nº 10 (A/56/10), pág. 64 y párrs. 6) y 7) del comentario correspondiente,
págs. 70 a 72.

119
Estados y organizaciones internacionales o entre organizaciones internacionales279, de 1986.
Salvo unos leves cambios de forma, la definición del párrafo 4 difiere de la que figura en la
convención de codificación únicamente en que hace referencia, junto a las "decisiones" y
"resoluciones", a "otros actos de la organización". Esta adición tiene por finalidad abarcar de
manera más completa la gran variedad de actos que adoptan las organizaciones internacionales.
A los efectos del artículo 4, esas decisiones, resoluciones y otros actos son pertinentes,
independientemente de que se consideren vinculantes o no, en la medida en que confieren
funciones a órganos o agentes de conformidad con los instrumentos constitutivos de la
organización. Estos instrumentos se mencionan en plural, como en la redacción de la
disposición modelo280, aunque lo más probable es que una organización dada sólo tenga un
instrumento constitutivo.

11) Una característica importante de la definición de "reglas de la organización" enunciada en

el artículo 4 es que concede un valor considerable a la práctica. La definición parece establecer
un equilibrio entre las reglas consagradas en el instrumento constitutivo y formalmente aceptadas
por los miembros, por una parte, y las necesidades de la organización de desarrollarse como
institución, por otra. Como dijo la Corte Internacional de Justicia en su opinión consultiva sobre
la Reparación por los daños sufridos al servicio de las Naciones Unidas:

"Mientras que un Estado posee, en su totalidad, los derechos y obligaciones

internacionales reconocidos por el derecho internacional, los derechos y obligaciones de
una entidad como la Organización deben depender de los fines y funciones de ésta,
enunciados o implícitos en su instrumento constitutivo y desarrollados en la práctica."281

12) El artículo 5 del proyecto sobre la responsabilidad del Estado por hechos
internacionalmente ilícitos se refiere al "comportamiento de una persona o entidad [...] facultada

279
A/CONF.129/15. A tenor del apartado j) del párrafo 1 del artículo 2, "se entiende por "reglas
de la organización" en particular los instrumentos constitutivos de la organización, sus
decisiones y resoluciones adoptadas de conformidad con éstos y su práctica establecida".
280
Ibíd.
281
I.C.J. Reports 1949, págs. 174 y ss., especialmente pág. 180.

120
[...] para ejercer atribuciones del poder público"282. Esta terminología no suele ser apropiada en
el caso de las organizaciones internacionales. Habría que expresar de manera diferente el
vínculo que una entidad puede mantener con una organización internacional. Resulta superfluo,
sin embargo, incluir en los presentes artículos una disposición adicional para tener en cuenta a
las personas o entidades que se hallan en una situación correspondiente a la que se prevé en el
artículo 5 del proyecto de artículos sobre la responsabilidad del Estado por hechos
internacionalmente ilícitos. En el párrafo 2 se da del término "agente" una definición muy
amplia que abarca suficientemente todas esas personas o entidades.

13) Se llega a una conclusión análoga con respecto a las personas o grupos de personas a que
se refiere el artículo 8 del proyecto sobre la responsabilidad del Estado por hechos
internacionalmente ilícitos283. Esa disposición trata de las personas o grupos de personas que
actúan de hecho por instrucciones o bajo la dirección o el control de un Estado. Las personas o
grupos de personas que actuasen siguiendo las instrucciones o bajo la dirección o el control de
una organización internacional tendrían que considerarse como agentes de la organización a
tenor de la definición que figura en el párrafo 2 del proyecto de artículo 4. Como se señala en el
párrafo 9) del presente comentario, en casos excepcionales podría considerarse, a los efectos de
la atribución de un comportamiento, que se han confiado funciones de la organización a una
persona o entidad, aun cuando ello no se haya hecho de conformidad con las reglas de la
organización.

14) En los párrafos 2 y 4 se incluyen definiciones que se dan explícitamente a efectos del
artículo 4, pero que tienen repercusiones más amplias. Por ejemplo, el término "agente" figura
también en los artículos 5 y 6 y, a todas luces, conserva el mismo significado. Asimismo, las
"reglas de la organización", aunque no se mencionan en los artículos 6 y 7, también son
pertinentes, en cierta medida, a los efectos de esas disposiciones (véanse los párrafos 2) y 5) del
comentario al artículo 6 y el párrafo 5) del comentario al artículo 7). Es posible que se haga

282
Documentos Oficiales de la Asamblea General, quincuagésimo sexto período de sesiones,
Suplemento Nº 10 (A/56/10), pág. 78.
283
Ibíd., pág. 91.

121
mención de los "agentes" o de las "reglas de la organización" en otros artículos del proyecto.
Por ello quizá sea preferible trasladar, en una fase ulterior de la primera lectura, los actuales
párrafos 2 y 4 del artículo 4 al artículo 2 ("Términos empleados")284, con los necesarios cambios
de redacción.

Artículo 5

Comportamiento de órganos o agentes puestos a disposición

de una organización internacional por un Estado
u otra organización internacional

El comportamiento de un órgano de un Estado o de un órgano o un agente de una

organización internacional que haya sido puesto a disposición de otra organización
internacional se considerará hecho de esta última organización según el derecho
internacional si ésta ejerce un control efectivo sobre ese comportamiento.

Comentario

1) Cuando se pone a disposición de una organización internacional un órgano de un Estado,

ese órgano puede quedar plenamente adscrito a esa organización. En tal caso el comportamiento
del órgano sería claramente atribuible sólo a la organización receptora. La misma consecuencia
se aplicaría cuando un órgano o agente de una organización internacional es adscrito plenamente
a otra organización. En estos casos se aplicaría la regla general enunciada en el artículo 4. El
artículo 5 versa sobre un supuesto diferente, en el que el órgano o el agente prestado sigue
actuando en cierta medida como órgano del Estado que envía o como órgano o agente de la
organización que lo presta. Así ocurre, por ejemplo, con los contingentes militares que un
Estado pone a disposición de las Naciones Unidas para una operación de mantenimiento de la
paz, ya que el Estado conserva su potestad disciplinaria y su competencia penal respecto de los
miembros del contingente nacional285. En este supuesto se plantea la cuestión de saber si un

284
Ibíd., quincuagésimo octavo período de sesiones, Suplemento Nº 10 (A/58/10), pág. 21.
285
Esta circunstancia en general queda especificada en el acuerdo que las Naciones Unidas
celebra con el Estado contribuyente. Véase el informe del Secretario General (A/49/681),
párr. 6.

122
comportamiento concreto del órgano o agente prestado debe atribuirse a la organización que lo
recibe o al Estado u organización que prestan el órgano o agente.

2) El Estado o la organización que prestan un órgano o agente pueden celebrar un acuerdo

con la organización a disposición de la cual ponen dicho agente u órgano. El acuerdo podrá
indicar qué Estado u organización será responsable del comportamiento de ese órgano o agente.
Por ejemplo, según el acuerdo tipo sobre las contribuciones a los contingentes militares puestos a
disposición de las Naciones Unidas por uno de sus Estados Miembros, se tiene a la Organización
por responsable para con los terceros, pero ésta tiene derecho a repetir contra el Estado que
aporta los contingentes si "la pérdida, el daño, la muerte o las lesiones se deben a negligencia
grave o a una falta intencional del personal proporcionado por el Gobierno"286. Al parecer el
acuerdo se refiere únicamente a la asignación de responsabilidad y no a la atribución de un
comportamiento. Sea como fuere, este tipo de acuerdo no es concluyente, ya que sólo regula las
relaciones entre el Estado o la organización que aportan una contribución y la organización que
la recibe y, por consiguiente, no puede tener por efecto privar a un tercero de cualquier derecho
que le asista frente al Estado o la organización responsable en virtud de las normas generales.

3) El criterio de la atribución de un comportamiento bien al Estado o a la organización que

aporta una contribución o bien a la organización que la recibe se basa, según el artículo 5, en el
control que efectivamente se ejerce sobre el comportamiento concreto mostrado por el órgano o
el agente puesto a disposición de la organización receptora. El artículo 6 del proyecto sobre la
responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos287 se basa en un planteamiento
similar, aunque con una formulación diferente. Según dicho artículo, lo que es decisivo es que el
"órgano actúe en el ejercicio de atribuciones del poder público del Estado a cuya disposición se
encuentra". Sin embargo, en el comentario al artículo 6 del proyecto sobre la responsabilidad del
Estado por hechos internacionalmente ilícitos se explica que, para que el comportamiento se
atribuya al Estado receptor, el órgano debe actuar "bajo su exclusiva dirección y control, más

286
Artículo 9 del modelo de acuerdo de contribución (A/50/995, anexo; A/51/967, anexo).
287
Documentos Oficiales de la Asamblea General, quincuagésimo sexto período de sesiones,
Suplemento Nº 10 (A/56/10), pág. 81.

123
bien que en cumplimiento de instrucciones del Estado que envía"288. De todos modos, la
formulación del artículo 6 no puede repetirse aquí, porque la referencia al "ejercicio de
atribuciones del poder público" no es apropiada en el caso de las organizaciones internacionales.

4) Por lo que respecta a los Estados, la existencia de un control se ha examinado

principalmente en relación con la cuestión de si el comportamiento de personas o grupos de
personas, en particular de fuerzas armadas irregulares, puede atribuirse a un Estado289. En el
contexto de la puesta de un órgano o agente a disposición de una organización internacional, el
control desempeña una función diferente. No se trata de saber si cierto comportamiento es
atribuible al Estado o a una organización internacional, sino a qué entidad -el Estado o la
organización que envía o la organización que recibe- debe atribuirse el comportamiento.

5) Las Naciones Unidas dan por supuesto que, en principio, tienen el control exclusivo
del despliegue de los contingentes nacionales de una fuerza de mantenimiento de la paz.
Este supuesto llevó al Asesor Jurídico de las Naciones Unidas a declarar:

"El hecho de una fuerza de mantenimiento de la paz, órgano subsidiario de las

Naciones Unidas, es, en principio, imputable a la Organización, y si se comete en violación
de una obligación internacional, entraña la responsabilidad internacional de la
Organización y su obligación de indemnizar."290

Esa afirmación resume la práctica de las Naciones Unidas respecto de las operaciones de
las Naciones Unidas en el Congo (ONUC)291, la Fuerza de las Naciones Unidas para el

288
Párrafo 2) del comentario al artículo 6, ibíd., pág. 81.
289
Ibíd., págs. 91 a 97.
290
Carta no publicada de 3 de febrero de 2004 dirigida por el Asesor Jurídico de las
Naciones Unidas al Director de la División de Codificación.
291
Véanse los acuerdos de indemnización que celebraron las Naciones Unidas con Bélgica
(Naciones Unidas, Treaty Series, vol. 535, pág. 191), Grecia (ibíd., vol. 565, pág. 3), Italia
(ibíd., vol. 588, pág. 197), Luxemburgo (ibíd., vol. 585, pág. 147) y Suiza (ibíd., vol. 564,
pág. 193).

124
Mantenimiento de la Paz en Chipre (UNFICYP)292 y otras fuerzas de mantenimiento de la paz
posteriores293.

6) La práctica con respecto a las fuerzas de mantenimiento de la paz es particularmente

importante en el contexto presente, en vista del control que el Estado contribuyente conserva en
materia disciplinaria y penal294. Esto puede tener consecuencias por lo que hace a la atribución
del comportamiento. Por ejemplo, la Oficina de Asuntos Jurídicos de las Naciones Unidas
adoptó la siguiente postura en cuanto a las obligaciones asumidas en virtud de la Convención
sobre el Comercio Internacional de Especies Amenazadas de Fauna y Flora Silvestres,
de 1973295:

"Como la Convención atribuye la responsabilidad de hacer cumplir sus disposiciones

a los Estados Partes y como los Estados que aportan contingentes mantienen la jurisdicción
sobre los actos criminales de su personal militar, la responsabilidad de hacer cumplir las
disposiciones de la Convención incumbe a esos Estados que aportan los contingentes y que
son Partes en la Convención."296

La atribución de un comportamiento al Estado que aporta contingentes está claramente vinculada

con el ejercicio de ciertos poderes por ese Estado sobre su contingente nacional y, por ende,
depende del control que ese Estado posee al respecto.

7) Como han sostenido varios tratadistas297, cuando se pone un órgano o un agente a

disposición de una organización internacional, la cuestión decisiva en relación con la atribución

292
Anuario Jurídico de las Naciones Unidas (1980), pág. 205.
293
Véase el informe del Secretario General sobre la financiación de las operaciones de
mantenimiento de la paz de las Naciones Unidas (A/51/389), pág. 5, párrs. 7 y 8.
294
Véanse supra, párr. 1) y nota 285.
295
Naciones Unidas, Treaty Series, vol. 993, pág. 243.
296
Anuario Jurídico de las Naciones Unidas (1994), pág. 478.
297
J. P. Ritter, "La protection diplomatique à l'égard d'une organisation internationale", Annuaire
français de droit international, vol. 8 (1962), págs. 427 y ss., especialmente pág. 442;

125
de un comportamiento determinado es, al parecer, quién ejerce efectivamente el control sobre el
comportamiento. Por ejemplo, sería difícil atribuir a las Naciones Unidas el comportamiento de
las fuerzas en circunstancias como las descritas en el informe de la comisión de investigación
creada para hacer indagaciones acerca de los ataques armados contra el personal de la
ONUSOM II:

"El comandante de la fuerza de la ONUSOM II no tenía un control efectivo sobre los

distintos contingentes nacionales que, en grado diverso, seguían pidiendo órdenes a sus
autoridades nacionales antes de ejecutar las que recibían del mando de la fuerza. Muchas
operaciones importantes emprendidas bajo la bandera de las Naciones Unidas y en el

R. Simmonds, Legal Problems Arising from the United Nations Military Operations (La Haya,
Nijhoff, 1968), pág. 229; B. Amrallah, "The International Responsibility of United Nations for
Activities Carried Out by U.N. Peace-Keeping Forces", Revue égyptienne de droit international,
vol. 32 (1976), págs. 57 y ss., especialmente págs. 62 y 63 y 73 a 79; E. Butkiewicz,
"The Premisses of International Responsibility of Inter-Governmental Organizations",
(Polish Yearbook of International Law, vol. II (1981-1982), págs. 117 y ss., especialmente
págs. 123 a 125 y 134 y 135; M. Pérez González "Les organisations internationales et le droit de
la responsabilité", Revue générale de droit international public, vol. 99 (1988), págs. 63 y ss.,
especialmente pág. 83; M. Hirsch, The Responsibility of International Organizations toward
Third Parties (Dordrecht/Londres: Nijhoff, 1995), págs. 64 a 67; C. F. Amerasinghe, Principles
of the Institutional Law of International Organizations, (Cambridge, Cambridge University
Press, 1966), págs. 241 a 243; P. Klein, La responsabilité des organisations internationales dans
les ordres juridiques internes et en droit des gens (Bruselas, Bruylant/Éditions de l'Université de
Bruxelles, 1988), págs. 379 y 380; I. Scobbie, "International Organizations and International
Relations", en R. J. Dupuy (ed.), A Handbook of International Organizations, 2ª ed.
(Dordrecht/Boston/Londres, Nijhoff: 1998), pág. 891; C. Pitschas, Die völkerrechtliche;
Verantwortlichkeit der europaïschen Gemeinschaften und ihrer Mitgliedstaaten (Berlín Duncker
y Humblot, 2001), pág. 52; J.-M. Sorel, "La responsabilité des Nations Unies dans les opérations
de maintien de la paix", International Law Forum, vol. 3 (2001), págs. 127 y ss., especialmente
pág. 129. Algunos autores se refieren al "control efectivo" y otros al "control operacional".
Este último concepto fue utilizado también por M. Bothe, Streikräfte Internationaler
Organisationen (Colonia/Berlín), Heymanns Verlag, 1968), pág. 87. L. Condorelli en
"Le statut des forces de l'ONU et le droit international humanitaire", Rivista di Diritto
Internazionale, vol. 78 (1995), págs. 881 y ss., especialmente págs. 887 y 888, subrayó la
dificultad de trazar una frontera entre el control operacional y el organizativo. El proyecto
propuesto por el Comité de la Asociación de Derecho Internacional que se ocupa de la
responsabilidad de las organizaciones internacionales mencionaba el criterio del "control
efectivo (mando y control operacionales)". Asociación de Derecho Internacional, Report of the
Seventieth Conference held in New Delhi, 2 a 6 de abril de 2002 (2002), pág. 797.

126
 contexto del mandato de la ONUSOM escapaban totalmente al mando y control de las
Naciones Unidas, aun cuando tenían repercusiones cruciales en la labor de la ONUSOM y
en la seguridad de su personal."298

8) El Secretario General de las Naciones Unidas sostuvo que el criterio del "grado de control
efectivo" era decisivo para las operaciones conjuntas:

"La responsabilidad internacional de las Naciones Unidas por las actividades de sus
fuerzas en un conflicto armado se basa en la suposición de que la operación de
mantenimiento de la paz se realiza bajo el mando y control exclusivos de las Naciones
Unidas. [...] Cuando se realizan operaciones conjuntas, la responsabilidad internacional
por la conducta de las tropas incumbe a la entidad a la que se hayan encomendado el
mando y el control de las operaciones, de conformidad con las disposiciones que
establecen las modalidades de cooperación entre el Estado o Estados que aportan
contingentes y las Naciones Unidas. Cuando no se han adoptado disposiciones oficiales
entre las Naciones Unidas y el Estado o Estados que aportan contingentes, la
responsabilidad se determinará en cada caso según el grado de control efectivo ejercido por
las partes en la operación."299

Lo que se ha sostenido con respecto a las operaciones conjuntas, como aquellas en las que
participaron la ONUSOM II y la Fuerza de Reacción Rápida en Somalia, debería aplicarse
igualmente a las operaciones de mantenimiento de la paz, siempre que sea posible distinguir al
respecto esferas de control efectivo que correspondan efectivamente a las Naciones Unidas y al
Estado que aporta los contingentes. Si bien es comprensible que, en pro de la eficacia de las
operaciones militares, las Naciones Unidas insistan en reivindicar el mando y control exclusivos
sobre las fuerzas de mantenimiento de la paz, también en este ámbito la atribución de
comportamiento se debería basar en un criterio fáctico.

298
S/1994/653, pág. 40, párrs. 243 y 244.
299
A/51/389, pág. 7, párrs. 17 y 18.

127
9) Los principios aplicables a las fuerzas de mantenimiento de la paz se pueden hacer
extensivos a otros órganos del Estado puestos a disposición de las Naciones Unidas, como por
ejemplo los grupos de socorro para casos de desastres naturales; con respecto a éstos, el
Secretario General de las Naciones Unidas manifestó lo siguiente:

"Si el grupo de socorro para casos de desastres naturales fuera establecido por las
Naciones Unidas, el órgano sería un órgano subsidiario de las Naciones Unidas. Un grupo
de socorro de esta naturaleza estaría en una situación jurídica similar, por ejemplo, a la
Fuerza de las Naciones Unidas en Chipre (UNFICYP) [...]."300

10) Se habría de llegar a las mismas conclusiones en el caso más infrecuente de una
organización internacional que pone uno de sus órganos a disposición de otra organización
internacional. Encontramos un ejemplo de ello en la Conferencia Sanitaria Panamericana, la
cual, de resultas de un acuerdo entre la Organización Mundial de la Salud (OMS) y la
Organización Panamericana de la Salud, sirve, "respectivamente, como el Comité Regional y la
Oficina Regional de la Organización Mundial de la Salud en el hemisferio occidental dentro de
los términos de la Constitución de la Organización Mundial de la Salud"301. El Asesor Jurídico
de la OMS señaló que:

"Sobre la base de ese acuerdo, los actos de la Organización Panamericana de la Salud y de

su personal pueden entrañar la responsabilidad de la OMS."302

Artículo 6

Extralimitación en la competencia o contravención de instrucciones

El comportamiento de un órgano o un agente de una organización internacional se

considerará hecho de esa organización según el derecho internacional si tal órgano o
agente actúa en esa condición, aunque ese comportamiento exceda de la competencia del
órgano o agente o contravenga a sus instrucciones.

300
Anuario Jurídico de las Naciones Unidas (1971), pág. 187.
301
Artículo 2 del Acuerdo de 24 de mayo de 1949, que se reproduce en la siguiente dirección:
http://intranet.who.int
302
Carta sin publicar de 19 de diciembre de 2003, dirigida al Asesor Jurídico de las Naciones
Unidas por el Asesor Jurídico de la OMS.

128
 Comentario

1) El artículo 6 versa sobre el comportamiento ultra vires de los órganos o agentes de una
organización internacional. Ese comportamiento puede consistir en actos que excedan de la
competencia de la organización303. También puede ocurrir que el acto esté comprendido en la
esfera de competencia de la organización, pero exceda de las facultades del órgano o el agente
que actúa. El texto se refiere únicamente al segundo supuesto, aunque el primero también está
comprendido ya que un acto que exceda de la competencia de la organización excede
necesariamente de las facultades de su órgano o agente.

2) El artículo 6 debe leerse en el contexto de las demás disposiciones que se refieren a la

atribución, en particular el artículo 4. Debe quedar entendido que, según el artículo 4, los
órganos y agentes son personas y entidades que ejercen funciones de la organización. Salvo
casos excepcionales (párrafo 9) del comentario al artículo 4), la cuestión de saber si un órgano o
agente es competente para observar cierto comportamiento se regirá por las reglas de la
organización, definidas en el artículo 4. Esto significa que las instrucciones sólo son pertinentes
a los efectos de la atribución del comportamiento si son vinculantes para el órgano o agente.
También en este caso serán decisivas, en general, las reglas de la organización.

3) El texto del artículo 6 se ciñe muy estrechamente al del artículo 7 del proyecto sobre la
responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos304. La principal diferencia
estriba en que este último artículo tiene en cuenta el enunciado de los artículos 4 y 5 sobre la

303
Como dijo la Corte Internacional de Justicia en su opinión consultiva sobre la Licitud de la
utilización de armas nucleares por un Estado en un conflicto armado:

"[...] las organizaciones internacionales [...] no gozan, a diferencia de los Estados, de

competencias generales. Las organizaciones internacionales se rigen por el "principio de
especialidad", es decir, están dotadas por los Estados que las crean de competencias de
atribución cuyos límites dependen de los intereses comunes cuya promoción esos Estados
les han encomendado."

I.C.J. Reports 1996, págs. 66 y ss., especialmente pág. 78 (párr. 25).

304
Documentos Oficiales de la Asamblea General, quincuagésimo sexto período de sesiones,
Suplemento Nº 10 (A/56/10), pág. 86.

129
responsabilidad del Estado y versa, pues, sobre el comportamiento ultra vires de "un órgano del
Estado o de una persona o entidad facultada para ejercer atribuciones del poder público",
mientras que el presente artículo sólo tiene que ceñirse al artículo 4 y, por consiguiente, se
refiere simplemente a "un órgano o un agente de una organización internacional".

4) El elemento decisivo para la atribución, tanto en el artículo 7 del proyecto sobre la

responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos como en el presente artículo,
es el requisito de que el órgano o el agente actúe "en esa condición". Esta fórmula tiende a
reflejar la necesidad de que haya un estrecho vínculo entre el comportamiento ultra vires y las
funciones del órgano o del agente. Como se dijo en el comentario al artículo 7 del proyecto
sobre la responsabilidad del Estado, el texto "significa que el comportamiento al que se alude
sólo comprende las acciones u omisiones de órganos que supuesta o aparentemente actúan en el
ejercicio de sus funciones oficiales, y no las acciones u omisiones realizadas a título privado por
personas que resultan ser órganos o agentes del Estado305.

5) El artículo 6 trata sólo de la atribución del comportamiento y no prejuzga la cuestión de si

un acto ultra vires es válido o no según las reglas de la organización. El acto, incluso si es
considerado inválido, puede entrañar la responsabilidad de la organización. La necesidad de
proteger a terceros exige que la atribución no se limite a los actos que se consideran válidos.

6) La posibilidad de atribuir a una organización internacional actos que un órgano ha

realizado ultra vires ha sido admitida por la Corte Internacional de Justicia en su opinión
consultiva sobre Ciertos gastos de las Naciones Unidas, en la que declaró:

"Si se admite que la acción de que se trata entra dentro del ámbito de las funciones
de la Organización pero se alega que ha sido iniciada o ejecutada de un modo no conforme
a la separación de funciones entre los distintos órganos, establecida en la Carta, se produce
un desplazamiento hacia el plano interno, hacia la estructura interna de la Organización.
Si la acción fue decidida por un órgano que no era competente para ello, se trataría de una
irregularidad desde el punto de vista de esa estructura interna, pero eso no supondría

305
Párrafo 8) del comentario al artículo 7, ibíd., pág. 90.

130
 necesariamente que los gastos en que se hubiera incurrido no fueran gastos de la
Organización. Tanto el derecho nacional como el derecho internacional prevén casos en
los que una persona jurídica o una entidad política pueden quedar obligados frente a
terceros por el acto ultra vires de uno de sus agentes."306

El hecho de que la Corte considerase que las Naciones Unidas tendrían que sufragar los gastos
resultantes de actos ultra vires de uno de sus órganos responde a consideraciones de principio
que parecen todavía más sólidas cuando se trata de un comportamiento ilícito. Negar la
atribución del comportamiento puede privar a terceros de la posibilidad de obtener una
reparación, a menos que el comportamiento pueda ser atribuido a un Estado o a otra
organización.

7) La distinción entre el comportamiento de órganos y funcionarios, por una parte, y el de

otros agentes, por otra, estaría poco justificada, dada la escasa importancia de tal distinción en la
práctica de las organizaciones internacionales307. Al parecer, la Corte Internacional de Justicia
ha afirmado que las organizaciones también son responsables por los actos ultra vires de
personas distintas de los funcionarios. En su opinión consultiva acerca de la Diferencia relativa
a la inmunidad de jurisdicción de un relator especial de la Comisión de Derechos Humanos,
declaró:

"[...] huelga decir que todos los agentes de las Naciones Unidas, sea cual fuere la capacidad
oficial en que actúen, deben procurar no extralimitarse en el ejercicio de sus funciones y

306
Certain Expenses of the United Nations, I.C.J. Reports 1962, pág. 168.
307
El Comité sobre la Responsabilidad de las Organizaciones Internacionales de la Asociación
de Derecho Internacional propuso la siguiente norma:
"El comportamiento de órganos de una organización internacional o de sus
funcionarios o agentes se considerará un hecho de esa organización según el derecho
internacional si el órgano, el funcionario o el agente actúan a título oficial, aunque ese
comportamiento exceda de las competencias conferidas o contravenga a las instrucciones
dadas (ultra vires)."
Asociación de Derecho Internacional, Report of the Seventieth Conference held in
New Delhi, 2-6 April de 2002 (2002), pág. 797.

131
 comportarse de modo que eviten cualquier demanda dirigida contra las
Naciones Unidas."308

El motivo evidente por el que un agente -en ese caso un experto en misión- debe procurar no
extralimitarse en sus funciones para evitar posibles demandas contra la organización es que es
perfectamente posible que esa organización sea tenida por responsable del comportamiento del
agente.

8) La norma enunciada en el artículo 6 también se encuentra avalada por la declaración

siguiente del Consejero Jurídico del Fondo Monetario Internacional:

"La atribución puede producirse aunque el funcionario se haya extralimitado en las

competencias conferidas, haya incumplido las reglas o haya actuado con negligencia. Sin
embargo, los actos que un funcionario no haya realizado en su capacidad oficial no serían
atribuibles a la organización."309

9) La práctica de las organizaciones internacionales confirma que el comportamiento

ultra vires de un órgano o un agente es atribuible a la organización cuando ese comportamiento
está relacionado con las funciones oficiales del órgano o del agente. En esta consideración
parece descansar la postura de la Oficina de Asuntos Jurídicos de las Naciones Unidas en un
memorando relativo a ciertas reclamaciones relacionadas con actos cometidos por miembros de
las fuerzas de mantenimiento de la paz cuando no estaban de servicio:

"La política de las Naciones Unidas en materia de actos efectuados fuera de servicio
por los miembros de las fuerzas de mantenimiento de la paz es que la Organización no
asume ninguna responsabilidad jurídica o financiera en caso de fallecimiento, lesiones o
daños derivados de dichos actos [...]. Estimamos que el factor principal para determinar
una situación "fuera de servicio" consiste en saber si el miembro de una misión de
mantenimiento de la paz estaba actuando en capacidad no oficial/no operacional cuando

308
I.C.J. Reports 1999, págs. 62 y ss., especialmente pág. 89 (párr. 66).
309
Carta sin publicar de 7 de febrero de 2003 dirigida al Secretario de la Comisión de Derecho
Internacional por el Consejero Jurídico del Fondo Monetario Internacional.

132
 ocurrió el incidente y no el hecho de que dicha persona fuera de uniforme o de paisano en
el momento del incidente o el hecho de que el incidente ocurriera dentro o fuera de la zona
de operaciones [...]. Por lo que se refiere a la responsabilidad jurídica y financiera de las
Naciones Unidas, un miembro de la fuerza que se halle en estado de alerta puede estar no
obstante en situación de fuera de servicio si actúa por su cuenta a título individual y realiza
un acto que no se pueda atribuir al cumplimiento de obligaciones oficiales, durante el
período designado como "estado de alerta". [...] Queremos hacer constar que [...] las
circunstancias fácticas de cada caso varían y que, por lo tanto, una determinación de si un
miembro de una misión de mantenimiento de la paz se halla en situación de servicio o de
fuera de servicio puede depender en parte de los factores particulares del caso, habida
cuenta de la opinión del Comandante de la Fuerza o del Jefe del Estado Mayor."310

Aunque los actos realizados "fuera de servicio" por un miembro de un contingente nacional no
serían atribuibles a la organización311, sí podría atribuírsele un acto que ese miembro hubiera
realizado mientras se hallaba "en situación de servicio". En tal caso habría que examinar, en el
caso de un comportamiento ultra vires, si guardaba relación con las funciones conferidas a esa
persona.

Artículo 7

Comportamiento que una organización internacional reconoce

y adopta como propio

El comportamiento que no sea atribuible a una organización internacional en virtud

de los artículos precedentes se considerará, no obstante, hecho de esa organización
internacional según el derecho internacional en el caso y en la medida en que la
organización reconozca y adopte ese comportamiento como propio.

310
Anuario Jurídico de las Naciones Unidas (1986), págs. 337 y 338.
311
En una sentencia de 10 de mayo de 1979, el Tribunal de Distrito de Haifa se pronunció sobre
un claro ejemplo de acto realizado "fuera de servicio" por un miembro de la FPNUL, que había
participado en el traslado de explosivos al territorio de Israel. Anuario Jurídico de las
Naciones Unidas (1979), pág. 221.

133
 Comentario

1) El artículo 7 se refiere al supuesto en que una organización internacional "reconoce y

adopta" como propio cierto comportamiento que no sería atribuible a esa organización a tenor de
los artículos anteriores. La atribución se basa, pues, en la actitud adoptada por la organización
con respecto a determinado comportamiento. La referencia a la "medida" apunta a la posibilidad
de que ese reconocimiento y esa adopción se refieran únicamente a parte del comportamiento
considerado.

2) El artículo 7 reproduce el contenido del artículo 11 del proyecto sobre la responsabilidad

del Estado por hechos internacionalmente ilícitos312, que está redactado en términos idénticos
salvo que hace referencia al Estado en vez de a una organización internacional. Como se explica
en el comentario al artículo 11, la atribución puede basarse en el reconocimiento y la adopción
de un comportamiento también cuando ese comportamiento "podía no [haber] sido
[atribuible]"313 en el momento de la comisión del hecho. En otras palabras, el criterio de
atribución que ahora se examina puede aplicarse incluso cuando no se haya demostrado que la
atribución puede hacerse con arreglo a otros criterios.

3) Hay ejemplos de práctica, que tienen que ver tanto con los Estados como con las
organizaciones internacionales, en los que no se ve claramente si el reconocimiento se refiere
a la atribución de un comportamiento o a la atribución de responsabilidad. Esto no queda nada
claro, por ejemplo, en lo que se refiere a la afirmación siguiente, hecha en nombre de la
Comunidad Europea en el informe oral presentado ante un grupo especial de la OMC en el
asunto Comunidades Europeas - Clasificación aduanera de determinado equipo informático. La
Comunidad Europea declaró que estaba:

"dispuesta a asumir plenamente la responsabilidad internacional por todas las medidas

adoptadas en materia de concesiones arancelarias, con independencia de que la medida

312
Documentos Oficiales de la Asamblea General, quincuagésimo sexto período de sesiones,
Suplemento Nº 10 (A/56/10), pág. 109.
313
Párrafo 1) del comentario al artículo 11, ibíd., pág. 109.

134
 objeto de la denuncia se haya tomado a nivel de la CE o a nivel de los Estados
miembros."314

4) La cuestión de la atribución fue tratada claramente en una decisión de la Sala de Primera

Instancia II del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia en el asunto Fiscal c. Dragan
Nikolic. Se planteó la cuestión de saber si la detención del acusado era atribuible a la Fuerza de
Estabilización (SFOR). En primer lugar, la Sala observó que los artículos sobre la
responsabilidad del Estado redactados por la Comisión "no tenían fuerza de obligar a los
Estados". A continuación hizo referencia al artículo 57 y observó que los artículos se referían
"principalmente a la responsabilidad de los Estados y no a la de las organizaciones o entidades
internacionales"315. Sin embargo, la Sala declaró que "como mera orientación jurídica general"
aplicaría "los principios establecidos en el proyecto de artículos en la medida en que resultaran
útiles para resolver la cuestión planteada"316. Esto hizo que la Sala citara con profusión el
artículo 11 y el correspondiente comentario317. A continuación la Sala añadió:

"La Sala de Primera Instancia observa que las dos Partes utilizan los mismos criterios
de "reconocimiento", "adopción", "admisión", "aprobación" y "ratificación", que la
Comisión de Derecho Internacional. Por consiguiente, la cuestión consiste en determinar
si, basándose en los hechos que se dan por probados, puede entenderse que la SFOR
"reconoció y adoptó" el comportamiento de los desconocidos "como propio"."318

314
Documento no publicado.
315
"Decision on defence motion challenging the exercise of jurisdiction by the Tribunal"
(Decisión relativa a la excepción de incompetencia del Tribunal planteada por la defensa), 9 de
octubre de 2002, asunto Nº IT-94-2-PT, párr. 60.
316
Ibíd., párr. 61.
317
Ibíd., párrs. 62 y 63.
318
Ibíd., párr. 64.

135
La Sala concluyó que el comportamiento de la SFOR no "equivalía a una "adopción" o
"reconocimiento" del comportamiento ilícito "como propio""319.

5) No parece haber razones de principio que se opongan a la aplicación a las organizaciones

internacionales del criterio de atribución basado en el reconocimiento y la adopción. La cuestión
puede plantearse en lo que se refiere a la competencia de la organización internacional para
efectuar ese reconocimiento y adopción y en lo que concierne a qué órgano o agente sería
competente para hacerlo. Aunque la existencia de una norma específica es muy poco probable,
las reglas de la organización también rigen esta cuestión.

319
Ibíd., párr. 106. La apelación fue desestimada por otros motivos. En relación con el extremo
que aquí nos ocupa, la Sala de Apelaciones se limitó a observar que "no ha lugar a declinar la
competencia en el caso de secuestros perpetrados por particulares cuyos actos, salvo si son
instigados, reconocidos o tolerados por un Estado, una organización internacional u otra entidad,
de por sí no violan necesariamente la soberanía del Estado". Decision on interlocutory appeal
concerning legality of arrest (Decisión relativa a la apelación interlocutoria concerniente a la
legalidad de la detención), 5 de junio de 2003, asunto Nº IT-94-2-AR73, párr. 26.

136
 CAPÍTULO VI

RECURSOS NATURALES COMPARTIDOS

A. Introducción

73. La Comisión decidió en su 54º período de sesiones, celebrado en 2002, incluir en su

programa de trabajo el tema titulado "Recursos naturales compartidos"320.

74. En su 2727ª sesión, el 30 de mayo de 2002, la Comisión decidió además nombrar Relator
Especial al Sr. Chusei Yamada321.

75. La Asamblea General, en el párrafo 2 de su resolución 57/21, de 19 de noviembre de 2002,

tomó nota de la decisión de la Comisión de incluir el tema "Recursos naturales compartidos" en
su programa de trabajo.

76. La Comisión examinó el primer informe del Relator Especial (A/CN.4/533 y Add.1) en
su 55º período de sesiones, celebrado en 2003.

B. Examen del tema en el actual período de sesiones

77. En el actual período de sesiones la Comisión tuvo ante sí el segundo informe del Relator
Especial (A/CN.4/539 y Add.1).

78. La Comisión examinó el segundo informe del Relator Especial en sus

sesiones 2797ª, 2798ª y 2799ª, celebradas los días 12, 13 y 14 de mayo de 2004,
respectivamente.

79. En su 2797ª sesión, la Comisión estableció un Grupo de Trabajo de composición abierta

sobre las aguas subterráneas transfronterizas, presidido por el Relator Especial. El Grupo de
Trabajo celebró tres sesiones.

320
Documentos Oficiales de la Asamblea General, quincuagésimo séptimo período de sesiones,
Suplemento Nº 10 (A/57/10); cap. X.A.1, párr. 518.
321
Ibíd., párr. 519.

137
80. La Comisión celebró también, los días 24 y 25 de mayo de 2004, dos reuniones oficiosas de
información con la participación de expertos en aguas subterráneas de la Comisión Económica
para Europa (CEPE), la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la
Cultura (UNESCO), la Organización de las Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentación
(FAO) y la Asociación Internacional de Hidrogeólogos (AIH). Su asistencia fue organizada por la
Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura.

81. En su 2828ª sesión, el 4 de agosto de 2004, la Comisión, a petición del Relator Especial,
acordó transmitir a los gobiernos y a las organizaciones internacionales competentes un
cuestionario, preparado por el Relator Especial, para pedirles que manifestaran su opinión y
facilitaran información con respecto a las aguas subterráneas.

1. Presentación por el Relator Especial de su segundo informe

82. El Relator Especial señaló que el documento A/CN.4/539/Add.1 comprendía algunos

estudios de casos hidrogeológicos y otras informaciones técnicas básicas pero que,
desgraciadamente, por dificultades técnicas no había sido posible incluir en él un examen de los
tratados exigentes y una carta mundial de las aguas subterráneas, conforme a lo previsto en el
párrafo 6 del segundo informe (A/CN.4/539). A ese respecto indicó que esos y otros materiales
se comunicarían a la Comisión de manera informal.

83. En vista de la preocupación manifestada tanto en la Comisión de Derecho Internacional

como en la Sexta Comisión en torno al empleo de la expresión "recursos compartidos", que
podía referirse al patrimonio común de la humanidad o al concepto de condominio o
copropiedad, el Relator Especial propuso concentrar la atención en el subtema de las "aguas
subterráneas transfronterizas" sin emplear el término "compartidas".

84. Si bien el segundo informe contenía varios proyectos de artículo, el Relator Especial
subrayó que ello no debía interpretarse como un indicio de la forma definitiva que adoptaría la
labor de la Comisión. En esta primera etapa, el Relator Especial no se proponía recomendar la
remisión de ninguno de esos proyectos de artículo al Comité de Redacción; los había elaborado
con miras a suscitar observaciones, recibir propuestas más concretas y hacer una relación de los
aspectos adicionales que convendría examinar.

138
85. El Relator Especial manifestó que aceptaba algunas de las críticas que se le habían dirigido
cuando declaró en 2003 que prácticamente todos los principios enunciados en la Convención
sobre el derecho de los usos de los cursos de agua internacionales para fines distintos de la
navegación (en adelante la "Convención de 1997") también serían aplicables a las aguas
subterráneas, reconociendo, de ese modo, la necesidad de modificar esos principios.
No obstante, seguía opinando que la Convención de 1997 ofrecía la base en que fundar la
elaboración de un régimen de las aguas subterráneas.

86. En el párrafo 8 del informe, el Relator Especial proponía un marco general para la
redacción de los proyectos de artículo322. Ese marco reproducía más o menos el de la
Convención de 1997 y también tenía en cuenta el proyecto de artículos sobre la prevención del
daño transfronterizo resultante de actividades peligrosas, aprobado por la Comisión en 2001.

322
El marco general preparado por el Relator Especial es el siguiente:
Parte I. Introducción
Ámbito de aplicación de la Convención
Términos empleados (definiciones)
Parte II. Principios generales
Principios que rigen los usos de las aguas subterráneas transfronterizas
Obligación de no causar daños
Obligación general de cooperar
Intercambio regular de datos e información
Relaciones entre las diferentes clases de usos
Parte III. Actividades que afectan a otros Estados
Evaluación del impacto
Intercambio de información
Consultas y negociaciones
Parte IV. Protección, preservación y gestión
Vigilancia
Prevención (Principio de precaución)
Parte V. Disposiciones diversas
Parte VI. Solución de controversias
Parte VII. Cláusulas finales
Documento A/CN.4/539, párr. 8.

139
87. Los proyectos de artículo que proponía el Relator Especial en su segundo informe eran los
de la parte I (Introducción) y de la parte II (Principios generales). Tenía previsto presentar los de
todas las demás partes en 2005 y pidió que se formularan observaciones sobre el marco general
propuesto, así como sugerencias de enmiendas, adiciones o supresiones.

88. En lo que concierne a la parte I (Introducción), el Relator Especial señaló que seguía
utilizando la expresión "aguas subterráneas" en el informe, aunque había optado por emplear en
el proyecto de artículos el término "acuífero", que era un término científico y más preciso.

89. El ámbito de aplicación de la convención propuesta se definía en el artículo 1, que figuraba

en el párrafo 10 del informe323. El Relator Especial señaló que en 2002 había partido del
supuesto de que la labor de la Comisión abarcaría únicamente las aguas subterráneas transfronterizas
que no se regían por la Convención de 1997, denominadas "aguas subterráneas confinadas
transfronterizas". La Comisión empleó el término "confinadas" para indicar que se trataba de una
masa de agua subterránea "no relacionada", "no conectada" o "no vinculada" a las aguas de
superficie. Sin embargo, la utilización del término "confinadas" había planteado graves problemas.

90. En primer lugar, los especialistas de las aguas subterráneas empleaban el término en un
sentido totalmente diferente. Para ellos, el término "confinado" designaba un estado hidráulico
en el que las aguas estaban almacenadas bajo presión. Por consiguiente, era preferible omitir el
término "confinadas" para evitar toda confusión entre juristas y especialistas de las aguas
subterráneas, ya que éstos debían participar en la aplicación de la convención propuesta.

91. Otra razón importante para suprimir el término "confinadas" en lo que se refería al ámbito
de aplicación de la convención propuesta era el punto de partida erróneo según el cual la
Comisión debía ocuparse exclusivamente de las aguas subterráneas que no se regían por la

323
A/CN.4/539. El proyecto de artículo 1 dice lo siguiente:

Ámbito de aplicación de la Convención

La presente Convención se aplica a los usos de los sistemas acuíferos

transfronterizos y otras actividades que tengan o es probable que tengan un impacto en
esos sistemas y a las medidas de protección, preservación y gestión de esos sistemas.

140
Convención de 1997. El Relator Especial explicó por qué no era conveniente adoptar ese
planteamiento refiriéndose al Acuífero de Arenisca Nubio, inmenso sistema acuífero compartido
por cuatro Estados: Chad, Egipto, Jamahiriya Árabe Libia y Sudán. Aunque ese sistema estaba
conectado con el río Nilo en las proximidades de Jartum, lo que hacía aplicable la Convención
de 1997 al sistema acuífero en su conjunto, la conexión con el Nilo en realidad era mínima.
La recarga del acuífero era prácticamente nula y éste presentaba todas las características de las
aguas subterráneas y no de las aguas de superficie. La situación era la misma en el caso del
Acuífero Guaraní (Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay). Los casos de esos dos sistemas
acuíferos se estudiaban en la adición al informe.

92. El Relator Especial opinó que la Comisión debía ocuparse de esos dos importantes acuíferos y,
por lo tanto, decidió suprimir de la definición del ámbito de aplicación del proyecto de convención el
criterio restrictivo expresado por las palabras "no relacionado con las aguas de superficie".

93. Esta decisión podría dar lugar en muchos casos a una situación de doble aplicación en la
que el mismo sistema acuífero estaría sujeto tanto a la convención propuesta como a la
Convención de 1997. A ese respecto, el Relator Especial opinó que esa aplicación paralela no
debería plantear problemas y que, en todo caso, podía considerarse la posibilidad de elaborar un
proyecto de artículo que concediera primacía a una de ellas a fin de salvar cualquier dificultad.

94. En relación con su propuesta de regular actividades distintas de los usos de las aguas
subterráneas transfronterizas, el Relator Especial explicó que esa reglamentación era necesaria
para proteger las aguas subterráneas contra la contaminación causada por las actividades de
superficie, como las industriales, agrícolas y forestales.

95. Con respecto al proyecto de artículo 2 sobre las definiciones324, señaló que contenía, entre
otras cosas, definiciones técnicas de los términos "acuífero" y "sistema acuífero". En el caso de

324
Ibíd. El proyecto de artículo 2 dice lo siguiente:

Términos empleados
A los efectos de la presente Convención:

141
las aguas subterráneas, el concepto de acuífero comprendía tanto las formaciones rocosas que
almacenaban agua como las aguas de esas formaciones, con lo cual bastaba con referirse a los
usos de los acuíferos para abarcar todas las categorías de usos. A ese respecto, el Relator
Especial se refirió al caso 4 del anexo de la adición al informe en el que un acuífero del Estado A
y un acuífero del Estado B, aun siendo acuíferos nacionales, estaban vinculados
hidrológicamente y, por lo tanto, los dos acuíferos deberían ser tratados como un solo sistema
para una gestión adecuada. Ese sistema acuífero era transfronterizo; por ello, consideró
necesario dar una definición de sistema acuífero y propuso incluir en todo el proyecto de
convención disposiciones que rigieran tales sistemas.

96. El Relator Especial se refirió también al caso 3 del anexo a la adición y señaló que podía
darse también un caso 3 bis, en que un acuífero nacional estuviera conectado hidrológicamente a
un curso de agua nacional del Estado B. Si bien en el párrafo 2 de la adición al informe había
señalado que tanto la Convención de 1997 como la convención propuesta serían aplicables al
caso 3, pensándolo bien, ya no estaba seguro de si ese vínculo hidrológico era la conexión con
las aguas de superficie que los redactores de la Convención de 1997 tenían presente. Si lo era,
y si se aplicaba la Convención de 1997, el artículo 7 de dicha Convención, que enunciaba el
principio de no causar daños, permitiría solucionar algunos de los problemas. Sin embargo, la
formulación propuesta para el proyecto de artículo 2 no definía tal acuífero como transfronterizo;
por lo tanto, era necesario buscar una solución que permitiese resolver este caso
satisfactoriamente.

a) Por "acuífero" se entenderá una formación rocosa permeable capaz de

almacenar y transmitir cantidades explotables de agua;

b) Por "sistema acuífero" se entenderá un acuífero o un conjunto de acuíferos,

cada uno de ellos asociado con formaciones rocosas específicas, que están conectados
hidráulicamente;

c) Por "sistema acuífero transfronterizo" se entenderá un sistema acuífero algunas

de cuyas partes se encuentran en Estados distintos;

d) Por "Estado del sistema acuífero" se entenderá un Estado Parte en la presente

Convención en cuyo territorio se encuentra parte de un sistema acuífero transfronterizo.

142
97. En cuanto al caso 5 del anexo de la adición, el Relator señaló que las definiciones de acuífero
y sistema acuífero excluían de éstos las zonas de recarga y descarga. En vista de que esas zonas
también debían regularse para una adecuada gestión de los acuíferos, tenía previsto formular
proyectos de artículo con ese fin, posiblemente en la parte IV del marco general propuesto.

98. En lo concerniente a la parte II (Principios generales), que comprendería un proyecto de

artículo sobre los principios que regían los usos de los sistemas acuíferos transfronterizos, el
Relator Especial indicó que necesitaba asesoramiento para la formulación de ese artículo.
Los dos principios básicos enunciados en el artículo 5 de la Convención de 1997, el "uso
equitativo" y la "utilización razonable" quizás no eran apropiados para la presente labor de la
Comisión. Si bien el concepto de "uso equitativo" posiblemente se hubiera considerado
adecuado para situaciones en que un recurso era "compartido" en el verdadero sentido de la
palabra, la resistencia a utilizar el concepto de "recurso compartido" en el caso de las aguas
subterráneas planteaba la duda de si el principio del uso equitativo sería políticamente aceptable.
Con respecto al otro principio de "uso razonable", que tenía el sentido científico de "uso
sostenible", el principio era válido si el recurso en cuestión era renovable, aunque teniendo en
cuenta que algunas aguas subterráneas no eran renovables, el concepto de uso sostenible no sería
aplicable. Los Estados interesados tendrían que decidir si deseaban agotar el recurso en un
período de tiempo corto o prolongado. Ello planteaba la cuestión de los criterios objetivos que
podían aplicarse a esas situaciones, una cuestión para la cual el Relator Especial aún no tenía
respuestas.

99. En cuanto a otro principio fundamental, la obligación de no causar daños a otros Estados
del acuífero, el Relator Especial se refirió a su proyecto de artículo 4325, cuyos párrafos 1 y 2

325
Ibíd. El proyecto de artículo 4 dice lo siguiente:

Obligación de no causar daños

1. Los Estados del sistema acuífero, al utilizar un sistema acuífero transfronterizo

en sus territorios, adoptarán todas las medidas apropiadas para impedir que se causen
daños sensibles a otros Estados del sistema acuífero.

2. Los Estados del sistema acuífero, al emprender en sus territorios otras

actividades que tengan o es probable que tengan un impacto en un sistema acuífero

143
disponían que se tomaran disposiciones para impedir que se causasen "daños sensibles" a otros
Estados del sistema acuífero. Tanto en los debates de la Comisión como en los de la Sexta
Comisión se había expresado la opinión de que se requería un umbral inferior al "daño sensible"
debido a la fragilidad de las aguas subterráneas. Sin embargo, el Relator Especial había decidido
mantener el umbral de daños sensibles, adoptado en el artículo 7 de la Convención de 1997 y en
el artículo 3 del proyecto de artículos sobre la prevención del daño transfronterizo resultante de
actividades peligrosas, ya que el concepto de "sensible" era lo suficientemente flexible como
para garantizar la viabilidad de los acuíferos.

100. Con respecto a la ubicación del párrafo 3 del proyecto de artículo 4, que versaba sobre el
supuesto en que un sistema acuífero pudiera quedar destruido para siempre, el Relator consideró
que podía trasladarse a la parte IV.

101. El Relator Especial recordó que el párrafo 4 mencionaba la cuestión de la indemnización,

pero no trataba el tema de la responsabilidad (liability) per se. En relación con la propuesta
formulada por algunos miembros de la Comisión y algunas delegaciones en la Sexta Comisión
de que se incluyera un artículo sobre la responsabilidad (liability), el Relator Especial opinó que
era una cuestión que convenía que la Comisión examinara en relación con el tema de la
"Responsabilidad internacional por las consecuencias perjudiciales de actos no prohibidos por el
derecho internacional".

transfronterizo, adoptarán todas las medidas apropiadas para impedir que se causen daños
sensibles por intermedio de ese sistema a otros Estados del sistema acuífero.

3. Los Estados del sistema acuífero no perturbarán el funcionamiento natural de

los sistemas acuíferos transfronterizos.

4. Cuando a pesar de ello se causen daños sensibles a otro Estado del sistema
acuífero, el Estado cuya actividad los cause deberá, a falta de acuerdo con respecto a esa
actividad, adoptar todas las medidas apropiadas en consulta con el Estado afectado para
eliminar o mitigar esos daños y, cuando proceda, examinar la cuestión de la
indemnización.

144
102. El Relator Especial indicó que los proyectos de artículo 5326, 6327 y 7328 eran muy claros.
Señaló que el intercambio regular de datos e información era un requisito indispensable para una

326
Ibíd. El proyecto de artículo 5 dice lo siguiente:

Obligación general de cooperar

1. Los Estados del sistema acuífero cooperarán sobre la base de los principios de la
igualdad soberana, la integridad territorial, el provecho mutuo y la buena fe a fin de lograr
una utilización apropiada y una protección adecuada de un sistema acuífero transfronterizo.
2. Los Estados del sistema acuífero, al determinar las modalidades de esa
cooperación, podrán considerar la posibilidad de establecer las comisiones o los mecanismos
conjuntos que consideren útiles para facilitar la cooperación en relación con las medidas y
los procedimientos en la materia, teniendo en cuenta la experiencia adquirida mediante la
cooperación en las comisiones y los mecanismos conjuntos existentes en diversas regiones.
327
Ibíd. El proyecto de artículo 6 dice lo siguiente:

Intercambio regular de datos e información

1. De conformidad con el artículo 5, los Estados del sistema acuífero
intercambiarán regularmente los datos y la información que estén fácilmente disponibles
sobre el estado del sistema acuífero transfronterizo, en particular los de carácter geológico,
hidrogeológico, hidrológico, meteorológico y ecológico y los relativos a la hidroquímica
del sistema acuífero, así como las previsiones correspondientes.
2. Teniendo en cuenta la incertidumbre acerca de la naturaleza y la extensión de
ciertos sistemas acuíferos, los Estados del sistema acuífero harán lo posible por reunir y
generar, de conformidad con las prácticas y las normas en vigor, individual o
conjuntamente y, cuando proceda, con las organizaciones internacionales o por medio de
ellas, nuevos datos e información a fin de definir más cabalmente los sistemas acuíferos.
3. El Estado del sistema acuífero al que otro Estado del sistema acuífero le pida
que proporcione datos e información que no estén fácilmente disponibles hará lo posible
por atender esta petición, pero podrá exigir que el Estado solicitante pague los costos
razonables de la recopilación y, en su caso, el procesamiento de esos datos o información.
4. Los Estados del sistema acuífero harán lo posible por reunir y, en su caso,
procesar los datos y la información de manera que se facilite su utilización por los Estados
del sistema acuífero a los que sean comunicados.
328
Ibíd. El proyecto de artículo 7 dice lo siguiente:

Relaciones entre las diferentes clases de usos

1. Salvo acuerdo o costumbre en contrario, ningún uso de un sistema acuífero
transfronterizo tiene en sí prioridad sobre otros usos.

145
eficaz cooperación entre los Estados del sistema acuífero y que había elaborado el párrafo 2 del
proyecto de artículo 6 debido a la falta de información científica sobre los sistemas acuíferos.

103. El proyecto de artículo 7 se refería a la relación entre las diferentes clases de usos de los
sistemas acuíferos y seguía el precedente del artículo 10 de la Convención de 1997.
Con respecto a la expresión "la satisfacción de las necesidades humanas vitales", que figuraba al
final del párrafo 2 del proyecto de artículo 4, el Relator recordó que había quedado entendido,
como señaló el Presidente del Grupo de Trabajo Plenario durante la elaboración de la
Convención de 1997, que "al determinar las necesidades humanas esenciales se [había] de
prestar especial atención al suministro suficiente de agua para sostener la vida humana, incluidos
el agua potable y el agua necesaria para la producción de alimentos a fin de impedir la
hambruna".

2. Resumen del debate

104. Los miembros de la Comisión felicitaron al Relator Especial por su segundo informe en el
que, dado el carácter especializado del tema, había introducido cambios terminológicos a la luz
de los datos científicos disponibles. Los miembros expresaron también satisfacción por la
asistencia que venía recibiendo de expertos técnicos. Varios miembros manifestaron que era
necesario profundizar el estudio, especialmente con respecto a la interacción entre las aguas
subterráneas y otras actividades. Sin embargo, se planteó el interrogante de cuánta información
técnica adicional era necesaria antes de abordar la elaboración de un marco jurídico.

105. Se señaló también que la Comisión no debía exagerar la importancia de las aguas
subterráneas y que algunas de las aguas subterráneas que debían ser objeto de estudio podían
encontrarse muy por debajo de la superficie donde tal vez no fuera posible determinar con
seguridad su existencia misma.

2. El conflicto entre varios usos de un sistema acuífero transfronterizo se

resolverá teniendo especialmente en cuenta la satisfacción de las necesidades humanas
vitales.

146
106. Se expresó cierta preocupación acerca del supuesto mencionado en el párrafo 14 según el
cual la Convención de 1997 no regulaba adecuadamente algunos problemas relacionados con las
aguas subterráneas. No era deseable que la Comisión hiciera una interpretación restrictiva de la
Convención de 1997; las cuestiones planteadas quizás podían tratarse en un nuevo instrumento,
que no tuviera necesariamente carácter obligatorio, o en un protocolo a la Convención de 1997.

107. Algunos miembros estuvieron de acuerdo con el Relator Especial en que los trabajos no
debían centrarse sólo en las aguas subterráneas que no se regían por la Convención de 1997,
mientras que otros consideraron necesario obtener una explicación más detallada sobre las aguas
subterráneas que quedarían excluidas de la presente labor.

108. Con respecto al alcance de la labor de la Comisión, se expresó apoyo a la posición del
Relator Especial de excluir los acuíferos que no eran de carácter transfronterizo. Se señaló
también que en alguna parte del proyecto de artículos debía hacerse referencia a las aguas
subterráneas que quedaban excluidas del ámbito de aplicación del proyecto de convención.
Por otra parte, se indicó también que sería interesante conocer las razones por las cuales los
expertos técnicos consideraron que todos los tipos de aguas subterráneas, no sólo las de carácter
transfronterizo, debían ser objeto de reglamentación. Además, se planteó la cuestión de si la
comunidad internacional debía interesarse en velar por que cada Estado actúe de manera
responsable frente a las futuras generaciones de ciudadanos con respecto a un elemento
fundamental para la vida como es el agua.

109. Se expresó la opinión de que la Comisión debía determinar el objeto de su labor.

El proceso que la Comisión había emprendido no parecía consistir en la codificación de la
práctica de los Estados ni en el desarrollo progresivo del derecho internacional, sino que era más
bien de carácter legislativo. Se señaló también que el objetivo primordial de la labor de la
Comisión era determinar la utilización adecuada de un recurso natural, no elaborar un tratado
sobre el medio ambiente ni regular unos comportamientos.

110. Se señaló que en el informe no se hacía referencia concretamente a los Estados en que se
formaban las aguas subterráneas, cuando era precisamente a esos Estados a los que debía
referirse el proyecto de artículos.

147
111. Se señaló que cada Estado tenía la responsabilidad primordial de decidir cómo utilizaría
sus recursos de aguas subterráneas, una responsabilidad que tenía precedencia sobre la
responsabilidad del Estado a nivel internacional. Por consiguiente, los Estados debían adoptar
las normas de conducta correspondientes, mediante acuerdos entre ellos y con ayuda de la
comunidad internacional, en los cuales los mecanismos regionales desempeñarían una función
particular. A ese respecto, se hizo referencia al enfoque adoptado por los Estados del Mercado
Común del Sur (MERCOSUR), la Argentina, el Brasil, el Paraguay y el Uruguay, con respecto al
Acuífero Guaraní.

112. A este respecto, se recordó que el artículo 2 de la Convención de 1997 reconocía la

importancia de las actividades de carácter regional al hacer referencia a una "organización de
integración económica regional". Por lo tanto, se expresó preferencia por un enfoque regional
que no negara principios fundamentales como el de la obligación de no causar daños, de
cooperar y de utilizar el recurso racionalmente, principios que, sin duda, se reflejarían en el
proyecto de artículos.

113. Como ejemplo de la labor realizada a nivel regional se mencionaron los dos proyectos
del MERCOSUR relacionados con el Acuífero Guaraní. El primero era un estudio técnico que
examinaba cuestiones tales como el acceso y los usos potenciales, mientras que el segundo
pretendía establecer normas jurídicas que regularan los derechos y obligaciones de los Estados
en cuyo territorio se encontraba el recurso. Se señaló que los países del MERCOSUR habían
adoptado ciertos principios básicos en relación con el Acuífero Guaraní: las aguas subterráneas
pertenecían al dominio territorial del Estado bajo cuyo suelo estaban localizadas; las aguas
subterráneas eran aguas que no estaban conectadas con las aguas de superficie; el Acuífero
Guaraní era un acuífero transfronterizo perteneciente exclusivamente a los cuatro países
del MERCOSUR; éstos consideraban el desarrollo del acuífero como un proyecto regional de
integración de infraestructuras comprendido dentro de la esfera de competencia del MERCOSUR,
como organización regional de integración económica. Los países del MERCOSUR prestaban
especial atención a la conservación, el desarrollo controlado y la gestión compartida del Acuífero
Guaraní, en estrecha cooperación con las organizaciones internacionales, aunque la propiedad, la
gestión y la vigilancia del acuífero seguirían siendo responsabilidad exclusiva de los propios

148
países del MERCOSUR. Por lo tanto, se desarrollarían dos procedimientos simultáneamente:
por una parte, la Comisión proseguiría su labor de codificación, mientras que, por otra, la
ejecución del acuerdo regional relativo al Acuífero Guaraní seguiría avanzando a un ritmo más
acelerado. Un proceso de intercambio recíproco de información sería de gran utilidad.

114. Sin embargo, se expresó también la opinión de que un proyecto de convención no sería
incompatible con un planteamiento regional o nacional de la cuestión. Además, el hecho de que
la Comisión estableciera las obligaciones generales de los Estados con respecto a la gestión de
las aguas subterráneas podía alentar a los Estados a concertar acuerdos regionales.

115. Se hizo hincapié en que las aguas subterráneas debían considerarse como un recurso
perteneciente al Estado en el que se encontraban, al igual que el petróleo y el gas, que se
reconocía que eran recursos sujetos al ejercicio de la soberanía. No podían ser consideradas
como un recurso universal, y los trabajos de la Comisión no debían dar la impresión de que las
aguas subterráneas estaban sujetas a un trato especial distinto del que se aplicaba al petróleo y al
gas. Se sugirió también que se indicara claramente en el texto, quizás en el preámbulo, que no se
cuestionaba de manera alguna la soberanía sobre las aguas subterráneas.

116. Se recomendó cierta cautela al utilizar la Convención de 1997 como base de los trabajos de
la Comisión sobre las aguas subterráneas, puesto que esa Convención aún no había entrado en
vigor y sólo había obtenido un pequeño número de firmas y ratificaciones. Se señaló también
que era necesario proceder con la misma cautela al utilizar como guía el proyecto de artículos
sobre la prevención del daño transfronterizo resultante de actividades peligrosas, ya que no había
sido aprobado todavía por la Asamblea General.

117. Se apoyó la sugerencia del Relator Especial de que se elaborara una disposición sobre una
posible duplicación entre la Convención de 1997 y el proyecto de la Comisión sobre el subtema.

118. Se señaló que se habían recibido pocas respuestas de los Estados a las peticiones de
información formuladas por la Comisión acerca del uso y la gestión de las aguas subterráneas
transfronterizas. La escasez de la práctica de los Estados se consideró otro motivo para adoptar
un enfoque prudente al establecer un marco jurídico relativo al subtema. Sin embargo, se señaló

149
también que la Comisión debía alentar al Relator Especial a seguir examinando la cuestión
puesto que su mandato no se limitaba a la codificación de la práctica existente.

119. Varios miembros expresaron su apoyo al término "transfronterizo", introducido por el

Relator Especial en su segundo informe, ya que la utilización de la palabra "compartido" había
suscitado críticas. No obstante, también se señaló que a pesar del empleo de la palabra
"transfronterizo", era probable que no se hubiera eliminado la connotación de propiedad, ya que
el recurso era indivisible y, por lo tanto, "compartido" con otro Estado que también tenía
derechos. Se apoyó asimismo la inclusión del término "acuífero" y la supresión de la palabra
"confinadas", según lo propuesto por el Relator Especial.

120. Se sugirió que se elaborara un artículo en que se destacaran los tres elementos que
constituían el ámbito de aplicación del proyecto de convención. En esa disposición se
establecería la aplicabilidad del proyecto de convención a los sistemas acuíferos transfronterizos
y a: a) los usos de esos sistemas; b) las actividades que tuvieran o era probable que tuvieran un
impacto en esos sistemas; y c) las medidas de protección, conservación y gestión relacionadas
con los sistemas acuíferos transfronterizos.

121. Se planteó la cuestión de si el término "compartidos" debía seguir utilizándose en el título

del tema.

122. Con respecto a la forma que habría de adoptar el producto final de la Comisión, se
expresaron opiniones divergentes. Se señaló que si no existía suficiente práctica de los Estados
que sirviera de base, un proyecto de convención no sería aceptable para los Estados y, por lo
tanto, según esa opinión, sería preferible elaborar directrices con recomendaciones para la
elaboración de convenios bilaterales o regionales. Se sugirió también que se elaborara una ley
tipo o una convención marco. Además, se expresó apoyo al método adoptado por el Relator
Especial de elaborar proyectos de artículo que ayudaran a la Comisión en su labor, dejando la
cuestión de la forma definitiva para más adelante.

150
123. Por lo que hace al marco general propuesto por el Relator Especial en los párrafos 8 y 9 del
segundo informe, se indicó que, según los resultados de los estudios que debían llevarse a cabo,
quizás fuese necesario revisarlo más tarde.

124. En lo concerniente al proyecto de artículo 1, se expresó cierto apoyo a la decisión de no

restringir la aplicación de las disposiciones a los "usos" sino hacerla extensiva también a "otras
actividades". Se estimó necesario que se aclarase más el sentido de los términos "usos" y
"actividades". Se sugirió que la palabra "usos" se sustituyera por "explotación", concepto que
figuraba en el apartado a) del artículo 2.

125. Se sugirió que el objeto del término "usos" debían ser las aguas subterráneas y no los
"acuíferos".

126. Se expresaron algunas reservas con respecto a la propuesta que se hacía en el párrafo 15
del segundo informe de sustituir las palabras "que tengan o es posible que tengan" por "que
entrañen el riesgo de causar", ya que ese nuevo texto no se aplicaría a las actividades que
actualmente tenían un impacto en un sistema acuífero transfronterizo. También se apoyó el
presente enunciado porque permitía tener en cuenta los aspectos ambientales.

127. Con respecto a las definiciones enunciadas en el proyecto de artículo 2, se consideró que,
por su carácter técnico, constituían una base sólida para las deliberaciones de la Comisión.
El apartado a) del proyecto de artículo 2 requería aclaraciones con respecto a dos cuestiones.
La primera era determinar si la referencia a la explotabilidad debía interpretarse exclusivamente
a la luz de la tecnología actual o si implicaba que otros acuíferos podrían quedar comprendidos
en el ámbito de aplicación de la convención a medida que se desarrollara la tecnología.
La segunda era si el concepto de explotabilidad se refería a las cantidades de agua que se podían
utilizar o aludía a la viabilidad comercial.

128. Además, se planteó la cuestión de si, según las definiciones del proyecto de artículo 2,
consideradas conjuntamente con los párrafos 2 y 3 del proyecto de artículo 4, los Estados del
sistema acuífero estaban obligados a proteger los acuíferos que podrían ser utilizados en el
futuro; se estimó que había que establecer una protección adecuada de tales acuíferos.

151
129. Con respecto a la definición de "sistema acuífero", que figuraba en el apartado b) del
artículo 2, se expresó la opinión de que no estaba claro por qué los acuíferos debían estar
asociados con formaciones rocosas específicas, ya que bastaba el hecho de que estuvieran
conectados hidráulicamente.

130. Se señaló, además, que la definición de "acuífero" podría resultar insuficiente o imprecisa
con respecto a las obligaciones relacionadas con la explotación del acuífero, lo que haría
necesario formular una definición de "aguas del acuífero".

131. Con respecto a la definición de "sistema acuífero transfronterizo", se planteó la pregunta de

si esa definición era suficiente para abarcar el supuesto de un acuífero situado en un territorio en
disputa, situación que obligaría a los Estados interesados a considerar la necesidad de adoptar
medidas provisionales de protección.

132. Por lo que respecta a los principios que debían regir el proyecto de convención, se
mencionó la necesidad de incluir más principios que los que figuraban en la Convención
de 1997, especialmente en la esfera de la protección ambiental y el uso sostenible de los
acuíferos; se estimó que la protección de las necesidades humanas vitales era uno de los
principios que había que enunciar en el proyecto. Habría que examinar la posibilidad de incluir
algunos principios aplicables al petróleo y el gas, debido al carácter agotable del recurso, aunque
se señaló que las aguas subterráneas no podían recibir el mismo trato que el petróleo y el gas a
causa de sus características especiales. También se señaló que los principios de la utilización
equitativa y razonable y la participación, que figuraban en la Convención de 1997, debían
integrarse en el proyecto de artículos. Sin embargo, se indicó también que al incorporar esos
principios debía procederse con mucha cautela en vista de las diferencias que existían entre las
aguas subterráneas y los cursos de agua. Para responder a algunas de las preguntas planteadas
por el Relator Especial en el párrafo 23 era necesario remitirse a la práctica de los Estados en
esta materia.

133. En lo concerniente al proyecto de artículo 4, se sugirió que se invirtiera el orden de los

párrafos 1 y 2, ya que las actividades a que se refería el párrafo 2 quizás se hubieran iniciado
antes del aprovechamiento del acuífero. Además, se indicó que las medidas preventivas

152
mencionadas también debían ser aplicables a los Estados que, si bien no eran en sí Estados del
sistema acuífero, realizaban actividades que podían tener un impacto en el acuífero, observación
que era igualmente válida en relación con el párrafo 1 del proyecto de artículo 5 y el párrafo 3
del proyecto de artículo 6.

134. En relación con la obligación de no causar daños, enunciada en los párrafos 1 y 2 del
proyecto de artículo 4, se señaló que las consideraciones de equidad entre las generaciones y de
respeto de la integridad del medio ambiente justificaban una obligación de no causar daños al
acuífero propiamente dicho, y no al Estado del acuífero como establecían esas disposiciones.
A ese respecto, se sugirió que los proyectos de artículo 4 a 7 se examinaran una vez que se
hubiera definido el contexto adecuadamente y se hubieran elaborado los principios pertinentes.

135. En relación con la palabra "daño", se señaló que, si bien era útil, el término abarcaba un
concepto vago que requería la prueba de que se había infligido cierto grado de daño.
Por consiguiente, la Comisión debía estudiar más a fondo a qué tipo de daños se refería.

136. Además, se expresó cierta preocupación por el hecho de que el concepto de "daños
sensibles" no fuera aplicable a los problemas planteados por el uso no sostenible de las aguas
subterráneas, aunque el párrafo 3 del proyecto de artículo 4 quizás fuera un intento de
reglamentación de las tasas de extracción. Se señaló también que el concepto de daño sensible
variaba según distintos factores, como el paso del tiempo y el nivel de desarrollo económico,
entre otros, y que era preferible evitar una definición de daño sensible, cuestión sobre la cual los
Estados podían ponerse de acuerdo a nivel regional. Se planteó también la cuestión de que
quizás se requería un umbral inferior al daño sensible, ya que las aguas subterráneas eran mucho
más vulnerables a la contaminación que las aguas de superficie.

137. Se indicó que el texto del párrafo 3 del proyecto de artículo 4 no era bastante preciso y que
era necesario aclarar mejor el significado del término "perturbar"; parecía que ese párrafo
versaba sobre una situación distinta de la expuesta en el párrafo 27 del informe. También se
señaló que la expresión "daños sensibles" debía incluirse en la disposición.

153
138. Se observó también que el término "medidas", que podía abarcar, entre otras cosas, la
formación, la protección o la conservación de las aguas subterráneas, adolecía de cierta
ambigüedad.

139. En relación con las cuestiones de la responsabilidad por el daño causado (liability) y los
mecanismos de solución de controversias, mencionadas en el párrafo 28 del segundo informe, se
señaló que la indemnización probablemente no sería nunca una forma de reparación adecuada y
que, por lo tanto, la prevención era fundamental. Por consiguiente, la Comisión podría elaborar
disposiciones que alentaran a los Estados a cooperar entre sí, a reconocer su interdependencia
respecto de los recursos de aguas subterráneas y a determinar los medios de obtener asistencia
para la solución de las controversias que pudieran surgir. También se señaló que un Estado que
hubiera perturbado el funcionamiento de un acuífero transfronterizo debería tener la obligación
de hacer más que simplemente examinar la cuestión de la indemnización, como disponía el
párrafo 4 del proyecto de artículo 4. Además, esa situación podría plantear la cuestión de la
responsabilidad por hecho ilícito (responsibility) si tal perturbación se producía como resultado
de un hecho de esa naturaleza. Según otra opinión, era preferible tratar la cuestión de la
responsabilidad (liability), como sugería el Relator Especial, en el marco del tema de la
"Responsabilidad internacional por las consecuencias perjudiciales de actos no prohibidos por el
derecho internacional".

140. A propósito del proyecto de artículo 5, se sugirió que el enunciado de la obligación de

cooperar, que figuraba en el párrafo 1, incluyera una referencia específica a la protección del
medio ambiente y el uso sostenible. Se sugirió también que se explicaran las consecuencias de la
expresión "integridad territorial", que figuraba en el párrafo 1, aunque se señaló asimismo que la
expresión había sido debatida y se había incluido en el artículo 8 de la Convención de 1997.
Otra sugerencia fue que se reforzara el párrafo 2 del proyecto de artículo 5.

141. En relación con el párrafo 2 del proyecto de artículo 6, se indicó que su contenido parecía
estar incluido implícitamente en el párrafo 1 del mismo artículo, por lo cual resultaba
innecesario; además, la Convención de 1997 no contenía una disposición similar a la del
párrafo 2. Se sugirió también que se incluyera en el proyecto una disposición sobre datos e

154
información vitales para la defensa y la seguridad nacionales, inspirada quizás en el artículo 31
de la Convención de 1997.

142. Con respecto al proyecto de artículo 7, se señaló que no estaba claro en qué medida las
necesidades humanas vitales mencionadas en el párrafo 2 tendrían prioridad sobre la existencia
de un acuerdo o una costumbre, a los que se refería el párrafo 1. Según otra opinión, los dos
párrafos podían refundirse, concediendo primacía a las necesidades humanas vitales. Se observó
que si un Estado se veía obligado a poner fin a la explotación de las aguas subterráneas para
atender a necesidades humanas vitales, podría exigir una indemnización. Sin embargo, se indicó
también que las necesidades humanas vitales no correspondían a la esfera del jus cogens y que,
por lo tanto, no podían prevalecer sobre las obligaciones dimanantes de un tratado. Además, se
sugirió que se dejara que los Estados del sistema acuífero interesados resolvieran la cuestión del
orden de prioridad de los usos.

3. Conclusiones del Relator Especial

143. En lo que concierne a las graves dificultades que planteaba la escasez de la práctica de los
Estados, el Relator Especial indicó que haría todo lo posible por extraer esa práctica de las
actividades de cooperación internacional dirigidas a una gestión adecuada de las aguas
subterráneas, en particular las actividades que se realizaban a nivel regional, y reconoció que la
mayoría de los tratados vigentes se referían a las aguas subterráneas sólo de manera tangencial.

144. El Relator Especial subrayó la importancia que atribuía a los acuerdos regionales sobre las
aguas subterráneas, acuerdos que tenían debidamente en cuenta las características históricas,
políticas, sociales y económicas de la región. Indicó que las normas de carácter universal que
formulase la Comisión tendrían por objeto proporcionar unas pautas para los acuerdos
regionales.

145. En relación con la forma definitiva que se daría a los trabajos de la Comisión, se habían
expresado opiniones divergentes, pero el Relator Especial esperaba que la decisión podría
aplazarse hasta que se lograran progresos sobre los principales aspectos de fondo. Reiteró que si
bien las propuestas de su informe se habían formulado como proyectos de artículo, y que a

155
menudo se hacía referencia a un proyecto de convención, no excluía cualquier otra forma
posible.

146. El Relator Especial había acogido con agrado las sugerencias y preguntas concretas
formuladas por los miembros e indicó que algunas de ellas podrían aclararse con la ayuda de
expertos.

147. En su opinión, la nueva redacción propuesta del proyecto de artículo 1 era muy útil.
El Relator Especial también consideraba que la situación de un acuífero que no se explotaba por
el momento pero que podía explotarse en el futuro estaba comprendido en la definición.

148. Con respecto al concepto de aguas subterráneas, el Relator Especial explicó que no todas
las aguas que se encontraban en el subsuelo eran aguas subterráneas. Las aguas que
permanecían en la zona no saturada de la formación rocosa, que terminaban por llegar a ríos o
lagos o que eran reabsorbidas por la vegetación, no constituían aguas subterráneas sino que
correspondían a la escorrentía subsuperficial o interflujo. Sólo las aguas que llegaban a la zona
saturada pasaban a ser aguas subterráneas. Por lo tanto, un acuífero era una formación geológica
que contenía una cantidad de material permeable saturado suficiente para producir cantidades
considerables de agua. A juicio del Relator Especial, se podría incluir en el comentario una
explicación detallada al respecto.

149. La necesidad de definir el término "transfronterizo", no sólo en relación con los acuíferos
transfronterizos sino también en relación con el daño transfronterizo, merecía la debida atención.

150. El Relator Especial no estaba seguro de que fuera necesario definir por separado el término
"aguas", ya que bastaba con centrarse en el uso de las aguas almacenadas en las formaciones
rocosas.

151. Con respecto a la pregunta de por qué los daños a los otros Estados debían limitarse a los
causados a través del sistema acuífero, el Relator Especial opinó que otros daños, como los
causados a través de la atmósfera, quedarían comprendidos en los trabajos realizados en el marco
del tema de la "Responsabilidad internacional" por las consecuencias perjudiciales de actos no
prohibidos por el derecho internacional.

156
152. En cuanto a la relación entre la perturbación del funcionamiento de un sistema acuífero, a
que se refería el párrafo 3 del proyecto de artículo 4, y la destrucción definitiva de un acuífero, el
Relator Especial tenía entendido que más allá de cierto grado de explotación del acuífero, la
formación rocosa perdía su capacidad de producir agua; por lo tanto, dejaba de ser un acuífero en
el sentido del proyecto de artículo 2.

153. Con respecto a la cláusula de prohibición de causar daños, varios miembros se habían
referido a la cuestión de los "daños sensibles" desde perspectivas distintas. El Relator Especial
hizo una recapitulación de los antecedentes del debate a que había dado lugar ese concepto en la
Comisión, que finalmente había convenido en utilizar la expresión "daño sensible" al aprobar en
segunda lectura el proyecto de artículos sobre el derecho de los usos de los cursos de agua
internacionales para fines distintos de la navegación. El consenso a que entonces se llegó fue
que el daño era "sensible" si no era de poca importancia o insignificante, pero sin llegar a ser
"sustancial" o "grave". La Comisión también adoptó esa posición cuando aprobó el proyecto de
artículo 3 sobre la prevención del daño transfronterizo. Además, recordó que la Comisión había
recomendado a la Asamblea General el umbral del daño sensible dos veces en proyectos
similares y que, por lo tanto, debían aducirse motivos de peso para modificar ese umbral.
Acogería con interés cualquier otra sugerencia a este respecto.

154. En relación con el aparado b) del proyecto de artículo 2, el Relator Especial reconoció que
se podía prescindir de las palabras "cada uno de ellos asociado con formaciones rocosas
específicas", puesto que constituían una descripción científica de un sistema acuífero, que no
tenía efectos jurídicos.

155. Con respecto a la cuestión relativa al ámbito de aplicación de la Convención de 1997, el

Relator Especial estimaba que correspondía a la Comisión, como autora de ese instrumento,
proporcionar la respuesta.

156. Varios miembros habían hecho alusión a las relaciones entre las diferentes clases de usos a
que se refería el proyecto de artículo 7. El Relator Especial estimaba que ese artículo dependía
de la formulación definitiva de los principios que regían los usos de los sistemas acuíferos.
No consideraba que el párrafo 2 fuera una excepción al párrafo 1. El párrafo 2 significaba que

157
en caso de conflicto entre la extracción de agua para beber y la extracción con fines recreativos,
habría que dar prioridad al primer uso.

157. El Relator Especial señaló también que se referiría y, cuando fuera procedente, tendría en
cuenta las normas relativas al agua que la Asociación de Derecho Internacional terminaría de
elaborar en agosto de 2004.

158
 CAPÍTULO VII

RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL POR LAS CONSECUENCIAS

PERJUDICIALES DE ACTOS NO PROHIBIDOS POR EL DERECHO
INTERNACIONAL (RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL EN CASO
DE PÉRDIDA CAUSADA POR UN DAÑO TRANSFRONTERIZO
RESULTANTE DE ACTIVIDADES PELIGROSAS)

A. Introducción

158. En su 30º período de sesiones, celebrado en 1978, la Comisión incluyó en su programa de trabajo
el tema "Responsabilidad internacional por las consecuencias perjudiciales de actos no prohibidos por
el derecho internacional" y nombró Relator Especial al Sr. Robert Q. Quentin-Baxter329.

159. La Comisión recibió y examinó, entre su 32º período de sesiones (1980) y su 36º período
de sesiones (1984), cinco informes del Relator Especial330. Los informes tenían por objeto
elaborar una base teórica y un plan esquemático del tema y contenían propuestas relativas a
cinco proyectos de artículo. El plan esquemático figuraba en el tercer informe presentado por el
Relator Especial a la Comisión en su 34º período de sesiones, en 1982. Los cinco proyecto de
artículo se proponían en el quinto informe presentado por el Relator Especial a la Comisión en
su 36º período de sesiones, en 1984. Esos proyectos de artículo fueron examinados por la
Comisión, pero no se acordó remitirlos al Comité de Redacción331.

329
En ese período de sesiones la Comisión constituyó un grupo de trabajo para que procediera a
un examen preliminar del alcance y la naturaleza de este tema. Véase el informe del Grupo de
Trabajo en Anuario..., 1978, vol. II (Segunda parte), págs. 147 a 149.
330
Los cinco informes del Relator Especial figuran en: Anuario..., 1980, vol. II (Primera parte),
pág. 259, documento A/CN.4/334 y Add.1 y 2; Anuario..., 1981, vol. II (Primera parte),
pág. 113, documento A/CN.4/346 y Add.1 y 2; Anuario..., 1982, vol. II (Primera parte),
pág. 61, documento A/CN.4/360; Anuario..., 1983, vol. II (Primera parte), pág. 213,
documento A/CN.4/373; y Anuario..., 1984, vol. II (Primera parte), pág. 162,
documento A/CN.4/383 y Add.1.
331
En ese mismo 36º período de sesiones, la Comisión dispuso también de las respuestas a un
cuestionario que el Asesor Jurídico de las Naciones Unidas había dirigido en 1983
a 16 organizaciones internacionales con objeto de determinar, entre otras cosas, hasta qué punto
las obligaciones que los Estados habían contraído recíprocamente y cumplían como miembros de

159
160. En su 37º período de sesiones, celebrado en 1985, la Comisión nombró Relator Especial
del tema al Sr. Julio Barboza. La Comisión recibió, entre su 37º período de sesiones (1985) y
su 48º período de sesiones (1996), 12 informes del Relator Especial332.

161. En su 44º período de sesiones, en 1992, la Comisión estableció un Grupo de Trabajo para
que examinara algunas de las cuestiones generales relacionadas con el alcance, el planteamiento
y la posible orientación de los trabajos futuros sobre el tema333. Sobre la base de las
recomendaciones del Grupo de Trabajo, la Comisión, en su 2282ª sesión, el 8 de julio de 1992,
adoptó la decisión de continuar gradualmente la labor sobre este tema. Finalizar primero la labor
sobre la prevención de los daños transfronterizos y seguir con las medidas correctivas334.
La Comisión decidió, habida cuenta de la ambigüedad del título del tema, mantener su hipótesis
de trabajo de que el tema se refería a "actividades" y aplazar todo cambio oficial del título.

organizaciones internacionales podían corresponder a algunos de los procedimientos indicados

en el plan esquemático, o suplirlos, Anuario..., 1984, vol. II (Primera parte), pág. 135,
documento A/CN.4/378; y de un estudio preparado por la Secretaría titulado "Estudio sobre la
práctica de los Estados relativa a la responsabilidad internacional por las consecuencias
perjudiciales de actos no prohibidos por el derecho internacional", Anuario..., 1985, vol. II
(Primera parte), adición, documento A/CN.4/384. Véase también "Estudio de los regímenes
de responsabilidad relacionados con el tema de la responsabilidad internacional por las
consecuencias perjudiciales de actos no prohibidos por el derecho internacional",
Anuario..., 1995, vol. II (Primera parte), documento A/CN.4/471.
332
Los 12 informes del Relator Especial se han publicado en: Anuario..., 1985, vol. II (Primera
parte), pág. 101, documento A/CN.4/394; Anuario..., 1986, vol. II (Primera parte), pág. 153,
documento A/CN.4/402; Anuario..., 1987, vol. II (Primera parte), pág. 49, documento
A/CN.4/405; Anuario..., 1988, vol. II (Primera parte), pág. 254, documento A/CN.4/413;
Anuario..., 1989, vol. II (Primera parte), pág. 139, documento A/CN.4/423; Anuario..., 1990,
vol. II (Primera parte), documento A/CN.4/428; Anuario..., 1991, vol. II (Primera parte),
documento A/CN.4/437; Anuario..., 1992, vol. II (Primera parte), pág. 77, documento
A/CN.4/443; Anuario..., 1993, vol. II (Primera parte), documento A/CN.4/450; Anuario..., 1994,
vol. II (Primera parte), documento A/CN.4/459; documento A/CN.4/468; y documento
A/CN.4/475 y Add.1.
333
Anuario..., 1992, vol. II (Segunda parte), párr. 281.
334
Ibíd., párrs. 341 a 349. Véanse las recomendaciones detalladas de la Comisión en
ibíd., 1995, cap. V.

160
162. En su 48º período de sesiones, en 1996, la Comisión restableció el Grupo de Trabajo para
que examinara el tema en todos sus aspectos a la luz de los informes del Relator Especial y de
los debates celebrados a lo largo de los años en la Comisión y para que formulara
recomendaciones a ésta. El Grupo de Trabajo presentó un informe335 que ofrecía un cuadro
completo del tema en relación con el principio de prevención y la obligación de conceder una
indemnización u otra reparación y presentaba artículos y comentarios al respecto.

163. En su 49º período de sesiones, en 1997, la Comisión estableció un Grupo de Trabajo para
que examinara cómo debería proceder la Comisión en su labor relativa al tema. El Grupo de
Trabajo examinó la labor realizada por la Comisión sobre el tema desde 1978. Señaló que el
ámbito y el contenido del tema seguían sin ser claros debido a factores como dificultades
conceptuales y teóricas, la idoneidad del título y la relación de la cuestión con la
"responsabilidad de los Estados". El Grupo de Trabajo señaló además que la Comisión había
tratado de dos cuestiones dentro del tema: la "prevención" y la "responsabilidad internacional"
(international liability). En opinión del Grupo de Trabajo, esas dos cuestiones eran distintas
entre sí, aunque estuvieran relacionadas. Por consiguiente, el Grupo de Trabajo convino en que
las cuestiones de la prevención y de la responsabilidad deberían tratarse en adelante por
separado.

164. En consecuencia, la Comisión decidió proseguir su labor sobre el tema y tratar en primer
lugar la cuestión de la prevención en una sección subtitulada "Prevención de daños
transfronterizos causados por actividades peligrosas"336. La Asamblea General tomó nota de esa
decisión en el párrafo 7 de su resolución 52/156. En el mismo período de sesiones, la Comisión
nombró Relator Especial encargado de esta parte del tema al Sr. Pemmaraju Sreenivasa Rao337.

335
Documentos Oficiales de la Asamblea General, quincuagésimo octavo período de sesiones,
Suplemento Nº 10 (A/51/10), anexo.
336
Ibíd., quincuagésimo segundo período de sesiones, Suplemento Nº 10 (A/52/10), párr. 168.
337
Ibíd.

161
La Comisión recibió, entre su 50º período de sesiones (1998) y su 52º período de sesiones
(2000), tres informes del Relator Especial338.

165. En su 50º período de sesiones, en 1998, la Comisión aprobó en primera lectura una serie
de 17 proyectos de artículo sobre prevención del daño transfronterizo resultante de actividades
peligrosas339. En su 53º período de sesiones, en 2001, aprobó el texto definitivo de un proyecto
de preámbulo y un total de 19 proyectos de artículo sobre la prevención del daño transfronterizo
resultante de actividades peligrosas340, concluyendo así su labor sobre la primera parte del tema.
Además, la Comisión recomendó a la Asamblea General que elaborase una convención basada
en ese proyecto de artículos.

166. La Asamblea General, en el párrafo 3 de la parte dispositiva de su resolución 56/82, pidió a

la Comisión que reanudara su examen de los aspectos del tema relacionados con la
responsabilidad, teniendo presente la relación existente entre la prevención y la responsabilidad y
teniendo en cuenta las tendencias en el derecho internacional y las observaciones de los
gobiernos.

167. En su 54º período de sesiones, en 2002, la Comisión reanudó su examen de la segunda

parte del tema y estableció un Grupo de Trabajo para que examinara sus bases teóricas. En su
informe, el Grupo de Trabajo expuso algunos primeros elementos de acuerdo sobre el tema
"Responsabilidad internacional por las consecuencias perjudiciales de actos no prohibidos por el
derecho internacional (Responsabilidad internacional en caso de pérdida causada por un daño
transfronterizo resultante de actividades peligrosas)" y presentó algunas opiniones sobre su

338
A/CN.4/487 y Add.1, A/CN.4/501 y A/CN.4/510. La Comisión dispuso también de los
comentarios y observaciones de los gobiernos, A/CN.4/509 y A/CN.4/516, este último recibido
en 2001.
339
Documentos Oficiales de la Asamblea General, quincuagésimo tercer período de sesiones,
Suplemento Nº 10 (A/53/10), párr. 52.
340
Ibíd., quincuagésimo sexto período de sesiones, Suplemento Nº 10 (A/56/10), párr. 97.

162
alcance y el planteamiento que había que adoptar. La Comisión aprobó el informe del Grupo de
Trabajo y nombró Relator Especial del tema al Sr. Pemmaraju Sreenivasa Rao341.

168. En el 55º período de sesiones, en 2003, la Comisión examinó el primer informe del Relator
Especial sobre el régimen jurídico aplicable a la asignación de la pérdida en caso de daño
transfronterizo resultante de actividades peligrosas (A/CN.4/531) y estableció un Grupo de
Trabajo de composición abierta, presidido por el Sr. Pemmaraju Sreenivasa Rao, para que
ayudara al Relator Especial a estudiar la futura orientación del tema a la luz de su informe y del
debate de la Comisión.

B. Examen del tema en el actual período de sesiones

169. En el actual período de sesiones, la Comisión dispuso del segundo informe del Relator
Especial sobre el régimen jurídico aplicable a la asignación de la pérdida en caso de daño
transfronterizo resultante de actividades peligrosas (A/CN.4/540). En el informe se analizaban
las observaciones de los Estados con respecto a las principales cuestiones relativas a la
asignación de la pérdida. En él se sacaban conclusiones generales a la luz de las mencionadas
observaciones y de los debates anteriores de la Comisión. El Relator Especial presentó también
en su informe una serie de 12 proyectos de principio342. La Comisión examinó el informe en sus

341
Ibíd., quincuagésimo séptimo período de sesiones, Suplemento Nº 10 (A/57/10), párr. 441.
342
Los proyectos de principio propuestos por el Relator Especial decían así:

1. Ámbito de aplicación
El presente proyecto de principios se aplica a los daños causados por las actividades
peligrosas comprendidas en el ámbito del proyecto de artículos sobre la prevención del
daño transfronterizo resultante de actividades peligrosas, es decir, las actividades no
prohibidas por el derecho internacional que entrañan el riesgo de causar, por sus
consecuencias físicas, un daño transfronterizo sensible.

2. Términos empleados
A los efectos del presente proyecto de artículos:
a) Se entiende por "daño" un daño sensible causado a las personas, los bienes o el
medio ambiente, que comprende:

163
 i) La muerte o las lesiones corporales;
ii) La pérdida de un bien o los daños causados a un bien distinto de los bienes de
propiedad de la persona responsable del daño de conformidad con los presentes
artículos;
iii) La pérdida de ingresos procedentes de un interés económico, directamente
derivada de un menoscabo producido en el uso de los bienes o en los recursos
naturales o el medio ambiente, teniendo en cuenta los ahorros y los costos;
iv) El costo de las medidas de restablecimiento de los bienes, o de los recursos
naturales o el medio ambiente, limitado al costo de las medidas efectivamente
adoptadas;
v) El costo de las medidas de respuesta, incluida toda pérdida o daño causado por
tales medidas, en cuanto el daño se derive o resulte de la actividad peligrosa;
b) Se entiende por "daño al medio ambiente" la pérdida o daño resultante de los
menoscabos producidos en el medio ambiente o los recursos naturales;
c) El "medio ambiente" comprende: los recursos naturales tanto abióticos como
bióticos, tales como el aire, el agua, el suelo, la fauna y la flora y la interacción entre esos
factores; los bienes que forman parte del patrimonio cultural; y los aspectos característicos
del paisaje;
d) Se entiende por "actividad peligrosa" una actividad que entrañe un riesgo de
causar daños sensibles o catastróficos;
e) Se entiende por "explotador" toda persona que dirija o controle la actividad en
el momento de producirse el incidente causante del daño transfronterizo, incluido una
sociedad matriz u otra entidad conexa, dotada o no de personalidad jurídica;
f) Se entiende por "daño transfronterizo" el daño causado en el territorio o en
otros lugares bajo la jurisdicción o el control de un Estado distinto del Estado de origen, o
en otros lugares que estén fuera de la jurisdicción o el control de cualquier Estado, incluido
el Estado de origen, tengan o no los Estados interesados o las zonas una frontera común;
g) Se entiende por "medidas de restablecimiento" todas las medidas razonables
encaminadas a evaluar, restablecer o rehabilitar los elementos del medio ambiente dañados
o destruidos o, cuando esto no sea posible, a introducir, cuando proceda, el equivalente de
esos elementos en el medio ambiente. El derecho interno podrá indicar quién estará
facultado para adoptar tales medidas;
h) Se entiende por "medidas de respuesta" todas las medidas razonables adoptadas
por cualquier persona, incluidos los poderes públicos, después de haberse producido el
daño transfronterizo, para prevenir, minimizar o aminorar las posibles pérdidas o daños, o

164
proceder al saneamiento ambiental. El derecho interno podrá indicar quién estará facultado
para adoptar tales medidas;
i) Se entiende por "Estado de origen" el Estado en cuyo territorio, o bajo cuya
jurisdicción o control en otros lugares, se realicen las actividades a que se refiere el
principio 1;
j) Se entiende por "Estado del daño" el Estado en cuyo territorio o bajo cuya
jurisdicción o control en otros lugares, se produzca el daño transfronterizo;
k) Se entiende por "Estado que pueda resultar afectado" el Estado en cuyo
territorio exista el riesgo de daño transfronterizo sensible o que tiene jurisdicción o control
sobre cualquier otro lugar en que exista ese riesgo;
l) Se entiende por "Estados interesados" el Estado de origen, el Estado que pueda
resultar afectado y el Estado del daño.

3. Indemnización a las víctimas y protección del medio ambiente

1. El principal objetivo de los presentes principios es velar, dentro de los límites
prescritos por la legislación nacional, por que las víctimas no soporten por sí solas las
pérdidas que sufran a causa del daño transfronterizo.
2. El objetivo es también velar por que todo daño transfronterizo resultante de
actividades peligrosas causado al medio ambiente o los recursos naturales, incluso en
zonas o lugares situados fuera de la jurisdicción o el control de los Estados, sea
indemnizado dentro de los límites y en las condiciones especificadas en estos principios.

4. Pronta y adecuada indemnización

Variante A
1. El Estado de origen adoptará todas las medidas necesarias a fin de que las
personas de otro Estado que sufran daños transfronterizos causados por una actividad
peligrosa realizada en su territorio o en lugares que se encuentren bajo su jurisdicción o
control, reciban una pronta y adecuada indemnización.
2. El Estado de origen adoptará también todas las medidas necesarias a fin de que
se pague una pronta y adecuada indemnización por los daños transfronterizos causados al
medio ambiente o a los recursos naturales de cualquier Estado, o de zonas situadas fuera de
la jurisdicción o el control de cualquier Estado, como resultado de actividades peligrosas
realizadas en su territorio o en lugares que se encuentren bajo su jurisdicción o control.
3. Las medidas a que se refieren los párrafos 1 y 2 precedentes pueden estar
sujetas a las condiciones, limitaciones o excepciones aplicables con arreglo a la legislación
del Estado de origen que haya autorizado la actividad.

165
 4. Al examinarse los elementos de prueba del vínculo causal entre la actividad
peligrosa y el daño transfronterizo se tendrá [debidamente] en cuenta el riesgo de causar un
daño sensible, inherente a la actividad peligrosa.

Variante B
1. El explotador de una actividad peligrosa realizada en el territorio o en lugares
que se encuentren bajo la jurisdicción y el control de un Estado será responsable de los
daños transfronterizos causados por esa actividad a las personas, o al medio ambiente o los
recursos naturales, en el territorio o en lugares que se encuentren bajo la jurisdicción y el
control de cualquier otro Estado, o al medio ambiente o los recursos naturales de zonas
situadas fuera de la jurisdicción y el control de cualquier Estado.
2. La responsabilidad del explotador está sujeta a las condiciones, limitaciones o
excepciones aplicables con arreglo a la legislación del Estado de origen que haya
autorizado la actividad.
3. Al examinarse los elementos de prueba del vínculo causal entre la actividad
peligrosa y el daño transfronterizo, se tendrá [debidamente] en cuenta el riesgo de causar
un daño sensible, inherente a la actividad peligrosa.

5. Indemnización complementaria
1. Los Estados interesados adoptarán las medidas necesarias para establecer de
mecanismos de financiación complementaria con objeto de indemnizar a las víctimas de
daños transfronterizos que no puedan obtener del explotador una indemnización pronta y
adecuada por los daños y perjuicios reclamados [judicialmente] en virtud de los presentes
principios.
2. Los mecanismos de financiación se podrán crear con cargo a las contribuciones
aportadas por los principales beneficiarios de la actividad, la misma categoría de
explotadores, los fondos estatales afectados a este fin específico o una combinación esas
fuentes.
3. Los Estados interesados establecerán criterios para determinar qué se debe
entender por indemnización insuficiente con arreglo al presente proyecto de principios.

6. Seguros y planes financieros

Los Estados interesados adoptarán las medidas necesarias para velar por que el
explotador establezca y mantenga garantías financieras, como seguros, cauciones u otras
garantías, para cubrir las demandas de indemnización.

7. Medidas de respuesta
1. Los Estados exigirán a todos los explotadores que lleven a cabo actividades
comprendidas en el ámbito de los presentes principios que adopten sin demora medidas

166
eficaces para hacer frente a cualquier incidente relacionado con esas actividades, con vistas
a minimizar los daños que se puedan derivar del incidente, incluido todo daño
transfronterizo. Tales medidas de respuesta comprenden la pronta notificación, consulta y
cooperación con todos los Estados que puedan resultar afectados.
2. En el caso de que el explotador no adopte con prontitud las medidas eficaces
necesarias, el Estado de origen, cuando proceda y en consulta con los Estados que puedan
resultar afectados, dispondrá lo necesario para la adopción de tales medidas.

8. Disponibilidad de vías de recurso

1. Los Estados interesados velarán por que todas las víctimas de un daño
transfronterizo resultante de la realización de actividades peligrosas dispongan de recursos
judiciales y administrativos rápidos, adecuados y efectivos.
2. Los Estados velarán por que tales recursos no sean menos rápidos, adecuados y
efectivos que aquellos de que dispongan sus nacionales e incluyan el acceso a la
información necesaria para el ejercicio de su derecho a obtener la indemnización.
3. Cada Estado se asegurará de que sus tribunales poseen la competencia
necesaria para conocer de las demandas de indemnización.

9. Relación con otras normas de derecho internacional

El presente conjunto de principios se entiende sin perjuicio de los derechos
adquiridos ni de las obligaciones contraídas por las Partes de conformidad con las normas
de derecho internacional general con respecto a la responsabilidad internacional de los
Estados.

10. Solución de controversias

1. Toda controversia acerca de la interpretación o aplicación de los presentes
artículos será resuelta rápidamente por medios pacíficos, incluidos la negociación, la
mediación, la conciliación, el arbitraje o el arreglo judicial.
2. Si una controversia no se resuelve de conformidad con el párrafo 1, las partes
podrán de común acuerdo aceptar uno de los siguientes medios de solución de
controversias, o ambos: a) el sometimiento de la controversia a la Corte Internacional de
Justicia, o b) el arbitraje.
11. Elaboración de regímenes internacionales más detallados y específicos
1. Los Estados cooperarán en la elaboración de acuerdos internacionales
apropiados en el ámbito mundial o regional a fin de establecer disposiciones más
detalladas sobre las medidas de prevención y respuesta que haya que adoptar con respecto
a una clase determinada de actividades peligrosas, así como sobre las medidas que haya
que adoptar en materia de seguro e indemnización.

167
sesiones 2804ª, 2805ª, 2807ª, 2808ª y 2809ª, celebradas los días 26 y 27 de mayo y 1º, 2 y 3 de
junio de 2004. La Comisión tuvo también ante sí, como documento oficioso, el estudio de los
regímenes de responsabilidad relacionados con el tema, actualizado por la Secretaría343.

170. En su 2809ª sesión, celebrada el 3 de junio de 2004, la Comisión estableció un Grupo de

Trabajo presidido por el Sr. Pemmaraju Sreenivasa Rao para que examinara las propuestas
presentadas por el Relator Especial, teniendo en cuenta el debate en la Comisión, con miras a
recomendar proyectos de principio que pudieran remitirse al Comité de Redacción mientras
continuaba el debate sobre otras cuestiones, incluida la forma que deberían adoptar los trabajos
sobre el tema. El Grupo de Trabajo celebró seis sesiones, los días 4 de junio y 6, 7 y 8 de julio
de 2004. En su labor, examinó y revisó los 12 proyectos de principio presentados por el Relator
Especial y recomendó que los 8 que figuraban en su informe (A/CN.4/L.661 y Corr.1) se
remitieran al Comité de Redacción.

2. Esos acuerdos podrán incluir la creación de fondos de indemnización

financiados por la rama de actividad y/o por el Estado a fin de abonar una indemnización
complementaria en caso de que los recursos financieros del explotador, incluido su seguro,
sean insuficientes para cubrir las pérdidas sufridas como resultado de un incidente. Estos
fondos podrán tener por objeto complementar o sustituir a los fondos nacionales
financiados por la rama de actividad.

12. Aplicación
1. Los Estados adoptarán las medidas legislativas, reglamentarias y
administrativas necesarias para aplicar las disposiciones que anteceden.
2. Las presentes disposiciones y las disposiciones que se adopten para llevarlas a
efecto serán aplicadas por todos los Estados sin discriminación alguna por razón de
nacionalidad, domicilio o residencia.
3. Los Estados cooperarán entre sí en la aplicación de las disposiciones, de
conformidad con las obligaciones que les incumben en virtud del derecho internacional.
343
Estudio de los regímenes de responsabilidad relacionados con el tema de la responsabilidad
internacional por las consecuencias perjudiciales de actos no prohibidos por el derecho
internacional (responsabilidad internacional en caso de pérdida causada por un daño
transfronterizo resultante de actividades peligrosas), que se publicará como documento
A/CN.4/543.

168
171. En su 2815ª sesión, el 9 de julio de 2004, la Comisión escuchó el informe oral del
presidente del Grupo de Trabajo y decidió remitir los ocho proyectos de principio al Comité de
Redacción. La Comisión pidió también al Comité de Redacción que preparase un texto como
preámbulo.

172. En su 2822ª sesión, el 23 de julio de 2004, la Comisión examinó el informe del Comité de
Redacción y aprobó en primera lectura una serie de ocho proyectos de principio sobre la
asignación de la pérdida en caso de daño transfronterizo resultante de actividades peligrosas
(véase infra sec. C).

173. En su 2828ª sesión, el 4 de agosto de 2004, la Comisión decidió, de conformidad con los
artículos 16 y 21 de su Estatuto, remitir a los gobiernos el proyecto de principios (véase infra,
sec. C), por intermedio del Secretario General, para que formularan comentarios y
observaciones, con el ruego de que esos comentarios y observaciones se comunicaran al
Secretario General antes del 1º de enero de 2006.

174. En su 2829ª sesión, celebrada el 5 de agosto de 2004, la Comisión expresó su profundo

reconocimiento al Relator Especial, Sr. Pemmaraju Sreenivasa Rao, por la notable contribución
que había aportado al tratamiento del tema mediante su erudita labor de investigación y su vasta
experiencia, lo que había permitido a la Comisión llevar a buen término su primera lectura del
proyecto de principios sobre los aspectos del tema concernientes a la responsabilidad por el daño
causado (liability).

C. Texto del proyecto de principios sobre la asignación de la pérdida en

caso de daño transfronterizo resultante de actividades peligrosas
aprobado por la Comisión en primera lectura

1. Texto del proyecto de principios

175. A continuación se reproduce el texto del proyecto de principios aprobado por la Comisión
en primera lectura.

169
 Proyecto de principios sobre la asignación de la pérdida en caso
de daño transfronterizo resultante de actividades peligrosas*

La Asamblea General,

Recordando los principios 13 y 16 de la Declaración de Río sobre el Medio

Ambiente y el Desarrollo,

Recordando asimismo el proyecto de artículos sobre la prevención del daño

transfronterizo resultante de actividades peligrosas,

Consciente de que pueden producirse incidentes con ocasión de actividades

peligrosas aun cuando el Estado involucrado cumpla las disposiciones del proyecto de
artículos sobre la prevención del daño transfronterizo resultante de actividades peligrosas,

Observando que como resultado de esos incidentes otros Estados y/o sus nacionales
pueden sufrir daños y graves pérdidas,

Preocupada por que se pongan en práctica medidas apropiadas y eficaces a fin de

garantizar, en cuanto sea posible, que las personas naturales y jurídicas, entre ellas los
Estados, que sufran daños o pérdidas como resultado de esos incidentes obtengan una
pronta y adecuada indemnización,

Observando que los Estados son responsables del incumplimiento de sus

obligaciones de prevención en virtud del derecho internacional,

Reconociendo la importancia de la cooperación internacional entre Estados,

Recordando la existencia de acuerdos internacionales que regulan categorías

específicas de actividades peligrosas,

Deseando contribuir al desarrollo ulterior del derecho internacional en este campo,

...

*
La Comisión se reserva el derecho de volver a examinar en segunda lectura la cuestión de la
forma definitiva del instrumento, a la luz de los comentarios y observaciones de los gobiernos.
En el caso de que la Comisión tuviera que preparar un proyecto de convención marco, habría que
introducir algunos cambios en el texto de los proyectos de principio 4 a 8 y efectuar algunas
adiciones, sobre todo en lo que respecta a la solución de controversias y a la relación entre el
proyecto de convención y otros instrumentos internacionales.

170
 Principio 1

Ámbito de aplicación

El presente proyecto de principios se aplicará a los daños transfronterizos causados

por actividades no prohibidas por el derecho internacional que entrañen el riesgo de causar,
por sus consecuencias físicas, un daño transfronterizo sensible.

Principio 2

Términos empleados

A los efectos del presente proyecto de principios:

a) Se entiende por "daño" un daño sensible causado a las personas, los bienes o el
medio ambiente; el daño comprende:

i) La muerte o las lesiones corporales;

ii) La pérdida de un bien, o un daño causado a un bien, incluido cualquier bien

que forme parte del patrimonio cultural;

iii) Una pérdida o un daño resultante del deterioro producido en el medio

ambiente;

iv) Los costos de las medidas razonables de restablecimiento del bien o del medio
ambiente, incluidos los recursos naturales;

v) Los costos de medidas razonables de respuesta;

b) El "medio ambiente" comprende: los recursos naturales, tanto abióticos como

bióticos, tales como el aire, el agua, el suelo, la fauna y la flora, y la interacción entre esos
factores; y los aspectos característicos del paisaje;

c) Se entiende por "daño transfronterizo" el daño causado en el territorio o en

otros lugares bajo la jurisdicción o el control de un Estado distinto del Estado en cuyo
territorio u otro lugar bajo su jurisdicción o control se realizaron las actividades
mencionadas en el proyecto de principio 1;

d) Se entiende por "actividad peligrosa" una actividad que entrañe un riesgo de

causar daños sensibles por sus consecuencias físicas;

e) Se entiende por "explotador" toda persona que dirija o controle la actividad en

el momento en que se produzca el incidente causante del daño transfronterizo.

171
 Principio 3

Objetivo

El presente proyecto de principios tiene por objeto garantizar una indemnización

pronta y adecuada a las personas naturales o jurídicas, incluidos los Estados, que sean
víctimas de un daño transfronterizo, incluidos los daños al medio ambiente.

Principio 4

Pronta y adecuada indemnización

1. Cada Estado debería adoptar las medidas necesarias a fin de que las víctimas
de daños transfronterizos causados por actividades peligrosas realizadas en su territorio o
en otros lugares bajo su jurisdicción o control reciban una pronta y adecuada
indemnización.

2. Esas medidas deberían incluir la asignación de la responsabilidad al explotador

o, cuando proceda, a otra persona o entidad. Esa responsabilidad no debería depender de la
prueba de la culpa. Las condiciones, limitaciones o excepciones a que pueda estar sujeta
esa responsabilidad deberían ser compatibles con el proyecto de principio 3.

3. Esas medidas deberían incluir también la obligación a cargo del explotador o,

cuando proceda de otra persona o entidad de constituir y mantener un seguro, una fianza u
otras garantías financieras para hacer frente a las demandas de indemnización.

4. En los casos apropiados, tales medidas deberían incluir la obligación de crear

en el ámbito nacional un fondo financiado por la correspondiente rama de actividad.

5. En el caso de que las medidas mencionadas en los párrafos anteriores sean

insuficientes para garantizar una indemnización adecuada, el Estado también debería velar
por que se asignen recursos financieros adicionales.

Principio 5

Medidas de respuesta

A fin de reducir al mínimo todo daño transfronterizo resultante de un incidente

relacionado con actividades comprendidas en el ámbito de aplicación del presente proyecto
de principios, los Estados, si fuere necesario con la asistencia del explotador o, cuando
proceda, el explotador, deberían adoptar sin demora medidas de respuesta eficaces. Tales
medidas de respuesta deberían incluir la pronta notificación a todos los Estados que puedan
resultar afectados y, cuando proceda, la consulta y la cooperación con ellos.

172
 Principio 6

Recursos internacionales y recursos internos

1. Los Estados deberían prever procedimientos apropiados para garantizar que se

otorgue una indemnización, de conformidad con el proyecto de principio 4 a las víctimas
de daños transfronterizos resultantes de actividades peligrosas.

2. Esos procedimientos podrían incluir el recurso a procedimientos

internacionales de solución de reclamaciones rápidos y que entrañen unos gastos mínimos.

3. En la medida necesaria a los efectos de otorgar una indemnización de

conformidad con el proyecto de principio 4, cada Estado debería velar por que sus
mecanismos administrativos y judiciales tengan la competencia necesaria y ofrezcan
recursos efectivos a las víctimas. Dichos mecanismos no deberían ser menos rápidos,
adecuados y efectivos que aquellos de que dispongan sus nacionales y deberían incluir el
acceso apropiado a la información necesaria para utilizarlos.

Principio 7

Elaboración de regímenes internacionales específicos

1. Los Estados deberían cooperar en la elaboración de acuerdos internacionales

apropiados de carácter bilateral, regional o mundial a fin de tomar disposiciones sobre las
medidas de prevención y de respuesta que habría que aplicar con respecto a determinadas
categorías de actividades peligrosas, así como sobre las medidas que habría que adoptar en
materia de indemnización y garantías financieras.

2. Esos acuerdos podrán incluir la creación de fondos de indemnización

financiados por la rama de actividad y/o por el Estado con miras a aportar una
indemnización complementaria en caso de que los recursos financieros del explotador,
incluidas las medidas de garantía financiera, sean insuficientes para cubrir las pérdidas
sufridas como resultado de un incidente. Estos fondos podrán tener por objeto
complementar o sustituir los fondos nacionales financiados por la rama de actividad.

Principio 8

Aplicación

1. Cada Estado debería adoptar las medidas legislativas, reglamentarias y

administrativas necesarias para aplicar el presente proyecto de principios.

2. El presente proyecto de principios y las disposiciones de aplicación deberían

llevarse a efecto sin discriminación alguna por razón, por ejemplo, de nacionalidad, de
domicilio o residencia.

173
 3. Los Estados deberían cooperar entre sí en la aplicación del presente proyecto
de principios, de conformidad con las obligaciones que les incumben en virtud del derecho
internacional.

2. Texto del proyecto de principios y los comentarios correspondientes

176. A continuación se transcribe el texto del proyecto de principios sobre la asignación de la

pérdida en caso de daño transfronterizo resultante de actividades peligrosas y los comentarios
correspondientes aprobado por la Comisión en primera lectura en su 56º período de sesiones.

Proyecto de principios sobre la asignación de la pérdida en caso

de daño transfronterizo resultante de actividades peligrosas∗

Comentario general

1) En el preámbulo se exponen brevemente los antecedentes de este proyecto de principios y

el planteamiento en que se basan. El preámbulo sitúa los principios en el contexto de las
disposiciones correspondientes de la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el
Desarrollo, aunque después recuerda explícitamente el proyecto de artículos sobre prevención
del daño transfronterizo resultante de actividades peligrosas.

2) Como punto de partida fundamental establece en sustancia que, aun cuando el Estado
involucrado cumpla fielmente las obligaciones de prevención que le incumben en virtud de ese
proyecto de artículos, cabe sin embargo que se produzcan accidentes u otros incidentes y que
éstos tengan consecuencias transfronterizas que causen daños y graves pérdidas a otros Estados y
a sus nacionales.

3) Es importante, como indica el preámbulo, que quienes sufran daños o pérdidas como
resultado de tales incidentes ocurridos con ocasión de actividades peligrosas no tengan que
soportar esas pérdidas y puedan obtener una pronta y adecuada indemnización.

∗
La Comisión se reserva el derecho de volver a examinar en segunda lectura la cuestión de la
forma definitiva del instrumento, a la luz de los comentarios y observaciones de los gobiernos.
En el caso de que la Comisión tuviera que preparar un proyecto de convención marco, habría que
introducir algunos cambios en el texto de los proyectos de principio 4 a 8 y efectuar algunas
adiciones, sobre todo en lo que respecta a la solución de controversias y a la relación entre el
proyecto de convención y otros instrumentos internacionales.

174
4) Este proyecto de principios establece los medios por los cuales esto puede lograrse.

5) Como señala el preámbulo, las disposiciones necesarias sobre indemnización pueden

figurar en acuerdos internacionales relativos a las diferentes categorías de actividades peligrosas
y el proyecto de principios promueve la elaboración de tales acuerdos en los planos bilateral,
regional o internacional, según convenga.

6) Por consiguiente, el proyecto de principios tiene por objeto contribuir a promover el

desarrollo del derecho internacional en este campo proporcionando a los Estados la debida
orientación con respecto a las actividades peligrosas no incluidas en acuerdos específicos e
indicando las cuestiones que habría que regular en tales acuerdos.

7) El preámbulo también deja bien sentado que los Estados son responsables en derecho
internacional del cumplimiento de sus obligaciones de prevención. Por ello, el proyecto de
principios se entiende sin perjuicio de las normas relativas a la responsabilidad del Estado por
hecho ilícito (State responsibility) y de cualquier pretensión aducida al amparo de esas normas
en caso de violación de las obligaciones de prevención.

8) Para la preparación del proyecto de principios, la Comisión se ha basado en una serie de

acuerdos básicos. En primer lugar, hay consenso en que: a) el régimen jurídico debe ser de
carácter general y supletorio; y b) ese régimen debe entenderse sin perjuicio de las normas
pertinentes sobre la responsabilidad del Estado por hecho ilícito (State responsibility) aprobadas
por la Comisión en 2001344. En segundo lugar, hay consenso en que el alcance de los aspectos
de la responsabilidad por el daño causado (liability) debería ser el mismo que el del proyecto de
artículos sobre la prevención del daño transfronterizo resultante de actividades peligrosas, que la
Comisión aprobó también en 2001345. En particular, se entiende asimismo que el umbral de
activación de la aplicación del régimen del daño transfronterizo ("transboundary damage") es el

344
El texto y los comentarios de los artículos sobre la responsabilidad del Estado por hechos
internacionalmente ilícitos figuran en Documentos Oficiales de la Asamblea General,
quincuagésimo sexto período de sesiones, Suplemento Nº 10 (A/56/10), párr. 77.
345
Ibíd., párr. 98.

175
mismo que en el caso del régimen de prevención del daño transfronterizo ("transboundary
harm"), es decir, "sensible" ("significant"). La Comisión también estudió atentamente la
conveniencia de examinar las cuestiones relativas a los espacios públicos internacionales (global
commons). Tras observar que las cuestiones relacionadas con ese tema son diferentes y tienen
sus propias características particulares, la Comisión llegó a la conclusión de que requería un
tratamiento separado346. En tercer lugar, también hay acuerdo en proceder sobre la base de
determinadas consideraciones de principio: a) que si bien las actividades que se prevé incluir en
el presente tema son indispensables para el desarrollo económico y beneficiosas para la sociedad,
el régimen debe prever una indemnización pronta y adecuada para las víctimas inocentes en caso
de que tales actividades den lugar a daños transfronterizos; y b) que los planes para hacer frente
a situaciones imprevistas y las medidas de respuesta que se establezcan deben ser superiores a
los previstos en el proyecto de artículos sobre la prevención.

9) En cuarto lugar, los diversos modelos de responsabilidad e indemnización existentes han

confirmado que la responsabilidad del Estado por el daño causado (State liability) es una
excepción que se reconoce fundamentalmente en el caso de las actividades en el espacio
ultraterrestre. Por consiguiente, también hay consenso en que la responsabilidad por las
actividades comprendidas en el ámbito del presente proyecto de principios debe asignarse
principalmente al explotador y que tal responsabilidad se atribuirá sin exigir prueba de culpa y
podrá ser limitada o estar sujeta a excepciones, teniendo en cuenta las circunstancias económicas
y sociales y otras consideraciones de orden político. No obstante, se reconoce asimismo que tal
responsabilidad no tiene que recaer siempre en el explotador de una actividad peligrosa o de
riesgo. El elemento importante es que la persona que ejerza la potestad superior u otras personas
o entidades, según proceda, también puedan ser tenidas por responsables.

10) En quinto lugar, cabe señalar que existe consenso en favor de que, sea cual sea el sistema
de asignación de la pérdida, se establezca una financiación complementaria y que esa
financiación sea particularmente importante si se adopta el concepto de responsabilidad limitada.

346
Véase también ibíd., quincuagésimo séptimo período de sesiones, Suplemento Nº 10
(A/57/10), párr. 447.

176
Hay consenso en adoptar un régimen de asignación de la pérdida por el que ésta se distribuya
entre varios sujetos, incluido el Estado. Dado el carácter general y supletorio de este régimen, no
se considera necesario determinar de antemano la cuota correspondiente a cada sujeto ni definir
con exactitud la función que ha de atribuirse al Estado. Se reconoce al mismo tiempo que
incumben al Estado, según el derecho internacional, obligaciones de prevención, y que esas
obligaciones suponen ciertos estándares mínimos de diligencia347. En virtud de esas
obligaciones, los Estados deben permitir actividades peligrosas que entrañan el riesgo de causar
un daño transfronterizo sensible sólo previa autorización, basándose en la determinación de los
efectos transfronterizos y ambientales, según proceda, para evaluar las solicitudes de
autorización y establecer los mecanismos de vigilancia apropiados. Es decir que la atribución de
la responsabilidad principal al explotador no dispensa al Estado de cumplir sus obligaciones de
prevención de conformidad con el derecho internacional.

11) En sexto lugar, se ha llegado a un amplio acuerdo sobre los elementos básicos que han de
incorporarse al régimen aplicable al sistema de asignación de la pérdida en caso de daños
resultantes de actividades peligrosas. Se entiende que, en la mayoría de los casos, la ley
sustantiva o aplicable a la solución de las demandas de indemnización puede implicar bien la
responsabilidad civil, bien la responsabilidad criminal o ambos tipos de responsabilidad, lo cual
dependerá de una serie de variables. Según el contexto y la jurisdicción implicada serán los
principios de los ordenamientos jurídicos de inspiración romanista, del derecho anglosajón o del
derecho internacional privado los que rijan la determinación del foro o la ley aplicable.
Por consiguiente, el régimen propuesto no es sólo general y supletorio sino también flexible, sin
perjuicio de las reclamaciones que surjan ni de los procedimientos y la ley aplicables.

347
Birnie y Boyle han señalado, con respecto al proyecto de artículos sobre la prevención, que
"... existen abundantes precedentes en los tratados y la jurisprudencia y en la práctica de los
Estados que inducen a considerar... que las disposiciones del proyecto de convención de la
Comisión constituyen una codificación del derecho internacional existente. Dichas disposiciones
representan el estándar mínimo exigido a los Estados al gestionar riesgos transfronterizos y dar
efectividad al principio 2 de la Declaración de Río", Patricia Birnie y Alan Boyle, International
Law & The Environnement (Oxford, 2002), (segunda ed.), pág. 113.

177
12) Por último, en lo concerniente a la forma del instrumento, se han expuesto hasta ahora
opiniones diferentes. Por una parte, se ha propuesto que se redacte como un proyecto de
artículos y represente así el equivalente del proyecto de artículos sobre la prevención tanto con
respecto a la forma como al fondo.

13) Por otra parte, se ha señalado que, dado el carácter inevitablemente general y supletorio de
sus disposiciones es más apropiado formularlas como un proyecto de principios.
Las características diferentes de cada actividad peligrosa quizá requieran la adopción de
planteamientos distintos con respecto a disposiciones concretas. Además, las opciones o
planteamientos pueden variar según los distintos ordenamientos jurídicos. Asimismo, las
opciones y planteamientos que se adopten y su aplicación también pueden resultar influidos por
las diferentes etapas de desarrollo económico de los países de que se trate.

14) En definitiva, la Comisión concluyó que el proyecto de principios recomendado tendría la

ventaja de no exigir una armonización posiblemente inalcanzable de los sistemas jurídicos y los
derechos nacionales. Se cree asimismo que será más fácil alcanzar el objetivo de una aceptación
general de las disposiciones sustantivas si éstas se formulan como un proyecto de principios
recomendado. Ahora bien, como se indica en la nota de pie de página correspondiente al título,
la Comisión se ha reservado el derecho de volver a examinar en segunda lectura la cuestión de la
forma definitiva del instrumento, a la luz de los comentarios y observaciones de los gobiernos.

Preámbulo

La Asamblea General,

Recordando los principios 13 y 16 de la Declaración de Río sobre el Medio

Ambiente y el Desarrollo,

Recordando asimismo el proyecto de artículos sobre la prevención del daño

transfronterizo resultante de actividades peligrosas,

Consciente de que pueden producirse incidentes con ocasión de actividades

peligrosas aun cuando el Estado involucrado cumpla las disposiciones del proyecto de
artículos sobre la prevención del daño transfronterizo resultante de actividades peligrosas,

Observando que como resultado de esos incidentes otros Estados y/o sus nacionales
pueden sufrir daños y graves pérdidas,

178
 Preocupada por que se pongan en práctica medidas apropiadas y eficaces a fin de
garantizar, en cuanto sea posible, que las personas naturales y jurídicas, entre ellas los
Estados, que sufran daños o pérdidas como resultado de esos incidentes obtengan una
pronta y adecuada indemnización,

Observando que los Estados son responsables del incumplimiento de sus

obligaciones de prevención en virtud del derecho internacional,

Reconociendo la importancia de la cooperación internacional entre Estados,

Recordando la existencia de acuerdos internacionales que regulan categorías

específicas de actividades peligrosas,

Deseando contribuir al desarrollo ulterior del derecho internacional en este campo,

...

Comentario

1) Hasta ahora, la Comisión solía presentar a la Asamblea General series de proyectos de

artículo sin proyecto de preámbulo, dejando a los Estados la tarea de elaborarlo. Sin embargo,
también existen precedentes de que la Comisión haya presentado un proyecto de preámbulo,
como, por ejemplo, en el caso de los dos proyectos de convención para la supresión de la
apatridia en el porvenir y para reducir los casos de apatridia, el de los proyectos de artículo sobre
la nacionalidad de las personas naturales en relación con la sucesión de Estados y en el del
proyecto de artículos sobre la prevención.

2) Como se ha señalado en la introducción, el primer párrafo del preámbulo comienza con

una referencia a los principios 13 y 16 de la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el
Desarrollo348. En el principio 13 de la Declaración, que reitera el principio 22 de la Declaración
de Estocolmo sobre el Medio Humano, se subraya la necesidad de desarrollar la legislación
nacional relativa a la responsabilidad y la indemnización respecto de las víctimas de la
contaminación y otros daños ambientales. El principio 16 de la Declaración de Río se refiere al

348
Informe de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo,
Río de Janeiro, 3 a 14 de junio de 1992 (publicación de las Naciones Unidas Nº de
venta: S.93.I.8 y correcciones), vol. I, Resoluciones aprobadas por la Conferencia, resolución 1,
anexo I.

179
del fomento de la internalización de los costos ambientales, teniendo en cuenta el principio de
quien contamina paga.

3) El segundo párrafo del preámbulo no necesita explicación. Vincula el presente proyecto de

principios con el proyecto de artículos sobre la prevención. Los párrafos tercero, cuarto y quinto
del preámbulo tratan de establecer las razones esenciales del presente proyecto de principios.

4) El sexto párrafo del preámbulo destaca que el proyecto de principios no afecta a la

responsabilidad en que pueda incurrir un Estado como consecuencia del incumplimiento de sus
obligaciones de prevención según el derecho internacional.

5) Los tres últimos párrafos del preámbulo no necesitan explicación. El séptimo párrafo del
preámbulo reconoce la importancia de la cooperación internacional en esta esfera. El octavo
párrafo del preámbulo reconoce la existencia de acuerdos internacionales relativos a categorías
específicas de actividades peligrosas. El último párrafo del preámbulo destaca la importancia de
la presente labor para promover aún más el desarrollo del derecho internacional en este campo.

Principio 1

Ámbito de aplicación

El presente proyecto de principios se aplicará a los daños transfronterizos causados

por actividades no prohibidas por el derecho internacional que entrañen el riesgo de causar,
por sus consecuencias físicas, un daño transfronterizo sensible.

Comentario

1) El proyecto de principio relativo al ámbito de aplicación se ha redactado de modo que

tenga en cuenta el acuerdo a que se ha llegado de mantener también con respecto a los presentes
principios sobre los daños transfronterizos (transboundary damage) el alcance del proyecto de
artículos sobre la prevención del daño transfronterizo (transboundary harm) resultante de
actividades peligrosas de 2001. La interrelación existente entre los conceptos de "prevención" y
"responsabilidad" no necesita ser especialmente subrayada en relación con los trabajos de la

180
Comisión349. El proyecto de principio 1 determina que la materia objeto de los presentes
principios son los daños transfronterizos (transboundary damage). El concepto de "daño
transfronterizo" (tanto si se refiere al "transboundary damage" como al "transboundary harm")
gira en torno a los daños causados en la jurisdicción de un Estado por actividades realizadas en
otro Estado.

2) En el primer caso, las actividades comprendidas en el ámbito del presente proyecto de

artículos son las que entrañan "el riesgo de causar, por sus consecuencias físicas, un daño
transfronterizo sensible". Dentro de esta categoría caben diferentes tipos de actividad. Como se
desprende del título del proyecto de principios, abarca cualquier actividad peligrosa o
extremadamente peligrosa que entrañe, como mínimo, el riesgo de causar un daño
transfronterizo sensible. Por actividad extremadamente peligrosa se entiende una actividad
normalmente bien gestionada para que sea segura pero que entraña la posibilidad de
materializarse en un daño de proporciones graves (más que sensibles, serias o sustanciales), las
raras veces que se produce.

3) En las distintas etapas de la evolución del tema de la responsabilidad internacional por

actividades de riesgo (international liability) se ha propuesto que esas actividades se enumeren
en una lista y se otorgue la facultad de añadir o eliminar actividades. Como en el caso de los
artículos sobre la prevención, la Comisión ha optado por prescindir de tal enumeración.
La enumeración de actividades en una lista no deja de presentar problemas y, desde el punto de
vista funcional, no se considera esencial. Es probable que una lista de ese tipo sea incompleta y
que necesite rápidamente ser revisada a la luz de la constante evolución de la tecnología.
Además, con excepción de ciertas actividades extremadamente peligrosas que son en su mayoría
objeto de reglamentación especial, a saber, las relacionadas con la tecnología nuclear o con el
espacio ultraterrestre, el riesgo que entraña una actividad depende principalmente de la
aplicación de una tecnología determinada, del contexto específico en que se realiza y de la
manera en que se ha llevado a cabo. Se estima que una lista genérica no podría abarcar esos

349
Véase la recomendación del Grupo de Trabajo de la Comisión de 2002, Documentos Oficiales
de la Asamblea General, quincuagésimo séptimo período de sesiones, Suplemento Nº 10 y
corrección (A/57/10 y Corr.1), párrs. 447 y 448.

181
elementos. No obstante, las actividades comprendidas en el ámbito del presente proyecto de
principios ya están sujetas al requisito de autorización previa en virtud del proyecto de artículos
sobre la prevención.

4) Por otra parte, los Estados siempre tienen la posibilidad de indicar las actividades que caen
dentro del ámbito del presente proyecto de principios mediante acuerdos bilaterales, regionales o
multilaterales o de hacerlo en su legislación nacional350.

5) Las palabras "actividades no prohibidas por el derecho internacional que entrañen el riesgo
de causar, por sus consecuencias físicas, un daño transfronterizo sensible" tienen un significado
particular, que se entiende que abarca cuatro elementos: a) que las actividades no están
prohibidas por el derecho internacional, b) que las actividades entrañan el riesgo de causar un
daño sensible, c) que ese daño ha de ser transfronterizo y d) que el daño transfronterizo debe ser
causado por esas actividades por sus consecuencias físicas. Todos esos elementos -el elemento
de causa humana, el elemento de riesgo, el elemento (extra)territorial y el elemento físico-,

350
Por ejemplo, varios regímenes de responsabilidad regulan el tipo de actividades comprendidas
dentro de su ámbito de aplicación: el Convenio sobre la protección del medio marino de la zona
del mar Báltico, de 1992 [OMI 1] LDC.2/Circ.303; la Convención sobre los Efectos
Transfronterizos de los Accidentes Industriales, de 1992 (doc. ENOBWA/R.54 y Add.1),
reproducida en I.L.M., vol. 31 (1992), pág. 1333; el anexo I del Protocolo sobre la
responsabilidad civil y la indemnización en caso de daños causados por los efectos
transfronterizos de accidentes industriales sobre las aguas transfronterizas, de 2003 (Protocolo
de Kyiv de 2003), documento de la Comisión Económica para Europa, MP/WAT/2003/1 -
CP.TEIA/2003/3, de 11 de marzo de 2003; el anexo II de la Convención sobre responsabilidad
civil por daños resultantes de actividades peligrosas para el medio ambiente (Convención de
Lugano) (European Treaty Series, Nº 150. Véase también I.L.M., vol. 32 (1993), pág. 128), en
el que se han identificado como actividades peligrosas las realizadas en las instalaciones o
lugares para la eliminación total o parcial de desechos sólidos, líquidos o gaseosos mediante
incineración en tierra o en el mar, las instalaciones o lugares para la degradación térmica de
desechos sólidos, líquidos o gaseosos mediante la reducción de oxígeno, etc.; en el anexo I de
esta Convención figura también una lista de sustancias peligrosas. Véase también la
Directiva 2004/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, sobre
responsabilidad medioambiental en relación con la prevención y reparación de daños
medioambientales (Diario Oficial, L 143/56, 30.4.2004, vol. 47).

182
basados en el proyecto de artículos sobre la prevención y explicados en el contexto de éste,
tienen que mantenerse351.

6) Concretamente las palabras "actividades no prohibidas por el derecho internacional" se han

incluido fundamentalmente para distinguir la aplicación del presente proyecto de principios de la
aplicación de las normas que rigen la responsabilidad del Estado por hecho ilícito
(State responsibility). La Comisión reconoció la importancia, no sólo de las cuestiones de
responsabilidad por hechos internacionalmente ilícitos, sino también de las cuestiones relativas a
la obligación de indemnizar por las consecuencias perjudiciales dimanantes de determinadas
actividades, especialmente las que, a causa de su naturaleza, presentan ciertos riesgos. Ahora
bien, teniendo en cuenta el fundamento totalmente diferente de la responsabilidad por riesgo y la
naturaleza distinta de las normas que la rigen, así como su contenido y las formas que puede
revestir, la Comisión decidió abordar los dos temas por separado352. Es decir, que a los efectos
del proyecto de principios, se centra la atención en las consecuencias de las actividades y no en
la licitud de la actividad misma.

7) El presente proyecto de principios, como el proyecto de artículos sobre la prevención,

versan sobre normas primarias. Por consiguiente, el incumplimiento de la obligación de
prevención que establece el proyecto de artículos sobre la prevención podría dar lugar a la
responsabilidad del Estado por hecho ilícito (State responsibility) sin que ello implique
necesariamente que la actividad misma está prohibida353. En tal caso, se podría invocar la

351
Documentos Oficiales de la Asamblea General, quincuagésimo sexto período de sesiones,
Suplemento Nº 10 (A/56/10), párr. 98, comentario del proyecto de artículo 1.
352
Anuario de la Comisión de Derecho Internacional..., 1973, vol. II, párr. 38.
353
Documentos Oficiales de la Asamblea General, quincuagésimo séptimo período de sesiones,
Suplemento Nº 10 (A/56/10), párr. 98, comentario del artículo 1, párr. 6), pág. 423.
Véase también M. B. Akehurst, "International Liability for Injurious Consequences Arising out
of Acts not Prohibited by International Law", Netherlands Yearbook of International Law,
vol. 16 (1985), págs. 3 a 16; Alan E. Boyle, "State Responsibility and International Liability for
Injurious Consequences of Acts not Prohibited by International Law: A necessary distinction?",
International and Comparative Law Quarterly, vol. 39 (1990), págs. 1 a 25; Karl Zemanek,
"State Responsibility and Liability", en W. Lang, H. Neuhold, K. Zemanek (eds.),
Environmental Protection and International Law (1991), pág. 197; P. S. Rao, segundo informe

183
responsabilidad del Estado (State responsibility) para obtener el cumplimiento, no sólo de las
obligaciones del Estado mismo, sino también de la responsabilidad civil u obligación del
explotador354. En efecto, así quedó entendido con ocasión de los trabajos relativos al proyecto de
artículos sobre la prevención355.

8) Se reconoció que podía producirse un daño a pesar del fiel cumplimiento de las
obligaciones de prevención. El daño transfronterizo podía producirse por otras razones que no
entrañaban la responsabilidad del Estado por hecho ilícito (State responsibility). Por ejemplo,
podía haber situaciones en que se hubieran adoptado medidas preventivas pero que, llegado el
momento, éstas resultasen insuficientes, o en que el riesgo concreto que causaba el daño

sobre la prevención de daños transfronterizos causados por actividades peligrosas, documento

A/CN.4/501, párrs. 35 a 37. J. Barboza, "La responsabilité "causale" à la Commission du droit
international", A.F.D.I. 1988, págs. 513 a 522; Ph. Cahier, "Le problème de la responsabilité
pour risque en droit international", en I.U.H.E.I., Les relations internationales dans un monde en
mutation, Sijthoff, Leyden, 1977, págs. 409 a 434; C.-G. Laubet, "Le droit international en quête
d'une responsabilité pour les dommages résultant d'activités qu'il n'interdit pas", A.F.D.I. 1983,
págs. 99 a 120; D. Levy, "Responsabilité pour omission et responsabilité pour risque en droit
international public", R.G.D.I.P. 1961, págs. 744 a 764; P. Strurma, "La responsabilité en dehors
de l'illicite en droit international économique", P.Yb.I.L. 1993, págs. 91 a 112.
354
Véase P. M. Dupuy, La responsabilité internationale des États pour les dommages d'origine
technologique et industrielle (París, Pedone, 1977), pág. 319; I. Brownlie, System of the Law of
Nations: State Responsibility, primera parte (1983), pág. 50; A. Rosas, "State Responsibility and
Liability under Civil Liability Regimes", en O. Bring and Said Mahmoudi (eds.), Current
International Law Issues: Nordic Perspectives (Essays in honour of Jerzy Sztucki), (M. Nijoff,
Boston, 1994) y Fouad Bitar, "Les mouvements transfrontaliers de déchets dangereux selon la
Convention de Bâle", Etude des régimes de responsabilité (París, Pedone, 1997), págs. 79 a 137.
Sin embargo, los estándares relativos a la obligación de reparar, la carga de la prueba y las vías
de recurso son diferentes según se trate de la responsabilidad del Estado por hecho ilícito
(responsibility) o por el daño causado (liability). Véase asimismo P. M. Dupuy, "Où en est le
droit international de l'environnement à la fin du siècle?", en Revue générale de droit
international public (1997-4), págs. 873 a 903; Teresa A. Berwick, "Responsibility and Liability
for Environmental Damage: A Roadmap for International Environmental Regimes",
Georgetown International Environmental Review (1998), págs. 257 a 267; y "A propos des
mésaventures de la responsabilité internationale des États dans ses rapports avec la protection
internationale de l'environnement", en Les Hommes et l'environnement en hommage à
Alexandre Kiss (París, Frison-Roche, 1998).
355
Documentos Oficiales de la Asamblea General, quincuagésimo séptimo período de sesiones,
Suplemento Nº 10 (A/57/10), párr. 443.

184
transfronterizo no se hubiese identificado en el momento de la autorización inicial y, por lo tanto,
no se hubiesen adoptado las medidas preventivas apropiadas356. Dicho de otro modo, el daño
transfronterizo podía producirse accidentalmente o podía tener lugar en circunstancias no
previstas originalmente. Además, el daño podía producirse por haberse acumulado gradualmente
efectos perjudiciales durante cierto período. Esta distinción ha de tenerse presente a los efectos
de la indemnización. A causa de los problemas que implica probar el vínculo causal entre la
actividad peligrosa y el daño sufrido, las demandas en este último caso no son corrientes357.

9) El presente proyecto de principios se centra en el daño causado, independientemente del

cumplimiento de las obligaciones de diligencia debida enunciadas en el proyecto de artículos
sobre la prevención. No obstante, cuando hay incumplimiento de las obligaciones de diligencia
debida por parte del Estado de origen, se puede presentar también una demanda invocando la
responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos además de la demanda de
indemnización prevista en el presente proyecto de principios.

10) El segundo criterio es que las actividades a que se refiere este proyecto de principios son
las que originalmente entrañaban el "riesgo de causar un daño transfronterizo sensible".
La expresión "riesgo de causar un daño tranfronterizo sensible" se define en el comentario al
apartado a) del artículo 2 del proyecto de artículos sobre la prevención como "el que es poco
probable que cause un daño tranfronterizo catastrófico o el que es muy probable que cause un
daño transfronterizo sensible"358. Así, pues, la expresión se refiere al efecto combinado de la
probabilidad de que se produzca un accidente y de la magnitud de los efectos perjudiciales. Por

356
Ibíd., párr. 444.
357
Véase Peter Wetterstein "A Proprietary or Possessory Interest: A Condition sine qua non for
claiming damage for environmental impairment", en Peter Wetterstein, Harm to the
Environment: the Right to Compensation and Assessment of Damage, Clarendon Press,
Oxford (1997), pág. 30. Véase también Xue Hanquin, Transboundary Damage in International
Law, Cambridge University Press, 2003, págs. 19 a 105 y 113 a 182.
358
Documentos Oficiales de la Asamblea General, quincuagésimo sexto período de sesiones,
Suplemento Nº 10 (A/56/10), párr. 98, párrafo 1) del comentario del artículo 2, pág. 429.

185
consiguiente es el efecto combinado del "riesgo" y el "daño" el que produce un efecto que se
considera sensible.

11) Se entiende que "sensible" es algo más que "detectable" pero sin necesidad de alcanzar el
nivel de "grave" o "sustancial"359. El daño debe producir un efecto perjudicial real en esferas
como, por ejemplo, la salud humana, la industria, los bienes, el medio ambiente o la agricultura
en otros Estados. Esos efectos perjudiciales deben poder medirse mediante criterios fácticos y
objetivos. La unidad ecológica del planeta no coincide con sus fronteras políticas.
Las actividades lícitas que los Estados realizan en su territorio tienen repercusiones en los demás
Estados. Esos efectos mutuos, mientras no puedan ser calificados de "sensibles", se consideran
tolerables y no están comprendidos en el ámbito de aplicación del presente proyecto de
principios.

12) El tercer criterio se refiere al carácter transfronterizo de los daños causados por las
actividades realizadas. El "daño transfronterizo" se define en el proyecto de principio 2, que
relaciona el daño transfronterizo con el territorio u otros lugares bajo la jurisdicción o el control
de un Estado distinto del Estado en el que se lleva a cabo la actividad. De ese modo, este criterio
abarca tres conceptos, es decir, el "territorio", la "jurisdicción" y el "control". Esos conceptos se
definen en el proyecto de artículos sobre la prevención360. Las actividades deben realizarse en el
territorio o, si no, en lugares bajo la jurisdicción o el control de un Estado y tener repercusiones
en el territorio o en otros lugares bajo la jurisdicción o el control de otro Estado.

13) El cuarto criterio para delimitar el ámbito de aplicación del tema es que el daño
transfronterizo sensible debe haber sido causado por las "consecuencias físicas" de las
actividades realizadas. Así, el daño transfronterizo causado por las políticas del Estado en las
esferas monetaria, socioeconómica u otras similares quedan excluidas del ámbito del tema361.

359
Ibíd., párrs. 4) y 5), págs. 430 y 431.
360
Ibíd., párr. 98, párrafos 7) a 12) del comentario del artículo 1, págs. 425 a 427.
361
Ibíd., párrs. 16) y 17), pág. 428.

186
14) Por último, el proyecto de principios versa sobre los "daños... causados"
("damage caused") por actividades peligrosas. En el presente contexto, la mención en el texto
inglés del concepto más amplio de "transboundary harm" se ha mantenido cuando sólo se hace
referencia al riesgo de daño y no a la fase ulterior en que el daño se ha producido efectivamente.
En este último caso se emplea el término "damage". En inglés se introduce el término "damage"
("daño") para designar la especificidad del daño ("harm") transfronterizo que se ha producido
efectivamente. Ese vocablo también tiene la ventaja de ser de uso común en inglés. Es el
término empleado habitualmente en los regímenes de responsabilidad civil362. La palabra

362
El término "daño" ("damage") se define en el apartado c) del párrafo 2 del artículo 2 del
Protocolo de Basilea sobre responsabilidad e indemnización por daños resultantes de los
movimientos transfronterizos de desechos peligrosos y su eliminación (documento
UNEP-CHW.5/29); en el apartado d) del párrafo 2 del artículo 2 del Protocolo de Kyiv de 2003;
en el párrafo 7 del artículo 2 de la Convención de Lugano de 1993; en el párrafo 6 del artículo 1
del Convenio internacional sobre responsabilidad e indemnización de daños en relación con el
transporte marítimo de sustancias nocivas y potencialmente peligrosas, 1996 (Convenio SNP)
(documento de la OMI, LEG/CONF.10/8/2. Véase también I.L.M., vol. 35 (1996), pág. 415), en
el párrafo 10 del artículo 1 de la Convención sobre la responsabilidad civil por daños causados
durante el transporte de mercaderías peligrosas por carretera, ferrocarril y buques fluviales,
de 1989 (documento ECE/TRANS/79; véase también el texto en Revue de droit uniforme
(UNIDROIT) 1989 (I), pág. 280). Véase asimismo el párrafo 2 del artículo 2 de la
directiva 2004/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de abril de 2004 sobre la
responsabilidad medioambiental en relación con la prevención y la reparación de daños
medioambientales (Diario Oficial, L 143/56, 30.4.2004, vol. 47); y el apartado a) del artículo I
del Convenio sobre la responsabilidad internacional por daños causados por objetos espaciales,
de 1972 (Naciones Unidas, Treaty Series, vol. 961, pág. 187).

Los daños causados por la contaminación (pollution damage) se definen en el párrafo 6 del
artículo 1 del Convenio internacional sobre responsabilidad civil por daños causados por la
contaminación de las aguas de mar por hidrocarburos (Naciones Unidas, Treaty Series, vol. 973,
pág. 3); en el párrafo 6 del artículo 1 del Convenio internacional sobre responsabilidad civil
nacida de daños debidos a contaminación por los hidrocarburos, de 1992 (documento de la OMI,
LEG/CONF.9/15. Véase también Birnie and Boyle, Basic Documents on International Law and
the Environment (Oxford, 1995, págs. 91 a 106); en el párrafo 9 del artículo 1 del Convenio
internacional sobre responsabilidad civil nacida de daños debidos a contaminación por los
hidrocarburos para combustible de los buques, de 2001 (documento de la OMI,
LEG/CONF.12/DC/1); en el párrafo 6 del artículo 1 del Convenio sobre responsabilidad civil por
los daños de contaminación por hidrocarburos resultantes de la exploración y explotación de los
recursos minerales de los fondos marinos, de 1997 (I.L.M., vol. 16 (1977), pág. 1451).

187
"transfronterizo" califica a "daño" para poner de relieve la orientación transfronteriza del ámbito
de aplicación del presente proyecto de principios. En el texto inglés, la expresión "in relation to"
referida a "transboundary damage" tiene como finalidad subrayar la amplia variedad de
cuestiones relativas al daño que se abordan en el presente proyecto de principios y que van más
allá del principio de la prestación de una pronta y adecuada indemnización.

Principio 2

Términos empleados

A los efectos del presente proyecto de principios:

a) Se entiende por "daño" un daño sensible causado a las personas, los bienes o el
medio ambiente; el daño comprende:

i) La muerte o las lesiones corporales;

ii) La pérdidas de un bien, o un daño causado a un bien, incluido cualquier bien

que forme parte del patrimonio cultural;

iii) Una pérdida o un daño resultante del deterioro producido en el medio

ambiente;

Véase la definición de daños nucleares (nuclear damage), en el apartado k) del párrafo 1

del artículo I de la Convención de Viena sobre responsabilidad civil por daños nucleares,
de 1963 (I.L.M., vol. 2 (1963), pág. 727); el apartado k) del párrafo 1 del artículo I del Protocolo
de Enmienda de 1997 de la Convención de Viena sobre responsabilidad civil por daños nucleares
de 1963 (I.L.M., vol. 36 (1997), pág. 1462); el artículo 1 de la Convención sobre indemnización
suplementaria por daños nucleares, de 1997 (I.L.M., vol. 36 (1997), pág. 1463); el inciso vii) del
apartado a) del artículo I del Protocolo de 2004 por el que se enmienda el Convenio de París
acerca de la Responsabilidad Civil en Materia de Energía Nuclear (www.nea.fr/html/law).

Véase además el párrafo 15) del artículo 1 de la Convención para Regular las Actividades
Relacionadas con los Recursos Minerales Antárticos de 1988 (I.L.M., vol. 27 (1988), pág. 859)
en el que se definen los daños (damage) al medio ambiente antártico y los ecosistemas
dependientes y asociados; y la Convención sobre el derecho de los cursos de agua
internacionales con fines distintos de la navegación, de 1997 (resolución 51/229, de 21 de mayo
de 1997, de la Asamblea General); véase el texto en el documento de las Naciones Unidas
A/51/869. Véase también I.L.M., vol. 36 (1997), pág. 700), que en el artículo 7 trata de "impedir
que se cause un daño sensible".

188
 iv) Los costos de las medidas razonables de restablecimiento del bien o del medio
ambiente, incluidos los recursos naturales;

v) Los costos de medidas razonables de respuesta;

b) El "medio ambiente" comprende: los recursos naturales, tanto abióticos como

bióticos, tales como el aire, el agua, el suelo, la fauna y la flora, y la interacción entre esos
factores; y los aspectos característicos del paisaje;

c) Se entiende por "daño transfronterizo" el daño causado en el territorio o en

otros lugares bajo la jurisdicción o el control de un Estado distinto del Estado en cuyo
territorio u otro lugar bajo su jurisdicción o control se realizaron las actividades
mencionadas en el proyecto de principio 1;

d) Se entiende por "actividad peligrosa" una actividad que entraña un riesgo de

causar daños sensibles por sus consecuencias físicas;

e) Se entiende por "explotador" toda persona que dirija o controle la actividad en

el momento en que se produzca el incidente causante del daño transfronterizo.

Comentario

1) La definición de daño (damage) es esencial a los efectos del presente proyecto de

principios. Se distinguen los elementos del daño en parte para explicitar el fundamento de las
demandas de daños y perjuicios. Antes de determinar los elementos del daño, es importante
señalar que el daño, para poder ser indemnizado, debería alcanzar cierto umbral o límite que, a
su vez, activaría la aplicación del presente proyecto de principios. Por ejemplo, el laudo dictado
en el arbitraje de la Fundición de Trail concernía sólo a las "consecuencias graves" ("serious
consequences") de la explotación de la fundición en el Trail363. El laudo dictado en el asunto del
Lago Lanós se refería sólo a un perjuicio grave (serious injury)364. Algunas convenciones se han
referido también a un daño (harm or damage) "sensible" ("significant"), "grave" ("serious") o
"sustancial" ("substantial") como el umbral o límite más allá del cual pueden nacer pretensiones

363
Trail Smelter Arbitration, U.N.R.I.A.A., vol. III, pág. 1965.
364
Lake Lanoux Arbitration (France v. Spain), ibíd., vol. XII, pág. 281.

189
jurídicas365. El vocablo "sensible" ("significant") se ha utilizado asimismo en otros instrumentos
jurídicos y leyes nacionales366.

2) La determinación del "daño sensible" ("significant damage") supone tanto unos criterios
fácticos y objetivos como un juicio de valor que depende de las circunstancias del caso y del
momento en que se formó ese juicio. Por ejemplo, una pérdida determinada, en un momento
determinado, podría no considerarse "sensible" porque, en ese momento preciso los
conocimientos científicos o la valoración hecha por el hombre tal vez han considerado tolerable
esa pérdida. Sin embargo, algún tiempo más tarde esta opinión podría cambiar y la misma
pérdida ser considerada entonces un "daño sensible". La sensibilidad de la comunidad
internacional a los niveles de contaminación del aire y el agua ha experimentado continuos
cambios.

365
Véase, por ejemplo, el párrafo 2 del artículo 4 de la Convención para Regular las Actividades
relacionadas con los Recursos Minerales Antárticos (I.L.M., vol. 27 (1988), pág. 868); los
párrafos 1 y 2 del artículo 2 de la Convención sobre evaluación del impacto ambiental en un
contexto transfronterizo (I.L.M., vol. 30 (1991), párr. 802); y el artículo 7 de la Convención
sobre el derecho de los usos de agua internacionales para fines distintos de la navegación.
366
Véase, por ejemplo, el artículo 5 del proyecto de convención sobre el uso industrial y agrícola
de los ríos y lagos internacionales, preparado por el Comité Jurídico Interamericano en 1965
(Organización de los Estados Americanos, Ríos y Lagos Internacionales, 4ª ed., en 1971),
pág. 132; el artículo 10 de las Normas de Helsinki sobre el uso de las aguas de los ríos
internacionales, Asociación de Derecho Internacional, Report of the Fifty-second Conference
(Helsinki, 1966), pág. 496; el artículo 21 de las Normas [revisadas], de la Asociación de Derecho
Internacional sobre la utilización equitativa y el desarrollo sostenible de las aguas (décimo
proyecto, de febrero de 2004), www.ila.hq.org/pdf/water; los párrafos 1 y 2 de la resolución 2995
(XXVII) de la Asamblea General, de 15 de diciembre de 1972, relativa a la cooperación entre los
Estados en el campo del medio ambiente; la recomendación del Consejo de la Organización de
Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE) sobre los principios relativos a la contaminación
transfronteriza, 1974, párr. 6, OCDE, Non-Discrimination in Relation to Transfrontier Pollution:
Leading OECD Documents, pág. 35, reproducido en I.L.M., vol. 14 (1975), pág. 246;
el Memorando de Intenciones entre los Estados Unidos y el Canadá sobre la contaminación
atmosférica transfronteriza, de 1980, 32 U.S.T., pág. 2541, T.I.A.S. Nº 9856; y el artículo 7 del
Acuerdo de 1983 entre México y los Estados Unidos para cooperación en la solución de los
problemas ambientales en la zona fronteriza, I.L.M., vol. 22 (1983), pág. 1025. Los Estados
Unidos han utilizado asimismo el término "significant" ("sensible") en su derecho interno al
tratar de cuestiones ambientales. Véase American Law Institute, Restatement of the Law,
sec. 601, Reporter's Note 3, págs. 111 y 112.

190
3) El apartado a) define el "daño" ("damage") como un daño sensible causado a las personas,
los bienes o el medio ambiente. Los incisos i) y ii) versan sobre los daños personales y
materiales y los aspectos de pura pérdida económica, así como sobre los aspectos del patrimonio
cultural nacional, que puede ser patrimonio del Estado. El daño no se produce aisladamente ni
en un vacío sino que se irroga a alguien o a algo.

4) Así, en el inciso i) el daño a las personas comprende los supuestos de muerte o lesiones
corporales, de lo que hay ejemplos en el derecho interno367 y en la práctica convencional368.
Incluso los regímenes de responsabilidad que tratan sólo de los daños ambientales, que no versan
directamente sobre los daños causados a las personas, reconocen que se aplicarían otras

367
La Ley de responsabilidad ambiental de Alemania, por ejemplo, se aplica a todas las personas
en caso de muerte o lesión corporal. La Ley de indemnización de daños y perjuicios ambientales
de Finlandia, el Código Ambiental de Suecia, la Ley de indemnización de daños y perjuicios
ambientales de Dinamarca comprenden las lesiones corporales.
368
Algunos regímenes de responsabilidad disponen lo siguiente: en el apartado k) del párrafo 1
del artículo I de la Convención de Viena sobre Responsabilidad Civil por Daños Nucleares,
de 1963, se define la expresión "daños nucleares" de modo que incluye "i) la pérdida de vidas
humanas, las lesiones corporales y los daños y perjuicios materiales..."; el Protocolo de 1997 de
enmienda de la Convención de Viena sobre Responsabilidad Civil por Daños Nucleares de 1963
(Convención de Viena de 1997) se refiere también, en relación con el apartado k) del párrafo 1
del artículo I de la Convención, a "i) la pérdida de vidas humanas o las lesiones corporales;
ii) los daños o perjuicios materiales"; el inciso vii) del apartado a) del artículo I del Convenio de
París sobre la Responsabilidad Civil en materia de Energía Nuclear, de 2004, define el daño
nuclear como: "1. muerte o daño físico a las personas; 2. pérdida o daño de los bienes ...;"
la Convención sobre la responsabilidad civil por daños causados durante el transporte de
mercaderías peligrosas por carretera, ferrocarril y buques fluviales define el concepto de "daño"
en el párrafo 10 del artículo 1 como: "a) muerte o lesiones corporales...; b) pérdidas o daños
sufridos por los bienes..."; el Protocolo de Basilea define el daño en el apartado c) del párrafo 2
del artículo 2 como: "i) Muerte o lesiones corporales; ii) Daños o perjuicios materiales, salvo a
los bienes de propiedad de la persona responsable de los daños de conformidad con el presente
Protocolo"; el Protocolo de Kyiv define el daño en el apartado d) del párrafo 2 del artículo 2
como: "i) La pérdida de vidas humanas o todo perjuicio corporal; ii) La pérdida de bienes o los
daños causados a bienes distintos de los bienes pertenecientes a la persona responsable de
conformidad con el Protocolo"; la Convención de Lugano define el daño en el párrafo 7 del
artículo 2 como: "a. La muerte o las lesiones corporales; b. Toda pérdida o todo daño causado a
bienes distintos de la instalación misma o de los bienes que se hallen en el lugar de la actividad
peligrosa y estén bajo el control del explotador".

191
normas369. Los regímenes que hacen caso omiso de esta cuestión tampoco parecen excluir
totalmente la posible presentación de una demanda en relación con esta clase de daño370.

5) En el inciso ii) el daño a los bienes comprende las pérdidas o daños sufridos por los bienes.
Éstos comprenden tanto los muebles como los inmuebles. Hay ejemplos en el derecho interno371
y en la práctica convencional372. Por consideraciones de principio, algunos regímenes de
responsabilidad excluyen los daños causados a los bienes de la persona responsable. El autor de
un hecho ilícito no puede beneficiarse de su propio hecho. El inciso ii) del apartado c) del
párrafo 2 del artículo 2 del Protocolo de Basilea, el apartado b) del párrafo 7 del artículo 2 de la
Convención de Lugano y el inciso ii) del apartado d) del párrafo 2 del artículo 2 del Protocolo de
Kyiv contienen disposiciones al efecto.

6) Tradicionalmente, los derechos reales se refieren más a los derechos privados de los
individuos que a los derechos públicos. Un particular no tendría dificultad para interponer una
demanda relativa a sus derechos personales o reales. Se trata de demandas relacionadas con la
posesión o la propiedad en caso de muerte o lesiones corporales, o de pérdida de bienes o daños
causados a los bienes. Además, la legislación sobre los actos ilícitos civiles suele aplicarse
también a los daños que pueden tener relación con el medio ambiente. Así ocurre con los daños
a los bienes, las lesiones corporales o algunos aspectos de las pérdidas puramente económicas

369
La directiva 2004/35/CE sobre responsabilidad medioambiental no se aplica a las lesiones
causadas a las personas, a los daños causados a la propiedad privada o a ningún tipo de pérdida
económica ni afecta a ningún derecho relativo a este tipo de daños.
370
Los daños de contaminación se definen en el párrafo 6 del artículo 1 del Convenio
Internacional sobre Responsabilidad Civil por Daños Causados por la Contaminación de las
Aguas del Mar por Hidrocarburos (Naciones Unidas, Treaty Series, vol. 973, pág. 3); y en el
párrafo 9 del artículo 1 del Convenio sobre responsabilidad civil por los daños de contaminación
por hidrocarburos, de 1992 (documento de la OMI LEG/CONF.9/15).
371
Por ejemplo, la Ley finlandesa de indemnización de los daños causados al medio ambiente,
comprende los causados a los bienes; el capítulo 32 del Código sueco del medio ambiente prevé
también la indemnización de los daños causados a los bienes; y la Ley danesa de indemnización
de los daños causados al medio ambiente comprende los causados a los bienes.
372
Véase supra los ejemplos mencionados en la nota 368.

192
sufridas como consecuencia de un daño causado al medio ambiente. A este respecto, con
frecuencia se distingue entre las pérdidas consecuentes y las puramente económicas373.

7) Las pérdidas económicas consecuentes son resultado de una muerte o lesiones corporales,
o de daños causados a los bienes. Por ejemplo, con arreglo a la sección 2702 b) de la Ley de
contaminación por hidrocarburos de los Estados Unidos, cualquier persona puede exigir
reparación por todo daño o la pérdida económica resultante de la destrucción de bienes reales o
personales, que serán recuperables por un demandante que sea propietario o arrendatario de esos
bienes. Esa subsección establece igualmente que cualquier persona podrá obtener "una
indemnización de daños y perjuicios equitativamente al lucro cesante o a la disminución de su
capacidad para obtener ingresos debido al daño, la destrucción o la pérdida de bienes reales,
bienes personales...". De igual modo, el artículo 252 del Código Civil alemán prevé la
indemnización de toda pérdida de ganancias. A los efectos del presente proyecto de principios,
ese tipo de daño quedará comprendido en los incisos i) y ii)374. Hay, pues, diferentes maneras de

373
Bjorn Sandvik y Satu Suikkari, "Harm and Reparation in International Treaty regimes:
An Overview", en Peter Wetterstein, Harm to the Environment… op. cit., pág. 57. Véase en
general Edward H. P. Brans, Liability for Damage to Public Natural Resources: Standing,
Damage and Damage Assessment (2001), Kluwer Law International, págs. 9 a 63. Véase
también Julio Barboza, Relator Especial, 11º informe, documento A/CN.4/468 (1995).
374
Véase, por ejemplo, el apartado k) del párrafo 1 del artículo I del Protocolo de enmienda
de 1997 de la Convención de Viena sobre responsabilidad civil por daños nucleares de 1963, que
dice que se entenderá por daños nucleares... cada uno de los daños que se indican a continuación
en la medida determinada por la legislación del tribunal competente: iii) la pérdida económica
derivada de la pérdida o los daños a que se hace referencia en los apartados i) o ii), en la medida
en que no esté incluida en esos apartados, si la sufriere una persona con derecho a entablar una
demanda con respecto a dicha pérdida o daños; ... vii) cualquier otra pérdida económica que no
sea una pérdida causada por el deterioro del medio ambiente, si ello estuviese autorizado por la
legislación general sobre responsabilidad civil del tribunal competente... Véase también el
artículo 1 de la Convención sobre la indemnización suplementaria por daños nucleares, que
comprende cada uno de los daños que se indican a continuación en la medida determinada por la
legislación del tribunal competente: ... iii) la pérdida económica derivada de la pérdida o los
daños a que se hace referencia en los apartados i) y ii), en la medida en que no esté incluida en
esos apartados, si la sufriere una persona con derecho a entablar una demanda con respecto a
dichas pérdidas o daños; ... vii) cualquier otra pérdida económica que no sea una pérdida
causada por el deterioro del medio ambiente, si ello estuviese autorizado por la legislación
general sobre responsabilidad civil del tribunal competente. El inciso vii) del artículo I del
Protocolo que modifica el Convenio de París de 1960 sobre la responsabilidad civil en materia de

193
enfocar la indemnización por lucro cesante. Sin embargo, a falta de una disposición legal
específica sobre las reclamaciones por pérdida de beneficios, sería razonable esperar que si un
incidente relativo a una actividad de riesgo causara directamente una grave pérdida de ingresos a
una víctima, el Estado interesado actuase para que la víctima no tuviera que soportar sin ayuda
esa pérdida.

8) En cambio, la pérdida puramente económica no se vincula a las lesiones corporales ni a los

daños causados a los bienes. Un derrame de petróleo frente a la costa puede entrañar
inmediatamente una pérdida comercial para la industria del turismo y la industria pesquera
dentro de la zona del incidente. Esos siniestros han dado pie a demandas por pérdidas puramente
económicas que no han tenido demasiado éxito. Sin embargo, algunas leyes internas y algunos
regímenes de responsabilidad por daños reconocen hoy que esos daños son indemnizables. La
subsección 2702 b) de la Ley de contaminación por hidrocarburos de los Estados Unidos dispone
que cualquier persona podrá obtener "una indemnización de daños y perjuicios equivalente al
lucro cesante o a la disminución de su capacidad para obtener ingresos debido al daño, la
destrucción o la pérdida de... recursos naturales". La Ley de indemnización de daños
ambientales de Finlandia comprende también las pérdidas puramente económicas, salvo cuando
éstas sean insignificantes. El capítulo 32 del Código del Medio Ambiente de Suecia dispone
asimismo que las pérdidas puramente económicas, si no se deben a un comportamiento delictivo,
sólo son indemnizables en la medida en que sean importantes. La Ley de indemnización de
daños ambientales de Dinamarca comprende las pérdidas económicas y los costos razonables de
las medidas preventivas o de restauración del medio ambiente. En cambio, la Ley de
responsabilidad ambiental de Alemania no comprende las pérdidas puramente económicas375.

energía nuclear dice que daño nuclear significa: cada una de las siguientes categorías de daños
en la media que determine la legislación del tribunal competente, ... 3) toda pérdida económica
que se derive de un daño incluido en los apartados 1 y 2 anteriores, siempre que no esté
comprendida en dichos apartados, si dicha pérdida ha sido sufrida por una persona que
legalmente esté facultada para demandar la reparación de los daños citados.
375
Véase en general Peter Wetterstein, "Environmental Damage in the Legal Systems of the
Nordic Countries and Germany", en Michael Bowman y Alan Boyle, Environmental Damage in

194
9) El inciso iii) del apartado d) del artículo 2 del Protocolo de Kyiv y el inciso iii) del
apartado d) del párrafo 2 del artículo 2 del Protocolo de Basilea comprenden las pérdidas de
ingresos directamente derivadas de un interés económico en el uso del medio ambiente en que se
incurre como resultado de un deterioro ambiental, teniendo en cuenta los ahorros y los costos. A
los fines del presente proyecto de principios, este tipo de daños queda comprendido en el
inciso iii)376.

10) El inciso ii) comprende también los bienes que formen parte del patrimonio cultural.
Los bienes del Estado incluyen el patrimonio cultural nacional. Éste abarca elementos muy
diversos, entre ellos monumentos, edificios y lugares, mientras que el patrimonio natural denota
accidentes y lugares naturales y formaciones geológicas y fisiológicas. Su valor estriba en su
importancia histórica, artística, científica, estética, etnológica o antropológica, o en su estado de
conservación o belleza natural. La Convención para la protección del patrimonio mundial
cultural y natural, de 1972, da una amplia definición de patrimonio cultural377. Sin embargo, no

International Law and Comparative Law: Problems of Definition and Evaluation (Oxford,
University Press), 2002, págs. 222 a 242.
376
Véase también el apartado k) del párrafo 1 del artículo I del Protocolo de enmienda de 1997
de la Convención de Viena sobre responsabilidad civil por daños nucleares de 1963, que dice
que se entenderá entre ellos cada uno de los daños que se indican a continuación en la medida
determinada por la legislación del tribunal competente: ... v) el lucro cesante derivado del
interés económico en algún uso o goce del medio ambiente que se produzca como resultado de
un deterioro significativo del medio ambiente, y en la medida en que no está incluido en el
inciso ii). Véase también el artículo 1 de la Convención sobre indemnización suplementaria por
daños nucleares, que comprende cada uno de los daños que se indican a continuación en la
medida determinada por la legislación del tribunal competente: ... v) el lucro cesante derivado
del interés económico en algún uso o goce del medio ambiente que se produzca como resultado
de un deterioro significativo del medio ambiente, y en la medida en que no esté incluido en el
inciso ii). El inciso vii) del artículo I del Protocolo que modifica el Convenio de París de 29 de
julio de 1960 sobre la responsabilidad civil en materia de energía nuclear dice que daño nuclear
significa cada una de las siguientes categorías de daños en la medida que determine la legislación
del tribunal competente: ... v) el lucro cesante directamente relacionado con un uso o disfrute del
medio ambiente que resulte de una degradación significativa del mismo, siempre que no esté
incluido en el párrafo 2 anterior; ...
377
11 I.L.M. (1972) 1294. El artículo 1 dice que, a los efectos de la Convención, se considerará
"patrimonio cultural":

195
todos los regímenes de responsabilidad civil incluyen los aspectos relativos al patrimonio
cultural en este apartado. Por ejemplo, la Convención de Lugano incluye en su definición de
"medio ambiente" los bienes que forman parte del patrimonio cultural378.

11) Respetar y salvaguardar el patrimonio cultural son consideraciones primordiales tanto en

tiempo de paz como en tiempo de conflicto armado. Este principio se afirma en la Convención
de La Haya para la protección de los bienes culturales en caso de conflicto armado379. Además,
el derecho internacional humanitario prohíbe las hostilidades contra monumentos históricos y
obras de arte que constituyan el patrimonio cultural de los pueblos380.

- Los monumentos: obras arquitectónicas, de escultura o de pintura monumentales,

elementos o estructuras de carácter arqueológico, inscripciones, cavernas y grupos de
elementos, que tengan un valor universal excepcional desde el punto de vista de la
historia, del arte o de la ciencia;

- Los conjuntos: grupos de construcciones, aisladas o reunidas, cuya arquitectura,

unidad e integración en el paisaje les dé un valor universal excepcional desde el punto
de vista de la historia, del arte o de la ciencia;

- Los lugares: obras del hombre u obras conjuntas del hombre y la naturaleza, así como
las zonas, incluidos los lugares arqueológicos que tengan un valor universal
excepcional desde el punto de vista histórico, estético, etnológico o antropológico.

Véase también la definición de bienes culturales del artículo 1 de la Convención de

La Haya, para la protección de los bienes culturales en caso de conflicto armado de 1954, que
comprende esencialmente los bienes muebles e inmuebles de gran importancia para el
patrimonio cultural de los pueblos. Véase asimismo la Convención sobre las medidas que deben
adoptarse para prohibir e impedir la importación, la exportación y la transferencia de propiedad
ilícitas de bienes culturales, de 1970. Véase además la Convención para la Salvaguardia del
Patrimonio Cultural Inmaterial, MISC/2003/CLT/CH/14, de 17 de octubre de 2003.
378
Véase también el párrafo 2 del artículo 1 de la Convención sobre la protección y utilización
de cursos de agua transfronterizos y lagos internacionales.
379
Hecha en La Haya el 14 de mayo de 1954.
380
Protocolos adicionales a los Convenios de Ginebra: artículo 53 del Protocolo I y artículo 16
del Protocolo II. Véanse también los Convenios de La Haya de 1907, en particular el
Convenio IV relativo a las leyes y costumbres de la guerra terrestre y su reglamento (artículos 27
y 56 del Reglamento) y el Convenio IX, relativo al bombardeo por fuerzas navales en tiempo de
guerra (art. 5), así como el Segundo Protocolo de la Convención de La Haya de 1954 para la

196
12) El inciso iii) se ocupa de las cuestiones relativas a los daños al medio ambiente per se.
Se trata de los daños causados al medio ambiente mismo, sin relacionarlos en modo alguno con
los daños causados a las personas o los bienes. En el caso de los daños causados al medio
ambiente per se no es fácil determinar la capacidad procesal. El medio ambiente no pertenece a
nadie. En general se considera bien común (res communis omnium) y no de libre posesión
privada, en contraposición a la res nullius, es decir, el bien que no pertenece a nadie sino que es
de libre posesión privada. Una persona no tiene un derecho individual sobre esos bienes
comunes y normalmente no tendría capacidad para interponer una demanda con respecto a los
daños causados a esos bienes381. Además, no siempre resulta fácil determinar quién puede
resultar lesionado por la pérdida de valores ecológicos o estéticos, a los efectos de presentar una
demanda. Por el contrario, los Estados tienen esos bienes en fideicomiso y, normalmente, se ha
reconocido capacidad para interponer este tipo de demandas a los poderes públicos o, más
recientemente, a los grupos de interés382.

13) Los incisos iii) a v) tratan de las reclamaciones que normalmente guardan relación con los
daños ambientales. En el apartado b) figura una definición del medio ambiente. Puede
considerarse que todas estas disposiciones forman parte de un concepto único. En conjunto,
constituyen los elementos esenciales de una definición de daños al medio ambiente. El concepto

protección de los bienes culturales en caso de conflicto armado, de 29 de marzo de 1999,

www.unesco.org/culture/laws/hague.
381
En Burgess c. M/V Tamano, 370 F. Supp (1973) 247 en 247, el tribunal señaló que "Resulta
también indiscutible que el derecho de criar o recoger almejas... no es un derecho privado de
ninguna persona individual, sino un derecho público que corresponde al Estado "en beneficio
común de la población"...".
382
En virtud de la United States Comprehensive Environmental Response, Compensation and
Liability Act de 1980 (CERCLA), 42 U.S.C.A., secs. 9601 y ss.; la Clean Water Act de 1977, 33
U.S.C.A., sec. 1321; y de la Oil Pollution Act de 1990, 33 U.S.C.A., secs. 2701 y ss., el
Congreso de los Estados Unidos "autorizó a ciertos organismos estatales encargados de gestionar
los recursos naturales para actuar como fideicomisarios (trustees) para evaluar los daños y
obtener su indemnización... El fideicomiso público (public trust) se define en forma amplia y
versa sobre los "recursos naturales" del Estado federal, de los Estados, de gobiernos locales o de
tribus indias, bien sean de su propiedad, o bien sean administrados o mantenidos en fideicomiso
(trust) por ellos, o dependan de ellos o estén bajo su control".

197
de daño al medio ambiente se recoge en varios regímenes de responsabilidad por el daño
causado383. El medio ambiente puede definirse de diferentes formas para fines diferentes, y es
aconsejable tener en cuenta que no existe una definición universalmente aceptada. No obstante,
se considera útil dar una definición de trabajo a los efectos del presente proyecto de principios, lo
que servirá para situar en perspectiva el ámbito de las medidas correctivas necesarias con
respecto a los daños ambientales384.

14) El apartado b) define el "medio ambiente". El medio ambiente podría definirse de una
forma restringida, limitada exclusivamente a los recursos naturales, como el aire, el suelo, el
agua, la fauna y la flora, y su interacción. Una definición más amplia podría abarcar también los
valores ambientales. La Comisión ha optado por incluir en la definición estos últimos, incluidos
los que no tienen una utilidad práctica, como los aspectos estéticos del paisaje385. Ello incluye el
disfrute de la naturaleza por su belleza natural y los atributos y oportunidades de recreo que la

383
Véase, por ejemplo, la Convención de Lugano (art. 2, párr. 7 d)); la Convención sobre
los efectos transfronterizos de los accidentes industriales (art. 1 c), 31 I.L.M. (1992), 818);
la Convención de 1992 de la CEE sobre la protección y utilización de cursos de agua
transfronterizos y lagos internacionales (art. 1, 2), I.L.M. (1992) 1312); la Convención para
regular las actividades relacionadas con los recursos minerales antárticos (CRAMRA) (art. 8, 2)
a), b) y d)); el Convenio sobre responsabilidad civil por daños causados durante el transporte de
mercancías peligrosas por carretera, ferrocarril y vías navegables (CRTD) (art. 9, c) y d)); el
Protocolo de Basilea (art. 2, 2) c) iv) y v)); y el Protocolo de Kyiv (art. 2, d), iv) a v).
384
Véase el Libro verde de las Comunidades Europeas sobre reparación del daño ecológico,
COM (93) 47 final, 14 de mayo de 1993, pág. 10. Véase también el artículo 2 de la
directiva 2004/35/CE sobre responsabilidad ambiental.
385
Véase un análisis de los principios que inspiran los regímenes de reparación de los daños
causados a la biodiversidad en Michael Bowman, "Biodiversity, Intrinsic Value and the
Definition and Valuation of Environmental Harm", Michael Bowman y Alan Boyle,
Environmental Damage... op. cit., págs. 41 a 61. El artículo 2 de la Convención de 1972 para la
protección del patrimonio mundial cultural y natural dice que se considerará "patrimonio natural"
los monumentos naturales constituidos por formaciones físicas y biológicas o los grupos de esas
formaciones que tengan un valor universal excepcional desde el punto de vista estético o
científico; las formaciones geológicas y fisiográficas y las zonas estrictamente delimitadas que
constituyan el hábitat de especies animales y vegetales amenazadas, que tengan un valor
universal excepcional desde el punto de vista estético o científico; y los lugares naturales o las
zonas naturales estrictamente delimitadas, que tengan un valor universal excepcional desde el
punto de vista de la ciencia, de la conservación o de la belleza natural".

198
acompañan. Este enfoque más amplio se justifica por el carácter general y supletorio del
presente proyecto de principios386.

15) Además, al adoptar ese enfoque holístico, la Comisión, por utilizar las palabras de la Corte
Internacional de Justicia en el asunto relativo al Proyecto Gabcikovo-Nagimaro387:

tiene en cuenta que, en materia de protección ambiental, la vigilancia y la prevención son

necesarias a causa del carácter con frecuencia irreversible de los daños causados al medio
ambiente y de los límites inherentes al mecanismo mismo de la reparación de ese tipo de
daños388.

16) Por otra parte, una definición más amplia atenuaría toda limitación impuesta por los
regímenes de responsabilidad a las medidas correctivas aceptables, como reflejan los
incisos iv) y v).

17) Así, la referencia hecha en el apartado b) a "los recursos naturales... y la interacción" entre
esos factores remite al concepto habitual del medio ambiente dentro de un ecosistema
protegido389, mientras que la referencia a "los aspectos característicos del paisaje" denota un

386
Véase un examen conciso de los diferentes enfoques de la definición de daños ambientales
en Philippe Sands, Principles of Environmental Law, segunda edición (2003), págs. 876 a 878.
387
Case concerning the Gabcikovo-Nagymaros Project (Hungary v. Slovakia), I.C.J.
Reports 1997, pág. 7.
388
Ibíd., párrs. 141 y 142. A este respecto, la Corte mencionó también la necesidad de tener
presentes los intereses generacionales e intrageneracionales y la exigencia contemporánea de
promover el concepto de desarrollo sostenible.
389
Con arreglo al artículo 2 del Convenio sobre la diversidad biológica, "por "ecosistema" se
entiende un complejo dinámico de comunidades vegetales, animales y de microorganismos y
su medio no viviente que interactúan como una unidad funcional". De conformidad con la
Convención para regular las actividades relacionadas con los recursos minerales antárticos
(CRAMRA):

"Daño al medio ambiente antártico o ecosistemas dependientes o asociados significa

cualquier impacto sobre los componentes vivos o no vivos de ese medio ambiente o de
esos ecosistemas, incluyendo el perjuicio a la vida marina, terrestre o de la atmósfera que

199
concepto más amplio del medio ambiente390. La definición de recursos naturales comprende los
recursos naturales vivos y no vivos, incluidos sus ecosistemas.

18) El inciso iii) se refiere a la forma que el daño sufrido por el medio ambiente podría
adoptar. Esa forma comprende "[u]na pérdida o un daño resultante del deterioro". Por deterioro
se entiende un perjuicio, una modificación, una alteración, un menoscabo, una destrucción o una
pérdida. Todo lo cual implica una disminución perjudicial de la calidad, el valor o la excelencia.
Como se señala en el párrafo 9) supra, las reclamaciones por lucro cesante directamente
derivado de un interés económico en el uso del medio ambiente en que se incurre como resultado
de un deterioro ambiental pueden quedar comprendidas en este apartado.

19) Cabe señalar que la referencia a "los costos de las medidas razonables de restablecimiento"
del inciso iv), y los costos razonables de "limpieza", relacionados con "los costos de medidas
razonables de respuesta" del inciso v) son conceptos modernos. Esos elementos del daño han
sido reconocidos más recientemente porque, como señala un tratadista, "hay un desplazamiento

exceda de lo desestimable o que ha sido evaluado y juzgado como aceptable en virtud de

esta Convención."

Véase también el artículo 3, párr. 1, del Protocolo al Tratado Antártico sobre Protección del
Medio Ambiente, 30 I.L.M. (1991) 1461.
390
El párrafo 10 del artículo 2 de la Convención de Lugano contiene una lista no exhaustiva de
componentes del medio ambiente que incluye: "los recursos naturales tantos abióticos como
bióticos, tales como el aire, el agua, el suelo, la fauna y flora, y la interacción entre esos factores;
los bienes que forman parte del patrimonio cultural; y los aspectos característicos del paisaje";
el apartado c) del artículo 1 de la Convención sobre los efectos transfronterizos de los accidentes
industriales se refiere a las consecuencias nocivas de los accidentes industriales sobre: "i) los
seres humanos, la flora y la fauna; ii) el suelo, el agua, el aire y el paisaje; iii) la interacción
entre los factores a que se refieren los puntos i) y ii); iv) los bienes materiales y el patrimonio
cultural, incluidos los monumentos históricos"; el párrafo 2 del artículo 1 de la Convención sobre
la protección y utilización de cursos de agua transfronterizos y lagos internacionales dice que
"esos efectos sobre el medio ambiente incluyen los efectos sobre la seguridad y la salud
humanas, la flora, la fauna, el suelo, el aire, el agua, el clima, el paisaje y monumentos históricos
u otras estructuras físicas o la interacción entre los mencionados factores; también incluyen
efectos sobre el patrimonio cultural o las condiciones socioeconómicas que se deriven de
alteraciones de dichos factores". Véase también el artículo 2 de la directiva 2004/35/CE sobre
responsabilidad ambiental.

200
de la atención hacia el daño al medio ambiente en sí mismo, en lugar de centrarse principalmente
en el daño a las personas y los bienes"391. El inciso iv) aclara que los costos de las medidas
razonables de restablecimiento serán reembolsables como parte de las demandas de
indemnización con respecto a los daños transfronterizos. La práctica convencional reciente suele
reconocer la importancia de esas medidas, pero deja al derecho interno la tarea de determinar
quién puede estar facultado para adoptarlas. Estas medidas se han descrito como toda medida
razonable orientada a evaluar, restablecer o rehabilitar los elementos dañados o destruidos del
medio ambiente o, cuando no sea posible, introducir en el medio ambiente, si resulta adecuado,
el equivalente de esos elementos392.

20) El adjetivo "razonable" tiene por objeto indicar que los costos de esas medidas no deberían
ser excesivamente desproporcionados con respecto a la utilidad resultante. En el asunto Estado
Libre Asociado de Puerto Rico c. Zoe Colocotroni, el Tribunal de Apelación del Primer Circuito
de los Estados Unidos manifestó:

391
Louise de la Fayette, "The Concept of Environmental Damage in International Law", en
Michael Bowman y Alan Boyle, Environmental Damage… op. cit., págs. 149 a 190, en las
págs. 166 y 167.
392
Véase, por ejemplo, el inciso iv) del apartado k) del párrafo 1 del artículo I del Protocolo de
enmienda de 1997 de la Convención de Viena sobre responsabilidad civil por daños nucleares,
de 1963, que dice: "el costo de las medidas para rehabilitar el medio ambiente deteriorado, a
menos que el deterioro sea insignificante, siempre que esas medidas realmente se hayan
adoptado o hayan de adoptarse, y en la medida en que no esté incluido en el apartado ii)"; el
artículo 1 v) de la Convención sobre indemnización suplementaria por daños nucleares de 1997
dice: "el lucro cesante derivado del interés económico en algún uso o goce del medio ambiente
que se produzca como resultado de un deterioro significativo del medio ambiente, y en la medida
en que no esté incluido en el apartado ii)"; el Convenio de París de 2004 sobre la responsabilidad
civil en materia de energía nuclear (art. I, vii), 4)) dice: "el coste de las medidas de restauración
del medio ambiente degradado, excepto si dicha degradación es insignificante, si tales medidas
han sido efectivamente adoptadas o deban serlo y en tanto dicho coste no esté incluido en el
apartado 2 anterior". El artículo 1, párr. 6, del Convenio de 1992 sobre responsabilidad civil
nacida de daños debidos a contaminación por hidrocarburos se refiere al deterioro del medio,
aparte de la pérdida de beneficios resultante de dicho deterioro, y dice que estará limitada al
costo de las medidas razonables de restauración efectivamente tomadas o que vayan a tomarse.
Véase también el artículo 2, 2), c), iv) y d) del Protocolo de Basilea, el artículo 2, 7), c) y 8) de la
Convención de Lugano y el artículo 2, 2), d), iv) y g) del Protocolo de Kyiv.

201
 "[Los costos resarcibles son costos] en que se ha incurrido razonablemente... para
restaurar o rehabilitar el medio ambiente en la zona afectada hasta que recupere su estado
anterior o el estado más cercano posible al anterior, sin que se efectúen unos gastos
considerablemente desproporcionados. Al determinar ese remedio se deben tener en
cuenta las medidas que un soberano u organismo razonable y prudente tomaría para
mitigar el daño causado por la contaminación, prestando atención a factores como la
viabilidad técnica, los efectos secundarios nocivos, la compatibilidad con esa regeneración
o la duplicación de esa regeneración que se prevea naturalmente, y el grado en que los
esfuerzos más allá de cierto punto resultarían redundantes o desproporcionadamente
caros."393

21) El inciso v) incluye los costos de medidas razonables de respuesta como elemento
admisible de las demandas de reparación de los daños transfronterizos. La práctica convencional
reciente tiende a reconocer la importancia de esas medidas, pero deja al derecho interno la
determinación de quién tendrá derecho a adoptarlas394. Esas medidas comprenden todas las
medidas razonables adoptadas por cualquier persona, incluidos los poderes públicos, a raíz de
haberse producido un daño transfronterizo, para prevenir, minimizar o mitigar las posibles

393
628 F. 2 d, pág. 652 (Primer Circuito, 1980), citado en Colin de la Rue, "Environmental
Damage Assessment", en Ralph P. Kroner (eds.), Transnational Environmental Liability and
Insurance, (1993), pág. 71.
394
Véase, por ejemplo, el Protocolo de enmienda de 1997 de la Convención de Viena sobre
responsabilidad civil por daños nucleares de 1963, artículo I, párrafo 1, k) vi): "los costos de las
medidas preventivas y otros daños y perjuicios causados por esas medidas"; la Convención sobre
indemnización suplementaria por daños nucleares, artículo 1, vi): "los costos de las medidas
preventivas y otros daños y perjuicios causados por esas medidas"; el Protocolo que modifica el
Convenio sobre la responsabilidad civil en materia de energía nuclear de 1960, artículo I, vii), 6):
"el coste de las medidas preventivas y cualquier pérdida o daño causado por tales medidas,
tratándose de los apartados 1 a 5 anteriores, en la medida en que la pérdida o daño se derive o
resulte de radiaciones ionizantes emitidas por una fuente de radiaciones que se encuentre en el
interior de una instalación nuclear, o emitidas por combustibles nucleares o productos de
desechos radiactivos". El artículo 1, párrafo 6 del Convenio internacional sobre responsabilidad
civil nacida de daños debidos a contaminación por hidrocarburos de 1992 se refiere al costo de
las medidas preventivas y las pérdidas o los daños ulteriormente ocasionados por tales medidas.
Véase también el artículo 2, 2), c) v) y d) del Protocolo de Basilea, el artículo 2, 7), d) y 9) de la
Convención de Lugano, y el artículo 2, 2), d) v) y h) del Protocolo de Kyiv.

202
pérdidas o daños o para realizar una limpieza ambiental. Las medidas de respuesta deben ser
razonables.

22) El apartado c) define el "daño transfronterizo". Se refiere a los daños causados en un

Estado como consecuencia de un accidente o incidente relacionado con una actividad peligrosa
en otro Estado. Este concepto se basa en las nociones bien establecidas de territorio, jurisdicción
y control de un Estado. En ese sentido, se refiere a los daños causados en el territorio o en otros
lugares situados fuera del territorio pero bajo la jurisdicción o control de un Estado distinto del
Estado en cuyo territorio u otro lugar bajo su jurisdicción o control se realizaron las actividades
peligrosas. Es indiferente que los Estados interesados compartan o no una frontera. La
definición incluye, por ejemplo, las actividades realizadas bajo la jurisdicción o el control de un
Estado en sus buques o plataformas en alta mar que producen efectos en el territorio de otro
Estado o en lugares bajo su jurisdicción o control.

23) Se pretende que la definición delimite y distinga claramente el Estado bajo cuya
jurisdicción o control se realice una actividad comprendida en el ámbito de este proyecto de
principios del Estado que haya sufrido los efectos nocivos. A los efectos de los presentes
principios podrían utilizarse distintas expresiones. Entre ellas, las definidas en el proyecto de
artículos sobre prevención, como la de "Estado de origen" (el Estado en cuyo territorio, o bajo
cuya jurisdicción o control en otros lugares, se realizan las actividades a las que se refiere el
artículo 1), y la de "Estado que pueda resultar afectado" (el Estado en cuyo territorio o en otros
lugares sujetos a su jurisdicción o control existe el riesgo de daño transfronterizo sensible, y
puede haber más de un Estado que pueda resultar afectado en virtud de una actividad
determinada). Además, podrían usarse también la de "Estado del daño" (el Estado en cuyo
territorio o bajo cuya jurisdicción o control en otros lugares se produzca el daño transfronterizo)
y la de "Estados interesados" (el Estado de origen, el Estado que pueda resultar afectado y el
Estado del daño). Esas expresiones no se han empleado en el presente proyecto de principios,
pero se han utilizado en distintos pasajes del comentario cuando era procedente.

24) Como ocurre con frecuencia, los incidentes comprendidos en el ámbito del presente
proyecto de principios pueden producir víctimas tanto en el Estado de origen como en los otros

203
Estados del daño. Con respecto a la indemnización, especialmente en lo que se refiere a los
fondos que hay que crear en beneficio de las víctimas, de conformidad con el principio 4 infra,
cabría prever una indemnización por los daños sufridos en el Estado de origen. El artículo XI
del Convenio de Viena de 1997 sobre la responsabilidad civil en materia de energía nuclear
prevé ese sistema395.

25) El apartado d) define la expresión "actividad peligrosa" como una actividad que entrañe un
riesgo de causar daños transfronterizos por sus consecuencias físicas. En el comentario del
proyecto de principio 1 se ha explicado el sentido y alcance de esos términos.

26) En el apartado e) se define al "explotador". Se trata de una definición funcional:

la persona que dirija o controle la actividad.

27) No existe una definición general de "explotador" en derecho internacional. El término, sin
embargo, se emplea en el derecho interno396 y en la práctica convencional. En ésta, los
regímenes de reparación de los daños nucleares imponen la responsabilidad al explotador397. Sin

395
36 I.L.M. (1997) 1473.
396
Véase por ejemplo la Ley sobre la contaminación causada por hidrocarburos de los Estados
Unidos de 1990 (OPA), con arreglo a la cual se puede considerar responsables a las personas
siguientes: a) las partes responsables como el propietario o el explotador de un buque, una
instalación costera o en alta mar, un puerto de aguas profundas o unas tuberías; b) el "garante",
la "persona distinta de la parte responsable que avala pruebas de la responsabilidad financiera de
una parte responsable"; y c) los terceros (personas distintas de las mencionadas en las dos
primeras categorías, sus agentes o empleados o sus contratistas independientes, cuya conducta
sea la causa única de los perjuicios). Véase también la CERCLA (42 U.S.C.A., sec. 9601 2) A)).
397
Véase, por ejemplo, el Convenio de París de 1960 sobre la responsabilidad civil en materia de
energía nuclear y Protocolo que modifica el Convenio sobre la responsabilidad civil en materia
de energía nuclear de 2004 (explotador de una instalación nuclear) (art. 1 común, párr. 2):
explotador con respecto a una instalación nuclear significa la persona designada por la autoridad
pública competente como explotador de dicha instalación nuclear (art. 1 común, vi));
la Convención de Viena sobre responsabilidad civil por daños nucleares (explotador) (art. IV);
el Protocolo de enmienda de 1997 de la Convención de Viena sobre responsabilidad civil por
daños nucleares de 1963 ("explotador") (art. 1 c)); y la Convención sobre la responsabilidad de
los explotadores de buques nucleares (explotador de buques nucleares) (art. II). Véase también
el Convenio sobre responsabilidad civil por daños causados durante el transporte de mercancías
peligrosas por carretera, ferrocarril y vías navegables que define al transportista en relación con

204
embargo, la definición de explotador varía según la naturaleza de la actividad. La atribución de
la responsabilidad a una sola entidad, el propietario o el explotador, es lo que caracteriza a los
regímenes de responsabilidad causal. Por ello, puede señalarse específicamente a una persona
distinta del explotador como responsable, en función de los intereses que intervienen en una
actividad peligrosa determinada. Por ejemplo, en la Conferencia de 1969 que condujo a la
aprobación del Convenio internacional sobre responsabilidad civil por daños causados por la
contaminación de las aguas del mar por hidrocarburos, existía la posibilidad de imputar la
responsabilidad al propietario del buque, al propietario de la carga o a ambos398. Sin embargo,
en virtud de un acuerdo de transacción, se convino en establecer la responsabilidad objetiva del
propietario del buque. La expresión "que dirija" connota la capacidad para utilizar o controlar
algún medio. Puede incluir a la persona que utilice una aeronave en el momento del daño, o al
propietario de la aeronave si ha conservado los derechos de navegación399.

los buques de navegación interior como la persona que en el momento del incidente controle la
utilización del vehículo a bordo del cual se transportan las mercancías peligrosas (art. 1, párr. 8);
el Convenio sobre responsabilidad civil por los daños de contaminación por hidrocarburos
resultantes de la exploración y explotación de los recursos minerales de los fondos marinos que
define al explotador de una instalación en la plataforma continental de forma que incluye,
a falta de una designación por una de las partes contratantes, a la persona que ejerza el control
general de las actividades realizadas en la instalación (art. 1, párr. 3); y en virtud de la
directiva 2004/35/CE de la Unión Europea sobre responsabilidad medioambiental, que atribuye
la responsabilidad al operador, este término incluye a cualquier persona física o jurídica, privada
o pública, que desempeñe o controle la actividad profesional.
398
Véase LEG/CONF/C.2/SR.2 a 13, citado en David W. Abecassis y Richard L. Jarashow, Oil
Pollution from Ships, segunda edición (1985), pág. 253. Algunos regímenes que atribuyen la
responsabilidad al propietario del buque son el Convenio internacional sobre responsabilidad
civil nacida de daños debidos a contaminación por hidrocarburos, de 1992 (art. III, párr. 1); el
Convenio internacional sobre responsabilidad civil nacida de daños debidos a contaminación por
los hidrocarburos para combustible de los buques, de 2001 (art. III); y el Convenio internacional
sobre responsabilidad e indemnización de daños en relación con el transporte marítimo de
sustancias nocivas y potencialmente peligrosas, de 1966 (art. 7, párr. 1).
399
Convenio sobre daños causados a terceros en la superficie por aeronaves extranjeras, de 1952,
art. 12.

205
28) El término "control" denota la facultad o la autoridad para gestionar, dirigir, regular,
administrar o supervisar400. Puede incluir a la persona que ostente, por delegación, un poder
económico determinante sobre el funcionamiento técnico de esa actividad, incluido el titular de
un permiso o autorización para ella, o la persona que registre o notifique tal actividad401. Puede
incluir también a una empresa matriz u otra entidad conexa, persona jurídica o no, si esa entidad
dirige realmente la explotación402. Un explotador puede ser una entidad pública o privada. Se
prevé que un Estado pueda ser explotador a los efectos de la presente definición.

29) La frase "en el momento en que se produzca el incidente" tiene por objeto establecer una
conexión entre el explotador y el daño transfronterizo.

Principio 3

Objetivo

El presente proyecto de principios tiene por objeto garantizar una pronta y adecuada
indemnización a las personas naturales o jurídicas, incluidos los Estados, que sean víctimas
de un daño transfronterizo, incluidos los daños al medio ambiente.

400
La definición de propietario del buque del Convenio de responsabilidad civil por daños
debidos a contaminación por los hidrocarburos para combustible de los buques es amplia.
Incluye al propietario inscrito, el fletador a casco desnudo, el armador gerente y el explotador del
buque (art. 1, párr. 3).
401
Directiva sobre responsabilidad medioambiental de la Unión Europea, art. 2, párr. 6.
402
En virtud del artículo 8 de la CRAMRA, la responsabilidad principal corresponde al
explotador, que se define como una parte o agencia o instrumento de una parte, o una persona
jurídica establecida en virtud del derecho de una parte, o una empresa mixta compuesta
exclusivamente de cualquier combinación de esos elementos (art. 1, 11)). De conformidad con
la sección 16.1 de las Cláusulas uniformes del contrato para la exploración anexo al Reglamento
sobre prospección y exploración de nódulos polimetálicos en la Zona, de 13 de julio de 2000,
el contratista será responsable del monto efectivo de los daños y perjuicios, incluidos los
causados al medio marino, derivados de actos u omisiones ilícitos cometidos por él o por su
empleados, sus contratistas, agentes y personas que trabajen para ellos o actúen en su nombre
(ISBA/6/A/18, anexo, cláusula 16).

206
 Comentario

1) El objetivo principal del presente proyecto de principios es ofrecer una indemnización de

una manera previsible, equitativa, rápida y eficaz con relación a los costos. El presente proyecto
tiende también a la consecución de otros objetivos, entre ellos: a) ofrecer incentivos al
explotador y a otras personas o entidades interesadas para evitar los daños transfronterizos
resultantes de actividades peligrosas; b) promover la cooperación entre los Estados para resolver
las cuestiones relativas a la indemnización de manera amistosa; y c) preservar y promover la
viabilidad de actividades económicas que son importantes para el bienestar de los Estados y los
pueblos.

2) El objetivo decisivo de garantizar la protección de las víctimas de un daño transfronterizo

por medio de la indemnización ha sido un elemento esencial desde el comienzo del estudio de
este tema por la Comisión. En su plan esquemático, el Sr. Robert Q. Quentin-Baxter también
hizo hincapié en la necesidad de proteger a las víctimas, lo que exigía "medidas de prevención
para evitar en lo posible un riesgo de pérdida o daño, y cuando ello no sea posible, medidas de
reparación", y en que "... no se deben hacer soportar a una víctima inocente las consecuencias de
la pérdida o el daño que se le hayan causado..."403. El proyecto de artículos sobre la prevención
ya ha atendido la primera de ambas consideraciones.

3) No se consideró necesaria una definición formal del término "víctima", pero, a los efectos
de los presentes principios, ese término comprende a las personas naturales y jurídicas, incluidos
los Estados como custodios de los bienes públicos. Esta excepción está relacionada con la
definición de daño que figura en el proyecto de principio 2, que incluye el daño causado a las
personas, los bienes o el medio ambiente, y puede deducirse de ella404. Un grupo de personas o
municipios también puede ser víctima. En el asunto In the Matter of the people of Enewetak

403
Anuario..., 1982, vol. II (Primera parte), pág. 76, documento A/CN.4/360*, párr. 53, sec. 5
(párrs. 2 y 3).
404
Con respecto a la definición de víctima en el derecho penal internacional, véase, por ejemplo,
la Declaración sobre los Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas de Delito y de
Abuso de Poder, resolución 40/34 de la Asamblea General, de 29 de noviembre de 1985. Véase
también el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, art. 79.

207
sustanciado ante el Tribunal de Reclamaciones Nucleares de las Islas Marshall, establecido con
arreglo a la Ley del Tribunal de Reclamaciones Nucleares de las Islas Marshall de 1987, el
Tribunal examinó las cuestiones de la indemnización a los habitantes de Enewetak con respecto
a: la privación pasada y futura del uso del atolón de Enewetak; la recuperación de Enewetak
hasta devolverlo a un estado seguro y productivo; las dificultades que había padecido la
población de Enewetak como resultado de su reubicación derivada de la privación de uso
ocasionada por los ensayos nucleares realizados en el atolón405. En el litigio relativo al Amoco
Cádiz, después del naufragio del superpetrolero Amoco Cádiz frente a las costas de Bretaña, los
departamentos administrativos de Côtes du Nord y Finistère y muchos municipios
("communes"), así como varias empresas, asociaciones y particulares franceses, demandaron al
dueño del Amoco Cádiz y su sociedad matriz en los Estados Unidos. Las demandas
comprendían el lucro cesante. El propio Gobierno francés presentó demandas para el
resarcimiento de los daños causados por la contaminación y del costo de la limpieza de las
costas406.

4) El significado de víctima también se relaciona con la cuestión de la capacidad procesal.

Algunos regímenes de responsabilidad, como el Convenio de Lugano y la directiva 2004/35/CE
de la Unión Europea sobre responsabilidad medioambiental asignan capacidad procesal a las

405
39 I.L.M. (2000) 1214. En diciembre de 1947 la población fue trasladada desde el atolón
de Enewetak al atolón de Ujelang. En el momento del traslado el atolón contaba
con 1.919,49 acres. A la fecha del regreso, el 1º de octubre de 1980, se habían
efectuado 43 ensayos de dispositivos atómicos, y en ese momento 815,33 acres se devolvieron
al uso, otros 949,8 acres no estaban disponibles para el uso o los 154,36 acres restantes se habían
evaporado.
406
Re Oil Spill by the Amoco Cadiz off the coast of France on 16 March 1978, MDL Docket
Nº 376 NDIll, 1984, American Maritime Cases, 2123-2199. Véanse Maria Clara Maffei, "The
Compensation for Ecological Damage in the "Patmos" case"; Francesco Francioni y Tullio
Scovazzi, International Responsibility for Environmental Harm (1991), pág. 381. Véase
también, con respecto a la cuestión del vertimiento de petróleo por el Amoco Cádiz frente a las
costas de Francia el 16 de marzo de 1978, United States Court of Appeals for the Seventh
Circuit. 954 F.2d 1279; 1992 U.S. App. LEXIS 833; 1992 AMC 913; 22 ELR 20835. 12 de
junio de 1991.

208
organizaciones no gubernamentales407. La Convención de Aarhus sobre acceso a la información,
participación del público en la adopción de decisiones y acceso a la justicia en cuestiones
ambientales, de 1998, también otorga capacidad procesal a las organizaciones no
gubernamentales para actuar en defensa de los intereses medioambientales públicos408. Víctimas
pueden ser también las personas designadas por las leyes nacionales para actuar como
fideicomisarios públicos para salvaguardar esos recursos y que, por lo tanto, tienen capacidad
para litigar. El concepto de fideicomiso público (public trust) ha permitido, en muchos países,
conferir a diferentes personas determinada capacidad procesal para obtener la rehabilitación y
limpieza en caso de daño transfronterizo409. Por ejemplo, de conformidad con la Ley de los
Estados Unidos sobre contaminación por hidrocarburos (Oil Pollution Act) de 1990, se concede
ese derecho al Gobierno de los Estados Unidos, a un Estado, a una tribu indígena o a un gobierno
extranjero. En virtud de la Comprehensive Environmental Response, Compensation and
Liability Act (CERCLA) de 1980, enmendada en 1986 por la Superfund Amendments and
Reauthorization Act, se ha concedido locus standi únicamente al Gobierno federal, a los
representantes autorizados de los Estados en su calidad de fideicomisarios de los recursos
naturales, o a fideicomisarios designados por las tribus indias. En algunos otros países se ha
concedido el mismo derecho de accionar a las autoridades públicas. Por ejemplo, la ley noruega
otorga capacidad procesal a las organizaciones y sociedades privadas para ejercitar acciones de
resarcimiento de los costos de rehabilitación. En Francia, se ha dado a algunas asociaciones
sobre el medio ambiente el derecho a pedir indemnización en asuntos penales relativos a la
violación de ciertas leyes sobre el medio ambiente.

5) El concepto de responsabilidad y de indemnización de las víctimas también es recogido en

el principio 22 de la Declaración de Estocolmo, que da expresión a una convicción común:

407
Véase el artículo 18 del Convenio de Lugano y el artículo 12 de la directiva 2004/35/CE de la
Unión Europea.
408
Véase el texto en 38 I.L.M. (1999), 517.
409
Peter Wetterstein, "A Proprietary or Possessory Interest: ..." op. cit., págs. 50 y 51.

209
 "Los Estados deben cooperar para continuar desarrollando el derecho internacional
en lo que se refiere a la responsabilidad y a la indemnización a las víctimas de la
contaminación y otros daños ambientales que las actividades realizadas dentro de la
jurisdicción o bajo el control de tales Estados causen a zonas situadas fuera de su
jurisdicción."410

6) La cuestión se aborda con más amplitud en el principio 13 de la Declaración de Río:

"Los Estados deberán desarrollar la legislación nacional relativa a la responsabilidad

y la indemnización respecto de las víctimas de la contaminación y otros daños ambientales.
Los Estados deberán cooperar asimismo de manera expedita y más decidida en la
elaboración de nuevas leyes internacionales sobre responsabilidad e indemnización por los
efectos adversos de los daños ambientales causados por las actividades realizadas dentro de
su jurisdicción o bajo su control, en zonas situadas fuera de su jurisdicción."

7) La necesidad de una pronta y adecuada indemnización también debe percibirse desde la

perspectiva de la consecución de la "internalización del costo", que constituye el núcleo original
del principio "quien contamina paga"411. Este principio representa una argumentación a favor de
la incorporación de los costos económicos reales de la lucha contra la contaminación, la limpieza
y las medidas de protección en los costos del ejercicio de la actividad misma. De ese modo, se
ha intentado garantizar que los gobiernos no distorsionen los costos del comercio y la inversión
internacionales mediante el otorgamiento de subsidios para estos costos ambientales. La política
de la OCDE y de la Unión Europea respalda esta concepción. Sin embargo, en su aplicación, el
principio así respaldado exhibe diversas variaciones en distintos contextos. Diversos
instrumentos internacionales hacen referencia al principio de "quien contamina paga".
En términos muy generales aparece como principio 16 de la Declaración de Río:

410
Informe de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano, Estocolmo, 5
a 16 de junio de 1972 (publicación de las Naciones Unidas, Nº de venta: S.73.II.A.14).
411
M. Smets, "Le principe pollueur-payeur", R.G.D.I.P. 1993, págs. 339 a 364; N. de Sadeleer,
Les principes du pollueur-payeur, de prévention et de précaution, Bruylant, Bruselas, 1999,
págs. 157 y ss.

210
 "Las autoridades nacionales deberían procurar fomentar la internalización de los
costos ambientales y el uso de instrumentos económicos, teniendo en cuenta el criterio de
que el que contamina debe, en principio, cargar con los costos de la contaminación,
teniendo debidamente en cuenta el interés público y sin distorsionar el comercio ni las
inversiones internacionales."412

8) En la práctica de los tratados, el principio ha servido de base para construir regímenes de

responsabilidad objetiva. Así sucede con el Convenio de Lugano, cuyo preámbulo se refiere a
"la conveniencia de que exista una responsabilidad objetiva en esta esfera teniendo en cuenta el
principio de quien contamina paga". El Protocolo de Kyiv de 2003 se refiere en el preámbulo al
principio de "quien contamina paga" calificándolo como "un principio general del derecho
medioambiental internacional aceptado también por las Partes en" la Convención sobre la
protección y utilización de cursos de agua transfronterizos y lagos internacionales, de 1992, y la
Convención sobre los efectos transfronterizos de los accidentes industriales, de 1992413.

412
En su informe sobre la ejecución del Programa 21, las Naciones Unidas señalaron:

"Se ha logrado avanzar en la incorporación en diversos instrumentos jurídicos

nacionales e internacionales de los principios que figuran en la Declaración de Río...
especialmente... el principio de quien contamina paga... Aunque se ha avanzado algo en el
cumplimiento de los compromisos de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el
Medio Ambiente y el Desarrollo mediante diversos instrumentos jurídicos internacionales,
aún queda mucho por hacer para incorporar más decididamente los principios de Río al
derecho y a la práctica."

Documentos Oficiales de la Asamblea General, decimonoveno período extraordinario de

sesiones, Suplemento Nº 2 (A/S-19/33), párr. 14.
413
También se hace referencia a dicho principio, por ejemplo, en los siguientes instrumentos:
el Convenio internacional sobre cooperación, preparación y lucha contra la contaminación por
hidrocarburos, de 1990 (30 I.L.M. (1990), 735); el Convenio para la protección del medio marino
del Atlántico nordeste (Convenio OSPAR), de 1992, (32 I.L.M. (1993), 1069); el Convenio sobre
la protección del medio marino de la zona del mar Báltico, de 1992; (Naciones Unidas, Law of
the Sea Bulletin, vol. 22 (1993), pág. 54; el Convenio sobre la protección del mar Negro contra la
contaminación, de 1992 (32 I.L.M. (1993), 1110); la Convención sobre la protección y
utilización de cursos de agua transfronterizos y lagos internacionales, de 1992; la Convención
sobre los efectos transfronterizos de los accidentes industriales, de 1992; el Convenio de Lugano,
de 1993; y la directiva 2004/35/CE de la Unión Europea sobre responsabilidad ambiental.

211
9) Algunos órganos judiciales nacionales también han reconocido el principio. Por ejemplo,
el Tribunal Supremo de la India en el asunto Vellore Citizens Welfare Forum v. Union of
India414, considerando el principio como parte del derecho internacional general, intimó al
Gobierno de la India que estableciera un servicio encargado de hacer frente a la situación de
deterioro medioambiental resultante de las actividades de la industria del curtido en el Estado de
Tamil Nadu. En este asunto, se estimó que 35.000 ha de tierra agrícola situadas en el cinturón de
las curtidurías habían quedado total o parcialmente inaptas para el cultivo y que los 170 tipos de
productos químicos que se utilizaban en el proceso de curtido con cromo habían contaminado
gravemente el agua potable de la zona. El Tribunal multó a cada curtiduría con 10.000 rupias
que debían depositarse en un Fondo de Protección Ambiental. También ordenó a las curtidurías
contaminantes que pagaran indemnizaciones y responsabilizó a los magistrados recaudadores de
distrito del Estado de Tamil Nadu del cobro de la indemnización que debía calcularse y de los
gravámenes que la autoridad debía fijar conforme a las instrucciones del Tribunal415.

10) En el arbitraje entre Francia y los Países Bajos relativo a la aplicación del Convenio para la
protección del Rhin contra la contaminación de cloruros, de 3 de diciembre de 1976, y del
Protocolo adicional de 25 de septiembre de 1991 (Francia/Países Bajos), el Tribunal Arbitral
adoptó no obstante un criterio diferente cuando se le pidió que tuviera en cuenta el principio de

414
All India Reports 1996, SC 2715.
415
Un breve resumen del asunto Vellore Citizens Welfare Forum puede encontrarse
en Donald Kaniaru, Lal Kurululasuriya y P. D. Abeyegunawardene (eds.), Compendium
of Summaries of Judicial Decisions in Environment Related Cases (with special reference to
countries in South Asia), (South Asia Co-operative Environment Program, Colombo
(Sri Lanka), 1997). El Tribunal Supremo de la India en el asunto posterior Andhra Pradesh
Pollution Control Board v. Prof. M. V. Naidu (retired) and others abundó en las obligaciones de
prevención, haciendo hincapié en el principio de precaución (en el lugar del principio de
capacidad de asimilación enunciado en la Declaración de Estocolmo), en la imposición de la
carga de la prueba al acusado, y en el principio de la buena administración de los asuntos
públicos, que incluye la necesidad de adoptar las medidas legislativas, administrativas y de otra
índole que sean necesarias (a este respecto, el Tribunal Supremo se basó en P. S. Rao, Primer
informe sobre la prevención, de los daños transfronterizos causados por actividades peligrosas,
documento A/CN.4/487/Add.1, párrs. 103 y 104), AIR 1999 SC 812. Véase también Andhra
Pradesh Pollution Control Board II v. Prof. M. V. Naidu (retired), 2000 SOL Nº 673, en el que
se reiteraron esos principios. Véase también: www.SupremeCourtonline.Com/cases.

212
"quien contamina paga" en su interpretación del Convenio, aunque no se mencionaba
expresamente en él. En su laudo de 12 de marzo de 2004 el Tribunal concluyó que a pesar de su
importancia en el derecho de los tratados el principio de quien contamina paga no formaba parte
del derecho internacional general. Por lo tanto, no lo estimó pertinente a su interpretación del
Convenio416.

11) Además se ha observado que "es dudoso que (el principio de "quien contamina paga") haya
alcanzado el rango de norma de derecho internacional consuetudinario generalmente aplicable,
excepto tal vez en relación con los Estados de la CE, de la Comisión Económica de las Naciones
Unidas para Europa y de la OCDE"417.

12) El principio también tiene sus limitaciones. Se ha observado que:

"La medida en que, debido a su responsabilidad civil, el contaminador debe pagar

por el daño medioambiental depende de diversos factores. Si la responsabilidad se basa en
negligencia, no sólo es preciso probar tal negligencia, sino que el daño que no sea
razonablemente previsible ni razonablemente evitable no se indemnizará y la pérdida
correrá a cargo de la víctima o del contribuyente, no del contaminador. La responsabilidad
objetiva es una aproximación más adecuada al principio de "quien contamina paga", pero

416
Asunto relativo a la intervención de cuentas entre el Reino de los Países Bajos y la República
Francesa de resultas de la aplicación del Protocolo de 25 de septiembre de 1991 adicional del
Convenio para la protección del Rhin contra la contaminación de cloruros, de 13 de diciembre
de 1976. El Tribunal declaró en la parte pertinente, párrs. 102 y 103:

"102. ... El Tribunal toma nota de que los Países Bajos han hecho referencia, en
apoyo de su demanda, al principio de "quien contamina paga".

103. El Tribunal observa que ese principio figura en algunos instrumentos

internacionales, tanto bilaterales como multilaterales, y que tiene grados de eficacia
variables. Sin negar la importancia del principio en el derecho convencional, el Tribunal
no considera que tal principio forme parte del derecho internacional general."

Laudo arbitral de 12 de marzo de 2004 que es posible consultar en http://www.pca-cpa.org.

417
Véase Philippe Sands, Principles of International Environmental Law, segunda
edición (2003), ejemplo de la forma flexible en que el principio se aplica en el contexto de
la OCDE y la Unión Europea, págs. 281 a 285.

213
 no en los casos en que la cuantía se encuentre limitada, como sucede en los sistemas
aprobados internacionalmente con respecto a los buques petroleros o las instalaciones
nucleares. Además, una definición estrecha del daño puede excluir las pérdidas
medioambientales que no se puedan cuantificar fácilmente en términos monetarios, como
es el caso de las especies silvestres, o que afecten a la calidad del medio ambiente sin
causar daño físico real."418

13) Se ha afirmado asimismo que el principio no se puede tratar como una "norma rígida de
aplicación universal, ni los medios que se utilicen para ponerlo en práctica serán los mismos en
todos los casos"419. Se sugiere que "una gran flexibilidad será inevitable, teniendo plenamente
en cuenta las diferencias en la naturaleza del riesgo y la viabilidad económica de una íntegra
internalización de los costos medioambientales por parte de las industrias cuya capacidad para
sufragarlos variará según los casos"420.

14) El proyecto de principio 3 también hace hincapié en que el daño al "medio ambiente" per
se crea un derecho de accionar que obliga a una pronta y adecuada indemnización. Como se
observa en el comentario al proyecto de principio 2, esa indemnización no sólo puede incluir una
compensación monetaria al demandante, sino que ciertamente también permite el reembolso de
los costos de las medidas razonables de rehabilitación y respuesta.

418
Birnie y Boyle, International Law... op. cit., págs. 93 y 94.
419
Ibíd., págs. 94 y 95. Véase también el estudio de la Secretaría de las Naciones Unidas sobre
los regímenes de responsabilidad que guardan relación con el tema de la responsabilidad
internacional por las consecuencias perjudiciales de actos no prohibidos por el derecho
internacional (responsabilidad internacional en caso de pérdida causada por un daño
transfronterizo resultante de actividades peligrosas), A/CN.4/543, cap. II.
420
Birnie y Boyle, International Law…; op. cit., pág. 95. Los autores señalan que la referencia
al "interés público" en el principio 16 de la Declaración de Río deja "amplio campo" para las
excepciones y, en la forma en que se aprobó en Río, el principio "no es ni absoluto ni
obligatorio", pág. 93. También señalan que en el caso de las instalaciones nucleares de Europa
oriental, los gobiernos de Europa occidental, que representan a un amplio grupo de víctimas
potenciales, han financiado los trabajos necesarios para elevar los niveles de seguridad, pág. 94.

214
15) En términos generales, ha habido renuencia a aceptar la responsabilidad por daños al
medio ambiente per se, a menos que personas o bienes resulten afectados a consecuencia de tales
daños421. La situación está cambiando gradualmente422. En el caso del daño a los recursos

421
Pueden verse resultados contrapuestos en Blue Circle Industries Plc. v. Ministry of Defence,
[1998], 3 All ER y Merlin v. British Nuclear Fuels, Plc. [1990], 3 All ER 711.
422
Por lo que respecta a las dificultades relativas a las demandas por daños y posibles
consecuencias para el medio ambiente, véanse los asuntos Patmos y Haven. Véase, en general:
Andrea Bianchi, "Harm to the Environment in Italian Practice: The Interaction of International
Law and Domestic Law"; en Peter Wetterstein, "Harm to the Environment…" op. cit., pág. 103,
especialmente págs. 113 a 129. Véase también Maria Clara Maffei, "The Compensation for
Ecological Damage in the "Patmos" case", Francioni y Scovazzi, International Responsibility…,
op. cit., pág. 381 especialmente págs. 383 a 390; y David Ong, "The Relationship between
Environmental Damage and Pollution: Marine Oil Pollution Laws in Malaysia and Singapore",
en Bowman y Boyle, Environmental Damage… op. cit., pág. 191, especialmente págs. 201 a
204. Véase también Sands, Principles…, op. cit., págs. 918 a 922. Véase también el incidente
Antonio Gramsci de 1979 y el incidente Antonio Gramsci de 1987, IOPC Fund Annual
Report, 1980, pág. 2; 1989, pág. 31; 1990, págs. 28 y ss. Véase también, en general: Wu Chao,
Pollution from the Carriage of Oil by Sea: Liability and Compensation (1996) págs. 361 a 366:
La resolución Nº 3 de 1980 del Fondo Internacional de Indemnización de Daños Debidos a la
Contaminación por Hidrocarburos (FIDAC) no permitió al tribunal evaluar la indemnización que
había de pagar el Fondo "sobre la base de una cuantificación abstracta del daño calculado de
acuerdo con modelos teóricos". En el caso del Amoco Cádiz, el Tribunal del Distrito Norte de
Illinois ordenó a la Amoco Oil Corporation el pago de 85,2 millones de dólares en
multas: 45 millones de dólares por los costos del derrame y 39 millones de intereses. Denegó la
indemnización de los daños no económicos. Así pues, rechazó las demandas por daños a la
imagen y daños ecológicos. El Tribunal observó: "Es verdad que durante un tiempo el
municipio no pudo ofrecer playas limpias a sus ciudadanos y que no se pudo preservar la paz, la
quietud y la libertad normales debido al denso tráfico, condiciones que habrían existido en el
municipio en ausencia de las actividades de limpieza", pero llegó a la conclusión de que la
"reclamación por pérdida del disfrute por parte de los municipios no es sostenible según el
derecho francés". Véase la cita en la nota 406. Véase también Maria Clara Maffei,
"The Compensation for Ecological Damage in the "Patmos" case"; Francioni and Scovazzi,
International Responsibility..., op. cit., pág. 381, especialmente pág. 393. Con respecto al daño a
la imagen, el Tribunal señaló que la reclamación de los demandantes puede indemnizarse
tratándose de un daño cuantificable en la medida en que pueda demostrarse que ese daño a la
imagen se tradujo en un daño consecuente específico para el municipio por el hecho de que los
turistas y visitantes que en otras circunstancias pudieran haber venido, dejaron de acudir. Este es
precisamente el fondo de las demandas individuales por daños presentadas por hoteles,
restaurantes, campamentos de vacaciones y otros negocios de los municipios. Con respecto al
daño ecológico, el Tribunal tuvo el problema de evaluar "las especies muertas en las aguas
costeras a causa del derrame de petróleo" y observó que "este daño que se alega está sujeto al
principio de la res nullius y no es indemnizable por falta de capacidad procesal de las personas o

215
naturales o al medio ambiente, existe el derecho a indemnización o reembolso de los gastos en
que se hubiese incurrido para la aplicación de medidas de prevención, rehabilitación o
restablecimiento razonables. En el caso de algunos instrumentos internacionales esto se limita
aún más sólo a las medidas realmente adoptadas, lo que excluye el lucro cesante por deterioro
del medio ambiente423.

16) El objetivo no es rehabilitar el medio ambiente ni devolverlo a su estado original, sino

permitir que se mantengan sus funciones permanentes. En este proceso no está previsto incurrir
en gastos que no guarden proporción con los resultados perseguidos; además, tales gastos
deberían ser rentables. Teniendo en cuenta estas consideraciones, si la rehabilitación o
restablecimiento del medio ambiente no es posible, es razonable introducir el equivalente de esos
elementos en el medio ambiente424.

17) El Estado o cualquier otro organismo público que intervenga en la adopción de medidas de
rehabilitación o respuesta puede recuperar más tarde los costos del explotador. Por ejemplo, tal
es el caso de la Ley general de respuesta, indemnización y responsabilidad ambientales de los

entidades para formular la reclamación", ibíd., especialmente pág. 394. Véase también Matter of
the People of Enewetak 39 I.L.M. (2000), pág. 1214, especialmente pág. 1219, ante el Tribunal
de Reclamaciones Nucleares de las Islas Marshall, asunto en que el Tribunal tuvo la oportunidad
de estudiar la cuestión de si la rehabilitación era una solución apropiada para las pérdidas
padecidas por la población del atolón de Enewetak de resultas de los ensayos nucleares
realizados por los Estados Unidos. Su fallo condenó al pago de los costos de limpieza y
rehabilitación según el siguiente detalle: 22,5 millones de dólares para la remoción de
tierra; 15,5 millones de dólares para el tratamiento con potasio; 31,5 millones de dólares para la
construcción de terraplenes; 10 millones de dólares para limpieza de plutonio; 4,51 millones de
dólares para estudios; 17,7 millones de dólares para rehabilitación del suelo y reposición de la
vegetación.
423
Con respecto a los aspectos generales, véase el comentario del principio 2, párrs. 8), 9) y 18)
a 21).
424
Con respecto al análisis de la definición de medio ambiente y de los elementos del daño al
medio ambiente que son indemnizables, véase Barboza, 11º informe sobre la responsabilidad
internacional, documento A/CN.4/468, págs. 1 a 17, especialmente párr. 28, en la pág. 12. Para
una interesante descripción del problema del daño, su definición, los efectos adversos y la
evaluación del daño, véase M. A. Fitzmaurice, "International Protection of the Environment",
Recueil des Cours, vol. 293 (2001) págs. 225 a 233.

216
Estados Unidos, de 1980 (CERCLA o Superfund). La ley crea el "superfondo" con dólares
provenientes de los impuestos; dicho superfondo deberá reponerse con el reembolso de los
gastos que han de sufragar las partes responsables para pagar la limpieza de ser necesario. El
Organismo de Protección del Medio Ambiente de los Estados Unidos administra el superfondo y
tiene amplios poderes para investigar la contaminación, escoger las medidas correctivas
adecuadas e incluso ordenar a las partes responsables las labores de limpieza, o efectuar el
trabajo directamente y recuperar luego sus costos425.

Principio 4

Pronta y adecuada indemnización

1. Cada Estado debería adoptar las medidas necesarias a fin de que las víctimas
de daños transfronterizos causados por actividades peligrosas realizadas en su territorio o
en otros lugares bajo su jurisdicción o control reciban una pronta y adecuada
indemnización.

2. Esas medidas deberían incluir la asignación de la responsabilidad al explotador

o, cuando proceda, a otra persona o entidad. Esa responsabilidad no debería depender de la
prueba de la culpa. Las condiciones, limitaciones o excepciones a que pueda estar sujeta
esa responsabilidad deberían ser compatibles con el proyecto de principio 3.

3. Esas medidas deberían incluir también la obligación a cargo del explotador o,

cuando proceda, de otra persona o entidad, de constituir y mantener un seguro, una fianza u
otras garantías financieras para hacer frente a las demandas de indemnización.

4. En los casos apropiados, tales medidas deberían incluir la obligación de crear

en el ámbito nacional un fondo financiado por la correspondiente rama de actividad.

5. En el caso de que las medidas mencionadas en los párrafos anteriores sean

insuficientes para garantizar una indemnización adecuada, el Estado también debería velar
por que se asignen recursos financieros adicionales.

425
Un análisis de la CERCLA figura en Brighton y Askman, "The Role of the Government
Trustees in Recovering Compensation for Injury to Natural Resources", en Peter Wetterstein
(ed.), Harm to the Environment…, op. cit., págs. 177 a 206, 183 y 184.

217
 Comentario

1) Este proyecto de principio refleja el importante papel del Estado de origen en el

establecimiento de un sistema viable para cumplir con el requisito de una "pronta y adecuada
indemnización". La expresión "cada Estado" remite en el presente contexto al Estado de origen.
El proyecto de principio comprende cuatro elementos relacionados entre sí: en primer lugar, el
Estado debe establecer un régimen de responsabilidad; en segundo lugar, ese régimen de
responsabilidad no debería exigir prueba de culpa; en tercer lugar, las condiciones o limitaciones
que puedan imponerse a dicha responsabilidad no deberían ir en detrimento de la exigencia de
una pronta y adecuada indemnización; y, en cuarto lugar, deberían crearse diversas formas de
fianza, de seguro y de financiación por la rama de actividad para ofrecer garantías financieras
suficientes de indemnización. En los cinco párrafos del principio 4 se expresan estas cuatro
ideas.

2) El párrafo 1 se refiere al primer requisito. Es preciso que el Estado de origen adopte las
medidas necesarias para garantizar una pronta y adecuada indemnización a las víctimas de daños
transfronterizos causados por actividades peligrosas realizadas dentro de su territorio o bajo su
jurisdicción. La parte final del párrafo dice "en su territorio o en otros lugares bajo su
jurisdicción o control", terminología equivalente a la empleada en el apartado a) del párrafo 1 del
artículo 6 del proyecto de artículos sobre la prevención. Se supone naturalmente que se
concedería una indemnización análoga por los daños causados dentro del Estado de origen de
resultas de un incidente de ese tipo.

3) El párrafo 2 se refiere al segundo y tercer requisitos y establece que en ese régimen de

responsabilidad no debería exigirse la prueba de la culpa y que cualquier condición o limitación
de dicha responsabilidad debería ser compatible con el proyecto de principio 3, que destaca el
objetivo de una "indemnización pronta y adecuada". En la primera oración se destaca el
principio de quien contamina paga y se prevé asignar la responsabilidad al explotador o, cuando
proceda, a otra persona o entidad. En la segunda oración se establece que para esa
responsabilidad no debería exigirse prueba de culpa. En la tercera oración se reconoce que es
habitual que los Estados y los convenios internacionales impongan ciertas condiciones o

218
limitaciones a la responsabilidad. Sin embargo, a fin de estar seguros de que esas condiciones y
excepciones no alteran en lo fundamental la naturaleza del requisito de proporcionar una pronta
y adecuada indemnización, se ha subrayado que tales condiciones o excepciones deberían ser
compatibles con la exigencia de una indemnización pronta y adecuada prevista en el proyecto de
principio 3.

4) En el párrafo 3 se dispone que entre las medidas adoptadas por el Estado de origen debería
incluirse la obligación a cargo del explotador o, cuando proceda, de otra persona o entidad, de
constituir y mantener un seguro, una fianza u otras garantías financieras para hacer frente a las
demandas de indemnización.

5) El párrafo 4 se refiere a la financiación por la rama de actividad en el ámbito nacional. La

expresión "tales medidas" refleja la idea de que la intervención del Estado consistiría en una
serie de medidas diversas.

6) En el párrafo 5 se dispone que, en caso de que las medidas mencionadas en los párrafos
anteriores resulten insuficientes para proporcionar una indemnización adecuada, el Estado de
origen debería velar por que se asignaran recursos financieros adicionales. En cuanto a cómo
lograr que se presten garantías financieras para garantizar una pronta y adecuada indemnización,
en los tres últimos párrafos se deja que el Estado de origen decida libremente. Este proyecto de
principio requiere asimismo que el Estado de origen se mantenga vigilante para revisar
constantemente el derecho nacional a fin de que sus normas estén al corriente de la evolución de
la tecnología y la práctica de la rama de actividad de que se trate en el propio país y en otros
lugares. En el párrafo 5, aunque no se exige al Estado de origen que reserve fondos públicos
para garantizar una pronta y adecuada indemnización, sí se prevé que el Estado de origen deberá
encargarse de que estén disponibles dichos recursos financieros adicionales.

7) El párrafo 1 hace hincapié en todas las "medidas necesarias" y concede a cada Estado la
suficiente flexibilidad para alcanzar el objetivo de garantizar el pago de una pronta y adecuada
indemnización. Se destaca esa exigencia sin perjuicio de los pagos ex gratia que puedan
efectuarse o de las medidas para casos de emergencia o de socorro que los Estados u otras
entidades responsables puedan contemplar en favor de las víctimas.

219
8) Además, a efectos del presente proyecto de principios, como se señaló anteriormente, se
supone que el Estado de origen ha cumplido debidamente con todas las obligaciones que le
incumben en virtud del proyecto de artículos sobre la prevención, en particular del artículo 3. En
el contexto del presente proyecto de principios no se toma en consideración la responsabilidad
del Estado por hechos ilícitos. Ahora bien, ello debe entenderse sin perjuicio de las
reclamaciones que puedan presentarse en virtud del derecho de la responsabilidad de los Estados
y otros principios de derecho internacional.

9) A este respecto, el párrafo 1 se centra en la exigencia de que el Estado garantice el pago de

una pronta y adecuada indemnización. El propio Estado no está obligado a pagar la
indemnización. En su forma actual, el proyecto de principio responde a la creciente demanda y
al consenso existentes en la comunidad internacional. Se prevé en general que los Estados, como
parte de las disposiciones adoptadas para permitir la realización de actividades peligrosas bajo su
jurisdicción y control, se aseguren de que existen mecanismos adecuados para responder a
demandas de indemnización en caso de daño.

10) Como se señaló en el comentario al proyecto de principio 3, se ha reconocido la necesidad

de establecer regímenes de responsabilidad en un contexto internacional, como se expresa, por
ejemplo, en el Principio 22 de la Declaración de Estocolmo de 1972 y el Principio 13 de la
Declaración de Río de 1992426. Si bien no se pretende que esos principios establezcan
obligaciones jurídicamente vinculantes, demuestran las aspiraciones y preferencias de la
comunidad internacional427.

426
Véanse también la Declaración Ministerial de Malmö de 2000 y el Programa III de
Montevideo de 2001 aprobados y adoptados en la decisión 21/23 del 21º período de sesiones del
Consejo de Administración del PNUMA y el Plan de Aplicación de las Decisiones de la Cumbre
Mundial sobre el Desarrollo Sostenible, A/CONF.199/20, resolución 2, de 2 de septiembre
de 2002, anexo.
427
Birnie y Boyle, International Law..., op. cit., observan en la página 105 que "todos estos
principios reflejan la evolución más reciente del derecho internacional y la práctica de los
Estados; su rango actual de principios de derecho internacional general es más dudoso; pero el
apoyo consensual de que gozan como demuestra la Declaración de Río es un indicio importante
de su creciente significación jurídica".

220
11) Los supuestos en que se basa el presente proyecto de principio se remontan al arbitraje de
la Fundición de Trail. Aunque en ese caso el Canadá asumió la obligación de pagar la
indemnización necesaria por cuenta de la empresa privada, el principio básico establecido
preveía la obligación del Estado de garantizar el pago de una pronta y adecuada indemnización
en caso de daño transfronterizo.

12) En el párrafo 2 se enuncia la primera medida importante que cada Estado debería adoptar,
a saber: la asignación de la responsabilidad al explotador o, cuando proceda, a otra persona o
entidad. En el comentario al proyecto de principio 1 ya se ha explicado lo que significa el
término "explotador". Sin embargo, cabe destacar que en caso de daño sensible la
responsabilidad incumbe428 al explotador de la instalación. Existen, no obstante, otras
posibilidades. En el caso de los buques, la responsabilidad corresponde al propietario, no al
explotador. Eso significa que los fletadores, que pueden ser los explotadores efectivos, no son
responsables en virtud, por ejemplo, del Convenio internacional sobre responsabilidad civil
nacida de daños debidos a contaminación por hidrocarburos, de 1992. En otros casos, la
responsabilidad se asigna a más de una entidad. Según el Protocolo de Basilea, los generadores,
los exportadores, los importadores y los eliminadores de desechos pueden ser responsables en las
diversas fases del tránsito de los desechos. El principio real subyacente no es que los
"explotadores" son siempre responsables, sino que la responsabilidad primordial incumbe a la
parte que tiene un control más efectivo del riesgo en el momento del accidente o dispone de una
capacidad más efectiva para proporcionar una indemnización.

13) La asignación de responsabilidad al explotador o a una sola persona o entidad se considera

consecuencia del principio de "quien contamina paga". Sin embargo, como se explicó en el

428
Según Goldie, los convenios sobre responsabilidad nuclear iniciaron la nueva tendencia de
asignar la responsabilidad al explotador "por larga que fuera la cadena causal y por nuevos que
fueran los factores implicados (excepto un número muy limitado de factores exculpatorios)".
Véase L. F. E. Goldie, "Concepts of Strict and Absolute Liability and the Ranking of Liability in
terms of Relative Exposure to Risk", XIV Netherlands Yearbook of International Law, 174 a 248
(1985), pág. 196. Sobre esta cuestión véase también Goldie, "Liability for Damage and the
Progressive Development of International Law", 14 I.C.L.Q. (1965), pág. 1189,
págs. 1215 a 1218.

221
comentario al proyecto de principio 3 supra, dicho principio tiene sus propias limitaciones y ha
de aplicarse con flexibilidad. A pesar de su repercusión en la tendencia actual de los Estados a
internalizar progresivamente los costos de las industrias contaminantes, el principio no se suele
considerar todavía parte del derecho internacional general.

14) El párrafo 2 dispone también que la responsabilidad no debe basarse en la prueba de culpa.
Las actividades peligrosas y extremadamente peligrosas, que constituyen la materia objeto del
presente proyecto de principios, entrañan operaciones complejas y conllevan ciertos riesgos
inherentes de causar daños sensibles. En tales asuntos, se reconoce en general que no debería
exigirse la prueba de culpa o negligencia y que la persona debería ser tenida por responsable aun
cuando hubiera empleado toda la diligencia necesaria que cabía esperar de una persona prudente.
La responsabilidad objetiva se ha reconocido en muchas jurisdicciones al asignar la
responsabilidad con respecto a actividades que conllevan un peligro o un riesgo inherente429.
En cualquier caso, puede considerarse que se trata de una medida de desarrollo progresivo del
derecho internacional. La responsabilidad objetiva se ha adoptado como base del régimen de
responsabilidad en varios instrumentos, entre los que figuran convenios negociados
recientemente, como por ejemplo en el artículo 4 del Protocolo de Kyiv, el artículo 4 del
Protocolo de Basilea y el artículo 8 del Convenio de Lugano.

15) Existen varias razones para esta adopción de la responsabilidad objetiva. Libera a los
demandantes de la carga de la prueba cuando se trata de actividades que entrañan riesgo y que
conllevan procesos e instalaciones industriales relativamente complejos desde el punto de vista
técnico. Sería injusto e inapropiado imponer al demandante la pesada carga de probar la culpa o
negligencia con respecto a actividades tecnológicas altamente complejas, cuyos riesgos y
procedimientos la industria interesada guarda celosamente secretos.

16) Además, como los beneficios relacionados con la actividad de riesgo constituyen una de
las motivaciones para que el explotador emprenda esa actividad, en general se supone que los
regímenes de responsabilidad objetiva proporcionan incentivos para una mejor gestión de los
riesgos creados. Esta es una suposición que puede no ser siempre válida. Dado que estas

429
Véase Secretaría de las Naciones Unidas, Estudio..., op. cit., cap. I.

222
actividades se han aceptado sólo debido a su utilidad social y al hecho de ser indispensables para
el crecimiento económico, los Estados quizás deseen, en cada momento oportuno, estudiar la
posibilidad de reexaminar si siguen siendo indispensables y explorar soluciones más respetuosas
con el medio ambiente y que al mismo tiempo presenten menos riesgos.

17) En los casos de responsabilidad objetiva también es común el concepto de responsabilidad

limitada. La responsabilidad limitada tiene varios objetivos desde un punto de vista normativo.
Se justifica por razones de conveniencia para alentar al explotador a seguir realizando dicha
actividad peligrosa pero social y económicamente benéfica. La responsabilidad objetiva pero
limitada tiene asimismo por objeto permitir la obtención de una cobertura de seguro razonable
para la actividad. Además, si la responsabilidad ha de ser objetiva, es decir, si ha de
determinarse sin hacer recaer la carga de la prueba en los demandantes, ese carácter limitado
debe considerarse una contrapartida razonable. Ninguno de esos argumentos constituye una
verdad evidente por sí misma, pero suelen estimarse pertinentes430.

18) Cabe aducir que el sistema de responsabilidad limitada es insatisfactorio, ya que no puede
proporcionar incentivos suficientes al explotador para que adopte medidas de prevención más
estrictas. Si los límites se fijan muy bajos, el sistema podría incluso convertirse en una licencia
para contaminar o causar daños a otros y para externalizar los costos reales del explotador.
Además, el sistema puede no estar en condiciones de satisfacer todas las demandas y
reclamaciones legítimas de las víctimas inocentes para la reparación en caso de daño. Por tal
razón, es importante fijar los límites de la responsabilidad financiera a un nivel suficientemente
alto, teniendo presentes la magnitud del riesgo que entraña la actividad y la razonable posibilidad
de que los seguros cubran una parte importante del mismo.

19) Una de las ventajas de la responsabilidad objetiva pero limitada, desde el punto de vista de
la víctima, consiste en que la persona interesada no necesita probar que ha habido negligencia y
también sabe precisamente contra quién dirigir su demanda.

430
Véase Robin R. Churchill, "Facilitating (Transnational) Civil Liability Litigation
for Environmental Damage by Means of Treaties: Progress, Problems, and

223
20) En los casos en que el perjuicio es causado por más de una actividad y no puede
razonablemente atribuirse a una de ellas o no puede efectuarse una separación con un grado de
certidumbre suficiente, las leyes nacionales han tendido a imponer una responsabilidad
solidaria431. Algunos instrumentos internacionales vigentes también prevén este tipo de
responsabilidad432.

21) Los límites son bien conocidos en el caso de los regímenes por los que se rige la
contaminación por hidrocarburos en el mar y los incidentes nucleares. Por ejemplo, en virtud del
Convenio internacional sobre responsabilidad civil nacida de daños debidos a contaminación por
hidrocarburos, de 1992, el límite máximo de la responsabilidad del propietario del buque es
de 59,7 millones de derechos especiales de giro; más allá de ese límite, el Fondo Internacional de
Indemnización de Daños Causados por la Contaminación de Hidrocarburos está obligado a
indemnizar a la víctima del daño hasta un total de 135 millones de DEG (incluidas las cantidades
recibidas del propietario), o si se trata de daños resultantes de fenómenos naturales, 200 millones

Prospects", 12 Yearbook International Environmental Law (2001), págs. 3 a 41, especialmente

págs. 35 a 37.
431
Sobre la responsabilidad solidaria, véase Lucas Bergkamp, Liability and Environment:
Private and Public Law Aspects of Civil Liability for Environmental Harm in an International
Context, 2001, Kluwer, págs. 298 a 306.
432
Como ejemplos de la práctica de los tratados, véanse por ejemplo el artículo IV del Convenio
internacional sobre responsabilidad civil por daños causados por la contaminación de las aguas
del mar por hidrocarburos, de 1969; el artículo IV del Convenio internacional sobre
responsabilidad civil nacida de daños debidos a contaminación por hidrocarburos; de 1992, el
artículo 8 del Convenio internacional sobre responsabilidad e indemnización de daños en
relación con el transporte marítimo de sustancias nocivas y potencialmente peligrosas, de 1996;
el artículo 5 del Convenio internacional sobre responsabilidad civil nacida de daños debidos a
contaminación por los hidrocarburos para combustible de los buques; el artículo 4 del Protocolo
de Basilea; el artículo 4 del Protocolo de Kyiv; y el artículo 11 del Convenio de Lugano. Véanse
también el artículo VII de la Convención sobre la responsabilidad de los explotadores de buques
nucleares de 1962; el artículo II del Protocolo de Enmienda de 1997 de la Convención de Viena
sobre responsabilidad civil por daños nucleares, de 1963; el artículo II de la Convención de
Viena sobre responsabilidad civil por daños nucleares, de 1963; el artículo 3 del Convenio acerca
de la responsabilidad civil en materia de energía nuclear, de 1960; y el artículo 3 del Protocolo
de 2004 que enmienda el Convenio acerca de la responsabilidad civil en materia de energía
nuclear, de 1960.

224
de DEG433. De manera análoga, en la Convención de Viena sobre responsabilidad civil por
daños nucleares, de 1997, se prescriben también límites apropiados de la responsabilidad del
explotador434.

22) En el artículo 9 del Protocolo de Kyiv y en el artículo 12 del Protocolo de Basilea se

establece una responsabilidad objetiva pero limitada. El Convenio de Lugano, en cambio, opta
por una responsabilidad objetiva (párrafo 1 del artículo 6 y párrafo 1 del artículo 7) sin ninguna
disposición que limite la responsabilidad. Cuando se imponen límites a la responsabilidad
financiera del explotador, por lo general tales límites no afectan a los intereses o costas
adjudicados por el tribunal competente. Además, los límites de la responsabilidad están sujetos a
revisión de manera regular.

23) La mayoría de los regímenes de responsabilidad excluyen la limitación de la

responsabilidad en caso de culpa. El explotador es responsable por el daño que ha causado o al
que ha contribuido con sus acciones u omisiones lesivas en que ha intervenido dolo, imprudencia
o negligencia. El artículo 5 del Protocolo de Basilea y el artículo 5 del Protocolo de Kyiv
contienen disposiciones concretas en ese sentido. En el caso de actividades que requieren
procesos o tecnologías químicas o industriales de gran complejidad, la responsabilidad basada en
la culpa podría entrañar una pesada carga de la prueba para las víctimas. No obstante, los

433
Párrafo 1 del artículo V del Protocolo de 1992 y artículo 4 del Convenio internacional sobre
la constitución del Fondo. Tras el hundimiento del Erika cerca de la costa francesa en diciembre
de 1999, el límite máximo se elevó a 89,77 millones de DEG, con efecto a partir del 1º de
noviembre de 2003. En virtud de las enmiendas de 2000 al Protocolo, de 1992 relativo al Fondo,
que iban a entrar en vigor en noviembre de 2003, la suma se ha elevado de 135 millones de DEG
a 203 millones de DEG. Si tres Estados contribuyentes al Fondo reciben más de 600 millones
de toneladas de petróleo al año, la suma máxima se eleva de 200 millones de DEG
a 300.740.000 DEG. Véase Sands, Principles ..., op. cit. págs. 915 y 917.
434
Para el texto, véase 36 I.L.M. (1997) 1473. El Estado donde está la instalación tiene que
garantizar que el explotador se hace responsable por cualquier incidente que se produzca hasta
una cantidad no inferior a 300 millones de DEG o por un período de transición de diez años;
además dicho Estado debe garantizar una suma provisional de 150 millones de DEG. En la
Convención sobre indemnización suplementaria por daños nucleares de 1997 se prevé una suma
adicional que puede superar los 1.000 millones de dólares. Véanse los artículos III y IV. Para el
texto, véase 33 I.L.M. (1994) 1518.

225
derechos de las víctimas podrían salvaguardarse mejor de varias maneras. Por ejemplo, se puede
invertir la carga de la prueba, exigiendo al explotador que pruebe que no ha habido negligencia
ni conducta dolosa. Pueden sacarse amplias inferencias del hecho de que se trata de una
actividad intrínsecamente peligrosa. Podría imponerse al explotador la obligación legal de
permitir que las víctimas o el público tengan acceso a la información relativa a las actividades
correspondientes.

24) La responsabilidad objetiva puede aliviar la carga que, de lo contrario, deberían soportar
las víctimas para probar la culpa del explotador, pero no elimina las dificultades que entraña el
establecer el nexo causal necesario entre el daño y el origen de la actividad. El principio de la
causalidad está ligado a las cuestiones de previsibilidad y proximidad o pérdida directa. En los
casos en que se prefiere la responsabilidad por culpa, cabe señalar que sería posible interponer
una demanda por negligencia para obtener la indemnización de un daño si el demandante
demuestra que: a) el demandado se había obligado respecto de él a emplear un determinado
grado de diligencia; b) el demandado incumplió tal obligación; c) el incumplimiento del
demandado fue la causa inmediata del daño causado al demandante; y d) el demandante sufrió
un perjuicio.

25) Tribunales de distintos países han aplicado el principio y las nociones de causa próxima,
causalidad adecuada, previsibilidad y probabilidad del daño. Esta rama del derecho es muy
discrecional e impredecible. Distintos países han aplicado esas nociones con resultados diversos.
Se puede indicar que el criterio de la proximidad parece haberse suavizado progresivamente en
la moderna doctrina de la responsabilidad extracontractual. Ha habido una evolución desde la
estricta teoría de la condición sine qua non pasando por el criterio de la previsibilidad
("adecuación") hasta un criterio de causalidad menos riguroso, que tan sólo requiere una
"imputación razonable" del perjuicio. Además, el criterio de la previsibilidad podría perder cada
vez más importancia con los avances en los campos de la medicina, la biología, la bioquímica, la
estadística y otras disciplinas pertinentes. Teniendo en cuenta todas estas razones, cabe pensar
que sería difícil incluir esos criterios en un modelo analítico más general de la asignación de la

226
pérdida435. No obstante, cada Estado debe abordar todas estas cuestiones al elaborar su régimen
de responsabilidad.

26) Incluso cuando existe un nexo causal, pueden plantearse cuestiones difíciles en relación
con las demandas que pueden dar derecho a indemnización, como la pérdida financiera, el
pretium doloris, la incapacidad permanente, los perjuicios de disfrute o la pérdida de relaciones
maritales y la evaluación del daño. De forma similar, el daño causado a un bien que pueda ser
reparado o sustituido puede ser indemnizado teniendo en cuenta el valor de reparación o de
sustitución. Pero es difícil indemnizar los daños causados a objetos de valor histórico o cultural
si no es sobre la base de una evaluación arbitraria adaptada a cada caso. Además, cuanto más
débil y vago sea el vínculo con el bien dañado, menor será la certeza de que existe un derecho a
indemnización. También se discute si una pérdida puramente económica que implique para el
perjudicado la pérdida del derecho a disfrutar de un equipamiento colectivo, pero que no le
suponga una pérdida personal directa o una lesión a un derecho patrimonial, podría dar derecho a
indemnización436. No obstante, las pérdidas estrictamente económicas, como las sufridas por un
hotel son indemnizables, por ejemplo en Suecia y Finlandia, pero no en otros países437.

27) El párrafo 2 también trata la cuestión de las condiciones de exoneración. Es también usual
que los regímenes y leyes nacionales que establecen la responsabilidad objetiva especifiquen un
conjunto limitado de excepciones bastante uniformes a la responsabilidad del explotador. Un
ejemplo típico de las excepciones a la responsabilidad puede hallarse en los artículos 8 y 9 del
Convenio de Lugano, en el artículo 3 del Convenio de Basilea o en el artículo 4 del Protocolo de

435
Véase Peter Wetterstein "A Proprietary or Possessory Interest…" págs. 29 a 53,
especialmente pág. 40.
436
Ibíd, pág. 32.
437
Jan M. Van Dunne, "Liability for Pure Economic Loss: Rule or Exception? A Comparatist's
View of the Civil Law -Common Law split on compensation of Non-Physical Damage in Tort
Law", Revue européenne de droit privé 1999, págs. 397 a 428. Véase también Weller and
Company c. Foot and Mouth Disease Research Institute, 1 QB, 1966, pág. 569.

227
Kyiv438. Se está exento de responsabilidad si, a pesar de haberse adoptado todas las medidas
apropiadas, el daño fue resultado de: a) un acto derivado de un conflicto armado, hostilidades,
guerra civil o insurrección; o b) un fenómeno natural de carácter excepcional, inevitable,
imprevisible e irresistible; o c) exclusivamente del cumplimiento de una disposición obligatoria
de una autoridad pública del Estado donde se haya producido el daño; o d) exclusivamente de la
conducta ilícita internacional de un tercero.

438
Con arreglo a los párrafos 2 y 3 del artículo III del Convenio internacional sobre
responsabilidad civil nacida de daños debidos a contaminación por hidrocarburos, de 1992, los
actos de guerra, hostilidades, guerra civil e insurrección o un fenómeno natural de carácter
excepcional, inevitable e irreversible son elementos que exoneran de responsabilidad al
propietario, independientemente de la negligencia de parte del demandante. Véanse también el
artículo III del Convenio Internacional sobre Responsabilidad Civil por Daños Causados por la
Contaminación de las Aguas del Mar por Hidrocarburos, de 1969; el artículo 3 del Convenio
Internacional de 2001 sobre responsabilidad civil nacida de daños debidos a contaminación por
los hidrocarburos para combustible de los buques; el artículo 7 del Convenio internacional
de 1996 sobre responsabilidad e indemnización de daños en relación con el transporte marítimo
de sustancias nocivas y potencialmente peligrosas; el artículo 3 del Convenio de 1977 sobre
responsabilidad civil por los daños de contaminación por hidrocarburos resultantes de la
exploración y explotación de los recursos minerales de los fondos marinos se refiere en términos
similares al explotador de una instalación; el artículo 3 de la Convención de 1989 sobre la
responsabilidad civil por daños causados durante el transporte de mercaderías peligrosas por
carretera, ferrocarril y buques fluviales.

También se citan exenciones en el párrafo 3 del artículo IV del Protocolo de 1997 de

enmienda de la Convención de Viena sobre responsabilidad civil por daños nucleares, de 1963.
Con arreglo a esa Convención no generan responsabilidad alguna para el explotador los daños
nucleares que éste pruebe que se deben directamente a conflicto armado, hostilidades, guerra
civil o insurrección. Véanse también el párrafo 3 del artículo IV de la Convención de Viena
de 1963 sobre responsabilidad civil por daños nucleares; el artículo 9 del Protocolo de 2004 que
modifica el Convenio de 1960 sobre la responsabilidad civil en materia de energía nuclear; el
párrafo 5 del artículo 3 del anexo de la Convención de 1997 sobre indemnización suplementaria
por daños nucleares; el párrafo 1 del artículo 4 de la Directiva 2004/35 de la Unión Europea
sobre responsabilidad medioambiental. La Directiva tampoco se aplica a las actividades cuyo
primer propósito sea servir a la defensa nacional o a la seguridad internacional. Con arreglo al
párrafo 6 del artículo 4 tampoco se aplica a las actividades cuyo único propósito sea la
protección contra los desastres naturales. Se pueden ver ejemplos de legislación nacional en
Secretaría de las Naciones Unidas, Estudio..., op. cit., cap. III.

228
28) Si, no obstante, la persona que ha sufrido el daño lo ha causado, o ha contribuido a él, por
su propia culpa, la indemnización puede denegarse o reducirse teniendo en cuenta todas las
circunstancias.

29) Si el explotador está exento de responsabilidad por cualquiera de las razones señaladas
anteriormente, ello no significa sin embargo que las víctimas deban afrontar las pérdidas por sí
solas. Es habitual que los Estados otorguen a las víctimas pagos ex gratia, además de
proporcionarles socorro y asistencia para la rehabilitación. Por otra parte, también podría
obtenerse indemnización gracias a mecanismos de financiación complementarios. En el caso de
exención de responsabilidad del explotador fundada en la excepción relativa a la observancia del
ordenamiento jurídico del Estado, existe también la posibilidad de presentar una demanda de
indemnización contra el Estado de que se trate.

30) El párrafo 3 se refiere a otra medida importante que debería adoptar el Estado. Debería
obligar al explotador (o, si procede, a otra persona o entidad) a disponer de fondos suficientes no
sólo para gestionar la actividad peligrosa con seguridad y con toda la precaución que quepa
esperar de una persona prudente en las circunstancias del caso, sino también para poder hacer
frente a las demandas de indemnización, en caso de accidente o incidente. A tal efecto, se puede
exigir al explotador que cuente con las garantías financieras necesarias.

31) El Estado interesado puede fijar límites mínimos a las garantías financieras constituidas
con ese propósito, teniendo en cuenta los recursos de capital de que se dispone a través de los
bancos u otros organismos financieros. Incluso los planes de seguros pueden exigir un mínimo
de solvencia financiera del explotador para otorgar cobertura. Con arreglo a la mayoría de los
regímenes de responsabilidad, el explotador está obligado a contratar un seguro y constituir otras
garantías financieras adecuadas439. Ello puede ser especialmente necesario para poder acogerse

439
En cuanto a la práctica de los tratados, véase, por ejemplo, el artículo III de la Convención
de 1962 sobre la Responsabilidad de los Explotadores de Buques Nucleares; el artículo VII del
Protocolo de 1997 de la Convención de Viena de 1963 sobre responsabilidad civil por daños
nucleares; el artículo VII de la Convención de Viena de 1963 sobre responsabilidad civil por
daños nucleares; el artículo 10 del Convenio de 1960 acerca de la responsabilidad civil en
materia de energía nuclear; y el artículo 10 del Protocolo de 2004 de enmienda del Convenio
de 1960 acerca de la responsabilidad civil en materia de energía nuclear. Véase asimismo el

229
al régimen de responsabilidad financiera limitada, en los casos en que éste existe. Sin embargo,
en vista de la diversidad de sistemas jurídicos y de las diferencias de situación económica, se
podría dejar a los Estados cierta flexibilidad con respecto a los requisitos exigidos en materia de
garantías financieras adecuadas y los medios para constituirlas440. Además, para que un sistema
de seguros sea eficaz, puede ser necesaria una amplia participación de los Estados
potencialmente interesados441.

32) Nunca se insistirá bastante en la importancia de tales mecanismos. Se ha dicho que:

"La garantía financiera de la responsabilidad ambiental es beneficiosa para todas las partes
interesadas: para las autoridades públicas y el público en general, es una de las formas más
eficaces, si no la única, de asegurarse de que efectivamente se reparen los daños causados en
consonancia con el principio de que quien contamina paga; para los operadores industriales,
supone un medio de distribuir los riesgos y gestionar las incertidumbres; para el sector seguros,
es un mercado considerable"442. También es posible contratar un seguro para cubrir los costos de
limpieza.

33) La experiencia adquirida en los mercados de seguros, que en los Estados Unidos están muy
desarrollados, se puede transferir rápidamente a otros mercados, ya que el sector de los seguros
es un mercado cada vez más globalizado. El artículo 14 de la Directiva 2004/35/CE de la Unión

artículo V del Convenio internacional sobre responsabilidad civil nacida de daños debidos a
contaminación por hidrocarburos de 1992; el artículo 12 del Convenio internacional sobre
responsabilidad e indemnización de daños en relación con el transporte marítimo de sustancias
nocivas y potencialmente peligrosas, de 1996; el artículo 7 del Convenio internacional sobre
responsabilidad civil nacida de daños debidos a contaminación por los hidrocarburos para
combustibles de los buques; el artículo 14 del Protocolo de Basilea; el artículo 11 del Protocolo
de Kyiv; y el artículo 12 del Convenio de Lugano.
440
Véase, por ejemplo, la declaración de China, en Documentos Oficiales de la Asamblea
General, quincuagésimo octavo período de sesiones, Actas resumidas de la Sexta Comisión,
A/C.6/58/SR.19, párr. 43.
441
Véase por ejemplo, la declaración de Italia, ibíd., A/C.6/58/SR.17, párr. 28.
442
Véase Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre responsabilidad
ambiental en relación con la prevención y reparación de daños ambientales, Bruselas, 23 de
enero de 2002, COM (2002) 17 final, págs. 8 a 10.

230
Europea sobre responsabilidad medioambiental en relación con la prevención y reparación de
daños medioambientales, por ejemplo, dispone que los Estados miembros adoptarán medidas
para fomentar el desarrollo, por parte de los operadores económicos y financieros
correspondientes, de mercados e instrumentos de garantía financiera, incluyendo mecanismos
financieros en caso de insolvencia, con el fin de que los operadores puedan recurrir a garantías
financieras para hacer frente a sus responsabilidades en virtud de la Directiva.

34) Una de las consecuencias de la contratación de un seguro y de garantías financieras es que,

el derecho interno puede permitir que se ejercite una acción de indemnización directamente
contra cualquier persona que aporte una cobertura financiera. Sin embargo, se puede conferir a
esa persona el derecho a exigir que el explotador sea llamado a intervenir en el procedimiento.
Esa persona tiene derecho además a invocar los medios de defensa que el explotador habría
tenido derecho a invocar en virtud de la ley. En el párrafo 3 del artículo 11 del Protocolo de
Kyiv y en el párrafo 4 del artículo 14 del Protocolo de Basilea se prevé esta posibilidad. Sin
embargo, ambos Protocolos permiten a los Estados hacer una declaración para manifestar que no
autorizan esa acción directa.

35) Los párrafos 4 y 5 versan sobre las otras medidas igualmente importantes a las que el
Estado debería otorgar una atención prioritaria. Se trata de la creación en el ámbito nacional de
un fondo complementario. Naturalmente ello no impide que asuman las responsabilidades
entidades subordinadas de la administración si se trata de un Estado con sistema federal. Todos
los sistemas existentes de asignación de pérdidas prevén algún tipo de financiación
complementaria para atender las demandas de indemnización cuando el explotador no disponga
de fondos suficientes para indemnizar a las víctimas. La mayoría de los regímenes de
responsabilidad relativos a actividades peligrosas prevén fuentes adicionales de recursos para
hacer frente a las demandas de daños y perjuicios, y en especial para sufragar los costos de las
medidas de respuesta y rehabilitación que son indispensables para contener el daño y para
restablecer el valor de los recursos naturales y los equipamientos colectivos afectados.

36) Los medios de financiación complementaria podrían provenir de diferentes fuentes. En

primer lugar podrían ser fondos públicos, que forman parte del presupuesto nacional. En otras

231
palabras, el Estado asumiría una parte de la carga de la pérdida creada por el daño. La segunda
partida se imputaría a un fondo común financiado mediante las contribuciones de los
explotadores del mismo tipo de actividades peligrosas o de entidades en cuyo beneficio directo
se realizara la actividad peligrosa o de riesgo. No suele indicarse expresamente qué tipo de
fondo -el creado por los explotadores, o los beneficiarios o el creado por el Estado- prestaría, con
carácter prioritario, la reparación cuando se hubieran alcanzado los límites de la responsabilidad
del explotador.

Principio 5

Medidas de respuesta

A fin de reducir al mínimo todo daño transfronterizo resultante de un incidente

relacionado con actividades comprendidas en el ámbito de aplicación del presente proyecto
de principios, los Estados, si fuere necesario con la asistencia del explotador o, cuando
proceda, el explotador, deberían adoptar sin demora medidas de respuesta eficaces. Tales
medidas de respuesta deberían incluir la pronta notificación a todos los Estados que puedan
resultar afectados y, cuando proceda, la consulta y la cooperación con ellos.

Comentario

1) Es imposible exagerar la importancia de las medidas de respuesta cuando ha ocurrido un

accidente o incidente que ha provocado un daño sensible. De hecho, tales medidas son
necesarias para limitar la propagación de los daños y deben adoptarse de inmediato. Así se hace
en la mayoría de los casos sin perder tiempo siquiera en identificar a la persona responsable, la
causa o la culpa que provocó el suceso. El proyecto de principio 5 asigna al Estado en cuestión
la responsabilidad de determinar cómo deben adoptarse tales medidas y quién debe adoptarlas,
ya sea el propio Estado, el explotador o alguna otra persona o entidad apropiada. Aunque las
palabras "los Estados, si fuere necesario con la asistencia del explotador o, cuando proceda, el
explotador", no implican ningún orden de intervención, es razonable suponer que en la mayoría
de los casos de daño transfronterizo el Estado desempeñará el papel más destacado. Ese papel
deriva de la obligación general de los Estados de velar por que las actividades bajo su
jurisdicción y control no causen un daño transfronterizo. Además, el Estado tendrá la
posibilidad de obtener el reembolso de los costos de las medidas de respuesta razonables. El
texto de la disposición también recoge los matices diplomáticos que a menudo existen en tales

232
casos. Por otra parte, no se pretende excluir la posibilidad de que el primero en reaccionar sea
un explotador, por ejemplo una sociedad transnacional.

2) También es frecuente que las autoridades estatales pasen inmediatamente a la acción y

evacuen a las personas afectadas a lugares seguros y presten asistencia médica de emergencia y
demás socorro inmediato. Es por este motivo que el principio reconoce el importante papel que
desempeña el Estado con respecto a la adopción de las medidas necesarias en cuanto se plantea
la emergencia, dada su función de garantizar en todo momento el bienestar de la población y
proteger el interés público.

3) El papel previsto para el Estado en el presente proyecto de principio complementa la

función que se le asigna en los artículos 16 y 17 del proyecto de artículos sobre la prevención,
que se refieren a las obligaciones relativas a la "preparación para casos de emergencia" y la
"notificación de una emergencia"443.

4) Sin embargo, el presente proyecto de principio va más allá de esas disposiciones.

Se refiere a la necesidad de adoptar las medidas de respuesta necesarias después de producirse un
incidente que haya causado un daño, pero a ser posible antes de que ese daño adquiera el carácter
de daño transfronterizo. Se supone que el Estado en que se haya originado el daño, en interés
propio e incluso como obligación derivada de "consideraciones elementales de humanidad"444,

443
Para el texto y los comentarios de los artículos 16 y 17 del proyecto de artículos sobre la
prevención, véase Documentos Oficiales de la Asamblea General, quincuagésimo tercer período
de sesiones, Suplemento Nº 10 (A/56//10), párr. 370 a 436, especialmente págs. 429 a 433.
El punto de vista de que las obligaciones impuestas por tratados de mantener planes para
situaciones imprevistas y responder a situaciones de emergencia debidas a la contaminación del
medio ambiente deben considerarse parte del deber del Estado de actuar con la debida diligencia
en el control de las fuentes de daños conocidos al medio ambiente se expresa en Birnie y Boyle,
International Law..., op. cit., pág. 137. Los autores señalan también en la página 136 que
"es legítimo considerar que el asunto del Estrecho de Corfú hace jurisprudencia en lo que
respecta a la obligación de derecho consuetudinario de avisar de los riesgos conocidos de daños
ambientales".
444
Véase Corfu Channel, ICJ Reports 1949, pág. 4, especialmente pág. 22. Con respecto a ese
concepto particular como parte de las "obligaciones... basadas... en ciertos principios generales y
bien reconocidos", distintos de las fuentes tradicionales de derecho internacional enumeradas en
el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, véase Bruno Simma, "From

233
consulte a los Estados que pueden resultar afectados para determinar cuáles son las medidas de
respuesta más adecuadas para prevenir o aminorar el daño transfronterizo445. En la segunda
oración del presente proyecto de principio cabe distinguir diversos niveles de interacción, a
saber, la notificación, la consulta y la cooperación. Se considera que la palabra "pronta" es más
apropiada para "notificación", pero puede no ser del todo adecuada en una situación de
emergencia con referencia a la "consulta" y la "cooperación", que tienen un carácter más
consensual, se basan en la buena fe y por lo general responden a una solicitud. Se considera que
la expresión "cuando proceda" responde adecuadamente a esas necesidades y es suficientemente
flexible para abarcar una gran diversidad de procesos de interacción según las circunstancias de
cada caso.

5) A la inversa, se supone que los Estados que puedan resultar afectados cooperen plenamente
con el Estado de origen. Queda entendido que adoptar medidas de respuesta es también
importante para los Estados que se han visto o pueden verse afectados por el daño
transfronterizo. Estos Estados deberían adoptar las medidas de respuesta que estén a su alcance
en las zonas bajo su jurisdicción a fin de contribuir a prevenir o aminorar el daño transfronterizo.
Dichas medidas de respuesta son esenciales no sólo en el interés público sino también para que
las autoridades y tribunales competentes puedan tramitar las subsiguientes demandas de
indemnización y reembolso de los gastos efectuados para adoptar medidas de respuesta
consideradas razonables446.

Bilateralism to Community Interest in International Law", Recueil des Cours, vol. 250
(1994-VI), págs. 291 y 292.
445
Acerca de la obligación de los Estados de notificar y de consultarse con miras a adoptar
medidas apropiadas para aminorar el daño, véase el principio 18 de la Declaración de Río; la
Convención sobre los efectos transfronterizos de los accidentes industriales, de 1992; el
Convenio sobre la diversidad biológica, de 1992; y el Protocolo de Cartagena sobre Seguridad
de la Biotecnología, de 2000, y los tratados sobre accidentes nucleares y la Convención del
OIEA sobre la pronta notificación de accidentes nucleares, de 1986. Véase también Sands,
Principles..., op. cit., págs. 841 a 847.
446
En general, en lo que respecta al carácter razonable como criterio para calcular los gastos que
pueden recuperarse, véase Peter Wetterstein, "A Proprietory or Possessory Interest...", op. cit.
págs. 47 a 50.

234
6) Ninguna medida que el Estado adopte en respuesta a la emergencia creada por la actividad
peligrosa relega ni debe relegar al explotador a un papel secundario o supletorio. El explotador
está igualmente obligado a mantenerse dispuesto a intervenir en caso de emergencia y de poner
en práctica medidas de respuesta en cuanto se produce el incidente. El explotador puede y debe
dar al Estado toda la asistencia necesaria para que cumpla con sus obligaciones. En particular, el
explotador está en la situación mejor para indicar los detalles del accidente, su naturaleza, el
momento y el lugar exactos en que se ha producido y las medidas que las partes que puedan
resultar afectadas podrían adoptar para reducir al mínimo las consecuencias del daño447. En caso
de que el explotador no pueda adoptar las medidas de respuesta necesarias, el Estado de origen
debería tomar las disposiciones precisas para adoptar tales medidas448. Para ello puede recabar la
ayuda necesaria y disponible de otros Estados u organizaciones internacionales competentes.

Principio 6

Recursos internacionales y recursos internos

1. Los Estados deberían prever procedimientos apropiados para garantizar que se

otorgue una indemnización de conformidad con el proyecto de principio 4 a las víctimas de
daños transfronterizos resultantes de actividades peligrosas.

2. Esos procedimientos podrían incluir el recurso a procedimientos

internacionales de solución de reclamaciones rápidos y que entrañen unos gastos mínimos.

3. En la medida necesaria a los efectos de otorgar una indemnización de

conformidad con el proyecto de principio 4, cada Estado debería velar por que sus
mecanismos administrativos y judiciales tengan la competencia necesaria y ofrezcan
recursos efectivos a las víctimas. Dichos mecanismos no deberían ser menos rápidos,
adecuados y efectivos que aquellos de que dispongan sus nacionales y deberían incluir el
acceso adecuado a la información necesaria para utilizarlos.
447
Los Estados están obligados a notificar esos detalles en caso de incidente nuclear. Véase el
artículo 2 de la Convención del OIEA sobre la pronta notificación de accidentes nucleares.
También deben dar, por conducto del OIEA, a los Estados que puedan verse afectados otra
información necesaria para reducir al mínimo las consecuencias radiológicas. Sands,
Principles..., op. cit. págs. 845 y 846.
448
En virtud de los artículos 5 y 6 de la Directiva 2004/35/CE de la Unión Europea sobre
responsabilidad ambiental, la autoridad competente, designada en aplicación del artículo 13,
podrá exigir al explotador que adopte las medidas preventivas o reparadoras necesarias o bien
adoptar ella misma dichas medidas si el explotador no lo hace o no puede ser localizado.

235
 Comentario

1) En el proyecto de principio 6 se indican las medidas necesarias para hacer operativo y

aplicar el objetivo enunciado en el proyecto de principio 4. El párrafo 1, que enuncia el requisito
de que se prevean procedimientos apropiados para garantizar la indemnización, se aplica a todos
los Estados. Dicho párrafo debe compararse con el párrafo 3, que enuncia los requisitos que se
aplican de manera particular al Estado de origen.

2) Con el párrafo 2 se trata de concretar el carácter de los procedimientos pertinentes.

Dicho párrafo se refiere a "procedimientos internacionales de solución de reclamaciones".
Pueden preverse varios procedimientos. Por ejemplo, los Estados podrían, en caso de daño
transfronterizo, negociar y acordar el monto de la indemnización pagadera449. Puede tratarse de
comisiones mixtas de reclamaciones, de negociaciones para el pago de una suma global, etc.
El componente internacional no excluye la posibilidad de que un Estado de origen haga una
aportación al Estado afectado para que éste pague la indemnización en el marco del
procedimiento interno de reclamaciones que haya establecido. Salvo que se desee otra cosa,
tales negociaciones no deberían impedir las negociaciones entre el Estado de origen y los

449
En el caso de los daños causados a pescadores japoneses por los ensayos nucleares
llevados a cabo por los Estados Unidos de América en 1954 cerca de las Islas Marshall, este
último país pagó al Japón 2 millones de dólares de los EE.UU. Whiteman, Digest of
International Law, vol. 4, pág. 565. Véase también en E. Margolis, "The Hydrogen Bomb
Experiments and International Law", 64 Yale Law Journal (1955), pág. 629, especialmente
págs. 638 y 639. Acerca de los 3 millones de dólares canadienses pagados en concepto de
indemnización por la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas al Canadá tras el accidente del
Cosmos 954 ocurrido en enero de 1978, véase Sands, Principles..., op. cit., pág. 887. Véase
también 18 I.L.M. (1979) 907. El autor señala asimismo que, aunque varios Estados europeos
pagaron indemnizaciones a sus nacionales por los daños sufridos a consecuencia del accidente
nuclear de Chernobyl, no intentaron presentar oficialmente una demanda de indemnización, aun
cuando se reservaron el derecho a hacerlo, ibíd., págs. 886 a 889. Cabe mencionar también los
proyectos de artículo 21 y 22 aprobados por el Grupo de Trabajo de la Comisión en 1996. En el
artículo 21 se recomendaba que el Estado de origen y los Estados afectados negociaran a petición
de cualquiera de las partes la naturaleza y la cuantía de la indemnización u otra forma de
reparación. El artículo 22 hacía referencia a varios factores que los Estados debían tener en
cuenta para determinar el monto más equitativo de la indemnización. Para el informe del Grupo
de Trabajo de la Comisión, de 1996, véase Documentos Oficiales de la Asamblea General,
quincuagésimo primer período de sesiones, Suplemento Nº 10 (A/51/10), págs. 320 a 327.

236
particulares afectados y entre esos particulares y la persona responsable de la actividad que ha
causado el daño sensible. Podría acordarse el pago de una suma global como indemnización, ya
sea de resultas de un juicio, ya sea mediante un arreglo extrajudicial450. Las víctimas podrían
recibir inmediatamente una indemnización razonable con carácter provisional, en espera de la
decisión sobre la admisibilidad de la reclamación y sobre la cuantía efectiva de la indemnización
pagadera. Las comisiones nacionales o mixtas de reclamaciones establecidas con ese fin podrían
examinar las reclamaciones y decidir la cuantía definitiva de las indemnizaciones451.

3) La Comisión de Indemnización de las Naciones Unidas452 puede servir de modelo útil para
algunos de los procedimientos a que se refiere el párrafo 2. En este caso, las víctimas son
autorizadas a recurrir al procedimiento internacional establecido sin estar obligadas a agotar los
recursos internos. Ello permite satisfacer las reclamaciones en un corto período de tiempo.

450
En relación con la catástrofe causada por la fuga de gases en Bhopal, el Gobierno de la India
intentó acumular las reclamaciones de las víctimas. Procuró obtener indemnización en primer
lugar ante los tribunales de los Estados Unidos, pero, por motivo de forum non-conveniens, el
asunto se dirimió ante la Corte Suprema de la India. La Ley relativa a la catástrofe causada por
la fuga de gases en Bhopal (Sustanciación de reclamaciones), de 1985, sienta las bases para la
acumulación de las demandas de indemnización. La Corte Suprema de la India, en el asunto
Union Carbide Corporation v. Union of India and others, All India Reports 1990 SC 273, dictó
una orden en la que fijaba la cuantía de la indemnización global que debía pagarse. Dispuso que
Union Carbide pagara una suma global de 470 millones de dólares a la Unión de la India como
liquidación total de todas las reclamaciones, derechos y obligaciones relacionados con la
catástrofe de Bhopal o derivados de él. La demanda de indemnización original del Gobierno de
la India era de más de 1.000 millones de dólares.
451
Con respecto a la concesión en abril de 2002 de 324.949.311 dólares a la población de
Enewatak en concepto de daños a la tierra resultantes del programa nuclear llevado a cabo por
los Estados Unidos de América entre 1946 y 1958, véase 39 I.L.M. (2000) 1214.
452
Creada en cumplimiento de la resolución 687 (1991) del Consejo de Seguridad. Véanse
asimismo las resoluciones 674 (1990) y 692 (1991) del Consejo de Seguridad y el Informe del
Secretario General presentado en cumplimiento del párrafo 19 de la resolución 687 (1991) del
Consejo de Seguridad, documento 5/22559. Sobre el procedimiento adoptado por la Comisión
de Indemnización de las Naciones Unidas, véase Mojtaba Kazazi, "Environmental Damage in
the Practice of the UN Compensation Commission", en Michel Bowman y Alan Boyle,
Environmental Damage..., op.cit., págs. 111 a 113.

237
4) La Comisión es consciente de los elevados costos y gastos que entraña presentar
reclamaciones en el plano internacional. También sabe que se tarda mucho tiempo en resolver
algunas reclamaciones internacionales. La referencia a que los procedimientos tienen que ser
rápidos y entrañar unos gastos mínimos obedece al deseo de no sobrecargar a la víctima con un
largo procedimiento similar a un proceso judicial que pueda disuadirla de presentar su
reclamación.

5) El párrafo 3 se centra en los procedimientos internos. La obligación se refiere de una

manera particular al Estado de origen. Se trata de una disposición relativa al derecho a la
igualdad de acceso. Se basa en el supuesto de que el derecho de acceso sólo se puede ejercer si
existe un sistema adecuado para el ejercicio de ese derecho. Por consiguiente, la primera frase
del párrafo 3 versa sobre la necesidad de conferir la competencia necesaria a los mecanismos
administrativos y judiciales. Esos mecanismos han de poder conocer de las demandas de
indemnización relativas a las actividades comprendidas en el ámbito de aplicación del presente
proyecto de principios. La primera frase hace hincapié en la importancia de garantizar unos
recursos efectivos. Subraya la importancia de eliminar los obstáculos a fin de garantizar la
participación en las audiencias y los procedimientos administrativos. La segunda frase versa
sobre dos aspectos del derecho a la igualdad de acceso. Subraya la importancia de que las
demandas de indemnización concernientes a actividades peligrosas se resuelvan con arreglo a
normas procesales no discriminatorias, y, en segundo lugar, trata de la igualdad de acceso a la
información. Con la referencia a un acceso "apropiado" se pretende indicar que en determinadas
circunstancias se puede denegar el acceso a la información o su divulgación. Sin embargo, es
importante que incluso en tales circunstancias sea fácil obtener información en lo que concierne
a las excepciones aplicables, los motivos de denegación, las vías de recurso y las costas
procesales, en su caso. Cuando sea posible, la información debería ser accesible gratuitamente o
con un costo mínimo.

6) El acceso a los procedimientos internos disponibles en caso de daño transfronterizo debería

ser similar al que un Estado ofrece a sus propios nacionales en el marco de su derecho interno.
Se recordará que en el artículo 15 del proyecto de artículos sobre la prevención se impone a los
Estados una obligación similar con respecto a las demandas que se presenten durante la fase de

238
prevención, en la cual los Estados están obligados a gestionar con la diligencia debida el riesgo
que entrañan las actividades peligrosas. En el artículo 32 de la Convención sobre el derecho de
los usos de los cursos de agua internacionales para fines distintos de la navegación, de 1997,
figura una disposición análoga relativa a las demandas de indemnización del daño efectivamente
sufrido a pesar de todos los esfuerzos realizados para prevenirlo.

7) El derecho de accionar es un principio fundado en la no discriminación y la igualdad de

acceso a los recursos internos. A pesar de sus inconvenientes, ese principio, al dar acceso a la
información y garantizar una cooperación apropiada entre los tribunales y las autoridades
nacionales competentes a través de las fronteras nacionales, va más allá del requisito de que los
Estados se atengan a un estándar mínimo de efectividad en lo que respecta a las vías de recursos
ofrecidas a los demandantes transfronterizos. Este principio se refleja también en el Principio 10
de la Declaración de Río y en el Principio 23 de la Carta Mundial de la Naturaleza. También
tiene cada vez más aceptación en el derecho constitucional interno en lo que se refiere a la
protección del medio ambiente453.

8) El párrafo 3 no palía ni resuelve los problemas relativos al derecho aplicable, que

constituye, dada la diversidad y la falta de consenso entre los Estados, un obstáculo considerable
para ofrecer recursos judiciales rápidos, adecuados y eficaces a las víctimas454, en particular si
son pobres y no cuentan con asistencia letrada a nivel local. A pesar de estos inconvenientes,
representa un paso en la buena dirección, que puede incluso considerarse esencial. Los Estados
podrían realizar progresos fomentando la armonización de las leyes y acordando una ampliación
del acceso y los recursos disponibles.

9) En virtud del Convenio de Bruselas de 1968 relativo a la competencia judicial y la

ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil pueden facilitarse recursos en
los tribunales de una de las partes sólo si: a) se ha sufrido un daño; b) el explotador tiene su

453
K. W. Cuperus y Alan E. Boyle, "Articles on Private Law Remedies for Transboundary
Damage in International Watercourses", en Report of the Sixty-Seventh Conference, Helsinki
(Finlandia), (1996), pág. 407.
454
Ibíd., págs. 403 a 411, especialmente pág. 406.

239
residencia habitual en el territorio de esa parte; o c) el explotador tiene su establecimiento
principal en ese territorio. El artículo 19 de la Convención de Lugano de 1993, el artículo 17 del
Protocolo de Basilea y el artículo 13 del Protocolo de Kyiv ofrecen una elección de foros similar.

Principio 7

Elaboración de regímenes internacionales específicos

1. Los Estados deberían cooperar en la elaboración de acuerdos internacionales

apropiados de carácter bilateral, regional o mundial a fin de tomar disposiciones sobre las
medidas de prevención y respuesta que habría que aplicar con respecto a determinadas
categorías de actividades peligrosas así como sobre las medidas que habría que adoptar en
materia de indemnización y garantías financieras.

2. Esos acuerdos podrán incluir la creación de fondos de indemnización

financiados por la rama de actividad y/o por el Estado con miras a aportar una
indemnización complementaria en caso de que los recursos financieros del explotador,
incluidas las medidas de garantía financiera, sean insuficientes para cubrir las pérdidas
sufridas como resultado de un incidente. Estos fondos podrán tener por objeto
complementar o sustituir los fondos nacionales financiados por la rama de actividad.

Comentario

1) El proyecto de principio 7 corresponde a la serie de disposiciones que figuran en el

proyecto de principio 4, salvo que se aplican en el plano internacional. En el párrafo 1 se insta a
los Estados a que cooperen en la elaboración de acuerdos internacionales de carácter bilateral,
regional o mundial en tres esferas: a fin de tomar disposiciones en materia de prevención; a fin
de tomar disposiciones sobre las medidas de respuesta que habría que aplicar, en caso de
accidente, con respecto a determinadas categorías de actividades peligrosas para minimizar los
daños transfronterizos; y, por último, a fin de tomar disposiciones sobre las medidas que habría
que adoptar en materia de indemnización y garantías financieras para garantizar una
indemnización pronta y adecuada.

2) En el párrafo 2 se insta a los Estados a cooperar con vistas a establecer, en el plano

internacional, diversos sistemas de garantía financiera en forma de fondos financiados por la
rama de actividad o por el Estado a fin de garantizar a las víctimas del daño transfronterizo una
reparación suficiente, pronta y adecuada. El párrafo 2 implica también el reconocimiento de que,

240
independientemente de lo que los Estados deban hacer en el ámbito interno para cumplir sus
obligaciones en materia de medidas de respuesta y de indemnización, la certidumbre y la
coherencia de la práctica en esta esfera requieren también acuerdos internacionales. Este
principio señala la necesidad de que los Estados concierten acuerdos específicos y los adapten a
las circunstancias particulares de las diversas actividades peligrosas. También reconoce que, en
el régimen de responsabilidad por daños transfronterizos, hay diversas variables cuya selección o
elección es preferible dejar a discreción de los distintos Estados o a su legislación o práctica
nacionales, teniendo en cuenta sus propias necesidades, realidades políticas y fases de desarrollo
económico. Es probable que unos acuerdos concertados en el plano regional con respecto a
categorías específicas de actividades peligrosas sean más productivos y duraderos en lo que
concierne a proteger los intereses de sus ciudadanos, el medio ambiente y los recursos naturales
de los que dependen.

3) También cabe recordar que desde que empezó a examinarse el tema la Comisión partió del
supuesto de que su finalidad primordial era "fomentar la elaboración de regímenes para regular,
sin recurrir a la prohibición, la realización de cualquier actividad concreta que se advierta que
entraña peligros reales o potenciales de carácter esencial y que tenga efectos transnacionales"455.
Según este punto de vista, el término liability entrañaba "un deber de prestación, una obligación
(en contraposición a un derecho)"456 y, por consiguiente, designaba no sólo las consecuencias del
incumplimiento de una obligación, sino también la obligación misma. Este tema, así
considerado, trataba de las responsabilidades primordiales del Estado, al tiempo que tenía en
cuenta la existencia y la conciliación de "intereses legítimos y de múltiples factores"457.
Quedaba entendido además que se trataba no sólo de elaborar principios de prevención como
parte de una obligación de diligencia debida y razonable, sino también de establecer un régimen
adecuado y acordado de indemnización, como reflejo de la aplicación de principios de equidad.

455
Anuario..., 1980, vol. II (Primera parte), pág. 259, informe preliminar, documento
A/CN.4/334, pág. 262, párr. 9.
456
Ibíd., párr. 12.
457
Ibíd., párr. 38.

241
Esta es la filosofía que impregnaba todo el plan, cuya designación más apropiada es la de plan de
"expectativas compartidas"458 con "posibilidades ilimitadas" para los Estados459.

Principio 8

Aplicación

1. Cada Estado debería adoptar las medidas legislativas, reglamentarias y

administrativas necesarias para aplicar los principios del presente proyecto de principios.

2. El presente proyecto de principios y las disposiciones de aplicación deberían

llevarse a efecto sin discriminación alguna por razón, por ejemplo, de nacionalidad, de
domicilio o de residencia.

3. Los Estados deberían cooperar entre sí en la aplicación del presente proyecto

de principios de conformidad con las obligaciones que les incumben en virtud del derecho
internacional.

Comentario

1) En el proyecto de principio 8 se reitera lo que está implícito en los demás proyectos de

principio: que cada Estado debería adoptar medidas legislativas, reglamentarias y
administrativas para la aplicación del presente proyecto de principios. Tiene por objeto subrayar
la importancia de la aplicación en el plano nacional mediante incorporación a la legislación
interna de las normas u obligaciones internacionales acordadas por los Estados Partes en
acuerdos internacionales. En el párrafo 2 se destaca que este proyecto de principios, y las

458
Las "expectativas compartidas" son aquellas que: a) "se han expresado en la correspondencia
u otras comunicaciones entre los Estados interesados o, en la medida en que no se hayan
expresado de ese modo, b) pueden deducirse implícitamente de principios comunes, legislativos
o de otro carácter, o de normas de conducta normalmente observadas por los Estados interesados
o en cualquier agrupación regional o de otro tipo a que ambos pertenezcan o en la colectividad
internacional". Anuario..., 1982, vol. II (Primera parte), pág. 61, especialmente pág. 76,
documento A/CN.4/360. Plan esquemático, sec. 4, párr. 4. En cuanto a la naturaleza de las
"expectativas compartidas", Barboza explicó que "tienen cierta fuerza de creación de derechos".
"Eso cae dentro de la aplicación del principio de la buena fe, del estoppel, o de lo que suele
llamarse, en algunos sistemas jurídicos, la doctrina de los actos propios." Véase el segundo
informe sobre el tema de la responsabilidad internacional, Anuario..., 1986, vol. II (Primera
parte), documento A/CN.4/402, párr. 22.
459
Informe preliminar, Anuario..., 1980, vol. II, (Primera parte), párr. 48.

242
disposiciones de aplicación deberían llevarse a efecto sin discriminación alguna. El término
"alguna" indica que ninguna discriminación, cualquiera que sea el motivo es válida. Las
referencias a la nacionalidad, el domicilio o la residencia son sólo ejemplos, aunque ejemplos
frecuentes y pertinentes de estos motivos de discriminación, en el contexto de la resolución de
reclamaciones relativas a daños transfronterizos.

2) El párrafo 3 es una cláusula general, que dispone que los Estados deberían cooperar entre
sí en la aplicación del presente proyecto de principios, de conformidad con las obligaciones que
les incumben en virtud del derecho internacional. Esta disposición se basa en el artículo 8 del
Protocolo de Kyiv. Es imposible exagerar la importancia de los mecanismos de aplicación.
Desde la perspectiva del derecho internacional general y convencional, esta disposición se aplica
en el plano internacional esencialmente entre Estados y se debe llevar a efecto en el plano
nacional mediante técnicas internas específicas, constitucionales, legislativas y de otro tipo. El
artículo 26 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados enuncia el principio
fundamental pacta sunt servanda. El artículo 27 de la misma Convención recuerda el conocido
principio según el cual los Estados no pueden invocar las disposiciones de su derecho interno ni
las lagunas de ese derecho como justificación del incumplimiento de sus obligaciones
convencionales460. Es importante que los Estados promulguen leyes nacionales adecuadas para
aplicar estos principios, a fin de que las víctimas de daños transfronterizos no se queden sin el
debido amparo legal.

460
Anthony Aust, Modern Treaty Law and Practice (Cambridge, 2000), cap. 10,
págs. 143 a 161, especialmente pág. 141. Sobre la aplicación de las decisiones internacionales a
nivel nacional, hay numerosas publicaciones referentes a la experiencia de distintos países.
Véase Naciones Unidas, International Law: Collection of Essays (Nueva York, 1999), cap. III,
págs. 165 a 221.

243
 CAPÍTULO VIII

ACTOS UNILATERALES DE LOS ESTADOS

A. Introducción

177. En el informe sobre la labor realizada en su 48º período de sesiones, celebrado en 1996, la
Comisión propuso a la Asamblea General que se incluyera, como tema apropiado para la
codificación y el desarrollo progresivo del derecho internacional, el derecho de los actos
unilaterales de los Estados461.

178. La Asamblea General, en el párrafo 13 de su resolución 51/160, entre otras cosas invitó a
la Comisión a que prosiguiera el examen del tema titulado "Actos unilaterales de los Estados" e
indicara su alcance y contenido.

179. En su 49º período de sesiones, en 1997, la Comisión estableció un Grupo de Trabajo sobre
ese tema, que informó a la Comisión sobre la oportunidad y viabilidad de su estudio, el posible
alcance y contenido del tema y el esquema del estudio. En el mismo período de sesiones, la
Comisión examinó e hizo suyo el informe del Grupo de Trabajo462.

180. También en su 49º período de sesiones la Comisión nombró Relator Especial del tema
al Sr. Víctor Rodríguez Cedeño463.

181. En el párrafo 8 de su resolución 52/156, la Asamblea General hizo suya la decisión de la

Comisión de incluir el tema en su programa de trabajo.

461
Documentos Oficiales de la Asamblea General, quincuagésimo primer período de sesiones,
Suplemento Nº 10 (A/51/10), págs. 249 y 250, y 357 a 359.
462
Ibíd., quincuagésimo segundo período de sesiones, Suplemento Nº 10 (A/52/10),
párrs. 196 a 210, y 194.
463
Ibíd., párrs. 212 y 234.

244
182. En su 50º período de sesiones, en 1998, la Comisión tuvo ante sí y examinó el primer
informe del Relator Especial sobre el tema464. De resultas del debate, la Comisión decidió volver
a constituir el Grupo de Trabajo sobre los actos unilaterales de los Estados.

183. El Grupo de Trabajo informó a la Comisión sobre las cuestiones relacionadas con el
alcance del tema, su enfoque, la definición del acto unilateral y la futura labor del Relator
Especial. En el mismo período de sesiones, la Comisión examinó e hizo suyo el informe del
Grupo de Trabajo465.

184. En su 51º período de sesiones, en 1999, la Comisión tuvo ante sí y examinó el segundo
informe del Relator Especial sobre el tema466. A raíz de las deliberaciones, la Comisión decidió
reconstituir el Grupo de Trabajo sobre los actos unilaterales de los Estados.

185. El Grupo de Trabajo informó a la Comisión acerca de: a) los elementos básicos de
una definición operativa de los actos unilaterales como punto de partida de los trabajos
ulteriores sobre el tema y de la recopilación de la práctica de los Estados en esta materia;
b) el establecimiento de directrices generales para la recopilación de la práctica de los Estados,
y c) la dirección en que había de desarrollarse la labor futura del Relator Especial. En relación
con el punto b), el Grupo de Trabajo estableció las directrices para un cuestionario que la
Secretaría había de enviar a los Estados, en consulta con el Relator Especial, para pedirles
materiales e información sobre su práctica en la esfera de los actos unilaterales, así como su
parecer respecto de determinados aspectos del estudio de la Comisión sobre el tema.

186. En su 52º período de sesiones, en 2000, la Comisión examinó el tercer informe del Relator
Especial sobre el tema467, junto con el texto de las respuestas recibidas de los Estados468 al

464
A/CN.4/486.
465
Documentos Oficiales de la Asamblea General, quincuagésimo tercer período de sesiones,
Suplemento Nº 10 (A/53/10), párrs. 192 a 201.
466
A/CN.4/500 y Add.1.
467
A/CN.4/505.
468
A/CN.4/500 y Add.1.

245
cuestionario sobre el tema distribuido el 30 de septiembre de 1999. En su 2633ª sesión,
celebrada el 7 de junio de 2000, la Comisión decidió remitir los proyectos revisados de los
artículos 1 a 4 al Comité de Redacción y el proyecto revisado del artículo 5 al Grupo de Trabajo
sobre el tema.

187. En su 53º período de sesiones, en 2001, la Comisión examinó el cuarto informe del Relator
Especial469 y estableció un Grupo de Trabajo de composición abierta. Por recomendación del
Grupo de Trabajo, la Comisión pidió a la Secretaría que distribuyera a los gobiernos un
cuestionario invitándolos a dar más información acerca de su práctica en materia de formulación
e interpretación de actos unilaterales.

188. En su 54º período de sesiones, en 2002, la Comisión examinó el quinto informe del Relator
Especial470, y el texto de las respuestas recibidas de los Estados al cuestionario sobre el tema
distribuido el 31 de agosto de 2001471. La Comisión estableció también un Grupo de Trabajo de
composición abierta.

189. En su 55º período de sesiones, en 2003, la Comisión examinó el sexto informe del
Relator Especial472.

190. En su 2771ª sesión, la Comisión estableció un Grupo de Trabajo de composición abierta

sobre los actos unilaterales de los Estados presidido por el Sr. Alain Pellet. El Grupo de Trabajo
celebró seis sesiones.

191. En su 2783ª sesión, celebrada el 31 de julio de 2003, la Comisión examinó y aprobó las
recomendaciones que figuraban en las secciones 1 y 2 del informe del Grupo de Trabajo sobre el
alcance del tema y el método de trabajo473.

469
A/CN.4/519.
470
A/CN.4/525 y Add.1, Corr.1, Corr.2 (en árabe e inglés solamente) y Add.2.
471
A/CN.4/524.
472
A/CN.4/534.

246
 B. Examen del tema en el actual período de sesiones

192. En el actual período de sesiones la Comisión tuvo ante sí el séptimo informe del Relator
Especial (A/CN.4/542 y Corr.1 (en francés solamente) y Corr.2 y 3), que examinó en sus
sesiones 2811ª a 2813ª y 2815ª a 2818ª, los días 5 a 7 y 9, 13, 14 y 16 de julio de 2004.

1. Presentación por el Relator Especial de su séptimo informe

193. El Relator Especial indicó que, de conformidad con las recomendaciones hechas por la
Comisión en 2003 (en particular la Recomendación 4), el séptimo informe trataba de la práctica
de los Estados en materia de actos unilaterales, tomando en consideración no obstante la
necesidad de determinar las normas pertinentes que se prestaran a la codificación y el desarrollo
progresivo. Quiso agradecer muy especialmente a la Facultad y a los estudiantes de la
Universidad de Málaga su valiosa colaboración en la preparación del informe. Éste se basaba
tanto en la documentación procedente de diversas regiones y sistemas jurídicos, como en las
declaraciones de los representantes de los gobiernos o de las organizaciones internacionales o en
las decisiones de los tribunales internacionales. También se tomaron en consideración los
comentarios formulados por los gobiernos en la Sexta Comisión. En cambio, pocos gobiernos
habían contestado al cuestionario que se les dirigió.

194. El estudio se refería en particular a los actos y declaraciones que producían efectos
jurídicos y sólo constituía un examen inicial que podría en su momento profundizarse si la
Comisión lo estimara necesario.

195. El Relator Especial, a fin de establecer los criterios de clasificación de los actos y las
declaraciones, recurrió a las tres categorías generalmente admitidas: los actos por los cuales un
Estado asume obligaciones (promesa y reconocimiento); los actos por los cuales un Estado
renuncia a un derecho (renuncia); y los actos por los cuales un Estado reafirma un derecho o una
pretensión jurídica (protesta). Por lo que respecta a la notificación, aunque formalmente era un

473
Documentos Oficiales de la Asamblea General, quincuagésimo octavo período de sesiones,
Suplemento Nº 10 (A/58/10), párrs. 304 a 308.

247
acto unilateral, producía efectos que variaban según la situación a la que se refería (protesta,
promesa, reconocimiento, etc.), incluso en el marco de los regímenes convencionales.

196. El comportamiento que podía tener efectos jurídicos similares a los actos unilaterales se
trataba en una sección distinta, que comprendía un breve examen del silencio, el consentimiento
y el estoppel y su relación con los actos unilaterales, y en la que se describía la práctica de
ciertos tribunales internacionales.

197. La promesa y el reconocimiento figuraban entre los actos en virtud de los cuales los
Estados asumían obligaciones. Constituían declaraciones unilaterales formuladas por un Estado
a título individual, o por varios Estados a título colectivo, mediante las cuales se asumían
obligaciones y se atribuían derechos a otros Estados, organizaciones internacionales u otras
entidades. Se mencionaban varios ejemplos de esas declaraciones (algunas muy discutidas,
como la declaración hecha por Egipto el 26 de julio de 1956 respecto del Canal de Suez), que
demostraban que la promesa constituía una manifestación unilateral de voluntad formulada en
público por un Estado con una intención y un fin concretos. Esas declaraciones podían abarcar
un ámbito muy amplio que iba de la defensa o las cuestiones monetarias hasta el compromiso de
no aplicar reglamentos internos que pudieran tener efectos perjudiciales para terceros Estados.
No se incluían en el estudio las promesas, como la de ayudar a las negociaciones en curso entre
dos Estados, que no creaban obligaciones jurídicas.

198. Algunas promesas provocaban reacciones de parte de los Estados que, considerándose
afectados, les daban la forma de protesta o de reconocimiento de una determinada situación.
Otras se hacían bajo condiciones especiales, lo que podía llevar a preguntarse si constituían actos
unilaterales stricto sensu.

199. En el contexto de las negociaciones de desarme se habían hecho algunas declaraciones que
podían tener interés para la Comisión. Algunas de esas declaraciones fueron hechas por
personas autorizadas para representar al Estado en el plano internacional (ministros de relaciones
exteriores, embajadores, jefes de delegación, etc.) y planteaban cuestiones delicadas en cuanto al
alcance de sus efectos. Cabía preguntarse si se trataba de declaraciones políticas o de
declaraciones hechas con intención de crear obligaciones jurídicas. El contexto en que se

248
hicieron esas declaraciones podía constituir un elemento para determinar su alcance y sus
consecuencias.

200. Por razones metodológicas, el reconocimiento se incluía entre los actos en virtud de los
cuales los Estados asumían obligaciones. Aunque no se hacía un estudio exhaustivo, el informe
señalaba que el reconocimiento se basaba a menudo en un hecho preexistente y no creaba él
mismo ese hecho. La mayoría de los tratadistas consideraban no obstante que el reconocimiento
era una manifestación de voluntad de un sujeto de derecho internacional por la que éste tomaba
nota de una determinada situación y manifestaba su intención de considerarla legal.
El reconocimiento, que podía expresarse mediante una declaración explícita o implícita,
oral o escrita (o incluso mediante actos que no constituían actos unilaterales stricto sensu),
afectaba a los derechos, obligaciones e intereses políticos del Estado que "reconoce".
Además, no tenía efecto retroactivo, como se desprendía de la jurisprudencia
(asunto Eugène L. Didier, adm. et al. c. Chile)474.

201. El informe trataba de varios casos de reconocimiento de Estados, debido a la abundancia

de la práctica, sobre todo en relación con los "nuevos" Estados de Europa oriental (Estados de la
ex Yugoslavia, por ejemplo). Se mencionaba también el reconocimiento condicional, así como
casos de reconocimiento resultante de la participación en calidad de miembro de una
organización internacional.

202. En cambio, los casos de reconocimiento de gobiernos eran menos frecuentes y menos
precisos. El mantenimiento o no de las relaciones diplomáticas o la retirada de embajadores
constituían indicios en la práctica del reconocimiento.

203. El informe trataba también de las declaraciones formales o actos por los cuales los Estados
expresaban su posición en relación con territorios cuyo estatuto era controvertido (República
turca de Chipre septentrional, Timor Oriental, etc.) o en relación con un estado de guerra.

474
V. Coussirat-Constère y P. M. Eisemann, Répertoire de la jurisprudence arbitrale
internationale, T. 1, 1784-1918 (Dordecht, Boston, Londres), pág. 54.

249
204. Otra categoría de actos se refería a aquéllos por los cuales el Estado renunciaba a un
derecho o una pretensión jurídica, incluidas la renuncia extintiva y la renuncia traslativa.

205. La jurisprudencia de los tribunales internacionales llevaba a la conclusión de que la

renuncia de un Estado a sus derechos no se podía presumir. El silencio o la aquiescencia no
bastaban para que una renuncia pudiera efectivamente producir efectos (C.I.J., asunto de los
Nacionales de los Estados Unidos en Marruecos)475. En cambio, para que una renuncia tácita
pudiera ser aceptable era preciso que resultara de actos no equívocos (C.P.J.I., asunto de las
Zonas francas de la Alta Saboya y del país de Gex)476.

206. Una tercera categoría era la de la protesta, es decir, la declaración unilateral por la cual el
Estado que formulaba la protesta hacía saber que no reconocía la legalidad de los actos que eran
objeto de la protesta o que no aceptaba la situación que esos actos habían creado o amenazaban
con crear. Por consiguiente, la protesta tenía el efecto contrario al del reconocimiento; podía
consistir en actos reiterados y debía ser especificada, excepto los casos de violaciones graves de
obligaciones internacionales o derivados de normas imperativas de derecho internacional.
El informe citaba varios ejemplos de protestas, algunas de ellas relacionadas con la existencia de
una controversia territorial o de otro tipo entre los Estados.

207. La última categoría que se mencionaba en el informe era la de los comportamientos

estatales que podían producir efectos jurídicos similares a los actos unilaterales.
Esos comportamientos podían tener como resultado el reconocimiento o el no reconocimiento, la
protesta contra las pretensiones de otro Estado o incluso la renuncia.

208. El informe consideraba también el silencio y el estoppel, estrechamente ligados a los actos
unilaterales aun cuando los efectos jurídicos del silencio eran muchas veces cuestionados.

209. Las conclusiones del informe trataban de facilitar el examen del tema y de establecer
principios aplicables de una manera general. Aunque los ejemplos citados se basaban en las

475
Ressortissants des Etats-Unis au Maroc, C.I.J. Recueil 1952.
476
Zones franches de la Haute Savoie et du pays de Gex, C.P.J.I., Series A/B, Nº 46, pág. 96.

250
categorías generalmente aceptadas de actos unilaterales, el Relator Especial proponía que se
preparara una definición de los actos unilaterales, tomando como punto de partida la definición
aprobada provisionalmente en el 55º período de sesiones y teniendo en cuenta también las
formas de comportamiento de los Estados que producían efectos jurídicos similares a los actos
unilaterales.

2. Resumen del debate

210. Varios miembros manifestaron su satisfacción ante el séptimo informe y la riqueza de la

práctica expuesta. Algunos miembros de la Comisión recordaron que, teniendo en cuenta la
densidad del informe, la Comisión estuvo muy acertada cuando pidió al Relator Especial que
dedicara su séptimo informe a la práctica de los Estados. Sin embargo, la noción de acto
unilateral todavía no se había analizado de manera rigurosa. Por añadidura, algunos miembros y
algunos Estados que tomaron la palabra en la Sexta Comisión no estaban convencidos de que
este tema debiera ser objeto de un proyecto de artículos. Según algunos, la Comisión debería
escoger ciertos aspectos para llevar a cabo estudios en los que se expusiera la práctica de los
Estados y el derecho aplicable.

211. Se manifestó la opinión de que ciertas categorías de actos unilaterales, como la promesa,
seguían planteando problemas y que convenía no tener en cuenta el término utilizado por el
Estado autor para calificar su comportamiento. Las categorías escogidas no estaban en efecto
delimitadas de manera tan clara. Se expresó la opinión de que el reconocimiento y el
reconocimiento de Estados o de gobiernos debían excluirse del estudio porque no había que
suponer que la Asamblea General considerase que esta delicada cuestión formara parte del tema
de los actos unilaterales. A este respecto, se señaló que el reconocimiento de Estados y de
gobiernos constituía un tema separado en la lista original de temas apropiados para la
codificación. En cambio, según otro punto de vista, los efectos jurídicos del reconocimiento y
del no reconocimiento debían incluirse en el estudio.

212. Se señaló que debía tomarse como criterio la noción de las obligaciones jurídicas
internacionales asumidas por el Estado autor de la declaración respecto de uno o varios Estados,
mejor que la de los efectos jurídicos, que era más amplia. Había, pues, que estudiar el acto

251
unilateral como fuente de derecho internacional; desde este punto de vista la práctica no era muy
abundante y la decisión de la Corte Internacional de Justicia en el asunto de los Ensayos
nucleares477 era un caso aislado.

213. También se dijo que el Relator Especial había cumplido el mandato que le había asignado
la Comisión. No obstante, cabía sentir cierta confusión y preguntarse si la Comisión no había
llegado a un callejón sin salida. Más hubiera valido evitar el error metodológico de abordar el
examen de los actos unilaterales sobre las mismas bases que los tratados.

214. Se señaló que cabía cuestionar la manera como se utilizaba la clasificación, en particular la
tendencia del Relator Especial a presentar como actos unilaterales stricto sensu formas de
comportamiento que tenían consecuencias jurídicas similares a los actos unilaterales.

215. Según algunos miembros, lo que faltaba en el informe, lleno de ejemplos de situaciones de
facto et de jure (algunas de las cuales no eran forzosamente pertinentes) tomados de la práctica,
era el análisis de los ejemplos citados. El informe no contestaba la pregunta que se hacía en la
Recomendación 6 del Grupo de Trabajo, esto es, cuáles eran los motivos a que respondía el acto
o el comportamiento unilateral del Estado. No se habían abordado las demás cuestiones
incluidas en la recomendación, es decir, cuáles eran los criterios de validez del compromiso
expreso o tácito del Estado y en qué circunstancias y con qué condiciones se podía modificar o
retirar el compromiso unilateral. Para poder contestar a esas preguntas se necesitaban más datos
y un análisis a fondo, incluso si la práctica pertinente no era abundante. Algunos ejemplos
recientes tomados de las actuaciones ante la Corte Internacional de Justicia en el asunto relativo
a la Aplicación de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio
(Bosnia y Herzegovina c. Serbia y Montenegro)478 ponían de manifiesto que la cuestión de la
competencia de los órganos estatales para obligar al Estado mediante actos unilaterales era
compleja.

477
Essais nucléaires (Nouvelle-Zélande c. France), C.I.J. Recueil 1974.
478
Application de la convention pour le prévention et la répression du crime de génocide
(Bosnie-Herzégovine c. Serbie et Montenegro), C.I.J. Recueil 1996, pág. 595.

252
216. Otros miembros también se preguntaban si entre la multitud de ejemplos citados algunos
casos no constituían actos políticos. A este respecto se admitió que a falta de criterios objetivos
era muy difícil hacer una distinción entre actos políticos y actos jurídicos, y que ésta debía ser
una de las tareas de la Comisión. El elemento principal de la definición adoptada en la
Recomendación 1, a saber, la intención del Estado que pretendía crear obligaciones o producir
otros efectos jurídicos en virtud del derecho internacional, era de carácter subjetivo. ¿Cómo
determinar objetivamente esa intención? Desde este punto de vista, varios de los ejemplos
citados en el informe resultaban ser simplemente actos o declaraciones de naturaleza política
cuyo fin no era producir efectos jurídicos. El fin del acto sería un factor importante para
determinar su naturaleza, lo que ocurría en el caso del reconocimiento de Estados o gobiernos.
Si no hubiera medio de determinar el carácter del acto, debería tomarse en consideración el
principio de no limitación de la soberanía o de interpretación restrictiva. Era difícil, por no decir
imposible, identificar los actos unilaterales stricto sensu (una parte de la doctrina consideraba
que no constituían una fuente de derecho en la medida en que siempre había aceptación de parte
de su destinatario); no obstante, parecía digna de consideración la idea de preparar un estudio
temático o expositivo. En cuanto a los criterios de la validez de los actos unilaterales o de las
condiciones de su modificación o revocación, cabía preguntarse si la analogía con los tratados
era totalmente pertinente o satisfactoria, teniendo en cuenta que, por ejemplo, los conceptos de
jus dispositivum o de reciprocidad no desempeñarían la misma función. La flexibilidad de los
compromisos unilaterales era algo que se podía examinar más detenidamente.

217. Según otro punto de vista, la expresión "acto unilateral" abarcaba una amplia gama de
relaciones jurídicas o de procedimientos que los Estados utilizaban en su comportamiento
respecto de los demás Estados. Acto significa comportamiento, y el comportamiento incluía el
silencio y la aquiescencia. Por otra parte, el comportamiento podía estar dirigido a crear
relaciones jurídicas o poner en juego el principio de la buena fe. El reconocimiento podía incluir
el reconocimiento jurídico o político. La terminología habitual no era muy útil; un posible
enfoque podía consistir en buscar criterios pertinentes. A este respecto había que tomar en
consideración el silencio y el estoppel, que había sido invocado en algunos asuntos sometidos

253
a la Corte Internacional de Justicia, por ejemplo el asunto de la Delimitación de la frontera
marítima en la región del golfo del Maine)479.

218. Por otra parte, se recordó que la jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia,
tanto en el asunto de los Ensayos nucleares como en el de la Controversia fronteriza
(Burkina Faso c .la República de Malí)480 destacaba de manera invariable la intención del Estado
autor de declaraciones que podían crear obligaciones jurídicas. Era innegable que los actos
unilaterales existían y podían crear todo un sistema bilateral o multilateral de relaciones cuyo
mecanismo no era siempre claro ni siquiera evidente. Había que proseguir el estudio para
deducir normas jurídicas de la documentación examinada; el proyecto de definición del acto
unilateral ofrecía una base útil, pero habría que volver a examinar a estos efectos todas las
categorías mencionadas por el Relator Especial. En cuanto a la forma final del estudio,
dependería de la evaluación que se hiciera de la práctica de los Estados y de las consecuencias
que cabía deducir; si no un proyecto de convención, podría pensarse en formular unas directrices
flexibles.

219. Las conclusiones preliminares del Relator Especial contenían algunas indicaciones útiles
pero hacía falta un análisis más exhaustivo para llegar a la conclusión de que había normas
generalmente aplicables o un régimen jurídico comparable al establecido por la Convención de
Viena sobre el Derecho de los Tratados.

220. También se señaló que en la presentación de la práctica se habían planteado ciertas

cuestiones de fondo, como la cuestión de si la condicionalidad era compatible con un acto
unilateral stricto sensu. La condicionalidad también podía ser un factor determinante para los
motivos de la formulación del acto unilateral. También había que tomar en consideración el fin
del acto como indicación de su carácter político o jurídico; la Comisión debería limitarse, por
supuesto, a examinar los actos unilaterales jurídicos; además, el fin del acto podía determinar
su autonomía lo que, a su vez, era decisivo para que un acto pudiera calificarse de unilateral.

479
Délimitation de la frontière maritime dans la région du golfe du Maine (Canada/Etats Unis
d'Amérique), C.I.J. Recueil 1984.
480
Différend frontalier (Burkina Faso c. République du Mali), C.I.J. Recueil 1986, pág. 554.

254
Todo régimen futuro debería contener una disposición equivalente al artículo 18 de la
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados a fin de establecer un equilibrio entre la
libertad de acción y la seguridad en las relaciones entre los Estados. También cabía examinar
otros aspectos como el del retiro del acto unilateral con la posible condición del consentimiento
del beneficiario.

221. La autonomía del acto unilateral excluía, pues, todo acto realizado en el marco de
relaciones convencionales o conjuntas o relacionado con el derecho consuetudinario o
institucional. El carácter específico del acto unilateral como fuente de derecho internacional
dependía de criterios como la intención del Estado autor y la condición del destinatario en cuanto
sujeto de derecho internacional, así como de las modalidades y el contexto en el que se
formulaba el acto.

222. También se señaló que, por muy rica que fuera la práctica presentada, que en adelante
constituiría una referencia insoslayable, seguía siendo necesario examinar las reacciones que
provocaban tales actos, en particular las promesas, sobre todo en caso de que no se cumplieran.
¿Podría invocarse la responsabilidad internacional del autor de la promesa? Un examen de la
práctica desde este punto de vista podría poner de manifiesto si los actos unilaterales podían
crear obligaciones jurídicas internacionales para el Estado autor del acto. La Corte Internacional
de Justicia había examinado el alcance jurídico de tales actos (el asunto de las Actividades
militares y paramilitares en Nicaragua y contra Nicaragua481 o el asunto de la Controversia
fronteriza Burkina Faso c. República de Malí)482. También debería examinarse más a fondo la
protesta contra actos unilaterales, como la formulada por los Estados Unidos de América en 1993
contra las reivindicaciones marítimas que figuraban en la legislación iraní. Incluso si las
protestas se formulasen en el marco de un tratado (por ejemplo, la Convención de las Naciones
Unidas sobre el Derecho del Mar) no por ello dejarían de ser, en ciertos casos, una fuente de
derecho internacional. Un estudio completo de la "vida" o de la evolución de un acto unilateral

481
Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (Nicaragua c. Etats-Unis
d'Amérique), C.I.J. Recueil 1984, 1986.
482
Différend frontalier (Burkina Faso c. République du Mali), C.I.J. Recueil 1986, pág. 554.

255
permitiría así comprender sus aspectos particulares y, de ser posible, determinar las normas
jurídicas que les fueran aplicables.

223. A este respecto, habría que tratar de los actos unilaterales stricto sensu, es decir, los actos
destinados a producir efectos jurídicos. No era preciso seguir escrupulosamente las categorías de
actos unilaterales mencionadas por el Relator Especial sino más bien determinar la manera en
que convenía proseguir el estudio de los actos unilaterales.

224. También se señaló que era el concepto de obligación jurídica internacional lo que debería
constituir el criterio del acto unilateral, y no el de sus efectos jurídicos, que era un concepto más
amplio y más vago que se aplicaba a todos los actos unilaterales del Estado, autónomos o no,
dado que todos esos actos producían efectos jurídicos que variaban considerablemente de un acto
a otro.

225. Se manifestó la opinión de que quizá hubiera que hacer una distinción entre los actos que
creaban obligaciones y los actos que confirmaban derechos. La falta de un concepto unitario en
materia de actos unilaterales hacía problemática su clasificación. Quizás sería más útil una
tipología consistente en una lista ad hoc de subprincipios, que deberían estudiarse por separado.

226. Por otra parte, la Comisión debería tranquilizar a los Estados acerca de sus intenciones,
aunque al mismo tiempo debería tratar escrupulosamente el tema. A este respecto, haría falta
que la intención del Estado de obligarse unilateralmente en el plano internacional fuera
perfectamente límpida e inequívoca.

227. Según otro punto de vista sería lamentable excluir a priori los actos unilaterales adoptados
en el marco del régimen de los tratados (por ejemplo, las prácticas siguientes a la ratificación).

228. La cuestión de la revocabilidad del acto unilateral también debería examinarse

detalladamente. El acto unilateral, por su propia naturaleza, se consideraba revocable libremente
salvo si excluía explícitamente la revocación o si, antes de su revocación, el acto se transformaba
en una obligación convencional tras su aceptación por el beneficiario del acto inicial.

256
229. Otras cuestiones, como la relativa a los órganos competentes para obligar al Estado
mediante actos unilaterales o la referente a las condiciones de validez de esos actos, podrían
resolverse inspirándose en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.

230. También se manifestó la opinión de que varias declaraciones mencionadas como ejemplo
en el informe no eran más que declaraciones políticas que no tenían por objeto producir efectos
jurídicos y que formaban parte integrante de la diplomacia y de las relaciones interestatales.

231. Por otra parte, la simple exposición de la práctica de los Estados en el informe mostraba
hasta qué punto sería difícil deducir conclusiones generales aplicables a todos los diferentes tipos
de actos mencionados. Por ejemplo, los actos de reconocimiento tenían consecuencias jurídicas
específicas que los distinguía de otras categorías de actos. Por ello la Comisión debería analizar
cada uno de los actos por separado y sacar conclusiones distintas, teniendo en cuenta el carácter
específico de cada uno.

232. En lo que se refiere a los comportamientos unilaterales, no estaba claro en qué medida
sería posible deducir consecuencias jurídicas precisas. La Comisión, teniendo en cuenta la gran
diversidad de esos comportamientos, debería ser muy prudente al formular recomendaciones al
respecto. Según otro punto de vista, los actos unilaterales no constituían una institución ni un
régimen jurídico y por ello no se prestaban a la codificación, dado que ésta consistía en la
formulación de los conceptos pertinentes. Justamente faltaban esos conceptos tratándose de
actos unilaterales, porque cada acto se presentaba como un hecho separado e independiente
de otro.

233. Algunos miembros manifestaron la opinión de que ciertas referencias a la práctica de

ciertas entidades como ejemplos de actos unilaterales de los Estados eran erróneas, porque esas
entidades no eran Estados. Según un punto de vista, algunos casos mencionados en el informe
en relación con Taiwán como sujeto de derecho internacional no deberían incluirse al no estar en
consonancia con la resolución 2758 (XXVI) de la Asamblea General.

234. También se señaló que no era totalmente exacto afirmar que las declaraciones solemnes
hechas ante el Consejo de Seguridad en relación con las armas nucleares carecieran de efectos

257
jurídicos. Esto demostraba claramente la complejidad y la dificultad del tema. Por otra parte,
incluso si el informe presentaba ejemplos de varios tipos de declaraciones que posiblemente no
entraran todas en la definición de los actos unilaterales stricto sensu, no bastaba con citar
simplemente tales declaraciones: para determinar si existía la intención de producir efectos
jurídicos había que tener en cuenta el contexto, a la vez ex ante y ex post, de esas declaraciones,
como había puesto de manifiesto el asunto de los Ensayos nucleares483. El informe no daba
mucha información a ese respecto. Además, la clasificación utilizada correspondía a una
tipología clásica y a priori no incluía ningún comentario sobre su utilización, y en lugar del
método deductivo solicitado por el Grupo de Trabajo el Relator Especial había adoptado un
método inductivo. Por añadidura, un acto podía pertenecer a varias categorías al mismo tiempo
(por ejemplo, la promesa de condonación de una deuda podría considerarse como renuncia,
promesa o reconocimiento de derechos). De manera más general, una clasificación "teleológica"
no llevaba a conclusiones constructivas. También había que distinguir entre los actos por los
cuales los Estados se obligaban por voluntad propia y los comportamientos por los cuales los
Estados se obligaban sin manifestar su voluntad y, en un primer tiempo, estudiar solamente los
primeros.

235. Además, el estudio del contexto, esencial para la comprensión de los actos unilaterales, a
menudo faltaba. Por ello había que concentrarse en adelante en el estudio de algunos ejemplos y
tratar de establecer un cuadro comparativo que incluyera información sobre el autor del acto, su
forma, su objeto, sus fines y motivos, las reacciones de terceros, las posibles modificaciones, su
retiro (en su caso), y su aplicación. La finalidad de ese cuadro sería establecer normas que
fueran comunes a los actos considerados. Por lo que hace a la cuestión de la autonomía de los
actos unilaterales, se señaló que ningún acto unilateral era completamente autónomo.
Los efectos jurídicos se derivaban siempre de normas o principios preexistentes. Algunos
miembros señalaron que la autonomía era un elemento controvertido que debía excluirse de la
definición, aunque reconociendo al mismo tiempo el carácter no dependiente de esos actos.

483
Essais nucléaires (Nouvelle-Zélande c. France), C.I.J. Recueil 1974.

258
236. Varios miembros opinaron que podía reconstituirse un grupo de trabajo para aclarar la
metodología de la próxima etapa del estudio y evaluar la práctica con un enfoque crítico.

237. Ese grupo de trabajo debería proseguir su labor sobre la base de las recomendaciones del
año anterior y concentrarse en la orientación que convenía dar a los trabajos futuros. Además,
habría que seguir haciendo la recopilación y análisis de la práctica de los Estados,
concentrándose en particular en los criterios de validez del compromiso del Estado así como en
las circunstancias en las cuales el Estado podía modificar o retirar tales compromisos. El grupo
de trabajo debería seleccionar ejemplos significativos de actos unilaterales destinados a producir
efectos jurídicos (correspondientes a la definición aprobada en el 55º período de sesiones) y
llevar a cabo un análisis a fondo de esos ejemplos.

3. Conclusiones del Relator Especial

238. El Relator Especial señaló al final del debate que el séptimo informe sólo era un primer
esbozo del examen de la práctica de los Estados en la materia y debería completarse con un
estudio de la evolución de ciertos actos descritos en el informe y de otros que no se habían
determinado todavía.

239. La evolución, vida y validez de tales actos podrían ser uno de los temas del informe
siguiente, en el que habría que tratar de responder a las preguntas formuladas en la
Recomendación 6 aprobada por el Grupo de Trabajo en el 55º período de sesiones. El debate en
la Comisión había puesto una vez más de manifiesto la complejidad del tema y las dificultades
que presentaban la codificación y el desarrollo progresivo de las normas aplicables a los actos
unilaterales. Independientemente de su forma final, el tema merecía no obstante ser estudiado a
fondo dada su creciente importancia en las relaciones internacionales.

240. Para resolver la cuestión de la naturaleza de la declaración, el acto o el comportamiento del

Estado y de si esos actos producían efectos jurídicos, había que determinar la voluntad de
obligarse del Estado. Esto entrañaría una interpretación basada necesariamente en criterios
restrictivos.

259
241. Los actos unilaterales stricto sensu, ya se considerasen como fuentes de derecho
internacional, ya como fuentes de obligaciones internacionales, constituían en cualquier caso
un modo de creación de derecho internacional. Además, el acto unilateral formaba parte de una
relación unilateral o multilateral, aunque no por ello esa relación debía calificarse de
convencional.

242. La referencia a los actos de reconocimiento podía facilitar el estudio de los actos
unilaterales condicionales y sus diversos aspectos (su aplicación, modificación o revocación).

243. En lo que concierne a la orientación de los trabajos futuros, se podría realizar un estudio
más a fondo de la práctica, abordando cuestiones específicas como las señaladas por ciertos
miembros (autor, forma, objeto, reacción, evolución ulterior, etc.) y estudiar también algunos
aspectos particulares que pudieran desprenderse esencialmente de las resoluciones judiciales y
los laudos arbitrales.

244. El próximo informe tendría en cuenta las conclusiones o recomendaciones que pudiera
formular el grupo de trabajo, si se llegara a crear.

4. Conclusiones del Grupo de Trabajo

245. En su 2818ª sesión, el 16 de julio de 2004, la Comisión estableció un Grupo de Trabajo de

composición abierta sobre los actos unilaterales de los Estados presidido por el Sr. Alain Pellet.
El Grupo de Trabajo celebró cuatro sesiones.

246. En su 2829ª sesión, el 5 de agosto de 2004, la Comisión tomó nota del informe verbal del
Grupo de Trabajo.

247. El Grupo de Trabajo convino en elaborar una muestra de actos unilaterales suficientemente
documentada para que fuera posible un análisis a fondo. También estableció una rejilla que
permitiese el uso de instrumentos analíticos uniformes484. Los miembros del Grupo de Trabajo

484
La rejilla comprendía los elementos siguientes:

- Fecha
- Autor/Órgano

260
se repartieron varios estudios que se llevarían a cabo de acuerdo con la rejilla establecida.
Esos estudios debían transmitirse al Relator Especial a más tardar el 30 de noviembre de 2004.
Se acordó que la síntesis, basada exclusivamente en esos estudios, se encomendaría al Relator
Especial, quien los tendría en cuenta para redactar las conclusiones pertinentes en su octavo
informe.

- Competencia del autor/órgano

- Forma
- Contenido
- Contexto y circunstancias
- Objetivos perseguidos
- Destinatarios
- Reacciones de los destinatarios
- Reacciones de terceros
- Fundamento
- Aplicación
- Modificación
- Terminación/Revocación
- Alcance jurídico
- Decisión de un juez o un árbitro
- Observaciones
- Bibliografía

261
 CAPÍTULO IX

LAS RESERVAS A LOS TRATADOS

A. Introducción

248. La Asamblea General, por su resolución 48/31, de 9 de diciembre de 1993, hizo suya la
decisión de la Comisión de Derecho Internacional de incluir en su programa de trabajo el tema
titulado "El derecho y la práctica en materia de reservas a los tratados".

249. En su 46º período de sesiones, celebrado en 1994, la Comisión nombró Relator Especial
del tema al Sr. Alain Pellet485.

250. En su 47º período de sesiones, celebrado en 1995, la Comisión recibió y examinó el primer
informe del Relator Especial486.

251. Al concluir ese examen, el Relator Especial resumió las conclusiones a que había llegado a
la luz de los debates de la Comisión sobre el tema, y que se referían: al título del tema, que debía
modificarse para que dijera "Las reservas a los tratados"; a la forma que debían tomar los
resultados del estudio, que sería la de una guía de la práctica en materia de reservas; a la manera
flexible en que debían realizarse los trabajos de la Comisión sobre el tema; y al consenso de la
Comisión en el sentido de que no debían modificarse las disposiciones pertinentes de las
Convenciones de Viena de 1969, 1978 y 1986487. Esas conclusiones constituían, a juicio de la
Comisión, el resultado del estudio preliminar solicitado por la Asamblea General en sus
resoluciones 48/31, de 9 de diciembre de 1993, y 49/51, de 9 de diciembre de 1994. Por lo que
respecta a la Guía de la práctica, se le daría la forma de un proyecto de directrices, con sus
comentarios, que servirían de orientación para la práctica de los Estados y las organizaciones
internacionales; estas directrices, de ser necesario, irían acompañadas de cláusulas tipo.

485
Documentos Oficiales de la Asamblea General, cuadragésimo noveno período de sesiones,
Suplemento Nº 10 (A/49/10), párr. 382.
486
A/CN.4/470 y Corr.1.
487
Documentos Oficiales de la Asamblea General, quincuagésimo período de sesiones,
Suplemento Nº 10 (A/50/10), párr. 491.

262
252. En 1995, la Comisión, de conformidad con su práctica anterior488, autorizó al Relator
Especial a preparar un cuestionario detallado en relación con las reservas a los tratados para
conocer la práctica de los Estados y las organizaciones internacionales, en particular las
depositarias de convenciones multilaterales, y los problemas con que tropezaban.
Ese cuestionario se envió a sus destinatarios por conducto de la Secretaría. En su
resolución 50/45, de 11 de diciembre de 1995, la Asamblea General tomó nota de las
conclusiones de la Comisión y la invitó a continuar su labor en la forma indicada en el informe,
e invitó también a los Estados a contestar el cuestionario489.

253. En su 48º período de sesiones, en 1996, la Comisión tuvo ante sí el segundo informe del
Relator Especial sobre el tema490. El Relator Especial había unido a su informe un proyecto de
resolución de la Comisión de Derecho Internacional sobre las reservas a los tratados
multilaterales normativos, incluidos los tratados de derechos humanos, destinado a la Asamblea
General, con el fin de puntualizar y aclarar los datos jurídicos sobre esa cuestión491.
Sin embargo, por falta de tiempo, la Comisión no pudo examinar el informe ni el proyecto de
resolución, aunque algunos miembros pudieron expresar sus opiniones sobre el informe.
Por consiguiente, la Comisión decidió aplazar el debate sobre el tema hasta el año siguiente.

254. En su 49º período de sesiones, en 1997, la Comisión tuvo nuevamente a su disposición el

segundo informe del Relator Especial sobre el tema.

255. Al concluir el debate, la Comisión aprobó unas conclusiones preliminares sobre las
reservas a los tratados multilaterales normativos, incluidos los tratados de derechos humanos492.

488
Véase Anuario..., 1993, vol. II (Segunda parte), párr. 286.
489
Al 31 de julio de 2003, 33 Estados y 25 organizaciones internacionales habían respondido al
cuestionario.
490
A/CN.4/477 y Add.1.
491
Documentos Oficiales de la Asamblea General, quincuagésimo primer período de sesiones,
Suplemento Nº 10 (A/51/10), párr. 137.
492
Ibíd., quincuagésimo segundo período de sesiones, Suplemento Nº 10 (A/52/10), párr. 157.

263
256. La Asamblea General tomó nota en su resolución 52/156, de 15 de diciembre de 1997,
de las conclusiones preliminares de la Comisión, así como de la invitación cursada a todos los
órganos establecidos en virtud de tratados multilaterales de carácter normativo que desearan
hacerlo a que presentaran observaciones por escrito sobre esas conclusiones, y al mismo tiempo
recordó a los gobiernos la importancia que revestía para la Comisión de Derecho Internacional
contar con las opiniones de los gobiernos acerca de las conclusiones preliminares.

257. En su 50º período de sesiones, en 1998, la Comisión tuvo ante sí el tercer informe del
Relator Especial sobre el tema493, que versaba principalmente sobre la definición de las reservas
a los tratados y las declaraciones interpretativas de tratados. En ese mismo período de sesiones,
la Comisión aprobó provisionalmente seis proyectos de directriz494.

258. En el 51º período de sesiones, en 1999, la Comisión tuvo nuevamente ante sí la parte del
tercer informe del Relator Especial que no había podido examinar en su 50º período de sesiones,
así como el cuarto informe sobre el tema495. Además, el informe incluía como anexo la
bibliografía revisada sobre las reservas a los tratados que el Relator Especial había presentado
originalmente en 1996 junto con su segundo informe496. El cuarto informe trataba también de la
definición de las reservas y las declaraciones interpretativas. En el mismo período de sesiones,
la Comisión aprobó provisionalmente 17 proyectos de directriz497.

259. Además, la Comisión, teniendo en cuenta el examen de las declaraciones interpretativas

aprobó una nueva versión del proyecto de directriz 1.1.1 [1.1.4] y del proyecto de directriz sin

493
A/CN.4/491 y Corr.1 (en inglés solamente), A/CN.4/491/Add.1, Add.2 y Add.2/Corr.1,
Add.3 y Corr.1 (en chino, francés y ruso solamente), Add.4 y Corr.1, Add.5 y Add.6 y Corr.1.
494
Véase Documentos Oficiales de la Asamblea General, quincuagésimo tercer período de
sesiones, Suplemento Nº 10 (A/53/10), párr. 540.
495
A/CN.4/499.
496
A/CN.4/478/Rev.1.
497
Documentos Oficiales de la Asamblea General, quincuagésimo cuarto período de sesiones,
Suplemento Nº 10 (A/54/10), párr. 470.

264
título ni número (que ha pasado a constituir el proyecto de directriz 1.6 ("Alcance de las
definiciones")).

260. En el 52º período de sesiones, en 2000, la Comisión tuvo ante sí el quinto informe sobre el
tema preparado por el Relator Especial498, que versaba sobre las alternativas a las reservas y las
declaraciones interpretativas, por una parte, y sobre el procedimiento relativo a las reservas y a
las declaraciones interpretativas, en particular su formulación y la cuestión de las reservas y
declaraciones interpretativas tardías, por otra. En el mismo período de sesiones, la Comisión
aprobó provisionalmente cinco proyectos de directriz499. Además, la Comisión aplazó el examen
de la segunda parte del quinto informe del Relator Especial, contenida en los documentos
A/CN.4/508/Add.3 y Add.4, hasta el período de sesiones siguiente.

261. En el 53º período de sesiones, en 2001, la Comisión tuvo ante sí en primer lugar la segunda
parte del quinto informe (A/CN.4/508/Add.3 y Add.4), que versaba sobre las cuestiones de
procedimiento relativas a las reservas y a las declaraciones interpretativas y, en segundo lugar, el
sexto informe del Relator Especial (A/CN.4/518 y Add.1 a 3), que se refería a las modalidades
de formulación de las reservas y de las declaraciones interpretativas (en particular su forma y
notificación), así como a la publicidad de las reservas y de las declaraciones interpretativas
(su comunicación, sus destinatarios y las obligaciones del depositario).

262. En ese mismo período de sesiones, la Comisión aprobó provisionalmente 12 proyectos de

directriz500.

263. En el 54º período de sesiones, en 2002, la Comisión tuvo ante sí el séptimo informe del
Relator Especial (A/CN.4/526 y Add.1 a 3) relativo a la formulación, modificación y retiro de

498
A/CN.4/508 y Add.1 a 4.
499
Documentos Oficiales de la Asamblea General, quincuagésimo cuarto período de sesiones,
Suplemento Nº 10 (A/54/10), párr. 470.
500
Ibíd., quincuagésimo sexto período de sesiones, Suplemento Nº 10 (A/56/10), párr. 114.

265
reservas a los tratados y de las declaraciones interpretativas. En ese mismo período de sesiones,
la Comisión aprobó provisionalmente 11 proyectos de directriz501.

264. En el mismo período de sesiones, su 2739ª sesión, celebrada el 31 de julio de 2002, la

Comisión decidió remitir al Comité de Redacción los proyectos de directriz 2.5.1 (Retiro de las
reservas), 2.5.2 (Forma del retiro), 2.5.3 (Reexamen periódico de la utilidad de las reservas),
2.5.5 (Competencia para retirar una reserva en el plano internacional), 2.5.5 bis (Competencia
para retirar una reserva en el plano interno), 2.5.5 ter (Falta de consecuencias en el plano
internacional de la violación de las normas internas relativas al retiro de las reservas), 2.5.6
(Comunicación del retiro de una reserva), 2.5.6 bis (Procedimiento de comunicación del retiro de
las reservas), 2.5.6 ter (Funciones del depositario), 2.5.7 (Efecto del retiro de una reserva),
2.5.8 (Efecto del retiro de una reserva en caso de objeción a la reserva, acompañada de la
negativa a la entrada en vigor del tratado con el autor de la reserva), 2.5.9 (Fecha en que surte
efecto el retiro de una reserva) (con inclusión de las cláusulas tipo correspondientes), 2.5.10
(Casos en que el Estado autor de la reserva puede fijar unilateralmente la fecha en que surte
efecto el retiro de una reserva), 2.5.11 (Retiro parcial de una reserva) y 2.5.12 (Efecto del retiro
parcial de una reserva).

265. En el quincuagésimo quinto período de sesiones, la Comisión tuvo ante sí el octavo

informe del Relator Especial (A/CN.4/535 y Add.1), relativo al retiro y la modificación de las
reservas y las declaraciones interpretativas, así como a la formulación de objeciones a las
reservas y las declaraciones interpretativas.

266. En su 2760ª sesión, el 21 de mayo de 2003, la Comisión examinó y aprobó

provisionalmente 11 proyectos de directriz que había remitido al Comité de Redacción en el
quincuagésimo cuarto período de sesiones502.

267. La Comisión examinó el octavo informe del Relator Especial en sus sesiones 2780ª
a 2783ª, del 25 al 31 de julio de 2003.

501
Ibíd., quincuagésimo séptimo período de sesiones, Suplemento Nº 10 (A/57/10), párr. 50.
502
Ibíd., quincuagésimo octavo período de sesiones, Suplemento Nº 10 (A/58/10), párr. 329.

266
268. En su 2783ª sesión, el 31 de julio de 2003, la Comisión decidió remitir al Comité de
Redacción los proyectos de directriz: 2.3.5 (Ampliación del alcance de una reserva)503,
2.4.9 (Modificación de las declaraciones interpretativas), 2.4.10 (Modificación de una
declaración interpretativa condicional), 2.5.12 (Retiro de una declaración interpretativa)
y 2.5.13 (Retiro de una declaración interpretativa condicional).

B. Examen del tema en el actual período de sesiones

269. En el actual período de sesiones la Comisión tuvo ante sí el noveno informe del Relator
Especial (A/CN.4/544), relativo al objeto y la definición de las objeciones. En realidad, el
informe constituía una sección complementaria del octavo informe sobre la formulación de
objeciones a las reservas y las declaraciones interpretativas.

270. La Comisión examinó el noveno informe del Relator Especial en sus sesiones 2820ª, 2821ª
y 2822ª, celebradas del 21 al 23 de julio de 2004.

271. En su 2822ª sesión, celebrada el 23 de julio de 2004, la Comisión decidió remitir al Comité
de Redacción los proyectos de directriz 2.6.1 (Definición de las objeciones a las reservas) y 2.6.2
(Objeción a la formulación tardía o a la ampliación tardía del alcance de una reserva).

272. En su 2810ª sesión, el 4 de junio de 2004, la Comisión examinó y aprobó

provisionalmente los proyectos de directriz 2.3.5 (Ampliación del alcance de una
reserva), 2.4.9 (Modificación de una declaración interpretativa), 2.4.10 (Limitación y ampliación
del alcance de una declaración interpretativa condicional), 2.5.12 (Retiro de una declaración
interpretativa) y 2.5.13 (Retiro de una declaración interpretativa condicional). Esas directrices se
habían remitido ya al Comité de Redacción en el 55º período de sesiones.

273. En su 2829ª sesión, el 5 de agosto de 2005, la Comisión aprobó los comentarios de dichos
proyectos de directriz.

274. En la sección C.2 infra se reproduce el texto de los proyectos de directrices y sus
comentarios.

503
El proyecto de directriz 2.3.5 fue remitido después de una votación.

267
 1. Presentación por el Relator Especial de su noveno informe

275. El Relator Especial presentó su noveno informe y explicó que se trataba en realidad de una
"corrección" a la segunda parte del octavo informe (A/CN.4/535/Add.1), relativa a la definición
de las objeciones (proyectos de directriz 2.6.1, 2.6.1 bis y 2.6.1 ter).

276. Aunque algunas de las críticas que habían suscitado en la Comisión esos proyectos le
parecían muy justificadas, estaba convencido de la necesidad de definir en la Guía de la práctica
lo que se entendía por "objeción". Al no estar definido ese término en las Convenciones de
Viena de 1969 y 1986, se trataba de un desarrollo progresivo necesario del derecho
internacional. Inicialmente, el Relator Especial había pensado que la definición de las
objeciones debía ajustarse a la de las reservas; así pues, el proyecto de directriz 2.6.1 se basaba
en la intención del Estado o la organización internacional autor de la objeción. En los debates
que celebró la Comisión en 2003, algunos miembros señalaron que éste era un punto de partida
falso, puesto que los efectos que en el apartado b) del párrafo 4 del artículo 20 y en el párrafo 3
del artículo 21 de las Convenciones de Viena se atribuían a las objeciones eran a menudo
ambiguos y los Estados podían tener la intención de dar a sus objeciones un efecto distinto del
previsto en esos textos. Así, las objeciones mediante las cuales los Estados pretendían estar
vinculados al autor de la reserva por el conjunto del tratado, incluidas las disposiciones objeto de
la reserva (objeciones de "efecto supermáximo"), eran, en opinión del Relator Especial,
cuestionables, ya que el derecho de las reservas estaba dominado en su conjunto por el principio
convencional y por la idea de que los Estados no podían comprometerse contra su voluntad; sin
embargo, no dejaban de ser objeciones. Entre los demás tipos de objeciones figuraban aquellas
mediante las cuales un Estado indicaba que no se consideraba vinculado al autor de la reserva
por las disposiciones objeto de ésta, y tampoco por un conjunto de disposiciones a las que la
reserva no se refería expresamente (objeciones de "efecto intermedio").

277. Por otra parte, la definición inicial propuesta por el Relator Especial podía dar la impresión
de prejuzgar la validez de las objeciones y de sus efectos. Por lo tanto, el Relator Especial
"sugirió" que el proyecto de directriz en cuestión no se remitiera al Comité de Redacción para
tener en cuenta esa crítica. La Comisión también planteó una pregunta sobre esta cuestión a los

268
Estados y, basándose en los debates celebrados en 2003, las observaciones formuladas en la
Sexta Comisión y sus propias reflexiones, el Relator Especial proponía una nueva definición de
las objeciones504.

278. Esa nueva definición era neutra, ya que no prejuzgaba los efectos que podía tener una
objeción y dejaba abierta la cuestión de si las objeciones que buscaban un efecto distinto del
previsto por las Convenciones de Viena eran o no lícitas. No obstante, al estar igualmente
basada en la intención del autor de la objeción, no vulneraba las disposiciones de los artículos 20
a 23 de las Convenciones de Viena. En cambio, en esa definición no se indicaba qué categorías
de Estados o de organizaciones internacionales podían hacer objeciones ni en qué fecha éstas
podían o debían ser formuladas; cuestiones delicadas a las que sería preferible dedicar directrices
distintas.

279. En el octavo informe figuraban también otros dos proyectos de directriz, la 2.6.1 bis
(Objeción a la formulación tardía de una reserva) y la 2.6.1 ter (Objeto de las objeciones). A la
luz de la nueva definición propuesta, el proyecto de directriz 2.6.1 ter ya no tenía razón de ser.
En cuanto al 2.6.1 bis, era indispensable porque daba la definición de otro sentido del término
"objeción", que, por la terminología utilizada en los proyectos de directriz 2.3.1 a 2.3.3, se refería
tanto a la objeción a una reserva como a la oposición a la formulación tardía o la ampliación del
alcance de una reserva, que es una institución distinta. Ese proyecto de directriz llevaba ahora el
número 2.6.2505. El Relator Especial propuso que los proyectos de directriz 2.6.1 y 2.6.2 se
remitieran al Comité de Redacción.

504
Artículo 2.6.1 - Definición de las objeciones a las reservas

"Se entiende por "objeción" una declaración unilateral, cualquiera que sea su
enunciado o denominación, hecha por un Estado o por una organización internacional,
como reacción a una reserva a un tratado formulada por otro Estado u otra organización
internacional, con objeto de modificar los efectos previstos de la reserva [por el autor de
ésta]."
505
Artículo 2.6.2 - Objeción a la formulación tardía o a la ampliación tardía del alcance de
una reserva

269
 2. Resumen del debate

280. Varios miembros elogiaron la flexibilidad del Relator Especial y su disponibilidad para
reexaminar los proyectos de directriz que habían suscitado comentarios y críticas. La nueva
definición de las objeciones que figuraba en el noveno informe tenía en cuenta las críticas
formuladas a la definición precedente así como la práctica de los Estados que formulan
objeciones con la intención de producir efectos distintos a los previstos por las Convenciones
de Viena.

281. Se señaló sin embargo que la objeción no tiene por lo general como consecuencia
"modificar los efectos previstos de la reserva". Por regla general, no se produce ninguna
modificación de esos efectos. Por consiguiente, sería preferible no basar la definición en la
intención del Estado que formula la objeción sino decir que este Estado pretende indicar que no
acepta la reserva o que no la considera válida. Una definición semejante permitiría distinguir
entre las objeciones y los simples "comentarios" relativos a una reserva.

282. Por lo demás, se estimó preferible que la definición de las objeciones precisara cuáles son
los Estados que pueden formular una objeción y en qué momento pueden hacerlo, inspirándose
en el párrafo 1 del artículo 23 de las Convenciones de Viena.

283. Varios miembros consideraron que en la definición de las objeciones también debería
incluirse el objetivo de impedir que una reserva produjera sus efectos. Así pues, este término
debería añadirse a la palabra "modificar" que figura en la definición.

284. También se señaló que la palabra "previstos" era demasiado subjetiva y que convenía
utilizar un término más preciso como "perseguidos". Además, era preciso subrayar que la única
relación que debía tomarse en consideración era la existente entre el Estado autor de la reserva y
el Estado que formula la objeción.

"Por "objeción" se entiende asimismo la declaración unilateral por la que un Estado o

una organización internacional se opone a la formulación tardía o a la ampliación tardía del
alcance de una reserva."

270
285. También se expresó la opinión de que la expresión "cualquiera que sea su enunciado o
denominación" no era pertinente en la definición de las objeciones. Según otro punto de vista, la
expresión "con objeto de modificar los efectos previstos de la reserva" introducía elementos que
iban más allá de los efectos previstos por las Convenciones de Viena: el Estado autor de la
objeción excluye disposiciones del tratado distintas de las que son objeto de la reserva, en un
espíritu de "represalia". Eso se aparta de las Convenciones de Viena.

286. Se preguntó asimismo si no era prematuro intentar establecer una definición de las
objeciones antes de haber examinado los efectos de las objeciones. Se planteó incluso la
cuestión de si era realmente necesaria una definición de las objeciones.

287. En cualquier caso, deberían excluirse de la definición las reacciones que no fuesen
auténticas objeciones sino más bien declaraciones de carácter político. Las dos versiones
modificadas de la proposición inicial constituían un paso en la buena dirección.

288. Se señaló asimismo que las disposiciones de las Convenciones de Viena relativas a las
objeciones eran vagas y debían aclararse.

289. Debía conservarse el carácter convencional y voluntario del régimen de las objeciones.
La intención del Estado autor de la objeción de considerar que el tratado vinculaba en su
integridad al autor de la reserva era contraria a ese principio.

290. En cuanto a los Estados facultados para formular objeciones, no podían ser sino Estados
signatarios del tratado. Esta posibilidad que se les concedía correspondía a su obligación de no
frustrar el objeto y el fin de un tratado antes de su entrada en vigor. Pero esta cuestión podría
tratarse en una directriz aparte. Otros miembros estimaron que la definición de las objeciones
podría preceder al examen de sus efectos jurídicos aunque después tuviera que ser reexaminada a
la luz de dichos efectos. Con todo, en el marco de los tratados "normativos" (como los de
derechos humanos) algunas objeciones podrían no tener efecto alguno salvo que el Estado autor
de la objeción se negara a entablar una relación convencional con el Estado autor de la reserva.

271
291. En cuanto al proyecto de directriz 2.6.2, varios miembros dijeron estar de acuerdo con él y
subrayaron su utilidad. Sin embargo, según un punto de vista, no debía considerarse que esta
directriz alentara la formulación tardía o la ampliación del alcance de una reserva.

3. Conclusiones del Relator Especial

292. Al final del debate, el Relator Especial señaló que éste había sido muy interesante. Aun
cuando se refería tan sólo a una cuestión de detalle, contribuía al proceso en curso; el Relator
Especial era consciente que el proceso era lento, pero permitía adoptar un enfoque más profundo
y dejaba también tiempo a la reflexión. Cabía esperar que de este modo las directrices de la Guía
de la práctica se enriquecieran y resultaran más maduras y útiles.

293. El Relator Especial subrayó las cuestiones siguientes:

a) No había ninguna duda acerca de la utilidad de la definición de las objeciones en la

fase actual. El procedimiento seguido era exactamente el que se había adoptado para
la definición de las reservas incluso antes de examinar los efectos o la licitud de
éstas. A este respecto, los Estados que habían expresado su opinión sobre esta
cuestión en la Sexta Comisión habían subrayado la gran utilidad y la importancia
práctica de una definición de las objeciones.

b) Aunque en las Convenciones de Viena se describen los efectos "objetivos" de las

objeciones, en ninguna de las versiones sucesivas propuestas por él se hace lo
mismo, ya que la constante tanto del debate del año pasado como del de este año era
la insistencia en que la definición de las objeciones debía centrarse en los efectos
perseguidos por su autor.

c) En cuanto al momento y a las categorías de Estados y organizaciones internacionales

que pueden formular una objeción, se trata de una cuestión muy compleja y delicada
que habría que tratar en directrices distintas.

d) En vista del debate, el Relator Especial consideraba la posibilidad de introducir

algunas modificaciones de redacción en el proyecto de directriz 2.6.1, la más

272
 importante de las cuales sería añadir la palabra "impedir" antes de "modificar".
En cambio, no le parecía prudente limitarse a "impedir", pues había surgido una
práctica consistente en que los Estados que tenían objeciones a una reserva excluían
en sus relaciones con el Estado autor de la reserva disposiciones del tratado distintas
de las que eran objeto de la reserva. Semejante actitud no impide que la reserva
produzca sus efectos pero éstos van más allá de lo que el autor de la reserva deseaba.
En otras palabras, el Estado objetor acepta la reserva pero saca de ella consecuencias
que van más allá de lo que el autor de la reserva hubiera deseado. Es en ese sentido
que el Relator Especial habló de "modificación". Sin pronunciarse acerca de si esas
objeciones eran válidas o no, el Relator Especial opinaba que a primera vista se
situaban dentro de los límites del marco consensual que inspiraba el régimen de
Viena, contrariamente a las reservas de efecto supermáximo que se apartaban de
dicho régimen.

e) Otra versión del proyecto de directriz 2.6.1 que tendría en cuenta las diversas
observaciones formuladas en el transcurso del debate podría decir lo siguiente:

"Definición de las objeciones a las reservas

Se entiende por "objeción" una declaración unilateral, cualquiera que sea su

enunciado o denominación, hecha por un Estado o por una organización internacional,
[como reacción] [que se opone] a una reserva a un tratado [hecha] [formulada] por otro
Estado u otra organización internacional, con objeto de excluir o modificar los efectos
de la reserva en las relaciones entre el autor de la reserva y el autor de la objeción."

f) Por último, el proyecto de directriz 2.6.2, que distinguía los dos sentidos del término
"objeción", había sido aprobado casi por unanimidad.

C. Texto de los proyectos de directriz sobre las reservas a los tratados

aprobados provisionalmente hasta ahora por la Comisión

1. Texto de los proyectos de directriz

294. A continuación se reproduce el texto de los proyectos de directriz aprobados

provisionalmente hasta ahora por la Comisión.

273
 RESERVAS A LOS TRATADOS

Guía de la práctica

Nota explicativa506

Algunos proyectos de directriz de la Guía de la práctica van acompañados de cláusulas

tipo. El empleo de esas cláusulas tipo puede presentar ciertas ventajas en circunstancias
concretas. El usuario debe remitirse a los comentarios para apreciar las circunstancias que
resulten apropiadas a la utilización de una cláusula tipo determinada.

1. Definiciones

1.1. Definición de las reservas507

Se entiende por "reserva" una declaración unilateral, cualquiera que sea su enunciado o
denominación, hecha por un Estado o por una organización internacional al firmar, ratificar,
confirmar formalmente, aceptar o aprobar un tratado o al adherirse a él, o cuando un Estado hace
una notificación de sucesión en un tratado, con objeto de excluir o modificar los efectos jurídicos
de ciertas disposiciones del tratado en su aplicación a ese Estado o a esa organización.

1.1.1. [1.1.4]508 Objeto de las reservas509

Una reserva tiene por objeto excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas
disposiciones de un tratado, o del tratado en su conjunto con respecto a ciertos aspectos
específicos, en su aplicación al Estado o a la organización internacional que formula la reserva.

506
Véase el comentario en Documentos Oficiales de la Asamblea General, quincuagésimo
octavo período de sesiones, Suplemento Nº 10 (A/58/10), pág. 147.
507
Véase el comentario a este proyecto de directriz en ibíd., quincuagésimo tercer período de
sesiones, Suplemento Nº 10 (A/53/10), págs. 206 a 209.
508
El número que figura entre corchetes remite al número que lleva el proyecto de directriz en el
informe del Relator Especial o, en su caso, al número original de un proyecto de directriz del
informe del Relator Especial que se ha refundido con el proyecto de directriz definitivo.
509
Véase el comentario a este proyecto de directriz en Documentos Oficiales de la Asamblea
General, quincuagésimo cuarto período de sesiones, Suplemento Nº 10 (A/54/10), págs. 183 a 189.

274
1.1.2. Casos en que puede formularse una reserva510

Los casos en que puede formularse una reserva en virtud de la directriz 1.1 comprenden
todas las formas de manifestación del consentimiento en obligarse por un tratado mencionadas
en el artículo 11 de las Convenciones de Viena sobre el Derecho de los Tratados, de 1969
y 1986.

1.1.3. [1.1.8] Reservas de alcance territorial511

Una declaración unilateral hecha por un Estado con objeto de excluir la aplicación de un
tratado o de algunas de sus disposiciones en un territorio en el que ese tratado sería aplicable en
ausencia de tal declaración, constituye una reserva.

1.1.4. [1.1.3] Reservas formuladas con ocasión de una notificación de aplicación

territorial512

Una declaración unilateral hecha por un Estado con objeto de excluir o modificar los
efectos jurídicos de ciertas disposiciones de un tratado en su aplicación a un territorio respecto
del cual el Estado hace una notificación de la aplicación territorial del tratado, constituye una
reserva.

1.1.5. [1.1.6] Declaraciones que tienen por objeto limitar las obligaciones de su autor513

Una declaración unilateral hecha por un Estado o por una organización internacional en el
momento en que ese Estado o esa organización internacional manifiesta su consentimiento en
obligarse por un tratado, con objeto de limitar las obligaciones que el tratado le impone,
constituye una reserva.

510
Véase el comentario a este proyecto de directriz en ibíd., quincuagésimo tercer período de
sesiones, Suplemento Nº 10 (A/53/10), págs. 214 a 218.
511
Véase el comentario a este proyecto de directriz en ibíd., págs. 218 a 221.
512
Véase el comentario a este proyecto de directriz en ibíd., págs. 221 y 222.
513
Véase el comentario a este proyecto de directriz en ibíd., quincuagésimo cuarto período de
sesiones, Suplemento Nº 10 (A/54/10), págs. 189 a 193.

275
1.1.6. Declaraciones que tienen por objeto cumplir una obligación por medios
equivalentes514

Una declaración unilateral hecha por un Estado o por una organización internacional en el
momento en que ese Estado o esa organización manifiesta su consentimiento en obligarse por un
tratado, con objeto de cumplir una obligación en virtud del tratado de una manera diferente pero
equivalente a la impuesta por el tratado, constituye una reserva.

1.1.7. [1.1.1] Formulación conjunta de una reserva515

La formulación conjunta de una reserva por varios Estados u organizaciones

internacionales no afecta al carácter unilateral de esa reserva.

1.1.8. Reservas formuladas en virtud de cláusulas de exclusión516

Una declaración unilateral hecha por un Estado o por una organización internacional en el
momento en que ese Estado o esa organización manifiesta su consentimiento en obligarse por un
tratado, de conformidad con una cláusula que autoriza expresamente a las partes o a algunas de
ellas a excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado en su
aplicación a esas partes, constituye una reserva.

1.2. Definición de las declaraciones interpretativas517

Se entiende por "declaración interpretativa" una declaración unilateral, cualquiera que sea
su enunciado o denominación, hecha por un Estado o por una organización internacional, con

514
Véase el comentario a este proyecto de directriz en ibíd., págs. 193 a 195.
515
Véase el comentario a este proyecto de directriz en ibíd., quincuagésimo tercer período de
sesiones, Suplemento Nº 10 (A/53/10), págs. 222 a 226.
516
Véase el comentario a este proyecto de directriz en ibíd., quincuagésimo quinto período de
sesiones, Suplemento Nº 10 (A/55/10), págs. 202 a 215.
517
Véase el comentario a este proyecto de directriz en ibíd., quincuagésimo cuarto período de
sesiones, Suplemento Nº 10 (A/54/10), págs. 195 a 210.

276
objeto de precisar o aclarar el sentido o el alcance que ese Estado o esa organización
internacional atribuye a un tratado o a algunas de sus disposiciones.

1.2.1. [1.2.4] Declaraciones interpretativas condicionales518

Una declaración unilateral formulada por un Estado o por una organización internacional
en el momento de la firma, la ratificación, la confirmación formal, la aceptación o la aprobación
de un tratado o la adhesión a él, o cuando un Estado hace una notificación de sucesión en un
tratado, por la cual ese Estado o esa organización internacional condiciona su consentimiento en
obligarse por el tratado a una interpretación específica del tratado o de alguna de sus
disposiciones, constituye una declaración interpretativa condicional.

1.2.2. [1.2.1] Declaraciones interpretativas formuladas conjuntamente519

La formulación conjunta de una declaración interpretativa por varios Estados u

organizaciones internacionales no afecta al carácter unilateral de esa declaración.

1.3. Distinción entre reservas y declaraciones interpretativas520

La calificación de una declaración unilateral como reserva o declaración interpretativa es

determinada por el efecto jurídico que tiene por objeto producir.

1.3.1. Método de aplicación de la distinción entre reservas y declaraciones

interpretativas521

Para determinar si una declaración unilateral formulada por un Estado o por una
organización internacional respecto de un tratado es una reserva o una declaración interpretativa,
corresponde interpretar la declaración de buena fe, conforme al sentido corriente que haya de
atribuirse a sus términos, a la luz del tratado a que se refiere. Se tendrá debidamente en cuenta la

518
Véase el comentario a este proyecto de directriz en ibíd., págs. 211 a 219.
519
Véase el comentario a este proyecto de directriz en ibíd., págs. 219 a 222.
520
Véase el comentario a este proyecto de directriz en ibíd., págs. 222 y 223.
521
Véase el comentario a este proyecto de directriz en ibíd., págs. 224 a 229.

277
intención del Estado o de la organización internacional de que se trate en el momento en que se
formuló la declaración.

1.3.2. [1.2.2] Enunciado y denominación522

El enunciado o la denominación que se dé a una declaración unilateral proporciona un

indicio acerca del efecto jurídico perseguido. Esto ocurre, en particular, cuando un Estado o una
organización internacional formula varias declaraciones unilaterales respecto de un mismo
tratado y denomina a algunas de ellas reservas y a otras declaraciones interpretativas.

1.3.3. [1.2.3] Formulación de una declaración unilateral cuando una reserva está
prohibida523

Cuando un tratado prohíbe las reservas respecto del conjunto de sus disposiciones o de
algunas de ellas, se presumirá que una declaración unilateral formulada al respecto por un Estado
o por una organización internacional no constituye una reserva, salvo que aquélla tenga por
objeto excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado, o del tratado
en su conjunto con respecto a ciertos aspectos específicos, en su aplicación al autor de esa
declaración.

1.4. Declaraciones unilaterales distintas de las reservas y de las declaraciones

interpretativas524

Las declaraciones unilaterales formuladas en relación con un tratado que no sean reservas
ni declaraciones interpretativas quedan fuera del ámbito de aplicación de la presente Guía de la
práctica.

522
Véase el comentario a este proyecto de directriz en ibíd., págs. 230 a 235.
523
Véase el comentario a este proyecto de directriz en ibíd., págs. 235 y 236.
524
Véase el comentario a este proyecto de directriz en ibíd., págs. 237 y 238.

278
1.4.1. [1.1.5] Declaraciones que tienen por objeto asumir compromisos unilaterales525

Una declaración unilateral formulada por un Estado o por una organización internacional
respecto de un tratado, con objeto de asumir obligaciones que van más allá de las que le impone
el tratado, constituye un compromiso unilateral que queda fuera del ámbito de aplicación de la
presente Guía de la práctica.

1.4.2. [1.1.6] Declaraciones unilaterales que tienen por objeto agregar nuevos elementos
al tratado526

Una declaración unilateral formulada por un Estado o por una organización internacional
con objeto de agregar nuevos elementos a un tratado constituye una propuesta de modificación
del contenido del tratado que queda fuera del ámbito de aplicación de la presente Guía de la
práctica.

1.4.3. [1.1.7] Declaraciones de no reconocimiento527

Una declaración unilateral por la que un Estado indica que su participación en un tratado
no entraña el reconocimiento de una entidad a la que no reconoce constituye una declaración de
no reconocimiento que queda fuera del ámbito de aplicación de la presente Guía de la práctica,
aun cuando tenga por objeto excluir la aplicación del tratado entre el Estado que hace la
declaración y la entidad no reconocida.

1.4.4. [1.2.5] Declaraciones de política general528

Una declaración unilateral formulada por un Estado o por una organización internacional,
por la cual ese Estado o esa organización manifiesta su opinión acerca de un tratado o de la
materia objeto del tratado, sin el propósito de producir un efecto jurídico sobre el tratado,

525
Véase el comentario a este proyecto de directriz en ibíd., págs. 239 a 241.
526
Véase el comentario a este proyecto de directriz en ibíd., págs. 241 a 243.
527
Véase el comentario a este proyecto de directriz en ibíd., págs. 243 a 248.
528
Véase el comentario a este proyecto de directriz en ibíd., págs. 248 a 251.

279
constituye una declaración de política general que queda fuera del ámbito de aplicación de la
presente Guía de la práctica.

1.4.5. [1.2.6] Declaraciones relativas a la aplicación del tratado en el ámbito interno529

Una declaración unilateral formulada por un Estado o por una organización internacional
por la cual ese Estado o esa organización indica la manera en que aplicará un tratado en el
ámbito interno, pero que no tiene por objeto afectar como tal sus derechos y obligaciones con
respecto a las demás partes contratantes, constituye una declaración informativa que queda fuera
del ámbito de aplicación de la presente Guía de la práctica.

1.4.6. [1.4.6, 1.4.7] Declaraciones unilaterales hechas en virtud de una cláusula

facultativa530

Una declaración unilateral hecha por un Estado o por una organización internacional de
conformidad con una cláusula de un tratado que autoriza expresamente a las partes a aceptar una
obligación no impuesta de otro modo por el tratado, queda fuera del ámbito de aplicación de la
presente Guía de la práctica.

Una restricción o condición incluida en tal declaración no constituye una reserva en el

sentido de la presente Guía de la práctica.

1.4.7. [1.4.8] Declaraciones unilaterales por las que se opta entre distintas disposiciones
de un tratado531

Una declaración unilateral hecha por un Estado o por una organización internacional de
conformidad con una cláusula de un tratado que obliga expresamente a las partes a elegir entre
dos o varias disposiciones del tratado, queda fuera del ámbito de aplicación de la presente Guía
de la práctica.

529
Véase el comentario a este proyecto de directriz en ibíd., págs. 252 a 256.
530
Véase el comentario a este proyecto de directriz en ibíd., quincuagésimo quinto período de
sesiones, Suplemento Nº 10 (A/55/10), págs. 215 a 222.
531
Véase el comentario a este proyecto de directriz en ibíd., págs. 222 a 228.

280
1.5. Declaraciones unilaterales relativas a los tratados bilaterales532

1.5.1. [1.1.9] "Reservas" a los tratados bilaterales533

Una declaración unilateral, cualquiera que sea su enunciado o denominación, formulada

por un Estado o por una organización internacional después de la rúbrica o la firma pero antes de
la entrada en vigor de un tratado bilateral, con objeto de obtener de la otra parte una
modificación de las disposiciones del tratado a la cual el Estado o la organización internacional
condiciona la manifestación de su consentimiento definitivo en obligarse por el tratado, no
constituye una reserva en el sentido de la presente Guía de la práctica.

1.5.2. [1.2.7] Declaraciones interpretativas de tratados bilaterales534

Los proyectos de directriz 1.2 y 1.2.1 son aplicables a las declaraciones interpretativas
hechas respecto tanto de los tratados multilaterales como de los tratados bilaterales.

1.5.3. [1.2.8] Efecto jurídico de la aceptación de la declaración interpretativa de un

tratado bilateral por la otra parte535

La interpretación resultante de una declaración interpretativa de un tratado bilateral hecha

por un Estado o por una organización internacional parte en el tratado y aceptada por la otra
parte constituye la interpretación auténtica de ese tratado.

1.6. Alcance de las definiciones536

Las definiciones de declaraciones unilaterales incluidas en el presente capítulo de la Guía

de la práctica se entienden sin perjuicio de la admisibilidad y de los efectos de tales
declaraciones según las normas que les son aplicables.

532
Véase el comentario en ibíd., quincuagésimo cuarto período de sesiones, Suplemento Nº 10
(A/54/10), págs. 256 y 257.
533
Véase el comentario a este proyecto de directriz en ibíd., págs. 257 a 267.
534
Véase el comentario a este proyecto de directriz en ibíd., págs. 268 a 271.
535
Véase el comentario a este proyecto de directriz en ibíd., págs. 272 y 273.
536
Véase el comentario a este proyecto de directriz en ibíd., págs. 273 y 274.

281
1.7. Alternativas a las reservas y las declaraciones interpretativas537

1.7.1. [1.7.1, 1.7.2, 1.7.3, 1.7.4] Alternativas a las reservas538

A fin de conseguir resultados comparables a los producidos por las reservas, los Estados o
las organizaciones internacionales pueden también recurrir a procedimientos alternativos,
tales como:

- La inserción en el tratado de cláusulas restrictivas que limiten su ámbito o su

aplicación;

- La concertación de un acuerdo, por el cual dos o varios Estados u organizaciones

internacionales, en virtud de una disposición expresa de un tratado, se proponen excluir
o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado en sus relaciones
mutuas.

1.7.2. [1.7.5.] Alternativas a las declaraciones interpretativas539

A fin de precisar o de aclarar el sentido o el alcance de un tratado o de algunas de sus

disposiciones, los Estados o las organizaciones internacionales pueden también recurrir a
procedimientos distintos de las declaraciones interpretativas, tales como:

- La inserción en el tratado de disposiciones expresas que tengan por objeto interpretarlo;

- La concertación de un acuerdo complementario con tal fin.

537
Véase el comentario en ibíd., quincuagésimo quinto período de sesiones, Suplemento Nº 10
(A/55/10), págs. 228 y 229.
538
Véase el comentario a este proyecto de directriz en ibíd., págs. 230 a 247.
539
Véase el comentario a este proyecto de directriz en ibíd., págs. 247 a 250.

282
2. PROCEDIMIENTO

2.1. Forma y notificación de las reservas

2.1.1. Forma escrita540

Una reserva habrá de formularse por escrito.

2.1.2. Forma de la confirmación formal541

La confirmación formal de una reserva habrá de hacerse por escrito.

2.1.3. Formulación de una reserva en el plano internacional542

1. Sin perjuicio de las prácticas habitualmente seguidas en las organizaciones

internacionales depositarias de tratados, se considerará que una persona representa a un Estado o
a una organización internacional a efectos de formular una reserva:

a) Si esa persona presenta los adecuados plenos poderes para la adopción o la

autenticación del texto del tratado respecto del cual se formula la reserva o para manifestar el
consentimiento del Estado o de la organización en obligarse por ese tratado; o

b) Si se deduce de la práctica o de otras circunstancias que la intención de los Estados y

de las organizaciones internacionales de que se trate ha sido considerar que esa persona es
competente para esos efectos sin la presentación de plenos poderes.

2. En virtud de sus funciones, y sin tener que presentar plenos poderes, se considerará
que representan a un Estado para formular una reserva en el plano internacional:

a) Los jefes de Estado, los jefes de gobierno y los ministros de relaciones exteriores;

540
Véase el comentario a este proyecto de directriz en ibíd., quincuagésimo séptimo período de
sesiones, Nº 10 (A/57/10), págs. 46 a 51.
541
Véase el comentario a este proyecto de directriz en ibíd., págs. 51 y 52.

283
 b) Los representantes acreditados por los Estados en una conferencia internacional, para
la formulación de una reserva a un tratado adoptado en esa conferencia;

c) Los representantes acreditados por los Estados ante una organización internacional o
uno de sus órganos, para la formulación de una reserva a un tratado adoptado en tal organización
u órgano;

d) Los jefes de misiones permanentes ante una organización internacional, para la

formulación de una reserva a un tratado celebrado entre los Estados acreditantes y esa
organización.

2.1.4. [2.1.3 bis, 2.1.4] Falta de consecuencias en el plano internacional de la violación

de las normas internas relativas a la formulación de reservas543

La determinación del órgano competente y del procedimiento que haya de seguirse en el

plano interno para formular una reserva corresponderá al derecho interno de cada Estado o a las
reglas pertinentes de cada organización internacional.

El hecho de que una reserva haya sido formulada en violación de una disposición del
derecho interno de un Estado o de las reglas de una organización internacional concernientes a la
competencia y el procedimiento para la formulación de reservas no podrá ser alegado por ese
Estado o esa organización como vicio de esa reserva.

2.1.5. Comunicación de las reservas544

Una reserva habrá de comunicarse por escrito a los Estados contratantes y a las
organizaciones contratantes y a los demás Estados y organizaciones internacionales facultados
para llegar a ser partes en el tratado.

542
Véase el comentario a este proyecto de directriz en ibíd., págs. 53 a 59.
543
Véase el comentario a este proyecto de directriz en ibíd., págs. 60 a 65.
544
Véase el comentario a este proyecto de directriz en ibíd., págs. 65 a 80.

284
 Una reserva a un tratado en vigor que sea el instrumento constitutivo de una organización
internacional o a un tratado por el que se cree un órgano facultado para aceptar una reserva habrá
de comunicarse además a esa organización o a ese órgano.

2.1.6. [2.1.6, 2.1.8] Procedimiento de comunicación de las reservas545

Salvo que el tratado disponga o que los Estados y las organizaciones contratantes acuerden
otra cosa, una comunicación relativa a una reserva a un tratado deberá ser transmitida:

i) Si no hay depositario, directamente por el autor de la reserva a los Estados

contratantes y a las organizaciones contratantes y a los demás Estados y
organizaciones internacionales facultados para llegar a ser partes; o

ii) Si hay depositario, a éste, quien la notificará lo antes posible a los Estados y a las
organizaciones a que esté destinada.

Una comunicación relativa a una reserva se entenderá que ha quedado hecha por el autor
de la reserva cuando haya sido recibida por el Estado o la organización a que fue transmitida o,
en su caso, por el depositario.

El plazo para formular una objeción a una reserva comenzará a correr desde la fecha en
que el Estado o la organización internacional haya recibido notificación de la reserva.

La comunicación relativa a una reserva a un tratado que se efectúe por correo electrónico o
por telefax deberá ser confirmada por nota diplomática o notificación al depositario. En tal caso,
se considerará que la comunicación ha sido hecha en la fecha del correo electrónico o del telefax.

2.1.7. Funciones del depositario546

El depositario examinará si la reserva a un tratado formulada por un Estado o una

organización internacional está en debida forma y, de ser necesario, señalará el caso a la atención
del Estado o la organización internacional de que se trate.

545
Véase el comentario a este proyecto de directriz en ibíd., págs. 81 a 92.
546
Véase el comentario a este proyecto de directriz en ibíd., págs. 93 a 101.

285
 De surgir alguna discrepancia entre un Estado o una organización internacional y el
depositario acerca del desempeño de esta función, el depositario señalará la cuestión a la
atención:

a) De los Estados y las organizaciones signatarios, así como de los Estados contratantes
y las organizaciones contratantes; o

b) Si corresponde, del órgano competente de la organización internacional interesada.

2.1.8. [2.1.7 bis] Procedimiento en caso de reservas manifiestamente [inadmisibles]547

Cuando una reserva sea manifiestamente [inadmisible] a juicio del depositario, éste
señalará a la atención de su autor lo que, en su opinión, causa esa [inadmisibilidad].

Si el autor mantiene la reserva, el depositario comunicará el texto de la reserva a los

Estados y las organizaciones internacionales signatarios y a los Estados y las organizaciones
internacionales contratantes y, si corresponde, al órgano competente de la organización
internacional interesada, con indicación de la naturaleza de los problemas jurídicos planteados
por la reserva.

2.2.1. Confirmación formal de las reservas formuladas en el momento de la firma de un

tratado548

La reserva que se formule en el momento de la firma de un tratado que haya de ser objeto
de ratificación, acto de confirmación formal, aceptación o aprobación, habrá de ser confirmada
formalmente por el Estado o por la organización internacional autor de la reserva al manifestar
su consentimiento en obligarse por el tratado. En tal caso, se considerará que la reserva ha sido
hecha en la fecha de su confirmación.

547
Véase el comentario a este proyecto de directriz en ibíd., págs. 101 a 104.
548
Véase el comentario a este proyecto de directriz en ibíd., quincuagésimo sexto período de
sesiones, Suplemento Nº 10, (A/56/10), págs. 515 a 524.

286
2.2.2. [2.2.3] Inexigibilidad de la confirmación de las reservas formuladas en el momento
de la firma del tratado549

Una reserva formulada en el momento de la firma de un tratado no tendrá que ser

confirmada ulteriormente cuando un Estado o una organización internacional manifieste
mediante esa firma su consentimiento en obligarse por el tratado.

2.2.3. [2.2.4] Reservas formuladas en el momento de la firma expresamente autorizadas

por el tratado550

Una reserva formulada en el momento de la firma de un tratado, cuando el tratado

establezca expresamente que un Estado o una organización internacional están facultados para
hacer una reserva en ese momento, no tendrá que ser confirmada por el Estado o la organización
internacional autor de la reserva al manifestar su consentimiento en obligarse por el tratado.

...551

2.3.1. Formulación tardía de una reserva552

Salvo que el tratado disponga otra cosa, un Estado o una organización internacional no
podrá formular una reserva a un tratado después de haber manifestado su consentimiento en
obligarse por el tratado, a menos que ninguna de las demás partes contratantes se oponga a la
formulación tardía de esa reserva.

549
Véase el comentario a este proyecto de directriz en ibíd., págs. 524 y 525.
550
Véase el comentario a este proyecto de directriz en ibíd., págs. 526 a 528.
551
La sección 2.3 propuesta por el Relator Especial se refiere a la formulación tardía de reservas.
552
Véase el comentario a este proyecto de directriz en Documentos Oficiales de la Asamblea
General, quincuagésimo sexto período de sesiones, Suplemento Nº 10 (A/56/10), págs. 529
a 543.

287
2.3.2. Aceptación de la formulación tardía de una reserva553

Salvo que el tratado disponga otra cosa o que la práctica bien establecida seguida por el
depositario sea diferente, se considerará que la formulación tardía de una reserva ha sido
aceptada por una parte contratante si ésta no ha hecho ninguna objeción a esa formulación dentro
de los 12 meses siguientes a la fecha en que haya recibido notificación de la reserva.

2.3.3. Objeción a la formulación tardía de una reserva554

Si una parte contratante en un tratado se opone a la formulación tardía de una reserva, el

tratado entrará o seguirá en vigor con respecto al Estado o a la organización internacional que
haya formulado la reserva sin que ésta sea efectiva.

2.3.4. Exclusión o modificación ulterior de los efectos jurídicos de un tratado por

medios distintos de las reservas555

Una parte contratante en un tratado no podrá excluir ni modificar los efectos jurídicos de
ciertas disposiciones del tratado mediante:

a) La interpretación de una reserva hecha anteriormente; o

b) Una declaración unilateral hecha ulteriormente en virtud de una cláusula facultativa.

2.3.5. Ampliación del alcance de una reserva

La modificación de una reserva existente que tenga por objeto ampliar su alcance se regirá
por las reglas aplicables a la formulación tardía de una reserva. Sin embargo, si se hace una
objeción a esa modificación, la reserva inicial permanecerá inalterada556.

553
Véase el comentario a este proyecto de directriz en ibíd., págs. 544 a 548.
554
Véase el comentario a este proyecto de directriz en ibíd., págs. 548 a 550.
555
Véase el comentario a este proyecto de directriz en ibíd., págs. 550 a 554.
556
Véase el comentario en la sección C.2 infra.

288
2.4. Procedimiento relativo a las declaraciones interpretativas557

2.4.1. Formulación de declaraciones interpretativas558

Una declaración interpretativa deberá ser formulada por una persona a la que se considera
que representa a un Estado o una organización internacional para la adopción o la autenticación
del texto de un tratado o para manifestar el consentimiento de un Estado o una organización
internacional en obligarse por un tratado.

[2.4.2 [2.4.1 bis] Formulación de una declaración interpretativa en el plano interno559

La determinación del órgano competente y del procedimiento que haya de seguirse en el

plano interno para formular una declaración interpretativa corresponderá al derecho interno de
cada Estado o a las reglas pertinentes de cada organización internacional.

El hecho de que una declaración interpretativa haya sido formulada en violación de una
disposición del derecho interno de un Estado o de las reglas de una organización internacional
concernientes a la competencia y el procedimiento para la formulación de declaraciones
interpretativas no podrá ser alegado por ese Estado o esa organización como vicio de esa
declaración.]

2.4.3. Momento en que se puede formular una declaración interpretativa560

Sin perjuicio de lo dispuesto en las directrices 1.2.1, 2.4.6 [2.4.7] y 2.4.7 [2.4.8], una
declaración interpretativa podrá ser formulada en cualquier momento.

557
Véase el comentario en Documentos Oficiales de la Asamblea General, quincuagésimo
séptimo período de sesiones, Suplemento Nº 10 (A/57/10), pág. 104.
558
Véase el comentario a este proyecto de directriz en ibíd., págs. 105 y 106.
559
Véase el comentario a este proyecto de directriz en ibíd., págs. 107 y 108.
560
Véase el comentario a este proyecto de directriz en ibíd., quincuagésimo sexto período de
sesiones, Suplemento Nº 10 (A/56/10), págs. 555 a 557.

289
2.4.4. [2.4.5] Inexigibilidad de la confirmación de las declaraciones interpretativas
formuladas en el momento de la firma de un tratado561

Una declaración interpretativa formulada en el momento de la firma de un tratado no

tendrá que ser confirmada ulteriormente cuando un Estado o una organización internacional
manifieste su consentimiento en obligarse por el tratado.

2.4.5. [2.4.4] Confirmación formal de las declaraciones interpretativas condicionales

formuladas en el momento de la firma de un tratado562

La declaración interpretativa condicional que se formule en el momento de la firma de un

tratado que haya de ser objeto de ratificación, acto de confirmación formal, aceptación o
aprobación habrá de ser confirmada formalmente por el Estado o por la organización
internacional autor de la declaración interpretativa al manifestar su consentimiento en obligarse
por el tratado. En tal caso, se considerará que la declaración interpretativa ha sido hecha en la
fecha de su confirmación.

2.4.6. [2.4.7] Formulación tardía de una declaración interpretativa563

Cuando un tratado disponga que una declaración interpretativa únicamente puede hacerse
en momentos determinados, un Estado o una organización internacional no podrá formular
ulteriormente una declaración interpretativa relativa a ese tratado, a menos que ninguna de las
demás partes contratantes se oponga a la formulación tardía de esa declaración.

[2.4.7. [2.4.2, 2.4.9] Formulación y comunicación de declaraciones interpretativas

condicionales564

Una declaración interpretativa condicional habrá de formularse por escrito.

561
Véase el comentario a este proyecto de directriz en ibíd., págs. 557 y 558.
562
Véase el comentario a este proyecto de directriz en ibíd., págs. 558 y 559.
563
Véase el comentario a este proyecto de directriz en ibíd., págs. 560 a 562.
564
Véase el comentario a este proyecto de directriz en ibíd., quincuagésimo séptimo período de
sesiones, Suplemento Nº 10 (A/57/10), págs. 108 a 110.

290
 La confirmación formal de una declaración interpretativa condicional también habrá de
hacerse por escrito.

Una declaración interpretativa condicional habrá de comunicarse por escrito a los Estados
contratantes y a las organizaciones contratantes y a los demás Estados y organizaciones
internacionales facultados para llegar a ser partes en el tratado.

Una declaración interpretativa condicional relativa a un tratado en vigor que sea el

instrumento constitutivo de una organización internacional o a un tratado por el que se cree un
órgano facultado para aceptar una reserva habrá de comunicarse además a esa organización o a
ese órgano.]

2.4.8. Formulación tardía de una declaración interpretativa condicional565

Un Estado o una organización internacional no podrá formular una declaración

interpretativa condicional relativa a un tratado después de haber manifestado su consentimiento
en obligarse por el tratado, a menos que ninguna de las demás partes contratantes se oponga a la
formulación tardía de esa declaración.

2.4.9. Modificación de una declaración interpretativa566

Salvo que el tratado disponga que una declaración interpretativa únicamente puede hacerse
o modificarse en momentos determinados, una declaración interpretativa podrá ser modificada
en cualquier momento.

565
Véase el comentario a este proyecto de directriz en ibíd., quincuagésimo sexto período de
sesiones, Suplemento Nº 10 (A/56/10), págs. 562 y 563. Este proyecto de directriz (que antes
llevaba el número 2.4.7 [2.4.8]) se renumeró al haberse aprobado nuevos proyectos de directriz
en el 54º período de sesiones.
566
Véase el comentario en la sección C.2 infra.

291
2.4.10. Limitación y ampliación del alcance de una declaración interpretativacondicional

La limitación y la ampliación del alcance de una declaración interpretativa condicional se

regirán por las reglas aplicables respectivamente al retiro parcial y a la ampliación del alcance de
una reserva.

2.5. Retiro y modificación de las reservas y las declaraciones interpretativas

2.5.1. Retiro de las reservas567

Salvo que el tratado disponga otra cosa, una reserva podrá ser retirada en cualquier
momento y no se exigirá para su retiro el consentimiento del Estado o de la organización
internacional que la haya aceptado.

2.5.2. Forma del retiro568

El retiro de una reserva habrá de formularse por escrito.

2.5.3. Reexamen periódico de la utilidad de las reservas569

Los Estados o las organizaciones internacionales que hayan formulado una o varias
reservas a un tratado deberían proceder a un examen periódico de éstas y considerar el retiro de
las reservas que ya no respondan a la finalidad para la que fueron hechas.

En tal examen, los Estados y las organizaciones internacionales deberían prestar especial
atención al objetivo de preservar la integridad de los tratados multilaterales y, en su caso,
plantearse la utilidad del mantenimiento de las reservas, particularmente en relación con su
derecho interno y con la evolución de éste desde que se formularon dichas reservas.

567
Véase el comentario relativo a este proyecto de directriz en Documentos Oficiales de la
Asamblea General, quincuagésimo octavo período de sesiones, Suplemento Nº 10 (A/58/10),
págs. 148 a 158.
568
Véase el comentario relativo a este proyecto de directriz en Documentos Oficiales de la
Asamblea General, quincuagésimo octavo período de sesiones, Suplemento Nº 10 (A/58/10),
págs. 158 a 164.
569
Véase el comentario a este proyecto de directriz en ibíd., págs. 164 a 166.

292
2.5.4. [2.5.5] Formulación del retiro de una reserva en el plano internacional570

1. Sin perjuicio de las prácticas habitualmente seguidas en las organizaciones

internacionales depositarias de tratados, una persona será competente para retirar una reserva
formulada en nombre de un Estado o de una organización internacional:

a) Si presenta los adecuados plenos poderes a los efectos del retiro; o

b) Si se deduce de la práctica o de otras circunstancias que la intención de los Estados o

de las organizaciones internacionales de que se trate ha sido considerar que esa persona es
competente para esos efectos sin la presentación de plenos poderes.

2. En virtud de sus funciones, y sin tener que presentar plenos poderes, son competentes
para retirar una reserva en el plano internacional en nombre de un Estado:

a) Los jefes de Estado, los jefes de gobierno y los ministros de relaciones exteriores;

b) Los representantes acreditados por los Estados ante una organización internacional o
ante uno de sus órganos, para el retiro de una reserva a un tratado adoptado en tal organización u
órgano;

c) Los jefes de misiones permanentes ante una organización internacional, para el retiro
de una reserva a un tratado celebrado entre los Estados acreditantes y esa organización.

2.5.5. [2.5.5 bis, 2.5.5 ter] Falta de consecuencias en el plano internacional de la violación
de las normas internas relativas al retiro de reservas571

La determinación del órgano competente y del procedimiento que haya de seguirse en el

plano interno para retirar una reserva corresponderá al derecho interno del Estado o a las reglas
pertinentes de cada organización internacional.

570
Véase el comentario a este proyecto de directriz en ibíd., págs. 168 a 176.
571
Véase el comentario a este proyecto de directriz en ibíd., págs. 176 a 178.

293
 El hecho de que una reserva haya sido retirada en violación de una disposición del derecho
interno de un Estado o de las reglas de una organización internacional concernientes a la
competencia y el procedimiento para el retiro de reservas no podrá ser alegado por ese Estado o
esa organización como vicio de ese retiro.

2.5.6. Comunicación del retiro de reservas572

El procedimiento de comunicación del retiro de una reserva se regirá por las

reglas aplicables respecto de la comunicación de las reservas enunciadas en las directrices 2.1.5,
2.1.6 [2.1.6, 2.1.8] y 2.1.7.

2.5.7. [2.5.7, 2.5.8] Efecto del retiro de una reserva573

El retiro de una reserva entraña la aplicación, en su integridad, de las disposiciones a que

se refería la reserva en las relaciones entre el Estado o la organización internacional que retira la
reserva y todas las demás partes, con independencia de que éstas hayan aceptado la reserva o
hayan formulado una objeción al respecto.

El retiro de una reserva entraña la entrada en vigor del tratado en las relaciones entre el
Estado o la organización internacional que retira la reserva y un Estado o una organización
internacional que había hecho una objeción a la reserva y se había opuesto a la entrada en vigor
del tratado entre ese Estado u organización y el autor de la reserva a causa de dicha reserva.

2.5.8. [2.5.9] Fecha en que surte efecto el retiro de una reserva574

Salvo que el tratado disponga o que se acuerde otra cosa, el retiro de una reserva sólo
surtirá efecto respecto de un Estado contratante o de una organización contratante cuando ese
Estado o esa organización haya recibido la notificación.

572
Véase el comentario a este proyecto de directriz en ibíd., págs. 178 a 183.
573
Véase el comentario a este proyecto de directriz en ibíd., págs. 184 a 188.
574
Véase el comentario a este proyecto de directriz en ibíd., págs. 189 a 196.

294
 Cláusulas tipo575

A. Aplazamiento de la fecha en que surte efecto el retiro de una reserva

La Parte Contratante que haya formulado una reserva al presente tratado podrá retirarla
mediante notificación dirigida [al depositario]. El retiro surtirá efecto a la expiración de un
plazo X [meses] [días] contados desde la fecha en que la notificación haya sido recibida [por el
depositario].

B. Reducción del plazo para que surta efecto el retiro de una reserva576

La Parte Contratante que haya formulado una reserva al presente tratado podrá retirarla
mediante notificación dirigida [al depositario]. El retiro surtirá efecto en la fecha en que la
notificación haya sido recibida [por el depositario].

C. Libertad para fijar la fecha en que ha de surtir efecto el retiro de una reserva577

La Parte Contratante que haya formulado una reserva al presente tratado podrá retirarla
mediante notificación dirigida [al depositario]. El retiro surtirá efecto en la fecha fijada por ese
Estado en la notificación dirigida [al depositario].

2.5.9. [2.5.10] Casos en que el Estado o la organización internacional autor de la reserva

pueden fijar unilateralmente la fecha en que surte efecto el retiro de una
reserva578

El retiro de una reserva surtirá efecto en la fecha fijada por su autor cuando:

a) Esa fecha sea posterior a la fecha en que los demás Estados u organizaciones
internacionales contratantes hayan recibido la correspondiente notificación; o

575
Véase el comentario a esta cláusula tipo en ibíd., pág. 197.
576
Véase el comentario a esta cláusula tipo en ibíd., págs. 197 y 198.
577
Véase el comentario a esta cláusula tipo en ibíd., págs. 198 y 199.
578
Véase el comentario a este proyecto de directriz en ibíd., págs. 199 a 201.

295
 b) El retiro no confiera más derechos a su autor respecto de los demás Estados u
organizaciones internacionales contratantes.

2.5.10. [2.5.11] Retiro parcial de una reserva579

El retiro parcial de una reserva limita el efecto jurídico de la reserva y asegura una
aplicación más completa de las disposiciones del tratado, o del tratado en su conjunto, al Estado
o la organización internacional autor del retiro.

El retiro parcial de una reserva estará sujeto a las mismas reglas de forma y de
procedimiento que el retiro total y surtirá efecto en las mismas condiciones.

2.5.11. [2.5.12] Efecto del retiro parcial de una reserva580

El retiro parcial de una reserva modifica los efectos jurídicos de la reserva en la medida
determinada por la nueva formulación de la reserva. Una objeción hecha a esa reserva sigue
surtiendo efecto mientras su autor no la retire, en la medida en que la objeción no se refiera
exclusivamente a la parte de la reserva que ha sido retirada.

No se podrá hacer ninguna objeción a la reserva resultante del retiro parcial, a menos que
ese retiro parcial tenga un efecto discriminatorio.

2.5.12. Retiro de una declaración interpretativa581

Una declaración interpretativa podrá ser retirada en cualquier momento, siguiendo el

mismo procedimiento aplicable a su formulación, por las autoridades competentes para este fin.

579
Véase el comentario a este proyecto de directriz en ibíd., págs. 201 a 212.
580
Véase el comentario a este proyecto de directriz en ibíd., págs. 212 a 216.
581
Véase el comentario a este proyecto de directriz en la sección C.2 infra.

296
2.5.13. Retiro de una declaración interpretativa condicional582

El retiro de una declaración interpretativa condicional se regirá por las reglas aplicables al
retiro de una reserva.

2. Texto de los proyectos de directriz y los comentarios correspondientes

295. A continuación se transcribe el texto de los proyectos de directriz y los comentarios
correspondientes aprobado provisionalmente por la Comisión en su 56º período de sesiones.

2.3.5. Ampliación del alcance de una reserva

La modificación de una reserva existente que tenga por objeto ampliar su alcance se regirá
por las reglas aplicables a la formulación tardía de una reserva. Sin embargo, si se hace una
objeción a esa modificación, la reserva inicial permanecerá inalterada.

Comentario

1) La cuestión de la modificación de las reservas se debe plantear en relación con las relativas
al retiro de las reservas, por una parte, y a su formulación tardía, por otra. En la medida en que
la modificación tenga por objeto limitar el alcance de la reserva, se tratará de un retiro parcial de
la reserva formulada inicialmente, que no plantea problemas de principio y está sujeto a las
reglas generales relativas al retiro; en este caso se aplicarán las disposiciones de los proyectos de
directriz 2.5.10 y 2.5.11583. En cambio, si la modificación tiene por efecto ampliar una reserva
existente, parece lógico partir de la idea de que se trata de la formulación tardía de una reserva y
aplicar las reglas pertinentes tal como se enuncian en los proyectos de directriz 2.3.1 a 2.3.3584.

2) Este es el razonamiento en que se basa el proyecto de directriz 2.3.5, el cual, por una parte,
se remite a las reglas relativas a la formulación tardía de una reserva y, por otra, deja bien

582
Ibíd.
583
Véanse esos proyectos y los comentarios correspondientes en Documentos Oficiales de la
Asamblea General, quincuagésimo octavo período de sesiones, Suplemento Nº 10 (A/58/10),
págs. 201 a 216.
584
Por lo que respecta al texto de esas disposiciones y los comentarios correspondientes, véase
ibíd., quincuagésimo sexto período de sesiones, Suplemento Nº 10 (A/56/10), págs. 529 a 550.

297
sentado que, si un Estado hace una "objeción" a la ampliación del alcance de la reserva, seguirá
aplicándose la reserva formulada inicialmente.

3) Estas premisas fueron cuestionadas por una minoría de miembros de la Comisión, quienes
consideraron que esas reglas estaban en contradicción con la Convención sobre el Derecho de los
Tratados y podrían menoscabar en demasía los derechos convencionales de los Estados.
Además, la práctica del Consejo de Europa parece establecida en el sentido de la prohibición de
cualquier modificación "ampliativa".

4) En el marco de esta organización, "[t]here have been instances where states have
approached the Secretariat requesting information as to whether and how existing reservations
could be modified. In its replies the Secretariat has always stressed that modifications which
would result in an extension of the scope of existing reservations are not acceptable. Here the
same reasoning applies as in the case of belated reservations (…). Allowing such modifications
would create a dangerous precedent which would jeopardise legal certainty and impair the
uniform implementation of European treaties"585 ([h]a habido casos en que los Estados han
solicitado a la Secretaría información acerca de si las reservas existentes podían modificarse y de
qué forma. En su respuesta, la Secretaría siempre insistió en que no son aceptables las
modificaciones que conlleven una ampliación del alcance de las reservas existentes. Se aplica a
este respecto el mismo razonamiento que en el caso de las reservas tardías (...). Permitir tales
modificaciones sentaría un precedente peligroso que atentaría contra la seguridad jurídica e
impediría la aplicación uniforme de los tratados europeos).

5) El mismo autor se pregunta si un Estado puede denunciar un tratado al que ha hecho

reservas para ratificarlo a continuación formulando reservas de mayor alcance. El autor

585
Jörg Polakiewicz, Treaty-Making in the Council of Europe, Council of Europe
Publishing, 1999, pág. 96. Se puede relacionar esta postura con la adoptada por la Comisión
Europea de Derechos Humanos en el caso Chrysostomos et as. c. Turquía (decisión de 4 de
marzo de 1991, causas Nos. 15299/89, 15300/89 y 15318/89, R.U.D.H. 1991, pág. 193).

298
considera que dicho acto podría constituir un abuso de derecho, para lo cual se basa, desde luego,
en aspectos específicos de las convenciones del Consejo de Europa586.

6) Sin embargo, la mayoría de los miembros de la Comisión consideró que no era pertinente
trasladar al plano universal una práctica regional (que, además, no se verifica en todos los
casos587) y que en materia de ampliación de reservas existentes no sería lógico aplicar reglas
distintas de las aplicables a la formulación tardía de reservas.

7) En el caso de que un Estado o una organización internacional, tras haber expresado su

consentimiento, junto con una reserva, desee ampliar el alcance de ésta, es decir, modificar a su favor
el efecto jurídico de las disposiciones del tratado a las que se refería la reserva, las disposiciones
aplicables a la formulación tardía deben aplicarse plenamente, y por las mismas razones:

• es fundamental que no se aliente la formulación tardía de restricciones a la aplicación

del tratado;

• por otra parte, puede haber razones legítimas que lleven a un Estado o a una
organización internacional a desear modificar una reserva anterior y, en algunos casos,

586
Ibíd. Puede interpretarse en este sentido la decisión del Tribunal Federal de Suiza de 17 de
diciembre de 1992 en el caso Elisabeth B. c. Consejo de Estado del cantón de Turgovia
(Journal des Tribunaux, I. Droit fédéral, 1995, págs. 523 a 537); véase el séptimo informe
sobre las reservas a los tratados, A/CN.4/526/Add.3, párrs. 199 y 200. En relación con esta
cuestión, véase J. F. Flauss, "Le contentieux de la validité des réserves à la CEDH devant
leTribunal fédéral suisse: Requiem pour la declaration interprétative relative à l'article 6, § 1",
R.U.D.H. 1993, pág. 303. A este respecto, cabe señalar que el 26 de mayo de 1998, Trinidad y
Tabago denunció el Protocolo Facultativo para ratificarlo de nuevo el mismo día con una
nueva reserva (véase Traités multilatéraux déposés auprès du Secrétaire général - État
au 31 décembre 2003 (publicaciones de las Naciones Unidas, ST/LEG/SER.E/22, vol. 1,
cap. V.5, pág. 222, nota 3). Después de varias objeciones y de una decisión del Comité de
Derechos Humanos de 31 de diciembre de 1999 (comunicación Nº 845/1999,
CCPR/C/67/D/845/1999 - véase el quinto informe sobre las reservas a los tratados, A/CN.4/508,
párr. 12), Trinidad y Tabago denunció una vez más el Protocolo el 27 de marzo de 2000 (Traités
multilatéraux..., ibíd.). No obstante, no se trataba de la modificación de una reserva existente,
sino de la formulación de una reserva totalmente nueva.
587
Véase el comentario del proyecto de directriz 2.3.1 en Documentos Oficiales de la Asamblea
General, quincuagésimo sexto período de sesiones, Suplemento Nº 10 (A/56/10), pág. 539,
párr. 14, nota 1164.

299
 quizás pueda el autor de la reserva denunciar el tratado para ratificarlo nuevamente
después con una "reserva ampliada";

• las partes en un tratado siempre tienen la posibilidad de modificarlo en cualquier

momento por acuerdo unánime588; por lo tanto, también les es posible autorizar, por
unanimidad, a una de las partes a modificar, asimismo en cualquier momento, los
efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado, o del tratado en su conjunto con
respecto a ciertos aspectos específicos, en su aplicación a ella; y

• la exigencia del consentimiento unánime de las otras partes con respecto a la ampliación
del alcance de la reserva parecen constituir una salvaguardia suficiente contra los abusos.

8) Además, por lo menos en el plano universal, la renuencia -justificada- a alentar a las partes
en un tratado a ampliar el alcance de sus reservas después de la manifestación de su
consentimiento en obligarse, no ha impedido que la práctica en materia de ampliación del
alcance de las reservas se base en la práctica relativa a su formulación tardía589, lo cual en efecto
parece ser de sentido común.

9) Por otra parte, los depositarios tratan las "modificaciones ampliativas" de la misma manera
que las reservas tardías. Cuando reciben una petición de esta índole de una de las partes, los

588
Véase el artículo 39 de las Convenciones de Viena de 1969 y 1986.
589
G. Gaja da el ejemplo de la "corrección" por Francia, el 11 de agosto de 1982, de la reserva
que figura en su instrumento de aprobación del Protocolo de 1978 relativo al Convenio
internacional para prevenir la contaminación por los buques, de 1973, depositado en poder del
Secretario General de la Organización Marítima Internacional (OMI) el 25 de septiembre
de 1981 ("Unruly Treaty Reservations", Le droit international à l'heure de sa codification,
Études en l'honneur de Roberto Ago, Giuffrè, Milán, 1987, págs. 311 y 312). Se trata de un caso
un poco particular dado que en la fecha en que se realizó la "corrección", el Protocolo MARPOL
no estaba aún en vigor para Francia; en ese caso, no parece que el depositario tenga que
supeditar la aceptación del nuevo texto al acuerdo unánime de las otras Partes, algunas de las
cuales, por lo demás, formularon objeciones a la reserva así modificada (véase Status of
Multilateral Conventions and Instruments in Respect of which the International Maritime
Organization or Its Secretary-General Performs Depositary or Other Functions as
at 31 December 2002, J/2387, pág. 81.

300
depositarios consultan a todas las demás partes y sólo aceptan la nueva redacción de la reserva si
ninguna de ellas se opone a ello antes de la expiración del plazo fijado para contestar.

10) De esta forma, Finlandia, que el 1º de abril de 1985, cuando se adhirió al Protocolo sobre
el marcado de carreteras, de 1973, adicional al Acuerdo Europeo que complementa la
Convención sobre la señalización vial de 1968, formuló una reserva a una disposición técnica de
este instrumento590. Diez años más tarde, el 5 de septiembre de 1995, Finlandia declaró que la
reserva que había formulado se aplicaba asimismo a un supuesto distinto del que había indicado
inicialmente591:

"Con arreglo a la práctica seguida en casos análogos, el Secretario General propuso

recibir en depósito la modificación, salvo objeción por parte de algún Estado contratante,
bien al depósito mismo o al procedimiento previsto. Puesto que, transcurrido el plazo
de 90 días a contar desde la fecha de distribución (el 20 de diciembre de 1995), ninguno
de los Estados contratantes había notificado al Secretario General su objeción, ni al
depósito mismo ni al procedimiento previsto, dicha declaración se recibió en depósito
el 19 de marzo de 1996."592

El procedimiento seguido por el Secretario General es idéntico al que se utiliza habitualmente en

el caso de la formulación tardía de reservas593 594.

590
En virtud de su reserva inicial al párrafo 6 del anexo, Finlandia se reservaba "el derecho a
utilizar el color amarillo para marcar la línea continua que delimita las vías correspondientes a
sentidos de circulación opuestos" (Traités multilatéraux déposés auprès du Secrétaire général -
État au 31 décembre 2003, ST/LEG/SER.E/22, cap. XI.B.25, vol. 1, pág. 855).
591
"... la reserva formulada por Finlandia se aplica también a la línea de separación para advertir
de la existencia de un peligro" (ibíd.).
592
Ibíd., nota 586.
593
Véase el comentario al proyecto de directriz 2.3.1 ("Formulación tardía de una reserva"),
Documentos Oficiales de la Asamblea General, quincuagésimo sexto período de sesiones,
Suplemento Nº 10 (A/56/10), párrs. 11 y 13, págs. 537 y 538.
594
No obstante, cabe señalar que en la actualidad el plazo previsto sería de 12 meses y no
de 90 días (véase el proyecto de directriz 2.3.2 ("Aceptación de la formulación tardía de una

301
11) Por su parte, el Gobierno de Maldivas notificó al Secretario General de las Naciones
Unidas el 29 de enero de 1999 la modificación de las reservas formuladas cuando se adhirió a la
Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer
(en 1993). Alemania, que había hecho una objeción a las reservas iniciales, se opuso también a
la modificación de éstas señalando, en particular:

"... que un Estado no puede formular reservas a un tratado más que en el momento de la
firma, la ratificación, la aceptación o la aprobación del tratado, o en el momento de
adherirse a él (artículo 19 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados).
Una vez que un Estado se ha obligado por un tratado en virtud del derecho internacional,
no puede formular nuevas reservas ni ampliar las reservas anteriores o añadir adiciones a
éstas. Sólo puede retirar total o parcialmente las reservas iniciales, lo que el Gobierno de
la República de Maldivas lamentablemente no ha hecho con su modificación."595

12) No obstante, así como no había hecho ninguna objeción a la reserva inicial de Maldivas
oponiéndose a su entrada en vigor entre los dos Estados, Alemania no se opuso formalmente a la
modificación como tal. Ello confirma las dudas de algunos miembros de la Comisión en cuanto
a la conveniencia de utilizar el término "objeción" para referirse a la oposición de los Estados a
la modificación tardía de reservas: un Estado puede admitir perfectamente la operación de la
modificación y hacer una objeción al contenido de la reserva modificada596. Sin embargo, dado
que, a pesar de la opinión de una mayoría de sus miembros, la Comisión ha mantenido el término

reserva"), ibíd., pág. 544 y, en particular, los párrafos 5) a 10) del comentario, ibíd., págs. 545
a 547).
595
Traités multilatéraux déposés auprès du Secrétaire général - État au 31 de décembre 2003,
ST/LEG/SER.E/22, vol. I, cap. IV.8, pág. 269, nota 40. Respecto de la objeción inicial de
Alemania, véase la página 247. Finlandia también se opuso a la modificación de las reservas de
Maldivas; ibíd., pág. 269. Las objeciones de Alemania y Finlandia se presentaron transcurridos
más de 90 días de la notificación de la modificación, plazo entonces establecido por el Secretario
General.
596
Véase el párrafo 23 del comentario al proyecto de directriz 2.3.1, Documentos Oficiales de la
Asamblea General, quincuagésimo sexto período de sesiones, Suplemento Nº 10 (A/56/10),
pág. 543.

302
"objeción" para referirse a la oposición de los Estados a la formulación tardía de reservas en los
proyectos de directriz 2.3.2 y 2.3.3597, la Comisión consideró preferible mantener la misma
terminología en el presente caso.

13) El proyecto de directriz 2.3.5 remite expresamente a los proyectos de directriz 2.3.1, 2.3.2
y 2.3.3, relativos a la formulación tardía de reservas. No se ha considerado útil indicar
expresamente en el texto que esos proyectos son los que figuran inmediatamente antes en la Guía
de la práctica.

14) Sin embargo, conviene señalar que la transposición de las reglas aplicables a la
formulación tardía de reservas, que figuran en el proyecto de directriz 2.3.3, a la ampliación del
alcance de una reserva existente no puede hacerse sin más. En ambos supuestos, la situación
preexistente se mantiene en caso de "objeción" hecha por cualquiera de las partes contratantes;
pero este supuesto es diferente: antes de la formulación tardía de una nueva reserva, el tratado se
aplicaba en su integridad entre las partes contratantes; en la medida en que no se hicieran otras
reservas, mientras que en el caso de la ampliación tardía del alcance de una reserva, ésta ya era
efectiva y surtía los efectos reconocidos por las Convenciones de Viena. La segunda oración del
proyecto de directriz 2.3.5 tiene en cuenta esta diferencia entre los dos supuestos al establecer
que, en el segundo, la reserva hecha inicialmente permanece inalterada en caso de "objeción" a la
ampliación de su alcance.

15) La Comisión no ha considerado útil definir en un proyecto de directriz qué se entiende por
"ampliación del alcance de una reserva", porque el significado de esta expresión parece evidente.
Teniendo en cuenta la definición de las reservas que figura en los proyectos de directriz 1.1
y 1.1.1, está claro que esta expresión se refiere a cualquier modificación que tiene por objeto
excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado, o del tratado en su
conjunto con respecto a ciertos aspectos específicos, en su aplicación al Estado o a la
organización internacional que formula la reserva, de manera más amplia que la reserva hecha
inicialmente.

597
Véase el texto de esos proyectos, ibíd., pág. 513.

303
2.4.9. Modificación de una declaración interpretativa

Salvo que el tratado disponga que una declaración interpretativa únicamente puede hacerse
o modificarse en momentos determinados, una declaración interpretativa podrá ser modificada
en cualquier momento.

Comentario

1) Con arreglo a la definición que figura en el proyecto de directriz 1.2, las declaraciones
interpretativas "simples" consisten en simples aclaraciones del sentido o del alcance de las
disposiciones del tratado. Esas declaraciones se pueden formular en cualquier momento598
(salvo que el tratado disponga otra cosa599) y no están sujetas a la obligación de confirmación600.
Por consiguiente, nada se opone a que sean modificadas en cualquier momento si no hay una
disposición convencional que establezca que la interpretación debe hacerse en un momento
determinado. Es lo que indica el proyecto de directriz 2.4.9, cuyo texto combina esos dos
proyectos de directriz: 2.4.3 ("Momento en que se puede formular una declaración
interpretativa") y 2.4.6 ("Formulación tardía de una declaración interpretativa").

2) De esto se desprende que una declaración interpretativa "simple" puede ser modificada en
cualquier momento, salvo disposición en contrario del propio tratado, ya sea que limite en el
tiempo la posibilidad de hacer tales declaraciones, ya sea en el supuesto bastante poco probable,
pero que no cabe excluir en principio, en que el tratado limite expresamente la posibilidad de
modificar las declaraciones interpretativas.

3) Hay pocos ejemplos claros para ilustrar este proyecto de directriz. No obstante, se puede
señalar la modificación por México, en 1987, de la declaración relativa al artículo 16 de la
Convención internacional contra la toma de rehenes, de 17 de diciembre de 1979, realizada en el
momento de la adhesión, en 1987601.

598
Véase el proyecto de directriz 2.4.3.
599
Véase el proyecto de directriz 2.4.6.
600
Véase el proyecto de directriz 2.4.4.
601
Traités multilatéraux déposés auprès du Secrétaire général - État au 31 décembre 2003,
ST/LEG/SER.E/22, vol. II, cap. XVIII.5, pág. 114.

304
4) También cabe mencionar la modificación por un Estado de declaraciones unilaterales
hechas en virtud de una cláusula facultativa602 o por las que se opta entre distintas disposiciones
de un tratado603, aunque tales declaraciones quedan fuera del "ámbito de apliación de la... Guía
de la práctica"604. Por otro lado, el 7 de marzo de 2002, Bulgaria modificó una declaración
hecha en el momento de la firma y confirmada en el momento del depósito de su instrumento de
ratificación (en 1994)- de la Convención Europea de asistencia judicial en materia penal, de 20
de abril de 1959605; no obstante, puede considerarse que se trata más bien de la interpretación de
una reserva que de una declaración interpretativa propiamente dicha606.

5) En resumen, a pesar de la escasez de ejemplos convincentes, el proyecto de directriz 2.4.9

parece desprenderse lógicamente de la definición misma de las declaraciones interpretativas.

6) Huelga decir que, si un tratado dispone que una declaración interpretativa únicamente
puede hacerse en momentos determinados, a fortiori tal declaración no puede modificarse en
otros momentos. En caso de que el tratado limite en el tiempo la posibilidad de hacer o

602
Véase, por ejemplo, la modificación por Australia y Nueva Zelandia de las declaraciones
hechas en virtud del artículo 24, párr. 2 ii), del Acuerdo por el que se crea el Banco Asiático de
Desarrollo con ocasión de la ratificación de dicho Acuerdo (Traités multilatéraux déposés
auprès du Secrétaire géneral - État au 31 décembre 2003, ST/LEG/SER.E/22, vol. 1, cap. X.4,
pág. 523).
603
Véase, por ejemplo, la nota de la Embajada de México en La Haya, de 24 de enero de 2002,
por la que se informaba al depositario de la Convención relativa a la firma y la notificación en el
extranjero de actos judiciales y extrajudiciales en materia civil y mercantil, de 15 de noviembre
de 1965, de una modificación de sus condiciones en relación con la aplicación del artículo 5
de dicha Convención (http://www.hcch.net/f/conventions/text14f.htlm).
604
Proyectos de directriz 1.4.6 ó 1.4.7.
605
http://www.conventions.coe.int/Treaty/FR/DECLAREList.asp.
606
Véase también ibíd.: la modificación, en 1988, de la "declaración interpretativa" suiza
de 1974 relativa al artículo 6, párr. 1, de la Convención Europea de Derechos Humanos tras la
sentencia Belilos, de 29 de abril de 1988. No obstante, por una parte, el Tribunal había
considerado esta "declaración" como una reserva y, por otra, Suiza se limitó simplemente a
retirar su declaración con carácter retroactivo tras la decisión del Tribunal Federal Suizo de 17 de
diciembre de 1992 en el asunto Elisabeth B. c. Consejo de Estado del cantón de Thurgovie
(véase la nota 586 supra).

305
modificar una declaración interpretativa, las reglas aplicables a la formulación tardía de tal
declaración, enunciadas en el proyecto de directriz 2.4.6, deberían aplicarse mutatis mutandis si,
no obstante esta limitación, un Estado o una organización internacional tuviese el propósito de
modificar una declaración interpretativa anterior: esa modificación sólo sería posible si no
hiciera ninguna objeción cualquiera de las demás partes contratantes.

2.4.10. Limitación y ampliación del alcance de una declaración interpretativa condicional

La limitación y la ampliación del alcance de una declaración interpretativa condicional se

regirán por las reglas aplicables respectivamente al retiro parcial y a la ampliación del alcance de
una reserva.

Comentario

1) A diferencia de la modificación de las declaraciones interpretativas "simples", la de las

declaraciones interpretativas condicionales no puede hacerse discrecionalmente; en principio,
tales declaraciones sólo pueden ser formuladas (o confirmadas) en el momento de la
manifestación por el Estado o la organización internacional de su consentimiento en obligarse
por el tratado607 y toda formulación tardía queda excluida "a menos que ninguna de las demás
partes contratantes se opongan a la formulación tardía de esa declaración"608. Cualquier
modificación es, pues, semejante a una formulación tardía, que sólo puede llegar a ser "efectiva"
si no tropieza con la oposición de cualquiera de las demás partes contratantes. Esto es lo que
indica el proyecto de directriz 2.4.10.

2) Si bien, en algunos casos, puede resultar difícil determinar si una modificación tiene por
objeto limitar o ampliar el alcance de una declaración interpretativa condicional, una mayoría de
los miembros de la Comisión consideró que no había motivos para apartarse en este caso de las
reglas relativas a la modificación de las reservas y que, en consecuencia, era preciso remitirse a

607
Veánse los proyectos de directriz 1.2.1 y 2.4.5.
608
Proyecto de directriz 2.4.8.

306
las reglas aplicables respectivamente al retiro parcial609 y a la ampliación del alcance de una
reserva610.

3) En el segundo supuesto, las reglas aplicables son también, pues, las mismas que figuran en
el proyecto de directriz 2.4.8, relativo a la "Formulación tardía de una declaración interpretativa
condicional", que dice así:

"Un Estado o una organización internacional no podrá formular una

declaración interpretativa condicional relativa a un tratado después de haber
manifestado su consentimiento en obligarse por el tratado, a menos que ninguna de
las demás partes contratantes se oponga a la formulación tardía de esa
declaración."611

4) La Comisión es consciente de que también cabría la posibilidad de que una parte en un

tratado renunciara a convertir una declaración interpretativa en una condición para su
participación en un tratado manteniéndola como interpretación "simple". Sin embargo, se trata
de una cuestión teórica, de la que no parece haber ningún ejemplo612. Por eso sin duda es inútil

609
Véanse los proyectos de directriz 2.5.10 y 2.5.11.
610
Véase el proyecto de directriz 2.3.5.
611
Por lo que respecta al comentario a este proyecto, véase Documentos Oficiales de la
Asamblea General, quincuagésimo sexto período de sesiones, Suplemento Nº 10 (A/56/10),
págs. 562 y 563.
612
Por el contrario, existen ejemplos de declaraciones que precisan que declaraciones
interpretativas anteriores no constituyen reservas. Véase, por ejemplo, la "comunicación
ulterior" (sin fecha), por la que el Gobierno francés señaló que el primer párrafo de la
"declaración" hecha en el momento de la ratificación de la Convención Internacional sobre la
Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, de 7 de marzo de 1966," no tenía
como finalidad limitar el alcance de las obligaciones enunciadas en la Convención en lo que
respecta a Francia, sino dejar constancia de su interpretación del artículo 4 de dicha Convención"
(Traités multilatéraux déposés auprès du Secrétaire général - État au 31 décembre 2003,
ST/LEG/SER.E/22, vol. I, cap. IV.2, pág. 156, nota 20). Véase también, por ejemplo, las
declaraciones de Indonesia o de Malasia respecto de las declaraciones que acompañaban a su
ratificación del Convenio constitutivo de la OMI, de 6 de marzo de 1948, ibíd., vol. II,
cap. XII.1, pág. 10, notas 15 y 17; o la postura de la India respecto de la misma Convención

307
dedicar un proyecto de directriz a este supuesto, sobre todo teniendo en cuenta que ello
equivaldría, en realidad, a retirar la declaración en cuestión en tanto que declaración
interpretativa condicional y, por tanto, se trataría de un retiro puro y simple al que se aplicarían
las reglas enunciadas en el proyecto de directriz 2.5.13, de las que resulta que dicho retiro puede
efectuarse en cualquier momento.

2.5.12. Retiro de una declaración interpretativa

Una declaración interpretativa podrá ser retirada en cualquier momento, siguiendo el

mismo procedimiento aplicable a su formulación, por las autoridades competentes para este fin.

Comentario

1) Del proyecto de directriz 2.4.3 se desprende que, salvo excepciones previstas en el

tratado613, una declaración interpretativa "simple" "podrá ser formulada en cualquier momento".
De ello se deduce evidentemente que una declaración de este tipo podrá también ser retirada en
cualquier momento y sin ninguna formalidad especial. Por lo demás, resultaría paradójico que la
facultad de retirar una declaración interpretativa estuviese más limitada que la de retirar una
reserva, la cual puede efectuarse "en cualquier momento"614.

2) Si bien no es frecuente que los Estados retiren declaraciones interpretativas, a veces lo

hacen. Así, el 1º de marzo de 1990, el Gobierno italiano hizo saber al Secretario General de las
Naciones Unidas que "retiraba la declaración según la cual no reconocía las disposiciones de los
artículos 17 y 18 [de la Convención de Ginebra sobre el Estatuto de los Refugiados, de 28 de
julio de 1951], sino como meras recomendaciones"615. Asimismo, "[e]l 20 de abril de 2001, el

(véase Ibíd., pág. 10, nota 14; véase también O. Schachter, "The Question of Treaty Reservations
at the 1959 General Assembly", 54 A.J.I.L. (1960), págs. 372 a 379).
613
Véase el proyecto de directriz 2.4.6.
614
Véase el párrafo 1 del artículo 22 de las Convenciones de Viena de 1969 y 1986, y el
proyecto de directriz 2.5.1.
615
Traités multilatéraux déposés auprès du Secrétaire général - État au 31 décembre 2003,
ST/LEG/SER.E/22, vol. 1, cap. V.2, pág. 364, nota 23. Subsisten dudas acerca de la naturaleza
de esta declaración. También existen retiros de "declaraciones de no reconocimiento" (cf., por
ejemplo, el retiro de las declaraciones egipcias respecto de Israel en lo que se refiere a la

308
Gobierno finlandés informó al Secretario General [de las Naciones Unidas] de que había
decidido retirar la declaración relativa al párrafo 2 del artículo 7 hecha en el momento de la
ratificación" de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, de 1969 (ratificada
por este país en 1977)616.

3) Esta práctica es compatible con el carácter muy poco formalista de las declaraciones
interpretativas.

4) No obstante, el retiro de una declaración interpretativa debe respetar los escasos requisitos
enunciados en los proyectos de directriz 2.4.1 y 2.4.2 en lo que concierne a las autoridades
competentes para formular ese tipo de declaraciones (que son las mismas que pueden representar
al Estado o la organización internacional para la adopción o la autenticación del texto de un
tratado o para manifestar su consentimiento en obligarse). La fórmula empleada en el proyecto
de directriz 2.5.12 remite implícitamente a esas disposiciones.

2.5.13. Retiro de una declaración interpretativa condicional

El retiro de una declaración interpretativa condicional se regirá por las reglas aplicables al
retiro de una reserva.

Comentario

1) A diferencia de las declaraciones interpretativas simples, las declaraciones interpretativas

condicionales se rigen, en lo que se refiere a su formulación, por el régimen jurídico de las
reservas: deben ser formuladas en el momento de la manifestación del consentimiento del

Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial,

de 1966, o a la Convención Única sobre Estupefacientes, tras el Acuerdo de Camp-David
de 1980, ibíd., cap. IV.2, pág. 156, nota 18 o cap. VI.15, pág. 417, nota 19), si bien estas
declaraciones quedan fuera "del ámbito de aplicación de la... Guía de la práctica" (proyecto de
directriz 1.4.3).
616
Ibíd., vol. II, cap. XXIII.1, pág. 350, nota 13. La declaración se refería a los poderes
respectivos del Presidente de la República, el Jefe del Gobierno y el Ministro de Relaciones
Exteriores para celebrar tratados. Véase también el retiro por Nueva Zelandia de una declaración
hecha en el momento de la ratificación del Acuerdo por el que se crea el Banco Asiático de
Desarrollo (ibíd., vol. I, cap. X.4, pág. 525, nota 9).

309
Estado o de la organización internacional en obligarse617, a menos que alguna de las otras partes
contratantes no se opongan a su formulación en una fecha posterior.

2) De esto se desprende inevitablemente que las reglas aplicables al retiro de las

declaraciones interpretativas condicionales son necesariamente idénticas a las aplicables a las
reservas en estos campos, lo que no puede más que reforzar la postura según la cual no procede
dedicar proyectos de directriz específicos a estas declaraciones. Sin embargo, la Comisión ha
considerado prematuro adoptar una decisión definitiva al respecto, hasta que este
"presentimiento" no se haya verificado en lo que respecta a las reglas relativas a la validez de las
reservas, por una parte, y las declaraciones interpretativas condicionales, por otra.

3) A la espera de que se adopte una postura definitiva acerca de este problema de principio,
las reglas a las que remite implícitamente el proyecto de directriz 2.5.13 son las que figuran en
los proyectos de directriz 2.5.1 a 2.5.9.

617
Véase el proyecto de directriz 1.2.1.

310
 CAPÍTULO X

FRAGMENTACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL:

DIFICULTADES DERIVADAS DE LA DIVERSIFICACIÓN
Y EXPANSIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL

A. Introducción

296. En su 52º período de sesiones, celebrado en 2000, la Comisión, después de haber

examinado el estudio de viabilidad618 que se había realizado sobre el tema "Riesgos resultantes
de la fragmentación del derecho internacional", decidió incluir ese tema en su programa de
trabajo a largo plazo619. Dos años más tarde, en su 54º período de sesiones, en 2002, la
Comisión incluyó el tema en su programa de trabajo y estableció un Grupo de Estudio. Decidió
también cambiar el título del tema por el de "Fragmentación del derecho internacional:
dificultades derivadas de la diversificación y expansión del derecho internacional"620.
La Comisión aprobó asimismo una serie de recomendaciones, incluida la de realizar una serie de
estudios, comenzando por el que habría de preparar el Presidente del Grupo de Estudio, titulado:
"La función y el alcance de la norma de la lex specialis y la cuestión de los "regímenes
autónomos"".

297. En su 55º período de sesiones, en 2003, la Comisión nombró Presidente del Grupo de
Estudio al Sr. Martti Koskenniemi. Estableció también un calendario provisional de los trabajos
que había de llevar a cabo durante el resto del presente quinquenio (2003 a 2006), distribuyó
entre los miembros del Grupo de Estudio la labor sobre los demás temas acordados en 2002621 y

618
G. Hafner, "Riesgos resultantes de la fragmentación del derecho internacional", Documentos
Oficiales de la Asamblea General, quincuagésimo quinto período de sesiones, Suplemento Nº 10
(A/55/10), anexo.
619
Documentos Oficiales de la Asamblea General, quincuagésimo quinto período de sesiones,
Suplemento Nº 10 (A/55/10), cap. IX, sec. A.1, párr. 729.
620
Ibíd., quincuagésimo séptimo período de sesiones, Suplemento Nº 10 (A/57/10), cap. IX,
sec. A, párrs. 492 a 494.
621
a) La interpretación de los tratados a la luz de "toda norma pertinente de derecho
internacional aplicable en las relaciones entre las partes" (apartado c) del párrafo 3 del
artículo 31 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados) en el contexto de la
evolución general del derecho internacional y de las preocupaciones de la comunidad

311
decidió la metodología que había que adoptar para esa labor. Asimismo la Comisión realizó un
examen preliminar de un esquema presentado por el Presidente del Grupo de Estudio sobre la
siguiente cuestión: "La función y el alcance de la norma de la lex specialis y la cuestión de los
"regímenes autónomos" (self-contained regimes)".

B. Examen del tema en el actual período de sesiones

298. En el actual período de sesiones, la Comisión reconstituyó el Grupo de Estudio y éste

celebró ocho sesiones, los días 12 y 17 de mayo, 3 de junio y 15, 19, 21, 26 y 28 de julio
de 2004. También tuvo ante sí el informe preliminar sobre el Estudio de la función y el alcance
de la norma de la lex specialis y la cuestión de los regímenes autónomos (self-contained regimes)
(ILC(LVI)/SG/FIL/CRD.1 y Add.1) preparado por el Sr. Martti Koskenniemi, Presidente del
Grupo de Estudio, así como esquemas relativos a los siguientes estudios: Estudio de la
aplicación de tratados sucesivos concernientes a la misma materia (artículo 30 de la Convención
de Viena sobre el Derecho de los Tratados) (ILC(LVI)SG/FIL/CRD.2), preparado por el
Sr. Teodor Melescanu; Estudio de la interpretación de los tratados a la luz de "toda norma
pertinente de derecho internacional aplicable en las relaciones entre las partes" (apartado c) del
párrafo 3 del artículo 31 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados) en el
contexto de la evolución general del derecho internacional y de las preocupaciones de la
comunidad internacional (ILC(LVI)/SG/FIL/CRD.3/Rev.1), preparado por el
Sr. William Mansfield; Estudio de la modificación de tratados multilaterales entre algunas de las
partes únicamente (artículo 41 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados)
(ILC(LVI)/SG/FIL/CRD.4), preparado por el Sr. Riad Daoudi; y Estudio de la jerarquía
normativa en derecho internacional: el jus cogens, las obligaciones erga omnes y el Artículo 103

internacional; b) La aplicación de tratados sucesivos concernientes a la misma materia

(artículo 30 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados); c) La modificación
de tratados multilaterales entre algunas de las partes únicamente (artículo 41 de la Convención
de Viena sobre el Derecho de los Tratados); d) La jerarquía normativa en derecho internacional:
el jus cogens, las obligaciones erga omnes y el Artículo 103 de la Carta de las Naciones Unidas
como normas de conflicto.

312
de la Carta de las Naciones Unidas como normas de conflicto (ILC(LVI)/SG/FIL/CRD.5),
preparado por el Sr. Zdzislaw Galicki622.

299. En su 2828ª sesión, el 4 de agosto de 2004, la Comisión tomó nota del informe del Grupo
de Estudio.

C. Informe del Grupo de Estudio

1. Observaciones generales y resultado previsto de los trabajos

del Grupo de Estudio

300. El Grupo de Estudio comenzó por examinar el informe de su período de sesiones de 2003
(A/58/10, párrs. 415 a 435) así como el Resumen por temas de los debates celebrados en la Sexta
Comisión de la Asamblea General durante su quincuagésimo octavo período de sesiones,
preparado por la Secretaría (A/CN.4/537, sec. G).

301. El Grupo de Estudio reafirmó que su mandato se limitaba esencialmente a lo expresado en

el título completo del Grupo de Estudio. La intención era estudiar tanto los aspectos positivos
como los negativos de la fragmentación como expresión de la diversificación y expansión del
derecho internacional. El Grupo de Estudio decidió cumplir su tarea sobre la base del calendario
provisional, el programa de trabajo y la metodología aprobados en su período de sesiones
de 2003 (A/58/10, párrs. 424 a 428).

302. El Grupo de Estudio acogió con satisfacción las observaciones formuladas en la Sexta
Comisión durante el quincuagésimo octavo período de sesiones de la Asamblea General,
en 2003. Observó que las decisiones relativas a la dirección de los trabajos del Grupo de Estudio
habían recibido respaldo general. En especial, la decisión de concentrarse en las cuestiones de
fondo y de dejar de lado las repercusiones institucionales de la fragmentación, así como la
decisión de centrar los trabajos en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados,
habían parecido aceptables a los miembros de la Sexta Comisión. El Grupo de Estudio también
tomó nota del deseo expresado por las delegaciones de que llegara en sus trabajos a conclusiones
prácticas. A este respecto, el Grupo de Estudio también examinó la cuestión del resultado final

622
Los documentos pueden solicitarse a la División de la Codificación de la Oficina de Asuntos
Jurídicos.

313
de su labor. Si bien algunos miembros del Grupo de Estudio estimaban que el objetivo debía ser
la elaboración de unas directrices con sus comentarios, otros eran escépticos en cuanto a la
posibilidad de realizar una labor normativa. Ahora bien, hubo acuerdo en que la actividad
analítica sería por sí misma de utilidad y que como mínimo el Grupo de Estudio debía emitir sus
propias conclusiones, sobre la base de los estudios, con respecto a la naturaleza y las
consecuencias del fenómeno de la "fragmentación" del derecho internacional. El Grupo de
Estudio confirmó su intención de elaborar como resultado de sus trabajos un documento de
síntesis sobre las cuestiones de fondo. Este documento se presentaría a la Comisión en 2006.
En él figurarían los aspectos esenciales de los distintos informes elaborados por los miembros
del Grupo de Estudio, tal como habían sido modificados y completados durante los debates en el
seno del Grupo. Ese documento final constaría de dos partes: a) un estudio de fondo sobre el
tema, y b) un breve resumen de las conclusiones propuestas, así como, en su caso, unas
directrices sobre la manera de tratar la cuestión de la fragmentación.

2. Examen del estudio de la función y el alcance de la norma de la lex specialis

y la cuestión de los "regímenes autónomos" (self-contained regimes)

303. El Grupo de Estudio comenzó el examen de fondo del estudio elaborado por el Presidente
sobre "La función y el alcance de la norma de la lex specialis y la cuestión de los "regímenes
autónomos" (self-contained regimes)" (ILC(LVI)/SG/FIL/CRD.1, de 7 de mayo de 2004, y
Add.1, de 4 de mayo de 2004). El estudio incluía a modo de preámbulo una tipología de la
fragmentación, basada en la decisión adoptada por el Grupo de Trabajo de 2003. La tipología
distinguía entre tres clases de fragmentación: a) la fragmentación derivada de interpretaciones
antagónicas del derecho general; b) la fragmentación resultante de la aparición de un derecho
especial como excepción al derecho general; c) la fragmentación dimanante del conflicto entre
diferentes tipos de derecho especial. Como estas distinciones ya se habían aprobado en 2003, no
era necesario examinarlas en esta ocasión. En lugar de ello, el Grupo de Estudio decidió pasar
directamente al fondo del estudio. Éste se dividía en dos partes. La primera versaba sobre el
principio de la lex specialis, mientras que la segunda (Add.1) giraba en torno a los "regímenes
autónomos".

314
a) Lex specialis

304. Al presentar la parte del estudio dedicada a la función y el alcance de la norma de la

lex specialis, el Presidente recalcó varios puntos. Primero, que el recurso a la norma de la
lex specialis era un aspecto del razonamiento jurídico que se relacionaba estrechamente con la
idea del derecho internacional como sistema jurídico. El principio de la lex specialis tenía por
objeto armonizar las normas en conflicto mediante la interpretación o el establecimiento entre
ellas de relaciones de primacía definidas. En realidad, dijo, a menudo era difícil distinguir entre
ambos aspectos del funcionamiento de esta técnica: la interpretación de un derecho especial a la
luz del derecho general y el descarte del derecho general en razón de un conflicto con una norma
específica. Puso de relieve el carácter relacional de la distinción entre lo general y lo especial.
Una norma nunca era "general" o "especial" en abstracto, sino siempre en relación con otra
norma. El carácter "especial" de una norma podía derivarse, por ejemplo, del número de Estados
a los que se aplicaba o de la extensión de la materia. Una norma (por ejemplo un tratado de
buena vecindad) podía ser especial en el primer sentido pero general en el segundo. La adopción
de un enfoque sistemático era importante precisamente para no hacerse una idea demasiado
formal o rígida de la lex specialis. Su aplicación siempre estaba condicionada por el entorno del
sistema jurídico al que pertenecía.

305. Segundo, el Presidente observó que el principio de que el derecho especial constituía una
excepción al derecho general era un principio tradicional y ampliamente aceptado como regla de
interpretación jurídica y técnica de solución de los conflictos de normas. Existía una amplia
jurisprudencia que recurría a la técnica de la lex specialis. La Comisión de Derecho
Internacional también había aprobado ese principio en el artículo 55 del proyecto de artículos
sobre la responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos. El Presidente atribuía
la aceptación de la norma de la lex specialis a su eficacia como método de razonamiento:
era pragmática, más clara y más precisa, por lo que se la consideraba "más estricta", "más
vinculante" que la norma general. Además, la norma especial regulaba la materia que constituía
su objeto de manera más eficaz y eficiente, y su utilidad residía en que reflejaba mejor la
voluntad de las partes.

315
306. Tercero, el Presidente distinguió entre cuatro situaciones en que la norma de la
lex specialis había sido aplicada en la jurisprudencia; así, la norma puede aplicarse para
determinar la relación: a) entre dos disposiciones (especial y general) dentro de un mismo
instrumento, como en el arbitraje relativo al Canal de Beagle623; b) entre las disposiciones de
dos instrumentos diferentes, como en el asunto de las Concesiones Mavrommatis en Palestina624,
y de manera más típica en un entorno sistémico como el de la OMC625; c) entre un tratado y una
norma no convencional, como sucedió en el asunto INA Corporation v. Government of the
Islamic Republic of Iran626; d) entre dos normas no convencionales, como en el asunto del
derecho de paso por territorio indio627, en el que se aplicó un razonamiento análogo aunque sin
expresarlo en términos de lex specialis.

307. Cuarto, el Presidente sugirió que si bien no existía una jerarquía formal entre las fuentes de
derecho internacional, había cierto tipo de jerarquía informal que surgía pragmáticamente como
un aspecto "forense" o "natural" del razonamiento jurídico, que prefería la norma especial a la
más general. El Presidente sugirió que esta jerarquía pragmática era expresión de la base
consensual del derecho internacional: a menudo se daba preferencia a la norma especial porque

623
Case concerning a dispute between Argentina and Chile concerning the Beagle Channel, 18
de febrero de 1977, U.N.R.I.A.A., vol. XXI, pág. 55. Véase también 52 I.L.R. (1979), pág. 97.
624
Mavrommatis Palestine Concessions case, P.C.I.J. Series A, Nº 2 (1924), pág. 31.
625
Véanse por ejemplo Turkey - Restrictions on Imports of Textile and Clothing Products, 31 de
mayo de 1999, WT/DS34/R, párr. 9.92; Indonesia - Certain Measures Affecting the Automobile
Industry, 2 de julio de 1998, WT/DS54/, WT/DS55/R, WT/DS59/R, WT/DS64/R, párr. 14.28;
India - Qualitative Restrictions on Imports of Agricultural, Textile and Industrial Products, 6 de
abril de 1999, WT/DS90/R, párr. 4.20. Véase también por ejemplo dentro de la Unión Europea,
JT's Corporation Ltd. v. Commission of the European Communities, Tribunal de Primera
Instancia, sentencia de 12 de octubre de 2000, Tribunal Europeo de Justicia, caso T-123/99,
(2000) ECR II-3269, pág. 3292 (párr. 50).
626
Tribunal de Reclamaciones Irán-Estados Unidos, INA Corporations, caso Nº 161, 8 de julio
de 1985, Iran-U.S. CTR 1985-I, vol. 8, pág. 378.
627
Right of Passage over Indian Territory (merits) (Portugal c. la India), Judgment,
I.C.J. Reports 1960, pág. 44.

316
no sólo reflejaba mejor las necesidades del contexto, sino porque reflejaba mejor el propósito de
quienes debían quedar vinculados por ella.

308. Quinto, el Presidente señaló que había dos maneras en que el derecho tenía en cuenta la
relación de una norma particular con una general. En el primer caso, la norma especial podía
verse como una aplicación, profundización o actualización de una norma general. En el
segundo, la norma especial se consideraba, por el contrario, como una modificación,
reformulación o exclusión de la norma general (por ejemplo, la lex specialis es una excepción a
la norma general). El Presidente insistió en que a menudo era imposible decir si una norma
debía considerarse como "aplicación" o como "exclusión" de otra norma. En alguna medida esta
distinción -y con ello la distinción entre la lex specialis como norma de interpretación y como
norma de conflicto- era artificial. Ambos aspectos eran por tanto pertinentes en el estudio de la
lex specialis. El Presidente hizo hincapié en que incluso en las situaciones en que la norma se
utilizaba como técnica de solución de los conflictos, no extinguía en su totalidad la disposición
jurídica general que quedaba excluida en el momento de su aplicación, pues ésta se mantendría
"en un segundo plano" y afectaría a la interpretación de aquélla.

309. Sexto, el Presidente señaló que en su mayor parte el derecho internacional general era de
carácter dispositivo, vale decir, que la lex specialis podía dejarlo sin efecto. Sin embargo, había
circunstancias en que el derecho general prohibía expresamente cualquier modificación que lo
dejara sin efecto o en que esa prohibición se derivaba de la naturaleza del derecho general.
El caso más conocido era el jus cogens. Ahora bien, fuera de ese caso existían también otras
situaciones en que no se permitía apartarse del derecho internacional general. Los elementos
pertinentes que había que tomar en consideración eran por ejemplo los beneficiarios de la
obligación y si la derogación podía prohibirse, por ejemplo, cuando era posible que alterase el
equilibrio establecido con arreglo a un tratado general entre los derechos y las obligaciones de
las partes.

310. Por último, el Presidente observó que existía un aspecto de la cuestión de la lex specialis al
que no se había referido en su informe, concretamente la cuestión de los regímenes regionales y

317
del regionalismo. Elaboraría un informe complementario sobre esta cuestión para el Grupo de
Estudio en 2005. El Grupo de Estudio recibió con agrado esta sugerencia.

311. El Grupo de Estudio aprobó la perspectiva "sistémica" adoptada en el estudio y la

conclusión de que el derecho internacional general permanecía siempre subyacente tras las
normas y los regímenes especiales. Incluso teniendo en cuenta que una norma de derecho
especial a veces se apartaba del derecho general, asuntos como el del Derecho de paso o el
Proyecto Gabcikovo-Nagymaros demostraban que el derecho general no quedaba por ello
excluido, sino que continuaba teniendo efecto "en un segundo plano". Algunos miembros del
Grupo de Estudio se preguntaban sin embargo si sería posible describir más claramente lo que
esto significaba en la práctica. Se afirmó que el estudio de la jurisprudencia arrojaba una luz
muy útil sobre el papel y funcionamiento del principio de la lex specialis como técnica de
razonamiento jurídico en derecho internacional. El Grupo de Estudio estuvo de acuerdo, sin
embargo, en que no habría motivo -en realidad no existían posibilidades- de elaborar normas
estrictas o formales para la aplicación de ese principio. A veces el principio funcionaba como
una regla de interpretación y otras como una técnica de solución de conflictos. La forma en la
que debía utilizarse dependía de la situación, en particular del entorno normativo. Se señaló que,
además de lo que se había dicho en el estudio, existía una distinción entre la utilización del
principio para dejar sin efecto una disposición jurídica y su empleo para el desarrollo del
derecho, y que la proximidad de esos dos aspectos ponía de realce su naturaleza informal y
dependiente del contexto. Lo mismo era cierto con respecto a una distinción conexa: la que
existía entre el carácter permisible de una derogación y la determinación del contenido de la
norma derogatoria. Por ejemplo, incluso si la derogación estuviera prohibida, la lex specialis
podría seguir siendo aplicable como "desarrollo" de la norma correspondiente.

312. En el debate del Grupo de Estudio se dio amplio respaldo a las conclusiones del estudio.
A la vez se hizo hincapié en algunos aspectos especiales. Se señaló que la dimensión temporal
-en otras palabras la relación entre la lex specialis y la lex posterior- no se había examinado a
fondo en el estudio. Ahora bien, se convino en que la forma en que esto debía encararse también
dependía del contexto, lo que incluía la referencia a la voluntad de las partes.

318
313. Algunos miembros del Grupo de Estudio dudaban de la sugerencia de que el principio de
la lex specialis entrañara una jerarquía informal. En su opinión no existía jerarquía, ni formal ni
informal, entre las fuentes del derecho internacional. Si habitualmente se daba primacía a un
tratado sobre la costumbre general no era debido a una jerarquía de derecho, sino simplemente a
la necesidad de dar efecto a la voluntad de las partes; no podía excluirse que por el mismo
motivo una costumbre especial pudiese tener primacía sobre un tratado general. En todo caso,
existían motivos para distinguir entre la jerarquía de las fuentes del derecho y la jerarquía de las
normas jurídicas. También hubo cierta crítica al tratamiento dado por el Presidente a la cuestión
de la posibilidad de apartarse del derecho general. Fuera de la cuestión del jus cogens, la del
carácter permisible de la derogación seguía constituyendo una materia no aclarada.

b) Regímenes autónomos (especiales)

314. Al presentar la parte de su estudio relativa a los regímenes autónomos (Add.1), el

Presidente señaló que la idea central del informe preliminar era poner de relieve que el derecho
general conservaba su importancia. Esto era natural, afirmó, pues la razón fundamental de
ambos era la misma. Los regímenes autónomos eran una subcategoría de lex specialis.

315. El Presidente observó que la expresión "regímenes autónomos" se había utilizado en

tres sentidos algo diferentes. El punto de partida de su análisis era el artículo 55 del proyecto de
artículos sobre la responsabilidad del Estado elaborado por la Comisión, que daba dos
ejemplos a este respecto: la sentencia dictada por la Corte Permanente de Justicia Internacional
en el asunto del Vapor "Wimbledon" (1923)628 y la sentencia dictada por la Corte Internacional
de Justicia en el asunto de los Rehenes (1980)629. Ahora bien, estos asuntos concernían a
situaciones algo diferentes. El primero (sentido amplio) se refería a una serie de disposiciones
convencionales que versaban sobre una misma cuestión (concretamente las disposiciones del
Tratado de Versalles relativas a la navegación en el canal de Kiel). El segundo (sentido
restringido) hacía referencia a un conjunto especial de normas secundarias (concretamente las
normas de derecho diplomático) cuya primacía se invocaba con respecto a las normas generales

628
Case of the SS "Wimbledon", P.C.I.J. Series A, Nº 1 (1923) págs. 23 y 24.
629
Case concerning the United States Diplomatic and Consular Staff in Tehran (United States
v. Iran), el llamado "Asunto de los rehenes", I.C.J. Reports 1980, pág. 41 (párr. 86).

319
sobre la responsabilidad del Estado relativas a las consecuencias de un hecho ilícito.
El sentido más amplio designaba un conjunto especial de normas y principios relativos a la
gestión de un problema determinado; el sentido restringido concernía a un régimen especial
-lex specialis- de la responsabilidad del Estado. El Presidente señaló que en ciertos aspectos la
terminología utilizada era problemática. Especialmente desafortunada era la distinción que la
Comisión hacía en su comentario entre formas "fuertes" y "débiles" de lex specialis y al
relacionar los regímenes autónomos con estas últimas. Los regímenes autónomos no eran ni más
fuertes ni más débiles que otras formas de lex specialis.

316. En un tercer sentido, que se planteó para estimular el debate en la materia, la expresión
regímenes autónomos (especiales) se empleaba a veces en los comentarios y la práctica
académicos para describir esferas completas de especialización funcional u orientación
teleológica en el sentido de estimar que se aplicaban normas y técnicas especiales de
interpretación y administración (por ejemplo, una rama especial del derecho internacional con
sus propios principios, instituciones y teleología, tal como la "normativa de los derechos
humanos", el "derecho de la OMC", el derecho humanitario, etc.). Por ejemplo, la Corte
Internacional de Justicia recurrió a esas distinciones en su opinión consultiva sobre la Legalidad
de la amenaza o el empleo de armas nucleares630. El Presidente afirmó que los tres sentidos de
"régimen autónomo" no siempre se distinguían claramente uno de otro.

317. Los Relatores Especiales de la Comisión habían utilizado constantemente el concepto de

"regímenes autónomos" tanto en sentido estricto como amplio, conforme a lo descrito
anteriormente. Aunque los Relatores Especiales sostuvieron que los Estados estaban facultados
para establecer regímenes autónomos de responsabilidad del Estado, nunca se ha pretendido que
tales regímenes constituyeran "circuitos jurídicos cerrados". La Comisión no ha tratado con
detalle la cuestión de la aplicación supletoria de las normas generales en las situaciones que no
se rigen expresamente por el "régimen autónomo". Ahora bien, la cuestión de un posible
"retorno" al derecho general en caso de que el régimen autónomo no pudiera funcionar en la

630
Legality of the threat or use of nuclear weapons, opinión consultiva, I.C.J. Reports 1996,
párrs. 24, 27, 34, 37 y 51. [Existe una versión en español publicada en forma mimeografiada con
la signatura A/51/218, documento de la Asamblea General de 19 de julio de 1996.]

320
forma esperada fue estudiada por los Relatores Especiales Riphagen y Arangio Ruiz, y ambos
consideraron absolutamente evidente que en esos casos debía estar permitido recurrir a las
normas jurídicas generales. La conclusión principal de los debates anteriores de la Comisión era
que ni la Comisión ni los Relatores Especiales -ni ninguno de los asuntos examinados
regularmente a este respecto- daban por entendido que las normas especiales estarían totalmente
aisladas del derecho internacional general.

318. El Presidente manifestó que, en realidad, la expresión "régimen autónomo" era una
denominación equivocada por cuanto no existía un conjunto de normas -en sentido estricto o en
sentido amplio- que estuviera aislado del derecho general. Dudaba incluso de que tal aislamiento
fuera siquiera posible: un régimen podía recibir (o no recibir) fuerza jurídica obligatoria
("validez") sólo por referencia a normas o principios (válidos y obligatorios) exteriores a él.

319. El Presidente concluyó que el derecho general tenía un doble papel con respecto a
cualquier régimen especial. Primero, proporcionaba el marco normativo y suplía los aspectos del
funcionamiento del régimen especial que éste no había previsto. Por ejemplo, la determinación
de si una entidad era o no un "Estado" o si ejercía soberanía sobre un territorio eran cuestiones
que casi siempre habría que tratar en el marco del derecho general. Segundo, las normas de
derecho general se aplicaban también si el régimen especial no funcionaba adecuadamente.
Por lo tanto, el Presidente indicó que en los trabajos futuros sobre los regímenes especiales las
principales cuestiones de interés se referían a: a) las condiciones de la creación de un régimen
especial; b) el ámbito de aplicación del régimen con respecto al derecho internacional general en
circunstancias normales; c) las condiciones del "retorno" a las normas generales si fracasa el
régimen especial.

320. Por lo que respecta a las condiciones de la creación de regímenes especiales, se sugirió que
las normas relativas a la derogación aplicables en materia de lex specialis también debían
aplicarse a los regímenes especiales. De ese modo, no obstante las normas imperativas y ciertos
otros casos de inderogabilidad, generalmente era posible apartarse del derecho general.

321. En lo que se refiere a la relación entre el régimen especial y el derecho internacional

general en circunstancias normales, generalmente se determinaba mediante la interpretación de

321
los tratados que constituían el régimen. Basándose en ejemplos tomados de los regímenes de
derechos humanos631 y del derecho de la OMC632, el Presidente señaló que en ninguno de los
regímenes convencionales existentes se excluía la aplicación del derecho internacional general.
Por el contrario, los órganos creados en virtud de tratados invocaban constantemente el derecho
internacional general. Esto no se debía, insistió el Presidente, a un acto concreto de
"incorporación". Tal como señaló la Corte Internacional de Justicia en el asunto de la sociedad
ELSI633, era propio de la naturaleza de los principios importantes de la costumbre general el que
se aplicaran a falta de cláusulas de derogación expresa. Nada en la práctica inducía a pensar que
el derecho internacional general se aplicaría a los regímenes especiales únicamente como
resultado de una incorporación. En realidad era difícil imaginar cómo los autores de esos
regímenes podían convenir en no incorporar (es decir, excluir expresamente) los principios
generales del derecho internacional. ¿De dónde emanaría el carácter vinculante de un acuerdo de
ese tipo?

322. Por lo que hace al retorno a las normas generales si fracasa el régimen especial, se señaló
que distaba mucho de estar claro lo que se entendía por "fracaso". No era posible fijar criterios
generales para determinar lo que era un "fracaso del régimen" in abstracto. Al menos algunas de
las vías abiertas ante los participantes en el régimen especial se definían en la propia Convención

631
Véase Corte Interamericana de Derechos Humanos, Velázquez y Rodríguez,
OC-4/88 (29 de julio de 1988), Serie C, Nº 4, párr. 184; McElhinney v. Ireland
(31253/96), 21 de noviembre de 2001, ECHR Reports 2001-XI (párr. 36); Al Adsani v. UK
(35763/97), 21 de noviembre de 2001, Reports 2001-XI, (párr. 55). Véase también Loizidou
v. Turkey, (párr. 43); Fogarty v. the United Kingdom (37112/97), 21 de noviembre de 2001,
ECHR 2001-XI (párr. 36); Bankovic v. Belgium and others (52207/99), 123 I.L.R. (2003),
pág. 108 (párr. 57). Véase asimismo Lucius Caflisch y Antonio Cançado Trindade,
"Les conventions américaine et européenne des droits de l'homme et le droit international
général", 108 R.G.D.I.P. (2004), págs. 11 a 22.
632
Estados Unidos - Pautas para la gasolina reformulada y convencional
(WT/DS2/AB/R), 29 de abril de 1996; Corea - Medidas que afectan a la contratación
pública (WT/DS163/R), 1º de mayo de 2000, párr. 7.96; Estados Unidos
- Prohibición de las importaciones de determinados camarones y productos del camarón
(WT/DS58/AB/R), 12 de octubre de 1998, párrs. 127 a 131.
633
Elettronica Sicula (ELSI) (Italy v. United States), I.C.J. Reports 1989, pág. 42 (párr. 50).

322
de Viena sobre el Derecho de los Tratados, y también las normas relativas a la responsabilidad
del Estado podían ser pertinentes en tales situaciones.

323. El Presidente afirmó que la conclusión principal de su estudio era que la utilización actual
del principio de la lex specialis o la aparición de regímenes convencionales especiales no había
menoscabado gravemente la seguridad y la previsibilidad jurídicas, ni la igualdad de los sujetos
de derecho. Estas técnicas eran expresión de preocupaciones legítimas y hondamente sentidas
acerca del desarrollo económico, la protección de los derechos humanos y del medio ambiente y
el regionalismo. El sistema no estaba en crisis.

324. También señaló que era forzoso reconocer que no existía ningún sistema homogéneo y
jerárquico que permitiera superar los problemas derivados del conflicto de normas o de
regímenes jurídicos. La exigencia de coherencia y de un pluralismo razonable seguirían
apuntando en direcciones diferentes. Por eso, tal vez convendría prestar creciente atención a la
forma en que la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados podría utilizarse para
hacer frente a la colisión de normas y regímenes. También podría ser útil, sugirió, que se
aclarara el concepto de "derecho internacional general" y la manera como operaba con respecto
a normas y regímenes determinados.

325. En lo que se refiere a los trabajos futuros acerca de este último punto, el Presidente
propuso, pues, que se hiciera hincapié en el funcionamiento de los regímenes especiales
considerados en cada uno de los tres sentidos que se daban a la expresión. Un estudio futuro
sobre esta cuestión podría definir: i) las condiciones de su establecimiento; ii) su modo de
funcionamiento autónomo; iii) la función del derecho internacional general en esos regímenes,
incluida la solución de los conflictos entre ellos; iv) las condiciones y consecuencias del fracaso
de un régimen.

326. En el debate posterior, el Grupo de Estudio tomó nota de la incertidumbre terminológica

que había puesto de relieve el Presidente. Hubo acuerdo en que el concepto se utilizaba
constantemente tanto en sentido estricto (es decir, para designar ciertas normas secundarias
especiales de la responsabilidad del Estado) como en sentido amplio (es decir, para designar
ciertas normas primarias y secundarias especiales sobre un problema específico). Los miembros

323
del Grupo de Estudio observaron que la expresión "régimen especial" era, en su tercera acepción
(es decir, en el sentido de campos enteros de especialización funcional), un fenómeno enigmático
que era preciso seguir estudiando para comprender plenamente la relación que generaba con el
derecho general y con las otras dos formas de régimen especial examinadas en el informe.

327. Hubo acuerdo en que el concepto de "autonomía" designaba nada más la idea de
"especialidad" del régimen. El Grupo de Estudio también observó que la distinción entre una
"forma fuerte" y una "forma débil" de régimen especial debía abandonarse. Hubo amplio
acuerdo en que el derecho general seguía aplicándose de diversas maneras incluso en el marco
de los regímenes especiales. Sin embargo, la relación entre el régimen especial y el derecho
general no podía ser definida por reglas generales.

328. Algunos miembros del Grupo de Estudio sugirieron que interpretar el asunto de la ELSI
como la formulación de un principio general que exigía que la derogación del derecho general se
efectuara expresamente quizás fuera más ajustado a la realidad que entenderlo como una
presunción contra la derogación.

329. El Grupo de Estudio hizo hincapié en que la cuestión de si un régimen había fracasado o
no debía determinarse en función de los tratados constitutivos del régimen mismo. Aquí otra vez
era imposible enunciar reglas generales. Sin embargo, también podía ser útil estudiar más a
fondo las diferentes formas en que podía producirse ese fracaso. Se señaló asimismo que
incumbía a las partes en el régimen especial decidir si ese régimen había fracasado y cuáles
serían las consecuencias de ese fracaso.

330. El Grupo de Estudio observó que las dificultades que presentaba la relación entre lo
general y lo especial eran relativas, y que las diferencias surgían según las circunstancias de cada
caso. Se expresó cierto escepticismo acerca de la posibilidad de aclarar el concepto de "derecho
internacional general". Se insistió en que cualquier esfuerzo en ese sentido debía girar en torno a
la aplicación del derecho general en relación con las normas y regímenes particulares. A este
respecto se hizo hincapié en que si bien la Convención de Viena sobre el Derecho de los
Tratados constituía un marco general, sus normas tenían carácter supletorio y podían a menudo
ser sustituidas mediante acuerdo.

324
 3. Examen del esquema relativo al Estudio de la aplicación de tratados
sucesivos concernientes a la misma materia (artículo 30 de la
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados)

331. Para el examen del tema, el Grupo de Estudio se basó en un esquema y una presentación
oral del Sr. Teodor Melescanu. En el esquema se pasaba revista, entre otras cosas, a los trabajos
preparatorios que llevaron a la aprobación del artículo 30 de la Convención de Viena634 y se
analizaban las principales disposiciones de este artículo635, incluidos los principios básicos

634
En lo que respecta a la labor de los Relatores Especiales Hersch Lauterpacht,
Gerald Fitzmaurice y Humphrey Waldock, véase Yearbook..., 1953, vol. II, documento
A/CN.4/63, pág. 90, especialmente págs. 156 a 159, [la versión en español de este informe se
publicó en forma mimeografiada únicamente con la signatura A/CN.4/63, págs. 205 a 215];
ibíd. ... 1954, vol. II, doc. A/CN.4/87 y Corr.1; ibíd., ... 1958, vol. II, documento A/CN.4/115 y
Corr.1; ibíd., ... 1963, vol. II, documento A/CN.4/156 y Add.1 a 3.
635
El artículo 30 de la Convención de Viena dice:
"Artículo 30
Aplicación de tratados sucesivos concernientes a la misma materia
1. Sin perjuicio de lo dispuesto en el Artículo 103 de la Carta de las Naciones
Unidas, los derechos y las obligaciones de los Estados Partes en tratados sucesivos
concernientes a la misma materia se determinarán conforme a los párrafos siguientes.
2. Cuando un tratado especifique que está subordinado a un tratado anterior o
posterior o que no debe ser considerado incompatible con ese otro tratado, prevalecerán las
disposiciones de este último.
3. Cuando todas las partes en el tratado anterior sean también partes en el tratado
posterior pero el tratado anterior no quede terminado ni su aplicación suspendida conforme
al artículo 59, el tratado anterior se aplicará únicamente en la medida en que sus
disposiciones sean compatibles con las del tratado posterior.
4. Cuando las partes en el tratado anterior no sean todas ellas partes en el tratado
posterior:
a) En las relaciones entre los Estados Partes en ambos tratados se aplicará la
norma enunciada en el párrafo 3;
b) En las relaciones entre un Estado que sea Parte en ambos tratados y un Estado
que sólo lo sea en uno de ellos, los derechos y obligaciones recíprocos se regirán por el
tratado en el que los Estados sean Partes.

325
relacionados con su aplicación, es decir, el principio de jerarquía del párrafo 1, el principio de la
lex prior del párrafo 2 y el principio de la lex posterior del párrafo 3 y el apartado a) del
párrafo 4. La aparición de tratados sucesivos concernientes a la misma materia era una
consecuencia de la expansión de la cooperación internacional para atender a las nuevas
necesidades que surgían en un entorno cambiante.

332. En general, el artículo 30 se centra en cuestiones pertinentes y no crea problemas graves de

fragmentación. Sólo el apartado b) del párrafo 4 del artículo 30 (que regula las relaciones entre
un Estado que sea Parte en dos o más tratados incompatibles y un Estado que sólo lo sea en uno
de ellos) daba lugar a una situación que merecía ser examinada. Se destacaron tres aspectos.
En primer lugar, la mera celebración de un tratado posterior incompatible no daría lugar per se a
una violación del derecho internacional sino que ésta se produciría únicamente en razón de su
aplicación. En segundo lugar, el artículo 30 no regulaba expresamente la cuestión de la validez
de los dos tratados incompatibles, sino sólo la de su prioridad relativa.

333. Asimismo, la disposición no versaba sobre las cuestiones concernientes a la suspensión o

terminación ni abordaba la consecuencia jurídica de la violación de un tratado por el otro.
En tercer lugar, las disposiciones del artículo 30 tenían carácter supletorio y, en ese sentido, no
tenían carácter imperativo. Por último, se dejaba a la voluntad de los Estados la determinación
de la prioridad entre tratados sucesivos de conformidad con sus intereses. A este respecto, se
sugirió que una de las cuestiones en que podía centrarse el Estudio era hasta qué punto la
voluntad de los Estados podía ser limitada, en especial la voluntad del Estado que fuera Parte en
dos tratados incompatibles de escoger cuál de ellos iba a cumplir y cuál incumplir, con la
consecuencia de incurrir en responsabilidad por la violación de sus obligaciones.
La profundización del estudio de esta cuestión debía basarse en la práctica de los Estados, la
jurisprudencia y la doctrina, en particular en el examen de principios como el principio pacta

5. El párrafo 4 se aplicará sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 41 y no

prejuzgará ninguna cuestión de terminación o suspensión de la aplicación de un tratado
conforme al artículo 60 ni ninguna cuestión de responsabilidad en que pueda incurrir un
Estado por la celebración o aplicación de un tratado cuyas disposiciones sean
incompatibles con las obligaciones contraídas con respecto a otro Estado en virtud de otro
tratado."

326
tertiis nec nocent nec prosunt (un tratado no puede crear obligaciones ni derechos para un tercero
sin su consentimiento; artículo 34 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados)
y el principio prior tempore, potior jure (quien es primero en el tiempo es mejor en el derecho).

334. En sus deliberaciones, el Grupo de Estudio centró su atención en la orientación futura del
Estudio. Se reconoció que, en su mayor parte, el artículo 30 no planteaba serios problemas de
fragmentación. La única situación que daría pie a un conflicto de normas no resuelto era la
regulada en el apartado b) del párrafo 4.

335. Con respecto al apartado b) del párrafo, 4 el Grupo de Estudio sugirió que quizás fuera útil
estudiar el tratamiento de la cuestión y las decisiones adoptadas por los sucesivos relatores
especiales del derecho de los tratados. El Grupo de Estudio aprobó la idea de hacer hincapié en
si se podían imponer límites a la voluntad del Estado de escoger, entre los tratados incompatibles
en que fuera Parte, cuál de ellos iba a cumplir y cuál tendría que violar. Se planteó si unos
criterios basados en la distinción entre el carácter recíproco, interdependiente o absoluto de las
obligaciones, como la examinada en relación con la modificación de tratados inter se a tenor del
artículo 41, podía aportar también una orientación para la aplicación del artículo 30.

336. Además del apartado b) del párrafo 4, se determinaron otras dos cuestiones de posible
interés: a) el caso de tratados bilaterales sucesivos concernientes a la misma materia y b) el caso
de un tratado, multilateral o bilateral, que se aparta del derecho internacional consuetudinario.
En lo que se refiere a la fragmentación, la opinión del Grupo de Estudio fue que el primer
supuesto no era nada problemático. Con respecto al segundo, se sugirió que, aunque esta
situación podía crear problemas, éstos eran de carácter general y no era necesario abordarlos en
este contexto.

337. El Grupo de Estudio convino en que las disposiciones del artículo 30 tenían carácter
supletorio. No obstante, algunos miembros se preguntaron si era correcto afirmar que no tenían
fuerza imperativa. Las disposiciones recogían ideas razonables y ampliamente aceptadas.
El Grupo también convino en que los conflictos generalmente sólo surgirían en el momento de la
aplicación del tratado posterior, aunque se señaló también que, por lo menos en algunos casos,
también podía surgir un conflicto en el momento mismo de la celebración del tratado posterior.

327
 4. Examen del esquema relativo al Estudio de la modificación de tratados
multilaterales entre algunas de las partes únicamente (artículo 41
de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados)

338. Para el examen del tema, el Grupo de Estudio se basó en un esquema y una presentación
oral del Sr. Riad Daoudi. En el esquema se estudiaba, entre otras cosas, el contexto en que se
aplicaba un acuerdo inter se a tenor de lo dispuesto en el artículo 41 de la Convención de
Viena636, lo que daba lugar a dos tipos de relaciones jurídicas: unas relaciones "generales"
aplicables a todas las partes en el tratado multilateral y unas relaciones "especiales" aplicables a
dos o más partes en el acuerdo inter se. El acuerdo inter se, pues, modifica la aplicación del
tratado original sin enmendarlo. La relación entre el acuerdo general y el particular es análoga a
la que existe entre la lex generalis y la lex specialis.

339. La idea principal del artículo 41 era permitir los acuerdos inter se pero asegurándose de
que se preservaba la coherencia del tratado original. Las condiciones para celebrar un acuerdo
inter se eran, en particular: a) la preservación de los derechos e intereses de las partes en el

636
El artículo 41 de la Convención de Viena dice:

"Artículo 41

Acuerdos para modificar tratados multilaterales entre algunas

de las partes únicamente

1. Dos o más partes en un tratado multilateral podrán celebrar un acuerdo que

tenga por objeto modificar el tratado únicamente en sus relaciones mutuas:

a) Si la posibilidad de tal modificación está prevista por el tratado; o

b) Si tal modificación no está prohibida por el tratado, a condición de que:

i) No afecte al disfrute de los derechos que a las demás partes correspondan

en virtud del tratado ni al cumplimiento de sus obligaciones; y

ii) No se refiera a ninguna disposición cuya modificación sea incompatible

con la consecución efectiva del objeto y del fin del tratado en su
conjunto.

2. Salvo que en caso previsto en el apartado a) del párrafo 1 el tratado disponga

otra cosa, las partes interesadas deberán notificar a las demás partes su intención de
celebrar el acuerdo y la modificación del tratado que en ese acuerdo se disponga."

328
tratado multilateral original637; b) la no imposición de obligaciones o cargas adicionales a las
partes en el acuerdo multilateral; y c) la preservación del objeto y el fin del tratado multilateral.
Había, además, condiciones relativas a la notificación del acuerdo inter se a las demás partes y a
su reacción al acuerdo.

340. En lo que se refiere a la incompatibilidad con el objeto y el fin del tratado

(art. 41, párr. 1 b) ii)), la situación con respecto a un acuerdo inter se no parecía ser diferente de
las normas aplicables en materia de reservas. Se sugirió que sería útil un criterio objetivo para
determinar la admisibilidad de un acuerdo inter se. La modificación no era problemática en el
caso de los tratados que establecían obligaciones recíprocas, es decir, cuando el tratado consistía
fundamentalmente en una red de relaciones bilaterales638. La potestad de modificación era
limitada con respecto a los tratados que enunciaban obligaciones interdependientes639 y
absolutas640.

341. En el esquema se examinaba también la cuestión de las sanciones que entrañaba la

violación del tratado multilateral por las partes en un acuerdo inter se. El texto del artículo 41
dejaba abiertas dos cuestiones: el efecto jurídico de una infracción del párrafo 1 que
constituyese una violación grave, y el efecto jurídico de una objeción formulada después de que
se hubiera hecho la notificación a que se refiere el párrafo 2 del artículo 41. El artículo 60 de la
Convención de Viena establece las condiciones de la reacción a una violación grave por las

637
Véase, por ejemplo, el párrafo 3 del artículo 311 de la Convención de las Naciones Unidas
sobre el Derecho del Mar.
638
Por ejemplo, la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas, de 1961, y la
Convención de Viena sobre las Relaciones Consulares, de 1963.
639
Un tratado de desarme es un tratado interdependiente en la medida en que el cumplimiento
por una parte de las obligaciones que le incumben es un requisito previo del cumplimiento por
las otras partes de las que incumben a ellas. La violación por una parte es, en realidad, una
violación respecto de todas las demás partes.
640
Un tratado de derechos humanos da lugar a obligaciones absolutas. Las obligaciones que
impone son independientes y absolutas y su cumplimiento no depende del cumplimiento por las
otras partes de las obligaciones que les incumben.

329
partes sin definir lo que constituye "violación grave". Las normas sobre la responsabilidad del
Estado se aplicarían al supuesto de la violación del tratado original por el acuerdo inter se.

342. El Grupo de Estudio señaló que el artículo 41 reflejaba la comprensible necesidad de que
las partes permitiesen el desarrollo de la aplicación de un tratado mediante un acuerdo inter se.
La relación entre el tratado original y el acuerdo inter se podía concebirse a veces como la
existente entre un estándar mínimo y el ulterior desarrollo de éste. Por consiguiente, no
planteaba normalmente dificultades atribuibles a la fragmentación. Las condiciones de
admisibilidad de los acuerdos inter se tenían en cuenta los principios generales del derecho de
los tratados tendentes a salvaguardar la integridad del tratado. Sin embargo, se señaló también
que las condiciones de los acuerdos inter se no siempre guardaban relación con la naturaleza del
acuerdo original sino también con la naturaleza de una disposición del mismo
(art. 41, párr. 1 b) ii)). Las consecuencias de los acuerdos inter se inadmisibles no estaban
reguladas expresamente en el artículo 41 y debían ser analizadas más a fondo.

343. Se pusieron de relieve las diferencias semánticas entre modificación, enmienda y revisión
en la aplicación del artículo 41. Aunque eran expresiones técnicamente diferentes, esas
diferencias no siempre estaban claramente definidas. Una modificación, por ejemplo, a veces
podía interpretarse como una propuesta de enmienda. Se sugirió que se prestara alguna atención
a ello en la continuación del estudio. Se indicó asimismo que quizá fuera útil examinar la
relación entre los diferentes principios de coherencia, en particular las relaciones entre el
artículo 30 (acuerdos sucesivos), el artículo 41 (modificación inter se) y el Artículo 103 de la
Carta de las Naciones Unidas (primacía de las obligaciones de la Carta).

344. También se consideró útil estudiar más detenidamente el papel que la "notificación" de los
acuerdos inter se podía desempeñar en la práctica para reducir los casos de fragmentación.
De ser posible, habría que examinar la práctica de la notificación a otros Estados y de la reacción
de los otros Estados a esas notificaciones.

330
 5. Examen del esquema relativo a la interpretación de los tratados a la luz
de "toda norma pertinente de derecho internacional aplicable en las
relaciones entre las partes" (apartado c) del párrafo 3 del artículo 31
de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados) en el
contexto de la evolución general del derecho internacional
y de las preocupaciones de la comunidad internacional

345. El Grupo de Estudio basó su labor en un esquema y una exposición verbal del
Sr. William Mansfield. En el esquema se abordaba, entre otras cosas, la función del apartado c)
del párrafo 3 del artículo 31641, en particular su interpretación textual, señalando que remitía a las
normas de derecho internacional, que no se circunscribía al derecho internacional
consuetudinario, que se refería a las normas tanto pertinentes como aplicables, y que no estaba
limitado en lo temporal. El Grupo de Estudio analizó también el apartado c) del párrafo 3 del
artículo 31 a la luz de un documento de antecedentes utilizado por la Comisión para
examinarlo642 y en la medida en que había sido invocado en varios asuntos ante el Tribunal de
Reclamaciones Irán-Estados Unidos643, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos644 y la Corte

641
El apartado c) del párrafo 3 del artículo 31 de la Convención de Viena dice así:

"Artículo 31

Regla general de interpretación

...

3. Juntamente con el contexto, habrá de tenerse en cuenta:

...

c) Toda norma pertinente de derecho internacional aplicable en las relaciones

entre las partes.

..."
642
Anuario..., 1964, vol. II, pág. 3 especialmente págs. 51 a 63, doc. A/CN.4/167 y Add.1 a 3.
Véase también el documento A/5809.
643
Esphahanian v. Bank Tejarat, 2 Irán-USCTR (1983) 157. Véase asimismo Case Nº A/18
(1984) 5 Irán-USCTR 251, 260. También se invocó la disposición en un voto particular
discrepante en Grimm v. Iran 2 Irán-USCTR 78, 82 sobre la cuestión de determinar si el hecho
de que el Irán no hubiera protegido a un individuo podía constituir una medida que "afectase a
los derechos patrimoniales" de su esposa.

331
Internacional de Justicia645. Examinó además tres ejemplos concretos de su aplicación:
el Asunto relativo a la fábrica Mox ante el Tribunal Internacional del Derecho del Mar, el
Tribunal de Arbitraje del Convenio OSPAR y el Tribunal de Arbitraje de la Convención de las
Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar646; el asunto Pope y Talbot Inc. c. el Canadá ante el
Tribunal del TLC647; y los asuntos del camarón y la tortuga648 y de las hormonas de la carne
bovina649 en el contexto de los procedimientos de solución de diferencias de la OMC.

346. En el esquema se llegaba a algunas conclusiones preliminares sobre cuestiones que no

estaban resueltas en el texto del apartado c) del párrafo 3 del artículo 31 y se ofrecían algunas
sugerencias para la labor futura. Se señalaban las limitaciones inherentes a la técnica de

644
Golder c. el Reino Unido, sentencia de 21 de febrero de 1975, ECHR Ser. A [1995] Nº 18.
Véase también Forgarty c. el Reino Unido, demanda Nº 37112/97, 123 I.L.R. (2001) 54;
McElhinney c. Irlanda, demanda Nº 31253/96, 123 I.L.R. (2001) 73; Al-Adsani c. el Reino
Unido, demanda Nº 35763/97, 123 I.L.R. (2001) 24.
645
Case Concerning Oil Platforms (Islamic Republic of Iran v. United States), véase
www.icj-cij.org. Véase también 42 I.L.M. (2003) 1334. Véase también el voto particular
concurrente del magistrado Weeramentry en Case Concerning the Gabčikovo-Nagymaros
Project (Hungary v. Slovakia) I.C.J. Reports 1997, pág. 7 especialmente pág. 114.
646
International Tribunal for the Law of the Sea: the Mox Plant case (Ireland v. United
Kingdom) -Request for Provisional Measures Order (3 December 2001) www.itlos.org;
Permanent Court of Arbitration: Dispute Concerning Access to Information Under Article 9
of the OSPAR Convention: Ireland v. United Kingdom - Final Award (2 July 2003) 42
I.L.M. (2003) 1118; Permanent Court of Arbitration: the Mox Plant case: (Ireland v. United
Kingdom) -Order Nº 3 (24 June 2003) 42 I.L.M. (2003) 1187.
647
Sentencia sobre el fondo, de 10 de abril de 2001; sentencia relativa a la indemnización de
daños y perjuicios, de 31 de mayo de 2002, 41 I.L.M. (2002) 1347.
648
OMC, Estados Unidos: Prohibición de las importaciones de determinados camarones y
productos del camarón - Informe del Órgano de Apelación (12 de octubre de 1998)
WT/DS58/AB/R. Véase también 38 I.L.M. (1999), 118.
649
OMC, Medidas de las Comunidades Europeas que afectan a la carne y los productos
cárnicos (hormonas) - Informe del Órgano de Apelación (16 de enero de 1998),
WT/DS-26/AB/R.

332
interpretación de tratados como medio para evitar la fragmentación en relación con el apartado c)
del párrafo 3 del artículo 31. Se observaba que dichas limitaciones tenían su origen en:
a) el contexto diferente en que podían haberse elaborado y aplicado otras normas de derecho
internacional; y b) el propósito de desarrollo progresivo del derecho internacional de muchos
tratados.

347. Por regla general, no debía ser necesario remitirse a otras normas de derecho internacional
a menos que el propio tratado suscitase un problema de interpretación. Normalmente se
plantearía la necesidad de aplicar el apartado c) del párrafo 3 del artículo 31 en concreto si:
a) la norma del tratado era poco clara y la ambigüedad pareciera resolverse mediante la remisión
a un conjunto desarrollado de normas de derecho internacional; b) el sentido de los términos
utilizados en el tratado estaba bien reconocido en el derecho internacional consuetudinario y por
tanto se podía considerar que era ese el sentido que las partes habían tenido la intención de
atribuirles; o c) los términos del tratado eran por naturaleza polisémicos y la remisión a otras
fuentes del derecho internacional ayudaría a precisar el contenido de la norma650.

348. En segundo lugar, se examinaba la intertemporalidad en su relación con la determinación

del momento en que procedía aplicar otras normas de derecho internacional y la pertinencia de
las normas en gestación. En tercer lugar, en el esquema se señalaban algunos problemas de la
aplicación del apartado c) del párrafo 3 del artículo 31 que no habían quedado resueltos en el
texto mediante la remisión a otros tratados aplicables en las relaciones entre las partes.
En particular se planteaba la cuestión de determinar si era necesario que todas las partes en el
tratado objeto de interpretación fuesen partes en el otro tratado al que se remitían o si bastaba
que tan sólo algunas lo fueran.

349. El Grupo de Estudio subrayó que el apartado c) del párrafo 3 del artículo 31 era aplicable
únicamente cuando había un problema de interpretación. En tal caso, la disposición se refería a
ciertas normas que habían de "tenerse en cuenta" al proceder a la interpretación. Sin embargo,
no indicaba ningún modo específico de hacerlo. En particular, no quedaba implícito que esas

650
Esta era la posición que se adoptó para interpretar el artículo XX del GATT, en los litigios
relativos al camarón y la tortuga y a las hormonas de la carne bovina.

333
otras normas debieran determinar la interpretación. Las diversas normas tendrían que ponderarse
unas con otras debidamente conforme a las circunstancias. Se observó que el hecho de que el
apartado c) del párrafo 3 del artículo 31 rara vez se invocara expresamente no debía velar su
importancia como regla de interpretación de los tratados. Era sin duda esencial para promover la
armonización y garantizar la unidad del orden jurídico internacional. Por lo tanto, merecía un
estudio esmerado.

350. El Grupo de Estudio examinó largamente la cuestión de las normas a que hacía remisión el
apartado c) del párrafo 3 del artículo 31. Aunque era indudable que la disposición se refería a
otras normas convencionales pertinentes y aplicables, no descartaba la aplicación de otras
fuentes de derecho internacional, como el derecho consuetudinario y los principios generales
reconocidos por las naciones civilizadas. En el futuro estudio quizás debía prestarse atención al
modo en que habían de aplicarse el derecho consuetudinario y otras normas pertinentes. Una vez
más, aunque se entendía que la referencia era amplia, era útil tener presente que la interpretación
debía basarse en la ponderación de todas las normas pertinentes.

351. El Grupo de Estudio también examinó la relación existente entre el apartado c) del
párrafo 3 del artículo 31 y otras reglas de interpretación de tratados -por ejemplo, las relativas a
la buena fe y al objeto y el fin del tratado- y sugirió que se prestase atención a su relación en
general con el artículo 32. Se subrayó asimismo que había que tener en cuenta la existencia de
conceptos "móviles" y el surgimiento de normas generalmente aceptadas por la comunidad
internacional. Hubo quienes se preguntaron si seguía siendo válida la visión que se tenía del
derecho intertemporal cuando se aprobó la Convención de Viena en 1969, habida cuenta de las
numerosas transformaciones ocurridas desde entonces en el sistema internacional.

6. La jerarquía normativa en derecho internacional: el jus cogens, las obligaciones

erga omnes y el Artículo 103 de la Carta de las Naciones Unidas
como normas de conflicto

352. Para el examen de este tema, el Grupo de Estudio se basó en un esquema y una
presentación oral del Sr. Zdzislaw Galicki. En el esquema se examinaba la naturaleza del tema
en relación con la fragmentación del derecho internacional, comenzando por una breve

334
descripción del jus cogens651, las obligaciones erga omnes652 y la naturaleza de las obligaciones
relativas al Artículo 103 de la Carta así como su aceptación y fundamento, y se observaba que el
derecho internacional contemporáneo otorgaba a dichas normas y obligaciones primacía sobre
otras normas. Se sugería que en la futura labor se analizaran esas categorías de normas y
obligaciones. No se pretendía, pues, establecer ninguna jerarquía de fuentes de derecho.

353. En segundo lugar, en el esquema se trazaba una breve perspectiva del concepto de
jerarquía normativa en derecho internacional. Se recordaba que el Grupo de Estudio había
convenido en que, en esta materia, no siempre resultaba apropiado establecer analogías con los
ordenamientos jurídicos internos. No había ninguna jerarquía de valores bien desarrollada y con
autoridad en el derecho internacional y por tanto tampoco había ninguna jerarquía estable de
técnicas para resolver los conflictos de normas653. En consecuencia, la jerarquía era reflejo de un
proceso de desarrollo del derecho. Dichas jerarquías a veces contribuían a la fragmentación del
derecho y a veces a su unificación. Se sugería que en la futura labor se describieran los aspectos
de esa evolución prestando especial atención a la aparición de jerarquías normativas.

354. En tercer lugar, el esquema aludía a la necesidad de abordar el jus cogens, las obligaciones
erga omnes y el Artículo 103 de la Carta como normas de conflicto. Ello supondría examinar
específicamente: a) su primacía respecto de las demás normas de derecho internacional en

651
Véase el artículo 53 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, de 1969.
Véase también los artículos 41 y 48 del proyecto de artículos sobre la responsabilidad del Estado
por hechos internacionalmente ilícitos.
652
Véase Case concerning the Barcelona Traction, Light and Power Company Ltd. (Second
phase) I.C.J. Reports 1970, pág. 3, especialmente pág. 32. Véase también Advisory opinion
concerning Reservations to the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of
Genocide I.C.J. Reports 1951, pág. 15, especialmente pág. 23; Case concerning East Timor
(Portugal v. Australia), Judgment, I.C.J. Reports 1995, pág. 90, especialmente pág. 102;
Case concerning application of the Convention on the Prevention and Punishment of the
Crime of Genocide (Bosnia and Herzegovina v. Yugoslavia), Preliminary Objections,
I.C.J. Reports 1996, pág. 595, especialmente pág. 616.
653
Documentos Oficiales de la Asamblea General, quincuagésimo séptimo período de sesiones,
Suplemento Nº 10 (A/57/10), párr. 506.

335
general; b) la relación jerárquica entre ellas; y c) las relaciones jerárquicas dentro de cada
categoría (por ejemplo, normas de jus cogens en conflicto).

355. El Grupo de Estudio concentró su atención en la futura orientación del estudio. Se recalcó
que el estudio debía ser de utilidad práctica y abstenerse de determinar jerarquías generales o
absolutas. La jerarquía debía tratarse como un aspecto del razonamiento jurídico, en el que era
corriente utilizar dichas técnicas para dejar de lado normas secundarias por remisión a las más
importantes. Esto era lo que significaba abordar esas técnicas como normas de conflicto.
Convenía no extender demasiado el debate sobre la jerarquía sino limitarlo a su función en la
solución de los conflictos de normas. Por otra parte, podía ser útil ilustrar de qué manera se
manifestaba en la práctica la naturaleza evolutiva de estos conceptos jerárquicos.

356. El Grupo de Estudio observó que un debate demasiado teórico sobre este tema suscitaría
cuestiones complejas y polémicas. Había que concentrarse en dar ejemplos de la utilización de
las relaciones jerárquicas en la práctica y en la doctrina para resolver los conflictos de normas.
Se podría quizás entonces definir los tipos de situaciones en que se han establecido relaciones
jerárquicas.

357. También se consideró útil analizar las diferencias entre el jus cogens y las obligaciones
erga omnes. Algunos miembros se preguntaron si las obligaciones erga omnes entrañaban
relaciones jerárquicas del mismo modo que el jus cogens. Se consideró igualmente que había
que prestar atención a las consecuencias del uso de una relación jerárquica: ¿qué sucedería con
la norma inferior desplazada por la superior? ¿Podría ello incidir en la responsabilidad del
Estado?

358. Aunque la jerarquía podía a veces ser causa de fragmentación, el Grupo de Estudio
subrayó que en la mayoría de los casos servía para salvaguardar la unidad del orden jurídico
internacional. El Grupo apoyó la sugerencia de centrar el estudio en los posibles conflictos entre
las tres técnicas jerárquicas, así como en los eventuales conflictos dentro de cada categoría.
También se expresó apoyo a la idea de examinar la relación entre el presente estudio y las
técnicas de interpretación analizadas en los demás estudios.

336
 CAPÍTULO XI

OTRAS DECISIONES Y CONCLUSIONES DE LA COMISIÓN

A. Programa, procedimientos, métodos de trabajo

y documentación de la Comisión

359. En su 2818ª sesión, celebrada el 16 de julio de 2004, la Comisión estableció un Grupo de

Planificación para el actual período de sesiones.

360. El Grupo de Planificación celebró tres sesiones. Tuvo ante sí la sección H del Resumen
por temas de los debates celebrados en la Sexta Comisión de la Asamblea General en su
quincuagésimo octavo período de sesiones, titulada "Otras decisiones y conclusiones de la
Comisión", y la resolución 58/77 de la Asamblea General relativa al informe de la Comisión de
Derecho Internacional sobre la labor realizada en su 55º período de sesiones.

361. En su 2823ª sesión, el 27 de julio de 2004, la Comisión tomó nota del informe del Grupo
de Planificación.

1. Grupo de Trabajo sobre el programa de trabajo a largo plazo

362. El Grupo de Trabajo sobre el programa de trabajo a largo plazo se reconstituyó con
el Sr. Pellet como Presidente. El Grupo de Trabajo celebró cinco sesiones y su Presidente
presentó un informe oral al Grupo de Planificación el 20 de julio de 2004. El Grupo de Trabajo
se propone presentar un informe más completo, en el que figurarán los temas que propone que se
incluyan en el programa de trabajo a largo plazo al final del quinquenio. Sin embargo, el Grupo
de Trabajo recomendó que el tema "Obligación de extraditar o juzgar (aut dedere aut judicare)"
se incluyera en el programa de trabajo a largo plazo de la Comisión. Estimó que el tema
satisfacía los criterios pertinentes mencionados en el informe de la Comisión correspondiente al
año 2000, es decir, que se trate de un tema concreto, que presenta un interés teórico y práctico en
lo que se refiere a la codificación y el desarrollo progresivo del derecho internacional.

363. Por recomendación del Grupo de Planificación, la Comisión acordó incluir este tema en el
programa de trabajo a largo plazo. Las observaciones preliminares de presentación del tema

337
figuran en el anexo al presente informe. La Comisión prevé incluir este tema en su presente
programa de trabajo en el próximo período de sesiones.

2. Inclusión de nuevos temas en el actual programa de trabajo de la Comisión

364. La Comisión debatió la elección de nuevos temas para su inclusión en el actual programa
de trabajo de la Comisión y decidió incluir dos temas nuevos: "La expulsión de los extranjeros"
y "Efectos de los conflictos armados en los tratados". A este respecto, la Comisión decidió
nombrar Relator Especial del tema "La expulsión de los extranjeros" al Sr. Maurice Kamto y
Relator Especial del tema "Efectos de los conflictos armados en los tratados" al Sr. Ian Brownlie.

3. Marco estratégico

365. La Comisión, habiendo examinado parte del marco estratégico (2006-2007) para el
programa 6: subprograma 3 (Desarrollo progresivo y codificación del derecho internacional),
elaborado de acuerdo con lo indicado en la resolución 58/269 de la Asamblea General, toma nota
con aprobación de esta parte del marco estratégico.

4. Documentación de la Comisión

366. La Comisión observó con satisfacción que la Asamblea General, en el párrafo 16 de su

resolución 58/77, aprobó las conclusiones a que había llegado la Comisión respecto a su
documentación.

367. En lo que concierne al párrafo 9 de la sección II.B, de la resolución 58/250 de la Asamblea

General, titulada "Plan de conferencias", relativo a los órganos que tienen derecho a actas
resumidas, la Comisión, después de haber examinado varias posibilidades propuestas por la
Secretaría, llegó a la conclusión de que ninguna de ellas satisfacía sus necesidades. La Comisión
recordó que en varias ocasiones había estimado que las actas resumidas eran un elemento
imprescindible de sus procedimientos y métodos de trabajo. Constituyen el equivalente a los
trabajos preparatorios y representan un aspecto indispensable del proceso de desarrollo
progresivo del derecho internacional y su codificación. Son decisivas para la labor de la
Comisión. Además, la Comisión hizo hincapié en la importancia de las actas resumidas como
parte esencial del Anuario de la Comisión.

338
368. La Comisión tomó nota con reconocimiento del Estudio actualizado de los regímenes de
responsabilidad, preparado por la División de la Codificación, y de los comentarios y
observaciones presentados por los gobiernos y las organizaciones internacionales sobre el tema
de la Responsabilidad de las organizaciones internacionales, y recomienda que se publiquen
como documentos oficiales de la Comisión.

5. Honorarios

369. La Comisión reiteró una vez más las opiniones que había expresado en los párrafos 525
a 531 de su informe sobre la labor realizada en el 54º período de sesiones (A/57/10) y en el
párrafo 447 de su informe sobre la labor realizada en su 55º período de sesiones (A/58/10).
La Comisión insiste en que la resolución 56/272 de la Asamblea General, de 27 de marzo
de 2002, relativa a la cuestión de los honorarios, afecta especialmente a los Relatores Especiales,
en particular los de países en desarrollo, ya que compromete el apoyo a su necesaria labor de
investigación.

B. Fecha y lugar del 57º período de sesiones de la Comisión

370. La Comisión decidió celebrar un período de sesiones de diez semanas dividido en dos
partes, que tendrá lugar en la Oficina de las Naciones Unidas en Ginebra del 2 de mayo al 3 de
junio y del 4 de julio al 5 de agosto de 2005.

C. Cooperación con otros organismos

371. En la 2813ª sesión, celebrada el 7 de julio de 2004, el Sr. Jiuyong Shi, Presidente de la
Corte Internacional de Justicia, hizo uso de la palabra e informó a la Comisión acerca de las
actividades recientes de la Corte y de los asuntos actualmente sometidos a su consideración.
Su declaración consta en el acta resumida de esa sesión. A continuación hubo un intercambio de
opiniones.

372. El Comité Europeo de Cooperación Jurídica y el Comité de Asesores Jurídicos sobre

Derecho Internacional Público estuvieron representados en el presente período de sesiones de la

339
Comisión por el Sr. Guy de Vel. El Sr. de Vel hizo uso de la palabra ante la Comisión en
su 2799ª sesión, el 14 de mayo de 2004654. Hubo luego un intercambio de opiniones.

373. La Organización Consultiva Jurídica Asiática-Africana estuvo representada en el

presente período de sesiones de la Comisión por su Secretario General, Sr. Wafik Kamil.
El Sr. Kamil hizo uso de la palabra ante la Comisión en su 2816ª sesión, el 13 de julio
de 2004655. Hubo después un intercambio de opiniones.

374. El Comité Jurídico Interamericano estuvo representado en el presente período de sesiones

de la Comisión por el Sr. Felipe Paolillo. El Sr. Paolillo hizo uso de la palabra ante la Comisión
en su 2819ª sesión, el 20 de julio de 2004656. Hubo después un intercambio de opiniones.

375. Los miembros de la Comisión mantuvieron un intercambio de opiniones oficioso sobre

cuestiones de interés común, y en particular sobre el tema "Reservas a los tratados", con
miembros del Comité de los Derechos del Niño el 19 de mayo de 2004 y con miembros del
Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial el 4 de agosto de 2004. Por invitación
de la Subcomisión de Promoción y Protección de los Derechos Humanos, varios miembros de la
Comisión asistieron a una sesión de la Subcomisión, el 5 de agosto de 2004, en la que se debatió
la cuestión de las reservas a los tratados de derechos humanos, celebrándose después un
intercambio de opiniones.

376. El 1º de junio de 2003 hubo un intercambio de opiniones oficioso entre los miembros de la
Comisión y funcionarios de los servicios jurídicos del Comité Internacional de la Cruz Roja
sobre temas de interés común. El 28 de julio de 2004 hubo un intercambio de opiniones oficioso
entre los miembros de la Comisión y miembros de la Asociación de Derecho Internacional sobre
temas de interés común para ambas instituciones, especialmente los programas de trabajo, la
responsabilidad de las organizaciones internacionales y los recursos hídricos.

654
Su declaración consta en el acta resumida de esa sesión.
655
Ibíd.
656
Ibíd.

340
 D. Representación en el quincuagésimo noveno período
de sesiones de la Asamblea General

377. La Comisión decidió que su Presidente, Sr. Teodor Viorel Melescanu, la representaría en el
quincuagésimo noveno período de sesiones de la Asamblea General.

378. Además, en su 2830ª sesión, celebrada el 6 de agosto de 2004, la Comisión pidió al

Sr. C. J. R. Dugard, Relator Especial del tema "Protección diplomática" y al Sr. P. S. Rao,
Relator Especial del tema "Responsabilidad internacional por las consecuencias perjudiciales de
actos no prohibidos por el derecho internacional (Responsabilidad internacional en caso de
pérdida causada por un daño transfronterizo resultante de actividades peligrosas)", que asistieran
al quincuagésimo noveno período de sesiones de la Asamblea General a tenor de lo dispuesto en
el párrafo 5 de la resolución 44/35 de la Asamblea General.

E. Seminario de Derecho Internacional

379. De conformidad con la resolución 58/77 de la Asamblea General, el 40º período de

sesiones del Seminario de Derecho Internacional se celebró en el Palacio de las Naciones
del 5 al 23 de julio de 2004, durante el presente período de sesiones de la Comisión.
El Seminario está dirigido a estudiantes avanzados que se especializan en derecho internacional
y a jóvenes profesores y funcionarios públicos que tienen intención de seguir una carrera
académica o diplomática o de trabajar en la administración pública de su país.

380. Pudieron asistir al período de sesiones 24 participantes de diferentes nacionalidades, en su

mayoría de países en desarrollo657. Los participantes en el Seminario asistieron a las sesiones

657
Participaron en el 40º período de sesiones del Seminario de Derecho Internacional:
Sr. Ghulam Shabbir Akbar (Pakistán); Sr. Abdul Rahman Al Baloushi (Emiratos Árabes
Unidos); Sr. Steven James Barela (Estados Unidos de América); Sr. Martin Bartoň (Eslovaquia);
Sr. Philip Bittner (Austria); Sr. Srinivas Burra (India); Sr. Jean d'Aspremont Lynden (Bélgica);
Sra. Sandra Deheza Rodríguez (Bolivia); Sra. Rosa Delia Gómez-Durán (Argentina);
Sra. Mateja Grašek (Eslovenia); Sra. Hisaan Hussain (Maldivas); Sr. Mbelwa Kairuki
(Tanzanía); Sr. Sifana Ibsén Kone (Burkina Faso); Sra. Annemarieke Künzli (Países Bajos);
Sra. Eneida Lima (Cabo Verde); Sr. Maxim Musikhin (Rusia); Sra. Jeannette Mwangi (Kenya);
Sra. Katya Pineda (El Salvador); Sr. Resfel Pino Alavarez (Cuba); Sr. Pablo Sandonato de Léon
(Uruguay); Sr. Abdoulaye Tounkara (Malí); Sr. Ian Wadley (Australia); Sr. Yehenew Walilegne
(Etiopía); Sr. Chen Wang (China). Un comité de selección, bajo la Presidencia del

341
plenarias de la Comisión y a conferencias organizadas especialmente para ellos, y participaron
en grupos de trabajo sobre temas específicos.

381. El Presidente de la Comisión, Sr. Teodor Melescanu, inauguró el Seminario.

El Sr. Ulrich von Blumenthal, Oficial Jurídico Superior de la Oficina de las Naciones Unidas
en Ginebra, estuvo encargado de la administración, organización y desarrollo del Seminario.

382. Los siguientes miembros de la Comisión dictaron las conferencias que se indican:
Sr. Joao Clemente Baena Soares: "La labor de la Comisión de alto nivel sobre la reforma
de las Naciones Unidas"; Sr. John Dugard: "La protección diplomática"; Sr. Matti Koskenniemi:
"La fragmentación del derecho internacional"; Sr. Giorgio Gaja: "La responsabilidad de las
organizaciones internacionales"; Sr. Chusei Yamada: "Los recursos naturales compartidos";
Sres. Michael Matheson y Djamchid Momtaz: "La decisión de la Corte Internacional de Justicia
en el asunto de las Plataformas petroleras (6 de noviembre de 2003)"; Sr. P. S. Rao:
"La responsabilidad internacional por actividades de riesgo (International Liability)".

383. También dictaron conferencias el Sr. Ralp Zackin, Subsecretario General, Asesor Jurídico
interino: "Tribunales internacionales establecidos por las Naciones Unidas: las enseñanzas";
Sra. María Isabel Torres Cazorla, Profesora de la Universidad de Málaga: "Actos unilaterales";
Sra. Pereyra-Frederichsen, Oficial de Asuntos Jurídicos de la OMC: "El sistema de solución de
controversias de la OMC"; Sra. Jelena Pejic, Asesora Jurídica del Comité Internacional de la
Cruz Roja: "Retos a los que actualmente debe hacer frente el derecho internacional
humanitario"; Sr. George Korontzis, Oficial Jurídico Superior, Oficina de Asuntos Jurídicos de
las Naciones Unidas: "Historia de la Comisión de Derecho Internacional: métodos de trabajo,
programa de trabajo"; Sr. Markus Schmidt, Oficial Jurídico Superior del ACNUDH: "El Comité
de Derechos Humanos y los procedimientos de reclamaciones individuales".

384. Los participantes en el Seminario fueron distribuidos en dos grupos de trabajo, uno sobre
"Actos unilaterales" y otro sobre "Acuíferos". Los Relatores Especiales de la Comisión de

Sr. Jean-Marie Dufour (Presidente de la Red Universitaria Internacional de Ginebra) se reunió

el 21 de abril de 2004 y seleccionó a 24 candidatos de entre las 77 solicitudes presentadas para
participar en el Seminario.

342
Derecho Internacional encargados de esos temas, el Sr. Víctor Rodríguez Cedeño y el
Sr. Chusei Yamada ("Recursos naturales compartidos"), ayudaron con sus consejos a los grupos
de trabajo. Los grupos presentaron sus conclusiones ante el Seminario. Se pidió a cada
participante que presentara un informe resumido por escrito sobre una de las conferencias.
Esos informes se recopilaron y se distribuyeron a todos los participantes.

385. Los participantes también tuvieron la oportunidad de utilizar las instalaciones de la

Biblioteca de las Naciones Unidas, que prolongó durante el Seminario su horario de atención.

386. La República y el Cantón de Ginebra brindaron su tradicional hospitalidad a los

participantes, con una visita guiada a las Salas del Alabama y del Gran Consejo, seguida de una
recepción.

387. El Sr. Teodor Melescanu, Presidente de la Comisión, el Sr. Sergei Ordzhonikidze, Director
General de la Oficina de las Naciones Unidas en Ginebra, el Sr. Ulrich von Blumenthal, Director
del Seminario, y el Sr. Srinivas Burra, en nombre de los participantes, hicieron uso de la palabra
ante la Comisión y los participantes en la clausura del Seminario. Cada participante recibió un
certificado de asistencia al 40º período de sesiones del Seminario.

388. La Comisión tomó nota con especial agradecimiento de que los Gobiernos de Alemania,
Austria, Finlandia, Irlanda, Noruega y Suecia habían hecho contribuciones voluntarias al Fondo
Fiduciario de las Naciones Unidas para el Seminario de Derecho Internacional. La situación
financiera del Fondo permitió conceder un número suficiente de becas a candidatos de mérito de
los países en desarrollo para lograr una distribución geográfica adecuada de los participantes.
Este año se concedieron becas completas (viajes y dietas) a 17 candidatos y becas parciales
(sólo dietas o sólo viajes) a 2 candidatos.

389. De los 903 participantes, en representación de 156 nacionalidades, que han concurrido al
Seminario desde 1965, año de su creación, 541 han recibido becas.

390. La Comisión destaca la importancia que concede a los períodos de sesiones del Seminario,
que permiten a abogados jóvenes, especialmente de países en desarrollo, familiarizarse con la
labor de la Comisión y las actividades de numerosas organizaciones internacionales que tienen

343
su sede en Ginebra. La Comisión recomienda que la Asamblea General haga un nuevo
llamamiento a los Estados para que aporten contribuciones voluntarias a fin de asegurar la
celebración del Seminario de 2005 con una participación lo más amplia posible.

391. La Comisión observó con satisfacción que en 2004 el Seminario había contado con un
servicio de interpretación completo, y expresó la esperanza de que el mismo servicio estuviera
disponible en el próximo período de sesiones del Seminario, dentro de los límites de los recursos
existentes.

344
 Anexo

LA OBLIGACIÓN DE EXTRADITAR O JUZGAR ("AUT DEDERE

AUT JUDICARE") EN DERECHO INTERNACIONAL

Observaciones preliminares

por Zdzislaw Galicki

I. Introducción general al tema

1. La fórmula "extraditar o juzgar" (en latín "aut dedere aut judicare") se utiliza comúnmente
para designar la obligación alternativa concerniente al presunto autor de una infracción, "... que
figura en una serie de tratados multilaterales orientados a lograr la cooperación internacional en
la represión de determinados comportamientos delictivos"1.

2. Como subraya la doctrina, "la expresión "aut dedere aut judicare" es una adaptación
moderna de una frase utilizada por Grocio: "aut dedere aut punire" (extraditar o castigar)"2.
Parece sin embargo que, para su aplicación actual, resulta apropiada una fórmula más permisiva
de la obligación alternativa de la extradición ("juzgar"/judicare/en lugar de "castigar"/punire/),
teniendo en cuenta que Grocio sostenía que había una obligación general de extraditar o castigar
con respecto a todas las infracciones por las que otro Estado resulta lesionado.

3. El enfoque moderno no parece ir tan lejos, teniendo en cuenta también que el presunto
autor de una infracción puede ser declarado inocente. Además, no prejuzga la cuestión de si la
obligación debatida se deriva exclusivamente de los tratados pertinentes o si constituye también
una obligación general de derecho internacional consuetudinario, al menos en lo que se refiere a
determinadas infracciones internacionales.

1
M. Cherif Bassiouni y E. M. Wise: Aut Dedere Aut Judicare: The Duty to Extradite or
Prosecute in International Law; M. Nijhoff Pub., Dortrecht/Boston/Londres 1995, pág. 3.
2
Ibíd., pág. 4. Véase también: Hugo Grocio, De Iure Belli ac Pacis, libro II, cap. XXI, párrs. III
y IV; traducción inglesa: The Law of War and Peace (Classics of International Law, traducción
de F. W. Kelsey) 1995, págs. 526 a 529.

345
4. La doctrina ha subrayado que, para determinar la eficacia del sistema basado en la
obligación de extraditar o juzgar, había que ocuparse de tres problemas: "en primer lugar, la
naturaleza y el ámbito de aplicación de ese principio en derecho internacional; en segundo lugar,
la jerarquía entre las dos opciones previstas por esa norma, siempre que el Estado requerido
pueda elegir; y por último, las dificultades prácticas para ejercer el judicare"3. Parece también
necesario determinar si hay una jerarquía entre las obligaciones particulares que pueden
derivarse de la obligación de extraditar o juzgar (en adelante "la obligación") o si es una cuestión
que queda a la discreción de los Estados interesados.

5. Una tarea preliminar de la futura labor de codificación sobre el tema sería preparar una
lista comparativa de los tratados pertinentes y las fórmulas utilizadas en ellos para recoger esa
obligación. La doctrina ha hecho ya algunos intentos, elaborando una larga lista de tratados y
convenciones de esa índole4. Hay en ella tratados sustantivos, que definen determinadas
infracciones y exigen su tipificación penal y el enjuiciamiento o la extradición de sus autores, y
convenciones de procedimiento, que versan sobre la extradición y otras cuestiones de
cooperación jurisdiccional entre los Estados.

6. En particular, la obligación de extraditar o juzgar se ha incluido en los últimos decenios en

todas las convenciones contra el terrorismo llamadas sectoriales, a partir del Convenio para la
represión del apoderamiento ilícito de aeronaves, firmado en La Haya el 16 de diciembre
de 19705, que en su artículo 7 dispone:

"El Estado Contratante en cuyo territorio sea hallado el presunto delincuente, si no

procede a la extradición del mismo, someterá el caso a sus autoridades competentes a

3
M. Plachta: "Aut Dedere Aut Judicare: An Overview of Modes of Implementation and
Approaches"; en Maastricht Journal of European and Comparative Law, 1999, vol. 6, Nº 4,
pág. 332.
4
M. Cherif Bassiouni y E. M. Wise, op. cit., págs. 75 a 302; véase también: Oppenheim's
International Law (9ª ed., R. Y. Jennings & A. Watts eds. 1992), vol. I, págs. 953 y 954.
5
UN Treaty Series, vol. 860, Nº 12325.

346
 efectos de enjuiciamiento, sin excepción alguna y con independencia de que el delito haya
sido o no cometido en su territorio."

7. Como señaló la doctrina, hay dos variantes de la fórmula del Convenio de La Haya:

"a) La obligación alternativa de ejercitar la acción penal está sujeta, en el caso de un

extranjero, a la decisión del Estado interesado de autorizar o no el ejercicio de una
competencia extraterritorial;

b) La obligación de ejercitar la acción penal sólo nace cuando se ha denegado una

solicitud de extradición."6

8. A título de ejemplo se pueden mencionar las siguientes convenciones:

i) Con respecto a la variante a): la Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico
ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, de 1988 (art. 6, párr. 9);

ii) Con respecto a la variante b): el Convenio europeo para la represión del terrorismo,
de 1977 (art. 7).

9. Mediante esa fórmula, que figura en el Convenio de La Haya de 1970, la obligación se ve

muy reforzada al combinarla con el principio de la universalidad de la represión de los actos
terroristas pertinentes. Sin embargo, el principio de la universalidad de la represión no debería
identificarse con el principio de la universalidad de la jurisdicción o de la universalidad de la
competencia de órganos judiciales. Universalidad de la represión significa en este contexto que,
como consecuencia de la aplicación de la obligación de extraditar o juzgar entre los Estados
interesados, no hay ningún lugar en que el autor de la infracción pueda eludir su responsabilidad
penal y encontrar lo que se ha llamado un "refugio seguro".

10. En cambio, el concepto del principio de la jurisdicción y la competencia universales,

especialmente en los últimos años, se relaciona a menudo con el establecimiento de tribunales
penales internacionales y con sus actividades. Sin embargo, en la práctica la extensión de esa

6
M. Plachta, op. cit., pág. 360.

347
"jurisdicción y competencia universales" depende del número de Estados que aceptan la creación
de esos tribunales y no guarda relación directa con la obligación de extraditar o juzgar.

11. Parece inevitable, al analizar diversos aspectos de la aplicabilidad de la obligación, seguir

la evolución del principio de universalidad, desde su forma inicial, en el mencionado artículo 7
del Convenio de La Haya de 1970, hasta las disposiciones del Estatuto de Roma de la Corte
Penal Internacional, de 17 de julio de 1998.

12. En el ámbito de la codificación ya realizada, la obligación figura enunciada en el

artículo 9, titulado "Obligación de conceder la extradición o de juzgar", del proyecto de código
de crímenes contra la paz y la seguridad de la humanidad, que la Comisión de Derecho
Internacional aprobó en su 48º período de sesiones, en 19967. Ese artículo dice así:

"Sin perjuicio de la jurisdicción de un tribunal penal internacional, el Estado Parte en

cuyo territorio se hallare la persona que presuntamente hubiere cometido un crimen
previsto en los artículos 17, 18, 19 ó 208 concederá la extradición de esa persona o la
juzgará."

13. Aunque la Comisión de Derecho Internacional, en la disposición citada, ha reconocido la

existencia de la obligación, lo ha hecho sólo, sin embargo, en relación con un número
estrictamente limitado y definido de infracciones, calificadas en general de crímenes contra la
paz y la seguridad de la humanidad (con exclusión del "crimen de agresión"). En cualquier caso,
ese reconocimiento puede considerarse como un punto de partida para examinar la medida en
que esa obligación puede hacerse extensiva a otros tipos de infracciones. Además, vale la pena
señalar que la Comisión ha introducido un tercer elemento en la alternativa, al prever la
posibilidad de una competencia jurisdiccional paralela que sería ejercida, no sólo por los Estados
interesados, sino también por los tribunales penales internacionales.

7
Véase Documentos Oficiales de la Asamblea General, quincuagésimo primer período de
sesiones, Suplemento Nº 10 (A/51/10).
8
"Crimen de genocidio", "Crímenes contra la humanidad", "Crímenes contra el personal de las
Naciones Unidas y el personal asociado" y "Crímenes de guerra".

348
14. Uno de los primeros ejemplos de esa "tercera opción" puede encontrarse en la Convención
para la creación de una Corte Penal Internacional, abierta a la firma en Ginebra el 16 de
noviembre de 1937. La citada Corte debía haberse establecido para juzgar a las personas
acusadas de alguna infracción tipificada en la Convención para la Prevención y Represión del
Terrorismo, de la misma fecha9. De conformidad con las disposiciones del artículo 2 de la
primera de esas Convenciones, el acusado podía ser juzgado por los órganos jurisdiccionales de
un Estado, ser extraditado al Estado con derecho a solicitar la extradición o ser juzgado por la
Corte Penal Internacional. Desgraciadamente, la mencionada Convención nunca entró en vigor
ni se creó esa Corte.

15. La competencia supletoria de la Corte Penal Internacional, establecida con arreglo al

Estatuto de Roma de 17 de julio de 1998, es generalmente conocida. El Estatuto da a elegir al
Estado entre ejercer su jurisdicción sobre el autor de la infracción o entregarlo a la jurisdicción
de la Corte Penal Internacional.

16. Al parecer, la práctica en materia de tratados, que se ha enriquecido considerablemente en

los últimos decenios, especialmente con la adopción de diversas convenciones contra el
terrorismo y otros crímenes que amenazan a la comunidad internacional, ofrece ya una base
suficiente para examinar la medida en que la obligación de extraditar o juzgar, tan importante
como cuestión de política penal internacional, se ha convertido en una verdadera obligación
jurídica.

17. Además, existe ya una práctica judicial que ha venido ocupándose de la mencionada
obligación y ha confirmado su existencia en el derecho internacional contemporáneo. El asunto
Lockerbie, sometido a la Corte Internacional de Justicia, ha aportado muchos materiales
interesantes en esa esfera, especialmente en los votos particulares de los cinco magistrados
disconformes con la decisión adoptada por la Corte, el 14 de abril de 1992 de "no ejercer su

9
Véanse los textos de ambas Convenciones en International Legislation. A collection of the
texts of multiple international instruments of general interest (ed. por M. O. Hudson),
vol. VIII, 1935-1937, Nos. 402 a 505, Washington 1941, págs. 862 a 893.

349
facultad de indicar medidas provisionales", como había solicitado Libia10. Aunque la propia
Corte guardó más bien silencio con respecto al principio de que se trata, los magistrados que
emitieron votos particulares disconformes confirmaron en ellos la existencia del "principio de
derecho internacional consuetudinario aut dedere aut judicare"11 y de "un derecho reconocido en
derecho internacional y considerado incluso por algunos juristas como jus cogens"12.
Esas opiniones, aunque no confirmadas por la Corte, deberían tenerse en cuenta al considerar las
tendencias del desarrollo contemporáneo de la mencionada obligación.

18. Parece evidente que la corriente principal de las consideraciones sobre la obligación de
extraditar o juzgar se encuentra en las normas y la práctica del derecho internacional.
No obstante, no cabe olvidar que, "... los esfuerzos para optimizar el mecanismo regulador
surgido del principio aut dedere aut judicare pueden realizarse tanto en el plano internacional
como en el nacional"13. Habría que dedicar la misma atención al derecho penal interno, e incluso
a ciertas disposiciones constitucionales, que a las normas y prácticas jurídicas internacionales.

19. Como ha señalado con acierto la doctrina, "... el principio aut dedere aut judicare no puede
considerarse como una panacea cuya aplicación universal curará todas las debilidades y
dolencias de que viene padeciendo la extradición desde hace tanto tiempo. (...) Para que el
principio aut dedere aut judicare se convierta en la regla universal de extradición, habría que
tratar de lograr que se acepte la idea de que, en primer lugar, esta regla se ha convertido en un
elemento indispensable de la represión de la delincuencia y el enjuiciamiento de los delincuentes
en el ámbito internacional y, en segundo lugar, de que es insostenible seguir limitando su alcance
a los crímenes internacionales (y ni siquiera a todos ellos) definidos en las convenciones

10
Se dictaron dos resoluciones idénticas sobre "Questions of Interpretation and Application of
the 1971 Montreal Convention arising from the Aerial Incident at Lockerbie (Libyan Arab
Jamahiriya v. United Kingdom y Libian Arab Jamahiriya), Provisional Measures", Orders
of 14 April 1992, I.C.J. Reports 1992, pág. 114.
11
Ibíd., págs. 51 y 161 (magistrado Weeramantry, voto particular disconforme).
12
Ibíd., págs. 82 y 187 (magistrado Ajibola, voto particular disconforme).
13
M. Plachta, op. cit., pág. 332.

350
internacionales"14. La Comisión de Derecho Internacional podría seguir esa pauta en la labor de
codificación que emprenda en esta materia.

20. A la luz de lo que antecede, parece que el tema de "La obligación de extraditar o juzgar
(aut dedere aut judicare) en derecho internacional" ha adquirido un grado de madurez suficiente
para su codificación, con la posible inclusión de algunos elementos de desarrollo progresivo.
Sin embargo, en esta etapa parece prematuro decidir si el producto final de la labor de la
Comisión debería adoptar la forma de un proyecto de artículos, unas directrices o unas
recomendaciones. Si aceptara el tema, la Comisión debería comenzar por examinar los
siguientes elementos principales:

II. Plan de acción preliminar

21. Análisis comparativo de las disposiciones apropiadas relativas a la obligación que figuran
en las convenciones pertinentes y en otros instrumentos internacionales: determinación
sistemática de las semejanzas y diferencias existentes.

22. Evolución y desarrollo de la obligación: de la "fórmula de Grocio" a la "triple opción":

a) extraditar o castigar;

b) extraditar o juzgar;

c) extraditar o juzgar o entregar a un tribunal internacional.

23. Posición actual de la obligación en el derecho internacional contemporáneo:

a) como obligación dimanante de tratados internacionales;

b) como obligación dimanante de normas consuetudinarias: consecuencias de su

naturaleza consuetudinaria;

c) posibilidad de que la obligación tenga carácter mixto.

14
Ibíd., pág. 364.

351
24. Ámbito de aplicación de la obligación:

a) a "todas las infracciones por las que otro Estado resulte especialmente lesionado"
(Grocio);

b) a una categoría o categorías limitadas de infracciones (por ejemplo, a los "crímenes

contra la paz y la seguridad de la humanidad", o a las "infracciones internacionales",
etc.): posibles criterios de tipificación de esas infracciones.

25. Contenido de la obligación:

a) obligaciones de los Estados (dedere o judicare):

i) extradición: condiciones y excepciones;

ii) jurisdicción: motivos para ejercerla;

b) derechos de los Estados (en caso de aplicación o no aplicación de la obligación).

26. Relación entre la obligación y otras normas relativas a las competencias jurisdiccionales de
los Estados en materia penal:

a) planteamiento "basado en la infracción" (por ejemplo, artículo 9 del proyecto de

código de crímenes contra la paz y la seguridad de la humanidad, artículo 7 del
Convenio de La Haya de 1970);

b) planteamiento "basado en el autor de la infracción" (por ejemplo, párrafo 2 del

artículo 6 del Convenio Europeo de Extradición);

c) principio de la competencia jurisdiccional universal:

i) ejercida por los Estados;

ii) ejercida por órganos judiciales internacionales.

352
27. Naturaleza de ciertas obligaciones dimanantes en derecho internacional de la aplicación de
la obligación:

a) igualdad de las obligaciones alternativas (extraditar o juzgar), o primacía de una de

ellas (jerarquía de las obligaciones);

b) posibles limitaciones o exclusiones al cumplir otras obligaciones (por ejemplo, no

extradición de los nacionales, excepción concerniente a las infracciones políticas,
limitaciones derivadas de la protección de los derechos humanos, etc.);

c) posibles efectos de esas limitaciones o exclusiones en otro tipo de obligaciones

(por ejemplo, efectos de las excepciones a la extradición en el enjuiciamiento como
alternativa);

d) la obligación como norma de carácter sustantivo, procesal o mixto;

e) posición de la obligación en la jerarquía de las normas de derecho internacional:

i) norma secundaria;

ii) norma primaria;

iii) norma de jus cogens (?).

28. Relación entre la obligación y otros principios de derecho internacional (por ejemplo, el de
la soberanía de los Estados, el de la protección de los derechos humanos, el de la represión
universal de ciertos crímenes, etc.).

III. Compatibilidad con los criterios de selección de nuevos temas

29. El tema "La obligación de extraditar o juzgar (aut dedere aut judicare) en derecho
internacional", propuesto para su examen por la Comisión de Derecho Internacional, cumple las
condiciones establecidas por la Comisión en sus períodos de sesiones 49º y 52º para la selección
de los temas, que se basan en los siguientes criterios:

353
 a) El tema debía reflejar las necesidades de los Estados en materia de desarrollo
progresivo y codificación del derecho internacional.

b) El tema debía encontrarse en una etapa suficiente avanzada desde el punto de vista
de la práctica de los Estados para permitir el desarrollo progresivo y la codificación.

c) El tema debía ser concreto y viable para el desarrollo progresivo y la codificación.

d) La Comisión no debía limitarse a los temas tradicionales, sino que podía examinar
también temas que reflejaran las nuevas cuestiones surgidas en el ámbito del derecho
internacional y las preocupaciones de la comunidad internacional15.

30. El tema "La obligación de extraditar o juzgar (aut dedere aut judicare) en derecho
internacional" parece reflejar necesidades reales de los Estados con respecto al desarrollo
progresivo y la codificación del derecho internacional. La práctica, especialmente en los últimos
decenios, de incluir esa obligación en muchos tratados internacionales y su aplicación por los
Estados en sus relaciones mutuas plantea la cuestión de la unificación de los diferentes aspectos
del modo de hacer efectiva la obligación. Entre los problemas más importantes que requieren
aclaración sin demora está la posibilidad de reconocer que tal obligación no se funda únicamente
en tratados, sino que también se basa, al menos en cierta medida, en normas consuetudinarias.

31. El tema parece estar suficientemente maduro para permitir el desarrollo progresivo y la
codificación, especialmente a la luz de la evolución de la práctica de los Estados y de su
creciente reflejo en la actividad jurisdiccional y en muchas obras doctrinales. El desarrollo y la
determinación jurídica precisa de los elementos de la obligación de extraditar o juzgar parece
redundar en interés de los Estados, puesto que constituye uno de los principales factores que
pueden hacer más eficaz su cooperación en materia penal.

32. El tema está formulado con precisión y el concepto de la mencionada obligación

claramente arraigado en las relaciones internacionales de los Estados desde tiempos antiguos.

15
Véase Documentos Oficiales de la Asamblea General, quincuagésimo quinto período de
sesiones, Suplemento Nº 10 (A/55/10), pág. 267.

354
No es demasiado general ni demasiado restrictivo, y su viabilidad para el desarrollo progresivo y
la codificación parece fuera de duda. Como tal, la obligación ha sido ya incluida por la
Comisión en la lista de temas apropiados para su examen futuro16. Desde entonces se ha hecho
evidente que ese examen debería comenzarse tan pronto como fuera posible.

33. Aunque la obligación de extraditar o juzgar pueda parecer a primera vista muy tradicional,
no hay que dejarse desorientar por su antigua formulación latina. La obligación misma no puede
tratarse sólo como un tema tradicional. Su evolución desde la época de Grocio hasta tiempos
recientes y su importante desarrollo como instrumento eficaz contra la creciente amenaza que las
infracciones penales representan para los Estados y los individuos pueden llevar con seguridad a
una sola conclusión: la de que refleja nuevas tendencias del derecho internacional y acuciantes
preocupaciones de la comunidad internacional.

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16
Véase Anuario..., 1996, vol. II, (Segunda parte), pág. 149.

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