ACUERDO NRO. 3.

- En la ciudad de Neuquén, capital de la

Provincia del mismo nombre, a los tres (3) días de
marzo de dos mil dieciséis, se reúne en Acuerdo la Sala Civil
del Tribunal Superior de Justicia, integrada con los señores
vocales doctores OSCAR E. MASSEI y RICARDO T. KOHON, con la
intervención de la titular de la Secretaría Civil de Recursos
Extraordinarios Dra. MARÍA TERESA GIMÉNEZ DE CAILLET-BOIS,
para dictar sentencia definitiva en los autos caratulados:
“DEFENSORÍA DE LOS DERECHOS DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES
C/B.J. S/ACCIÓN DE AMPARO” (Expte. N° 69529-año 2015) del
Registro de la mencionada Secretaría.
ANTECEDENTES: A fs. 25/26, obra sentencia dictada
por la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral
y de Minería de esta ciudad –Sala II-, que confirma la de
Primera Instancia (fs. 14/15vta.), en cuanto rechaza por
inadmisible la pretensión de amparo deducida por la
Defensoría de los Derechos de los Niños Niñas y Adolescentes
contra J.B. -a fin de que se ordene que garantice que su hija
E.B. acceda y concurra a la escuela primaria- por considerar
que la cuestión ya ha sido resuelta por el Consejo Provincial
de Educación, que ha quedado firme dicha decisión y puede ser
cumplida por la autoridad administrativa en virtud de que
posee facultades suficientes al respecto.
Contra dicho decisorio, a fs. 28/32vta. , la
amparista deduce recursos de Nulidad Extraordinario e
Inaplicabilidad de Ley (artículos 18º y 15° respectivamente
de la Ley 1.406).
A fs.36/45vta. y fs.47/48vta. dictaminan los
Ministerios Públicos de la Defensa y Fiscal,
respectivamente.
 Luego, a fs. 50/52, mediante Resolución
Interlocutoria Nº 213/2015, se declara la admisibilidad de
los recursos extraordinarios interpuestos.
Firme la providencia de autos, se encuentra la
presente causa en estado de dictar sentencia, por lo que esta
Sala Civil resuelve plantear y votar las siguientes:
CUESTIONES: 1) ¿Resulta procedente el recurso de
Nulidad Extraordinario deducido? En caso negativo, ¿resulta
procedente el recurso por Inaplicabilidad de Ley? 2) Y en la
hipótesis afirmativa, ¿qué pronunciamiento corresponde
dictar? 3) Costas.
Conforme el orden del sorteo realizado, a la
primer cuestión planteada, el Dr. OSCAR E.MASSEI dice:
I. En primer lugar, realizaré una breve reseña de
lo acontecido en autos.
1. A fs. 12/13 la Defensora de los Derechos del
Niño y Adolescente entabla acción de amparo contra J.B.,
madre de la niña E.B., a fin de que se le ordene que
garantice que su hija acceda y concurra a la escuela
primaria.
Expresa que la demanda se deduce contra la madre
por decidir que su hija, nacida el 20 de abril de 2008, no
asista a la escuela primaria, decisión manifiestamente
arbitraria tomada durante el año 2014 y que pese a la
intervención de la escuela primaria (...) y esa Defensoría,
no pudo ser revertida.
Sostiene que la omisión de la madre en garantizar
el derecho constitucional de su hija a asistir a la escuela
primaria es actual, y que ello es obligatorio en nuestro
ordenamiento jurídico.
Explica que el 21/10/14 la escuela primaria (...)
informó que la Sra. J.B. había preguntado cómo hacer para que
2
Expte.Nº69529- año 2015

su hija sea dada de baja del sistema educativo, ya que ella

decidía asumir su educación. Y que a partir del 8 de
septiembre la niña dejó de asistir a clases.
Relata que la infante y la madre fueron
entrevistadas por la Lic. Graciela Parada –Asistente Social
del equipo técnico de la Defensoría- a quien ratificaron
ambas la decisión de abandonar el sistema educativo.
Asimismo, la Sra. Defensora expresa que la
progenitora le dijo que la niña decidió no asistir más a la
escuela, y que ella es partidaria de la educación libre por
lo que asumiría la educación de su hija.
Luego, el 1/4/15 la escuela primaria (...)
informa que la niña sigue sin concurrir a clases y que el
Prof. Danilo Casanova -Director General de Nivel Primario del
Consejo Provincial de Educación- rechazó el pedido de J.B. de
dar de baja a su hija de la escuela, decisión que se basa en
la Ley Nacional 26.206.
Funda en derecho en los Arts. 28 y 29 de la
Convención Internacional de los Derechos del Niño, en cuanto
establece como obligatoria para los Estados partes, la
garantía de la escuela primaria obligatoria y gratuita para
todos. La que debe cumplir con los objetivos de desarrollar
la personalidad, las aptitudes, la capacidad mental y física
de la persona menor de edad hasta el máximo de sus
posibilidades, inculcarle el respecto de los derechos humanos
y de los principios de la Carta de Naciones Unidas,
inculcarle el respeto por sus padres, su identidad cultural,
su idioma, los valores nacionales del país en el que vive,
del país del que sea originaria y de las civilizaciones
distintas a la suya, prepararla para asumir una vida
responsable en una sociedad libre, con espíritu de
comprensión, paz, tolerancia, igualdad de los sexos y amistad
3
entre los pueblos, grupos étnicos nacionales y religiosos y
personas de origen indígena, además de inculcarle el medio
ambiente natural.
Cita también la Observación General I del año
2001 del Comité de Derechos del Niño, que dice:
“…el objetivo es habilitar al niño desarrollando sus
aptitudes, su aprendizaje y otras capacidades, su
dignidad humana, autoestima, confianza en sí mismo.
En este contexto la educación es más que una
escolarización oficial y engloba un amplio espectro
de experiencias vitales.”
Invoca, además, el Art. 110 de la Constitución
del Provincia de Neuquén, que se refiere a la obligatoriedad
de la educación pública desde el nivel inicial hasta
completar el nivel medio.
También cita la Ley Provincial 2.945, denominada
Ley Orgánica de Educación, que en su primer artículo dice que
la educación es un derecho personal y social, y un bien
público y una obligación indelegable del Estado provincial; y
en el 12 establece que es obligatoria la escolarización de
niñas, niños y adolescentes, desde los cuatro años de edad
hasta la finalización del nivel secundario.
Agrega que ello se encuentra en consonancia con
la Ley Nacional 26.606 y las demás normas internacionales
citadas.
Hace reserva de la cuestión federal.
A fs. 7/vta. se adjunta el informe de la Lic.
Graciela Parada que invoca la Defensora, del cual surge que
la niña habría abandonado la escuela por decisión propia con
acompañamiento de su progenitora, quien manifiesta que no
comparte el tipo de educación formal que recibe y cree en una
enseñanza centrada en la libre expresión y en la existencia
4
Expte.Nº69529- año 2015

de otros maestros superiores que la guían según sus

creencias.
2. A fs.14/15 el Juzgado de Familia N°4 resuelve
rechazar por inadmisible la acción promovida.
Sostiene que la medida solicitada debe ser
implementada por el Consejo Provincial de Educación en forma
directa y sin necesidad de judicialización previa, toda vez
que conforme el marco normativo vigente es este último el
órgano encargado de hacer efectiva la obligación de los
padres de asegurar la escolarización de sus hijos.
Afirma que en el presente caso no es dable
discutir si debe habilitarse o no a la niña y a su
progenitora a que se sustraiga a la pequeña del sistema
educativo formal a efectos de que la madre asuma
personalmente su educación, dado que esa cuestión ya ha sido
resuelta por el órgano administrativo correspondiente que
denegó dicho pedido, con lo cual, al no haberse objetado el
acto administrativo en cuestión, no quedan dudas de que la
niña E.B. debe concurrir a la escuela sin que quepa en este
trámite volver a considerar los argumentos que la madre alegó
para fundar su solicitud ni los que utilizó el C.P.E. para
rechazarla.
Expresa que no se requiere de una decisión
judicial que obligue a la Sra. J.B. a que su hija concurra a
la escuela pues esa obligación ya le ha sido impuesta, en
primer término por la ley -Art. 129 Incs. a) y b) de la Ley
26.606- y luego por el acto administrativo que desestimó su
petición de que se la autorice a que su hija se educada en su
casa, lo que le fue notificado a la madre el 23/12/2014.
Afirma que, en consecuencia, solo resta hacer
cumplir a la progenitora con la obligación que indudablemente
tiene de enviar a su hija al colegio y esa función ha sido
5
conferida legalmente al Consejo Provincial de Educación, que
no requiere de intervención judicial.
Señala que la Ley Nacional 26.606 delega en las
provincias el deber de asegurar el derecho a la educación en
su ámbito territorial, cumplir y hacer cumplir la ley, para
lo cual la provincia de Neuquén ha dictado la Ley 242,
reglamentada por el decreto 572/62.
Sostiene que la Ley 242 en su Art.23 y la Ley
Nacional 26.606 en su Art.129, Incs. a) y b); atribuyen a los
padres el deber de hacer cumplir a sus hijos la educación
obligatoria y a su vez, en caso de que aquellos faltaren a
esa obligación, establece multas progresivas sin perjuicio de
emplearse en casos extremos la fuerza pública.
Agrega que el decreto reglamentario 572/62
establece que el C.P.E. adoptará las medidas necesarias,
dictará los reglamentos pertinentes y designará los agentes
judiciales que considere oportunos con el objeto de hacer
efectiva la obligación de los padres de cumplir lo que
prescribe en Art.26 y de hacer efectivas las multas y en
las ocasiones en que se recurra a la fuerza pública.
Por ello, concluye que corresponde que comprobado
el incumplimiento de la progenitora por parte de la autoridad
administrativa (C.P.E.) es el propio órgano el que debe tomar
las medidas conducentes para hacer cumplir con la educación
obligatoria, valiéndose de los medios que proporciona el
Art.23 de la Ley 242 y el Art.27 del Decreto 572/62, y sin
necesidad de que intervenga la autoridad judicial.
Señala que la medida que eventualmente tome el
C.P.E. para conseguir el cumplimiento de la escolarización de
la niña será ejecutable goza de ejecutoriedad (Art.55 inc. c)
Ley 1284) a punto de encontrarse autorizado para emplear la
fuerza pública en casos extremos (Art.23 Ley 242).
6
Expte.Nº69529- año 2015

Afirma que las autoridades administrativas no

requieren en principio de una sentencia judicial para hacer
cumplir la ley, y cita como ejemplo, entre otros, a la grúa
municipal que puede remover un vehículo en cumplimiento de la
correspondiente acta de infracción, sin que sea necesario que
lo ordene un órgano judicial, del mismo modo que puede
clausurarse locales gastronómicos que no cumplan con las
normas de salubridad o higiene.
Manifiesta que en todos estos casos, los actos
administrativos gozan de ejecutoriedad y no requieren
intervención de la judicatura, sin perjuicio de la facultad
del administrado de exigir la revisión judicial del acto.
En ese aspecto expresa que la progenitora no ha
objetado el acto administrativo del C.P.E. ni alegado su
invalidez y que ello distingue el supuesto aquí presentado
del caso Konrad que invoca la accionante, puesto que en este
último la intervención judicial se originó porque los padres
demandantes impugnaron el acto administrativo que denegó el
pedido de poder educar a sus hijos en su casa y en ese
proceso se discutió si tal denegación era constitucionalmente
válida.
Concluye que no corresponde en el caso discutir
si la madre puede ser eximida de mandar a E. al colegio, pues
ya fue resuelto por la repartición administrativa competente
al efecto y el acto no fue cuestionado.
Dice que se sigue de ello que las autoridades
escolares han comprobado la infracción a lo normado por los
Arts.129, Incs. a y b, de la Ley 242 y Art. 27 del Decreto
572/62 y es por eso que por aplicación del Art.23 de la ley
242 y 27 del dec.572/62 corresponde que el C.P.E. disponga
las medidas pertinentes para hacer efectiva la educación

7
obligatoria de la niña sin necesidad de intervención
judicial.
Finaliza diciendo que la pretensión entablada no
puede ser admitida por tratarse de una cuestión que no es
justiciable, en tanto es de competencia de las autoridades
administrativas legalmente facultadas al efecto.
En virtud de los fundamentos expuestos, resuelve
rechazar por inadmisible la acción promovida.
3. A fs.16/17 la Sra. Defensora del Niño apela la
sentencia por considerar que causa gravamen irreparable al
derecho a la educación de su representada, la niña E.B.
Sostiene que el resolutorio incurre en errónea
aplicación de las normas jurídicas y aplica normas que han
quedado derogadas por otras posteriores.
Señala que las previsiones constitucionales de la
acción expedita de amparo, que tiene raigambre convencional
en el artículo 8 de la Convención Americana de Derechos del
Hombre, no exigen que se agoten las vías administrativas.
Precisa que esa prescripción, sí la contiene la
Ley provincial 1.981, en su artículo 3, pero ha quedado
derogada por las Constituciones Nacional y provincial, que en
sus Arts.43 y 59, respectivamente, establecen que la vía del
amparo se aplica para proteger vulneración de derechos
constitucionales, cuando no exista otra vía judicial más
idónea. Y dice que con ello quedo zanjada la histórica
discusión doctrinaria acerca de los requisitos para habilitar
la vía del amparo.
Sostiene que la solución que brinda el decisorio
dictado por la Jueza de primera instancia, es la aplicación
del Art. 23 de la Ley provincial 242 de creación del Consejo
Provincial de Educación. Expresa que esta ley de 1962
instituye un sistema de multas para los padres que no
8
Expte.Nº69529- año 2015

garanticen la escolaridad de sus hijos y también menciona que

en casos extremos se empleará la fuerza pública. Colige, que
la resolución evita utilizar la vía expedita del amparo
porque existiría un procedimiento administrativo que no se
agotó.
Agrega que esa norma ha sido derogada por una ley
posterior específica que no contiene imposición de sanción
pecuniaria a los padres que no llevan a sus hijos a la
escuela. Expresa que se trata de la Ley 2.945, denominada Ley
Orgánica de Educación, que establece la escolarización
obligatoria de los niños desde los 4 años y hasta la
finalización del nivel secundario, legisla sobre atribuciones
del Consejo Provincial de Educación y derechos y deberes de
padres, madres, tutores y tutoras, en el Art.29 del Capítulo
VII. Además establece que los padres deben respetar y hacer
respetar los principios constitucionales, las disposiciones
de la Ley 2.945 y la normativa institucional.
Se agravia por considerar que las resoluciones
judiciales deben garantizar y no demorar el respeto por el
interés superior del niño, previsto en el artículo 3 de la
Convención internacional de los Derechos del Niño y analizado
detalladamente en la Observación General 14 del Comité de los
Derechos del Niño, por lo que pide se revoque la resolución
dictada por la errónea aplicación del derecho.
Reitera el planteo de la cuestión federal.
4. A fs.25/26, la Cámara de Apelaciones resuelve
confirmar la resolución dictada por el Juzgado de Familia
N°4.
Sostiene que los argumentos expuestos por la
apelante no logran conmover mínimamente los razonamientos
efectuados por la sentenciante en su correcto análisis de la
cuestión.
9
 Expresa que el amparo no es declarado inadmisible
por no haberse agotado la vía administrativa, y en tal
sentido, lo manifestado por la quejosa nada tiene que ver con
la decisión adoptada por la jueza, ya que ello no fue un
argumento que utilizó la magistrada.
Dice que lo que sostuvo la sentenciante, es que,
en relación a la cuestión de fondo, el tema de la
escolarización ya ha sido resuelto por el Consejo, y ha
quedado firme dicha decisión y puede ser cumplida por la
autoridad administrativa quien posee facultades suficiente al
respecto.
Señala que ninguno de tales argumentos, y que son
en los que se basa la jueza para resolver el tema, han sido
cuestionados por la quejosa quien introduce cuestiones que
nada tienen que ver con la decisión del caso, razón por la
cual lo resuelto debe ser confirmado.
Luego, la Dra. Patricia Clerici adhiere al voto
del Dr. Gigena Basombrío y agrega que no encuentra que la Ley
2.945 haya derogado o modificado a su par 242 en cuanto
otorga facultades concretas al Consejo Provincial de
Educación para hacer cumplir con la educación obligatoria.
Sostiene que es el Consejo Provincial de
Educación quien debe arbitrar los medios que la ley pone a su
alcance (Art.23, Ley 242) con el objeto de incorporar
efectivamente a la niña E. B. a la educación formal oficial,
siendo esta una responsabilidad específica que forma parte de
los deberes del cargo de todos los funcionarios que lo
conforman (Art.3 ley 242).
5. A fs.28/32vta., las defensoras de los Derechos
del Niño Adolescente, Dras. Nara Oses y Silvia Acevedo
deducen recurso de Inaplicabilidad de Ley y de Nulidad
Extraordinario contra la resolución dictada por la Cámara.
10
Expte.Nº69529- año 2015

Denuncian que el decisorio les causa agravio

constitucional.
Sostienen que la sentencia es nula porque omitió
decidir sobre la cuestión planteada oportunamente, que es la
aplicación en el caso del principio constitucional del
interés superior de niño y de la Observación 14 del Comité de
los Derechos del Niño.
Destaca que justamente la no aplicación de ese
principio fue uno de los agravios presentados en el escrito
de apelación.
Afirman que la sentencia debió decidir de qué
modo su contenido impacta en la salvaguarda del derecho a la
educación de E.B.
Invoca el interés superior del niño, definido en
la Ley provincial 2.302, Art.4; Ley Nacional 26.061, Art. 3.
Denuncia que el decisorio de Cámara no analiza la
Observación General 14 del Comité de Derechos del Niño
denominada “El derecho del niño a que su interés superior sea
una consideración primordial”.
Señala que ante la vulneración de un derecho
constitucional, no le cabe al Poder Judicial exigir que otro
cumpla con la tarea que considera no cumple, sino que debe
remediar el quebrantamiento del derecho.
Explica que si la Cámara hubiera evaluado la
aplicación de la Observación General hubiese advertido que el
Comité subraya que el interés del niño es un concepto
triple”, un derecho sustantivo, un principio jurídico
interpretativo y una norma de procedimiento.
En ese último aspecto, prescribe que siempre que
se tenga que tomar una decisión que afecte a un niño
concreto, a un grupo de niños concreto o a los niños general,
el proceso de adopción de decisiones deberá incluir una
11
estimación de las posibles repercusiones (positivas o
negativas) de la decisión en el niño o los niños interesados.
La evaluación y determinación del interés superior de los
niños requiere de garantías procesales. Además, la
justificación de las decisiones, debe de dejar patente que se
ha tenido en cuenta explícitamente ese derecho. En ese
sentido, los Estados partes deberán explicar cómo se ha
respetado este derecho en la decisión; es decir, qué se ha
considerado que atendía al interés superior del niño, en qué
criterios se ha basado la decisión, y cómo se han ponderado
los interese del niño frente a otras consideraciones, ya se
trate de cuestiones normativas generales o de casos
concretos.
Observa que la resolución que recurre nada dijo
de este articulado que obliga a quienes deciden sobre
derechos de niños.
Finalmente, afirma que el decisorio violó la
aplicación del amparo constitucional, que debe ser un medio
expedito, que brinde de manera urgente un cauce procesal ante
la vulneración de un derecho constitucional.
Analiza que la sentencia dictada por la Alzada
dice que no estaríamos frente al supuesto de remisión a una
solución administrativa porque la resolución de primera
instancia no lo dice. Sin embargo, se interroga cuál es la
solución que brinda el decisorio de primera instancia, que el
Consejo Provincial de Educación aplique una multa a la madre
de E. Afirma que queda expuesto que no existe en la
actualidad ese dispositivo, sino por qué razón la escuela
primaria presenta el caso a la Defensoría del Niño.
Sostiene que al negarle justiciabilidad al
reclamo, al decir que no estamos ante una cuestión
justiciable sino de la esfera del poder administrador, se
12
Expte.Nº69529- año 2015

decide que primero debe agotarse una instancia administrativa

que el propio sistema educativo no reconoce posible.
Señala que ambas sentencias le quitan la entidad
de derecho constitucional en juego a la cuestión planeada que
viola el Art.43, primer apartado, de la Constitución Nacional
y deja a la niña E.B. sin la protección de la tutela judicial
efectiva y sin acceso a la justicia, a pesar de las reglas de
Brasilia.
Insiste en que la sentencia niega la posibilidad
de discutir judicialmente la salvaguarda del derecho a la
educación de una niña que debería cursar ya su segundo año de
escolaridad primaria, viola el Art.3 de la Convención
Internacional de Derechos del Niño y el Art.43 de la
Constitución Nacional.
Formula reserva de cuestión federal.
6. A fs.36/45vta. dictamina el Defensor General.
Puntualiza que nos encontramos ante un caso
especial por cuanto la niña E., nacida el 20/06/2008, se
encuentra impedida de ejercer su derecho a la educación
gratuita y obligatoria, por expresa decisión y omisión de su
progenitora, desde septiembre de 2014 y hasta el 25 de marzo
de 2015, no obstante el conocimiento de esta situación por
parte del Consejo Provincial competente.
Considera que la resolución de la controversia
suscitada entre la madre de E.B., la escuela N°(...) y el
Consejo Provincial de Educación requiere de la intervención
judicial, tal como lo ha peticionado la Defensora del Niño y
Adolescente, a fin de tutelar los derechos de E.B., quien por
su corta edad no tiene capacidad para ejercelo per se.
Destaca la legitimación del Defensor del Niño y
Adolescente como parte legítima esencial y en todo asunto
judicial o extrajudicial en que intervenga un menor de edad,
13
e incluso para deducir todas las acciones y adoptar las
medidas que sean necesarias para su mejor defensa del juicio,
bajo pena de nulidad de todo acto que tuviera lugar sin su
participación.
Asevera que la intervención judicial deviene
ineludible dado el conflicto de intereses generado entre la
representante legal y su hija menor; debiendo ponderarse para
su resolución, los preceptos con jerarquía constitucional
incorporados en el Art.75, Inc.22, específicamente por
aplicación del principio rector “interés superior del niño” a
que alude el Art.3 de la Convención de los Derechos del Niño.
Remarca que dicho principio, constituye una pauta
objetiva de decisión ante los intereses en juego a fin de
determinar lo que resulta de mayor beneficio para la menor de
edad, y como tal, consiste en la máxima satisfacción,
integral y simultánea de sus derechos y garantías (Art. 3,
Ley 26.061). Y al mismo tiempo, un instrumento técnico que
otorga suficiente poder a la judicatura, que deberán apreciar
tal interés, de acuerdo a las circunstancias propias y
singulares de cada caso.
Se refiere también a la norma del Art.12 de la
Convención de Derechos del Niño que consagra el derecho que
tienen los niños y las niñas a ser oídos, a expresar su
opinión, que esta sea tenida en cuenta en función de su edad
y madurez y particularmente en todo procedimiento judicial o
administrativo que afecte al niño.
Destaca que la niña se encuentra sin concurrir a
la escuela desde septiembre de 2014, conforme surge del
informe social de fs.7.
Observa que del mismo informe resulta que en
entrevista efectuada a la progenitora, cuando se abordó la
necesidad de la importancia del rol de la escuela, su
14
Expte.Nº69529- año 2015

obligatoriedad y la socialización de la niña en otros grupos

que trasciendan su familia, la Sra. B.J. reafirmó su decisión
de que su hija no asista a la escuela, por no coincidir con
la enseñanza oficial con conocimiento de las implicancias
legales que podrían surgir.
Sostiene que ha quedado demostrado con la clara
manifestación de la madre en omitir el cumplimiento de la
educación gratuita y obligatoria que le asiste a su hija
conforme el sistema jurídico vigente, por lo que, la
intervención judicial se impone a fin de garantizar el acceso
a la jurisdicción y tutela efectiva de E.B.
Agrega que dichas garantías han sido objeto de
compromisos asumidos por el Estado mediante la suscripción de
diversos tratados internacionales de derechos humanos (Arts.
75, inc. 22 de la Constitución Nacional; 18 y 24 de la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, 8
y 10 de la declaración Universal de Derechos del Hombre; 3 y
12 de la Convención de Derechos del Niño; 8.1, 24, 25.1 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos; 14.1 y 26 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).
Cita la pauta establecida por la Corte Suprema de
Justicia de la Nación que dice que siempre que aparezca de
modo claro y manifiesto la ilegitimidad de una restricción
cualquiera a alguno de los derechos esenciales de las
personas, así como el daño grave e irreparable que se
causaría remitiendo el examen de la cuestión a los
procedimientos ordinarios, administrativos o judiciales,
corresponderá que los tribunales restablezcan de inmediato el
derecho restringido por la rápida vía del amparo.
Estima que en el caso, la omisión por parte de la
progenitora de la obligación de educar a su hija surge
evidente, conforme lo ha expresado ratificando su decisión de
15
otorgar educación formal en el domicilio de ambas y
responsabilizarse por creer en un tipo de enseñanza centrada
en la libre expresión y en la existencia de otros maestros
superiores que la guían según sus creencias.
Destaca que la omisión de enviar a E.B. a la
escuela data del 15 de octubre de 2014, provocándole un daño
concreto y grave a su hija que solo podrá ser reparable por
esta vía urgente y expedita.
Añade que si bien es cierto que la Administración
–en el caso el Consejo Provincial de Educación- posee amplias
facultades otorgadas para el cumplimiento y ejecución de sus
actos a través del ejercicio de la función administrativa,
ello no implica confundirlas con las facultades
jurisdiccionales que de manera exclusiva competen al Poder
Judicial.
Refiere que la función judicial es ejercida por
un órgano imparcial e independiente, ya que conforme el
Art.18 es inviolable la defensa en juicio de la persona y los
derechos y que el Art. 109 prohibe al Poder Ejecutivo ejercer
funciones judiciales.
Enfatiza que es el Poder Judicial el órgano
especial y exclusivamente encargado por la Constitución
Nacional de ejercer la función de que se trata.
Concluye que las medidas que dicte el Consejo
Provincial de Educación, tales como multa y uso de la fuerza
pública, si bien gozan de ejecutoriedad y ejecutividad, no
bastan para tutelar de manera judicial y efectiva el derecho
de la niña E.B. Y reitera que es el Poder Judicial a quien le
compete otorgar tutela judicial efectiva a la niña, a través
de un proceso en el que pueda ser oída, al igual que su
progenitora y el Consejo Provincial de Educación.

16
Expte.Nº69529- año 2015

Destaca que el objetivo de las normas procesales

es hacer efectivas las garantías, la forma al servicio del
fondo y no a la inversa.
Afirma que la interpretación efectuada por los
sentenciantes vulnera el derecho a la jurisdicción que posee
el Ministerio Publico en representación de E.B., toda vez que
impide ocurrir a los tribunales y utilizar un proceso eficaz
y exigir un pronunciamiento judicial en tiempo oportuno.
Finalmente, solicita la intervención del Consejo
Provincial de Educación como tercero.
7. A fs.47/48vta. dictamina el Fiscal General
respecto de la admisibilidad de los recursos extraordinarios
deducidos por la actora y a fs. 54/57 sobre el fondo de la
cuestión debatida.
Enfatiza que el concepto interés superior del
niño constituye hoy día el prius determinante de la
responsabilidad pública en la realización efectiva de los
derechos fundamentales de la infancia (cfr. C.S.J.N., Fallos:
318:1269 cons. 10; 322: 2701; 324:122).
Explica que la Convención de Derechos del Niño
introduce el concepto de interés superior del niño como
principio garantista que trasciende los ámbitos legislativos
o judiciales extendiéndose a todas las autoridades e
instituciones públicas y privadas además del entorno familiar
del niño y que sirve a la vez de norma de interpretación o de
resolución de conflictos.
Precisa que el concepto se introduce en el Art.3,
1° párrafo, de la C.D.N. y desarrolla en la Observación N°14
citada por las recurrentes.
Destaca la manda que indica que todos los
Estados partes deben respetar y poner en práctica el derecho
del niño a que su interés superior se evalúe y constituye una
17
consideración primordial y tienen la obligación de adoptar
todas las medidas necesarias expresas y concretas para hacer
plenamente efectivas ese derecho.
Ante la controversia planteada, entiende que la
tutela judicial no se encuentra satisfecha con la mera
posibilidad (materia ajena a discernir) de que la
administración cuente (o no) con facultades para aplicar
multas o hacer uso de la fuerza pública y que solo puede
garantizarse a través de la acción de amparo.
Concluye que la Cámara en oportunidad de
resolver, omitió ponderar –tal cual lo denunciado por las
Sras. Defensoras – la Observación N°14 del Comité de Derechos
del Niño necesaria en aras del adecuado resguardo del interés
superior del niño, incurriendo en la causal contemplada en el
Art.18 de la Ley Casatoria.
Y finaliza expresando que lo dicho no implica
judicializar cada caso, sino dar una respuesta judicial
concreta frente a una pretensión pertinente solicitada por el
órgano legitimado para ello, cuando se invoque conculcación
de los derechos de los niños, niñas y adolescentes.
5) A fs.61 se suspende el llamado de autos para
convocar a audiencia a la progenitora, las Defensoras, el
Director de Nivel Primario del Consejo Provincial de
Educación y a los Sres. Defensor y Fiscal General, la que
tiene lugar el 14 de diciembre conforme se deja constancia a
fs.89 y vta.
II. Sentado lo expuesto, corresponde señalar que
la instancia se abrió en razón de que se encuentran
involucrados derechos de la niña E.B. a quien el ordenamiento
constitucional y convencional reconoce como sujeto activo de
derechos y le asigna especial protección, privilegiando su

18
Expte.Nº69529- año 2015

interés superior y la prioritaria efectivización de sus

derechos.
Liminarmente corresponde precisar que en el
presente texto el vocablo niño, comprende a las persona menor
de 18 años, sin distinción alguna de género, conforme la
Observación General N° 14 del C.D.N. (Art. IV-C.I.C.) 21 Y
Convención de Derechos del Niño (Arts. 1 y 2.1).
Cabe considerar que el interés superior del niño,
está consagrado en la Convención de Derechos del Niño (Art. 3
CIDN - Art.75, Inc. 22 Constitución Nacional) y sus alcances
se precisan en la Observación N°14 del Comité de Derechos del
Niño.
También, tener presente que es el principio que
rige la responsabilidad parental legislada en el Art. 639,
Inc. a), del Código Civil y un concepto central en la Ley de
Protección Integral de Niños, Niñas y Adolescentes N°26.061
(Art.3°).
En el ámbito local se consagra en el Art. 47 de
la Constitución Provincial y Art. 4° de la Ley de Protección
Integral de Niñez y Adolescencia N° 2.302.
Ahora bien, a partir de la sanción de la
Convención Internacional de Derechos del Niño (en adelante
CIDN) en 1989, se ha ido conformando un plexo normativo que
brinda precisas directrices en orden a la interpretación y
alcances de su articulado y en particular, del principio del
interés superior del niño establecido en el Art. 3 y que
obliga a los Estados partes.
Recordemos que la C.I.D.N. establece en su
Art.3.1:
“en todas las medidas concernientes a niños que tomen
las instituciones públicas o privadas de bienestar
social, los tribunales, las autoridades
19
 administrativas o los órganos legislativos, una
consideración primordial a que se atenderá será el
interés superior del niño”.
Y además, crea en sus Arts. 43 y 44 un órgano
especializado para examinar el cumplimiento de las
obligaciones contraídas por los Estados partes, al que
denomina: Comité de los Derechos del Niño (en adelante
C.D.N.).
Precisamente, para vigilar y analizar el
cumplimiento de la Convención, el Comité se ha dado a la
tarea de mantener una comunicación permanente con los Estados
a fin de promover los derechos de la infancia y adolescencia
internacional y para ello ha emitido hasta el presente 18
Observaciones Generales.
En lo que aquí interesa cabe remitirnos a la
Observación General N°14, del 29 de mayo de 2013,: “Sobre el
derecho del niño a que su interés superior sea una
consideración primordial”.
En el punto 1.A.6 “El Comité subraya que el
interés superior del niño es un concepto triple: a) Un
derecho sustantivo: el derecho del niño a que su interés
superior sea una consideración primordial que se evalúe y
tenga en cuenta al sopesar distintos intereses para tomar una
decisión sobre una cuestión debatida, y la garantía de que
ese derecho se pondrá en práctica siempre que se tenga que
adoptar una decisión que afecte a un niño, a un grupo de
niños en general. El artículo 3, párrafo 1, establece una
obligación intrínseca para los Estados, es de aplicación
directa (aplicabilidad inmediata) y puede invocarse ante los
tribunales.
b) Un principio jurídico interpretativo
fundamental: si una disposición jurídica admite más de una
20
Expte.Nº69529- año 2015

interpretación, se elegirá la interpretación que satisfaga de

manera más efectiva el interés superior del niño. Los
derechos consagrados en la Convención y sus Protocolos
facultativos establecen el marco interpretativo.
c) Una norma de procedimiento: siempre que se
tenga que tomar una decisión que afecte a un niño en
concreto, a un grupo de niños concreto o a los niños en
general, el proceso de adopción de decisiones deberá incluir
una estimación de las posibles repercusiones (positivas o
negativas) de la decisión en el niño o los niños interesados.
La evaluación y determinación del interés superior del niño
requieren garantías procesales.
Además, la justificación de las decisiones debe
dejar patente que se ha tenido en cuenta explícitamente ese
derecho. En ese sentido, los Estados partes deberán explicar
cómo se ha respetado este derecho en la decisión, es decir,
qué se ha considerado que atendía al interés superior del
niño, en qué criterio se ha basado la decisión y cómo se han
ponderado los intereses del niño frente a otras
consideraciones, ya se trate de cuestiones normativas
generales o de casos concretos.”
Ahora bien, de la lectura de las sentencias
dictadas por la Jueza de Primera Instancia -que rechaza in
limine el amparo deducido por la Defensora de los Derechos
del Niño y cuyo objeto es escolarizar a la niña E.B.- y por
la Cámara de Apelaciones –que confirma la decisión-, surge
evidente que no se hace mención ni consideración alguna, al
derecho constitucional del interés superior del niño.
Ello importa el incumplimiento con la obligación
del Estado de garantizar en todas las resoluciones judiciales
el derecho del interés superior del niño en los términos
prescriptos en el Art.3 de la C.I.D.N. y analizado
21
detalladamente, como ya se ha mencionado, en la Observación
General N°14 del Comité de Derechos del Niño.
Corresponde señalar que la omisión en que
incurren los decisorios dictados por la Alzada y la Jueza de
Primera Instancia, reviste gravedad por el carácter
constitucional del derecho cuya ponderación se omite (Art.
75, Inc. 22, C.N), la calidad de persona en situación de
vulnerabilidad de la niña titular (conf. Reglas de Brasilia,
Ac. 4612/10 T.S.J. y Acordada N°5/09 C.S.J.N.), y por
encontrarse comprometida la responsabilidad del Estado
Argentino en el cumplimiento de las obligaciones contraídas
con la comunidad jurídica internacional.
Y es que, más allá del planteo concreto de la
partes –fs.17-, la ponderación del interés superior es una
consideración primordial que compete y obliga a todos los
organismos del Estado (incluidos los tribunales), puestos a
tomar una decisión que involucre derechos de niños.
Cabe alertar acerca de que el cumplimiento de la
manda constitucional-convencional, no se agota con la simple
invocación de que se ha tenido en cuenta “el interés
superior” (que por otro lado, ni siquiera ha sido mencionado
por los sentenciantes de primera ni segunda instancia), sino
que éste debe ser objeto de concreta y explícita evaluación y
determinación, sopesando los diversos intereses en juego,
conforme el procedimiento establecido en la Observación
General N°14 del C.D.N., p. V) Aplicación: la evaluación y
determinación del interés superior del niño.
Es así, por cuanto el interés superior del niño
es un concepto dinámico, que abarca diversos temas en
constante evolución.

22
Expte.Nº69529- año 2015

Ha sido definido como “la máxima satisfacción

integral y simultánea de derechos” (Art.3 de la Ley 26.061 y
4 de la Ley 2.302).
El objetivo del interés superior del niño es
garantizar el disfrute pleno y efectivo de todos los derechos
reconocidos por la Convención y el desarrollo holístico del
niño(conf. Observación General N°5 párrafo 12, Comité
Derechos del Niño).
Y su “consideración primordial” significa que el
interés superior del niño no puede estar al mismo nivel que
todas las demás consideraciones (cfr. Observación General
N°14 C.D.N. IV, 4.)
Luego, la interpretación de las normas aplicables
para resolver el presente caso debe ser la que satisfaga de
manera más efectiva aquel interés superior de la niña E.B.,
en concreto. (Punto I.A. 6 b) Obs.Gral.N°14 C.D.N.).
Además, en la fundamentación del resolutorio
debe explicitarse cómo la decisión adoptada es la que mejor
garantiza el interés superior del niño. (Punto I.A.6 c)
Obs.Gral.N°14 C.D.N.).
En el caso, no han cumplido, los sentenciantes,
con la obligación que como integrantes de un órgano del
Estado les corresponde –por mandato constitucional y
convencional-, de tener en consideración primordial el
interés superior de la niña E.B. a la hora de resolver sobre
sus derechos.
Cabe ponderar, además, la relevancia de los
derechos involucrados (derecho a la educación, tutela
judicial efectiva) y la especial protección que el
ordenamiento convencional y constitucional asigna a la
infancia.

23
 Más aún, cuando lo resuelto obtura la posibilidad
de acceso a la jurisdicción de la Defensoría del Niño, quien
ejerce la acción ante la existencia de intereses
contrapuestos entre la niña y su progenitora, en tanto se
denuncia que la conducta materna es el acto manifiestamente
arbitrario e ilegal que vulnera el derecho constitucional de
la niña, lo que conlleva incumplimiento de la
responsabilidad parental en lo atinente a la educación de su
hija (Art. 103 b), II) del Código Civil y Comercial, por lo
cual la intervención judicial deviene imprescindible.
Es importante recordar que en ningún caso, la
búsqueda de soluciones alternativas a la judicialización de
los conflictos - que por otro lado, consta en autos se ha
llevado a cabo, aunque con resultado negativo-, puede ser
motivo para no atender a quien acude en busca de tutela
judicial efectiva.
También se debe considerar que la demora en la
urgente satisfacción del derecho cuya vulneración se
denuncia, ocasiona un perjuicio grave actual y futuro a la
niña titular (teniendo en cuenta que al presente tiene casi 8
años y no asiste a la escuela primaria).
En ese aspecto cabe recordar que la determinación
de los derechos de la persona en un tiempo razonable impone
al Estado diligencia y celeridad en los procedimientos que
involucran la especial protección de los Derechos Humanos de
Niños, Niñas y Adolescentes a fin de no incurrir en
responsabilidad internacional.
Por todo lo expuesto, concluyo que hay infracción
constitucional en tanto la judicatura en las instancias
anteriores omite total y absolutamente su obligación de
brindar atención primordial al interés superior del niño
contemplada en el artículo 3.1 de la Convención Internacional
24
Expte.Nº69529- año 2015

de Derechos del Niño (Art.75, Inc.22 Constitución Nacional) y

en la Observación N°14 del Comité de Derechos del Niño.
En consecuencia, en virtud de la función de
control de constitucionalidad que a este Cuerpo atañe y
conforme las proyecciones de la doctrina sentada por la Corte
Suprema de Justicia de la Nación en los precedentes Strada y
Di Mascio, corresponde nulificar los decisorios dictados a
fs. 25/26 y 14/15vta.
III. Luego, en virtud de las muy particulares
características del caso, habré de propiciar una solución que
considero es la que brinda mejor y más pronta satisfacción al
interés superior de la niña E.B. teniendo en cuenta la
conceptualización y desarrollo que sobre ese tópico formulé
en el capítulo precedente y la evaluación y determinación
concreta que realizo en el presente.
En ese sentido, coincido con el criterio
sustentado por el Máximo Tribunal Federal que ha resuelto
reiteradamente que cuando se trata de resguardar el “interés
superior del niño”, atañe a los jueces buscar soluciones que
se avengan con la urgencia y la naturaleza de las
pretensiones, encauzar los trámites por vías expeditivas y
evitar que el rigor de las formas pueda conducir a la
frustración de derechos que cuentan con particular tutela
constitucional. La consideración primordial del interés de
los menores, que la Convención sobre los Derechos del Niño
impone a toda autoridad en los asuntos concernientes a estos,
orienta y condiciona toda decisión de los tribunales de todas
las instancias llamados al juzgamiento de los casos (cfr.
C.S.J.N., sentencia del 15/6/2004 en "Lifschitz, Graciela B.
vs. Estado Nacional", Fallos 327:2413; ídem “Guckenheimer
Carolina Inés y otros c. Kleiman Enrique y otro”, del
06/02/2001, Fallos 324:122).
25
 Ampliando ese razonamiento, la Corte Nacional
ha juzgado que:
“Conviene tener presente asimismo que los
menores, a más de la especial atención que merecen de
quienes están directamente obligados a su cuidado,
requieren también la de los jueces y de la sociedad
toda, siendo que la consideración primordial del
interés del niño, viene tanto a orientar como a
condicionar la decisión de los magistrados llamados
al juzgamiento de estos casos” (v. doctrina de
Fallos:318:1269, cons.10; 322:2701; 324:122; citada
en el dictamen del Procurador General que la Corte
hace suyo en C.S.J.N., „Guarino Humberto y otra‟”,
del 19/02/2008, en Fallos 331:147).
Es por ello, y en virtud de las razones que
seguidamente expondré, que se impone brindar pronta y plena
respuesta a la cuestión planteada a fin de garantizar los
derechos de la niña E.B.
Ante todo, resulta oportuno recordar que la
acción de amparo tiene consagración constitucional a nivel
nacional y provincial.
“Toda persona puede interponer acción expedita y
rápida de amparo, siempre que no exista otro medio
judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de
autoridades públicas o de particulares, que en forma
actual o inminente lesione, restrinja, altere o
amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta,
derechos y garantías reconocidos por esta
Constitución, un tratado o una ley. […]” (Art. 43
Constitución Nacional).
“Toda persona afectada puede interponer acción
expedita y rápida de amparo en las modalidades que se
26
Expte.Nº69529- año 2015

prevean en la ley, siempre que no exista otro medio

judicial más idóneo que garantice una tutela judicial
efectiva, contra todo acto u omisión de autoridades
públicas o de particulares, que en forma actual o
inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con
arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos o
garantías reconocidos por esta Constitución, las
leyes que en su consecuencia se dicten y la
Constitución Nacional […]” (Artículo 59 de la
Constitución Provincial).
En ese marco y para un mejor abordaje del caso,
estimo oportuno puntualizar algunas particularidades del
trámite:
1. La cuestión que nos convoca es una acción de
amparo promovida por la Defensoría de los Derechos de los
Niños y Adolescentes, contra la Sra. J.B. en virtud de
considerar manifiestamente arbitraria la decisión de aquella
de no enviar a su hija E.B. a la escuela primaria, lo que
viola el derecho constitucional de la niña a educarse.
Solicita se le ordene que garantice que su hija E.B. asista a
la escuela.
2. Se acredita que previo a la judicialización,
han existido distintas instancias de diálogo y abordaje
tendientes a que la madre de la niña desista de su negativa a
escolarizarla, no obstante lo cual no modificó su actitud.
(fs.1/11 actuaciones labradas ante la escuela N°(...),
C.P.E., Defensoría de los Derechos del Niño -equipo técnico y
Defensora-).
3. Consta en autos que la Sra. J.B. ha
manifestado ante las autoridades escolares y la Defensoría de
los Derechos del Niño, su decisión de no envíar a su hija a
la escuela (fs. 1 y 3).
27
 4. A fs.5/vta expresa que dejar la escuela
“[…]fue una decisión de la menor y en respuesta a ello que
me comprometo y hago responsable como su madre y tutora de
continuar su educación formal en el domicilio particular
[…]”.
5. La decisión de no escolarizar a su hija fue
ratificada expresamente en la audiencia que tuvo lugar en la
sede de este Tribunal y a la que la demandada asistió con
patrocinio letrado de la Dra. Fabiana Alí, en presencia del
Defensor General, Fiscal General, Defensora de los Derechos
de los niños y Adolescentes, la Dra. Karina Suárez por el
Consejo Provincial de Educación (fs.89/vta.).
Pues bien, en el marco del proceso constitucional
de amparo y con las particularidades del caso y del trámite,
corresponde examinar si se acreditan los extremos que invoca
la Defensora de los Derechos del Niño.
1.El derecho constitucional lesionado. Derecho a la
educación.
Nuestra carta magna provincial establece y organiza
bajo el Titulo III Cultura y Educación, Capítulo II un
“Sistema de Educación” en todos los niveles y ramas del
conocimiento.
Seguidamente dispone que el estado garantiza la
educación pública, laica, gratuita y obligatoria desde el
nivel inicial hasta completar el nivel medio en sus
diferentes modalidades, en las condiciones que la ley
establezca procurando que en todas las escuelas se imparta
cada ciclo de educación y enseñanza completo (Art.110,
Inc.a).
Además consagra entre los fines de la educación:
“formar el carácter de los niños en el culto de las
instituciones democráticas, la solidaridad humana, la familia
28
Expte.Nº69529- año 2015

y los principios de moral que respeten la libertad de

conciencia(Art.110, Inc.b).
También estipula que: “es obligatoria la enseñanza
del idioma, la geografía, la historia, realidades económica,
social y política del país y del Neuquén en especial; de la
Constitución nacional y provincial e instituciones
republicanas, federativas y comunales en todos los
establecimientos de educación, sea de carácter fiscal o
particular….”(Art.110, Inc. e).
Luego, el artículo 111, se titula “Mínimo de
enseñanza obligatoria” y expresa: El mínimo de enseñanza que
el Estado se obliga a dar y los habitantes están obligados a
recibir que deberá impartirse en las escuelas oficiales,
particulares y en el hogar. Las escuelas particulares se
sujetaran a las leyes y reglamentos escolares en cuanto al
mínimo de enseñanza y régimen de funcionamiento. El Estado
fomentará el establecimiento de estas últimas siempre que
funcionen en las condiciones prevista por la ley.”
Además, conforme el Art.29 de la C.I.D.N. (Art.75,
Inc.22 Constitución Nacional y 47 Constitución de la
Provincia de Neuquén), el Estado Argentino debe garantizar la
obligatoriedad de una escolarización que se ajuste a los
siguientes objetivos: a) Desarrollar la personalidad,
aptitudes y la capacidad mental y física del niño hasta el
máximo de sus posibilidades. b)Inculcar al niño el respeto de
los derechos humanos y las libertades fundamentales y de los
principios consagrados en la Carta de Naciones Unidas. c)
Inculcar al niño el respeto de sus padres, de su propia
identidad cultural, de su idioma y sus valores, de los
valores nacionales del país en que vive, del país del que sea
originario y de las civilizaciones distintas a la suya.
D)Preparar al niño para asumir una vida responsable en una
29
sociedad libre, con espíritu de comprensión, paz, tolerancia,
igualdad de los sexos y amistad entre todos los pueblos,
grupos étnicos, nacionales y religiosos y personas de origen
indígena. e) Inculcar al niño el respeto del medio ambiente
natural”.
Coincidentemente nuestra Constitución provincial
establece el sentido social de la educación (Art.113) y
señala que:
”La educación tendrá entre sus fines el de formar
el carácter de los niños en el culto de las
instituciones democráticas, la solidaridad humana, la
familia y los principios de moral que respeten la
libertad de conciencia” (Art.110, Inc. b).
Pues bien, del análisis constitucional precedente
surge con claridad que en la Provincia de Neuquén: a. la
educación es obligatoria para quienes la habitan; b. desde el
nivel inicial hasta el nivel medio. c. se imparte en los
establecimientos de educación de carácter fiscal o
particular, siempre que estén sujetos a las leyes y
condiciones previstas por ley. d. debe ajustarse a los
objetivos establecidos en el Art.29 de la C.I.D.N. y Art.110,
Inc. b), de la Constitución Provincial.
2. La omisión que en forma actual lesiona con
arbitrariedad e ilegalidad manifiesta el derecho
constitucional.
En esta instancia aparece reconocida expresamente
por la demandada, la omisión actual en su obligación de
garantizar la asistencia de su hija a la escuela primaria.
(fs.1, acta de fs.3, nota suscripta por la Sra. J.B. a
fs.5/vta, acta audiencia fs. 89/vta.)
La conducta de la titular de la responsabilidad
parental lesiona en forma actual con arbitrariedad e
30
Expte.Nº69529- año 2015

ilegalidad manifiesta el derecho y obligación de su hija E.B.

a la escolarización.
Tal gravísima omisión se sostiene desde el 17 de
septiembre de 2014 y continúa hasta el presente,
encontrándonos ya en el inicio del ciclo escolar 2016.
Cabe además tener presente que la demanda de
amparo fue promovida el 7 de abril de 2015.
Este particular escenario me lleva a la
conclusión que la cuestión está en condiciones y debe
resolverse en la forma más rápida y efectiva para el
restablecimiento del derecho vulnerado, en función del
interés superior de la niña E.B. por lo que habré de
expedirme sobre el fondo de la cuestión.
Para ello, cumplo previamente con la evaluación y
determinación del mentado interés superior en el caso
concreto (siguiendo las pautas dadas por el Comité de
Derechos del Niño en el punto V. de la Observación General
N°14).
Así evalúo que el interés superior de la niña
E.B. se encuentra integrado por:
a) el derecho y la obligación de la niña E.B. a
asistir a la escuela primaria,
b) la obligación de la progenitora de cumplir con
la responsabilidad parental, y garantizar la escolarización,
que conforme nuestro ordenamiento es obligatoria. La
circunstancia de que la niña no asiste a la escuela desde
septiembre 2014, y que la madre manifiesta que la educará en
su casa ya que no coincide con la educación oficial, es
partidaria de una enseñanza centrada en la libre expresión y
en la existencia de otros maestros superiores y que respeta
la decisión de su hija de no asistir a la escuela,

31
 c) el derecho de la niña a ser oída y a que su
opinión sea tenida en cuenta de acuerdo a su edad y grado de
madurez, considerando que conforme expresa la Lic. Graciela
Parada le “manifestó que le había solicitado no concurrir más
a la escuela, ya que deseaba „estar con su mamá‟”.
d) derecho a la tutela judicial efectiva, que
debe ser garantizado además por la calidad de persona en
situación de vulnerabilidad de la niña y por los intereses
contrapuestos con su progenitora, dado el incumplimiento de
su responsabilidad parental en el aspecto referido.
Ahora bien, una vez cumplida la evaluación de los
derechos, procedo a sopesarlos y determinar concretamente el
interés superior de la niña E.B.
Así, concluyo que en este marco, el interés
superior de la niña E.B. cuya efectivización resulta
primordial, es su derecho –y obligación- a la escolarización.
Éste prevalece sobre la opinión que la madre
pueda tener respecto del sistema de educación formal. Ello
así, pues la decisión de excluirla de la escuela conlleva
consecuencias dañosas para el presente y futuro de la niña
E.B., quien –redunda decirlo- es una persona diferente de la
madre y no debe cargar con las consecuencias de decisiones
que se fundan en opciones personales de vida.
Sin perjuicio de ello, el derecho que asiste a la
progenitora de brindarle una educación de acuerdo a los
valores familiares y/o religiosos, podrá ser satisfecho en el
seno del hogar, en forma simultánea a la escolarización.
Respecto de la opinión de la propia niña –vertida
ante la Lic. Graciela Parada en la Defensoría de los Derechos
del Niño y también transmitida por la madre –que siempre ha
señalado que fue la niña quien decidió no ir más a la
escuela-, la he considerado, mas estimo que en función de su
32
Expte.Nº69529- año 2015

edad no puede ser atendida porque E.B. – que cuenta

actualmente con 7 años y medio- no se encuentra en
condiciones de evaluar el perjuicio actual y futuro que le
ocasiona la exclusión del sistema educativo y que por la
misma razón no puede escoger un estilo de vida que
contraviene sus derechos.
Luego, corresponde resaltar que la niña E.B.
tiene derecho a la tutela judicial efectiva con relación a su
derecho a la escolarización, y ello se satisface con la
presente resolución.
Conforme los argumentos expuestos, a fin de dar
efectiva y pronta protección al derecho del interés superior
de la niña E.B., en virtud de las características
excepcionales del caso, y en cumplimiento del mandato
constitucional-convencional de los Arts.3.1, 28 y 29 de la
Convención Internacional de los Derechos del Niño (Art.75,
Inc.22, de la Constitución Nacional y 47 de la Constitución
de la Provincia de Neuquén); Art. 639, Inc. a), del Código
Civil; Art.3° de la Ley 26.061; y 4 de la Ley 2.302) y
Observación General N°14 del Comité de Derechos del Niño,
considero corresponde HACER LUGAR a la acción de amparo
deducida por la Defensoría de los Derechos del Niño y
Adolescente y CONDENAR a la demandada B.J. a garantizar el
cumplimiento del derecho y obligación a la escolarización de
su hija E.B. durante todo el lapso de su educación
obligatoria (primaria y secundaria)-Art.111 de la
Constitución Provincial), bajo apercibimiento de incurrir en
desobediencia a una orden judicial (Art.239 del Código
Penal).
Asimismo, ENCOMENDAR al Sr. Presidente del
Consejo Provincial de Educación que en el menor plazo posible
adopte las medidas adecuadas para la reinserción escolar de
33
la niña E.B., se la inscriba en la escuela primaria que
corresponda, brinde acompañamiento y seguimiento en el
proceso educativo a la niña y su familia, a través de un
equipo interdisciplinario especializado, y en el término de
tres días dé cuenta de lo actuado en cumplimiento de lo
dispuesto. Asimismo, deberá presentar informes bimestrales de
evolución. Líbrese oficio en forma inmediata por Secretaría a
fin de no frustrar el derecho cuya protección se dispone,
atento el inicio del ciclo lectivo 2016 y el período de
inscripciones en curso.
Atento que la titular del derecho cuya
efectivización se resuelve en autos es la niña E.B. se le
deberá INFORMAR de un modo adecuado a su edad y grado de
madurez el contenido del presente y en especial que: a. debe
asistir a la escuela porque es una obligación de todos los
niños y niñas que viven en Neuquén; b. la escuela le dará
conocimientos y le permitirá tener más oportunidades en el
futuro; c. es bueno que aprenda junto a otros niños y niñas
de su edad ;y d. la educación que reciba en la escuela es un
complemento de la que le dan en su casa, su mamá y otros
familiares.
A esos fines, considero pertinente ENCOMENDAR al
Equipo Interdisciplinario del Fuero de Familia, la adopción
de las medidas adecuadas para cumplir lo dispuesto en el
punto 4°) a través de sus profesionales, en forma urgente.
Líbrese oficio en forma inmediata por Secretaría a fin de no
frustrar el derecho cuya protección se dispone, atento el
comienzo del ciclo lectivo 2016 y el período de inscripciones
en curso.
Finalmente, a fin de dar efectividad a todo lo
dispuesto, corresponde ENCOMENDAR el control del cumplimiento

34
Expte.Nº69529- año 2015

del presente decisorio al Juzgado de Familia de Primera

Instancia y a la Defensoría de los Derechos del Niño.
V. A la tercera cuestión planteada: sin costas,
atento las particularidades del trámite.
VI. Por todo lo expuesto, propongo al Acuerdo 1º)
NULIFICAR las sentencias dictadas por la Cámara de
Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería –
Sala I- de la Primera Circunscripción Judicial, y por el
Juzgado de Familia N°4, obrantes a fs.25/26, y 14/15vta.
respectivamente, por infracción al derecho del interés
superior del niño - Art.3.1 de la Convención Internacional de
Derechos del Niño (Arts.75, Inc. 22 Constitución Nacional y
49 de la Constitución Provincial) y Observación General N°14
del Comité de Derechos del Niño-. 2°) HACER LUGAR a la acción
de amparo deducida por la Defensoría de los Derechos del Niño
y Adolescente a fs. 12/13, con fundamento en los Arts.3.1, 28
y 29 de la Convención Internacional de los Derechos del Niño
(Art.75, Inc.22, de la Constitución Nacional y 47, 110 y 111
de la Constitución de la Provincia del Neuquén); Art.639,
Inc. a) del Código Civil; Art.3° y 15 de la Ley 26.061; y 4
y 23 de la Ley 2.302) y Observación General N°14 del Comité
de Derechos del Niño, y CONDENAR a la demandada B.J. a
garantizar el cumplimiento del derecho y obligación a la
escolarización de su hija E.B. durante todo el lapso de su
educación obligatoria (primaria y secundaria)-Art.111 de la
Constitución Provincial), bajo apercibimiento de incurrir en
desobediencia a una orden judicial (Art.239 del Código
Penal). 3°) ENCOMENDAR al Sr. Presidente del Consejo
Provincial de Educación que en el menor plazo posible adopte
las medidas adecuadas para la reinserción escolar de la niña
E.B., se la inscriba en la escuela primaria que corresponda,
brinde acompañamiento y seguimiento en el proceso educativo a
35
la niña y su familia, a través de un equipo
interdisciplinario especializado, y en el término de tres
días dé cuenta de lo actuado en cumplimiento del presente.
Asimismo, deberá presentar informes bimestrales de evolución.
Líbrese oficio en forma inmediata por Secretaría a fin de no
frustrar el derecho cuya protección se dispone, atento el
comienzo del ciclo lectivo 2016 y el período de inscripciones
en curso.4°) INFORMAR a la niña E.B. de un modo adecuado a
su edad y grado de madurez el contenido del presente y en
especial que: a. debe asistir a la escuela porque es una
obligación de todos los niños y niñas que viven en Neuquén;
b. la escuela le dará conocimientos y le permitirá tener más
oportunidades en el futuro; c. es bueno que aprenda junto a
otros niños y niñas de su edad, y d. la educación que reciba
en la escuela es un complemento de la que le dan en su casa,
su mamá y otros familiares. 5°) ENCOMENDAR al Equipo
Interdisciplinario del Fuero de Familia, la adopción de las
medidas adecuadas para cumplir lo dispuesto en el punto 4°) a
través de sus profesionales, en forma urgente. Líbrese oficio
en forma inmediata por Secretaría a fin de no frustrar el
derecho cuya protección se dispone, atento lo expuesto
respecto del ciclo lectivo 2016 y el período de inscripciones
en curso.6°) ENCOMENDAR el control del cumplimiento del
presente decisorio al Juzgado de Familia de Primera Instancia
y a la Defensoría de los Derechos del Niño. Sin costas,
atento las particularidades del trámite. MI VOTO.
El señor vocal doctor RICARDO T. KOHON, dice:
Comparto la línea argumental desarrollada por el doctor Oscar
E. MASSEI y la solución propiciada en su bien fundado voto,
por lo que expreso el mío en igual sentido. MI VOTO.
De lo que surge del presente Acuerdo, oídos los
Ministerios Públicos Fiscal y de la Defensa, SE RESUELVE:
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Expte.Nº69529- año 2015

1º) NULIFICAR las sentencias dictadas por la

Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de
Minería –Sala I- de la Primera Circunscripción Judicial, y
por el Juzgado de Familia N°4, obrantes a fs.25/26, y
14/15vta. respectivamente, por infracción al derecho del
interés superior del niño - Art.3.1 de la Convención
Internacional de Derechos del Niño (Arts.75, Inc. 22,
Constitución Nacional y 49 de la Constitución Provincial) y
Observación General N°14 del Comité de Derechos del Niño. 2°)
HACER LUGAR a la acción de amparo deducida por la Defensora
de los Derechos del Niño y Adolescente a fs. 12/13, con
fundamento en los Arts.3.1, 28 y 29 de la Convención
Internacional de los Derechos del Niño (Art.75, Inc.22, de la
Constitución Nacional y 47 de la Constitución de la Provincia
de Neuquén), Art.639, Inc. a), del Código Civil; Art.3° y 15°
de la Ley 26.061 y 4 y 23 de la Ley 2.302) y Observación
General N°14 del Comité de Derechos del Niño, y CONDENAR a la
demandada B.J. a garantizar el cumplimiento del derecho y
obligación a la escolarización de su hija E.B. durante todo
el lapso de su educación obligatoria (primaria y secundaria)-
Art.111 de la Constitución Provincial), bajo apercibimiento
de incurrir en desobediencia a una orden judicial (Art.239
del Código Penal). 3°) ENCOMENDAR al Sr. Presidente del
Consejo Provincial de Educación que en el menor plazo posible
adopte las medidas adecuadas para la reinserción escolar de
la niña E.B., se la inscriba en la escuela primaria que
corresponda, brinde acompañamiento y seguimiento en el
proceso educativo a la niña y su familia, a través de un
equipo interdisciplinario especializado, y en el término de
tres días dé cuenta de lo actuado en cumplimiento del
presente. Asimismo, deberá presentar informes bimestrales de
evolución. Líbrese oficio en forma inmediata por Secretaría a
37
fin de no frustrar el derecho cuya protección se dispone,
atento el inicio del ciclo lectivo 2016 y el período de
inscripciones en curso. 4°) INFORMAR a la niña E.B. de un
modo adecuado a su edad y grado de madurez el contenido del
presente y en especial que: a. debe asistir a la escuela
porque es una obligación de todos los niños y niñas que viven
en Neuquén; b. la escuela le dará conocimientos y le
permitirá tener más oportunidades en el futuro, c. es bueno
que aprenda junto a otros niños y niñas de su edad; y d. la
educación que reciba en la escuela es un complemento de la
que le dan en su casa, su mamá y otros familiares. 5°)
ENCOMENDAR al Equipo Interdisciplinario del Fuero de Familia,
la adopción de las medidas adecuadas para cumplir lo
dispuesto en el punto 4°) a través de sus profesionales, en
forma urgente. Líbrese oficio en forma inmediata por
Secretaría a fin de no frustrar el derecho cuya protección se
dispone, atento el inicio del ciclo lectivo 2016 y el período
de inscripciones en curso. 6°) ENCOMENDAR el control del
cumplimiento del presente decisorio al Juzgado de Familia de
Primera Instancia y a la Defensoría de los Derechos del Niño.
7°). Sin costas, atento las particularidades del trámite.
8°). Regístrese, notifíquese con habilitación de días y horas
y oportunamente devuélvanse los autos. Con lo que se da por
finalizado el acto, previa lectura y ratificación firman los
Señores Magistrados por ante el Actuaria, que certifica.
vs

Dr. RICARDO T.KOHON Dr. OSCAR E.MASSEI

VOCAL VOCAL

Dra. MARIA T. GIMÉNEZ DE CAILLET-BOIS

Secretaria

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