AMPARO POR AFILIACIÓN A PAMI

Sr. Juez Federal:

Augusto José Piechenstainer, abogado, apoderado de Lidia Cleofé

Cuello, DNI 10.805.342, argentina, mayor de edad, y de María Fabiana Arévalo, DNI

22.940.579, argentina, mayor de edad, ambas con domicilio real en Catamarca N° 1342,

Río Segundo, Córdoba, según carta poder que acompaña, constituyendo domicilio

procesal en Av. Gral. Paz 120, 6° piso, of. “G”, de la ciudad de Córdoba, y domicilio

electrónico al CUIT 23240899779, ante V.S. respetuosamente comparezco y digo:

I.-

Interpone acción constitucional de amparo contra el INSSJP/PAMI, con domicilio en Av.

Gral. Paz 374 de esta ciudad, en razón de su accionar manifiestamente arbitrario e

ilegítimo, que omite arbitrar las medidas necesarias para afiliar en ese Instituto a María

Fabiana Arévalo -DNI 29.963.948-, en calidad de afiliada como integrante del grupo

familiar primario -hija discapacitada- de Lidia Cleofé Cuello, jubilada, beneficio

previsional N° 15062344190, a fin de que el Tribunal ordene su afiliación.

Todo, de conformidad a la doctrina de la CSN en "G., M. S. y otro en representación de

su hija c/ INSSJP – PAMI s/ Afiliaciones” (22477/2014)" del 01/10/2019.

II.-

La causa resulta de competencia federal -el INSSJP/PAMI es una persona de derecho

público no estatal; art. 1 Ley 19.032-, funciona bajo control de la Auditoría General de la

Nación; sometido exclusivamente a la justicia nacional -art. 14 ley citada-; comprendido

en la Ley 23.660 de Obras Sociales, como así también dentro del Sistema Nacional de

Seguro de Salud Ley 23.661, cuyo art. 38 dispone: “La ANSSAL y los agentes del Seguro

estarán sometidos exclusivamente a la justicia federal”.

III.-

1
Hechos

La Sra. Cuello es madre de María Fabiana, de conformidad al acta de nacimiento que

acompaño.

Ella es titular de PAMI, lo que acredito con carnet de afiliación que adjunto.

A su hija se le concedió una pensión graciable, no contributiva, por incapacidad atento

las patologías que padece: anormalidades de la marcha y de la movilidad; artritis

reumatoide. En tal concepto, percibió en septiembre de 2020 $ 12.309,49, según recibo

que acompaño.

Por dicha patología se le extendió el correspondiente Certificado Único de Discapacidad

ley 22.431.

En diversas ocasiones la Sra. Cuello concurrió al INSSJP/PAMI para afiliar a su hija

María Fabiana en calidad de integrante del grupo familiar primario -hija discapacitada-,

y no se le permitió iniciar el trámite por ser ésta titular de una pensión no contributiva.

Le hicieron saber que para que pudiera ser afiliada debía renunciar a su pensión no

contributiva, invocando una normativa interna.

Esto viola el derecho que le asiste en tanto que integrante del grupo familiar primario,

derecho reconocido por normas de rango superior.

Ante ello, se libró oficio al INSSJP/PAMI, que no ha sido respondido.

Se encuentra debidamente acreditado que María Fabiana presenta discapacidad, debiendo

contar con la cobertura sanitaria y social con que cuenta la Sra. Cuello como madre, y el

derecho de afiliarla como integrante del grupo familiar primario.

IV.-

Admisibilidad formal

1. Legitimación activa

La Sra. Cuello es afiliada a PAMI; ella y su hija pretenden obtener la afiliación de esta

2
última a PAMI, en tanto que ésta como hija discapacitada integra el grupo familiar

primario de la primera.

2. Legitimación pasiva

La acción se dirige en los términos del art. 43 CN contra el obrar -en sentido amplio- del

INSSJP/PAMI.

3. Temporaneidad

La acción se entabla en tiempo oportuno, porque la omisión de afiliar al hija discapacitada

es reiterada y permanente, siendo el perjuicio actual y sin solución de continuidad.

4. Arbitrariedad e ilegalidad manifiestas

Arbitrariedad. En sentido amplio. la arbitrariedad deviene de la unilateralidad de la

decisión, la falta de motivación, el sesgo discriminatorio de la misma, y el prejuicio (es

decir, un criterio ya tomado) respecto al caso en cuestión. La arbitrariedad argüida emana

del avasallamiento de los derechos individuales de María Fabiana por parte de quienes en

nombre de la demandada omiten su afiliación a ese Instituto, a pesar de las obligaciones

que les imponen la Constitución y las leyes. La Real Academia de la Lengua utiliza la

definición "Acto o proceder contrario a la justicia, la razón o las leyes, dictado solo por

la voluntad o el capricho" para referirse a la arbitrariedad. Nada más ajustado a la

realidad, en autos, para dar lugar a esta acción. La omisión de la demandada es arbitraria

y no tiene como fundamento el más mínimo principio de razonabilidad ni justicia. Su

falta de motivación es manifiesta, pues omite la afiliación de María Fabiana en razón de

una normativa interna, apartándose del objeto que se persigue en la ley 19.032. De la

lectura del Decreto 1606/02 y de la Resolución 1862/2011 del Ministerio de Salud, no

surge que los beneficiarios de pensiones no contributivas que estuvieran en condiciones

de afiliarse al Programa Federal "Incluir Salud" a los fines de obtener la cobertura médica,

carezcan por ello del derecho de afiliarse al Instituto.

3
En efecto, si bien ese programa tiene como finalidad garantizar esa asistencia médica a

los beneficiarios de pensiones no contributivas, ello no implica que a éstos últimos les

esté prohibido afiliarse a un Agente del Seguro de Salud (Fallos 335:168).

Ilegalidad. La ilegalidad viene a sumarse a la arbitrariedad para conformar en conjunto

un marco de claro avasallamiento de sus derechos y garantías. Ello se advierte claramente

en el caso de autos, por cuanto expresas disposiciones constitucionales y legales en

materia de salud y seguridad social le imponen a la demandada un obrar que no está

ejecutando.

En síntesis, no hay duda de la ostensible arbitrariedad e ilegalidad en la conducta emanada

del INSSJP, en cuanto se niega a autorizar la afiliación de María Fabiana a ese Instituto

sin ningún fundamento, violando su obligación legal de brindar la debida cobertura de

prestaciones sanitarias y sociales, avasallando de tal modo los derechos que le asisten.

5. Mayor idoneidad del amparo

A partir de la reforma constitucional de 1994, el amparo se ha consagrado como derecho

constitucional expreso, al mismo nivel que los derechos que pretende tutelar. Es un

mecanismo protector operativo, no requiere de reglamentación para ser aplicable.

Por ello, tiene dicho la jurisprudencia que el amparo es factible no obstante que existan

otras vías legales para obtener la tutela perseguida, si éstas no son más idóneas para evitar

daños graves que se convertirán en irreparables si se tuviera que aguardar la protección

brindada por dichas vías, es decir, no es la existencia de otra vía la que cierra

indefectiblemente el amparo, sino su falta de aptitud la que lo abre" (cf. CNFed. Civ. y

Com; Sala III. 5/10/06, M.R.S. c. Obra Social del Personal de Telecomunicaciones". LL,

20074400 : LL, On Line, AR/JUR/6867/2006). Es así que en el presente caso surge

palmariamente que la vía aquí intentada resulta ser el medio más idóneo ya que no existe

otra vía legal que sea expedita, rápida e idónea para tutelar su derecho a la seguridad

4
social y a la protección integral de la familia y el derecho de María Fabiana a la salud, a

la sazón conculcados.

No debe perderse de vista que la utilización de la vía ordinaria conlleva un proceso largo

y engorroso, que podría demorar años, con lo cual, aún en el caso de obtener en primera

instancia una sentencia favorable, la demora devoraría la pretensión sustancial, por

tratarse del derecho a la salud de María Fabiana y la necesidad de contar con las

prestaciones necesarias correspondientes, para así lograr una mejor calidad de vida, lo

que no admite mayor discusión sobre la procedencia de la vía aquí intentada.

V.-

Procedencia sustancial

1. El derecho de la hija discapacitada a afiliarse a PAMI en tanto que integrante del

grupo familiar primario del jubilado

Debe tener presente V.S. que el principio es que María Fabiana Arévalo es titular del

derecho a optar por su Obra Social. Ella es la regla que rige en el sistema de salud, pues

se trata de un derecho constitucional y convencional la facultad que tienen las personas

de elegir la Obra Social que deseen. Pues ninguna prohibición existe en la materia.

Es cierto que esta facultad debe ser ejercida con responsabilidad, y por ello el Estado ha

reglamentado el mismo como ejercicio del poder reglamentario o limitativo de los

derechos, conocido en la doctrina administrativista como "poder de policía".

En consecuencia, la matriz jurídica sobre la cual debe partirse es que la parte actora tiene

un derecho a ejercer la opción de su Obra Social, y que dicha opción debe ser ejercida

conforme a una reglamentación la cual debe reunir los requisitos constitucionales a fin de

que sea considerada razonable y legal.

Por su parte, el art. 2 de la ley 19032 establece que: “El Instituto tendrá como objeto

otorgar -por sí o por terceros- a los jubilados y pensionados del régimen nacional de

5
previsión y del Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones y a su grupo familiar

primario, las prestaciones sanitarias y sociales, integrales, integradas y equitativas,

tendientes a la promoción, prevención, protección, recuperación y rehabilitación de la

salud…”.

En consecuencia, la norma dispone de manera categórica y sin dar lugar a dudas que el

grupo familiar primario (como es el caso que aquí ocupa) está incluido como beneficiario

de la Obra Social.

Por otra parte, debe destacarse que el Programa Federal de Salud/Incluir Salud a partir

del dictado de la Resolución Nº 1862/2011 del Ministerio de Salud de la Nación, se

dispuso normativamente la descentralización de la gestión de la cobertura médica en las

Provincias y en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

Dicha Resolución redefinió el Programa Federal de Salud, y por ende estableció las bases

a partir de las cuales debe adaptarse el sistema.

En el Anexo I de la misma se dispone que: “Podrán ser beneficiarios del PROGRAMA

INCLUIR SALUD, los titulares de pensiones no contributivas…”. El potencial utilizado

refleja claramente que no están obligados a formar parte del mismo los beneficiarios de

las pensiones no contributivas, sino que se trata de un beneficio accesorio a la PNC.

Por otro costado, en el Capítulo II titulado “Beneficiarios del programa”, en su cláusula

tercera se establece que: “De la condición de beneficiario del programa - requisitos. Los

beneficiarios de Pensiones No Contributivas (PNC) son beneficiarios del Programa sólo

y únicamente a partir de la fecha de alta en el Padrón del Programa. Son requisitos

excluyentes para la inscripción que el beneficiario sea titular de una PNC y que no posea

otra cobertura médica como beneficiario del Sistema Nacional de Seguro de Salud o de

la Obra Social Provincial”.

Es decir, se excluye del mismo el hecho de ser afiliado de otra Obra Social, pero no se lo

6
excluye de la pensión no contributiva. Pues si no fuera de esta manera, no existiría tal

aclaración que es reiterada en la norma en diversas oportunidades. El hecho de que se

establezca que se excluye del PROFE a una persona que está afiliada a una Obra Social,

claramente revela que una persona que es beneficiaria de una PNC puede estar afiliada a

otra Obra Social. Pues si no, no tendría sentido la disposición legal de mención.

Como colofón de lo antes mencionado, la normativa establece que el grupo familiar

primario está incluido como beneficiario del Instituto Nacional de Servicios Sociales para

Jubilados y Pensionados (INSSJP o PAMI) conforme el art. 2 de la ley 19032. Por otro

costado, la normativa del Ministerio de Salud de la Nación establece que los beneficiarios

de las PNC no están obligados a gozar de la cobertura del PROFE. En consecuencia,

quien es hija discapacitada (María Fabiana) de una afiliada al PAMI y a su vez es

beneficiaria de una PNC, puede afiliarse al INSSJP PAMI como beneficiaria de la afiliada

titular.

2. Inconstitucionalidad del art. 10 resolución 1100/2006 INSSJP / Planteo cuestión

federal

2.1. Es sabido que el planteo de cuestión federal no requiere de fórmulas sacramentales,

sí de un desarrollo argumentativo que permita la evaluación de la cuestión federal

planteada.

2.2. Ésta existe en autos:

a) Inconstitucionalidad del art. 10 de la resolución 1100/2006 INSSJP

Solicita se declare inconstitucional y/o inaplicable el art. 10 de la resolución de PAMI

1100/2006, en tanto que dispone: “…No podrán afiliarse a este Instituto los familiares,

convivientes o no … que gocen de una pensión graciable o no contributiva otorgada por

el Ministerio de Desarrollo Social…”, y asimismo toda otra normativa que impida a

María Fabiana ser afiliada al INSSJP/PAMI, tal y como fue declarada por la Cámara

7
Federal de Córdoba, Sala A, en “G., M. S. y otro en representación de su hija c/ INSSJP

- PAMI s/ Afiliaciones" FCB 22477/2014, sentencia del 17/05/2016, que la CSN dejó

firme al declarar inadmisible el recurso extraordinario del INSSJP, en tanto vulnera

derechos de raigambre constitucional e invade competencias que no le son propias.

i) Altera normas de carácter superior: Ley 19.132 art. 2, violando arts. 28 y 33 CN

El mencionado art. 10 de la resolución 1100/2006 establece la prohibición del ingreso de

familiares a cargo del titular a las personas que cuenten con Pensiones no contributivas

como el caso de María Fabiana, haciendo prevalecer la circunstancia de que es titular de

esa categoría de pensión.

Atento a que el art. 2 de la ley 19.032 ya reconoció el derecho de que María Fabiana sea

beneficiaria familiar de su madre, carece de competencia alguna el PAMI para

crear/modificar por intermedio de requisitos la exclusión del beneficio.

Es inconstitucional, porque si bien toda reglamentación supone un límite, la misma no

puede "negar" el derecho, sólo puede limitarlo y determinar condiciones, requisitos, etc.

Pero jamás, bajo la excusa reglamentaria, se puede frustrar un derecho de corte

constitucional.

A más de ello, tal limitación resulta palmariamente irrazonable, violentando el principio

que emerge del art. 28 de la Constitución Nacional, toda vez que impide gozar de la

cobertura en aquellas prestaciones en salud que brinda ese Instituto, precisamente, a

quienes en razón de sus condiciones presentan mayores requerimientos en la materia

(como lo son los beneficiarios de pensiones no contributivas otorgadas en razón de su

invalidez o patología incapacitante).

ii) Invade competencias propias del Congreso de la Nación.

El INSSJP tiene vedada la facultad reglamentaria que sólo corresponde al Congreso.

“Artículo 75.- Corresponde al Congreso: […] inc.12. Dictar los Códigos Civil,

8
Comercial, Penal, de Minería, y del Trabajo y Seguridad Social, […]”.

iii) Violación de derechos constitucionales y convencionales de salud, vida, dignidad.

Bien tiene dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación “que el derecho a la vida es

el primer derecho de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la

Constitución Nacional‖ (Fallos 302: 1284; 310:112)”.

También ha expresado “que el hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y en

tanto fin en sí mismo – más allá de su naturaleza trascendente- su persona es inviolable

y constituye el valor fundamental con respecto al cuál los restantes valores tienen

siempre carácter instrumental” (Fallos: 316:479).

La doctrina jurisprudencial enunciada en los parágrafos que anteceden fue ratificada por

el máximo tribunal en el destacado caso -de origen local- “Campodónico de Beviacqua”

(24/10/00).

El derecho a la vida es un derecho de raigambre constitucional conforme los arts. 19 inc.

1 de la Const. Prov., art. 75 inc. 22 de la CN y los arts. I de la D.A.D.D.H. 3 de la D.U.D.H.

y 4° de la C.A.D.H., entre otros.

En lo que respecta a la salud, la CSJN se ha manifestado positivamente destacando que a

partir de lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional

(art. 75 inc. 22 de la CN) se reafirma el derecho a la preservación de la salud -

comprendido dentro del derecho a la vida- (“Asociación Benghalensis c/Ministerio de

Salud”, 01/06/00).

La CSJN en un leading case sostuvo que la norma del art. 75 inc. 23 reconoce situaciones

de vulnerabilidad y le exige al Estado una "especial protección". Así es que el art. 75 inc.

23 dice: "Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad

real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos

por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos

9
humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas

con discapacidad"1..

Finalmente debe destacarse que los derechos cuya tutela se procura tienen expreso

reconocimiento constitucional y convencional; y “que la primera característica de

estos derechos y deberes es que no son meras declaraciones, sino normas jurídicas

operativas con vocación de efectividad”2.

La CSJN tiene dicho que esta norma “debe servir de pauta de orientación para toda

autoridad estatal en su ámbito de competencia, que deberá además contemplar –por

expreso mandato constitucional. El diseño de un régimen de seguridad social, especial e

integral…”3.

Silvia Fernández conceptualiza el término "grupos vulnerables" de la siguiente manera:

"Se entiende por grupos vulnerables aquellos que por causas diversas -edad, raza, sexo,

condición económica, cultural, política, discapacidad- se encuentran en mayor riesgo de

violación de derechos, y sufren la omisión o precariedad legislativa o política -por

insuficiencia de las políticas públicas-. La protección especial que se brinda a estos

colectivos no debe verse como práctica de discriminación, sino como mecanismo para

superar las condiciones de desigualdad que impiden a sus miembros el ejercicio de sus

derechos humanos y libertades fundamentales en condiciones desigualdad. Podríamos

decir, entonces, que la vulnerabilidad aparece como una calificación “equilibrante” y

emparentada con la noción de debilidad jurídica”4.

Asimismo, en el plano internacional debe advertirse que la Declaración Universal de

1CSJN in re: ―Q. C., S. Y. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/amparo‖, del 24
1

de abril de 2012; conocida como ―Quisberth Castro‖

2
CSJN, Consd. 10 del voto en mayoría in re: ―Q. C., S. Y. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires
s/amparo‖, del 24 de abril de 2012; conocida como ―Quisberth Castro‖.
3
Cons. 8 causa ―Quisberth Castro‖
4
Silvia Fernández; Ancianidad, autonomía y vulnerabilidad; Revista de Derecho Privado; Nro. 2;
E diciones Infojus; 29 de octubre de 2012. Versión digital:
http://www.infojus.gov.ar/doctrina/dacf120180-fernandez-
ancianidad_autonomia_vulnerabilidad_una.htm;jsessionid=jxmm9o7436o23tinga8jbhkz?0&src=RVDPR002.

10
Derechos Humanos, la cual goza de jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 CN), en su

art. 25 dispone que toda persona tiene derechos a “un nivel de vida adecuado que le

asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, la

vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios… a los seguros en casos

de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez, u otros casos de pérdida de sus

medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad”.

En el mismo orden de ideas, en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del

Hombre se reconoce el derecho de toda persona a “que su salud sea preservada por

medidas sanitarias y sociales, relativas a la alimentación, el vestido, la vivienda y la

asistencia médica…” (art. XI).

Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en

su art. 12 prescribe que: “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho

de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental" y en el inc.

"d)" exige a los Estados que adopten medidas para: "La creación de condiciones que

aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad".-

Por su parte, el Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos

en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales "Protocolo de San Salvador"

con lírica prosa expresa en su Preámbulo: "Recordando que, con arreglo a la

Declaración Universal de los Derechos Humanos y a la Convención Americana sobre

Derechos Humanos, sólo puede realizarse el ideal del ser humano libre, exento del temor

y de la miseria, si se crean condiciones que permitan a cada persona gozar de sus

derechos económicos, sociales y culturales".

La Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad –aprobada por

Argentina mediante ley 26.378, publicada en el B.O. del 9 de junio de 2008- se establece

que los Estados Partes reconocen el derecho de las personas con discapacidad a un

11
adecuado nivel de vida para ellas y sus familias, lo cual incluye alimentación, vestido, y

vivienda adecuados, y a la mejora continua de sus condiciones de vida, y que deberán

adoptar las medidas pertinentes para salvaguardar y promover el ejercicio de este derecho

sin discriminación por motivos de discapacidad.

La Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de

Discriminación contra las Personas con Discapacidad -aprobada por el Estado por ley

25.280, publicada en el B.O. del 4 de agosto de 2000- se estipula que los Estados Parte,

a fin de lograr los objetivos de la convención, se comprometen a adoptar medidas para

“La detección temprana e intervención, tratamiento, rehabilitación, educación,

formación ocupacional y el suministro de servicios globales para asegurar un nivel

óptimo de independencia y de calidad de vida para las personas con discapacidad” (art.

3, inc. 2, letra “b”).

La prohibición contenida en el art. 10 de la resolución 1100/2006 INSSJP resulta

incompatible con los derechos constitucionales y convencionales que rigen el punto.

2.3. Por imperio del control difuso de constitucionalidad vigente en nuestro país, es deber

del Tribunal a cargo de la causa tratar la cuestión federal planteada y expedirse sobre ella.

Esta situación de indefensión, que es contraria a la Constitución Nacional, sólo puede ser

subsanada en esta instancia por el Poder Judicial.

VI.-

Prueba

Documental

1) Acta de nacimiento de María Fabiana;

2) Certificado de Discapacidad de María Fabiana;

3) Carnet de obra social de Cleofé Lidia Cuello;

4) Recibo de Haberes de María Fabiana de pensión graciable;

12
 5) Copia DNI de Lidia Cleofé Cuello y de María Fabiana;

6) Oficio requiriendo al INSSJP la afiliación de María Fabiana.

VII.-

Pido

1) Me tenga por presentado, por parte en el carácter invocado, con domicilios procesal y

electrónico constituidos y por acompañada documental;

2) Tenga por planteada cuestión federal y por solicitada declaración de

inconstitucionalidad y/o inaplicabilidad de la resolución 1100/2006 INSSJP;

3) Tenga por ofrecida la prueba que hace a su derecho;

4) Haga lugar a la demanda.

SERÁ JUSTICIA.-

Signature Not Verified 13

Digitally signed by AUGUSTO
JOSE PIECHENSTAINER
Date: 2020.09.17 12:57:37 ART