LECCIÓN Nº 4

EL CONSENTIMIENTO

Momento de formación del contrato entre presentes y no presentes

En anteriores lecciones se ha señalado que el contrato es un acuerdo de voluntades que genera obligaciones
jurídicas para ambas partes contratantes, por lo tanto, corresponde establecer con precisión el momento en que
se crea la obligación, es decir el momento en el que se forma el consentimiento, ya que a partir de ese instante
se considera formado el contrato, por lo señalado aclarar que las reglas a las que se hará referencia se aplicarán
a los contratos consensuales.

Es importante establecer el momento de formación del consentimiento, a efectos de determinar si en el tiempo

transcurrido entre la aceptación y el conocimiento de la misma por parte del oferente, la oferta o la aceptación
hubieren caducado, ya sea por muerte del oferente o del ofertatario o por incapacidad de los mismos, o pueda
haberse presentado un cambio de legislación.

Contrato entre presentes

Se presenta cuando los contratantes se reúnen en un mismo lugar y llegan a un acuerdo, también se debe
considerar como contratantes presentes a aquellas personas que no obstante de encontrarse en diferentes lugares,
sin embargo, se comunican por medios directos como ser teléfono, radio, internet u otro medio similar (en este
caso el contrato se forma una vez que el aceptante acepta la oferta) en razón de que no transcurre un lapso
considerable entre la oferta y la aceptación, como ocurre en la mayoría de los casos.

Asimismo, se considera como contrato entre presentes cuando se nombran representantes para su suscripción
por encontrarse las partes en diferentes lugares.

El contrato se perfecciona, conforme establece el artículo 455 del Código Civil, en el momento en que el
oferente tiene conocimiento de la aceptación emitida por parte del ofertatario o aceptante, salvo pacto diverso.

En los contratos entre presentes, si el oferente no concede un plazo, no está obligado a mantener su oferta, si
ésta no se acepta lisa y llanamente de inmediato. Si concede plazo, debe mantenerlo durante todo el tiempo
establecido en la oferta al respecto el artículo 455 Par II del Código Civil establece: II. El oferente debe recibir
la aceptación bajo la forma y en el término que hubiese establecido o que sean corrientes según los usos o la
naturaleza del negocio.

Contrato entre no presentes

Cuando las partes están ausentes y no utilizan medios de comunicación directos, es decir cuando los contratantes
no se encuentran en un mismo lugar, el problema radica en tratar de establecer en qué momento se constituye
formado el consentimiento, suponemos que el oferente se encuentra en un lugar y el ofertatario en otro y que el
ofertatario acepta la propuesta mediante carta. A ese efecto se establecieron cuatro teorías para solucionar este
problema.

- Teoría de la emisión o declaración

El consentimiento se constituye en el momento en que el destinatario u ofertatario emite su voluntad en el

sentido de aceptar una oferta. Ej. si inmediatamente de recibir una oferta por carta el ofertatario pone una nota
al pie de ella, o si emite la contestación a esa carta aceptando la oferta o si recurre a un Notario de Fe Pública
con el propósito de hacer constar su aceptación, en ese momento se forma el consentimiento no interesa si el
oferente tiene o no conocimiento de ella.

- Teoría de la expedición
No basta que el ofertatario emita su voluntad, en sentido de aceptar la oferta, además es imprescindible que
expida esa voluntad Ej. que remita la carta mediante correo en la oficina correspondiente.

- Teoría de la recepción

El consentimiento queda formado en el momento en el que el ofertante recibe la respuesta del ofertatario en e l
sentido de aceptar la oferta que se emitió; en la presente teoría no interesa si el ofertante se ha informado de
ella. Esta teoría es postulada por la legislación Alemana. Ej. El correo le entrega la carta.

- Teoría de la información

Según esta última teoría, el consentimiento se forma en el momento en que el oferente no solamente recibe la
respuesta en el sentido de aceptar la oferta, sino que se informa de dicha respuesta. Ej. A través de la lectura de
la carta.

De las teorías expuestas, nuestro Código Civil vigente adopta la teoría de la información, de conformidad a lo
establecido por el artículo 455, parágrafo I del Código Civil vigente, el cual establece que el contrato se forma
desde el momento en que el oferente tiene conocimiento de la aceptación por la otra parte.

Para los contratos por correspondencia entre personas no presentes, el oferente debe mantener su oferta durante
el plazo concedido y, en su defecto, durante el tiempo que sea necesario para la ida y vuelta regular del tipo de
comunicación que se haya empleado para la oferta y señalado para la respuesta, (la oferta puede despacharse
por correo, pidiendo respuesta telegráfica, por ejemplo). En todos los casos, el ofertante queda ligado al
ofertatario, hasta la expiración del plazo que él mismo ha fijado y, cuando no, hasta el tiempo normal para
recibir respuesta, según el sistema de comunicación empleando, o, antes, hasta el recibo de la retractación -si
se produce- por parte del ofertado.1

Asimismo, señalar que la aceptación que introduce modificaciones a la oferta se considera una nueva oferta de
conformidad a lo establecido por el artículo 456 del Código Civil, que señala: “(Modificaciones en la oferta).
La aceptación que introduce modificaciones en la oferta, se considera como nueva oferta”.

Lugar de formación del consentimiento

Es importante establecer el lugar de formación de los contratos, ya que permite determinar el ordenamiento
jurídico aplicable, sea nacional o extranjero, asimismo la competencia del juez que ha de intervenir en la
demanda en caso de controversia entre las partes.

Contrato entre presentes

El artículo 461 del Código Civil dispone que el contrato se formara en el lugar donde ambas partes
simultáneamente se encuentran.

Contrato entre no presentes

El artículo 462 del Código Civil, establece si el oferente y el ofertatario se encuentran en distintos lugares, el
consentimiento se perfecciona en el lugar donde la oferta fue propuesta, salvo pacto contrario u otra disposición
de la ley, la presente regla se aplica también cuando las partes se comunican mediante medios directos de
comunicación como ser: teléfono, radio, telégrafo, internet u otros medios similares.

El contrato preliminar

1 Guillén, C. M. (1994). Código Civil Concordado y Anotado . La Paz : Gisbert y Cia SA. Pág. 629
La promesa de contrato es conocida con las denominaciones de pre-contrato o antes de un contrato, promesa de
contrato, o pactum de contrahendo o simplemente compromiso, haciendo referencia, a que se trata de una
situación anterior al surgimiento del contrato y por lo tanto de la obligación, por lo señalado no resulta
conveniente el empleo de dichas denominaciones, adoptando nuestro Código Civil la de contrato preliminar.

Ripert & Boulanger definen al contrato preliminar como: “El convenio por el cual una persona se obliga a
concluir con otra un contrato cuyas condiciones son determinadas de antemano”.

Complementando lo señalado, manifestamos que contrato preliminar es aquel por el cual una de las partes o
ambas, en forma recíproca, se comprometen a suscribir posteriormente un contrato al cual denominaremos
definitivo, bajo las condiciones y plazo establecidas en dicho momento.

Por lo descrito, el contrato preliminar produce plenos efectos jurídicos con referencia a lo acordado por las
partes, es decir nace la obligación de suscribir con posterioridad un contrato definitivo bajo las condiciones ya
acordadas

Las razones por las que las partes suscriben este tipo de contratos son variadas, entre ellas la falta de dinero, o
que un bien se encuentre hipotecado o embargado, y se conceda al propietario un determinado tiempo con la
finalidad de sanear el mismo y otras.

La promesa de contrato se encuentra sometida a un plazo para la suscripción del contrato definitivo, dicho
término debe ser establecido por las partes contratantes, en caso de que las partes no lo hubieran previsto,
entonces será el Juez quien lo determine de acuerdo a los usos, costumbres y circunstancias conforme señala el
artículo 463, parágrafo II del Código Civil.

Messineo señala al respecto que, cualquier contrato preliminar, debe revestir la misma forma que señala la ley
para el correspondiente contrato definitivo, esto significa, si el contrato preliminar tiene por objeto un contrato
de préstamo con garantía hipotecaria, será necesario para su validez que sea suscrito mediante escritura pública,
la misma exigencia se debe respetar en el contrato definitivo, el artículo 463 del Código Civil, al respecto
establece: “I. El contrato preliminar, sea bilateral o unilateral, para la celebración de un contrato definitivo en
el futuro, debe contener los mismos requisitos esenciales que este último, bajo sanción de nulidad”.

Y por último en caso de incumplimiento por una de las partes esta queda sujeta al resarcimiento del daño, salvo
pacto o disposición diversa de la ley.

Modalidades del contrato Preliminar

El contrato preliminar puede ser unilateral y bilateral.

a. Contrato preliminar unilateral

Cuando una sola de las partes contratantes contrae la obligación de celebrar posteriormente el contrato
definitivo. En la legislación cubana es conocido dicho contrato con la denominación de contrato de opción,
nuestra legislación le otorga una significación y efectos diferentes, a este tipo de contrato.

b. Contrato Preliminar bilateral

Cuando ambas partes recíprocamente asumen la obligación de suscribir con posterioridad un contrato definitivo

No debe confundirse el contrato preliminar bilateral con el contrato definitivo, pues este solo se perfeccionará
en el momento en que sea otorgado2.

Efectos de la promesa unilateral

2 AUAD FARJAT, Omar. Notas Básicas del Derecho de Obligaciones. Imprenta Bolívar, Sucre, 2004, segunda Edición. Pág 40.
Efectos del Contrato Preliminar Pendiente

Los efectos que produce la promesa de contrato antes de que el término este cumplido, es que hace nacer
obligaciones y derechos de crédito con relación a una de las partes o a ambas, dependiendo si se trata de un
contrato unilateral o bilateral, pero no se puede solicitar la inscripción del contrato preliminar unilateral en el
Registro de Derechos Reales, porque la suscripción de un contrato preliminar no produce la transferencia de
ningún derecho real, no tiene por objeto la constitución de un derecho real, el único efecto que persigue es la
celebración posterior de un contrato definitivo, por lo señalado, tan solo se puede solicitar la anotación
preventiva del bien en Derechos Reales de conformidad a lo establecido en el artículo 1552, inc.5) del Código
Civil.

Por lo manifestado el promisario no puede exigir la extensión del contrato definitivo al promitente antes de
cumplirse el plazo establecido en el contrato preliminar.

Efectos del Contrato Preliminar cumplido

Una vez que el plazo se ha cumplido, debe procederse a extender el contrato definitivo asumiendo esta
obligación una o ambas partes de acuerdo a la modalidad adoptada, por ej. si es un contrato preliminar unilateral
la obligación de suscribir el contrato corresponde al promitente, y en el contrato preliminar bilateral a ambas
partes, en caso de que no se hubiera extendido el contrato definitivo el beneficiario puede exigir el pago por
resarcimiento de daños y perjuicios de conformidad a lo establecido por el artículo 463, del Código Civil que
señala: “III. La parte que no cumpla queda sujeta al resarcimiento del daño, salvo pacto o disposición diversa
de la ley”.

Si la promesa de celebrar un contrato se cumple, se procede a suscribir el contrato definitivo, a partir de ese
momento se puede solicitar su inscripción en Derechos Reales.

Contrato de opción

El artículo 464, parágrafo I del código Civil establece con referencia al Contrato de opción: “I. Por el contrato
de opción una de las partes reconoce a la otra con carácter exclusivo e irrevocable, la facultad de aceptar una
prestación a su favor o en la de un tercero, en las condiciones convenidas y en el plazo acordado.

II. El plazo no podrá ser superior a dos años”.

En el contrato de opción se concede a una de las partes la facultad de aceptar o no una prestación a su favor o
en la de un tercero.

El contrato de opción, es un contrato definitivo no preliminar ya estipulado, salvo por el hecho de que la
realización de su eficacia está dejada a la voluntad de la parte a cuyo favor se establece el pacto y que tiene la
facultad de aceptar la opción (Messineo). Es un contrato unilateralmente vinculante, que en su primera fase
reata a una sola de las partes y no a la otra. Aquélla está obligada a observar y cumplir, mientras ésta sólo tiene
la facultad de cumplir; pero, ejercitada y cumplida esta facultad, el contrato se hace bilateralmente vinculante,
porque la primera adquiere el derecho a la contraprestación” 3.

Como contrato definitivo se encuentra íntegramente sometido a los requisitos que señala el artículo 452, el cual
referencia a los requisitos de formación de los contratos.

El autocontrato o contrato consigo mismo

Si la representación es una institución jurídica aceptada por el derecho, debe admitirse, aún en sus más extremas
consecuencias; una de ellas es permitir que una persona contrate consigo misma (art. 471), bien sea actuando
en nombre propio y en nombre de otro, o bien representado a las dos partes contratantes (Giorgi, Planiol y
Ripert, Rojina Villegas) 4.

3 Carlos Morales Guillén. CODIGO CIVIL CONCORDADO. Pag.639.Editorial. Gisbert & Cía S.A. 1994
4 Carlos Morales Guillén. CODIGO CIVIL CONCORDADO. Pag.639.Editorial. Gisbert & Cía S.A. 1994
Se presenta cuando en una misma persona se une su voluntad y la de su representado o la de dos representados,
para la suscripción de un determinado contrato. Por lo señalado el oferente o el aceptante pueden manifestar
sus voluntades por intermedio de sus apoderados.

Como todo acto jurídico precisa de ciertos requisitos para surtir sus efectos y por ende constituirse en fuente de
las obligaciones, estos requisitos son los mismos que se exigen para la constitución de cualquier acto jurídico
en general.

- Contrato entre representante y representado

Al respecto el artículo 471 del Código Civil establece: “El contrato celebrado por el representante consigo
mismo, sea en nombre propio o en representación de un tercero es anulable, excepto si lo permite la ley o fue
con asentimiento del representado o si el negocio excluye por su naturaleza un conflicto de intereses”.

Dicha normativa fue concebida en los mencionados términos a efectos de proteger al representado, por cuanto
en un acto concurren los intereses del representante y los del representado, por lo tanto, es posible que al tiempo
de otorgarse el autocontrato el representante proteja sus propios intereses, ante tal posibilidad el representado
puede plantear la acción de anulabilidad como medio de reparar los daños ocasionados.

“En los casos en los que la ley autorice el autocontrato entre representante y representado, el autocontrato es
posible de celebrar y desaparece la causal de anulabilidad.

Ocurre lo mismo cuando el negocio excluye por su naturaleza un conflicto de intereses entre el representante y
el representado.”5

- Autocontrato entre los representados

Se presenta cuando una persona puede otorgar un autocontrato en nombre de dos personas a las que representa,
dado que desaparece el conflicto de intereses que podía darse en el caso analizado anteriormente 6.

5 AUAD FARJAT, Omar,

6 AUAD FARJAT, Omar. Notas Básicas del Derecho de Obligaciones. Imprenta Bolívar, Sucre, 2004, segunda Edición. Pág 43.