Emergencia Sanitaria Por Covid-19. Derecho Constitucional Comparado (Diego Valadés, IIJ-UNAM, 2020)
Emergencia Sanitaria Por Covid-19. Derecho Constitucional Comparado (Diego Valadés, IIJ-UNAM, 2020)
Emergencia Sanitaria Por Covid-19. Derecho Constitucional Comparado (Diego Valadés, IIJ-UNAM, 2020)
POR COVID-19:
Derecho constitucional comparado
nuria gonzález martín
diego valadés
Coordinadores
INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS
Opiniones Técnicas sobre Temas de Relevancia Nacional, núm. 20
COORDINACIÓN EDITORIAL
Lic. Raúl Márquez Romero
Secretario Técnico
13 pág
Introducción
21 Panorama internacional
Derecho internacional público y la respuesta
frente a la pandemia de COVID-19
35 p
Argentina
La emergencia por el COVID-19 en Argentina
45 pág
Bolivia
La Constitución ante la pandemia
del coronavirus
65 pág
B rasil
A pandemia e as restrições jurídicas à liberdade.
Uma visão preliminar
79 pág
C olombia
Los poderes excepcionales ante una desafiante
pandemia. Experiencias legislativas en estados
de excepción
91 pág
E l S alvador
La libertad está sitiada
97 pág
E spaña
Dimensiones constitucionales de la crisis
del coronavirus en España: una crónica
de urgencia
107 pág
E stados U nidos
Reflexiones bajo la bruma. Notas sobre el federalismo
en Estados Unidos en tiempos de la pandemia
117 pág
F rancia
El marco jurídico de la gestión de la crisis sanitaria
del COVID-19 en Francia
127 I talia
La pandemia de la Constitución: el impacto
del COVID-19 en el sistema constitucional
italiano
133 M éxico
Democracia en vilo —y Constitución
también—
139 COVID-19 y Constitución en los Estados
Unidos Mexicanos
147 P anamá
La emergencia sanitaria por COVID-19 en la
República de Panamá: ante la incertidumbre,
el desconcierto y el miedo
157 P araguay
Constitución, emergencia sanitaria
y restricción de derechos en Paraguay
en el inicio de la pandemia
167 P erú
La Constitución peruana frente al COVID-19
173 P uerto R ico
Puerto Rico ante la pandemia
183 R epública D ominicana
Limitación de los derechos fundamentales
a causa del coronavirus
191 U ruguay
La vía jurídica uruguaya
203 S istema de derechos humanos
Sin excepción: la interamericanización como
respuesta a la pandemia de COVID-19
en América Latina
213 E stado de derecho
Los retos de la pandemia del COVID-19
para el Estado de derecho
221 Ollis salus populi suprema lex esto
en Cicerón
237 E pílogo
La fuerza normativa de las crisis
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
https://www.juridicas.unam.mx/ https://biblio.juridicas.unam.mx/bjv https://revistas.juridicas.unam.mx/
Libro completo en https://tinyurl.com/yd4uc9bh
Introducción
El Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de
México (IIJ-UNAM), se constituye, por sí mismo, además de la labor propia de investigación,
docencia y vinculación, en una editorial con reconocimiento no sólo nacional sino incluso inter-
/ 20
nacional, con un alto estándar de calidad académica en sus publicaciones y con un impacto
A esta labor editorial, el doctor Pedro Salazar Ugarte, director del IIJ-UNAM, en su
plan de trabajo 2018-2022 incluyó un proyecto editorial especial titulado “Opiniones técnicas
sobre temas de relevancia nacional” coordinado por quienes suscriben estas líneas, el cual se 13
hizo efectivo a partir de octubre de 2018.
La propia naturaleza de este proyecto especial habla por sí solo, al congregar: i) temas
de coyuntura con relevancia jurídica e incluso temas no estrictamente legales; ii) vinculados
con la Agenda Nacional; iii) con una extensión breve; iv) dirigido a un público no necesariamen-
te especializado; v) con una vocación informativa, es decir, no es un documento estrictamente
doctrinal pero tampoco es divulgación per se, y vi) que amerita celeridad en su redacción y
publicación para que consiga el impacto deseado, es decir, incidir en la opinión pública y even-
tualmente en la toma de decisiones públicas.
Por las razones de excepcionalidad por las que estamos transitando en 2020, con la
emergencia sanitaria por COVID-19, creímos conveniente utilizar este canal de conocimiento
para hacerle llegar a todos los interlocutores involucrados, información sencilla y veraz sobre
el estado del arte, las consecuencias y las proposiciones lanzadas desde diferentes áreas del
conocimiento jurídico.
Los 22 capítulos que integran esta obra se orientan a examinar las bases constitu-
cionales de las medidas adoptadas con motivo de la pandemia y, en los casos específicos de
sistemas federales (Argentina, Brasil, Estados Unidos y México), las facultades de los diferen-
tes niveles de gobierno y sus relaciones entre sí. El capítulo inicial encuadra la pandemia desde
la perspectiva del derecho internacional público, y al final de la obra se formulan reflexiones
sobre derechos humanos y Estado de derecho, más un epílogo que plantea a grandes trazos
algunos problemas previsibles para el Estado constitucional.
Salvo el primero y los cuatro últimos capítulos, los demás se presentan de acuerdo
con el orden alfabético de los 16 países a los que se refieren.
/ 20
Antonio María Hernández (Argentina) señala que para hacer frente a la crisis sanitaria
José Antonio Rivera (Bolivia) aborda el análisis de las medidas excepcionales adop-
tadas por el gobierno boliviano para enfrentar la crisis sanitaria generada por la pandemia del
COVID-19, partiendo de las previsiones constitucionales que sustenten la adopción de dichas
medidas; asimismo, identifica las tensiones generadas por las medidas aplicadas en el ejerci-
cio de los derechos fundamentales.
Julio César Ortiz (Colombia) indica que la pandemia ha generado una constelación
de decisiones legislativas y reglamentarias de carácter general que ha puesto a prueba las
capacidades y las competencias de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado. Los
confinamientos, el aislamiento y la distancia social han imposibilitado de manera temporal el
16 ejercicio del control político por el Congreso. A pesar de ser un sistema unitario se han presen-
tado choques políticos con las autoridades locales por el ejercicio de las facultades de policía.
Se prevén conflictos entre las autoridades de elección popular y el gobierno nacional por la
regulación de las libertades y derechos de las personas.
Renaud Bourget (Francia) señala que para responder a la situación sanitaria, Francia
cuenta, entre otros, con el plan Organización de la Respuesta del Sistema de Salud en Situa-
ciones Sanitarias Excepcionales (ORSAN). Desde su activación, el marco jurídico de la gestión
/ 20
de la crisis sanitaria ha evolucionado. Tras una primera etapa de decretos, fue promulgada la
Juan Jesús Garza Onofre, Sergio López Ayllón, Issa Luna Plá, Javier Martín Reyes y
Pedro Salazar Ugarte (México), formulan un planteamiento conjunto. Señalan que las medidas
adoptadas por la Secretaría de Salud de México con motivo de la contingencia producida por
el COVID-19 pueden afectar algunos derechos fundamentales y sus garantías. Además, sub-
rayan que el Congreso de la Unión dejó de funcionar por decisión de sus propios integrantes,
marcando un contraste con otros sistemas constitucionales. Además de la reanudación de
las actividades plenas de las dos cámaras del Congreso, proponen varias medidas concretas
para hacer frente a la crisis sanitaria para que no se convierta también en una crisis institu-
cional.
José María Serna (México) presenta tres temas que han estado en el debate mexica-
no en el contexto de la epidemia del COVID-19: el impacto de la crisis sanitaria en el principio
de división de poderes; la discusión sobre a cuáles órganos corresponde atender la emergen-
cia en el contexto del sistema federal mexicano, y el efecto de la emergencia en la conducción
de los procesos electorales previstos para junio de 2020.
Sebastián Rodríguez Robles (Panamá) plantea que la reacción ante la pandemia
produjo fuertes medidas de orden sanitario y de seguridad pública que impactaron los dere-
chos humanos. La situación creada obliga a que en el futuro sean revisadas las instituciones
democráticas para conseguir la tutela efectiva de los derechos humanos.
/ 20
s e r i e opiniones técnicas sobre temas de relevancia nacional
18 Ernesto Blume Fortini (Perú) sustenta que la Constitución peruana prevé mecanis-
mos institucionales para enfrentar situaciones como la que se presenta a raíz del COVID–19 y
agrega que el problema no es normativo sino humano.
Efrén Rivera Ramos (Puerto Rico) describe la respuesta del gobierno de Puerto Rico
ante el COVID-19 y los problemas constitucionales y de derechos humanos suscitados por las
medidas adoptadas. Se detallan las diversas disposiciones emitidas por la gobernadora para
imponer cuarentenas, decretar toques de queda e imponer acciones cautelares. Se analiza
también el papel de los poderes Legislativo y Judicial, así como la ambigüedad y amplitud de
los decretos, la posible violación de los derechos políticos y civiles, así como el menoscabo
de los derechos económicos y sociales.
Hermógenes Acosta (República Dominicana) comenta las medidas excepcionales
tomadas por el gobierno dominicano para ralentizar la propagación del coronavirus y evitar el
colapso del sistema sanitario. Dichas medidas han tenido un impacto significativo respecto de
la vigencia y eficacia de los derechos fundamentales, en particular, en lo que concierne a la
libertad de tránsito, la libertad de empresa, el derecho al trabajo y los derechos políticos. La limi-
tación de estos últimos derechos obedece a que la pandemia llegó al país cuando terminaba
un proceso electoral municipal y dejó pendiente el presidencial y el legislativo.
Eduardo G. Esteva Gallicchio (Uruguay) estudia la situación que se produjo al com-
probarse los primeros casos positivos de COVID-19 en Uruguay; reseña el marco constitucio-
nal disponible para enfrentar la pandemia; sintetiza las medidas adoptadas por el gobierno y
concluye caracterizando el modelo aplicado y el esbozo de tránsito a una nueva normalidad.
/ 20
s e r i e opiniones técnicas sobre temas de relevancia nacional
Mariela Morales explica que ante el “estado de excepción regional” que se ha con-
figurado a partir de las declaratorias de estado de excepción en un alto número de países
latinoamericanos, las medidas adoptadas para enfrentar la pandemia de COVID-19 deben
cumplir el test democrático y los estándares de derechos humanos, en particular los desarro-
llados por la Comisión y la Corte interamericanas de Derechos Humanos.
19
Carlos Ayala Corao subraya que, para enfrentar la grave situación creada por la
pandemia, la mayoría de los Estados del mundo han declarado estados de excepción o de
emergencia sanitaria, o bien, sus equivalentes. La pandemia ha afectado instituciones funda-
mentales del Estado de derecho y de la democracia, como la celebración de elecciones, el
funcionamiento de los poderes legislativos y de los tribunales de justicia. Esta situación repre-
senta un reto. Para responder, las instituciones jurídicas deben reinventarse y así enfrentar la
pandemia de manera efectiva desde la Constitución y el derecho internacional.
Diego Valadés presenta un panorama referido al impacto de la crisis en el sistema
representativo y en el Estado laico.
Con este volumen continuamos la tarea de ofrecer opiniones muy calificadas de
manera que permita su lectura rápida. Al exponer el panorama de varios países, regidos por
sistemas políticos distintos, es posible tener una idea clara de la generalización de las respues-
tas ante el desafío planteado por la pandemia. En las páginas que se verán a continuación
será posible advertir qué soluciones están en marcha y cuáles problemas están haciéndose
evidentes para el funcionamiento de los Estados constitucionales.
seguirán apareciendo otros volúmenes, como una aportación a la reflexión y al debate propios
de una sociedad libre y plural.
Panorama internacional
/ 20
frente a la pandemia de COVID-19*
* Elaborado por Armin von Bogdandy y Pedro A. Villarreal; son director e investigador senior, respectivamente, en
el Instituto Max Planck de Derecho Público Comparado y Derecho Internacional en Heidelberg. Se extiende un
agradecimiento especial a Paula Alejandra González Mateus por la traducción y revisión del texto original. La
presente contribución está basada en una publicación previa en inglés de ambos autores, disponible en: https://
papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3561650.
responder a la pandemia. Esto ha llevado a una comparación inevitable entre países, para ver
cuáles han reducido la propagación del virus de manera más efectiva y cómo. Las medidas
exitosas se discuten, y a veces se implementan, en diferentes contextos legales.
/ 20
desarrolladas a través de muchas décadas de negociaciones diplomáticas, aportes de exper-
1 Véase a este respecto Petrova Georgieva, Virdzhiniya, “Los retos de la Organización Mundial de la Salud. Leccio-
nes del brote de COVID-19”, en González Martín, Nuria (coord.), Emergencia sanitaria por COVID-19: reflexiones
desde el derecho (I), México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2020.
vez a la OMS en diciembre de 2019, ello permitió que el resto del mundo tomase nota de la
amenaza emergente. Pero las acusaciones de encubrimientos iniciales por parte del gobierno
chino ponen en duda su pronta denuncia. La pregunta que plantean diversos medios, autori-
dades públicas y estudiosos del derecho es si, en ese caso, China podría (y debería) asumir
la responsabilidad internacional en sentido legal. Por ejemplo, en declaraciones recientes, el
presidente de los Estados Unidos, Donald Trump, acusó al gobierno chino de un encubrimien-
to en las etapas iniciales de la pandemia. Tal decisión habría evitado que la comunidad inter-
nacional reaccionara desde antes. El reclamo sigue a varios informes periodísticos de retrasos
iniciales por parte de funcionarios chinos y sus intentos de minimizar la gravedad del brote.
/ 20
Las acusaciones de encubrimientos y demoras adquieren relevancia legal a través de las obli-
s e r i e opiniones técnicas sobre temas de relevancia nacional
Por lo tanto, el artículo 9o. permite a la OMS tomar en cuenta tanto los informes
oficiales como “otros informes”. Dado que la información en las redes sociales también do-
cumenta lo que está sucediendo, la OMS podría confrontar legalmente los datos oficiales
con los “otros informes”, determinar las discrepancias y pedir aclaraciones a las autoridades
chinas. De hecho, el artículo 10 del RSI otorga a la OMS el poder de solicitar a un Esta-
do parte una verificación de dichos informes. Prevé de modo explícito que la OMS puede
compartir activamente información de otros informes si el Estado afectado no coopera. En
consecuencia, la OMS puede desempeñar un papel estrictamente técnico, pero, al mismo
tiempo, crucial en la incipiente discusión sobre la competencia entre regímenes políticos. Por
supuesto, podría ser difícil para la OMS confrontar al gobierno chino, que puede a su vez
negarse a compartir información esencial para combatir la pandemia. Pero esa falta de coo-
peración también sería perjudicial para China porque: uno, demostraría cuán poco confiable
/ 20
son sus autoridades respecto a cuestiones de hecho, y dos, ponen en duda cualquier éxito
Además, el artículo 43 aclara que la ley de la OMS no prohíbe las “medidas de salud
adicionales” que van más allá de las recomendaciones de la OMS. Esto pone de relieve cómo
la inobservancia puede no ser ilegal per se. Sin embargo, los Estados deben: a) informar sus
acciones a la organización, y b) justificar el mayor grado de restricción. Lo más importante,
estas “medidas adicionales” deben basarse en evidencia científica. A medida que las prohi-
biciones de viaje se multiplican, y dado que la OMS ha recomendado contra ellas en varias
ocasiones, surge la pregunta de si tales medidas adicionales están científica y, por lo tanto,
legalmente justificadas.
/ 20
del RSI exigen que se respeten los derechos humanos, no hay más especificaciones sobre
2 Véase también Villarreal, Pedro A., “Las medidas de respuesta a la pandemia de COVID-19: derechos humanos
en tensión”, en González Martín, Nuria (coord.), op. cit.
otras personas cuya infección ha sido confirmada, o bien han estado presentes en zonas de
alta transmisión. Ambas medidas limitan la libertad de circulación de las personas. En sus
modalidades más estrictas, incluso pueden constituir una restricción de la libertad debido a
condiciones que equivalen a detención, específicamente cuando las personas se ven obliga-
das a permanecer encerradas en habitaciones de hospital o instalaciones especializadas. Por
ejemplo, el gobierno cubano colocó a pacientes con VIH/SIDA en aislamiento obligatorio en
los denominados “sanatorios” entre 1986 y 1989. Cabe mencionar que dicho país aún no es
Estado parte del PIDCP.
En entornos que no son de emergencia, los derechos humanos requieren una eva-
/ 20
luación de riesgos específica para cada persona al decidir si imponer el aislamiento obligatorio o
s e r i e opiniones técnicas sobre temas de relevancia nacional
Las cuarentenas a nivel comunitario crean un gran desafío para los derechos huma-
nos, toda vez que es muy difícil imponer restricciones a un individuo si no se evalúa un peligro
o riesgo concreto en su caso. Es revelador que los gobiernos que han impuesto cuarentenas
masivas no han basado tales medidas en los fundamentos legales normales, sino que han
considerado necesario invocar poderes de emergencia. Por ejemplo, países de distintas re-
giones del mundo, como Italia, Francia, España, Hungría, Argentina, Chile o Perú, lo han he-
cho en la actual pandemia de COVID-19. Conforme al derecho internacional de los derechos
humanos, dicha declaración es relevante en términos del artículo 4(1) del PIDCP, que prevé lo
relativo a derogaciones durante emergencias. Sin embargo, para justificar la restricción de los
/ 20
derechos del PIDCP, el artículo 4(3) del PIDCP exige que los Estados parte notifiquen al secre-
Invocar una derogación en virtud del artículo 4o. del PIDCP durante una pandemia
encuentra apoyo además en los Principios de Siracusa sobre las disposiciones de limitación y
derogación en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (“Principios de Siracusa”),
en particular en sus párrafos 25 y 26. La aprobación de medidas restrictivas por parte de la 29
OMS es relevante, de acuerdo con el párrafo 26 de los Principios de Siracusa. La Observa-
ción general 29 del PIDCP también reconoce la posibilidad de restringir en general la libertad
de movimiento en virtud del artículo 12 del PIDCP y la libertad de reunión en virtud del artículo
21 del PIDCP. En casos más extremos, incluso el derecho a la libertad en virtud del artículo 9o.
del PIDCP puede estar restringido, aunque bajo la condición de un procedimiento judicial que
valide la legalidad de las medidas.
En caso de que un Estado no haya utilizado el procedimiento del artículo 4o. del PID-
CP, la conformidad de esas medidas con el Pacto será evaluada conforme a los fundamentos
jurídicos normales. Según la Observación general núm. 29 del PIDCP, tal justificación parece
posible. Lo más importante a este respecto es que los propios derechos humanos pueden
requerir la implementación de políticas restrictivas. El derecho a la salud, como se formula en
el artículo 12.2(c) del PIDESC, puede exigir protección contra las epidemias. Los medios para
hacerlo pueden incluir cuarentenas y aislamientos individuales, o incluso cordones sanitarios
cuando no hay medios menos restrictivos disponibles y una amenaza se avecina. Por su-
puesto, la ponderación entre los derechos de libertad personal, libre circulación y reunión, por
un lado, y el derecho a la salud, por otro, es muy difícil. En la doctrina contemporánea sobre
derechos humanos, se acepta que los derechos civiles y políticos, por un lado, y los socia-
les, económicos, culturales y ambientales, por el otro, tienen el mismo valor jurídico. Tanto las
obligaciones de salvaguardar las libertades como las de proteger contra las consecuencias de
una pandemia, son cuestiones relativas a derechos humanos.3
/ 20
/ 20
técnicas. Aunque no son legalmente vinculantes, permiten abordar una buena cantidad de
problemas críticos. Las especificaciones de la OMS respecto de cuáles medidas son las más
tentación de embellecer las cifras. Sin embargo, en atención a las posibilidades antes men-
cionadas de recurrir a “otros informes” en caso de que un gobierno no proporcione la infor-
mación necesaria de manera transparente, un cambio en el enfoque de la organización frente
a sus Estados miembros sería bienvenido. Dicha transparencia y visualización de los “puntos
ciegos” favorecen los intereses de la salud global. En el pasado y hasta ahora, la OMS ha
dependido en mayor medida de los reportes de autoridades nacionales, lo cual en ocasiones
ha conducido a consecuencias trágicas. Por ejemplo, durante la etapa inicial de la crisis del
ébola en África occidental en abril de 2014, la OMS basó su evaluación exclusivamente en la
información errónea del gobierno de Guinea y se rehusó a considerar los reportes de ONGs,
/ 20
La OMS, como lo ha mostrado la pandemia actual, es una parte esencial del orden
mundial multilateral. Por ello, se debe fomentar el cumplimiento del papel que le corresponde
en dicho espacio multilateral, para lo cual se le debe apoyar en su actual predicamento finan-
ciero, ocasionado por la suspensión irresponsable de las contribuciones económicas de los
Estados Unidos a dicha organización.
/ 20
s e r i e opiniones técnicas sobre temas de relevancia nacional
33
Argentina
/ 20
en Argentina*
* Elaborado por Antonio María Hernández, profesor titular plenario de Derecho constitucional de la Universidad
Nacional de Córdoba, presidente honorario de la Asociación Argentina de Derecho Constitucional, miembro del
Consejo Directivo del Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional. Ex Convencional Constituyente de la
Nación.
Y agregamos:
En este contexto, ésta es una oportunidad para producir un cambio institucional que
imperiosamente requiere el país. Las medidas frente a esta pandemia fueron dicta-
das con respeto de la ley suprema, y ahora se trata de hacer cumplir las normas,
lo que obliga al mejor funcionamiento posible de los cuatro órdenes de gobierno:
federal, provincias, Ciudad Autónoma de Buenos Aires y municipios. No se olvide
que todos tienen competencias en materia de salud. Y que el poder de policía
respectivo fue reconocido por la Corte Suprema en el célebre caso «Saladeristas
de Barracas», de 1887. Y en este sentido, aunque los poderes ejecutivos sean los
órganos que en la instancia tengan mayores competencias para afrontar la situa-
/ 20
ción excepcional, ello no significa que el Congreso y los otros cuerpos legislativos
s e r i e opiniones técnicas sobre temas de relevancia nacional
dejen de cumplir sus roles para la aprobación y control de las medidas basadas en
los institutos de emergencia utilizados. Además, debe asegurarse especialmente la
posibilidad de la revisión judicial para resguardar las garantías individuales y salva-
guardar la supremacía constitucional. Comprendemos que ello comporta un difícil
equilibrio entre la legitimidad democrática, el orden constitucional y la eficacia de las
36 medidas destinadas a conjurar la emergencia, pero ese es el desafío que hay que
asumir, para no seguir aplicando las fórmulas del pasado.4
A casi treinta días de aquellas primeras medidas que mostraron una actitud plausible,
con una adecuada comunicación del presidente con la oposición, y que abonaban la posibili-
dad de cambios que nos evitasen volver a las prácticas del pasado, debemos ahora expresar
que la realidad institucional indica lo contrario.
Se gobierna por decretos y resoluciones y por muy pocas personas, como ocurriera
en el pasado. No sesiona el Congreso y actúa de manera limitada el Poder Judicial, porque se
ha declarado una Feria Judicial Extraordinaria por la Corte Suprema de Justicia y los Tribunales
4 Cfr. Hernández, Antonio María, Clarín on line, del 23 de marzo de 2020. A los pocos días reiteré la necesidad de
que el Congreso sesionase para cumplir con su rol institucional (también, Clarín on line del 27 de marzo).
/ 20
El Congreso no está cumpliendo con las obligaciones constitucionales para el con-
5 Aunque en los decretos dictados por el Poder Ejecutivo se menciona como fundamentación a los incs. 1 y 3 del
artículo 99, correspondiente a decretos reglamentarios y de Necesidad y Urgencia.
La unión nacional que necesitamos frente a tan grave desafío no debe implicar un
pensamiento único y centralista, sino la expresión plural de la sociedad abierta, para alcanzar
el mayor consenso democrático posible en la emergencia.
Resulta inconcebible que no sesione el Congreso, que con sus dos cámaras repre-
senta al pueblo de la nación y de las provincias.
Ante los reclamos por el funcionamiento del Congreso, la presidenta del Senado
s e r i e opiniones técnicas sobre temas de relevancia nacional
presentó una Accion Declarativa de Certeza ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación
donde se pregunta “¿Es constitucionalmente posible que tal como lo dispone el artículo 30 del
Reglamento del Senado sesione mediante medios virtuales debido a la situación de gravedad
institucional generada objetivamente por el COVID-19?”.
38
Dicha presentación ha producido numerosos rechazos por una multiplicidad de ra-
zones jurídicas, institucionales y políticas, tanto por los propios legisladores como por profe-
sores de derecho.
/ 20
tencia originaria de la Corte”.
En segundo lugar, porque debemos tener en cuenta que en esta emergencia sanita-
ria, las competencias corresponden de manera concurrente a los cuatro órdenes gubernamen-
tales: gobierno federal, provincias, Ciudad Autónoma de Buenos Aires y municipios. Además,
que los servicios públicos en esta materia están a cargo principalmente de las provincias, la
CABA y los municipios. En consecuencia, debiera haberse adoptado una participación conjun-
ta y coordinada de los diversos gobiernos en las grandes decisiones durante la emergencia, en
lugar de las asumidas sólo por el Poder Ejecutivo mediante decretos. Asimismo hubiera sido
conveniente un desarrollo más pronunciado de las relaciones interjurisdiccionales y una mayor
decisión y ejecución a cargo de los gobiernos subnacionales. Creemos, no obstante, que la
/ 20
decisión principal que fue la de disponer la cuarentena, fue acertada y ha logrado tener éxito,
s e r i e opiniones técnicas sobre temas de relevancia nacional
por contar con el apoyo de los gobiernos provinciales, de la CABA y municipales. Estimamos
que la Federación como sistema de Estado y de gobierno, ha resultado muy importante en
esta oportunidad, como lo indican otros ejemplos en el derecho comparado, particularmente
el de Alemania.
40 Deteniéndonos en la importancia de un federalismo de coordinación, indicamos que
en algunos decretos de Necesidad y Urgencia como el núm. 355/2020, en el artículo 3o.
se hace adecuada referencia a la coordinación con los diversos órdenes de gobierno para
la ejecución de diversas medidas. Pero en ese mismo decreto, en el artículo 2o. se dispone
prácticamente una subordinación de los gobiernos subnacionales, ya que sólo la Jefatura
de Gabinete está facultada para disponer excepciones en cuanto a la salida ordenada de la
cuarentena, a pedido de aquellos gobiernos. Y lo propio ocurrió con el Certificado Único Habi-
litante para Circulación en todo el país, correspondiente sólo al Ministerio del Interior, con muy
alto grado de centralización.
Creemos que las decisiones con respecto a estas últimas cuestiones referidas de-
bieran corresponder a los gobiernos provinciales y municipales, sobre todo en esta etapa en
que se trabaja en la extensión de la cuarentena hasta mayo, pues la diferente realidad que
presenta la pandemia en las provincias y en los municipios así lo amerita. En las provincias de
Catamarca y Formosa no hubo ningún contagio y en las de Jujuy, Salta, Entre Ríos y La Pampa
muy pocos, por lo que la reanudación de actividades y la mayor circulación puede resolverse
anticipadamente a otros lugares del país, como la Provincia de Buenos Aires, la CABA, con los
mayores focos de contagio. Pero incluso en una provincia como la de Córdoba, se observan
distintas realidades, y cerca de 30 gobiernos municipales han solicitado avanzar en la salida
de la cuarentena ante la ausencia de casos. Creemos que la concentración de todas las de-
cisiones en el gobierno central, o incluso en los provinciales, debe ceder ante las ventajas evi-
dentes de la descentralización, como verdadera técnica de vida social, en un país tan extenso.
/ 20
Hacia el futuro esperamos que se avance en las mejores prácticas institucionales
los de trabajar y ejercer industria lícita, como consecuencia del aislamiento preventivo y obli-
gatorio. Pero por excesos cometidos, en algunos casos se han lesionado o intentado lesionar
los derechos a la igualdad, a la privacidad, al derecho de informarse y a la libertad de prensa,
consagrados por la Constitución Nacional y diversos tratados internacionales con esa jerarquía.
Sin embargo, en un hábeas corpus colectivo admitido en Chubut, la jueza Del Valle
/ 20
Moreno sostuvo que hubo excesos policiales en el cumplimiento de las medidas dispuestas,
s e r i e opiniones técnicas sobre temas de relevancia nacional
que habían incluido un virtual toque de queda en poblaciones, entre otras medidas que iban
más allá del DNU núm. 297/2020.
Otra norma que fue declarada inconstitucional fue la Resolución Conjunta del Minis-
terio de Salud y de la Jefatura de Gabinete de Ministros de la CABA núm. 16/2020, en sus
42 artículos 2o. y 3o., que habían dispuesto la obligación para los adultos mayores de 70 años
de efectuar un aviso a la autoridad pública antes de salir de sus viviendas, en el marco de lo
dispuesto por el DNU 297/2020, y que tenía una duración de 48 horas. La intención inicial
del gobierno había sido que dichos adultos mayores solicitasen permiso para salir, pero ante
las críticas recibidas, emitieron la referida Resolución. Pero aun así fue declarada inconstitu-
cional en una sentencia de extensa argumentación que consideró que se violaba el principio
de igualdad de los mismos, dictada por el Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso
Administrativo de la CABA.
En relación con las posibles violaciones de la privacidad de las personas, debe men-
cionarse la declaración efectuada por la ministra de Seguridad de la Nación, de que se efectuara
un ciberpatrullaje para medir el humor social en las redes por parte de las fuerzas de seguridad,
lo que originó inmediato rechazo opositor.
/ 20
reglas de nuestro orden constitucional, democrático, liberal y republicano. En consecuencia,
aunque los poderes ejecutivos sean los órganos que tengan mayor capacidad para afrontar la
6 Bidart Campos, Germán, Manual de derecho constitucional argentino, Buenos Aires, Ediar, 1972, pp. 166 y 167,
Finalmente, esta emergencia mundial por la pandemia nos ha planteado dos gran-
des opciones, según lo expresan Yuval Noah Harari y Byung Chul-Han: o una actitud solidaria
y multilateral a través de las Naciones Unidas y de las organizaciones regionales, o la corres-
pondiente a nacionalismos agresivos; y la segunda opción, entre las respuestas de sistemas
democráticos o las de sistemas autocráticos o totalitarios.
Nosotros creemos que la respuesta consiste en aferrarnos a los grandes valores del
constitucionalismo y del humanismo, con una lucha permanente por la democracia, la libertad
y la dignidad humana.
/ 20
Súbitamente el mundo se ha visto afectado por una pandemia producto de la apa-
* Elaborado por Daniel A. Sabsay, profesor titular y director de la carrera de posgrado de Derecho Constitucional
(Universidad de Buenos Aires). Presidente de la Asociación Argentina de Derecho Constitucional.
como fenómeno de la realidad invade la esfera jurídica, en particular la del derecho constitu-
cional. La emergencia modifica las instituciones, pone en suspenso partes de la Constitución.
Pero esto no puede ser un vale todo, no puede penetrar abusivamente en la esfera de los
derechos, tampoco dejar a las personas indefensas frente a posibles abusos. Los poderes del
Estado deben funcionar y, si bien las fuerzas centrífugas generarán un fortalecimiento del Eje-
46
cutivo, ello no debe adormecer al Legislativo ni a la justicia. Rápidamente estos últimos deben
retomar su actividad e impedir que se esfumen los cheks and balances. Cuáles deben ser las
respuestas según los países que tengan una estructura centralizada o descentralizada. Cuáles
son los límites a la autoridad en la emergencia en materia de derechos humanos. Éstas son
las cuestiones que nos proponemos desarrollar a continuación a partir de la observación de lo
ocurrido en mi país, Argentina.
La noción de emergencia ha servido a los gobernantes argentinos y de muchos
otros países de América Latina como justificativo para saltar el marco constitucional y tomar
medidas que superen el ámbito de sus respectivas competencias. Los golpes de Estado
según sus protagonistas han sido realizados para superar circunstancias excepcionales, esto
es, emergencias. Pero no sólo la discontinuidad constitucional ha ido de la mano de estos
argumentos. También en tiempos normales se la ha invocado para tomar medidas que han
/ 20
quienes no la han provocado en modo alguno. No dudamos en afirmar que la emergencia
pesar de la materia, no podía reunirse y deliberar con la celeridad necesaria para hacer frente
a la emergencia. Así las cosas, el 12 de marzo pasado el presidente Alberto Fernández dictó
el Decreto de Necesidad y Urgencia núm. 260/220, que establece fundamentalmente una
cuarentena que debía extenderse por catorce días y faculta al ministro de Salud como auto-
ridad sanitaria para la toma de decisiones en las áreas que precisa el artículo 1o. La decisión
principal fue el aislamiento obligatorio y las acciones preventivas que debían llevarse a cabo
por el término mencionado.
/ 20
y dos de la oposición. De este modo se transmitió una imagen de unión nacional por demás
haya modificado ningún reglamento. Aun si se considerara que la reunión plenaria de cada una
s e r i e opiniones técnicas sobre temas de relevancia nacional
de las cámaras podría acarrear futuros pedidos de inconstitucionalidad de las normas que se
sancionen, ello no es óbice para celebrar una reunión presencial con todas las prevenciones
relativas a la distancia entre legisladores y demás medidas encaminadas a protegerlos, que
tenga como objeto exclusivo la modificación del reglamento agregando al artículo que estable-
ce la modalidad presencial de las sesiones la alternativa de que éstas puedan ser virtuales. El
50
Congreso tiene a su cargo el desarrollo de una función fundamental para la dinámica institucio-
nal de una República. Su letargo, lejos de facilitar la vida durante la pandemia y la cuarentena,
es susceptible de provocar la violación de derechos, la falta de información, el surgimiento
de un pensamiento único, so pretexto de que las voces disonantes entorpecen la búsqueda de
soluciones y el ejercicio excesivo del poder presidencial.
El artículo 99, inciso 3, de nuestra Constitución exige, como modalidad de control,
que los DNU’s que sean enviados por el jefe de gabinete, inmediatamente después de su
dictado, a la Comisión Bicameral Permanente del Congreso para que ésta decida a través de
un despacho, su ratificación o su rechazo en el plazo de quince días. Asimismo, el jefe de ga-
binete de ministros debe concurrir mensualmente al Congreso, de manera alternativa al menos
una vez por mes al Senado y la siguiente a la Cámara de Diputados, para dar un informe sobre
la marcha del gobierno. La inacción del Congreso impide que se cumplan estas exigencias
constitucionales que importan controles básicos del accionar del presidente y de sus minis-
tros. En particular fiscalizar el uso de sus facultades excepcionales en lo que hace al dictado
de decretos de contenido legislativo.
/ 20
exigencias derivadas de la pandemia sobre la población. La experiencia histórico-institucional a
cias ocurridas en América Latina al calor de la emergencia. Ello nos permitirá observar de
qué manera ha respondido cada uno de los sistemas imperantes en nuestro subcontinente y
cómo sus particularidades han incidido en el logro de soluciones. En Argentina hasta ahora ha
sucedido algo curioso. Por una parte, la actuación nacional ha tendido a fortalecer las fuerzas
52 centrípetas a favor de una autoridad presidencial que siempre apunta a concentrar la toma de
decisiones dejando muy poco lugar a los gobiernos provinciales y municipales.
/ 20
realizar operaciones de ciberespionaje en las redes sociales para controlar el “humor social”.
Desgraciadamente los remedios que se proponen la mayoría de las veces se enfrentan con
el Estado de derecho, cuyas exigencias institucionales para muchos no sirven para hacer su-
perar las crisis. La opinión de Giorgio Agamben, el filósofo que tal vez más se ha ocupado de
los estados de excepción, lleva a la reflexión. El 26 de febrero el destacado pensador italiano
calificaba como frenéticas, irracionales y totalmente inmotivadas las medidas que han provo-
cado un verdadero y propio estado de excepción. Y continuaba, podría decirse que, una vez
agotado el terrorismo como causa de procedimientos de excepción, la invención de una
epidemia puede ofrecer el pretexto ideal para ampliarlos más allá de cualquier límite. Y el 17 de
marzo sostuvo que nuestra sociedad no cree en nada más que en esa vida biológica desnu-
/ 20
da; disponiéndose a dejar de lado, para no perderla, la amistad, los afectos, las convicciones.
s e r i e opiniones técnicas sobre temas de relevancia nacional
Entonces, se preguntaba: “¿qué es una sociedad que no tiene otro valor que el de la sobre-
vivencia?”. Podemos o no coincidir con sus afirmaciones, pero creo que pueden servir como
guía en la búsqueda de remedios que desde el derecho constitucional sirvan para reconducir
y renovar una institucionalidad democrática que no puede ser abandonada en favor de mo-
delos que asfixian nuestros derechos y que pueden abrir la puerta a regímenes que creíamos
54
enterrados en el pasado.
Bolivia
/ 20
del coronavirus*
Tal situación de crisis ha obligado y obliga a los gobiernos de los Estados a adoptar
medidas de excepción para prevenir la expansión o contagio comunitario y prestar atenciones
médicas a los infectados. Las medidas redundan en gran parte en la preservación del orden
público, administrativo y económico, constituyéndose limitaciones o restricciones al ejercicio
de ciertos derechos fundamentales.
* Elaborado por José Antonio Rivera S., ex magistrado del Tribunal Constitucional de Bolivia; catedrático titular de
Derecho constitucional en la Universidad Mayor de San Simón, de Cochabamba. Presidente de la Sección Na-
cional Bolivia del Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional.
1 El artículo 215 de la Constitución de Colombia de 1991 faculta al presidente del Estado a declarar estado de
emergencia en aquellos casos en los que se presente una situación grave que perturbe o amenace perturbar en
forma grave e inminente el orden económico, social y ecológico del país.
externa a la integridad territorial y la soberanía nacional, que podría generarse con un conflicto
armado; b) grave conmoción o convulsión interna, que ponga en riesgo la paz y la tranquilidad
social, y c) desastre natural.
Como se podrá advertir, en las causas que motivan la declaración de estado de ex-
cepción, no se encuentra la situación de anormalidad generada por la crisis sanitaria extrema,
que pone en riesgo la salud y la vida de la población en general.
/ 20
aplicar medidas excepcionales que encaren la situación de crisis, para lo que existen normas
El artículo 1o. define a Bolivia como un Estado social, lo que significa que el papel del
Estado no debe reducirse a resguardar el orden público y no interferir ni vulnerar las libertades
de las personas, sino principalmente a contrarrestar las desigualdades sociales existentes y
ofrecer a toda su población las oportunidades necesarias para desarrollar sus aptitudes y su-
57
perar las necesidades materiales.
De otro lado, el artículo 9o. define como fines y funciones esenciales del Estado,
entre otros, el de garantizar el ejercicio efectivo de los derechos fundamentales, así como el
acceso de las personas a la salud; lo que significa que el Estado debe y tiene que adoptar me-
didas orientadas a garantizar el ejercicio efectivo y goce pleno de los derechos fundamentales,
entre ellos el derecho a la salud y la vida.
Por su parte, los artículos 18, 35 y 37 tienen que ver con aspectos de la salud. El
18 reconoce el derecho a ésta y establece obligaciones positivas para el Estado con el fin de
garantizar su ejercicio efectivo; el 35 impone la obligación de proteger el derecho a la salud,
promoviendo políticas públicas orientadas a mejorar la calidad de vida, el bienestar colectivo y
el acceso gratuito de la población a los servicios de salud, y el 37 impone la obligación inde-
clinable de garantizar y sostener el derecho a la salud.
los derechos de las demás personas, y así resguardar la seguridad de todos y por las justas
s e r i e opiniones técnicas sobre temas de relevancia nacional
Ahora bien, ante una situación de crisis sanitaria extrema que pone en riesgo eviden-
te la salud y la vida de la población en general, pese a la imprevisión constitucional, es posible
58 que el gobierno del Estado pueda adoptar medidas excepcionales para superar esa crisis,
sustentando su determinación en una interpretación sistemática y proactiva de las normas
constitucionales y convencionales referidas; ello, en aras de lograr el fin supremo de resguar-
dar y proteger el derecho colectivo de la salubridad, así como los derechos a la salud y la vida
de la población en general. Cabe advertir que la aplicación de las medidas excepcionales no
suponen la suspensión del ejercicio de todos los derechos fundamentales y humanos, ni las
garantías judiciales indispensables; simplemente debe restringirse el ejercicio de algunos de-
rechos, y en ningún caso se podrá limitar o restringir el ejercicio de los derechos nombrados
por el artículo 27.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.2
2 Cabe recordar que en relación con las medidas que los Estados vienen adoptando, la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, en fecha 14 de abril de 2020, ha emitido una Declaración titulada “COVID-19 y Derechos
Humanos: los problemas y desafíos deben ser abordados con perspectiva de derechos humanos y respetando
las obligaciones internacionales”.
/ 20
controlar su propagación y mitigar sus efectos; medidas que concretan el poder de policía
Por Decreto Supremo (DS) núm. 4196 de 17 de marzo, el gobierno nacional declaró
la emergencia sanitaria nacional y aplicó la medida de la cuarentena3 en todo el territorio del
59
Estado, con duración hasta el 31 de marzo. Se dispuso que todos los estantes y habitantes en
el territorio del Estado permanecieran en sus domicilios a partir de las 17:00 hasta las 5:00 ho-
ras del día siguiente, con excepción de las que pertenecen a los servicios de salud del sector
público y privado, la Policía Boliviana, las Fuerzas Armadas y otras instituciones, empresas de
servicios públicos e industrias públicas y privadas que, por la naturaleza de sus funciones, de-
bieran desarrollar actividades en ese horario; se estableció como horario de trabajo de 08:00 a
15:00; se dispuso el cierre de fronteras y suspensión de viajes; con esas medidas se restringió
3 El mencionado Decreto Supremo define a la cuarentena como la restricción de las actividades y la separación
de personas enfermas o personas identificadas como sospechosas de portar la enfermedad del resto de la
población, o de equipajes, contenedores, medios de transporte, mercancías sospechosas y otras, de forma tal
que se prevenga la posible propagación de la infección o contaminación, sin especificar periodos de tiempo,
los que dependen del brote de cada infección.
Mediante Ley núm. 1293 del 1o. de abril, la Asamblea Legislativa declaró de interés y
prioridad nacional las actividades, acciones y medidas necesarias para la prevención, conten-
/ 20
ción y tratamiento de la infección por el coronavirus (COVID-19); dispuso que el Órgano Ejecu-
De otro lado, las medidas aplicadas generan conflictos entre los derechos a la ina-
movilidad laboral y pago de salarios en la cuarentena con los derechos de los empleadores
a la libre iniciativa empresarial y a la propiedad privada, ya que están obligados a suspender
actividades productivas, pero manteniendo a todos sus trabajadores y cancelando sus sala-
rios, además de cumplir con las cargas sociales y tributarias, con un riesgo de generación de
pérdidas económicas y disminución patrimonial.
Sin embargo, cabe señalar que tanto los conflictos generados en relación con los
derechos antes mencionados como la fuerte restricción del derecho a la libre circulación, con
una cuarentena que en la práctica constituye un verdadero confinamiento, aunados a la res-
tricción del ejercicio de otros derechos, se justifica y también se acepta en un Estado constitu-
cional de derecho, en razón de que la pandemia del COVID-19 supera todos los paradigmas
del garantismo constitucional y encuentra como única vía de solución el distanciamiento social
para prevenir la propagación de la infección.
/ 20
población. Lamentablemente no existe en el mundo entero una fórmula que ayude o aclare el
Brasil
/ 20
à liberdade. Uma visão preliminar*
Não há, como anunciado, vacinas a curto prazo (fala-se em ao menos um ano, des-
de a sua propagação), medicamentos comprovadamente eficazes contra o vírus, salvo alguns
* Elaborado por Marcelo Figueiredo, catedrático y ex director de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad
Católica de San Pablo. Presidente de la Asociación Brasileña de Constitucionalistas Demócratas y vicepresidente
del Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional. [email protected].
1 Vide www.clinicaltrials.gov.
2 Até o momento (abril de 2020) registra-se quase dois milhões de casos confirmados com mais de 123 mil mortes
sendo que a Europa tem cerca de metade do total global de notificações da doença.
/ 20
Ela tem a nobilíssima missão de, com suporte científico sólido orientar todo o mundo
A OMS pauta suas políticas pela necessidade de uma distribuição equânime dos
recursos da saúde, com preocupação pelos mais carentes. Na elaboração de suas políticas,
não distingue entre o setor público e o privado, considerando que ambos devem seguir os
mesmos princípios gerais. São eles:
A sua função central da OMS é zelar para o bom funcionamento dos “serviços
primários de saúde”, entendidos como os cuidados essenciais de saúde, baseados em mé-
todos e tecnologias práticos, científicos e socialmente aceitáveis, universalmente acessíveis a
indivíduos e famílias através de sua participação ativa e custos ao alcance da comunidade e
do país.
3 Conforme Antonio Gelis Filho, “Globalização, serviços de saúde e direito internacional”, Trabalho elaborado como
parte dos requisitos para obtenção do título de especialista em direito sanitário na Universidade de São Paulo,
publicado nos Anais do VII Congresso Internacional de Direito da USJT – O Brasil e o Mundo, 24 a 28 de maio
de 2010, FAPESP e Universidade São Judas, disponível no site Signature=86dcbd29c38dff6548128f70eb2a-
9518d5cb54e2b746ff0e7f460c6dd283b61d#page=41, acesso em abril de 2020.
/ 20
s e r i e opiniones técnicas sobre temas de relevancia nacional
– Cuidados com as crianças e com as mães, incluindo-se planejamento familiar;
No atual momento vê-se claramente o esforço internacional para que tais compe-
tências sejam efetivamente exercidas. Forçoso convir que sem a atuação forte e decisiva dos
Estados a ela associados, pouco ou nada seria feito.
Cremos ademais que o principal instrumento jurídico de que dispõe a OMS para
coordenar e definir suas ações seja o seu Regulamento Sanitário (R.S.I) adotado pela As-
sembleia da Saúde em 1969, de acordo com o anterior Regulamento Sanitário Internacional
adotado na Quarta Assembleia Mundial de Saúde de 1951.
O Regulamento Sanitário Internacional (2005) foi adotado pela 58ª Assembleia Mun-
dial de Saúde de 23 de maio de 2005 e entrou em vigor em 15 de junho de 2007.
70 A finalidade e o objetivo do Regulamento Sanitário Internacional é o de prevenir a
propagação internacional de enfermidades, proteger as pessoas contra essa propagação,
controlá-la e dar uma resposta de saúde pública proporcional e restrita a fim de que haja o
menor risco possível a saúde da população, evitando-se interferências desnecessárias ao
trafego e comércio internacionais.
El RSI (2005) presenta una serie de novedades, entre las que cabe citar: a) un al-
cance que no se limita a tal o cual enfermedad o modalidad de transmisión en con-
creto, sino que abarca toda dolencia o afección médica, cualquiera sea su origen o
procedencia, que entrañe o pueda entrañar un daño importante para el ser humano;
5 www.who.int/ihr.
/ 20
otras personas, y g) el establecimiento de centros nacionales de enlace para el RSI
de contacto de la OMS, encargados de tramitar las comunicaciones urgentes entre
rentemente sobre: XII- previdência social, proteção e defesa da saúde e o artigo 30 contempla
s e r i e opiniones técnicas sobre temas de relevancia nacional
a competência dos Municípios para legislar sobre assuntos de interesse local, suplementar a
legislação federal e estadual no que couber (respectivamente incisos I, II do artigo 30).
José Afonso da Silva, em sua 38ª Edição de seu reconhecido Curso de direito cons-
titucional positivo,6 sobre o direito à saúde, disserta:
72
É espantoso como um bem extraordinariamente relevante à vida humana só agora é
elevado à condição de direito fundamental do homem. E há de informar-se pelos prin-
cípios de que o direito igual à vida de todos os seres humanos significa também que,
nos casos de doença, cada um tem o direito a um tratamento condigno de acordo
com o estado atual da ciência médica, independentemente de sua situação econô-
mica, sob pena de não ter muito valor sua consignação em normas constitucionais.
O tema não era de todo estranho ao nosso Direito Constitucional anterior, que dava
competência à União para legislar sobre defesa e proteção à saúde; mas isso tinha
sentido de organização administrativa de combate à endemias e epidemias. Agora
é diferente, trata-se de um direito do homem.
6 Silva, José Afonso da, Curso de direito constitucional positivo, 3a. ed., São Paulo, Malheiros Editores, 2014,
p. 311.
/ 20
s e r i e opiniones técnicas sobre temas de relevancia nacional
Afinal de contas, responsável pelas ações e serviços de saúde, segundo a Consti-
tuição, é o poder público, é dizer, todos, União, estados e municípios.
Claro que em situações específicas podemos isolar a competência federal como por
exemplo uma medida alusiva as fronteiras internacionais onde sobressai altaneira à competên-
cia da União e só dela. 73
Mas na maioria das situações todos têm competência concorrente para atuar e aí
pode estar um problema prático de quem deve atuar e em que extensão e intensidade.
Outra linha de raciocínio possível é invocar os conceitos previstos nos artigos 136 e
137 da Constituição, respectivamente estado de defesa e estado de sítio para por meio deles,
vislumbrar uma comoção à ordem pública incluindo a saúde.
Não cremos que tais institutos tenham sido imaginados para o combate a um estado
de urgência sanitária (nacional) como é o caso das epidemias.
Aliás, não há qualquer impedimento para a edição de medida provisória ou lei nacio-
nal que contemple a hipótese e resguarde a saúde de todos os brasileiros e estrangeiros que
aqui habitam.
Aliás, não foi por outra razão que foram editadas as Medidas Provisórias nºs 905 e
927/2020 e a Lei nº 13.979, de 6 de Fevereiro de 2020, que “dispõe sobre as medidas para
enfrentamento de emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do
coronavírus responsável pelo surto de 2019, e no Estado de São Paulo, v. gr. o Decreto nº
64.979/2020 que “reconhece o estado de calamidade pública, decorrente da pandemia do
COVID 10, que atinge o Estado de São Paulo e dá outras providências”.
federalismo cooperativo.
s e r i e opiniones técnicas sobre temas de relevancia nacional
Como combater com eficácia a pandemia em um país continental sem uma coorde-
nação firme da União para determinar por exemplo quando é possível flexibilizar o isolamento
social.
É evidente que cada Estado, de acordo com o seu desenho e modelo (Unitário ou
Descentralizado, em maior ou menor escala), terá uma maneira própria de gerir as competên-
cias de saúde entre suas autoridades centrais, regionais ou locais.
/ 20
vigilância sanitária.
Nenhuma prisão ou restrição de direitos pode ser efetivada se não estiver conforme
os princípios e regras constitucionais, não importa o tipo de emergência ou calamidade em
que vivamos.
/ 20
s e r i e opiniones técnicas sobre temas de relevancia nacional
77
Colombia
/ 20
Los poderes excepcionales ante una desafiante pandemia.
* Elaborado por Julio César Ortiz-Gutiérrez, catedrático de Derecho constitucional en la Universidad Externado de
Colombia. Presidente de la Sección Colombia del Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional.
del total de la población, con afectaciones al sistema económico y social de magnitudes im-
predecibles e incalculables en nuestro país. De igual modo, allí se asentó que las debilidades
del orden económico y del régimen laboral y de seguridad social afectarían los ingresos de la
mayor parte de la población trabajadora y a las empresas en sus flujos de caja, con lo cual se
afectaría de modo estructural el régimen de las finanzas públicas y privadas. También se inclu-
yó como motivación adicional la ruptura imprevista del acuerdo de reducción de producción
del crudo de la OPEP+ y la abrupta caída del precio del petróleo que impactaría radicalmente
las finanzas públicas nacionales. Se incluyeron como motivaciones de la declaratoria de este
nuevo estado de excepción, la necesidad de restringir la movilidad y la circulación de personas
/ 20
les, entre muchas otras. Cabe observar que antes de dicha declaratoria del gobierno nacional,
ya se habían decretado por las autoridades nacionales varias disposiciones reglamentarias
de carácter general relacionadas con el orden público, como el cierre de fronteras terrestres,
además de las importaciones de equipos y elementos sanitarios, entre otras.
80 En esta oportunidad el gobierno nacional declaró la existencia del estado de emer-
gencia económica, social y ecológica en los términos previstos en el artículo 215 de la carta
política de 1991, para rodear al presidente de la República de amplias y extraordinarias faculta-
des legislativas con el fin de que con ellas se pudieran enfrentar las más duras consecuencias
económicas y sociales que se comenzaban a sentir a raíz de la llegada al país del COVID-19 y
de su muy probable expansión pandémica.
/ 20
s e r i e opiniones técnicas sobre temas de relevancia nacional
Desde luego, esta situación constitucional genera profundos temores a las conse-
cuencias del ejercicio de los poderes de excepción por la concentración del poder y las res-
tricciones de libertades y derechos; por ello es indispensable profundizar en las competencias
de la Corte Constitucional para evitar que haya abusos y desbordamientos de los poderes
excepcionales del gobierno nacional. Lo cierto es que según los datos conocidos por las
81
autoridades de la salud pública en Colombia, el gobierno nacional debía enfrentar las conse-
cuencias económicas, sociales y ambientales y de calamidad pública de las dimensiones de
una pandemia real y se encontraba avocado a asumir poderes de emergencia jurídica, con el
riesgo de concentrar varios de los poderes del Estado y decretar muchas restricciones a las
libertades y derechos de las personas que propiciaban la expansión del virus declarada como
pandemia.
de la salubridad pública y de la muy posible alteración del orden público y social; ello despierta
desde siempre los mayores temores constitucionales por la concentración del poder y por
las restricciones a las libertades y derechos ante la posible ausencia de verdaderos y graves
motivos, causas o hechos reales y verificables, o por el alcance de las medidas a adoptar.
Uno de los verdaderos problemas de este tipo de declaratorias y sus motivos es la necesidad
de actuar desde el conocimiento de los hechos, pero en este caso se debe actuar desde la
absoluta incertidumbre y el desconocimiento inicial sobre las posibles causas con sus inespe-
radas evoluciones.
que surgen del mismo gobierno nacional, de partes o sectores de la administración nacional
y de algunas autoridades territoriales y locales relacionadas. Aquellos grupos de normas tiene
que ver con las libertades públicas y los derechos fundamentales de circulación, reunión ma-
nifestación y en ejercicio de ellas llegaron hasta cerrar autopistas, carreteras y caminos entre
82 departamentos y municipios, lo mismo que para decretar toques de queda y reglas de acceso
a los lugares públicos y al transporte de personas y de bienes.
es muy posible que la Corte Constitucional asuma la competencia automática para examinar
algunos decretos generales expedidos como simples reglamentos de las disposiciones del
derecho de policía para darles tratamiento de decretos legislativos por su contenido material.
Desde luego, en estos juicios es indispensable reconocer las condiciones trágicas
en las que se encuentran los gobernantes y se debe emplear, en su favor, una fuerte presun-
ción sobre la buena fe de sus actuaciones, lo que supone que en todo caso se debe presumir
el predominio del criterio del bien común perseguido; pero a partir de sus limitaciones y des-
conocimiento de la etiología y la patología con las que se expresa la pandemia, no se puede
avalar toda clase de medidas y constelación de órdenes, lo cual resulta a veces incongruente
/ 20
por no hacer verdaderos juicios de constitucionalidad.
gresistas en sesiones plenarias, pero en este caso tampoco se ha realizado el control político
en el Congreso de la República.
Muchas de esas pruebas ya han comenzado a llegar a la Corte y varios de los or-
ganismos e instituciones públicas y privadas han pedido ampliación de los términos fijados
para cumplir los requerimientos probatorios decretados. Incluyen conceptos de expertos y de
universidades con facultades de derecho.2
En el decreto de declaratoria se descartó decir que los hechos que motivaban dicha
declaración constituían grave calamidad pública y no se reconoció que se trataba de una ca-
/ 20
y la economía.
bre científica de este tipo de fenómenos sanitarios y de orden público, para las autoridades
publicas nacionales resultaba más elemental y eficaz —repito: en medio de la incertidumbre
científica y de la extrema debilidad de los gobernantes competentes para hacerle frente a dicha
realidad catastrófica— entender que la declaratoria era de emergencia económica y social,
que contraerse a la definición de calamidad pública.
sión del virus entre los habitantes del territorio nacional, y para proteger al régimen financiero,
tributario y fiscal que amparara la estabilidad del sector financiero de los bancos y de las
compañías de financiamiento comercial de la posible generación de cascadas por el impago
de los créditos.3
86
En vez de ocuparse directamente de la pandemia y sus efectos directos a través de
la figura de la calamidad pública y de la necesidad de asegurar el confinamiento social casi
absoluto y del aislamiento recomendado globalmente, según las experiencias ajenas, lo mis-
mo que de las condiciones de debilidad manifiesta de los sectores más pobres y desvalidos
en salud, alimentación, vivienda y cobijo diario por vía del estado de emergencia, el gobierno
nacional en general, se dedicó de modo directo y prevaleciente a tomar medidas legislativas
relacionadas con la estabilidad macroeconómica del régimen social y, en esencia, por vía del
estado de emergencia económica, se ocupó de decretar medidas económicas, financieras,
tributarias y fiscales para enfrentar la muy segura parálisis de la mayor parte de las actividades
económicas.
/ 20
indicaban su vigorosa y mortífera expansión en casi todas partes del planeta y la muy previsible
Como para los casos de los poderes y facultades extraordinarias de carácter nor-
mativo, la Constitución Política también exige que en la declaratoria del estado de emergencia
/ 20
económica y social se defina el término dentro del cual el gobierno nacional ejercerá las com-
s e r i e opiniones técnicas sobre temas de relevancia nacional
El presidente Duque, con la firma de todos sus ministros, “estrenó” de modo intenso
una nueva modalidad de la figura constitucional del estado de emergencia económica, social
y ecológica incorporada en la Constitución Política siguiendo los principales elementos de la
figura del anterior artículo 222 de la Constitución de 1886 en la versión reformada en 1968,
/ 20
por la cual se le separó de la omnicomprensiva y perversa institución del estado de sitio a la
COVID-19, que este año ha generado en todos los regímenes democráticos y constitucionales
inmensa incertidumbre y nos enfrenta al reconocimiento institucional de la extrema debilidad
académica y científica en que se encuentran casi todos los Estados de occidente. En la grave
situación en la que nos encontramos, el poderoso efecto de la expansión del virus que nos
90 afectó súbitamente en todas las áreas de la existencia de los pueblos, nos plantea el reconoci-
miento de algunas restricciones justificadas, no obstante el temor a la pandemia ello no puede
generar efectos de tolerancia con los poderes del gobierno en los estados de excepción; por
el contrario, se deben reforzar las ideas de la fraternidad y la solidaridad; esa tarea corresponde
tanto al Congreso de la República como a la Corte Constitucional.
El Salvador
/ 20
s e r i e opiniones técnicas sobre temas de relevancia nacional
Es innegable que durante épocas de emergencia o crisis, como el actual contexto
de inimaginable impacto debido a la pandemia por COVID-19, es necesario que los gobernan-
tes cuenten con potestades extraordinarias para afrontarlas, pero ello debe hacerse dentro del
marco constitucional y legal, sin abandonar las reglas democráticas y sin violar los derechos
humanos. 91
En El Salvador, la administración presidencial salvadoreña adoptó con decisión y
debida anticipación algunas de las medidas no farmacéuticas recomendadas por la Organi-
zación Mundial de la Salud (OMS) para retrasar el ingreso y la propagación del virus causante
de la enfermedad COVID-19; y si bien tales medidas fueron celebradas de modo unánime por
todos los sectores sociales del país y hasta significó un reconocimiento internacional, el mane-
jo y gestión de la crisis comenzó a mostrar fisuras desde hace varias semanas, evidenciando
improvisación, deficiente ejecución, inexistencia de recursos de protección médica, pero lo
que cada vez es más preocupante es la derivación autoritaria y militarista de la conducción de
la emergencia.
* Elaborado por S. Enrique Anaya, constitucionalista. Secretario de la Junta Directiva de la Sección El Salvador del
Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional.
Así, una breve reseña de los hechos más relevantes durante la emergencia sanitaria
en El Salvador está determinada por los siguientes eventos:
tanto por vía aérea como terrestre y, finalmente, tres días después del anuncio
del primer caso de contagio de COVID-19, el 21 de marzo se ordenó —sin base
jurídica sólida y razonable— una cuarentena domiciliar obligatoria en el país, por
24 horas al día, para todos los habitantes —salvo excepciones taxativas— por 30
92 días (plazo modificado posteriormente de modo muy desordenado).
/ 20
origen, lo que ha provocado —además del riesgo de contagio— que algunas
todo el país, para tramitar el pago de un “bono por alimentación” de 300 dólares.
j. Con motivo de la resolución de la SCn/CSJ, se redujo el número de detenciones
ilegales; sin embargo, el 6 de abril de 2020, el presidente de la República, en otra
comparecencia nocturna en televisión, informó que había instruido a la Policía
94 Nacional y a la Fuerza Armada que “endurecieran” las medidas y que, incluso, no
le preocuparía si en redes sociales las personas se quejaban porque se “les había
doblado la muñeca”, o se les decomisaba el vehículo (para lo que se carece de
habilitación legal).
k. Ante ello, el 8 de abril la SCn/CSJ emitió nueva resolución disponiendo, entre
otras medidas, que el presidente de la República, la Policía Nacional y la Fuerza
Armada “tienen constitucionalmente prohibido privar de libertad en la forma de
confinamiento o internamiento sanitario forzoso a las personas que incumplan la
orden de cuarentena domiciliar, mientras la Asamblea Legislativa no emita una ley
formal en la que se establezca dicha medida”.
l. A pesar de tal resolución, las detenciones ilegales continuaron y, cuando las mis-
mas ya superaban las 2,000 víctimas, la SCn/CSJ pronunció otra resolución el 15
/ 20
acato a la resolución judicial, declaró que no la acataría, porque “cinco personas
con talante autoritario (que incluso afirma que habla con Dios) utilizan el comprensible miedo
a la enfermedad para racionalizar y justificar las violaciones a los derechos humanos, por lo
que es esencial tener en cuenta que, como declaró la Corte Interamericana de Derechos Hu-
manos (Corte IDH) el 14 de abril, las medidas que los Estados adopten para hacer frente a la
96 pandemia
En definitiva, la lucha contra la pandemia debe hacerse dentro de los cauces cons-
titucionales y legales; por lo tanto, aquélla no puede servir de coartada para el predominio del
poder y el uso arbitrario y abusivo de éste sobre los derechos fundamentales de las personas:
debemos pues, contener todos los virus, incluyendo el del autoritarismo.
España
/ 20
del coronavirus en España: una crónica de urgencia*
* Elaborado por Miguel Revenga Sánchez, catedrático en la Universidad de Cádiz. Miembro de la mesa directiva
del Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional ([email protected]).
puesto; es decir, una especie de fórmula de “coerción federal” que aparece en el artículo 155
de la CE. Se habilita allí al presidente del gobierno, contando con la autorización por mayoría
absoluta del Senado, a adoptar las medidas que considere oportunas frente a actuaciones
de las autoridades de las comunidades autónomas lesivas para el interés general y/o que
denoten un incumplimiento contumaz de las obligaciones constitucionales. Este mecanismo
de control excepcional fue el que se activó en octubre de 2017 frente a la declaración unilate-
ral de independencia realizada por el Parlamento de Cataluña. La última de las “piezas” de la
“Constitución de la excepción” es la que se concreta, al modo más tradicional, en la previsión
de los tres estados excepcionales relacionados en el artículo 116 de la CE, que es el que
/ 20
cierra (de manera un tanto llamativa desde el punto de vista de la sistemática) el título V de la
s e r i e opiniones técnicas sobre temas de relevancia nacional
Constitución, sobre la relación entre el gobierno y las Cortes Generales. Alumbrado por la idea
de las respuestas escalonadas a situaciones que desafían o interrumpen el decurso norma-
lizado de la vida constitucional, el artículo en cuestión contempla tres estados excepcionales
(de alarma, de excepción y de sitio), cada uno de los cuales tiene perfiles diferenciados en
cuanto al modo y los efectos potenciales de su declaración. Los tres comparten, sin embargo,
98
una misma idea de fondo: la de hacer viable una acción concertada de los poderes públicos,
mesurada y congruente con la situación de excepcionalidad, limitada en el tiempo y alumbrada
por el principio de recuperación de la normalidad cuanto antes y con el menor coste posible.
Y al mismo tiempo el artículo 116 de la CE trasluce una prevención frente al riesgo de que,
al hilo de la excepcionalidad, el incremento de las posibilidades de actuación del gobierno y
sus agentes vaya de la mano de un olvido o menoscabo de las facultades de control sobre
aquel que la Constitución deposita en manos del Congreso de los Diputados. De ahí que el
principio de responsabilidad del gobierno y sus agentes permanezcan incólumes durante los
estados excepcionales (artículo 116.6, CE); y de ahí también que, durante ellos, no se permita
la disolución del Congreso (artículo 116.5, CE). El diseño constitucional sucintamente descrito
fue desarrollado en fecha bien temprana mediante la Ley Orgánica 4/1981, de 1o. de junio, de
los estados de alarma, excepción y sitio.
/ 20
tiene un tope de duración establecido en 15 días naturales, transcurridos los cuales, las even-
Con independencia del reparto orgánico, para diferenciar cuáles son los supuestos
fácticos con los que se conecta la declaración de uno o de otro estado excepcional, hay que
estar a lo dispuesto en la LO 4/1981, puesto que la CE nada indica al respecto. Pues bien, de
la lectura de los artículos 4o., 13 y 32 de dicha Ley, se infiere una diferenciación de supues-
tos habilitantes que, en sustancia, podría describirse así: el estado de alarma está concebido
para hacer frente a catástrofes naturales, crisis sanitarias, falta de funcionamiento de servicios
esenciales o situaciones de desabastecimiento de productos básicos; el de excepción, cuan-
Ocurre con frecuencia —felizmente, cabría decir— que las normas sobre la ex-
cepción componen un derecho que no pasa de ser “proclamatorio”, al faltarle la aplicación o
/ 20
El actual estado de alarma fue declarado por el gobierno, con efecto inmediato, por
medio del Real Decreto 463/2020, del 14 de marzo. Es un texto prolijo (ocupa 13 páginas
del Boletín Oficial) cuyo contenido no puedo desgranar aquí. Me limitaré a señalar que, junto
a la suspensión de la actividad educativa (en todos los niveles), comercial (salvo excepciones
relacionadas con la alimentación y artículos de farmacia), recreativa, deportiva, cultural y de
culto religioso, el Decreto realiza una clara “centralización” de la gestión de la crisis, bajo la
dirección del presidente del gobierno, en cuatro autoridades competentes delegadas que son
los titulares de los ministerios de Defensa, Interior, Transportes y Sanidad. El Decreto les habilita
para dictar las órdenes, resoluciones, disposiciones e instrucciones interpretativas que sean
/ 20
necesarias, así como para adoptar cualesquiera de las medidas incluidas en el artículo 11 de
de los contornos en los que se desenvuelve el estado de alarma. Como hemos apuntado,
durante la vigencia del mismo cabe la imposición de límites a los derechos, pero no la suspen-
sión de los mismos. Se trata de un debate de notable interés de índole teórico, en cuanto que
involucra cuestiones medulares de teoría general de los derechos fundamentales (el alcance
102 del contenido esencial de los derechos, la diferencia entre delimitaciones, limitaciones, restric-
ciones y suspensiones, así como lo que significa ponderar derechos y bienes constitucionales,
por señalar, algunas), pero que a mi juicio no debería nunca desviar la mirada sobre el carácter
rigurosamente inédito del desafío que se nos presenta y sobre las servidumbres del discurso
jurídico. Más allá de las dudas sobre si lo que procede es la declaración de este o de aquel
estado excepcional, la cuestión es que no hay fundamento constitucional, ni desarrollo legisla-
tivo, que tenga la capacidad de ofrecer respuestas acabadas, y con carácter anticipado, a la
crisis de alcance global en la que estamos inmersos.
Lo anterior no debe llevarnos a dejar de lado lo que significa el ejercicio del poder
en forma constitucional, esto es, comprometido con la realización de los derechos y sometido
a los arreglos institucionales (división, responsabilidad y control) que generan libertad; como
tampoco la excepción (fáctica y jurídica) debe convertirse en norma. De ahí que en el actual
estado de cosas una de las cuestiones que nos parecen más preocupantes es la del ensan-
chamiento de la discrecionalidad en el ejercicio de la potestad sancionatoria. Hay que tener en
cuenta que la LO 4/1981 (artículo 10.1) se limita sobre el particular a una genérica remisión a
lo que dispongan las leyes. Pues bien, dicha remisión está siento interpretada como una ha-
bilitación para hacer uso de las sanciones que, del modo más generoso, aparecen previstas
en la Ley Orgánica 4/2015, de protección de la seguridad ciudadana. El capítulo V de dicha
Ley (que no por casualidad es conocida popularmente como “ley mordaza”), sobre régimen
sancionador, alberga una extensa lista de infracciones y entre ellas, clasificada como grave, la
desobediencia o la resistencia a la autoridad o a sus agentes en el ejercicio de sus funciones.
/ 20
Unido a la indeterminación de que hace gala el Decreto de alarma en lo que se refiere a los
El Congreso de los Diputados, con ocasión de las prórrogas del estado de alarma 103
que tiene que autorizar cada vez que transcurre el tope de los 15 días, dispone de la posibilidad
de “establecer el alcance y las condiciones vigentes durante la prórroga”. Hasta el momento
ha tenido oportunidad de hacerlo hasta en tres ocasiones: en las sesiones del 25 de marzo,
el 9 de abril y el 22 de abril (que se han plasmado en la publicación de los correspondientes
reales decretos de prórroga del estado de alarma), sin que en ninguna de ellas, con respecto
a lo propuesto por el gobierno, haya habido más innovación que la relativa a la obligación de
éste de remitir semanalmente al Congreso información sobre la ejecución y valoración de las
medidas adoptadas para contener el virus. Es verdad que el apoyo parlamentario al gobierno,
que fue unánime en el momento de la declaración, ha ido decreciendo en la segunda y en
la tercera prórroga, pero en el caso de España se está cumpliendo el designio que hace de
lo excepcional un caldo de cultivo para incrementar los sesgos presidencialistas del sistema.
En el momento de escribir estas líneas hemos visto incorporarse ya al Boletín Oficial hasta 10
s e r i e opiniones técnicas sobre temas de relevancia nacional
decretos leyes —el más reciente lleva fecha de 22 de abril— que ocupan más de 200 páginas
de apretada “prosa legislativa”. Cualquier interesado puede consultar esas y otras muchas
disposiciones de índole europeo, estatal y autonómico, aplicables en España, en el Código on
line Covid-19, que se actualiza diariamente.
pide los desahucios y facilita el acceso a crédito (con el aval del Estado) por parte de aquéllos
para hacer frente al importe de hasta seis meses de renta. Se ha prohibido suspender por aho-
ra los suministros básicos (agua, luz, gas) en caso de impago. Se han tomado medidas que
facilitan la moratoria en el pago de las deudas hipotecarias y se han dictado normas especiales
para reforzar la protección de las víctimas de la violencia de género. Se han aprobado medidas
de aplazamiento de las obligaciones tributarias, especialmente de las que recaen sobre los
trabajadores autónomos, y se ha facilitado el acceso al empleo agrario. Se ha fomentado el te-
letrabajo en el sector privado y en las administraciones públicas. Y se han realizado cuantiosas
transferencias de fondos a las comunidades autónomas y relajado la regla de tope de gasto en
/ 20
los ayuntamientos para permitir a éstos y aquéllas a paliar, dentro de sus respectivos ámbitos
Son sólo una muestra de las medidas y de las actuaciones que ha venido a propi-
ciar la referida normativa aprobada con carácter urgente, pero con vocación de extender sus
efectos en el tiempo hasta donde sea preciso.
105
prés de nuestra carta magna cuya causa directa fue la crisis de la deuda soberana que había
situado a la de España en unos niveles de prima de riesgo que situaron al país al borde de una
intervención como la que sufrieron en aquella crisis Grecia, Irlanda y Portugal. Es verdad que el
propio artículo 135 prevé una vía para superar los límites de deuda estructural y de volumen de
deuda pública en situaciones de emergencia extraordinaria, cuando así lo aprecie el Congreso
de los Diputados por la mayoría absoluta del Congreso. Pero con independencia de ello, lo
que sabemos por experiencia directa es que las recetas que se emplearon para salir de dicha
coyuntura, parte de las cuales consistieron en rescatar con fondos públicos a las entidades
financieras, y transitar después por la vía de la austeridad y la contención del gasto, no servirán
/ 20
para hacer frente a lo que se nos avecina. En el momento de escribir estas líneas está reunido
s e r i e opiniones técnicas sobre temas de relevancia nacional
en Bruselas el Consejo Europeo en cuyas manos queda la decisión sobre el punto hasta el
que está dispuesto a llegar para comprometerse, de verdad, con una reconstrucción de la que,
a buen seguro, dependerá la propia supervivencia del proyecto europeo.
106
Estados Unidos
/ 20
Estados Unidos en tiempos de la pandemia*
Efectivamente, sabemos que como la bruma se despejará con los rayos más inten-
sos del sol, esta emergencia también pasará y que seremos capaces de ver nuevamente al
mundo, aunque no sepamos exactamente qué quedará del que fuera nuestro hábitat en los
inicios del 2020. Esto es válido para multitud de aspectos de la vida personal, familiar, comu-
* Elaborado por Jorge Madrazo, investigador. Presidente de la Sección de Estados Unidos del Instituto Iberoame-
ricano de Derecho Constitucional.
nitaria, laboral, profesional, nacional e internacional. Al final, la aldea global está enferma y los
humanos de varias generaciones la hemos venido enfermando.
El que esto escribe vive en un estado muy peculiar de la Unión Americana, Washing-
ton. En 1936 el Postmaster General James Farley dijo que el país era entonces la unión de 46
estados y la república socialista de Washington. Esta expresión figurativa acierta en subrayar
/ 20
el carácter tan especial del estado número 42 de la Unión: demócrata, liberal y progresista;
s e r i e opiniones técnicas sobre temas de relevancia nacional
características hoy comunes en los estados de la costa del Pacífico. Desde 1985 no ha habido
en Washington un gobernador republicano.
Aquí precisamente se dio el primer caso de COVID-19 en los Estados Unidos, con-
firmado el 21 de enero, en una ciudad muy cercana a Seattle, Kirkland (aunque apenas hoy
108 se ha dicho que hubo dos casos previos en California) cuando una dama recién llegada de
Corea del Sur visitó un centro para ancianos, cándida cortesía que terminó costando la vida a
dos terceras partes de los residentes del centro para adultos mayores, todo aunado a la falta
de detección temprana del síndrome respiratorio agudo.
La discusión sobre cuál sistema es mejor para lidiar con la pandemia es muy inte-
resante y valioso. En algún momento me hizo evocar el debate entre fray Servando Teresa de
Mier y Miguel Ramos Arizpe en el Constituyente de 1823-1824 sobre la disyuntiva centralis-
ta-federalista, que caracterizó y alineó a las fuerzas políticas durante una buena parte del siglo
/ 20
XIX mexicano.
Quizá todavía tengamos que hacernos una pregunta previa sobre si la estructura del
Estado ha jugado un papel importante en la contención o no de la pandemia. Creo que mu-
chos análisis de juristas muy calificados, entre los cuales yo no me encuentro, se producirán
muy pronto.
Como quiera que entre los 10 países con un mayor número de infectados y decesos
hasta hoy, se encuentran tres que son sistemas federales: Estados Unidos, Alemania y Rusia,
y los otros siete (España, Francia, Italia, Reino Unido, Turquía, China e Irán) son sistemas uni-
tarios con distintas dosis de descentralización y democracia.
Estas estadísticas sin embargo no pueden analizarse a la ligera. Tienen que ver
mucho con el número de pruebas de laboratorio realizadas y en la forma como se reportan
los resultados. Por ejemplo, en los Estados Unidos, a la fecha se han realizado casi cuatro
millones de pruebas, mientras que en Irán no llegan a las 350,000.
/ 20
En los Estados Unidos el COVID-19 ha tenido un impacto distinto entre los 50 esta-
s e r i e opiniones técnicas sobre temas de relevancia nacional
dos. Desgarradoras consecuencias humanas en Nueva York, Nueva Jersey, Michigan, Massa-
chussets, Pennsylvania, Illinois, Florida, California e incluso Washington. En cambio, en estados
como North Dakota, Hawái, Montana, Vermont, Alaska y Wyoming el número de contagiados
y fallecidos ha sido considerablemente menor. A las irreparables pérdidas humanas se suman
graves daños económicos. Las medidas de contención para unos estados con un profundo
110
impacto pueden no ser iguales para otros menos desafortunados.
Los federalistas (me acordé de Madison, Hamilton y Jay) han enfatizado que por las
peculiaridades del COVID-19 se requiere de decisiones estatales e incluso locales, de los con-
dados y de las ciudades, por delegación de facultades, que por entero asuman las diferencias
dentro del país.
De alguna manera esta epidemia ha evocado las discusiones entre el plan de Virginia
(centralizador) y el de New Jersey (más federalista) que finalmente resolvió el llamado Compro-
miso de Connecticut en el Constituyente de 1787 (The Great Compromise), aunque ahora no
se trata de estados grandes y chicos sino muy contagiados y menos contagiados.
Dentro de los desafíos para hacer un análisis de cómo ha operado el federalismo en
los Estados Unidos está, más allá de su forma de gobierno, el estilo peculiar y poco ortodoxo
de gobernar del presidente número 45. A lo anterior hay que agregar que los Estados Unidos
se encuentran hoy dentro del proceso que habrá de concluir con la elección general del 3 de
noviembre, en donde desde luego tocará la renovación del Ejecutivo federal, de la Cámara
de Representantes y de 34 miembros del Senado, acompañada de la renovación de los pode-
res en varios estados de la Unión. Muchas de las decisiones y acciones políticas en medio de
la pandemia se toman y ejecutan en este contexto. Ciertamente el éxito o fracaso en el manejo
de la crisis del coronavirus tendrá una consecuencia en el resultado electoral.
El COVID-19 produjo que las elecciones primarias fueran deslucidas, quitando la
visibilidad de que el candidato demócrata necesitaba para la elección de noviembre, que
/ 20
esperamos tener con relativa normalidad. Menos mal que en este país el voto en ausencia es
Muy diversas han sido las órdenes del presidente número 45 para encarar la emer-
gencia y su análisis merecería un espacio que desborda los estrechos límites de esta entrega,
pero por lo menos menciono que las principales han sido:
112 – The Stafford Disaster Relief and Emergency Act, de 1981, que ha servido al
Ejecutivo federal para ordenar y sistematizar las ayudas federales a los gobiernos
estatales y locales para enfrentar el desastre. Con el ejercicio de esta Ley se
autorizó el uso de 42 billones de dólares. Los estados deben contribuir con 25%
de los recursos financieros canalizados.
Más tarde y a petición de los estados, el presidente hizo las declaraciones de de-
sastres mayores, por primera vez en la historia para los 50 estados de la Unión, y movilizó a
la FEMA (Federal Emergency Managment Agency) para que los gobiernos estatales tuvieran
acceso a recursos financieros.
pandemia. Ciertamente ésta tiene poco parecido con la guerra de Corea, pero no dudo que si
no se logra contener en un futuro más o menos próximo, el Ejecutivo federal decida utilizarla.
Por cuanto hace al estado de Washington, el gobernador expidió una orden intitulada
“Stay Home, Stay Healthy”, con fecha 23 de marzo. Es una orden parecida a la que ya se había
/ 20
expedido días antes en California y Nueva York. En la respectiva proclamación se requiere a
En principio, dijo el gobernador que confiaba en que los residentes del estado cum-
plieran con la orden voluntariamente, pero no descartó el uso de la fuerza pública, en caso de
remisos en su cumplimiento.
Dentro del esquema federal, las tensiones entre el Ejecutivo federal y los gobernado-
res han sido muy grandes, sobre todo en la discusión sobre qué puede hacer la Federación y
qué pueden hacer los estados en el marco de la emergencia. En la discusión hay mucho de
/ 20
retórica electoral por parte del presidente número 45, que en su discurso belicoso y grandilo-
s e r i e opiniones técnicas sobre temas de relevancia nacional
cuente está hablándole en realidad a sus electores del 3 de noviembre. Su vulgaridad electorera
ha llegado al extremo de poner su nombre en el cheque de apoyo económico que el IRS está
enviando a la casa de millones de electores, con motivo de la pandemia. Al gobernador del
estado de Washington, que no se ha doblegado a las valentonadas del Ejecutivo, lo ha llamado
114 “víbora”. La retórica presidencial ha llegado al punto de declarar que la Organización Mundial de
la Salud no recibirá más apoyo financiero de los Estados Unidos, debido a su ineficacia.
alegato es que “va a salir más caro el caldo que las albóndigas”, es decir, la debacle eco-
nómica será más grave que la misma pandemia. No dejo de observar lo difícil que debe ser
para muchos la incertidumbre sobre si se comerá al día siguiente o la posibilidad cierta de la
bancarrota.
Hoy el debate federal está centrado en la declaración del presidente de que la eco-
nomía del país se abrirá cuando él lo decida y la respuesta de muchos gobernadores hacién-
dole ver que, efectivamente, tal decisión no está en sus prerrogativas. Es posible que dentro
de varios meses la Corte Suprema analice si el presidente ha excedido sus facultades, aunque
yo pienso que más bien se ha excedido en su discurso vanidoso.
/ 20
s e r i e opiniones técnicas sobre temas de relevancia nacional
Es interesante observar cómo varios gobernadores se han alineado para acometer el
desafío lanzado por el presidente sobre cuándo se reactivará la actividad económica, como en
el caso de California, Oregon y Washington, en la costa del Pacífico y de Nueva York, Nueva
Jersey, Connecticut, Pennsylvania, Delaware y Rhode Island, en la otra costa.
Los estados de Michigan, Ohio, Wisconsin, Minnesota, Indiana, Illinois y Kentucky 115
han declarado lo mismo para el medio oeste. Es interesante ver que estas formaciones se
han dado independientemente del partido político del respectivo gobernador. Parece más un
alineamiento basado en el sentido común.
Francia
/ 20
sanitaria del COVID-19 en Francia*
* Elaborado por Renaud Bourget, profesor de la Facultad de Derecho de Niza (UCA) y presidente de la Sección
Francesa del Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional.
cuatro niveles: el nivel 1 caracteriza la situación en la cual el virus no circula entre la población
y debe permitir frenar la introducción del virus en el territorio francés; el nivel 2 tiene como obje-
tivo frenar la propagación del virus en el territorio; el nivel 3 corresponde a una libre circulación
del virus en el territorio y busca atenuar los efectos de la pandemia, y para terminar, el nivel 4
manifiesta la vuelta a una situación normal.
gobierno prohibió las reuniones en locales cerrados con más de 5,000 personas. El primer mi-
nistro declaró que el objetivo era “frenar para impedir la libre circulación del virus en el territorio
lo que significaría, si llegara a pasar, el ascenso al nivel 3, a saber una epidemia propiamente
dicha de coronavirus en Francia”. El 12 de marzo, el presidente de la República ordenó el cierre
de guarderías, escuelas, colegios, liceos y universidades. Sin embargo, decidió paradójica-
mente mantener la primera vuelta de las elecciones municipales previstas tres días más tarde,
el domingo 15 de marzo. El Ministerio de Salud pidió que los hospitales desprogramaran las
intervenciones quirúrgicas no urgentes. A partir del 13 de marzo, se prohibieron las reuniones
de más de 100 personas.
/ 20
s e r i e opiniones técnicas sobre temas de relevancia nacional
El nivel 3 del Plan ORSAN: atenuar
los efectos de la pandemia
El 14 de marzo, tras haber observado la multiplicación de casos de COVID-19 en 72 119
horas con unas 4,500 personas positivas y 91 muertes en hospitales, se declaró el ascenso al
nivel 3. El primer ministro anunció por televisión que a partir de medianoche quedarían cerrados
todos los lugares públicos no esenciales. Los lugares que seguirían abiertos eran únicamente
las farmacias, los bancos, los estancos y quioscos de prensa. Mientras seguía pidiendo a
los franceses limitar sus desplazamientos, confirmaba de forma aún más paradójica que al
día siguiente se mantenía la primera vuelta de las elecciones municipales, generando con
esta funesta decisión muchas críticas. El 16 de marzo, el presidente de la República, en una
declaración en vivo ante los canales de televisión y radio nacionales, decidió reforzar aún más
estas medidas. “A partir de mañana al mediodía, y durante al menos 15 días, nuestros des-
plazamientos se reducirán considerablemente”. Insistiendo sobre el aspecto supuestamente
bélico de esta crisis, el presidente continuó diciendo que “Estamos en guerra, en una guerra
sanitaria. Es cierto que no luchamos ni contra un ejército ni contra una nación, pero el enemigo
está ahí, invisible y evasivo, y avanza. Esto requiere nuestra movilización general”. Por este
mismo motivo, decidió aplazar la segunda vuelta de las elecciones municipales cuya primera
vuelta se había celebrado el día anterior, aunque no precisó hasta cuándo. Indicó también la
presentación inminente en Consejo de Ministros un proyecto de ley que permitiera al gobierno
dar una rápida respuesta a la actual urgencia, por decreto en caso de que fuera necesario. La
movilización estatal fue también económica: creación de un fondo de ayuda a los empresarios,
comerciantes y artesanos; y de un “dispositivo excepcional” de aplazamiento de las cargas so-
ciales y fiscales, además de una garantía del Estado para los préstamos bancarios contraídos
por pequeñas empresas; beneficio para todos los asalariados por el “desempleo parcial” que
/ 20
les garantiza el cobro del 84% del sueldo. El primer ministro anunció el 27 de marzo, cuando
s e r i e opiniones técnicas sobre temas de relevancia nacional
se registraron 1,995 muertos, que el periodo de cuarentena obligatoria en todo el país se ex-
tendía hasta el 15 de abril. Luego, el 13 de abril, E. Macron anunció que Francia permanecería
en cuarentena hasta el 11 de mayo. En su discurso, pareció no esquivar las acusaciones y
admitió que el Estado no estaba lo suficientemente equipado para la emergencia sanitaria.
120
1 Véase, por ejemplo, Cárdenas Gracia, Jaime, “Las características jurídicas del neoliberalismo”, Cuestiones Cons-
titucionales. Revista Mexicana de Derecho Constitucional, núm. 32, México, enero-junio de 2015, pp. 39 y 40-41.
/ 20
quedaban mascarillas FFP2, mientras que contaba sólo 145 millones de mascarillas quirúrgicas.
Defensa y Seguridad Nacional3 del primer ministro advertía del riesgo de una potencial infec-
ción “debida a un virus de origen animal” y de la necesidad de una “acción rápida y medidas
drásticas para frenar su dinámica o proteger a la población independientemente de la presen-
cia o no de casos confirmados en el territorio nacional”. Este plan preconizaba que cuando
aparecía “en alguna parte del mundo una extensión de mayor amplitud de una enfermedad,
con un número importante de síndrome gripal, con sospecha de extensión rápida y/o una
gravedad clínica necesitando una hospitalización sensiblemente más frecuente que en caso
de una gripe estacional”, había inmediatamente que activar “el control fronterizo” e “interrumpir
las llegadas y las salidas internacionales de pasajeros, especialmente aéreos, vectores de im-
/ 20
portación de epidemia”. Tras la pandemia de gripe H1N1 en 2009, se volvió a actualizar este
s e r i e opiniones técnicas sobre temas de relevancia nacional
plan en 2011 y tal parece que fue ignorado cuando empezó la actual pandemia a finales del
año pasado. Sin embargo, la decisión terminó por aplicarse, sólo a nivel europeo, cuando en
su declaración televisada del 16 de marzo, el presidente de la República se refirió a la decisión
tomada con el resto de Estados miembros de la Unión Europea (UE) para frenar la expansión
del virus: “A partir de mañana al mediodía, las fronteras de la entrada de la UE y el espacio
122
Schengen estarán cerradas. Concretamente, todos los viajes entre países no europeos y la UE
se suspenderán durante 30 días”.
3 Secrétariat Général de la Défense et de la Sécurité Nationale, Plan national de prévention et de lutte “Pandémie
grippale”, núm. 850/SGDSN/PSE/PSN, París, octubre de 2011, pp. 31-39.
de mascarillas mediante el Decreto núm. 2020-247 del 13 de marzo de 2020. Asimismo, de-
cidió establecer limitaciones a la libertad de circular mediante el Decreto núm. 2020-260 del
16 de marzo de 2020. Al final, la Ley 2020-290 del 23 de marzo de 2020 de emergencia para
hacer frente a la epidemia de COVID-19 ha creado y establecido el “estado de emergencia
sanitaria” mientras que se abrogaban los decretos anteriores, plasmando su contenido en el
nuevo marco legal.
/ 20
por los decretos núms. 2020-260 y 2020-293
tener lugar en junio, se prolongará el mandato de los concejales para una duración fijada por
s e r i e opiniones técnicas sobre temas de relevancia nacional
ley. Quedarían entonces cancelados los resultados de la primera vuelta del 15 de marzo y se
volvería a iniciar todo el trámite electoral.
Sobre la base de este estado de emergencia, el primer ministro puede tomar por de-
creto toda una serie de medidas previstas por la ley como imponer un confinamiento domicilia-
rio, requisiciones, prohibir agrupaciones, controlar los precios de algunos productos, autorizar el
/ 20
De este modo, se da una base legal al Comité que se había creado el 11 de marzo de 2020
secuencias del “biopoder” —para utilizar un concepto diseñado por Foucault4 y actualizado por
G. Agamben—5 sobre nuestras libertades constitucionales.
El artículo 11 de la Ley 2020-290 autoriza al gobierno a tomar mediante las ordenan-
zas del artículo 38 de la Constitución, hasta el 24 de julio de 2020, medidas en materia que
constitucionalmente pertenecen al ámbito de la ley: ayudas económicas en favor de las em-
presas; adaptación del derecho laboral, de indemnizaciones para empleados despedidos, de
procedimientos administrativos y jurisdiccionales, disminución de las obligaciones tributarias,
facilitación de las modalidades de guardería infantil, adaptación del calendario presupuestario
de los entes locales, permiso de difusión por video de película antes del periodo legal de cua-
/ 20
Italia
/ 20
del COVID-19 en el sistema constitucional italiano*
* Elaborado por Luca Mezzetti, profesor catedrático de Derecho constitucional en la Universidad de Bolonia. Presi-
dente de la Sección Italiana del Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional.
nómicos han sido abordados por los decretos-ley núms. 9, 18 y 23. Las medidas contenidas
en el decreto núm. 9 se encuentran en parte fusionadas y en parte complementadas por las
disposiciones de los decretos núms. 18 y 22.
La Constitución italiana no contiene una sección o título específicamente dedica-
128 dos a la disciplina de los estados de emergencia o crisis institucional, interna o externa, de
manera similar a lo que sucede en el caso de la Constitución alemana o española. Además,
los estados de emergencia no están sujetos a regulación ni siquiera por una ley ordinaria del
Parlamento. No hay ninguna referencia en ningún artículo de la Constitución a una “declara-
ción de estado de emergencia”. La única referencia a casos extraordinarios de necesidad y
urgencia está contenida en el artículo 77 de la Constitución: en tales casos, el gobierno puede
adoptar, bajo su responsabilidad, medidas provisionales con fuerza de ley, que debe presentar
el mismo día para la conversión a las cámaras que, incluso si están disueltas, se convocan
específicamente y se reúnen dentro de los cinco días. Por lo tanto, la herramienta fundamental
para la gestión de los estados de emergencia no es el decreto del presidente del Consejo de
Ministros, ampliamente utilizado durante la emergencia de salud, una fuente del derecho no
prevista expresamente en la Constitución, ni por la Ley núm. 400 de 1988 sobre la estructura
y el poder normativo del gobierno y no sujeto a la obligación de conversión en ley. Si se desea
/ 20
gobierno emitir sus propios decretos para la adopción de las “medidas adecuadas de con-
Además, el uso del instrumento del decreto del primer ministro es particularmente
anómalo e inapropiado en el contexto de una forma de gobierno parlamentaria con tendencia
asambleísta, como la italiana, en la que el jefe de gobierno no ejerce un papel ni funciones
remotamente comparables a las del canciller alemán, del primer ministro británico o del presi-
dente del gobierno español. En otras palabras, el manejo de la emergencia pandémica ha cau-
sado una polarización anómala e inaceptable del poder político y normativo en el presidente del
Consejo de Ministros, que la Constitución concibe como un primus inter pares y al que asigna
un papel de coordinación, mediación, promoción y coordinación de actividades ministeriales,
anomalía grave que ocurrió durante la emergencia sanitaria— prefirió informar a los ciudadanos
s e r i e opiniones técnicas sobre temas de relevancia nacional
al artículo 19 sobre la libertad religiosa, ya que las disposiciones administrativas del gobierno
limitaron severamente al ordenar el cierre de iglesias y lugares de culto. Igualmente al derecho
a la salud previsto por el artículo 32 de la Constitución, que establece que “Nadie puede estar
obligado a un tratamiento de salud específico, excepto por ley. La ley no puede en ningún
caso violar los límites impuestos por el respeto a la persona humana”: la provisión de pruebas
de salud obligatorias a los ciudadanos, totalmente aceptables para la protección de ese bien
fundamental, la salud, que la Constitución define como “derecho fundamental del individuo e
interés de la comunidad”, por lo tanto, debería haber encontrado su lugar de regulación en una
ley y no en un decreto administrativo del Poder Ejecutivo. Me refiero a los artículos 41 y 42 de
/ 20
la Constitución, que reconocen la libertad de empresa y el derecho de propiedad: el bloqueo
el presidente campano el cierre de las fronteras regionales, prohibido por el artículo 120 de
s e r i e opiniones técnicas sobre temas de relevancia nacional
la Constitución.
México
/ 20
s e r i e opiniones técnicas sobre temas de relevancia nacional
Vivimos una situación excepcional generada por la emergencia sanitaria. De eso no
hay duda. Las consecuencias de un fenómeno sin precedentes han impactado en todos los
ámbitos de la vida y, por obvias razones, sus efectos no escapan al derecho.
Por la vía del decreto, el 27 de marzo el presidente Andrés Manuel López Obrador 133
declaró acciones extraordinarias para combatir la contingencia generada por el COVID-19.
Desde ese momento, la ley habilitó a la Secretaría de Salud para emitir un conjunto de medi-
das extraordinarias que afectaban derechos y garantías, como la limitación de las libertades de
tránsito, trabajo y comercio.
* Elaborado por Juan Jesús Garza Onofre, investigador en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM;
Sergio López Ayllón, investigador y director en el Centro de Investigación y Docencia Económicas; Issa Luna Plá,
investigadora y secretaria académica en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM; Javier Martín Reyes,
investigador en el Centro de Investigación y Docencia Económicas; Pedro Salazar Ugarte, investigador y director
en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM.
por supuesto, las actividades de procuración e impartición de justicia, así como “la actividad
legislativa en los niveles federal y estatal”.
Así, por buenas razones, el gobierno federal ha sido y es la fuente de la acción pú-
blica para contener la enfermedad. Pero de manera silenciosa e inadvertida, crece cada día un
problema constitucional: el Congreso de la Unión ha dejado de funcionar.
No exageramos. Desde hace semanas, los diputados y senadores han declinado
cumplir con el encargo que les dieron millones de mexicanos. Hoy los legisladores federales
no sesionan, no debaten, no deciden, no aportan de su parte para hacer frente a la pandemia.
/ 20
No cumplen, para decirlo pronto, con sus facultades representativas, deliberativas, de control,
s e r i e opiniones técnicas sobre temas de relevancia nacional
se trata del foro público en el que se expresa y delibera la pluralidad de la nación. Por si no
bastara, sus integrantes, en conjunto, son un engranaje fundamental del sistema de frenos y
contrapesos.
/ 20
a la unidad de las fuerzas políticas y poniendo freno al Poder Ejecutivo.
Pareciera que se espera que los legisladores sean una correa de transmisión de
la voluntad del Poder Ejecutivo. Si las cámaras del Congreso renuncian a tener una agenda
propia y definir libremente sus prioridades, entonces claudican de sus funciones constitucio-
nales. Además, rompen los puentes con la ciudadanía que son su fuente de legitimidad. Ello
es de especial gravedad en contextos como el actual en el que debemos encarar los desafíos
que conlleva la pandemia. Hoy más que nunca es necesaria la representación plural que sólo
puede residir en el Parlamento.
/ 20
s e r i e opiniones técnicas sobre temas de relevancia nacional
El Congreso debe reactivarse con una agenda a la altura del contexto. Un momento
extraordinario demanda una agenda legislativa excepcional. Esta coyuntura permite que nues-
tros representantes populares adopten decisiones que permitan sortear la crisis y, al mismo
tiempo, brindar protección y ofrecer un futuro viable a las personas más vulnerables ante
136 la pandemia. Necesitamos legisladores federales enfocados en una agenda legislativa que
ofrezca certezas y brinde seguridad jurídica a las personas. Al gobierno le toca implementar las
políticas pero el Congreso de la Unión debe dictarlas.
Trazamos una ruta de algunas de las medidas que nos parecen más urgentes: 1) el
diseño de un mecanismo excepcional que permita a patrones y trabajadores sortear la crisis
y llegar a acuerdos que preserven las fuentes de empleo; 2) la creación de medidas fiscales
de alivio que eviten el cierre masivo de empresas y, en consecuencia, la pérdida de millones de
empleos; 3) la construcción de un sistema de seguridad social tendencialmente universal;
4) medidas que faciliten las quiebras y permitan realmente la creación de nuevas empresas,
y 5) la designación de los nuevos miembros del INE y de otras autonomías constitucionales.
Debemos atender lo urgente pero también mirar a mediano y largo plazo para ima-
ginar un espacio público distinto al que se ha esfumado. Un espacio más diverso, más inclu-
yente, más solidario. Un espacio que sólo será posible si la democracia constitucional subsiste
y se impone.
/ 20
s e r i e opiniones técnicas sobre temas de relevancia nacional
137
COVID-19 y Constitución
en los Estados Unidos Mexicanos*
/ 20
Introducción
* Elaborado por José Ma. Serna de la Garza, investigador en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM.
Vicepresidente del Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional y presidente de la Sección Mexicana del
mismo Instituto.
con el impacto que la crisis epidemiológica tiene o puede tener en la regularidad de los proce-
sos constitucionales que caracterizan nuestra vida democrática.
En el presente texto me propongo examinar de manera muy breve tres temas que
han estado en el debate mexicano en el contexto de la pandemia: a) el impacto de la crisis
sanitaria en el principio de división de poderes; b) la discusión sobre a cuáles órganos corres-
ponde atender la emergencia en el contexto del sistema federal mexicano, y c) el efecto de
la emergencia en la conducción de los procesos electorales que estaban previstos para junio
de 2020.
/ 20
s e r i e opiniones técnicas sobre temas de relevancia nacional
No podrán reunirse dos o más de estos poderes en una sola persona o corpo-
ración, ni depositarse el Legislativo en un individuo, salvo el caso de facultades
extraordinarias al Ejecutivo de la Unión, conforme a lo dispuesto en el artículo 29.
En ningún otro caso, salvo lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 131, se
otorgarán facultades extraordinarias para legislar.
que ponga a la sociedad en grave peligro o conflicto”. En este supuesto el Congreso puede
conceder al presidente de la República las “autorizaciones que estime necesarias” para que
el Ejecutivo haga frente a la situación. Por su parte, el segundo párrafo del artículo 131 se re-
fiere a la posibilidad de que el Congreso de la Unión faculte al titular del Ejecutivo federal que
permitan aumentar, disminuir o suprimir las cuotas de las tarifas de exportación e importación
expedidas por el propio Congreso, y crear otras que hagan frente a situaciones de graves
crisis económicas.
Sin embargo, la propia CPEUM contempla dos hipótesis bajo las cuales se puede
autorizar al presidente de la República para legislar. Una de ellas son las medidas de salubridad
/ 20
que adopte el Consejo de Salubridad General; la otra son las medidas que adopte la Secreta-
3a. La autoridad sanitaria será ejecutiva y sus disposiciones serán obedecidas por
las autoridades administrativas del país.
del mismo año, la Secretaría de Salud emitió el “Acuerdo por el que se establecen acciones
extraordinarias para atender la emergencia sanitaria generada por el virus SARS-CoV-2”.1
Son varias las críticas que se han dirigido al Consejo de Seguridad General en su
actuación en el contexto de la pandemia. En primer lugar, se ha criticado su actuación tardía,
pues la evidencia de la crisis que se avecinaba se dio desde inicios de marzo de 2020, y no
fue sino hasta fines de ese mes que el Consejo decretó la emergencia. En segundo lugar, se
ha criticado que, a pesar de la estructura colegiada del Consejo el cual, sin entrar en detalles,
agrupa a servidores públicos de alto nivel (tanto federales como estatales), y a instituciones
académicas, en la práctica sus determinaciones las toma el titular de la Secretaría de Salud.2
/ 20
Interior del Consejo de Salubridad General contemplan un procedimiento que regule la emisión
de una declaratoria de emergencia sanitaria, lo cual implica que la forma de emitirla queda a la
discreción del titular de la Secretaría de Salud, quien es un subordinado del presidente de
la República.
142
1 Entre otras cosas, el referido Acuerdo de la Secretaría de Salud estableció en su artículo 1o., como acción ex-
traordinaria, para atender la emergencia sanitaria generada por el virus SARS-CoV-2, que los sectores público,
social y privado deberán implementar varias medidas, entre las que destaca la “suspensión inmediata, del 30 de
marzo al 30 de abril de 2020, de las actividades no esenciales, con la finalidad de mitigar la dispersión y trans-
misión del virus SARS-CoV-2 en la comunidad, para disminuir la carga de enfermedad, sus complicaciones y la
muerte por COVID-19 en la población residente en el territorio nacional”.
2 Por ejemplo, el 14 de abril el rector de la Universidad Nacional Autónoma de México, emitió un comunicado en
el que rechaza el documento emitido por el Consejo de Salubridad General titulado “Guía Bioética de Asignación
de Recursos de Medicina Crítica”, el cual tiene como objetivo orientar las decisiones del personal médico cuando
el sistema de salud mexicano se vea rebasado conforme avance la pandemia por coronavirus. Entre otras co-
sas, el comunicado decía que “Ni la UNAM ni su rector, doctor Enrique Graue Wiechers, han sido convocados a
sesión plenaria alguna para el análisis, discusión y eventual aprobación de dicha Guía”.
/ 20
régimen de concurrencia al que está sujeta la materia de salubridad general, según lo dispues-
3 La acción extraordinaria en materia de salubridad general se encuentra regulada por la Ley General de Salud
(LGS) en sus artículos del 181 al 184. Básicamente lo que establecen dichos artículos es que en caso de
epidemia de carácter grave, peligro de invasión de enfermedades transmisibles, situaciones de emergencia o
catástrofe que afecten al país, la Secretaría de Salud (Ssa) dictará inmediatamente las medidas indispensables
para prevenir y combatir los daños a la salud, a reserva de que tales medidas sean después sancionadas por el
presidente de la República (artículo 181).
Lo anterior quiere decir que al lado de la materia de “salubridad general” hay una
materia de “salubridad local” cuya existencia generalmente se olvida, en virtud de la tendencia
centralizadora que ha experimentado por décadas nuestro sistema federal. Esta materia de
“salubridad local”, junto con el derecho a la protección a la salud previsto en el párrafo cuarto
del artículo 4o. de la Constitución general de la República (que es un derecho constitucional
y no federal, con el deber correlativo de todas las autoridades del país para garantizarlo), es el
fundamento de las acciones que en materia de seguridad sanitaria pueden adoptar las entida-
des federativas en casos de pandemias como el COVID-19.
/ 20
toria a esta situación extraordinaria?
Esta disposición del artículo 41 de la CPEUM, junto con el acuerdo por el que se
declaró como emergencia sanitaria por causa de fuerza mayor, a la epidemia de enfermedad
generada por el virus SARS-CoV-2 (COVID-19), la llamada “Declaratoria de emergencia sani-
taria” del Consejo de Salubridad General, publicada en el Diario Oficial de la Federación del 30
de marzo de 2020, fueron el fundamento constitucional y legal del acuerdo por cual el Consejo
General del INE pospuso las elecciones de Coahuila e Hidalgo hasta que las condiciones
sanitarias lo permitieran. En esencia, lo que el INE hizo fue posponer las etapas y actividades
que estaban por venir (incluida la jornada electoral), para reprogramarlas hasta que existieran
las condiciones sanitarias de su realización, con plena garantía de los derechos políticos, pero
también teniendo a la vista el derecho a la salud previsto en el artículo 4o. de la CPEUM y en di-
versos instrumentos internacionales de derechos humanos suscritos por el Estado mexicano.4
La solución constitucional que dio el Consejo General del INE fue la mejor que se
pudo encontrar, pero en realidad la normativa constitucional y legal en el tema de elecciones
no prevé disposiciones directamente aplicables a una circunstancia extraordinaria como la que
/ 20
estamos viviendo; situación que ha orillado a algo que nunca había ocurrido en la vida de-
s e r i e opiniones técnicas sobre temas de relevancia nacional
mocrática del país: posponer procesos electorales para renovación de los poderes públicos,
debido a situaciones excepcionales de emergencia.
146
4 Resolución INE/CG83/2020 del Consejo General del INE, por el cual se aprueba ejercer la facultad de atracción,
para efecto de suspender temporalmente el desarrollo de los procesos electorales locales, en Coahuila e Hidal-
go, con motivo de la pandemia COVID-19, generada por el virus SARS-CoV-2. 1o. de abril de 2020.
Panamá
/ 20
de Panamá: ante la incertidumbre, el desconcierto y el miedo*
Esta pandemia de COVID-19, como pasó con la peste negra en el siglo XIV, la erró-
neamente denominada gripe española del siglo XX (1918); y ahora en el presente siglo con el
SARS (2003), la Gripe Aviar o H5N1 (2005), Gripe A o H1N1 (2009-2010), el síndrome respi-
* Elaborado por Sebastián Rodríguez Robles, profesor universitario. Presidente de la Sección Panameña del Insti-
tuto Iberoamericano de Derecho Constitucional.
ratorio de oriente medio (2012-2015), por citar sólo algunas crisis sanitarias en la historia de la
humanidad, son fuentes de gran pánico y ruido social. Algunas de las mencionadas han sido
mucho más letales que otras. Por ejemplo, la peste negra y la gripe española ocasionaron 200
millones y 50 millones de víctimas, respectivamente. Es muy temprano para hacer balances y
resultados; el objeto de este trabajo es otro.
No cabe duda que, actualmente, vivimos tiempos difíciles para el derecho constitu-
cional no sólo en América Latina, sino incluso en el mundo. La actual realidad del COVID-19
ha tocado a la débil democracia. Por esta razón, los constitucionalistas tienen un fuerte e
indelegable compromiso, como hicieron en la década de los setenta del siglo pasado, ya sea
para recomponer o rediseñar las instituciones y los derechos humanos, partiendo desde la
dignidad humana.
/ 20
mientras la oposición no puede hacer campaña, como en Guinea.2
SARS y las autoridades de ese país manifiestan que el brote infeccioso es “prevenible y con-
trolable”.
La OMS declara que el brote aún no constituye una emergencia pública de interés
nacional pues no hay evidencia de que el virus se propague fuera de China. No es sino hasta
el 30 de enero que se notifica que el coronavirus es una emergencia global y el 11 de marzo,
oficialmente, se declara la pandemia.
/ 20
como consecuencia de los efectos generados por la enfermedad infecciosa COVID-19, cau-
sada por el coronavirus y la inminencia de nuevos daños, producto de las actuales condiciones
de esta pandemia”. El aludido instrumento jurídico autorizó la contratación de bienes y servicios
mediante procedimiento excepcional de compra directa y se autorizó una suma total para las
contrataciones especiales por 50’000,000 de balboas, en un periodo de 180 días calendario.
Además, autorizó a los ministerios de Gobierno y Seguridad y a otros organismos estatales
para aceptar y distribuir las donaciones y contribuciones de organismos internacionales.
/ 20
La declaración del estado de emergencia nacional fue duramente criticada por los
Al cesar la causa que haya motivado la declaratoria del estado de urgencia, el Ór-
gano Legislativo, si estuviese reunido, o, si no lo estuviera, el Consejo de Gabinete
levantará el estado de urgencia.
titución y las leyes— no contienen unas reglas claras para la prevención, contención y manejo
s e r i e opiniones técnicas sobre temas de relevancia nacional
de epidemias. Nuestro Código Sanitario se dictó en 1947, recién finalizada la Segunda Guerra
Mundial y sus regulaciones y disposiciones han sido, desde hace mucho tiempo superadas
por la realidad.
Artículo 85. Son atribuciones y deberes del Departamento Nacional de Salud Públi-
ca, en el orden sanitario nacional:
Así las cosas, el aparato estatal reaccionó, frente al COVID-19, mediante la expedi-
ción de drásticas regulaciones de orden sanitario, de seguridad pública que implican el control
de la movilidad personal (toque de queda, con salidas limitadas por día, sexo y horario para
la compra de productos de primera necesidad), cierre temporal para todos los establecimien-
tos comerciales y empresariales, migratorias, la prohibición de reuniones públicas, privadas,
limitaciones laborales, establecimiento de ley seca y hasta se ha afectado, sensiblemente, el
ejercicio de profesiones liberales, como la abogacía, entre otras.
/ 20
y decretos ejecutivos. Incluso hemos visto una serie de comunicados o avisos, carentes de
Para culminar este punto debemos agregar que la realidad de la pandemia del CO-
VID-19 nos impone seguir las reglas sanitarias para la mitigación del virus con la finalidad y la
esperanza de que nuestras vidas vuelvan a un estado de “normalidad”.
Comparto con el profesor Maximiliano Toricelli, el pensamiento de que los objetivos de
la cuarentena pueden y deben cumplirse desde el paradigma de un Estado constitucional
de derecho, en el cual funcionen los órganos o poderes Legislativo y Judicial.6 Es, sin duda,
/ 20
5 Sagüés Néstor, Pedro, La Constitución bajo tensión, México, Instituto de Estudios Constitucionales del Estado de
Querétaro, 2016, pp. 95-96.
6 Toricelli, Maximiliano, “La pandemia y el derecho constitucional en Argentina”, disponible en: www.ladefensa.com.
ar, Buenos Aires, 2020, p.10.
/ 20
lograr conciliar las medidas de la emergencia sanitaria con el respeto de los derechos humanos
Todas aquellas medidas que los Estados adopten para hacer frente a esta pande- 155
mia y puedan afectar o restringir el goce y ejercicio de derechos humanos deben
ser limitadas temporalmente, legales, ajustadas a los objetivos definidos conforme a
criterios científicos, razonables, estrictamente necesarias y proporcionales, y acor-
des con los demás requisitos desarrollados en el derecho interamericano de los
derechos humanos.
Debe cuidarse que el uso de la fuerza para implementar las medidas de contención
por parte de los funcionarios encargados del cumplimiento de la ley se ajuste a los
principios de absoluta necesidad, proporcionalidad y precaución de acuerdo a la
jurisprudencia de la Corte Interamericana (el destacado es nuestro).
7 Brown, Frances Z. et al., “¿Cómo el coronavirus va remodelar la democracia y la gobernanza a nivel global?”,
https://carnegieendowment.org/2020/04/06/how-will-coronavirus-reshape-democracy-and-governance-global-
ly-pub-81470.
Una vez superada la pandemia podemos prever que el papel del constitucionalista
puede ser mucho más arduo. Nos tocaría en la República de Panamá, por ejemplo, restaurar,
replantear y rediseñar nuestras instituciones democráticas, la efectividad y tutela de nues-
tros derechos humanos; esperamos con optimismo poder contribuir con reformas o cambios
constitucionales al respecto.
/ 20
s e r i e opiniones técnicas sobre temas de relevancia nacional
156
Paraguay
/ 20
Constitución, emergencia sanitaria
I
“La Constitución no es un pacto suicida”, según la famosa expresión atribuida al juez
Robert Jackson. Este dictum se remonta a Abraham Lincoln, cuando en una crisis institucio-
nal sin precedentes intentó suspender el habeas corpus, lo cual era potestad del Congreso
y no del presidente. Según Lincoln, quienes cuestionaban su intención —entre ellos el Chief
* Elaborado por Diego Moreno Rodríguez-A., doctor en derecho constitucional por la Universidad de Salamanca.
Presidente del Instituto Paraguayo de Derecho Constitucional y de la Sección Paraguaya del Instituto Iberoameri-
cano de Derecho Constitucional. [email protected].
Justice Roger Taney— no tomaban en cuenta que por el prurito de defender una disposición
constitucional en particular, con la Guerra Civil se podría llegar al desmoronamiento de todo el
sistema constitucional.
Aunque es cierto que ha existido una buena razón para adoptar medidas contra una
amenaza de proporciones potencialmente catastróficas no sólo para la salud pública, sino in-
cluso para la vida misma en sociedad, no debe perderse de vista que las decisiones políticas
siempre deben adoptarse desde el Estado constitucional y democrático de derecho y no fuera
158 de él.
II
A pesar de contar con un sistema de salud muy deficiente y precario y que se ha-
lla por debajo de la media en la región, Paraguay ha sido visto por algunos analistas como
un modelo de implementación de medidas sanitarias en tiempo oportuno a fin de contener
la propagación del COVID-19. Un artículo publicado en el New York Times en fecha 14 de
abril de 2020 da cuenta de que el país posee el mejor registro en América del Sur al haber
adoptado tempranamente medidas agresivas de distanciamiento social, cierre de fronteras y
aeropuertos, y el establecimiento de una cuarentena a la población, con pocas excepciones
/ 20
indispensables.1 De hecho fue el primer país en la región en comenzar a adoptar este tipo de
medidas, incluso antes de que la Organización Mundial de la Salud declarase oficialmente la
En términos comparativos, las cifras de contagio hasta ahora muestran que las me-
didas adoptadas, al menos de momento, han tenido el efecto de controlar la propagación
masiva del virus, y que hasta habrían evitado alrededor de 15,000 muertes según estimacio- 159
nes oficiales.2 Sin embargo, el número de muestras resulta aún insuficiente como para tener
un panorama más cercano a la realidad. Además, no debe perderse de vista que el contagio
a gran escala parece inevitable, y que las medidas adoptadas hasta ahora tienen por objeto
sobre todo evitar el colapso del sistema de salud y ganar tiempo para obtener equipamiento
médico, construir centros de atención sanitaria y prepararse lo más adecuadamente posible
para la propagación del virus.
das por la Constitución al legislador en casos de desastre y calamidad, así como en materia
s e r i e opiniones técnicas sobre temas de relevancia nacional
presupuestaria.
Esta tesis sin duda plantea una serie de interrogantes de peso que deben ser atendi-
das seriamente, sobre todo en razón de que muchas de estas objeciones no fueron ventiladas
de forma adecuada en el espacio público. En tiempos de crisis, todas las perspectivas deben
160 ser tomadas en cuenta, en especial las que sean críticas o aporten una mirada distinta que
enriquezca el proceso de toma de decisiones públicas. Allí radica una de las fortalezas de la
democracia, en oposición a los regímenes autoritarios.
III
Existen dos formas de encarar los desafíos que plantea la tesis según la cual las me-
didas de restricción de derechos adoptadas al inicio de la pandemia habrían violado el Estado
3 “El impacto del Covid-19 en el sistema político paraguayo: ¿hacia una democracia iliberal?”, manuscrito inédito en
poder del autor.
/ 20
—e incluso quizá algo exagerada— según la cual en ningún caso el interés de los particulares
No obstante, hay una segunda manera de responder al desafío según el cual las
medidas restrictivas fueron ilegítimas, y que remite, en definitiva, al dictum con el que arran-
cábamos este artículo. Como sostuvo el juez Jackson, “existe un riesgo de que si la Corte no
atempera su lógica doctrinaria con un poco de sabiduría práctica, convertirá el Bill of Rights
en un pacto suicida”.4 Tal es el punto que interesa destacar en estas líneas, sin perjuicio de la
importancia de la primera aproximación, o del hecho de que ambas puedan reforzarse mutua-
mente.
como la que plantea la actual pandemia. Por tales motivos, la declaración de un estado de ex-
s e r i e opiniones técnicas sobre temas de relevancia nacional
cepción —que en su momento tuvo defensores— hubiera resultado claramente un mal mayor.
Había entonces dos alternativas: echar mano de la figura de la “emergencia sanitaria”
y demás herramientas previstas por el Código Sanitario, o bien, asumir que el sistema constitu-
cional debía funcionar como si estuviera ante una situación de normalidad. ¿Pero cómo podría
162 funcionar el Estado en una situación así como si todo fuera “normal”? Está claro que esta salida
hubiese llevado al inmovilismo y a la inacción. El sistema político paraguayo se halla aquejado
de gravísimos problemas de ingobernabilidad que han sido expuestos por expertos de distin-
tas disciplinas. Es más, durante la vigencia de la Constitución de 1992, la regla ha sido la nula
posibilidad de implementar políticas de gobierno que no sean aquellas con fines meramente
particularistas o que respondan al interés de determinadas facciones.5
5 Pérez-Liñán, A. et al., “De la concentración a la fragmentación. El juego político en Paraguay en los últimos 50
años”, en Scartascini, C. et al. (eds.), El juego político en América Latina: ¿cómo se deciden las políticas públi-
cas?, BID, 2011.
medidas preventivas no estén por completo exentas de legitimidad. Una muestra de ello acaso
sea el acatamiento voluntario de buena parte de la ciudadanía a las medidas de restricción (y,
al mismo tiempo, la reticencia de sectores empresariales interesados y sus personeros en el
gabinete ministerial a la adopción de las mismas). Además, las medidas fueron apoyadas por
prácticamente todas las fuerzas políticas representadas en el Parlamento.
Dentro de esta línea argumental, el famoso dictum según el cual “la Constitución no
es un pacto suicida” resuena con fuerza. Es probable que de no haberse adoptado ningún
tipo de medidas de forma rápida por un apego formalista a una determinada concepción de
la Constitución, al final del camino no hubiera quedado en pie ningún vestigio reconocible de la
/ 20
República paraguaya. De esta manera, en el intento por evitar la violación de la Constitución,
IV 163
Nada de lo dicho implica que las medidas restrictivas de los derechos y libertades
públicas no deban adecuarse a los estándares constitucionales y convencionales de rigor. En
este sentido, las disposiciones restrictivas deben extenderse únicamente a los derechos in-
dispensables y permisibles; también deben ser limitadas en el tiempo, razonables, necesarias,
adecuadas y proporcionadas.
Sin embargo, no deben tolerarse en modo alguno los excesos que se han dado,
ya sea por parte de la fuerzas de la policía, o del propio gobierno, y debe obrarse con suma
prudencia en cuanto al empleo de las fuerzas militares, cuyo rol constitucional también se halla
bien acotado en la Constitución. Las medidas que violan derechos fundamentales —como
aquellas que han impedido el retorno de ciudadanos paraguayos al país sin tomar en cuenta
sus circunstancias— deben ser denunciadas enérgicamente.
acaso más que nunca una garantía fundamental para la democracia constitucional. Lo propio
s e r i e opiniones técnicas sobre temas de relevancia nacional
cabe decir del control ciudadano, y en general del mantenimiento de un debate público abierto
e inclusivo en el cual todas las voces puedan ser expuestas en el foro público con el objeto de
contribuir a que se adopten las decisiones colectivas más razonables y adecuadas en tiempos
de incertidumbre a escala global.
164
V
A pesar de lo dicho, resulta difícil hacer valoraciones al fragor de los acontecimientos
que se suceden de forma vertiginosa en medio de una crisis sin precedentes en la historia
de la humanidad. Es posible que Giorgio Agamben se haya equivocado enormemente el 26 de
febrero de 2020 cuando habló de “medidas de emergencia frenéticas, irracionales y comple-
tamente injustificadas para una supuesta epidemia debido al coronavirus”.6 O quizá no. Esto
6 Agamben, G., “La invención de una epidemia”, Varios autores, Sopa de Wuhan, ASPO (Aislamiento Social Pre-
ventivo y Obligatorio), 2020, disponible en: https://www.elextremosur.com/files/content/23/23684/sopa-de-wu-
han.pdf; y https://ficciondelarazon.org/2020/02/27/giorgio-agamben-la-invencion-de-una-epidemia/.
es algo que sólo el tiempo lo dirá. Lo cierto es que la más autorizada opinión de la comunidad
científica y el liderazgo político a nivel mundial se han pronunciado de forma casi unánime a
favor de las medidas de aislamiento y restricción.
Por eso ha sido difícil para cualquier gobierno arriesgarse a la inacción. Donald
Trump, Jair Bolsonaro y Boris Johnson fueron criticados con dureza (entre otras razones) por
omisión en el gerenciamiento de la pandemia. Sólo con el paso del tiempo podrán emitirse
juicios de valor con mayor objetividad.7
Ya sea que la opinión expresada en este artículo sea acertada o no, lo cierto es que la
/ 20
pandemia ha puesto de relieve la importancia de refundar una República sobre una base más
7 En el mismo sentido, Valadés, D., “Reflexiones constitucionales a propósito del COVID-19”, en González Martín,
N. (coord.), Emergencia sanitaria por COVID-19. Reflexiones desde el derecho (II), México, UNAM, Instituto de
Investigaciones Jurídicas, 2020.
Perú
/ 20
La Constitución peruana
* Elaborado por Ernesto Blume Fortini, magistrado del Tribunal Constitucional del Perú. Miembro de la mesa direc-
tiva del Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional.
tránsito, consagrados en los incisos 9, 11, 12 y 24.f del artículo 2o. de la carta fundamental
de la República. La restricción o suspensión no debe exceder el plazo de 60 días, el cual es
prorrogable mediante nuevo decreto por decisión del mismo presidente de la República con
acuerdo de su Consejo de Ministros. Por último, según el citado artículo 137, en el estado de
168 emergencia las Fuerzas Armadas asumen el control del orden interno si lo decide el presidente
de la República.
Ahora bien, respecto al estado de emergencia y los derechos que a raíz de su de-
claratoria y aplicación pudieran ser afectados, así como a los límites de acción por la autoridad
pública, el legislador constituyente peruano ha dejado ciertos derroteros que es menester des-
tacar a los efectos de este análisis, los mismos que se desprenden de los dos últimos párrafos
del artículo 200 de la Constitución, que es el que consagra a nivel constitucional los procesos
constitucionales de hábeas corpus, amparo, hábeas data, cumplimiento, inconstitucionalidad
y acción popular, cuando establece que el ejercicio de las acciones de hábeas corpus y de
amparo no se suspende durante el estado de emergencia y que corresponde al órgano juris-
diccional examinar la razonabilidad y la proporcionalidad del acto restrictivo a los efectos de
determinar si ha habido afectación a los derechos invocados por el justiciable que arguye ser
víctima de una lesión a sus derechos constitucionales.
/ 20
procesos constitucionales, que corresponde al órgano jurisdiccional examinar la razonabilidad
Esta obligación constitucional implica, sin lugar a dudas, una aptitud pro activa del
Poder Legislativo, que no debe ser una simple mesa de partes, cuya intervención se agota
con la toma de conocimiento del decreto de emergencia, como ha ocurrido en oportunidades
pretéritas. Debe ser un ente atento y en alerta permanente, consciente de su rol fiscalizador y
contralor, que haga un seguimiento permanente, en representación del pueblo, de cada paso
/ 20
General de la República sobre la gestión y los gastos públicos, en el plano institucional público,
o el que ejercen la prensa, los medios de comunicación y la colectividad misma, en el plano
de la sociedad.
/ 20
argumenta serían las restricciones establecidas, por ejemplo en su artículo 7o. respecto de la
suspensión de actividades del ámbito comercial, así como cultural y de establecimientos re-
172
Puerto Rico
/ 20
s e r i e opiniones técnicas sobre temas de relevancia nacional
Introducción
Puerto Rico tiene una extensión de 9,104 km2 y una población estimada de 3.2
millones de habitantes. Al momento de escribir este artículo, su Departamento de Salud (equi-
valente al Ministerio de Sanidad en otros países) había informado de 1,213 casos confirmados
173
de contagio del coronavirus y 62 muertes a causa de la pandemia. Se espera un aumento en
ambos renglones, aunque la magnitud es imposible de predecir.
* Elaborado por Efrén Rivera Ramos, catedrático en la Escuela de Derecho de la Universidad de Puerto Rico.
1 Boletín Administrativo, núm. OE-2020-23.
instituciones bancarias o financieras, los centros de cuidado de personas mayores y los ne-
gocios relacionados con la venta y las cadenas de distribución de alimentos, medicamentos,
artículos médicos o combustible. Se especificó que la orden de cierre total aplicaría a centros
comerciales, cines, discotecas, salas de conciertos, teatros, salones de juego, casinos, par-
ques de atracciones, gimnasios, bares o cualquier lugar análogo, así como a eventos que
propiciaran la reunión de un grupo de ciudadanos en el mismo lugar.
por razón de su trabajo en las oficinas gubernamentales y negocios privados permitidos y las
s e r i e opiniones técnicas sobre temas de relevancia nacional
que tuvieran que atender alguna situación de emergencia. La orden tendría vigencia hasta el
30 de marzo de 2020, aunque ha sido extendida en varias ocasiones, según se reseña más
adelante. A pesar de que las medidas adoptadas eran muy rigurosas, en términos generales
la directriz tuvo una acogida favorable entre la población por entender que era necesaria y
174 oportuna para la prevención de contagios y muertes. A medida que ha pasado el tiempo, sin
embargo, han surgido críticas cada vez más numerosas del manejo gubernamental de la pan-
demia por las razones que también se explican luego.
Un poco de contexto
No debe pasarse por alto que el azote de la pandemia en Puerto Rico viene pre-
cedido de una serie de eventos muy recientes que han estremecido la economía, la política
y la sociedad puertorriqueñas y han colocado al país en situación muy vulnerable. En 2016
el gobierno de Puerto Rico tuvo que acogerse a un proceso de quiebra en un tribunal esta-
dounidense tras acumular una apabullante deuda nacional de 120,00 millones de dólares. El
Congreso de los Estados Unidos, ejerciendo sus poderes plenos sobre el territorio de Puerto
Rico bajo la Constitución estadounidense, ha puesto al país bajo la tutela de una Junta de
Supervisión Fiscal que controla todos los asuntos fiscales puertorriqueños. Como resultado, el
gobierno de Puerto Rico y sus dependencias se han visto sometidos a recortes sustanciales
de sus presupuestos, incluidos los dineros que se destinaban a servicios esenciales de la
población como la educación, la salud, la seguridad, la Universidad del Estado y otros.
En septiembre de 2017, Puerto Rico sufrió los estragos producidos por los huraca-
nes Irma y María, fenómenos atmosféricos de gran potencia que destruyeron gran parte de
la infraestructura eléctrica y causaron pérdidas cuantiosas de viviendas, negocios, empleos y
vidas. A dos años de ese desastre, el país apenas comenzaba a recuperarse.
/ 20
s e r i e opiniones técnicas sobre temas de relevancia nacional
En el verano de 2019, una crisis política sin precedentes movilizó a cientos de miles
de personas a tomar las calles para reclamar la salida del gobernador del momento. Se pro-
testaba, entre otras cosas, por la corrupción, la insensibilidad, la negligencia y las expresiones
abiertamente misóginas, homofóbicas y prejuiciadas del gobernador y su grupo más íntimo de
colaboradores. El proceso estuvo marcado por un profundo declive en la confianza popular en
175
el gobierno y sus instituciones. El gobernante renunció y, tras atropelladas intervenciones de
los poderes Legislativo y Judicial, el 2 de agosto asumió las riendas del gobierno la entonces
secretaria de Justicia y hoy gobernadora, de conformidad con las disposiciones de la Consti-
tución de Puerto Rico.
A fines de diciembre de 2019 y principios de enero de 2020 una serie inesperada
de terremotos, sobre todo en la región sur, agudizó las crisis económica, social y de salud,
derrumbando casas, escuelas, iglesias y otras edificaciones, paralizando parte de la actividad
económica y social y dejando a miles de personas a la intemperie y en condiciones de extrema
incertidumbre. Luego llegó la pandemia. Las medidas de distanciamiento físico decretadas
por el gobierno, con todo y lo necesarias que se perciban, han agudizado la crisis económica
y precarizado aún más la situación de decenas de miles de personas de todas las edades
que han quedado sin empleos ni ingresos para enfrentar los rigores del diario vivir. El impacto
ha recaído con mayor fuerza en los grupos más vulnerables, como las mujeres, las víctimas
de violencia machista, los niños, niñas y adolescentes, los trabajadores informales, las que
realizan trabajo doméstico, las poblaciones migrantes, los estudiantes y otros. Es en todo ese
contexto que deben analizarse las respuestas del gobierno a la pandemia y las reacciones de
sectores cada vez más crecientes de la población.
que los dueños o encargados de una residencia permitieran que personas “ajenas a su núcleo
familiar” se congregaran para llevar a cabo en dichas residencias reuniones, tertulias, fiestas, o
cualquier otra actividad prohibida en la orden.
Ocho días después se emitió otra orden ejecutiva que establecía reglas específicas
para el fin de semana del 10 al 12 de abril, en el que se conmemoraban el Viernes y Sábado
Santos y el Domingo de Pascua, según la tradición cristiana. Se ordenó el cierre de todos los
comercios, incluidos los supermercados. Se exceptuaron las farmacias en el área de recetario
para vender medicamentos y artículos de higiene personal; las gasolineras sólo para despa-
char combustible o medicamentos; los centros de cuidado de ancianos y las organizaciones
/ 20
o grupos que proveyeran servicios que atendieran necesidades de poblaciones económica-
cuando fuera a uno de los establecimientos o comercios exentos a suplir alguna necesidad,
guardando siempre las medidas de higiene y “distanciamiento social” requeridas.
En todo este proceso, el Poder Legislativo ha mantenido un perfil muy bajo. Excepto
que el 5 de abril de 2020 aprobó la Ley núm. 35, que tipifica como delito que una persona
“incumpla, desacate o desobedezca de cualquier forma una orden ejecutiva del gobernador
de Puerto Rico estableciendo un toque de queda o decretando un estado de emergencia o
desastre”. Se sanciona el incumplimiento con una pena de hasta seis meses de cárcel o multa
de hasta $5,000.00. Se prohíbe, además, que una persona “transmita o permita transmitir…
información falsa con la intención de crear confusión, pánico o histeria pública colectiva, con
/ 20
toque de queda. Otra intervención legislativa notable, esta vez de talante fiscalizador, ha sido
la investigación iniciada por una comisión de la Asamblea Legislativa sobre alegaciones de co-
rrupción de parte de funcionarios públicos y personas privadas en un dudoso trámite de compra,
a tasas exorbitantes de sobreprecio, de determinadas pruebas de laboratorio para detectar el
178 virus. La investigación no ha concluido.
El Poder Judicial, por su parte, acatando la declaración de emergencia y el toque
de queda decretado por el Ejecutivo, efectuó un cierre parcial de operaciones. Suspendió las
audiencias y asuntos previamente citados, pero mantuvo algunas salas para atender materias
urgentes en horarios reducidos y, eventualmente, inició un sistema de audiencias por video-
conferencia para asuntos civiles y de relaciones de familia. El cierre parcial se ha extendido
hasta el 3 de mayo, al igual que el decretado por el Ejecutivo.
/ 20
mentales, salvo el derecho de hábeas corpus y sólo por la Asamblea Legislativa en casos de
Es, pues, endeble la facultad constitucional del Ejecutivo para aprobar medidas tan
detalladas, extensas y restrictivas como las que caracterizan las órdenes ejecutivas adoptadas
para esta pandemia, sin aval legislativo oportuno. De ahí que el gobierno se haya amparado
para justificar su legalidad fundamentalmente en leyes aprobadas por la Asamblea Legislativa,
como la Ley Orgánica del Departamento de Salud4 y la Ley que crea el Departamento de Se-
guridad Pública.5 Como ha señalado la Comisión de Derechos Civiles de Puerto Rico:
/ 20
s e r i e opiniones técnicas sobre temas de relevancia nacional
Más aún, se ha puesto en entredicho el disfrute de los derechos económicos y
sociales con muestras de incompetencia y falta de agilidad en atender la situación de salud
mediante la realización de pruebas masivas que permitan identificar y prevenir los contagios
y en la provisión de la asistencia necesaria para las personas que han perdido sus ingresos,
empleos o pequeños y medianos negocios. Ha habido una respuesta insatisfactoria en el apo- 181
yo a las víctimas de violencia doméstica y la protección a quienes trabajan en el sector salud,
entre otros sectores vulnerables.
Conclusión
La población ha visto con buenos ojos la acción oportuna del gobierno para prevenir
y contener los contagios mediante el decreto de cuarentenas, medidas de distanciamiento
social y otras acciones cautelares. Sin embargo, la implantación de las restricciones ha evi-
denciado serios problemas constitucionales, legales y de menoscabo de derechos humanos
fundamentales. Ello ha comenzado a generar voces de protesta. Se ha puesto en evidencia
que si bien es imprescindible que se tomen acciones efectivas para enfrentar la pandemia,
también es necesario que los gobiernos actúen dentro del marco de las normas constitu-
cionales respectivas y del más escrupuloso respeto a los derechos humanos reconocidos
internacionalmente. De lo contrario, podemos estar transitando un camino de difícil retorno. Es
decir que, si no actuamos a tiempo, el mundo pospandemia puede ser menos democrático
y menos respetuoso de los derechos humanos que aquel al que tenemos derecho a aspirar.
/ 20
s e r i e opiniones técnicas sobre temas de relevancia nacional
182
República Dominicana
/ 20
a causa del coronavirus*
La noticia sobre la situación de los chinos nos alarmó, preocupó y generó un estado
de temor e inseguridad colectiva. Sin embargo, luego nos dimos cuenta que aquel suceso
era sólo el inicio de una pandemia que azotaría al mundo sin piedad e inmisericordemente. La
humanidad vive una gravísima catástrofe. De seguir evolucionando la pandemia al ritmo que
* Elaborado por Hermógenes Acosta de los Santos, juez del Tribunal Constitucional de la República Dominicana y
profesor. Presidente de la Sección Dominicana del Instituto Iberoamercano de Derecho Constitucional.
1 BBC News Mundo, 28 de enero de 2020.
lo ha hecho hasta ahora, pronto tendremos más de 3’000,000 infectados y más de 200 mil
fallecidos.
Esta realidad ha llevado a los gobiernos del mundo a tomar medidas drásticas orien-
tadas a ralentizar la propagación de la epidemia y evitar el colapso de los sistemas sanitarios.
Dichas medidas han tenido consecuencias en el orden de los derechos fundamentales, la
economía, la política, la cultura y, en general, en los hábitos de vida que hasta ahora se tenían.
A estas consecuencias de la pandemia me referiré en los párrafos que siguen, circunscri-
biéndome a la realidad de la República Dominicana, que es, por razones obvia, la que estoy
viviendo más de cerca.
/ 20
s e r i e opiniones técnicas sobre temas de relevancia nacional
absoluto, previó situaciones en las cuales estos derechos podían ser restringidos. En efecto,
en nuestra Constitución se consagran los denominados estados de excepción, los cuales se
regulan en los artículos 262-265.
/ 20
seguridad de la nación, las instituciones y las personas. Ante la ocurrencia de las situaciones
excepción, según el artículo 31 de la Ley núm. 21-18. Salvo que en virtud de la misma Ley
s e r i e opiniones técnicas sobre temas de relevancia nacional
7. El mayor problema del virus, según los entendidos en la materia, es que éste se
propaga con mucha facilidad, lo que genera el grave problema de los contagios masivos y el
consecuente colapso de los sistemas sanitarios, particularmente los de países menos desa-
186 rrollados. Por la razón anterior se considera muy conveniente evitar las actividades grupales,
permanecer en casa y salir cuando haya urgencia, por poco tiempo y debidamente protegido
(según protocolo ampliamente divulgado). El logro de los objetivos anteriores supone, inevita-
blemente, limitar la libertad de tránsito y todos los derechos que de dicha limitación se derivan.
A tales limitaciones nos referiremos en los párrafos que siguen.
10. No cabe duda que la instauración del toque de queda y la prohibición de transitar
de un pueblo a otro durante la Semana Santa afectó considerablemente la libertad de tránsito.
Igualmente, quedó limitado el derecho al trabajo y la libertad de empresa. En el caso particular
/ 20
de los trabajadores hubo un elemento adicional, consistente en que un número importante de
11. Por otra parte, el derecho de acceso a la justicia y a la tutela judicial efectiva
resultaron seriamente afectados porque el Tribunal Constitucional y el Poder Judicial suspen-
dieron sus labores y, como consecuencia de ello, los plazos procesales también fueron sus- 187
pendidos, según se indica en la Resolución núm. 0002-2020, dictada el 20 de marzo por el
primero y el Acta núm. 002-2020, dictada por el Consejo del Poder Judicial el 19 de marzo.
Como se aprecia, el sistema de justicia no está funcionando, con todo lo que ello implica para
la población en general y, en particular, para los privados de libertad, población que debe estar
viviendo un calvario, ya que se trata de un grupo de personas que en situaciones normales es
vulnerable a consecuencia del hacinamiento que distingue nuestros recintos carcelarios.
12. El gravísimo peligro al que están expuestas las personas privadas de libertad
preocupa a la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Dicha preocupación fue externada
en la Declaración núm. 1-2020, titulada “COVID-19 y derechos fundamentales: los problemas y
desafios deben ser abordados con perspectiva de derechos humanos y respetando las obligaciones
internacionales”, del 9 de abril. En esta declaración La Corte expresa los siguiente:
Dado el alto impacto que el COVID-19 puede tener respecto de las personas pri-
vadas de libertad en las prisiones y otros centros de detención y en atención a la
posición especial de garante del Estado, se torna necesario disminuir los niveles de
sobrepoblación y hacinamiento, y disponer en forma racional y ordenada medidas
alternativas a la de privación de libertad.
15. El cambio del calendario electoral, motivado por la crisis sanitaria que nos afecta,
implica una merma del ejercicio de los derechos políticos a elegir y ser elegidos. Por otra par-
te, la modificación del calendario electoral puede generar transtornos institucionales, como la
extensión fáctica de los periodos para los cuales fueron elegidas las autoridades actuales. En
el caso de los gobiernos locales, no habría ninguna dificultad si se lograra materializar la toma
de posesión de las autoridades electas, evento que, como indicamos, debe producirse el
24 de abril.
/ 20
17. Para el 30 de abril2 culmina el periodo del estado de emergencia, y se supone
18. Para que se tenga una idea del crecimiento exponencial y preocupante que ha
tenido la pandemia en nuestro país, nos permitimos comparar las estadísticas del boletín núm.
17, del 4 de abril de 2020, con las señaladas en el boletín núm. 34 del 23 de abril. Según el
primero había 1,745 personas infestadas y 82 personas fallecidas, lo que significa que en un
período de 19 días las cifras se han triplicado.
19. El panorama presentado en los párrafos anteriores evidencia que estamos ante
una realidad complicada, porque la expansión del virus puede llevar a las autoridades a seguir
tomando medidas que afecten los derechos fundamentales, lo que causa perjuicios graves e
inevitables para toda la población, en particular para la clase más empobrecida, la que no dis-
pone de recursos vitales que le permitan permanecer recluida en sus viviendas por un periodo
prolongado y se ve colocada en la disyuntiva de salir a las calles a desafiar y exponerse a la
pandemia o morir de hambre.
190
Uruguay
/ 20
s e r i e opiniones técnicas sobre temas de relevancia nacional
La situación previa a la comprobación de los primeros casos
de infección por SARS-CoV-2 en habitantes de la República
Al comenzar febrero de 2020, último del periodo del gobierno presidido por el doctor 191
Tabaré Vázquez Rosas, el viceministro de Salud Pública manifestó que había más preocupa-
ción “por el dengue y el sarampión de la región que por el coronavirus”. Ello se manifestó en
la existencia en el país de tan sólo un centenar de tests diagnosticados para el nuevo coro-
navirus.
* Elaborado por Eduardo G. Esteva Gallicchio, investigador activo nivel I del Sistema Nacional de Investigadores de
la Agencia Nacional de Investigación e Innovación. Presidente de la Sección Uruguaya del Instituto Iberoamerica-
no de Derecho Constitucional.
El 1o. de marzo tomó posesión el nuevo gobierno presidido por el doctor Luis Laca-
lle Pou. A los doce días fueron individualizadas las primeras cuatro personas que padecían la
enfermedad Covid-19.
de la seguridad individual con previa anuencia de la Asamblea General en los casos de traición
s e r i e opiniones técnicas sobre temas de relevancia nacional
o conspiración contra la patria, por lo que, prima facie, inaplicable en el caso (Constitución, en
adelante C, artículo 31) y las medidas inmediatas de seguridad sujetas a control posterior del
Poder Legislativo (por la Asamblea General o, en su caso, por la Comisión Permanente), para
los casos graves e imprevistos de ataque exterior o de conmoción interior, que en cuanto a
192 las personas sólo autorizan a arrestarlas (en lugares no destinados a la aprehensión de delin-
cuentes) o trasladarlas de un punto a otro del territorio, siempre que no optasen por salir de él
(C, artículo 168-17o.).
c) se ordena al Poder Legislativo: “Expedir leyes relativas a la… protección de todos los
derechos individuales…” (C, artículo 85-3o.);
d) la potestad específica para el caso en análisis, que por su relevancia transcribiré del
artículo 44 constitucional: “El Estado legislará en todas las cuestiones relacionadas
con la salud e higiene públicas, procurando el perfeccionamiento físico, moral y
/ 20
social de todos los habitantes del país…” (inc. 1o.). “Todos los habitantes tienen el
g) las libertades de trabajo, cultivo, industria, comercio, profesión o cualquier otra acti-
vidad lícita, “salvo las limitaciones de interés general que establezcan las leyes” (C,
artículo 36);
i) la garantía del derecho de reunión pacífica y sin armas, que no puede ser desco-
nocido por ninguna autoridad de la República sino en virtud de una ley, y solamente
en cuanto se oponga a la salud pública… (C, artículo 38);
Leyes ordinarias
– Postergación de elecciones para cargos de los gobiernos departamentales. Ley
19.875, del 2 de abril de 2020, que facultó a la Corte Electoral (órgano cons-
titucional extra poder competente en la materia, C, artículo 322-A), para diferir
la fecha del 10 de mayo, fijada por la Constitución (artículo 77, ord. 3o.), para la
/ 20
celebración de las elecciones por el Cuerpo Electoral de los soportes de los
– Fondo Solidario COVID-19. Ley 19.874, del 8 de abril de 2020, que lo creó
para atender en forma exclusiva las erogaciones provenientes de toda actividad
estatal destinada a la protección de la población frente a la emergencia sanitaria
/ 20
nacional; el pago de las prestaciones del Seguro por Enfermedad y del Seguro
s e r i e opiniones técnicas sobre temas de relevancia nacional
por Desempleo brindados por el Banco de Previsión Social (ente autónomo del
Estado), a causa de la emergencia sanitaria ocasionada desde el 13 de marzo
de 2020; la caída en la recaudación de dicho Banco, derivada de la reducción de
la actividad económica, etcétera.
196 El Fondo Solidario se integra, entre otras fuentes, con las utilidades del ejercicio
2019 del Banco de la República Oriental del Uruguay (ente autónomo del Estado); las utilida-
des acumuladas de la Corporación Nacional para el Desarrollo (persona jurídica paraestatal), el
producido del nuevo tributo que se crea por entre dos y cuatro meses, denominado “Impuesto
Emergencia Sanitaria COVID-19”, que tiene una alícuota que puede llegar al 20% de las remu-
neraciones de los funcionarios de los poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial; de los gobier-
nos departamentales, quedando incluidos los titulares de los cargos electivos, políticos y de
particular confianza, embajadores, etcétera (entre ellos, presidente de la República, ministros,
senadores, representantes) y de un tributo adicional al Impuesto a la Asistencia a la Seguridad
Social, que con destino al Banco de Previsión Social, gravará por dos meses extensibles a
cuatro, los ingresos correspondientes a las jubilaciones, pensiones, retiros militares y policia-
les, etcétera.
Actos administrativos:
Declaración de emergencia nacional sanitaria. Decretos 93/020 de 13 de marzo y
94/020 de 16 de marzo, publicados el 23 de abril. Esta declaración tuvo por alcance: la sus-
pensión de todos los espectáculos públicos; el cierre preventivo y provisorio de los centros
turísticos termales públicos y privados; el cierre de todos aquellos lugares de acceso público
que se determinen; imposición de todo otro tipo de medidas necesarias en materia de higiene
sanitaria para evitar aglomeraciones en dichos espacios; corresponde a las autoridades na-
cionales, departamentales y municipales competentes evaluar la suspensión de eventos que
/ 20
impliquen la aglomeración de personas, exhorta a toda la población, bajo su responsabilidad, a
suspender aquellos eventos de similares características a los antes referidos; dispone extremar
En cuanto a la cuarentena, uno de los aspectos que requieren mayor análisis y que 197
en mi opinión se ajusta a las previsiones constitucionales, ordena que deberán permanecer
aislados, por lo menos durante catorce días, bajo contralor y siguiendo las indicaciones del
médico tratante o de la autoridad sanitaria, aquellas personas que: a) hayan contraído CO-
VID-19; b) presenten fiebre, y uno o más síntomas respiratorios (tos, dolor de garganta o
dificultad respiratoria); además, que en los últimos quince días hayan permanecido de forma
temporal o permanente en las “zonas de alto riesgo” que se determinan; c) quienes hayan es-
tado en contacto directo con casos confirmados de COVID-19; d) las personas que ingresen
a la República luego de haber transitado o permanecido en “zonas de alto riesgo”.
El ingreso al país se limitó por el Decreto 94/020; se exhortó a toda la población, bajo
su responsabilidad, a no viajar fuera del país, especialmente con destino o estancia temporal
o permanente en los países de alto riesgo; se exhortó a todos los empleadores a instrumentar
y promover, en todos los casos que fuera posible, que los trabajadores realizaran sus tareas
en sus domicilios.
Por el Decreto 105/020, del 24 de abril de marzo 2020, se suspendió la salida del
país con fines turísticos a los ciudadanos uruguayos y extranjeros residentes en la República,
hasta el lunes 13 de abril.
del dictado de clases y el cierre de los centros educativos privados, en todos los
niveles de enseñanza.
/ 20
a) Considero que a nivel universal es posible individualizar la adopción para enfren-
permanece vigente, y a la Ley 9.202 del 12 de enero de 1934, que fue elaborada por la pri-
mera legislatura instalada dicha Constitución (vigente).
La Ley 9.202 pasó a ser el acto legislativo ordinario que permite considerar cumpli-
dos los múltiples requisitos constitucionales de existencia de “ley” que reseñé líneas arriba. Y
ni siquiera se consideró prudente acudir a la Ley 18.621, del 25 de octubre de 2009, que creó
el Sistema Nacional de Emergencias.
Decreto 94/020.
Muchas veces, las exhortaciones formuladas por el Poder Ejecutivo están recono-
ciendo las competencias constitucionales y legales de los gobiernos departamentales, de los
entes autónomos y de los servicios descentralizados, por ser Uruguay un Estado unitario con
fuerte descentralización territorial y por servicios.
/ 20
construcción el 13 de abril y clases presenciales en algunas escuelas primarias rurales en
/ 20
como respuesta a la pandemia de COVID-19
Introducción
El mundo enfrenta una emergencia de salud sin precedentes causada por la pan-
203
demia de COVID-19, caracterizada por ser multidimensional, multinivel y con multiplicidad de
efectos devastadores en todas las esferas de la vida, que demandan una resiliencia inimagina-
ble hasta hace apenas poco menos de dos meses. Como advierte Naciones Unidas, el virus
no discrimina, pero sus impactos sí. En este sentido, la emergencia global genera desafíos
diferenciados para las distintas regiones y América Latina no es la excepción. La crisis sanita-
ria llega a un contexto de pobreza que alcanza el 30% de la población (CEPAL-Observatorio
COVID-19) y con una inversión en salud de sólo 2.2% en promedio (OPS). No obstante, en
la era poscovid se agrava la situación por la insuficiencia de las estrategias de los Estados
debido al alto índice de la economía informal (BM), una repercusión de las pérdidas en el PIB
* Elaborado por Mariela Morales Antoniazzi, investigadora senior en el Instituto Max Planck de Derecho Público
Comparado y Derecho Internacional en Heidelberg, Alemania.
de China, Estados Unidos y Europa (BID) así como la reducción de las remesas provenientes de
los migrantes sin trabajo (OIT), entre tantos otros factores. En el campo político se advierte no
una respuesta de los gobiernos en razón de ideologías, sino entre populistas y pragmático/
tecnócratas, con un rol de los militares en la esfera pública que no se notaba desde la Guerra
Fría. Los Estados latinoamericanos deben atender, paralelamente, el llamado trilema de la (s)
crisis epidemiológica, socioeconómica y político-jurídica. ¿Qué expectativas se tienen frente al
derecho? El ius commune de los derechos humanos, en la expresión de Armin von Bogdandy,
puede dar el lenguaje para articular las respuestas en torno a los problemas centrales en estos
tiempos difíciles.
/ 20
interamericano para garantizar que las medidas adoptadas en la lucha contra la pandemia de
COVID-19 se ajusten a los estándares de protección de los derechos humanos, en el marco
de una sociedad democrática. Los instrumentos de derechos humanos, los ya conocidos
Principios de Siracusa, todo el acervo del ius commune respecto a los artículos 26 y 27 de la
204 Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) a la luz de su indivisibilidad e inter-
dependencia, adquieren renovada vigencia.
/ 20
sobre el estado de emergencia mediante distintos instrumentos y con diferentes denominacio-
En la ciencia política se afirma que el liderazgo político está siendo cuestionado par-
ticularmente por el uso abusivo de los poderes extraordinarios, con la dualidad producto de la
aceptación de tales poderes y, simultáneamente, los obstáculos y riesgos para la seguridad
de la ciudadanía emanada de tal concentración del poder. Adicionalmente es grave la falta de
206 transparencia así como la subestimación de la ciencia por líderes populistas (México, Brasil).
Hay un reforzamiento de la ya conocida tendencia hacia el renacimiento del “Estado soberano”.
En primer lugar, gobernar por decreto lleva consigo un creciente monopolio del Eje-
cutivo, la desparlamentarización y la restricción del espacio para la oposición política así como
2 Latinobarómetro 2018.
/ 20
efectuadas por la sociedad civil y los movimientos de derechos humanos (por ejemplo denun-
Ahora más que nunca, para que se cumpla el “nunca más”, juega un papel esencial
la independencia de los poderes públicos, en particular de los poderes judiciales y legislativos.
/ 20
De la misma manera, mantener intacto el pilar para sostener la democracia mediante la garan-
s e r i e opiniones técnicas sobre temas de relevancia nacional
Especial para la Libertad de Expresión (RELE). Sin duda representan una “alerta” temprana que
facilita la identificación de las líneas rojas que no deben pasar los Estados bajo la excusa de
combatir la pandemia.
/ 20
el acento en los DESCA, así como en dos países con regímenes autoritarios (Venezuela y Ni-
En esta misma línea de actuación institucional, la CIDH y la RELE han dejado senta-
do, por una parte, la urgencia de dialogar con otros órganos (ONU y OSCE a fin de fijar posicio-
nes comunes) y, por otra, para exhortar a los gobiernos a cumplir los estándares interamerica- 209
nos en el acceso Internet, la protección del trabajo de los periodistas, cumplir las restricciones
y normas internacionales de derechos humanos cuando se usen herramientas de tecnología
de vigilancia para rastrear la propagación del coronavirus, entre otros estándares relevantes.
ejemplo respecto al derecho al agua, que son el marco para la interamericanización de los
s e r i e opiniones técnicas sobre temas de relevancia nacional
/ 20
control automático de los últimos 26 decretos-ley expedidos en desarrollo de la emergencia
/ 20
para el Estado de derecho*
* Elaborado por Carlos Ayala Corao, profesor titular y jefe de la cátedra de Derecho constitucional en la Universidad
Católica Andrés Bello; profesor invitado en el Washington College of Law y presidente de la Sección Venezolana
del Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional.
la protección de la población y no del Estado en sí mismo. Por ello, la pandemia causada por
el COVID-19 debe ser enfrentada desde el derecho democrático, si no queremos que este
virus termine también con el Estado de derecho, con la democracia y los derechos humanos.
De allí que las medidas extraordinarias o excepcionales que se adopten, deben estar todas
dentro de la Constitución y el derecho internacional, pero fuera de ellos nada. No obstante,
esta pandemia ha causado afectos y consecuencias también para el Estado de derecho, que
suponen varios retos, entre los cuales comentamos a continuación algunos de ellos:
/ 20
En tiempos de pandemia, las alternativas al voto con la presencia física del elector
en el centro de votación, como son el voto postal o el voto por mecanismos digitales, deben en
todo caso garantizar no sólo su eficacia sino también que el voto sea secreto y que las autori-
dades electorales sean confiables, independientes e imparciales.
/ 20
tados Unidos de América después de los ataques terroristas del 11 de septiembre de 2001.
Las normativas sobre la emergencia sanitaria dictadas por algunos Estados han
abordado algunos de estos problemas, suspendiendo los plazos procesales y los procedi-
mientos administrativos y tributarios, así como ciertas actuaciones judiciales, excepto para
casos de emergencia o en todo caso en beneficio de los derechos de las personas. Pero en
216 muchos casos, la medicina no ha curado la enfermedad, y las medidas correctivas adoptadas,
en la práctica, no han resuelto el problema del acceso a una justicia y las decisiones en plazo
razonable.
/ 20
el COVID-19, los gobernantes han dictado medidas contrarias al Estado de derecho y la de-
hacer los Estados parte de los tratados, de cualquier medida extraordinaria de suspensión
s e r i e opiniones técnicas sobre temas de relevancia nacional
temporal de sus obligaciones internacionales relativas a los derechos humanos. Ello supone
que los órganos de los tratados deben en consecuencia realizar un seguimiento y hacer las
advertencias y recomendaciones necesarias. Así, por ejemplo, en el marco interamericano,
la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), lo utiliza como uno de los criterios
218 objetivos de su Reglamento para hacer un informe país en el conocido capítulo IV de su reporte
anual, además de activar su mandato con la finalidad de emitir medidas cautelares y comuni-
cados de prensa.
Sin embargo, el reto planteado ha comenzado a ser respondido por varios órganos
internacionales de derechos humanos, los cuales han venido realizando una serie de estudios,
informes, pronunciamientos y comunicados sobre los estándares internacionales aplicables
para enfrentar la pandemia causada por el COVID-19, creando unidades especiales y grupos
de trabajo para responder oportunamente a esta crisis, como es el caso de la Alta Comisio-
nada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos y los órganos del Consejo
de Europa.
/ 20
zaron a encerrarse en sí mismos del resto del mundo. Cerraron fronteras, vuelos, comercio,
Henry Kissinger, quien a su avanzada edad ha hablado en estos días con gran luci-
dez, nos ha advertido que el mundo no será el mismo después de esta pandemia y que será
necesario construir un nuevo orden mundial, para enfrentar pandemias como el COVID-19,
que ha alterado para siempre el orden existente.
Pero mientras construimos ese nuevo orden mundial, tenemos que salir de esta pan-
demia y al mismo tiempo comenzar a reconstruir la economía, la producción y las fuentes de
trabajo, ya que la pospandemia (cierres de fábricas, comercios, oficinas, desempleo, pobreza,
etcétera), puede ser tan grave —o más— para muchas personas en el mundo, como la propia
pandemia.
democrático, sometido al derecho, respetuoso de los derechos, eficaz en sus acciones y res-
s e r i e opiniones técnicas sobre temas de relevancia nacional
Una última idea: durante esta pandemia causada por el COVID-19, aun Estados de-
220 mocráticos parecen haberse acostumbrado a controlar más intensamente a sus ciudadanos,
pero ni los Estados ni los ciudadanos deben acostumbrarse a ello. Por ello, la pospandemia
deberá ser una oportunidad para el crecimiento de la persona humana considerada de un
modo integral, como ciudadanos socialmente responsables para participar en la construcción
de un Estado de derecho, una democracia y un orden mundial, que sean garantes de todos
los derechos para todos.
/ 20
Para Ángel Sánchez de la Torre
La máxima ciceroniana Ollis salus populi suprema lex esto ha emergido con fuerza en
este tiempo como justificación de ciertas medidas extremas de aislamiento y otras adoptadas
por los gobiernos para hacer frente a la pandemia del COVID-19. 221
Esta expresión cuya autoría pertenece indubitadamente a Cicerón fue empleada
por Hobbes, Locke, Spinoza o Bodin, entre otros, en tiempos de la conformación del Estado
moderno, aunque luego continuaron sirviéndose de ella para justificar la razón de Estado tanto
los estados de excepción como las dictaduras.1
Esta famosa frase está contenida en su obra De legibus (Sobre las leyes), de la que
sólo se conocen tres libros aunque se supone que estaba compuesta por más de éstos. Cice-
rón escribe este trabajo en forma de un diálogo entre él (Marcus), su hermano menor (Quinto)
y un amigo de ambos (Attico). Está escenificado como un bucólico paseo por la campiña de
Arpino, su tierra natal, a 100 km al sureste de Roma.2 Este formato platónico le permitía, a tra-
vés de una afirmación y su refutación, desarrollar una exposición razonada y argumentada de
sus ideas, no carente de giros retóricos. A diferencia de De re publica, una obra precedente
que se desarrolla en un tiempo pasado (elogio a Escipión El africano), aquí el relato está en
tiempo presente, de ahí la enorme riqueza y el valor histórico de este texto por sus referencias
/ 20
bus) conforman una unidad que expresan la genuina preocupación de Cicerón por reaccionar
frente a la crisis inminente de la República proponiendo reformas sustentadas en las perennes
virtudes republicanas.
Tengamos siempre presente que este aforismo está enmarcado en una reflexión
222 sobre el gobierno de la Roma republicana, en tiempos de que la República mostraba signos
de decadencia. El mismo Cicerón cuando escribe estos textos se había alejado de Roma, a
modo de exilio, como gobernador de Cilicia.
En particular, en el Libro III, Marcus Tullio Cicero se ocupa por describir la organiza-
ción institucional del poder en la República. En este contexto introduce esta famosa expresión
mientras exponía su concepción de la institución consular en la Roma republicana: Regio
imperio duo sunto, iique <a> praeeundo iudicando consulendo praetores iudices consules
appellamino. Militiae summum ius habento, nemini parento. Ollis salus populi suprema lex esto
2 Cicerón, por ello, apodado el Arpinate, fue cónsul en el año 63 aC, y se estima comenzó a escribir De Legibus
en el año 52 aC, aunque no llegó a ser publicado antes de su asesinato el 1o. de diciembre de 43 aC.
3 Es frecuente que los textos de derecho romano se refieran al derecho imperial o al derecho romano de oriente.
[Haya dos magistrados con un imperio regio; y sean llamados ellos, según estén presidiendo,
juzgando o consultando, pretores, jueces o cónsules. En la milicia, tengan un derecho sumo,
a nadie estén sujetos. “Sea para ellos” la salud del pueblo la suprema ley]4 (De legibus, libro III,
cap. III, 8).
La frase está compuesta, claramente, por dos ideas vinculadas: salus populi y su-
prema lex, dirigidas imperativamente (Ollis… esto = Sea para ellos)5 a un destinatario concreto:
los cónsules. Esta máxima es una admonición que opera como una limitación dirigida a los
magistrados romanos aludidos en el párrafo anterior. Volveremos sobre ello más adelante.
/ 20
Analizaremos por separado las tres partes de la expresión: salus populi, suprema lex,
(a) Salus populi: Primitivamente, salus,6 era una diosa7 de origen sabino, protectora
de la salvación del pueblo. Tuvo un santuario (Aedes Salutis) situado en la colina del Quirinal
(conocida como Collis Salutari) donde el 30 de marzo se ofrecía un sacrificio público a la di-
vinidad para impretar por la salud personal8 y pública, como bienestar en un sentido amplio 223
y colectivo (Saluti in colle quirinale sacrificium publicum). También Roma celebraba, pero sólo
en tiempo de paz (por tanto casi nunca), el Augurium salutis, donde los augures,9 si obtenían
permiso de los dioses (auspica ex avibus), procedían a realizar plegarias por la salud del pueblo
romano (salus populi Romani).10
A estas ideas se sumaba una singularidad muy arraigada de los romanos: la creencia
/ 20
permanente y perdurable (Ciudad Eterna), al punto que la Urb superaba y trascendía a sus
gobernantes mortales.12
La diosa Salus, inicialmente vinculada al bienestar público del pueblo romano, em-
pieza a absorber, con notable expansión, las virtualidades de otras divinidades simbólicas re-
224 presentativas de valores sociales como Semo Sancus Dius Fidius (cuyos templos, por hallarse
próximos, transfirió a Salus el epíteto de Semonia), Victoria, Spes, Fides (adorada como una
9 Con participación del colegio sacerdotal y militar de los Salios, que tuvieron importante actuación en el nacimiento
de la República. La principal autoridad serán dos cónsules, probablemente, los primeros fueron dos miembros de
ese Colegio (Consul = Co soles = cum… Salius).
10 Véase Montero, Santiago, “El Augurium Salutis o la paz imposible”, Ilu Revista de la Ciencia de las Religiones,
Samadhanam. Homenaje a Raimon Panikkar, Anejo VI, Madrid, Ediciones Complutenses, pp. 47-55.
11 Cfr. Althemein, F., A History of Roman Religion, Londres, 1938, citado por Sánchez de la Torre, Ángel, “El objeto
de la legalidad de la expresión salus populi suprema lex esto”, Cuadernos de Filología Clásica, Estudios Latinos,
núm. 2, Madrid, Servicio de Publicaciones UCM, 1997, p. 51.
12 Para Mommsen, “La religión romana había nacido y se había desarrollado en íntima unión con la ciudad y con
todo el sistema romano, y no era otra cosa que el reflejo piadoso de la asociación ciudadana”, cfr. Mommsen,
Th., Historia de Roma, Libro IV: La revolución, Madrid, Turner, 2003, p. 436.
divinidad que procuraba el sustento de la ciudad, deificación de esta virtud como la cualidad
social de confianza y cooperación para la supervivencia común) y, en especial, Libertas,13
divinidad de una verdadera dimensión política vinculada a la preservación del status libertatis
adquirido por los plebeyos cuando accedieron a la participación cívica en la gestión y control
de la cosa pública.
/ 20
Por su parte, el mundo jurídico va a receptar el término salus como epíteto de ciertos
(b) Suprema lex: en primer lugar, salta a la vista el esfuerzo de juridización de la salus
populi emprendido por Cicerón al punto de reconocerlo como objeto de una ley.
La salus populi confiere el contenido a esa lex o, dicho de otro modo, se convierte
en una norma cuyo contenido es acuñado por su objeto. Para la cultura romana era natural en-
13 Este proceso expansivo del culto de la Salus publica como divinidad está descrito magistralmente por Sánchez
de la Torre, A., op. cit., pp. 42 y ss.
14 Véase Albertario, Emilio, ”L’uso traslato di salubris, salubritus nelle fonti giuridiche romane”, Studi di diritto romano,
saggi critici e studi vari, Milán, Antonio Giuffrè, 1953, vol. 6, pp. 183 y ss., citado por Sánchez de la Torre, op. cit.,
p. 57.
contrar un vínculo estrecho entre salus publica y lex, porque sin ley o fuera de la ley no puede
existir la conservación de la comunidad. Para la existencia de la salus es necesaria la presencia
de una ley. Es conocida la concepción iusnaturalista de Cicerón sobre el derecho y la ley, basta
esta cita: Hay, pues, un solo derecho, por el cual ha sido ligada la sociedad de los hombres, y
al cual ha constituido una sola ley; ley que es la recta razón de mandar y de prohibir.15
Preguntémonos ahora ¿por qué suprema? Evidentemente, una lex que tenga un ob-
jeto tan relevante como la preservación de la salus populi no es una ley común. Resulta claro
que no se trata de una lege destinada a regular aquellas situaciones comunes que permiten
ser previstas con anticipación y reguladas preventivamente.
/ 20
s e r i e opiniones técnicas sobre temas de relevancia nacional
Esta lex es suprema porque no es el caso de una ley ordinaria —en el sentido de
aquella fórmula normativa de carácter general— sino que alude a una situación singular que
debe salvaguardar la salus publica, cuya resolución satisfactoria le otorga importancia premi-
nente.
226 La ley destinada a la preservación de la Salus publica populis Romani está dotada de
prevalencia sobre las demás normas, razón por la cual se convierte en una norma suprema.
Por ello, la Salus publica como ley suprema tiene un contenido abierto, no puede
formularse con precisión al detalle. Las circunstancias no son las usuales y las medidas a
tomar no serán halladas en el campo normativo usual u ordinario porque no puede hallarse
previsto un preciso mandato previo, sólo nos encontramos con una finalidad genérica (guarda
de la salus publica) que puede exigir soluciones diversas, imposibles de definir de antemano.
15 De legibus, lib. I, XIV, 42: Est enim unum ius quo deuincta est hominum societas et quod lex constituit una,
quae lex est recta ratio imperandi atque prohibendi. Concepto que se repite en otras obras, v. gr. Pro Cluentio:
hoc fundamentum libertatis, hic fons aequitatis: mens et animus et consilium et sententia civitatis posita est in
legibus (53).
Esta Lex suprema opera con sentido soteriológico (del griego σωτηρíα, salvación)16
porque procura la salvaguarda de la salus populi. La salus populi se convierte en punto de
partida (en cuanto a la gravedad del riesgo) y de llegada (en cuanto al acierto de la solución
lograda) como lo hace notar Sánchez de la Torre.17
/ 20
magistrado en el ejercicio regular de sus funciones. No está formulado para situaciones ex-
Pero la máxima que analizamos tampoco puede seccionare a piacere, pues tiene 227
una concisión que debe ser abordada en su conjunto porque resume unitariamente un con-
junto analítico plural de gran riqueza semántica.
(c) Ollis … Esto: muchas veces se omite esta parte del aforismo, cuya estructura
sintáctica en conjunto significa “será para aquellos”. El pronombre demostrativo plural: Ollis
(arc. de Illis) = “para aquellos”, se enlaza con el imperativo del verbo sum: esto = “así sea” con
un sentido de mandato conminatorio. Dicho en otros términos: los magistrados (cónsules,
pretores, cuestores), que habían sido mencionados en el párrafo inmediatamente anterior, se
16 Este concepto proviene del verbo griego sōzein (σώζειν): salvar, en el sentido de librar, guardar, proteger de un
peligro que amenaza, asegurar el bienestar de alguien o de la colectividad.
17 Cfr. Sánchez de la Torre, op. cit., p. 67.
hallan sometidos a la lex suprema de la salus populi como regla aurea en el desempeño de
sus funciones públicas.
Ollis salus populi suprema lex esto, es un comando admonitorio dirigido a los cón-
sules. La explicación de esta máxima encuentra apoyo, como soporte contextual, en el texto
que le precede: Haya dos magistrados con un imperio regio; y sean llamados ellos, según
estén presidiendo, juzgando o consultando, pretores, jueces o cónsules. En la milicia, tengan
un derecho sumo, a nadie estén sujetos. Sea para ellos la salud del pueblo la suprema ley.18
común (salus populi) como fin último (supremo) de la labor de los cónsules, convirtiéndolo en
s e r i e opiniones técnicas sobre temas de relevancia nacional
norma imperativa que se reviste de naturaleza de lex para los magistrados romanos.
Si bien se mira, lejos de dar vía libre al accionar de los magistrados, en realidad Cice-
rón está fijando un límite a la autoridad de los cónsules. Como vimos, el aforismo está inserto
en el marco descriptivo de un conjunto de límites a la magistratura consular, tanto funcionales
228 (doble comando con doble competencia: administrativa y militar) como temporales (alternancia
mensual, duración anual, no reelección en 10 años).
Por cierto, el de Arpino evidencia una gran confianza en los mecanismos institucio-
nales de limitación y contrapeso: tanto en la división bicéfala del consulado (la aversión a la
tiranía y a los cargos unipersonales era notoria en la República)19 como en los límites tempora-
18 Cierta perplejidad causa la frase que precede a la máxima: Militiae summum ius habento, nemini parento. En la
milicia, tengan un derecho sumo, a nadie estén sujetos. En el texto coloca a continuación el famoso aforismo
como quien quiso poner un límite a esa eminente función militar de los cónsules, a la que describe como no
sujeta a nadie, gozando de derecho sumo (?).
19 A los jefes militares victoriosos, en la ceremonia de celebración de “triunfo” en Roma, le acompañaba un esclavo
que le recordaba “Respice post te! Hominem te esse memento! Memento mori! Nam mors indecepta!: Mira detrás
de ti. Recuerda que eres hombre. Recuerda que morirás. Porque la muerte es infalible.
les fijados para duración en los distintos cargos. Se había impuesto edad y duración para los
diversos cargos, desde cónsules hasta otras magistraturas (pretores, ediles, etcétera). Para
acceder a las diferentes magistraturas debía seguirse un cursus honorum que exigía respetar
un orden jerárquico, pues para ascender al grado inmediato superior debía pasarse antes por
el inferior. Además, se impuso un tiempo de descanso para acceder a los grados principales
de cuestor, pretor, cónsul. Los cónsules eran elegidos de a par, o sea, dos por vez20 y du-
raban sólo un año, debían ser ciudadanos mayores de 43 años y no podían ser reelegidos
sino pasados diez años:21 los cónsules no actuaban de manera conjunta sino que repartían
mensualmente, comenzando por el de mayor edad, el ejercicio de las funciones, sin embargo,
/ 20
el que se encontraba en receso podía interponer un veto a una decisión del otro (intercessio).
20 La nominación de los candidatos la hacía el Senado, y una vez seleccionados, éstos eran elegidos por votación
de los Comitia Centuriae.
21 Eundem magistratum, ni interfuerint decem anni, ne quis capito. Aevitatem annali lege servanto. No tome nadie
esta misma magistratura, si no hubieren mediado diez años. Obsérvese, la edad según la ley fue fijada por Lex
Vibia Annalis 180 aC, que estableció el cursus honorum, y para ser cónsul la edad de 43 años y, además, haber
sido pretor.
ma responsabilidad de tomar las decisiones en una situación límite debe obrar guiado por su
experiencia profunda, con abnegación y absoluta generosidad.
Interpretar la máxima como una carta blanca a los cónsules es tergiversar la cosmo-
visión ciceroniana, desconocer el profundo rechazo de Cicerón a la tiranía, como lo atestiguan
su vida y sus escritos, por ejemplo, su Catilinarias “No se consentirá que por un solo hombre
peligre el supremo bien (summa salus) de la república (rei publicae)”.22
En resumen, el aforismo Salus publica suprema lex esto, no fue formulado por Ci-
cerón para un estado de excepción. Se presenta como límite superior al ejercicio de las po-
/ 20
testades normales de los cónsules, como principio máximo del obrar ordinario de la máxima
s e r i e opiniones técnicas sobre temas de relevancia nacional
Cicerón en ningún momento propuso su aforismo para los casos extremos. No sólo
porque el contexto donde aparece está referido al ejercicio regular de consulado, sino porque
el estado de excepción tiene su propia regulación que el propio Cicerón se ocupa de descri-
birlo más adelante en esa obra.
Por ello disiento de aquellos que hacen uso inapropiado de esta máxima como sus-
tento de los estados de emergencia o excepción. Sólo hiperbólicamente puede recurrirse a
esta expresión, pero vaciándola de su sentido histórico auténtico, como lo vengo demostran-
22 Cfr. Catilinarias, V, II: “Non est saepius in uno homine summa salus periclitanda rei publicae”. Él mismo actuó como
dictador para sofocar la rebelión de Catilina, tomando medidas extremas que después le trajeron graves conse-
cuencias personales.
do. Tal recurso es una extrapolación moderna que no se ajusta al contexto del marco concep-
tual en que fue expuesta por Cicerón.23
La República contaba con otras previsiones y mecanismos para hacer frente a aque-
llos momentos críticos (externos o internos) que pusieran en peligro la vida de la ciudad. Cice-
rón no ignoraba esas situaciones, pues se ocupó en particular de ellas, más adelante, en otra
parte en De legibus: “Pero cuando haya una guerra muy grave, o discordias de las ciudades,
tenga uno, no más de seis meses, si el Senado lo decretare, lo mismo de derecho que los dos
cónsules; y él, nombrado bajo un auspicio favorable, sea el director del pueblo”.24 O sea, el uno
de los cónsules (o un tercero) es investido de una función unipersonal extraordinaria: dictator.
/ 20
s e r i e opiniones técnicas sobre temas de relevancia nacional
Para los casos extremos de guerra o discordia civil que pongan en peligro la supervi-
vencia colectiva, Cicerón justifica la concentración temporal del poder en uno de los cónsules
(Consul sine collega) o de un tercero, que se convertía en dictador (dictator = el que dicta las
órdenes).25 El dictador estaba sometido a dos limitaciones institucionales extraordinarias: una
temporal y otra política. La primera, que sólo podían ejercer su mando durante seis meses,26 231
luego de este plazo (o antes, si se cumplía el cometido) caducaba su imperium. La segunda,
más relevante y muchas veces pasada por alto, el dictado previo, por el Senado, de un sena-
23 Además de los anteriores autores citados al comienzo, v. gr., Agamben, Giorgio, Estado de excepción. Homo
sacer II, 1, Buenos Aires, Adriana Hidalgo Editora, 2005.
24 Ast quando duellum gravius discordiaeve civium escunt, oenus ne amplius sex menses, si senatus creverit, idem
iuris quod duo consules teneto, isque ave sinistra dictus populi magister esto.
25 El mismo había experimentado una situación extrema cuando siendo cónsul tuvo que sofocar la sublevación de
Catilina. Ocasión que pronunció ante el Senado su famosa admonición: Quo usque tandem abutere, Catilina,
patientia nostra?
26 Según se calculaba la duración de las campañas militares, que solían ocurrir durante el verano. Sin embargo, este
plazo se mantuvo aun cuando se agregaron la causal de conmoción civil (interna) o cuando Roma imperial exten-
dió su dominio militar a lejanos espacios geográficos.
Debe resaltarse este dato central: la necesaria intervención del Senado, el órgano
máximo de la República romana. Para establecer un dictator era necesario que el Senado,
con carácter previo, dicte un Senatus Consultum Ultimum que autorice la designación de
un dictador.27 La importancia del Senatus Consultum Ultimum era superlativa porque servía,
además de conferir a los cónsules el imperium dictatorial, también, para declarar el estado de
emergencia y suspender las garantías constitucionales de los ciudadanos.28
/ 20
s e r i e opiniones técnicas sobre temas de relevancia nacional
27 No se tiene certeza si, además, intervenía finalmente, la comitia curiata para atribuir, mediante una ley (lex curiata
de imperio), los atributos de imperatoria potestas al dictador.
28 Puede ampliarse en Hidalgo de la Vega. M. J., “Uso y abuso de la normativa constitucional en la República tardía:
el Senatus consultum ultimum y los imperia extra ordinem”, Studia Historica. Historia Antigua, núms. 4-5 (1986-
1987), España, Ediciones Universidad de Salamanca, pp. 79-99.
dictatorial “hacer bien lo que tengas que hacer” lo pone fuera de toda lex. Se confería al dic-
tador un poder militar ilimitado y una jurisdicción suprema sobre las personas de tal magnitud,
que no puede relacionarse con ninguna lex. Claramente lo afirma Cicerón: Militiae ab eo qui
imperabit provocatio nec esto, quodque is qui bellum geret imperassit, ius ratumque esto. En
la milicia, no haya provocación de aquel que imperare; y lo que el que lleve la guerra haya im-
perado, sea el derecho y lo valedero (De legibus, III, III, 6).
Sólo forzadamente puede encontrarse algún remoto contacto con el aforismo jurídi-
co en la finalidad, preservación de la salus populi.
/ 20
Son incorrectas aquellas posiciones que apelan al principio Ollis salus populi supre-
233
Conclusiones
1. El aforismo opera como límite al poder de los cónsules romanos (cargo colegiado
y temporal) en el ejercicio de sus funciones durante tiempos normales de la Re-
pública.
3. Fue concebida como pauta de actuación para los magistrados y como la finalidad
última de toda actividad política, que en términos actuales podríamos decir, de la
procura del bien común como sentido final de toda la actividad estatal.
4. Esta norma (preservación de la salus populi), por cierto, tanto entonces como aho-
ra, en el marco de un sistema jurídico ordenado, goza de supremacía sobre todas
las demás normas, por tanto, en caso de conflicto prevalece sobre otras normas
inferiores pero no las elimina ni las remplaza.
5. Por el contrario, lejos de dar vía libre a los cónsules, reviste de juridicidad (lex) a
este principio político general, es decir, le otorga naturaleza jurídica como límite al
poder público que debe atenerse a la ley, por encima de la cual se convertiría en
tiranía.
/ 20
En este tiempo de un pandemia universal, el Estado que parecía estar siendo arra-
sado por la globalización y cuestionado por ciertas ideologías anarco-liberales, emergió como
el instrumento eficaz de preservación de la salus populi en su sentido más simple y literal.
Pero también se encendieron algunas alarmas a causa de la restricción de ciertos derechos
en algunos Estados que, fundándose en una errónea invocación a la salus publica, instalaron
algún tipo de estado de excepción. Precisamente este trabajo quiso echar luz sobre el sentido
genuino de este aforismo que no fue enunciado por Cicerón para situaciones de excepción
sino —empleando una terminología contemporánea— como regla suprema de gestión del
bien común el marco de un Estado de derecho.
/ 20
s e r i e opiniones técnicas sobre temas de relevancia nacional
235
Epílogo
/ 20
s e r i e opiniones técnicas sobre temas de relevancia nacional
Favorece grandemente a la doctrina del Estado el co-
nocimiento fundamental de la significación normativa
de los hechos. Gracias a esto recibe una base sólida y
se hace inteligible lo que respecta a la teoría social de
las relaciones del Estado y la sociedad.
237
Georg Jellinek, Teoría general del Estado.
Introducción
Utilizo la idea de Jellinek acerca de la fuerza normativa de los hechos para analizar lo
que ocurre con la pandemia del COVID-19 desde una perspectiva institucional, y lo que podrá
suceder con el Estado como consecuencia de un sacudimiento planetario sin precedentes.
Es la primera vez que un fenómeno alcanza la magnitud actual y se padece de manera global
y simultánea.
* Elaborado por Diego Valadés, investigador emérito en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad
Nacional Autónoma de México y del Sistema Nacional de Investigadores.
ejemplo, produjo entre 50 y 80 millones de víctimas mortales. Si nos quedamos con el cálculo
más conservador, 50 millones de defunciones equivalen al 2.7% de la población mundial de
s e r i e opiniones técnicas sobre temas de relevancia nacional
1920 (1,800 millones). Ni siquiera la Primera Guerra Mundial ocasionó una mortandad seme-
jante; se estima que los fallecidos a causa de ese conflicto fueron alrededor de 22 millones.
de hace un siglo. Para alcanzar el 0.01 tendrían que fallecer casi 800,000 personas en el mun-
do, lo que hasta este momento se ve como una hipótesis remota.
Si bien es muy temprano para trazar la ruta por la que transitarán las instituciones
públicas, hay suficientes elementos para hipotetizar que la fuerza normativa de la crisis se
proyectará, entre otras áreas sensibles del Estado, al sistema representativo, a las relaciones
internacionales y al laicismo.
/ 20
La crisis, el sistema representativo
En ese punto la autoridad se separa del ordenamiento e inicia una deriva cuyo des-
tino es conjetural. Al concluir la contingencia y restablecerse la normalidad, la atención se
volcará hacia las faltas cometidas y se abrirán opciones como seguir por la ruta emprendida y
aceptar el autoritarismo como situación permanente; llamar a cuentas, esclarecer hechos y de-
/ 20
sin aceptar la perpetuación de las anomalías ni sancionar a quienes, por diligencia o negligen-
cia, actuaron en contra o al margen de la norma.
Toda crisis deja consecuencias. Afirmar que la pandemia dará lugar a ajustes insti-
tucionales no es un deseo ni una premonición. Identificar regularidades es propio de las cien-
cias, entre ellas las sociales, y una de esas regularidades es la que asocia las crisis con los
cambios. Lo especial de los cambios que sobrevendrán guarda relación con lo extraordinario
de la crisis. Las crisis globales previas concernieron a problemas económicos, financieros o de
convivencia, y generaron respuestas multiformes.
La mayor experiencia reciente fue la Segunda Guerra Mundial, de la que resultó una
pluralidad de organismos internacionales cuyo paradigma es el sistema de Naciones Unidas.
Los países más involucrados en el conflicto bélico también emprendieron modificaciones in-
ternas de diverso calibre. Alemania, Francia, Italia y Japón, por ejemplo, cambiaron sus Cons-
tituciones y sistemas políticos; Gran Bretaña y otras potencias vieron alterada su hegemonía
colonial; Estados Unidos desarrolló instituciones de expansión e intrusión como la Agencia
Central de Inteligencia, y limitó la reelección de sus presidentes; la extinta Unión Soviética
acentuó la dureza interior de su dictadura, colonizó una parte de Europa y Asia, al tiempo que
multiplicó sus acciones políticas en otros continentes desencadenando el fenómeno conocido
/ 20
como Guerra Fría. Además, China vivió una segunda revolución, se alteró al mapa político de
Ahora, por primera vez está presente una opinión pública global que exige medidas
sanitarias eficaces para combatir la pandemia y políticas económicas de auxilio. Cada seg-
mento de esta opinión procesa las repuestas de sus autoridades y las contrasta en tiempo real
con las de otros espacios jurídico-políticos, sean ciudades, regiones o países, generando una 241
conciencia basada en la comparación de las acciones de gobierno y de sus resultados. La
crisis mundial ocasionada por el COVID-19 ha propiciado una ciudadanía versada en ciencia
y en una nueva escala de la política. Una sociedad globalizada será más sensible ante los
problemas del cambio climático, pues ya tiene una vivencia directa de lo que implica una cala-
midad global, y de las angustias ocasionadas por el hambre y la guerra padecidas en diversas
latitudes.
El encierro obligado ha afectado a todos los núcleos asociativos por lo que es inevi-
table que sus integrantes intercambien experiencias, reflexiones y proyectos. De este conjunto
de percepciones y experiencias comunes emergerá la satisfacción o insatisfacción con lo que
hayan hecho o dejado de hacer las autoridades. La madurez colectiva que producen situacio-
nes tan traumáticas como el aislamiento, el temor a la enfermedad y la alarma cotidiana por
los datos sobre enfermos y fallecidos en todo el mundo, bien puede traducirse en exigencias
de información más veraz y sistemática, de proscripción de la arbitrariedad estatal, de mejor
calidad de gobernantes y funcionarios y de mayor involucramiento creciente en las decisiones
de los representantes políticos, sociales y profesionales. En suma, es previsible que tienda a
aumentar la necesidad de instituciones más democráticas.
/ 20
(edicto de Milán, 313) debió calcular que si hacía suyos a los católicos podría evitar un frente
2 Burkert, Walter, Greek Religion, Singapur, Blakwell, 2012, pp. 145 y ss.
diablo, el rey Chilperico, desafiando al imperio, ordenó celebrar sacrificios en honor de Apolo.3
Pero si el Estado confesional facilitó la gobernabilidad en las postrimerías del imperio, la situa-
ción se invirtió a partir de la alta edad media cuando la jerarquía aumentó en tamaño y riqueza,
y disputó el poder temporal a los monarcas.
Ahora el Estado laico, producto de un largo y difícil recorrido, puede verse en riesgo.
En la actual crisis sanitaria hay abundante información en cuanto al origen de la pandemia y a la
estrategia para enfrentarla. En este caso el argumento demoniaco está ausente. Aun así se re-
gistran apelaciones a milagros por parte de dirigentes políticos que, a la manera de los monar-
cas romanos, encuentran en las creencias religiosas una estrategia diversiva para enmascarar
/ 20
En algunos Estados este fenómeno puede ocasionar una recaída confesional, acompañada
del endurecimiento de las políticas relacionadas con los derechos sexuales y reproductivos y
con la eutanasia.
3 Stoclet, Alain J., “Consilia humana, ops divina, superstitio”, en Litlle, Lester K., Plague and the End of Antiquity,
Nueva York, Cambridge University Press, 2007, pp. 137 y ss.