Nino-Introducción Al Análisis Del Derecho-2a Ed 2001

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CAIU..QS SA.J\"TL>\CO NJNO
lntI'"oducción
al
Análisis del Derecho
2da erl idón am.plia.da y revisada
11,¡ l'ei1nprcsi6n
-2001R
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1 . . . . . . .......... .... ,. .. . . .. ' 1 1 1 . . . . . . ¡¡¡¡¡¡ ..,,. . . . . . . .. . vn:

IN'l'B®uccroN
El. CONTEXT01 DEL DERECHO
1
.. . ,. . ! . . . . ,. • • 11 . . . . . .................. ' - · ··-· • .... , . , . . . . . . . . . . .. . . . , ...... . l
CAP•'f1Jl.O hDiJ.DO
11A DEF'OOCl<liN DE DER:!CHC
J. La tpngunrta "¿qui! e!ll el dettclia 1'' •• , .. , • • . . • • . . . . . . 11

2. El illSU.tnraUiJDO y a1 :POBitivimno juridh!.o- . • • • . • • • • • . 16
11) .111:1 e lJ)tic:flma élico . . • • . . . • • • • • • . . • • • • . . • • • • • .
o) El pm.itirviamo ldeoló1iieo • • • . .. • • • • . . . •... .•. . . . . .
~) El f'ormaHamo J111l'fdko •• ·• ................ , • .. •
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d) Ei poeitivWn.o. ~todnlóg:l.oo o ~taal . . . • . . . . . S'i
8. l!li planteo del reallin\O j urfcUco ...... . .. : • . • . . . • . . • «
El t!!!r:.eptld.tmo ente lu n01'1l!IQ ..... ~. • .. • • • • • •
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b) Eumen crltico del realil!lma, E] N'.Pél de hui nnzm&a 1
j ariW.eu. 1 . . . . . . . . ..... 9 •• ,. • • • • • • • • " . . . . . . .. . ....... " .. • • .. .. .. • 46

PT~ r rfJ.j8reicfDf • l .. r . . . . . . . . . . . . , ,. '" ,. . . . . . . . . 1t .. ,. , • ,. • 51
CArtrm.o n
JU~ CONCBPTO nE NORMA JURIDJCA
B'1 !e't!giu:siJ'I!' P-~rrtlvo .... .. ..... . , . ... . .. •• .••• .
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2. Liia norma11 eni t. teolia de wun Wrlgtrt ••••• •••• , •• • •
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IO Cara.cW-lzacUm general •.• •. _. __ . .•• • •. • - . -• . • • • 67 (!) Los ó.rg.t1inos prin:iartOll de loe sbte'mu j oridfoos . . • . 10S
, !l) Lae: reglÍs delmital'IQ o lil.e tsrmirlatiV&.11 • • • . • • . 6f e) L~ oblfga~ióp. de lo.s, 6rg.,.DCJ! p:rirnari~ de .a.pHcu nor·
f) .!.ae: direci.i'ti'U o re¡¡Ja~ tééJlicas . • . - - - . •. .• • ·~ . 68 mas y LA iregla de reoonoci mfefit() de Hart . . . ••. , • , 110
3) Ptescr]f>ciD!\e!ll • , , • , , • , ~ _. • , . ____ ••• ••. • , • • . 6S 2. Criterio~ de 1Jetten1mcla. )' de indiv:fdu!lliuciiJn . . . . • . . • 'U. L~
1) Norm» idea.~ ..... , . ..... . _.. .. ...... . .. ...' , . . .. . , 69 a.) Lt\ i;i" amnencla 11 slst&na da oormu 1;luiv.ada& . _ 1 H
2) Co:i.tumbre1;1 .. •• . •• .... • • ••• . ••••• .• •• .•. •• - '69 b) La pc.rtenenci:!! al sistema de normu na deri\'ªda:!.
3} Norl'IUl.i hl.Otálea ,, ....... ......... " ....... .... ª .. ... • .. • • • • • .. 10 'Diferante.e criteriOl!I de Emji"'i.dQ:.lllliZl'i:J.ó.n • . • • • • . . • • 118
b) LQ Mrm•s J)l'dcriptivai y mis elementos . . , . . . . . . 70 l) El cri.ter[o territoriM . , ....... • . . . .• • • ••. , . • 11.8
- · - -1) ..Car~cle~~-~~~T·r~ -·~·~~.i..~ -~--.......... - __'12, - ·--· -~ - -2 El-~rlwJcL.d.el Orlgé;CLéD de:i:}oJeg:i.slado:r__ ~ll9
i ) Conte.mda . .... _... . , " . . ........... . . . ..... , .. . .. ....
1
l ... • '13 S') Ea critel!'fo de la :n.o:nna fünds.1mm;Utl . . . . . . . . . . 121
3) La condición de a plicación •. . •• . ., , - - - . . • • . . . 76 -' l El criterio 'bHado en la :regla de r eeo.ooc] rniant.o 123
4) Autor[dnid • ..... .. ••. . •... • • .... - - • . • • • • . . • '16 5) '.E'.: I critevio bBBado en eL l"ecanodmiento d 1~ ór-
5) Snjeto :normatJv(I . _•.• , .• .. . - - . • . • • • • • • • • • . • 77 PDE>l'i prímariós. . . . .• • .. . ... _. . . . ......•• , • . 12'7
6) La ocasión . • . • . . . . . . . . . . . . . . . . . . • • . . • . . . . . . 77 3. La ~aliclti !i W. fndstencfo. clol dén-eh-0 . .• . .•... . _. .. , • 182
7) Ln }U'omttlgscii)n • •• • - . - •.••..••• - - .• - - - - • - - n a) D~fenmtes oontl dos de ••v::i.lldcz.·• •••... , . • . • • • . . . . 132
.8} La !ánción .... .. ·---· .. • , •• . •.. .•. .. . ..• •.• 18 b) Ltia conceptos: normativo y descrip t:ivw de v~1~ • , 134
3.. la teoría de Kelseh r>é8pecto da las norms.s jrur-ídleas • . • 'i8 1c ) E:I com:epto de válmdez. de KaLsen ...• . . , . . • • • • . . • . ~SS
a.~ Las norm@l!ll jurldl~ oomo jui.c:fas de '"dobe:r :1e.r" , • 79 él La. 1e<xistenci1. de lb norrna.e Cómo concepta descriptivo 189.
b) La eartrqetul"SI de· 1M tLOrn\as j 1Jl"'idicas. • • . . • • • . • . . • .Sl 4. Lai ralae[6n d.e- un sfstema jur ldko ('Otl el dru'l!le-ho h1té:r-
-:) e~ id.e normsa jur'fdk as ••• • •.• •• . ••• - - • - • - - - • J3.2 n:iu:lo:r:1"'3 • , . .. ........... . .. - •• • - • . . . . • . • • • . • • • . • • • ll..42
d) El éMO dé fal!I natmQ que no dlsgone-n unci&nes. .. : Siii El camb]o regula,. de Ja base de nn sjs~ma jwCdico . . . •
l'í. 145
e} Nont1a jurlcl~ y ptopMlddn normaf;['\'a • • . . • • . • • M' ~. La a'!llructura. ~ !as :sistemas. juritlicol! y f-o.s proeedimien-
4.. Crftfoaa .a h1. c.-ollCe-pctón de Ke~n 11Dbfe la ~lruetu.ra. da tga. du e~ de norm...1'! "• 1 •• 1 ' •• 1 1 •• 1 ' ••• 1 • • ' ' • ' 148
1,
~u norrnh jur ,dica!l1 •. • , . . . . . . . . . • . . • • . • • • . • • • • • • • •
'R.e¡las vnmaru1a -.. . -• .••.. .. . ..... . .. --- • --. .
.f) ~IM: eecund&riu .. ............ ... . .. . - . .. • • . • .
88
91
Dl
a.) La fuente& del de~ho .. - .. - , . . • . . • • . .. • • .. .. .
b) :El urden jerárquico de las normas qae integran un .ai9~
tema jurfdico a 1 .. " .. .a. . . . . .
1 • 1 • 1 1 • 1 1 ..... 1 •• • 1 . . .. ... 1
14:8
u.s
a.) '.Resl=-11. de ruonoclmiento . • . -• • . • .. • • • . • • . • . 91 Pte~A 1" t~cldos - 111 . . • • . • • . . • • . . • • . • • . . • • • • • . . . 157
b} Beg~u de ea.mblo .. .. .... ...... .. .'. . • • • . • • . • • 9.2:
t) ReJrl~ de adju~6n .•.•••• • •••.• ••••• . ••
D. Sobre la iltltb-tencla de laa morma.s j 1.1rldies.s . . • ••• - • . • •
iPr-~aa 1 .sf•~a.1 · 11 ... ,. .•• , , • ,. . , " " .. . ... .. . . . .. ai .. • .. .. ..
92
n
91
CAf'frUt.0 lV
LOS CONCEPTOS B.lSICOS DlllL DERECE10
'
1. ]:Qb:'Qducci6n. La. ~ra de ·1 0~ ·COllCie:P'O!I j urldlcos bhi~ 1Ei5"
C/..P('l'ULO 1U
2. E1! oon~pto de il!a._nclón . .. . • . • , ... •. - . .•.....• . • . . • • 158
EL SISTEMA JmbDICO a.) La coa"cMn e.!I. diatiatin de 111 :sc-tividad de sancionar 166
b) La !!J8llt:ión tiene l)IH' objeto pth·ar a. obo de ala:lln
l. lf-wii ~~ i'Uat:in~~s: dtl l'.'.19 s.il!I~ jurhliooí!. • . • • • . • • 101 b!a'n .... . .. . • . ••••••• . ••. . .••• . • ••••••.• •• . •• 169 .
11.) Lm. mbrmaa J1t1r(~ ~ma gjj1emu J.iw~!°!':'O! • ! 92 .:·' L!. :9anl'i'ón .se e.iuee por una ;u;rtoridad competente 1'10
b) Los .11i!tenma jtJ1'{dieos. eomo ~&temu CQILCtivOs • • . 102. 1 d:) 1.a .MLU<:i6a es eon~1.Nt1Lia. ~ ~~:l ~d1.1rm .••• .•• 1'11
e) I..ot s.tdemal!I jurúlioos, comri :1d1t:clml!I jp1títnciollli-
n.dm ~ r • ••• 1 t· . ..
. . . . . . .. . t. 1 ••• • 1 f! • !t <! ., ¡; • ¡ . . .. "" .. • .. ... 105
® -...
El concepto de &cto antijuridioo ~de.lriro} •.•. . . .•••.••
a.) l..& d.efmiclOti d~ Keh!eo . . ... .. .. ...... . ... - . ••
l~
173
XIV ÍNDICE GENEllAX. ÍNDICE GENERAL XV
b) La definición de '~deiito" en la dogmática penal . • . • 178 b) IInpreclsiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264

e) Comparación entre la definición d~ "delito'' formula- e) La carga emotiva del lenguaje . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269
da por la dogmática y la de Kelsen ......•.....• il: 182 d) La fuerza de las oraciones .•.... , • . . . . . . . . . . . . . . 270
4. El concepto de 'responsabilidad . , . . . . . . . . . . . . . . . . • . . 184 e) Dificultades en la promulgación de las normas . . . . 271
a) Diferentes sentidos de ":responsabilidad" .... ·...... ·1s4 4. Los defectos lógicos de los sistemas jurídicos • . . . . . . . . . 272
b) Clases de responsabilidad . . . . . . . . .. . . . . . . . .. . . . . 187 a) Las contradicciones entre normas jurídicas ...... ,' , 272
5. El concepto de deber jurídico ......... : ... : . . . . . . . . . 190 b) La redundancia normativa .. . . .. . . . • • .. .. .. .. . .. 279
6. El concepto de derecho subjetivo .... , .. •-t ~·.......... 195 e) Las lagunas del derecho .•..... , .. . .. . . . . . . . . . . . 281
a) Los derechos subjetivos en general .. , . . . . • . . • • . . . 195 d) La inoperancia de ciertas normas jurídicas . . . . . . . . 289 .
-·-----,-·- ---1-)- 3-~Derecho'·'-eomo-equivalente-a-..!lno-prohibido'L-.---198--- · --·----· - ---· ----5-.-La--interpretación-deL:derecho_j urispr.udencial_._ ..... .._._._,__,___i~g_. __ ___ -·-- _
2) "Derecho" como equivalente a autorización . . • • 201 6. La interpretación de las normás jurídicas y la adminis-
3) "Derecho" como correlato de una obligación ac- tración de justicia •.................. , . . . • . . . . . 295
tiva . . . . . . . . . . . . . . . . . • . . . . • . . . . • . . . . • • . • . • • 202 7. Derecho, administración .de justicia y cambios sociales . 299
4) "Derecho" como correlato· de una obligación pa- Preguntas y ejercicios - V ................... , . . . . . . . . . 307
siva ...................•. , . . . . . . . • . • . • . . . • • 203
5) "Derecho" como acción procesal . . . . . . . . . . . . . . 204
6) Derecho político . . . . . . . . . . . . . • . . . . . . . . . . . . . • 206 CAPÍTULO VI
b) El derecho qe propiedad en particular . . . . . . . • . . . . 209 LA CIENCIA DEL DERECHO
7. Capacidad jurídica y competencia . • . • . • . . . . . • • • • • • . 217
a) Capacidad ....... , .............·.............•. 217 l. Algunos modelos posibles de ciencia del derecho . . . . . . 315
b) Competencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . • . . . . . . . . . • . • . 222 2. .La dogmática jurídica ....................... ; .. . . . 321
8. El concepto d& persona jurídica . . . . . . . .. .. .. . . . . . • . . 224 a) La adhesión dogmática·aI derecho positivo . . . . . . . . 322
1) Teorías "negativas" .....................•..• · 227 b) El modelo dogmático del legislador r~cional ... . . , . 328
2) Teorías "realistas., . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . • 227 e) Otras técnicas dogmáticas para justificar.soluciones
S) La teoría "de la ficción" ............... ~·. . . • 228 originales ..... , . . . . . . . . . • . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 333
4) La teoría de Kelsen . . . . . . . . . . . . . . . • . . . . . . . • 228 3. ¿Hacia. una nueva "ciencia" del der0f!ho? . . . . . . . . . . . . 338
5) El enfoque más plausible: la persona jurídica Preguntas y ejercicios - VI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 349
como una construcción íógica . . . . . . . . • . . . . . . • • 231 '.;, ~:. ··
Preguntas y eiercicios - IV . . . . . . . • . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237

CAPÍTULO VII
LA VALORACióN MORAL DEL DERECHO

'
CAPÍTULO V
LA lNTERPRETACióN DE LAS NORMAS JURfDICAS l. Introducción ........ .. ........................ · .. 353

2. Teorías acerca del significado de los conceptos y juicios
l. Intr9ducción .. . . . . . • . . . . . . • . . . . . . . . . . . . . . . . . . • . . • • 245 morales (meta-ética) .....•.......•........... . .... 355
2. Algunos aspectos del lenguaje que hablamos . . • . . . . . • • 248 a) Las teorías descriptivistas ..................... . 355
a) Las palabras y su relación con .la realidad. . • . . . . • • 248 · 1) Ei naturalismo .. . ........... . ............... . s56
b) El significado de las palabras • .. . . . .. . • . .. .. • . . • 251 2) El no-naturalismo ......•... . ............... 359
e) Las oraciones y las proposiciones .....•••••.•. ~ • • 256 b) Las teorías no-descriptivistas ...•............. . .. 363
3. Los problemas de interpretación del lenguaje jurldico . • 259 1) El emotivismo .................... .. .. ... .. 363
a) Ambigüedades .................. • .• • •... ~ . • . . • • 26ü 2) El prescriptivísmo .................. . . . ... . . 367
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XV! ÍNDICE GENERAL
Otras posiciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 371

e)
1) La teoría del "punto de vista moral" . . . . . . . . . 371
2) La teoría del "objeto de la moralidad" .... 1'.'.. 374
d) Una breve nota sobre el rela.tivismo y el escepticismo
ético ..... .. .... . ............. . ...... :. . . . . . . . 376
3. Algunas teorías de justicia y moralidad social (ética
normativa) ... . . . . . . . . . . . . . . . . . . ... . . . . . . . . . . . . . . . . 382
a) Teorías teleológicas ............. ~ .'Í i'. . . . . . . . . . . . 383
1) Sant9 Tomás y la perfección del i}1olI!_b.!'~--!...!....~-'-'-'..!....--~J:~&.. _____ _
-- -- 2f-Ei "uti1füirismo.Y-Taíelicidad gerieral . . . . . . . . . . . 391
--- ·- - - - ·- - ·- -- -- --·--lNTRODÜCCIÓN - -- -·---·--- ----
b) Teorías deontológicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 402
1) Kant y el reino de los fines . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4(}2 EL CONTEXTO DEL DERECHO
2) Rawls y la posición originaria . . . . . . . . . . . . . . . . 408
4. La valoración moral de algunas instituciones y soluciones
jurídicas en particular . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 416 El derecho, como el aire, está en todas partes. Por ejemplo,
a) La fundamentación liberal de los derechos individua- puede ser que hoy usted se haya contenido de ejercitar su agra-
les básicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 417 dable voz bajo la ducha, recordando que vecinos con poca sensi-
b) El derecho como instrumento para hacer efectiva la bilidad artística podrían hacer valer cierüis ordenanzas contra .
moralidad ................................... . 423 los ruidos molestos; seguramente usted se habrá vestido al salir
e) La justificación de Ja pena . .. . .... . ..... . ......... . 427 de su casa, porque entre otras razones, usted sabe bien que hay
d) El papel de los jueces en una sociedad democrática . 482 regulaciones jurídicas que desalientan una e~cesiva ligereza en
Preguntas y ejercicios - VII .......................... : . 437 el vestir; probablemente usted haya celebrado .un contrato tácito
de transporte al ascender a up ómnibus público o, si ha condu-
Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 447 cido su automóvil, habrá seguido, o simulado seguir, algunas
f ndice sinóptico .... . . .. . .... .. . ...........•••..••..•• 455 reglamentaciones y habrá hecho uso de la facultad jurídica de
Indice de temas y autores . ............. . ..... .... ... . . 469 transitar por la vía pública; es casi seguro que usted debe haber
celebrado hoy varios contratos verbales de compraventa (al ad-
quirir, por ejemplo, el periódico o cigarrillos) y de locación de
obra (al llevar, por ejemplo, su~ zapatos a arreglar) ; aunque
usted no tenga un físico imponente, usted tiene alguna confianza
en que probablemente no será golpeado, insultado, vejado o roba-:·
do gracias a la "coraza" normativa que le proporciona el dei;echo ;
la organización donde usted trabaja o estudia (es de esperar que
<. usted no sea un miembro de una asociación ilícita) está segura-
mente estructurada según una serie de disposiciones legales; si
usted tiene que hacer un trámite quizá no advierta que cada uno
<j .. .. .. de · sus intrincados pasos ·está prescripto por normas jurídicas.
Todos estos contactos con el derecho le ocurrirán a usted en un
...:IC- _ _ _ _ ...,1 • ...,...;,..,_,.."' ""'- A-..• A- - .. n,.,, .... ,,.1.f-n ,..,,. ,.,_¡ Án'Pn..nh.n. O('_+<ii~".;i
U.ta .U.VJ..t&.U·•.l, k''""'·u.u"" '-'.&.t. ""u.""" .."""
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.u.u... .., \,.u.• ~"'.a.vv _.,. ........ "'v.............. v "".... _..... _
usted cuando participe de al~n suceso trascende~te., como casar-

se, ser demandado judicialmente.
. 2 INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO EL CONTE.'CTO DEL DERECHO 3
·" . .
los 'ndi.viduos son ·1as que les mueven n cofaborar mutuamente

I".
,,
se originan.
\,·- ··.
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4 EL <X>NTE..'CTO D.EL DERECHO · 5
'
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DEllECHO
Por supuesto que el grado en que se consiga obten01· con- preferir, en la búsqueda de conformidad con las directivas jurí-
formidad con las directivas y decisiones jurídicas, sobre la base cas, la técnica de motivación a través del castigo más que a la
de 'Ia legitimidad de los órganos que las dictaron, dep~nderá de que envuelve la promesa de premios. ... Esto implica · recurrir a
háSta qué punto •las: concepciones morales de la gente '.concurren la coacción.
en considerar legítimos a tales órganos, y en qué· medida ía · po- · El Estado, que detenta· ·út:t cu.asimonopolio de la fuerza dis-
blación ·. esté dispuesta a observar lo prescripto por autoridades ponible en . una sociedad, pór . un lado emplea esa füerza para
que considera legítimas. Para los súbditos y funcionarios que persuadir a la gente de actuar. de·· m:odo de satisfacer fin'és y ob-
están así .. dispuestos, las razones operativa's ,que los mueven a ac- jetivos establecidos por los órganos competentes, y, por otro laao
tuar según lo ,P.rescripto son razones morak§.,.Y.. el hechQ_._g~_qµ~L---..--· .. .... ____·---. _pone ...esa..fuerza.. a .disposición _de.Jos:..par:tic.ulai:es._para::_íl.u.~ªgªJL _________ _
·ciertos órganos Tiayan-·o rdeñadó-o decidido alguna cosa y no otra · valer los esquemas de cooperación en que hayan entrado' volun-
es sólo una éircunstancia que incide en la particularización de tariamente en persecución de sus fines particulares.· 'Hay, en-
aquellas razones morales. Para ·; e:itos sóbditos y funcionarios tonces, directivas jurídicas cuya desviación está ameriazitda con
el derecho-_ aparece como una extensión de su sistema moral ; las el empleo de la coacción estatal, y hay otras directivas jurídicas
normas jurídicas gozan de la misma validez que ·1as pautas mo- que es necesario satisf~~ér s( s~ qu1ere contát con IÁ. ·coacción
rales, ya que esa validez deriva, en realidad, de ciertos principios estatal para hacer efectivo un
arreglo' privado. En todo caso,
valorativos que otorgan legitimidad a los órganos jurídicos en la ·necesidad de evitar .o de contar cori el respaldo de la coacción
cuestión. · proporcfona. razones prudenciales que pueden ser efectivas cuan-
Que este tipo de disposición se dé en buena parte de los súb- . , do no lo ~()n· la::L:t~zones'.·de índolé moraL . Para los que sólo tie-
ditos y funcionarios de un orden jurídico es una condición nece- nen razones prudenciales para observar lo prescript o por el de-
saria · para que éste se mantenga y alcance cierta estabilidad; de recho, éste apare~~ más. bie~ como una serie de reacciones pro-
ahí la preocupación aun por parte de los gobernantes· más cí bables de ciertos funcionarios que, según sea el caso, es preciso
. nicos, de apelar al sentido de justicia de la comunidad en apoyo eludir o promover.
de su autoridad y del <:ontenido de sus mandatos. Pero difícil- ... El d~r~cho vigente tiene, de este modo, que ser tomado en
mente un orden jurídico pueda mantenerse sólo sobre la base ~e cuenta, ya sea eri virtud de razones morales o prudenciales, en
las creencias y actitudes relacionadas con la legitimidad moral el razonamiento práctico --o sea el razonamiento dirigido a ele-
de sus disposiciones. Hay, por cierto, en toda comunidad un gir un curso de acción- de quienes son destinatarios de sus di-
grado menor o mayor de divergencia moral e ideológica que de- rectivas. Entre esos destinatarios hay un grupo de funcionarios
termina que muchos no tengan razones moraleR para obedecer -los jueces- que ocupan, por varias razones, un lugar central
las prescripciones jurídicas; por otro lado, es obvio que, mien- en la comprensión del fenómeno 'urídico. Los jueces deben de-
tras los hombres sean como son, siempre habrá gente que no está cidir, según lo establecen ciertas normas del sistem~ jurídico, si
inclinada a obrar según sus razones morales sino según otro .tipo ciertas otras reglas son aplicables a casos particulares que se les
de razones, como las de autointerés. plantean para su resolución._ y deben disponer, en algunos casos,
Esto hace necesario buscar la forma de.:·que la ohediencia la ejecución de las consecúencias que esas reglas disponen. Las
a las prescripciones jurídicas sea en interés de quienes las ob- decisiones de los casqs planteados pueden ser justificadas general-
servan. Para que eso ocurra, aun en los casos en que la conduc- mente, aunque, por razones que luego veremos, no siempre, en
ta prescripta sea, en sí misma, contraría al autointerés del agen- . las reglas del sistema jurídico. Pero la decisión de aplicar tales
te, debe _pr<lmeterse o bien una recompensa para el caso de obe- reglas no ·puede ser justificada sobre la ~ .b~se de ellas mismas,
dfonciá o bien un castigo para la desobediencia (por supuesto ya que las reglas jurídicas
.... ... ..,
no
proporcionan razon~s para que
.... , , - ... ,!. _.. . . 1.3 ... - - ...k""-........
,,· qu~ la promesa debe cumplirse para ser. creíble) que compensen
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eJlaS deban Ser ap!lCaUaS, .La ~
Ut:C1~1UH U~ ~.l:'U\;l:U C! u<:>~.,,_,uv !'"'"-
.. ,. el interés· por abstenerse de la acción indicada. Por razones · de estar rrwtivada por razones prudenciales, pero es obvio que
q4e
los ji,iéces no pueden fustificár decisiones . . . á'.f~tan a terceras
prácticas, en la mayoría de los casos, aunque no en todos, se suele- ~ ', ·' ': .
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6 JNTIIODUCCI,ÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO EL CONTEXTO PEL DERECHO 1

- ~:' :
personas en meras consideraciones de autointerés. Los jueces, que se reflejan los datos básicos de la sociedad que están intere-
como todas las demás personas moralmente responsables, no pue- sados en analizar. Desd~ este punto de vista, el derecho sólo
den eludir justificar, frente a sí mismos y ante los de~ás, sus cuenta en tanto Se traduz~a en reg'ularidadl:!.S d~ comportam~ento
decisiones sobre la base de razones. morales. Generalmente ha- efectivo y en actitudes y expectativas generalizadas que permi-
brá razones morales fuertes que indican aplicar lás normas de tan explicar diferentes fenómenos sociales. No es, par cierto,
un sistema jurídico vigente; pero habrá casos excepcionales en lo que prescriben las normas jurídicas lo que interesa._ni cuál es
que esas razones se vean contrapesadas po~ razones morales que su justificación, ni qué reaceiones de los órganos juridicos es po-
presionan en diferente dirección. Esta sitqaclón ineludible de sible predecir, sino cuáles son los factores que condieionan el
los jueces hace que ellos tiendan, más que otra gente, a ver el de- dictado de tales normas y las reacciones en cuestión, cómo ellas
_ __..__ .r.echo._como 11na prolon.gación-de-concep~iones-morales-que--con~--·- ··· . __ ___ ..___sonperc16tpas: por la comunfila""d-y cuálessonfas-ttansformacío- - - -
sideran válidas, y a las normas jurídicas como aquellas normas . nes sociales y económicas que el "derecho en acción" (según la
que están moralmente justificados en reconocer y aplicar. expresión de Alf Ross) genera.
El punto de vista de los súbditos y de los jueces frente al El punto de vista de los abogados es radicalmente diferente ·
derecho contrasta notablemente con el de quienes ocupan el rol, del anterior. Los abogados, como dicen Henry Hart v Sachs,
no· de destinatarios de normas jurídicas, sino de elaboradores de son "arquitectos .de estructuras sociales". Ellos diseñan dife-
ellas. Desde esta perspectiva el derecho aparece como un ins- rentes combinaciones de conductas posibles dentro del marco del
trumento, no del todo maleable, para obtener efectos sociales que orden jurídico. Esto se advierte claramente en el rol del abo-
se consideran deseables. Como ya vimos. ese instrumento fun- gado de ·r edactar contratos, estatutos sociales, testamentos, regla-
ciona principalme1Úe, aunque no exclusivamente, como una téc- mentos, etc. ; alli el abogado debe prever cuáles son las posibles
nica de motivación --como lo es también, por ejemplo, la propa- circunstancias sobrevinientes y la eventual conducta de diferen-
ganda- que apela tanto a la conciencia de la gente como a su tes actores, y· proyectar, con el ·trasfondo del orden jurídico ge.
autointerés. También el derecho puede interponer obstáculos físi- neral, un esquema para encauzar los efectos de esas circunstan-
sicos a ciertos comportamientos, gracias a la intervención de fun- cias y acciones. También se advierte esta función de arquitecto
cionarios que, a su vez, están motivados por el derecho a actuar de estructuras de conducta en el papel del abogado de evacuar
de cierta forma. Como un instrumento para obtener cambfos so- . consultas acerca de las posibilidades de acción a que da lugar el
ciales de diferente índole, el derecho es el reflejo de ideolo(!ías derecho vigente, sea que la preocupación del consultante por ave-
y esquemas valorativos dominantes y i·ecioo los embate$ de dife. riguar los "topes" jurídicos a los diferentes cursos de acción esté
rentes p:rnpos de presión y de distintas circunstancias i;ociales Y motivada pór razones prudenciales,o por razones moral~~· . Pero
económicas. Los efectos sociales que se persiguen a través dei también esta función de los abogados se pone de manifiesto en
d~recho a veces son directos --cuando la mera conformidad con su tarea de litigar ante los tribunales, la que consiste, f un da.men-
sus normas constituye el efecto buscado--, y otras veces son in- talmente, en presentar ante Jos jueces el "mundo posible" más
directos -cuando los efectos se producen a través de hábitos favorablé a su representado que sea compatible con las normas
generados por el derecho, o de medios que ·éste provee, o de insti- jurídicas vigentes y con las pruebas acreditadas; en este caso el
tuciones que él crea. diseño del abogado se proyecta no hacia el futuro sino hacia el
La interpenetración entre el derecho y cosmovisione~ domi- pasado. En todos estos roles~ el derecho se les apa_rece ª. l_os abo-
nantes, concepciones éticas vigentes, circunstancias sociales y eco- gados como un marco relativamente fijo, como un dato con el que
nómicas, presiones de diferentes grupos socíale3, .relacione:i entre es necesario contar para calcular las posibilid.ade5 de acción.
quienes controlan los distintos factores de producción económica, Las norms.s jurídicas son para el abogado algo parecido a lo que
etc. hace que el derecho no pueda ser dejado de lado por los es- .._ son las leyes de la perspectiva para un pintor o las leyes de la
! " . ~orno antLo..,o
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tud!oso.s de la rcul1dad social 'Cetill:lLl:WCÍa ue lo~ . mai.eciaies para ei ingeniero o el arquitecto:
V.O
científico¡¡ políticos- ~' constituya muchas veces un esp~jo en el constituyen un límite a los proyectos ~lterna.tivos que pueden ser
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8 INTRODUCCIÓN AL ANÁLisIS DEL DERECHO

, . ' : "=1
·'·.' EL .Clc;>NTEXTO DEL D~ECHO · · 9
·,:r; .
viables y una base con· la que sé puede contar para obtener cier- los fenómenos jurídicos? ¿Cuál es la relación entre ios principios·
tos efeetos deseados. · · · morales que consideramos válidos y- el orden jurídico? ¿Cómo se
Es materia de discusión cuál es la perspectiva fre»te al de- determina qué principios morales son válidos? ¿Cuáles son esos
recho que correst>onde a los juristas teóricos, y si ellos cuentan principios? ¿Cuáles son sus implicaciones para distintas iruititu-
con un punto de vista peculiar o si reciben, de segilnda mano, la ciones jurídicas? · ..
visión del derecho que tienen los j ueees, o los legisladores, La tarea de contestar todas estas preguntas, y muchas otras
o los abogados, o los sociólogos, o el "ho111pre ;malo" movido sólo relacionadas con ellas, no es cosa fácil; pero la tentativa de ha-
'.· por razones prudenciales. Hay aspectos del 'aerecho que se po- cerio no puede dejar de ser provechosa, porque empezar a com-
.
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.JJ~IUJ!.43_~L@li~JLdesde_eaduma.....da.estas\~Perspectivas,..que....pa. ----- ... ---·- -'- ·- .,- -~ prende~-la- estructura..-eL.iuncia.naínientD...Y_Ja~t..DQ§i:b.füqª'_¡J_~§. __d~__ _______ __
j ·,.··- ·.:; .,;
recen ser de iíiteréS para el jurista académico. · Por ejemplo, él · perfeccionamiento de la maquinaria jurídica, es una forma de
no puede desentenderse de determinar cuál es el derecho en ac- comenzar a vislumbrar la compleja trama del tejido social que
ción de cierta comunidad, qué factores sociales han incidido en envu~lve ·1a. vida hum.a.na. ·
su conformación, cuál es su eficacia como instrumento ·para
obtener los efectos perseguidos, cuál es la justificación moral de _.:.·.· _
sus disposiciones y qué alternativas serían más satisfactorias des-

.de el punto de vista valorativo, qué estruéturas de relaciones ju-
rídicas y de decisiones judiciales posibles permite el derecho
vigente frente a distintas circunstancias, etcétera.
Es obvio que la adopción de cada uno de estos puntos de
vista diferentes frente al derecho incide en los alcances del con-
j!_ _-__ -. cepto de dereeho que se emplea, en el significado y función del
lenguaje que se utiliza para formular los enunciados caracterís-
ticos del punto de vista en cuestión, en la percepción de las difi-
cu1tades y posibilidades que 9frece la manipulación del derecho,
en la determinación de qué forma asume el conocimiento del de-
recho, etcétera.
1 .
En la elaboración que sigue trataremos de mantener, en la
medida de lo posible, Cierta distancia respecto de los diferentes
puntos de vista que se acaba de mencionar, planteándonos una se-
__>:¡ -;. :.
rie de preguntas que son fundamentales para la comprensión y el
manejo de la realidad jurídica desde cualquiera de esas perspec-
tivas: ¿Cómo se emplea y cómo es conveniente que se emplee la
expresión "derecho"? ¿A qué tipo · de fenómenos hace referen-
. -":. -.~ .. cia? ¿ C6mo son las ''unidades" elementales qúe constituyen un
:. :,
sistema jurídico? ¿Cómo se identifica un sistema jurídico exis-
tente, distinguiéndolo de sistemas normativos no jurídicos, de
otros si~temas Jurídicos y .de sjstemas jurídicos no existentes?
;. Cuál ·es el a!~ncc de. los ,conceptos fundamentales con que se
hace refe:renda ·?- fo.- realidad j u:rídica? ¿Qué dificultades á-pare-
cen en la aplicación de normas jurídicas generales a casos parti~
culares? ¿Hay una "cieneia" especifica para conocer y controlar
'l
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--·---····----·-·-.·- ·- ·.------.-·-· --------· --·-·--·---- ------·-1--···--------.:------ ADVERTENCIA .... .. ___
·----··---·------·-- ;
··-: ,
·-·----.. -·---..... _::..-..____ _

,,_·~- ..
Este libro pretende ser una segunda edición de Notas ae intro-

i ducci6n .al aerecho, que se- publicó eri cuatro pequeños volúmenes
l entre 1973 y 1975 p0r. l!l misma edit<)rial.
1 Mi primera inten~ión fue corregir · muy poco de esa anterior
1
edición. no porque no hubiera cambiado de idea sobre puntos im-
portante·~ ·ono c'rey~ra que algunas cosas se pueden exponer mejor
lo
que conÍo 'allí hago, 'Sino porque, ·entre otras razones, me parecía
que mi' otroyo ·riiá-s juvenil (y tal vez más sensato) que escribió
Notas tenía ·d éreého a contar con su propio libro. que expre8e al-
gunas convicciones y entusiasmos ·que el tiempo ha ido alterando.
Sin embargo; no pude contenerme de abusar.del irritante privilegio
que nuestro yo presente tiene re$pecto del pasado (y del futuro} '
y, al final, introduje en esta edición más cambios que los que había
previsto .o rigiI)ariamente. .
La introducción es nueva. El capítuio I ha sufrido una su~~
tancial modificación .al incluir un tratamiento diferente de la con-
troversia· "iusnatu,ralismo-positivis~o juridico", cóntroversia que
.....
ahora c;onsidel'.OJl)tjcho menos trascendente de lo "que antes pen8ába.
El capitulo Ii casi no "ha sido modificado: · En cambio, el capítu-
lo III es, en gran parte, nuevo; el tratamiento del tema de la va-
lidez es bastante· más complej'ó <tUe en la edición anterior, pero me
parece que la relativa'. sim:plicida'd"de»la exposición que allí hacía
era engañoSá. porque había distinciones relevantes que no tomaba
suficientemente en :cuenta. Los ('.apítulos IV, V y VI han sufrido·
relativamente pocas· modificaciones, aunque en el último de ellos se
ha producido un importante cambio de énfasis acerca de la facti-
bilidad de una ciencia .del derecho (que refleja, debo confesar, mi
creciente incomodidad ante Ja tenacidad de algunos juristas y fi- .,
lósoios dei derecho por hacer de 1~ twría juriw~ UJJa. CieuCÍ<;
~·-- -ª"-. -k--.-- ---------·- ·---i..--.. - -·- ------------··-------'----·

......-.--.--.....-......- w-....
---,
·.;f.~ .
ADVERTENCIA ADVERTENCIA IX
1 mayúscula- mientras se despreocupan de algunas tareas derecho con Julio C. Cueto Rúa, de quien aprendí, entre muchas .
rascendentes que los juristas tradicionalmente han encarado). otras cosas, que el estudiante debe ser desengañado lo más pronto
.pítulo VII es completamente. nuevo; con él traté de"atenuar posible de su esperanza de contar con una serie de fórmulas que
e considero que era la más grave deficiencia de la · edición resuelvan de modo definitivo y concluyente todas las dificultades.
ior - que está, . por otra parte, bastante generalizada en El provecho intelectual que pude haber obtenido realizando ta-
idio iusfilosófico continental europeo, pero no en el anglo- reas docentes y de investigación junto a gente como Jorge
y, mucho m~nos, en el norteameric~no-:- y que consistía A. Bacqué, Eugenio Bulygin, Genaro R. Carrió y Ernesto F. Gar-
·itar la consideración de problemas valQ(ativos relacionados zón Valdés debe resultar obvio a quienes están interesados en
1--.dereeho-:-{el --hecho-·ile-que-este-·capítulo--pretenda- exp:torar- -- - -- - -- . ----·-·-saberlo:--··p-ero-debo-uii--recónoc1fü1entoespecia.ltrC-árfos-~Ar~---·------
orios teór'icos que no han sido suficientemente visitados por chourrón, quien ha leído los originales de esta versión y me ha
ros profesores de derecho, incluido este · autor,~ explica su hecho observaciones que, como siempre, ponen de manifiesto tan-
ter más bien tentativo y el hecho de que se sugiera una ex. to la agudeza de su inteligencia camo su actitud abierta a la dis-
' aunque ciertamente incompleta, bibliografía complemen- cusión crítica. También me han hecho valiosas sugerencias Oiga
sobre el terna). Bruera, Rolando Chirico, Ricardo Guibourg y Marcela Ol6zaga.
~reo que esta nueva versión proporciona, en forma mode- Debo expresar, finalmente, mi agradecimiento por la forma ad-
nente satisfactoria, el bagaje c'onceptual básico con que debe mirable en que han cumplido tareas de edición y mecanografía.
r quien se disponga a encarar el estudio del contenido y fundo, a las señoras Eva Dietrieh y Liliana Unirar.
miento de un cierto sistema jurídico. Tal vez el profesor a
· del curso de Introducción al derecho indicará que se pres- CARLOS SANTIAGO NINO
de estudiar algunos pasajes, y la tipografía más pequeña
;runos párrafos está destinada a servir de guía en este sen-
Hay muchas formas ·de encarar una introducción al estudio
erecho; ésta es una introducción filosófica y no histórica
iclopédica. Esto quiere decir que este libro también puede
como una introdu.cción a la filosofía del derecho y podría
ventualmente, empleado en la materia en cuestión, amplian-
gunos puntos relevantes (se espera que la bibliografía su-
a sirva de ayuda para ello) .
~sta edi~ión tiene el agregado de preguntas y ejercicios que
mtean al final .de cada capítulo; éstos están dirigidos a con-
:i.r la atención de los estudiantes sobre algunas cuestiones
~tantes, a estimular su juicio crítico y a ~y~darlos a advertir
cesidad de dar razones en apoyo de 1,..~osición adoptada.·
>reguntas y ejercicios planteados tienén diver'lOS grados de
Iejidad y es conveniente que el profesor haga una selección
! el nivel del curso ; para tranquilidad de los estudiantes,
.. que _confesar que no sé cómo conw~l.ai.' alg-un:;.:; de ~e~ p?e·

..
lay mucha gente a. cuya influencia debo . atribuir lo que
?scatable tenga este Ji.bro. Haciendo una selección muy
mica debo mencionar que comencé a enseñar Introducción al
CAl>ÍT.ULO.....E.RIMERQ_
LA DEFINICióN DE DERECHO
l. La pregunta "¿qué es el derecho?"
Esta pregunta es, quizá, la que mayor escozor y desorienta-

ción provoca entre los juristas.
No deja de ser sorprendente que los estudiosos del derecho
aparentemente tengan las dificultades que tienen y disientan en
la forma en que ·10 hacen cuando se ponen en la tarea de identificar
y clasificar los fenómenos a cuyo estudio han dedicado toda su
vida y que, por otra parte, no parecen ser nada misteriosos ni
requerir técnicas especiales de observación.
Seguramente, ni los físicos, .ni los químicos, ni los historiado-
res, etc., tendrían tantas dificulfades para definir el objeto de su
estudio como tienen los jurii~t.as; en la mayor parte de los casos les
bastaría con señalarnos algunos ob¿etos o fenómenos o darnos
alguna breve explicación para transm'ftirnos una idea más o menos
precisa de lo que ellos estudian.
Si los juristas no pueden resolver la cuestión tan simple-
mente, no se debe, casi con seguridad, a una incapacidad profe-
sional o a que el derecho sea tan extraordinariamen~ complejo,
elusiVó y variable que escape a los marcos de cualquier definición.
Me aventuro a adelantar la hipótesis de que las difkultades
para definir "derecho" que enfrentan algunos juristas y la gente
en general, tienen su origen en la ·adhesión a una cierta concep.
ción sobre la relación entre el lenguaje y la realidad, que hace
que no se tenga una idea clara sobre los presupuestos, las técnicas
·~. l' la.s consecuencias que deben tenerse en cuenta. cuando se defina
una exr,.n·es!ón lingfüatics, en este case "derecho".
... ..•. ,_..,,...______ .
'
12 INTRODUCCIÓN AL ANÁLlsIS DEL DERECHO LA DEtJNICIÓN DE DERECHO 13

~ .
En el pensamiento teórico, y en el jurídico más que en nin- cualquier símbolo para hacer referencia a cualquier clase de cosas
gún otro, todavía tiene. alguna vigencia la concepción platónica y pudiendo formar las clas~s de cosas que le resulten convenientes.
réspecto de la relación entre el lenguaje Y la realidad. Para el análisis filosófico las cosas sólo tienen propiedades
Se piensa -que los conceptos. reflejan una presu~ta esencia esenciales en la medida en que los hombres hagan de ellas condi-
de las cosas y que las palabras son vehículos de los conceptos. ciones necesarias para el uso de una palabra; decisión que, natu-
Esto supone que la relación entre los significados de las expre- ralmente, puede variar.
s~ones lingüísti~s y la realidad consiste, en ~na c?nexi~n necesa- Según esta corriente de pensamiento, cuando nos enfrentam?s
ria que los hombres no pueden cr~r o ca~b1ar s?no solo recono- con una palabra, por ejemplo, "d~r.echo", te~emos que darle algun
---·:~~· ··-d~U:~tanq?_.!~~·-~~pecto~ ~~~!l.~-~~~..Jle ·l~_rna.l!gª-q __qQ~J;le.ben,_ .._._--- - - --·--·-significado· si-pretendemos-describu~- .los.-fenomenos.,.denotado.s. _por.--- -- --
meluChólemente, .·estar recogidos en nuestros .conceptos. ella, pues no es posible describir, por ejemplo, el. derecho argen-
Esta concepción sostiene que hay una sola definición válida tino, sin saber lo que "derecho" significa. .
p~;a ?na palabra, que esa definició.n ª'; obtiene mediant~ intui-. Por otra parte, sin perjuicio de que podamos estipular un
c1on intelectual de la ?,aturaleza mtrmseca de. l~s fenc:me~os significado original 0 más preciso para la palabra que tenem~s
denotados por la expres1on, y que la tarea de definir un termino en vista es conveniente investigar su significado en el lenguaJe
es, en consecuencia, descriptiva de ciertos hechos. ordinari~ como un medio de descubrir distinciones conceptuales
Hermann Kantorowicz se refiere de este modo a la concepción importantes, que presuponemos sin tener conciencia de ellas y
que estamos eomentando, a la que denomina "realismo verbal": cuyo desprecio puede provocar seudocuestiones filosóficas.
"Muchos sistemas [filosóficos] -el platonismo antiguo, el realismo De este modo, la caracterización del concepto de derecho se
escolástico, el íenomenalismo moderno- se han basado en la creencia desplazará de la obscura y vana búsqueda d~ la naturaleza o
de que cabe encontrar conceptos con carácter de verdad esencial o de. esencia del derecho a ·Ía investigación sobre los criterios vigentes
'necesariedad', por un procedimiento de intuición intelectual o mística, en el uso común para usar la palabra "derecho"; y si, prescin-
:ya que son ellos los únicos conceptos de lo que pueda constituir la di'endo de este análisis, 0 a través de él, llegamos a la c.onc_ lu.sión
esencia inmutable de las cosas. Si esto fuera así, si, por ejemplo, d
existiera algo semejante a la 'esencia' del derecho, deberfa entonces de que nuestro sistema teó~ico requ,~ere esti~ular un. sign~~ica 0
admitirse que entre las muchas acepciones del término 'derecho', el más preciso que el ordinario para derecho , la est1pulac1on no
único significado y la única definición verdaderos serian el significado estará guiada por un test de verdad en relación a la captación
que indicara dicha esencia y la definición que encerrara este signüi" de esencias místicas sino por criterios de utilidad teórica Y de
cado. Por ello, casi toda la jurisprudencia medieval y oriental, e ínclu- · ••
so la moderna, ha creído que entre el nombre de una 'cosa' (es decir conveniencia para la comumcacion.
cualquier objeto del pensamiento) y la cosa nombrada existe un nexo Si bien esta concepción tie~e14cada ve~ ~ás vigenci~ en el
metafísico que sería peligroso y sacrílego desconocer. Esto muestra pensamiento filosófico, no es comu~ que los JU~1st.as se adh1er.an a
que la jurisprudencia no se ha liberado todavía de la creencia antigua ella, lo que incide, en no poca medida, en las dificultades y d1spu.
o, mejor, prehistórica en .·1a· magia verbal ... " (en La, definición del
derecho, p. 33 y 34). · · tas para definir "derecho".
A este enfoque se opone una concepción "convencionalista" Hay escritores que pretenden que sólo puede haber un únic~
acerca ae la relación entre el lenguaje y la realidad que es defen- y verdadero concepto de derecho, ! se. enzarzan en gr~~es medi-
dida por la llamada "filosofía analítica". taciones sobre la esencia de aquel, sm prestar atencion al .uso
Los filósofos analíticos suponen que la relación entre el len- ordinario de la expresión y despreciando la estipulación de un
guaje -<1ue es un sistema de símbolo~ y la realidad ha sido significado para la palabra que sea teóricamente fecundo.
establecida arbitrariauumw vvr lo:; hombres y, :urn11'•~ hay un Hav juristas que no advierten qµe una cosa es definir una
....::...., ~ no-u h~hl"'
1
-- ª n de' .C"D""'P
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. acuerdo consuetudinario en nombrar a ciertas cosas con determi- palabra
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:y otra áescr101r
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lil. rea.;
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nados símbolos ;nadie está constreñido, ni por mzones lógiéas, ni de dereclio como si hubieran descubierto ios ruspeetvs más pro-
Por factores empíricos a seguir los usos vigentes, pudiendo elegir fundos de aquélla.
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14 INT.RODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO LA DEF!NlClÓN .DE DERECHO
. Todo esto, por supuesto, es perjudicial para la identiffoación Algunos han pensado, como veremos en el capitulo III, en la
de los fenómenos jurídicos, y provoca estériles disputas y ' dificul~ coactividad como propiedad que en el lenguaje corriente se exige
tades artificiales. en . todos los casos de uso de "derecho". Pero resulta que hay
.\..
Pero el hecho de reemplazar .la búsqueda de la "verdádera sectores enteros de la·.realidad jurídica . que no r!presentan esta
esencia del derecho" por una investigación del uso de la palabra característica en forma relevante (p()r ejemplo, la mayor p~rte
"derecho" en el lenguaje corriente y en el de los juristas, no del Código Civil). ·'
a
garantiza que vayamos obtener una cara¡eterización del concepto Otros han propuesto como cualidad ne~esaria ,dei :co~~~to
de derecho con perfiles ·claros y definidos,yque satisfaga ciertas de derecllo que se trate de directivas proinulgadas P9i. '.üii~ á~to
exigencias de operatividad teórica. Esto i· es. .así porque el uso · . . ridad, .pero han tenido · que olvidar las costumbres" für~<íicas, ya
_____.:__ _col!lúiL.del...término-:~derecho?.!.,--cemf)-e,l--de:~muchas-otra.s-palabras;·---- -· - -·- que,-ev.identemente,:.no.-presentan-ésta...pr.opiedad~~__.:_::'.~~.?''·' · ''~---···---..·--·----·-
presenta ciertos inconvenientes que suelen generar una serie de . · · Hay quienes han· elegido la p~opiedad de <:'ori:s1stiI ~h:"reglas . ·
. equívo~o~ en las discusiones de los juristas. generales como necesaria para el usó de
' "der~·ého" . en fodo~nos
La palabra "derecho" es ambigua, y para colmo tiene la peor · casos, pero bien pronto se enfrentaron con iaá' sentehC!i"~ Judicia-
especie de ambigüedad, que es, no la mera · sinonimia accidental les que constituyen normas _part_icúla~es . .·; . . . : .... :..... : . '.
(como la de "banco"), sino la constituida ·p 0r el hecho de tener No es nada extraño. qué un~ palabra presente este tip:o de
v~rios significados relac~cmados estrechamente entre sí. vaguedad en el uso corriente: Sin embargo, a muchos juristas,
Veamos estas tres frases: · .. ' imbuidos del espíritu esencialista, les resulta :un ·hueso duro de
·roer, ' y suponen que , debe necesariamente haber. algo oculto y
"El derecho ·argentino · prevé la pena ~:capital". · misterioso que relaciona a todos· los fenómenos juridicos entre sí,
''Tengo derecho a vestirme ,como quiera". y hacen esfuerzos desesperados para encontrarlo, y formulan
"El derecho es una de las disciplinas teóricas más antiguas". encantadoras fantasías para simu_lar haberlo hallado.
En la primera frase, "derecho" hace referencia a lo que, con . El hech~,, ,que reco:iiozcamos esta: imprecisión de la palabra
más precisión, se llama "derecho objetivo", o sea un ordenamiento derecho en el ienguaje éoniún,' no quiere decir que estemos ama-
o sistema de normas (por ejemplo un conjunto de leyes, decretos, rrados a ella y no podamos incorporar Ja expresión "derecho" a
costumbres, sentencias, etcétera). .· , un sistema· teórico sin esta vaguedad. Obviamente, en ciertos
En la segunda, "derecho" se usa como../'derecho "subjetivo'', contextos necesitamos asignar a la palabra "derecho'.' un signifi-
como facultad, atribución, permiso, póSi.biJid,&d, etcétera. cado lo menos vago posible; pero · esto,. naturalmente, nos obliga
En la tercera frase, la palabta ' ;jd~re~ho" se refiere a la a estipular un ronjunto de propiedad~s como necesarias, aunque
jpvesti~~ión, al estudio de_' la realidad. _jurídica que''t iene como no lo sean estrictamente en el uso co1nún, y nos conduce a excluir
·.,.objeto el derecho en los dos sentidos ~µteriores (¡qué lamentable de la denotación de "derecho" algunos fenómenos que usualmente
que la .misma palabra haga referencia· tanto al objeto de estudio son nombrados con esta pala~ra.
como al estudio del- objeto!).
El último inconv~nient~ que presenta Hderecho" en el len-
En general, para evitar confusiones, se conviene en que guaje corriente es su carga emotiva.
"derecho" a secas denote el ordenamiento jurídico y que los demás
sentidos sean mencionados con las expresiones "derecho subjeti- Las palabras no sirven solamente para referirse a cosas o
hechos y para designar propiedades, sino que a veces se ú~an
vo" y "ciencia del derecho". Sin eÍnbargo, muchos juristas son
también para expresar emociones y provocarlas en los demás.
víctimas de u.na confusión entre estos tres sentidos.
Hay palabras que sólo tienen esta última función (como "¡ay!"
·También resulta que la expresión "derecho" es 'Vaga. No
y "¡hurra!") ; otras tienen tanto significado descriptivo como
es posible enunciar, teniendo en cuenta el uso ordinario, propie- emoti.vo (por ejemplo, "democracia" y "bastardo" ) y otras tienen
dages que deben estar presentes en todos lo~ ~~os en que !a ! 1 • ·~• ;J
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palabra se usa.
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16 im;aonuCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERF.Cl!O LA DEFINICIÓN DE DEIIECHO 17
"Derecho" es una palabra con significado emotivo favorable. válidos, con independencia de que ellos sean aceptados o no por !a
Nombrar con esta palabra. un orden social implica condecorarlo sociedad en que tales normas se aplican.
con un rótulo honorífico y reunir alrededor de él las actitudes 3) Las normas de un sistema jurídico deben reconocer y
.
de adhesión de la gente.
. >..
.. Cuando· una palabra tierie carga emotiva, ésta perjudica
hacer efectivas las pautas morales vigentes en la sociedad, cual-
quiera que sea la validez de tales pautas desde el punto de, yista
su significado ~ognoscitivo. Porque la gente extiende o restringe de una moral crítica o ideal.
.el uso del térmmo para abarcar con él o dejar fuera de su deno- · 4) No es posible formular una distinción conceptual tajante
tación los fenómenos que aprecia o rechaza, según sea el signifi- entre .l~. nQrmas jurídicas y las normas morales vigentes en una
~ado e1??~ivo favorable o desfavorabl_::" Esto P!~~oca _!1_!1~--K!M__ _ _ -- -·-·-s<f<!i-Eida<ti~ ·- - - - - - - - -·· - -·- ---- ·-··----------
.--···--1mprec1mo.n:··en.-el- campo--de-referene1a;-aé!a expresión, y en el
s) Los jueces aplican de hecho en sus decisiones no sólo
caso de "derecho" explica muchas de las diferencias entre las · normas jurídi'CM'·sfüo también normas y principios morales.
definiciones que sustentan los juristas. ·
6) Los jueces <;leben recurrir a normas y principios morales
. Esto lo veremos ahora con más detalle, puesto que se rela-
ciona con la vieja polémica entre iusnaturalistas y positivistas para resolver cuestiones que no están claramente resueltas por
a~erca del concepto de derecho. las normas jurídicas.
7). Los· Juec;~~ deben negarse a aplicar. aquellas normas _jur~
dicas que contra~j~en radicalmente principios morales o de Justi-
2. El iusnaturalismo y el positivismo jurídico cia f urid:imeni;ales:
· S)siu~~ regla constituye una norma _de un sistema jurí?ico
Parece obvio q~e . las connotaciones emotivas de Ja palabra ella tiene fuerza obligatoria moral, cualquiera que sea su origen
y conte':n"ído, y debe ser · aplicada por los jueces y o~ecida por
"derecho" se deben a que los fenómenos jurídicos están estrecha-
mente relacionados con valores morales, en especial el de justicia la gente. .
(la g~nte tiende a asumir actitudes emocionales toda vez que hay 9) La ciencia jurídica debe en~a:ar la ~re~ de f.or~~lar
cu~st1ones morales en juego). Siendo esto así, una amplia co- principios de justicia aplicables a d1stmtas s1tuac1ones ~ur:d.1ca
rnente de pensamiento siempre ha supuesto o propugnado que mente relevantes y evaluar hasta qué punto las normas Jur1d1cas
la relación entre el dereeho y la moral debe neeesariamente refle- vigentes satisfacen tales principios y pueden ser interpretadas
jarse en el concepto de dereeho. de modo de conformarse a sus exi¡encias. .
Sin embargo, la idea de que hay una relación esencial entre 10) Para identificar a un sistéma normativo como un orden
el derecho y la moral puede· tener muchas variantes y no toda.S jurídico o a una regla como una norma jurídica no basta verif!c.ar
ellas son relevantes par~. la· earacterización del concepto de dere- que el sistema o la regla en cuestión satisfacen, ciertas cond1~1?·
cho.. Conviene men~ionar algunas de las tesis más comunes que nes fácticas, sino que debe determinarse ademas su adecuac1on
sostienen que hay una conexión o asociación importante entre el a principios morales y de justicia; un sistema o un~ :egla. que
derecho y la moral: no se adecuen a tales principios no pueden ser cahf1cados de
1) Las normas. de todo sistema jurídico reflejan de heeho jurídicos. .
los valores y aspiraciones morales de la comÚnidad en la cual _Estas diversas tesis que sostienen que hay una relación _rele-
rigen o de los grupos de poder que participan directa o indirecta- vante entre derecho y moral son, en la mayoría de los ~asos, mde-
mente en ei dictado de tales normas. . ~· ., •• • . .. --'--- ~' .. ""'" ·ai.onmrA mutuamente compat1b!es. Por
penu1t:uit:;:; cu"""' ... " ··~ ------· .·
otra parte, no todas e11as iienen t:l .mismo c~r~cter lógicQ. Algu-
2) Las normas de un sistema jurídico debenl ajustarse a / tA nas son de indole fáctica y pretenden describir lo que ocurre en
ciertos Principios morales y de justicia que son urliversa)me:nte \J::f
.
~i
~~ ~. NINO. lntroaa•d6n
~ :.:
18 INTR'JDUCCIÓN. Al. ANÁLISIS DEL DERECHO LA DEFlNICIÓN DE DERECHO 19
. [;
la realidad; Otras SOn de tipo ValotatiVO 0 normativo V estfl.n diri- dc:;cargo ofrecidas, los señ.:neii ju~l!s· del t~i'Ofüfa¡· s~ expiden en los
,; gidas a estipular lo que debe o no debe hace4.se ; por fin, ot~a~- de términos siguientes:
las tesis mencionadfiS son de índole conceptual y versan acerca de "El señor juez Sempronio dijo: 'Distinguidos colegas: Estamos
la caracterizacióp o definición de ciertas nociones, ·leomo la de aquí reunidos para juzgar a un conjunto de hombres que han partici-
sistema jurídiéo o norma jurídi~a. . pado activamente en generar el que fue, sin duda alguna, el fenómeno
social y político más aberrante de la historia de la humanidad. Te-
La vieja polémica entre el iusnatUralismo y el positivismo nemos testimonios de otros hechos históricos, lejanos y no tan lejanos,
jurídico gira alrededor de la relación entre derecho y moral. (como las "purgas" en uno de los regímenes representados en este tribu-
Una descripción simplista del contenido qe esa polémica diría nal), en que ciertos hombres proyectaron destrucción, muerte y sufri-
que, mientras que el iusnaturalisrno sostieñ'e que hay una conexión miento sobre extensos grupos humanos. Pero difícilmente podrá citarse
un antecedente comparable a los hechos que estos hombres sentados hoy
intrínseca entre derecho y moral, el po.§!!J.:yismo_jurídic_Q_J1jega..Ja.L _____ ----- - - - - -en- el-banquiHo--harr- contribuido-·a--desem:aderrar.-Han- sldo·det-eUlfs--- - --
---------·-coifexwñ.-'-Pero acá.oarños-"(fe- verque hay muchas formas muy . de millones de seres ·humanos los que se ·han visto afectados directa
diferentes de sostener que hay una vinculac:ión importante entre o indirectamente por las acciones criminales de estos otros individuos.
derecho y moral. No. puede pensarse que el iusnatu"ralismo afir- ~nfundidos de un mesianismo vesánico, movidos por una fanática creen-
cia en la superioridad de una cierta raza y en el destino de domina-
me las diez tesis que se acaban de exponer y el !'OSitivismo se ción mundial de un determinado pueblo y de su líder, estos individuos
oponga a todas ellas. ¿Cuál es, entonces, la teSÍb acerca de la han infligido a sus congéneres daños y sufrimientos que ni siquiera
relación entre derecho y moral que el iusnaturalismo defiende y fueron imaginados por los escritores que ejercitaron su fantasía para
que el positivismo ataca? dar una vívida pintura del 'castigo eterno'. Estos hombres crearon
un verdadero infierno en la extensa región del mundo donde sus ar-
Propongo, para inten~ar contestar a esta pregunta, que asisti- mas se impusieron. Baste recordar uno de los múltiples hechos que
tamos a una dramatización idealizada de una sentencia judicial, fueron probados en este largo proceso: el del pedido por parte de un
inspirada en los procesos judiciales organizados por los Aliados, laboratorio de 'investigación científica' de un número de cadáveres
las naciones ve.ncedoras de la segunda guerra mundial, para juzgar de lactantes para realizar un experimento que contribuiría al avance
a los jerarcas nazis que habían participado en diferentes hechos de 'la nueva ciencia aria', y la consiguiente satisfacción: del pedido·
por parte de algunos de los procesados, exterminando a niños de ma-
cometidos durante el régimen de Hitler (tales . como el exterminio dres judías internadas en uno de los campos de concentradón. Estos
de grandes grupos humanos, torturas, privación de la libertad de son los hechos que tenemos que juzgar hoy, decidiendo si corresponde
gente inocente, deportaciones, experimentaciones médicas sobre o no, tal como lo pide la acusación, ..la aplicación de una pena a Jos
seres humanos vivos, agresión injusta contra otras naciones, et- procesados por los crímenes que se han probado ante este tribunal.
cétera). Estos procesos ofrecieron la particularidad de reavivar La defensa de algunos de los procesados no niega los hechos sobre
los que V'.!!'Sa le. acusación, sino que impugna la califícación jurídica
el debate entre el positi..-ismo .r el iusnaturalismo y de llamar Ja que los haría punibles. En síntesis, la defensa propone la tesis de
atención sobre el hecho de que la posición que se adoptara en ese que estos individuos · han cometido \;.ctos que cualquiera que sea su
debate podría tener consecuencias prácticas muy significativas. valor o disvalor moral, han sido perfectamente legítimos de acuerdo
Por razones de simplicidad en la exposición, lo que sigue será sólo con el orden jurídico del tiempo y Jugar en que fueron realizadof!.
una reconstrucción ficticia de una sentencia judicial que podría ha- Los procesados, según esa tesis, eran funcionarios estatales que obra-
ban de plena conformidad con normas jurídicas vigentes, dict adas
ber sido dictada en uno de esos procesos; no se pretende respetar la por órganos legítimos del Estado nacionalsocialista. No sólo estaban
verdad histórica sobre los argumentos realmente aducidos porJos autorizados a hacer lo que hicieron, sino que, en algllnos casos, esta-
jueces en alguno de ellos en particular; cualquier parecido con ban legalmente obligados a hacerlo. La defensa nos recuerda un
la realidad será, pues, casi una coincidencia. principio elemental de justicia, que la civilización que nosotros re-
presentamos ha aceptado desde hace largo tiempo y que el propio
"En .la ciUdad de Nuremberg, a los 25 días de noviembre de 1945, ·régimen nazi desconoció: ese principio, formulado usualmente con la
se ·reúne el Supremo Tribunal de las Fuerzas Aliadas para dictar expresión latina nuUum crimen, nulla poena. sine lege praevia, prohibe
sentencia en el proceso seguido a los detenidos aquí presentes, por Ja imponer una pena por un acto que no estaba prohibido por el derecho
presunta comisión de crfmenes contra la humanidad y crímenes de que era válido en el momento de cometerse el acto. La defensa sos-
guerra. Habiendo escuchado los argumentos de la acusación · y de Ja t,ienf? qui? 2i ~?.!t.igá!2.?!Hl2 a !ce p:rce"v3~dcs, ostarfamos inlrinipendo
deien!la :i~ ¡,..~ ~!~':~~~~~~ "'J !!~~!:::d~ '!"~::=:~:. !;. ¡;::--¡¡c!:,Q. U..: cargo y este principio liberal, puesto Que los actos que jm:ganrns no e:r;m 11~·
1
20 INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO LA DEFINICIÓN DE DERECHO 2í
·nibles .según el derecho que ·regía en el tiempo y lugar de su ejecu- " El señor juez Cayo dijo: 'Comparto . las valoraciones morales
. ció,~. Distinguidos colegas: cr'.!o que uno de los servicios más impor- que el distinguido juez preopinante ha hecho de los actos sometidos
tantes que este tribunal puede prestar a la humanidad consiste en a la consideración de este tribunal suprem.o. Yo también considero
contribuir a desterrar de una vez para siempre la al1Burda y atroz que ·t ales actos constituyen formas extremadamente aberrantes de
concepción• del derecho que encierra la tesis de la defensa. Esta comportamiento humano, sin precedentes de igual magnitud en el curso
concepción sostiene que estamos frente a un sistema jurídico cada previo de la historia. Al. formular este juicio no estoy opinando como
vez que un grupo humano logra imponer cierto conjunto de normas juez sino como : ser humano y como ciudadano de una nación civilizada
en determinada sociedad y cuenta con la fuerza suficiente para ha- que ha contribuido a erradicar el régimen que hizo posible esas atroci-
cerlas cumplir, cualquiera que sea el valor· moral de tales normas. dades. . La <!Uéstión es si nos está permitido, en nuestro carácter de jue-
Esto ha generado el obsceno lema "La le1' es la ley", qu'l ha servido ces, hacer valer"estos juicios morales para arribar a una decisión en este
..______ JJ!l.!3L.i-1!!1Jifi~~-la~t ._opresiolli!lLmás-aberrantes...";""Desde-antiguo¡-pen-- .. ---- - - - - - ·· ·- -proceso.-Los-jweios-moPales,·incluso--los-que-acabo-de- formular:,--son.-·-- - - --
sadores' sumámente lúcidos han demostrado la falsedad 'de esta idea, relativos y subje,tiwos. Los historiadores, sociólogos y antropólogos
con argumentos contundentes. Por encima de las normas dictadas han mostrado· cómo han variado y varían las pautas morales en dis-
por los hombres hay un conjunto de principios morales universalmen- tintas sociedades y etapas históricas. Lo que · un 'pueblo en cierta
te válidos e inmutables que establecen criterios de justicia y derechos época considera mÓ'ralmente abominable, otro pueblo, en época o lu-
fundamentales ínsitos a la verdadera naturaleza humana. Ellos in- gar diferentes, lo •fuilga 'perfectamente razonable y legitimo. ¿Podemos
cluyen el derecho a Ja vida, a la integridad física, a expresar opinio- negar que el nazj.smo generó una verdadera concepción moral en la
nes políticas, a ejercer cultos religiosos, a no ser discriminado por que creían honestamente grandes masas de la población en este país?
razones de raza, etc., a no ser coaccionado sin un debido proceso · No hay ningún 'procedimiento objetivo para demostrar la validez de
legal. Este conjunto de principios conforman lo que -se ha dado en ciertos juicios morales y la invalidez de otros. La idea de que existe
llamar ' derecho natural'. Las normas positivas dictadas por los un derecho natural inmutable y universal y asequible a la razón hu-
hombres sólo son derecho en la medida que se conforman al derecho mana es una vana, aunque noble, ilusión. Lo demuestra el contenido .
· natural y no lo contradicen. Cuando enfrentamos· un sistema de nor- divergente que los · pensadores iUsnaturalistas ban asignado a ese pre·
mas que está en oposición tan flagrante con los principios del derecho sunto derecho natural a la hora de •hacer expliCitas sus normas. Para
·natural como lo estuvo el ordenamiento nazi, calificarlo de 'derecho' algunos el d6recho natural consagra la monarquía absoluta; para
implicaría desnaturalizar grotescamente ese sagrado nombre. ¿Qué otros, la democracia popular. Según algunos· autores la propiedad
diferencia hay entre las normas de ese ordenamiento y las de una privada es una institución de derecho natural; otros creen que el de-
organización delictiva como la mafia, si no es que las primeras des- recho natural sólo hace legítima la propiedad colectiva de los recursos.
conocen en forma más radical aún que las últimas principios de jus- económicos . . Una de las conquistas más nobles de la humanidad ha
ticia Y moralidad fundamentales? La posición de la defensa implicaría sido la adopción de la idea de que los conflictos sociales deben resol-
que los jueces que juzgan a los miembros de una organización delic- verse, no según el capricho de las apreciaciones morales de loa que
tiva tendrían que hacerlo de acuerdo con las reglas internas de esa están encargados de juzgarlos, sino sobre la base de normas jurídicas
organización y no de acuerdo con principios jurídicos válidos. Si establécidas; es lo que se ha denominado "el estado de derecho". Es-
aceptáramos la tesis que se propone, tendríamos la situación ridícula to hace posible el orden, la segurjdad y la certeza en las relaciones
·de que, después .de haber vencido al monstruoso régimen nazi con sociales. El derecho de una com&idad es un sistema cuyos alcances
.. .~sangre, sudor y lágrimas', terminarlamos aplicando las normas dic- pueden ser verificados empíricamente, en forma objetiv~ y conclu-
.. tadas por ese mismo régimen para absolver a algunos de sus prin-
cipales jerarcas; los vencedores se someterían a las normas de los
yente, con independencia de nuestras valoraciones subjetivas. Cada
vez que nos encontramos frente a un conjunl'.<> de normas que esta-
vencidos. No siendo las regulaciones del régimen nazi verdaderas blecen instituciones distintivas, como tribunales de justicia, Y que
normas juridicas, ellas son inoperantes para legitimar los actos eje- son dictadas y lbeehas efectivas por un grupo humano que tiene el
cut:ados de conformidad con las mismas. Por el contrario, tales actos monopolio d.e la fuer.ta en un territorio definido, estamos ante un .
constituyen violaciones groseras de las normas más elementales del sistema jurídico, que puede ser efectivamente identificado como tal
derecho ·natural, que es un derech~ que existía tanto en el tiempo. en cualesquiera que sean nuestros juicios morales acerca del valor do
que tales actos fueron ejecutados, como existe ahora y existirá eter- sus disposiciones. . El derecho se distingue del ordenamiento nora:a.-
namente. Es así que .resulta absurda la pretensión .de la defensa de tivo de una organización delictiva, como el de la mafia, no por ·1a
<.!Ue '-óndenar a los imputados implie:1.rla Yiolar e! prlneipio 'no hay justicia del contenido de sus nox·mas, sino por el hecho de estar tes-
pena BÍTI ley previa que prohíba el acto'; hay una !ey eterna que 1'~~...:aaü ¡:;v:- -:.::: ~~~~?:t;') rnAr.t.ivo que se ejerce sobra una :población
P:i¡ehibe tales actos y ésta es la ley que aplicaremos si sometemos a de!inióa ' y un territorio dalimit:i.tlo, ein ent:rar <:!n competencia, en el
l'' " '°' """"'"'°"·

1'1 procesados a su justo castigo. Voto, por lo tanto, por que se mismo ámbito, con un aparato que cuente con un poder superior o
e<Íuivalente. Si la mafia lograra asumir el control efectivo Y estable
a .
22 INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO LA DEFINICIÓN DE DERECHO 23
sobre una porción definida de territorio y población, las normas que meternos a las normas de los vencidos, sino que es la conclusión na-
dictara constituirían un ordenamiento jurídico. Va de suyo que con- tural de aplicar nuestras propias normas jurídicas. Debemos, pues,
sidero que, por las mismas razones, el sistema normativo vigente en aceptar la tesis de la defensa de que estos actos moralmente horren-
la Alemania nazi y en los países ocupados por sus trop~s, era un sis- dos fueron jurídicamente legíti~os y no pueden ser penados. Estos
tema juríd\co, por más que el contenido de sus disposiciones nos pa- individuos sentados en el banquillo fueron ya juzgados contundente-
rezca aborrecible. Quiero destacar que ese sistema fue reconor.ido mente por la. opinión moral de la humanidad civilizada. No desna-
internacionalmente, incluso por algunos de nuestros países antes de turalicemos nuestros principios jurídicos para agregar a esa condena
que decidieran declarar la guerra al Eje (no obstante que muchas moral ' una pena superflua y perniciosa (cuidémonos. de . se.ntar un
de las normas que objetamos estaban vigentes y se hadan efectivas precedente susceptible <le ser usado en el futuro_ con fines .diferentes
-d~ndo lugar a algunas de las atrocida<\f!s'.que hoy jm:gamos- en . a los que nosotros perseguimos) . A la barbarie del nazismo Y a
el tiempo que el sistema era casi universalmente reconocido). Por · · su desprecio por el estado de derecho, opongamos nuestro profundo
supuesto que -hay una relación en~_:~~~~~E~~--Lm~:rn! ;__fü!4ie. _duda.....de---- -·---·- - - - ---. --·------ -respeto-pQ.l'-las--instituciones _jutldic.al!.. V o~...l~-~esi,Jl.?_!_. que~~~?_~------·
-·---..·--·-----q~e-un--sistema-jutífüco'siiele reflejar de hecho las pautas y aspira- suelva a los procesados'.
ciones morales de la comunidad o de sus grupos dominantes (el siste- ,, El señor juez Ticio dijo: 'Las opiniones de mis ~~ustrados co-
ma nazi no fue una. excepción a e&to, pues reflejó la concepción mo- legas me han ·sumido en un estado de profunda perpleJ1dad.. T~n.go
ral prevaleciente· en la sociedad alemana} ; tampoco hay dudas de que conciencia de nuestra responsabilidad histórica de sentar prmc~p~~s
esto debe ser así para que el sistema jurídico alcance cierta estabili- claros y concluyentes que expresen la respuesta que ;t mundo ciVlh-
dad Y perdurabilidad. Pero lo que cuestiono es que sea conceptual- zado debe dar a hechos de barbarie como los que son Juzgados e~ este
mente necesario para calificar a un sistema de jurídico que él con- proceso. Sin embargo, no ·he encontrado e~ los votos de los JUe~es
cuerde con los principios morales y de justicia que consideramos vá- preopinantes elementos de juicio que permitan formular tales pnn·
lidos. Nosotros somos jueces, no políticos ni moralistas, y como ta· cipíos. Si bien hay muchos aspectos de las opiniones que_}iemos es-
les debernos juzgar de acuerdo con normas jurídicas. Son las normas cuchado con las que estoy plenamente de acuerdo, hay tamb1en en esas
juz:ídicas, Y no. nuestras convicciones morales, las que establecen para opiniones una serie de confusiones conceptuales y algunos presupues-
n_osotros la frontera entre lo legitimo y lo ilegitimo, entre lo permi- tos valorativos difícilmente justificables. Permitaseme comenzar por
sible Y lo punible. La existencia de normas jurídicas implica la un punto que, si bien no es directamente relevante p_ara ;1. problema
obligatoriedad de la conducta que ellas prescriben y la legitimidad que tenemos que resolver, ha desempeñado ~n papel de~is1vo en las
de los actos realizados· de conformidad con ellas. Es verdad que no · · de mis colegas El juez Sempronio ha sostenido que hay
.'.' '. opiniones · · 1 s y eter
somos nosotros jueces del sistema juridico nazi -gracias a Dios, ciertos principios morales y de justicia que son universa e •
derogado para siempre-- y, en consecuencia no estamos sometidos a nos asequibles a la razón y que derivan de la "verdadera nat.urale~a
sus normas. Pero cualquiera que sea la posición que adoptemos acer- hu~ana". Por el contrario, el juez Cayo ha. ~e~ado la e~1stenc1a
·.~
ca .del origen de nuestra competencia y de las normas que estamos de un derecho natural y ha afirmado que los JUlCIOS valorat:vo.s son
obligados a aplicar, terminaremos por reconocer la validez de las necesariamente subjetivos y relativos, sin que haya . proc.ed1mientos
n~astas. normas del régimen nazi en el tiempo y lugar en el que tu- racionales y objetivos para determinar su validez. o invalidez. A:n·
vieron vigencia. Si se dijera que constituimos un tribunal interna- bas posiciones me parecen insatisfactorias. La . primera no nos dice
cional sometido a las normas del derecho de Ja comunidad de nacio- cómo se desmuestra la existencia '1e tales principios de derecho natu-
·. ~ ' " , se seleccionan las propiedades de los seres humanos <l:ue
n~s deberfo.~os concluir que ese derecho incluye el llamado "princi· ra1' como .. 1 • P oduce la m
pio de efectividad", que otorga -validez a todo sistema normativo dic- co~stituyen .su verdadera esencia o natur~ eza, ~orno se r d •
~do por un poder soberano que ejerce en fonna estable el monopo- ferencia de principios normativos a partir de ciertos presuntos at~s
lio de la fuerza. en un cierto territorio. Si, en cambio, se sostuviera acerca de la condición human'a; no estoy convencido de que sea. po~-
que somos jueces de las naciones vencedoras que aplican las normas ble iní.erir conclusiones acerca de lo que debe ser o debe ~acerse. .e
de su propio sistema jurídico, extendido transitoriamente a este terri- premisas que no son en sí mismas normativas, sino que ccmsti;i~~ ~ui-
~r~o, d~beríamos concluir que nuestros respectivos ordenamientos ju- cios acerca de la configuraci6n de la realidad (no res~lta c~ esi
r1d1cos incluyen entre sus principios fundamentales el dé nullum cri- calificar la idea, sugerida por Hume, de que no es posible. d.e,rivar e
men nulla poena sim uge -praevia., que nos obliga a
juzgar los actos 'deber ser' del 'ser' ). -P or otra parte, 1~ _segunda po~1c1on, que / .
de acuerdo c?n las normas que regían en el tiempo y luga:- en que sostiene que los juicios valorativos son subJet1vos Y relativos g;nera
fueron cometidos, y no de acuerdo con normas dfotadas posteriormente también dudas que no son fáciles de erradic~r._ ¿Será ·verda _ que
o para un ámbito · territorial diferente. Por cuaiquier camino llega- cuando decimos que algo es bueno o justo nos limitamos a dar rienda
suelta a nuestras emociones, o queremos decir simplemente que bnoso-
mos, en nuestro carácter de jueces de derecho, al reconocimiento de la
., tros 0 nuestra sociedad piensa que es búeno o justo, o que apro amos
·vaU?ez .de las normas del derecho nazi .en el momento y en el ámbito el e~tado de cosas a que nos 'estamos refiriendo? Del hecho de que. las
terr1tor1al en que estos acto.J fueron realizados.· No implica~esto so-
,.·· ~
~·--~
i ..., ... .~ . ·
~"·
... -·.··.~-·.:....vr..~~··-:-·
·~
LA DEFINICIÓN DE DERECHO 25
24 INTRODUCCtÓN AL ANÁ.lJSIS PEL DERECHO
quienes controlan el monopolio de la coacc1on en un cierto territorio.

sfciedades ?ifieran en sus juicios valorativos, ¿se infiere que todos Tales son, aproximadamente, las condiciones que tomamos en cuenta
,, · e los ~ean igualmente razonables y válidos? ¿Tiene sentido sostener para identificar un fenómeno como 'el derecho babilonio'· o el 'dere-
que m a los hombres ni a las sociedades debemos juzgarlos de acueriío··· cho chino'; ellas son condiciones puramente fácticas y no incluyen
con los principios morales que nosotros sostenemos sh\o de acuerdo propiedades valorativas. Si nos preguntamos ahora, no có~o se usa
~o~ .los qut! ell.os sustentan? ¿No implica esto la imposibilidad de todo efectivamente el término 'derecho', sino cómo sería conveniente que
Ju1c10 ~oral respecto de la conducta ajena (cuándo el agente cree fuera definido y empleado en ciert-0 contexto, en primer lugar no
que esta actuand~ moralmente)? ¿Es posible formular juicios morales veo que haya otro tipo de razones para preferir una definición a
Y sosten?~ al m1sm~ tiempo que juicios morales opuest-Os son igual- otra que la claridad conceptual y la conveniencia para una comunica·
mente vahdos? Confieso que mis dudas resp!!cto de las dos posiciones ción fluida que se obtendría si se emplea la expresión de acuerdo con
~e colocan en una situación incómoda; st bien no me parecen con- ------fa...definición...elegid.ª;__en_!!.!!_g~~~~ino,_ no creo que haya razones de
-- __-,---':_~C~:S-:..!Q~_p_r9~e_gim.i.ent-0s.___que.Jos--filósofos....-mo:rales-han-propuesto ·-- esa índole que justifiquen apartarse del uso comun prevalee1eflt"e;--Esto-- --- --- -
hasta ~hora p~ra justificar principios valorativos últimos, no encuen- me lleva a concluir que no podemos negarnos a calificar de 'jurídico' el
:ro. ~atisfactor10 el escepticismo ético fundado en una concepción sub- sistema nazi. Pero el juez Sempronio podría decir que no se trata me-
Jetmsta ~ . relativist~ ,de los valores. Pero creo que podemos dejar ramente de una cuestión de palabras; como surge claramente del
est:i ~uest1on a los fllosofos --de quienes espero un progresivo escla- vot-0 del juez Cayo, el identificar un sistema como derecho tendría con-
rec1m1ento de los problemas conceptuales y epistemológicos que ella secuencias prácticas sumamente importantes, puesto que implicaría
e~vuel.~e--, puest-0 que, en el fondo, no es relevante para encarar la concluir que sus normas tienen o tuvieron validez o fuerza obligatoria,
d1sc~~1on q~e ~quí se ha planteado. Aun cuando adoptemos una con- que los actos realizados de conformidad con ellas fueron legítimos, y
cep~1~n: escept1ca en materia ética, no podemos eludir la formulación que los jueces estamos obligados a reconocer tales normas en nues-
de ~uic1os morales; y si formulamos juicios valorativos -como lo hace tras decisiones. Es aquí donde estoy en completo desacuerdo con el
el 3uez Caye>- adoptamos una posición moral y estamos comprometi- jue:i; Cayo. Él nos dice que las normas de un sistema jurídico son
dos .ª ~ct~ar en consecuencia. El problema filosófico en el que in- válidas o tienen :fuerza obligatoria en el tiempo Y lugar en que ellas
cu~s1?n; solo se presentaría si alguien nos desafiara a justificar los rigen, ¿pero qué quiere decir esto? Si ello significa que las normas ju-
prmc1p1os morales últimos en los que tales juicios se basan· pero rídicas estipulan la obligación .de realizar determinados act os, ~to es
por suerte, _tal problema no se plantea aquí, ya que todos los' miem~ obviamente cierto, pero no implica que debemos realmente realizar ta-
bros del tnbunal coincidimos en nuestras convicciones morales fun- les actos. También la orden de un asaltante estipula la obligación
d~me~tales. J::a cuestión que se presenta en este proceso.. es, en cam- de realizar .un acto, pero esto no quiere decir que debamos realizar
bio, st, e?~º Jueces, podemos hacer valer tales convicciones morales ese acto aunque no nos quede otro remedio que ejecutarlo. Si se pre-
pa~a d~;1d1r este caso, o si debemos atenernos exclusivamente a la tende s¿stener, en cambio, que hay una obligación de obedecer las
apllc.ac1on de. prineipios y normas jurídicas. Para el juez Sem- normas jurídicas -Y no las órdenes de un .asaltante- corresponde
proni.o. no. ~1ste la disyuntiva que acabo de plantear. Para él la preguntarse de dónde surge esa obligación. No se puede contestar
1dent1flcac1on de las reglas jurídicas implica haberlas pasado por que surge de otra norma jurídica, puesto que si asi fuera tendriamos
el .cedazo de nuestras convicciones morales. Un conjunt-0 de regu- que preguntarnos si estamos obligados a obedecer esa otra norma
~ac1on~~ que contradice principios morales y de justicia considera· jurídica; en algún momento se ~tarán las normas jurídicas que
os vahdos ~~, constit~ye un sistema jurídico. Yo no estoy de acuerdo estipulan la obligación de obedecer a otras normas · jurídicas. La
con esa p~s1c1on Y co1~cido en esto con la opinión del juez Cayo. Si unica respuesta posible es que la obligac.ión de obedecer las no~as
no n~s deJamos seducir por la pretensión de encontrar la verdadera jurídicas surge de otro tipo de ·norma, de normas que son conside-
esencia del d~:e~o Y nos preocupamos, en cambio, por determinar co- radas 'intrínsecamente obligat-Orias'. Ahora bien, las unicas nor-
ll'l~ l~ expres1on derecho" es usada en el lenguaje corriente de legos mas de las que se puede predicar que son intrínsecamente obligato-
Y JdUnstas, hallaremos, sin duda, que en mue. hos contextos ella es npli- rias son las normas de una moral critica o ideal (estas normas, a
ca . a pa. r ad en~mu~a~
·· ·
sistemas normativos que no satisfacen ' ..
mínimas diferencia de las normas. jurídicas, sólo existen en tanto son válidas
~h~nc1as de ~ustJc1a. No t-Odo el que hable del 'b!recko nazi' se u· obligatorias). En definitiva, entonces, cuando el jue:i; Cayo sos-
ªe ier~ a l~ ~deologia nazi, y el propio juez Sempronio ha.· debido tiene que las normas juridicas son obligatorias está presuponiendo
~ curnr a. c~rcunloquios artüiciosos para hacer referencia al conjunt-0 .una norma o principio moral qué prescribe obedecer las disposiciones
. , e no~as impl~1!t~das por . el Tercer Reich, .sin usar la expresión de todo sistema jurídico. Él no . es consecuente .con su tesis de que
· derecho • Es di:f1c1l determmar los alcances definidos del término se debe juzgar teniendo en cuenta sólo normas jurídicas Y no nues-
'derecho'
. (o 'sistema JUn
· 'd'ico ') en el lenguaje corriente·
· 1 ella es por tras convicciones morales. El juez Cayo introduce encubie,ente
~ert-0, una«. expresión i,narcadaiµente vaga. Sin embargo, el juez Cayo sus convicciones morales al postular q~e toda norma ~urídi~a e ·.o . bli-
a 0 u!eoe ~Ntar dt:-..seneaminado al presuponer. que la palabta se aplica gat-Oria y debe ser reconocida por los Jueces. La obligator1eda a la
conJunto de normas que son reconocidas, y hechas efectivas por
26 1N1110DUCC1ÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO LA D¡:;;FINlCIÓN DE DERECHO 27
q~e. alude es una obligatoriedad moral. El que introduzca sus con- encubiertas menos justificables. Voto, en consecuencia, por que se
v1cc1ones morales ?º es en sí mismo criticable -aunque si lo es el condene a los procesados'."
que lo haga encubiertamente- ya que toda decisión en una materia
moralmente relevante implica adoptar una posición moral¡ lo que hay En este hipotético fallo se controvierten sólo algUnas de las
que determtnar, en ca~bi~,. es si fas convicciones morales del juez ·Cayo tesis sobre la relación entre derecho y moral que antes se men-
son aceptables. El prmc1p10 moral de que deben ooedecerse y aplicarse cionaron. Los jueces del ejemplo no discutieron la tesis fáctica
las. no:mas jurídicas vigentes es un principio plausible, puesto que él de que el derecho refleja las valoraciones sociales imperantes ni
e~ta ~nculado ~º? valores tales como la seguridad, el orden, la coor-
la que expresa -lo que es en realidad una proposición trivial-
dmai;1on de actividades sociales, etcétera. Pero es absurdo pretender
q~e el sea el único principio moral válido.~ También hay otros princi- mente verdadera- que el derecho deje ajustarse a principios
pio.a, como l~s que consagran el derecho, ·a la vida, a la integridad morales y de justicia válidos para ser moralmente justificado,
······------..-··----····J!!!!~.ª'·-~:-~ª- .hP.eJ"JM,•.et.cétera._..En.ciei:tas..circunstancias.exeepcionales ..... -- -- ··---·-ni ·-m-mpoco · fa··tesis-valorativa -controver.tible .. de--Clue-eLdere.ch9.:·----- . -
. la v1olac1on de _estos últimos principios, en que se incurriría si se obser~ · debe reconocer y hacer efectivos los juicios morales de la comu·
v:iran las reglas juridi~as! ~eria tan radical y grosera como para justi- nfdad. No cuestionaron los jueces intervinientes en el fallo
f~car ·apartarse .del ·prmc1p10 moral que prescribe atenerse al derecho
v1gente. Tales circunstancias se dieron durante el régimen nazi, y no transcripto, la posibilidad de distinguir conceptualmente las nor-
puede dudarse que los funcionarios de eae régimen no podían justifi- mas jurídicas positivas de las normas morales positivas; ni se
car moralmente las atrocidades que ejecutaron en el mero hecho de expidieron acerca de la tesis de que los jueces suelen aplicar de
.: •;.:, e~tar ~llas autorizadas o prescriptas por el derecho vigente. Es más, hecho normas morales en sus decisiones. En cambio, los jueces
si un Juez alemán de la época hubiera sido Jo ·suficientemente temerario
con:o para condenar a un funcionario por alguno de estos actos desobe- del ejemplo parecen adoptar posiciones diferentes en relación a
deciendo la~ .normas jurídicas vigentes, su comportamiento 'hubiera la tesis de que los jueces deben recurrir, en ciertos casos, a prin-
estado p!en.amente justificado y hubiera tenido enorme mérit.o moral. cipios morales para justificar sus decisiones; de que los jueces
¿~uede dec1r~e lo contrario de una decisión análoga que adoptase este deben negarse a aplicar aquellas normas jurídicas que contradi-
tr1b~nal? ~1ertamente no. Tanto el principio de efectividad del dere- gan principios mora.les; de que toda norma jurídica, cualquiera
cho mt.ernac1onal como el principio nulla. poma siw; lege ¡waevia. del de-
rech~ interno de nuestros países son principios muy respetables que
que sea su origen y contenido, tiene fuerza obligatoria y debe ser
refleJan valores morales primarios, tales como la soberanía de los ·obedecida, y de que la identificación de un sistema jurídico re-
Estados Y la seguridad individual. Estos principios deben ser obser- quiere formular juicios de valor acerca de la justicia y moralidad
vados escrupulosamente en todas las actuaciones que no involucren de sus disposiciones.
una verdadera catástrofe para la sociedad. Pero ningún valor
moral, por más importante que sea, es absoluto y prevalece sobre Son estas últimas tesis las que fueron controvertidas en el
todos ~o~ demás valores. Este tribunal tiime la imperiosa necesidad fallo transcripto -junto con la de que la ciencia jurídica debe
d: _rat1f1car co~tu~dente~ente el valor de la vida, el de la integridad · ocuparse de formular valoraciones sobre el derecho-, las que,
· f1S1ca, el de la mtrmseca igualdad de todos los seres humanos etcétera de una u otra manera, están involu$-adas en las discusiones entre
Para ello n~ puede dejar impunes a tos personeros de u~ régune~ iusnaturalistas y positivistas. Pero esto sólo implica hacer una
.que s_e burlo · brutalmente de esos valores, como nunca antes habia
· ocurrido.. Esto implica dejar de lado principios jurídicos normal-
primera selección de los aspectos de la relación entre derecho Y
mente vaho11os, como los que alega la defensa. Debemos asumir plena- moral ·que pueden ser relevantes para la controversia. entre el
~ente est_a consecuencia desgraciada como un mal menor. La solu- positivismo jurídico y el iusnaturalismo. No sabernos bien toda-
ci~n del JUez Sempronio no elude tal consecuencia, sino que la ún- vía cómo se sitúan los defensores de · una y otra ~oncepción res-
pllca en forma en:ubierta. ~l principio nulla. poMa. sine úge exige, pecto de cada una de tales tesis; aun respecto de las tesis que
para penar a alguien, que exista una ley juridica_p~aitiva. que prohí· son relevantes para la controversia, sigue siendo falso e ingenuo
b~ el acto; tal principio está precisamente dirigido contra la preten-
sostener que los iusnaturalistas apoyan todas ellas en tanto que
los positivi~taa las rechazan. ¿Qué es lo que sostienen, pues el
sión de fundamenbr .una pena en la violación ·de normas morales (que
es lo que tan~ el JUez Sempronio como yo estamos propugnando).
El cur.so elegido. por mi distinguido colega es sumamente peligroso, iusnaturalismo.y el positivi8mo? ·
pu~s s1 no se reconoce abiertamente que se está violando un principio
·4! El iusnaturalismo está ·más o menos fielmen1e representado
· valioso, no se dqj~ &mtado con claridad en qué circunstancias extre- . pof la posición del jpez Sempronio. La concepció'll iusnaturali;s·
mas tal violación es permisible, y se abre la puerta a otras violaciones
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., 28
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
LA .·DEFINICIÓN DE DERECHO 29
,
ta puede caracterizar-se diciendo que eIIa consiste en sostener Según .esta concepción las leyes positivas deben obt:enerse
conjuntamente estas dos tesis: ··
por "conclusión del derecho natural" (como las que prohíben ma-
'''"'' . ; .~) .Una tesis de filosofía ética. que sostiene q~e hay princi- tar), o deben t:ener la función de "det:erminación _aproximativa",
, . ~~P~,o.s z:iorales• Y de justicia universalmente válidos ;.: asequibles a precisando los postulados generales del dere~ho natural ~por
1a razon humana. · .· ejemplo, estableciendo la edad en que se adquiere la capacidad
, b) Una tesis ~cerca de la de~inición del concepto de derecho, para contratar). Las leyes positivas deben t:ener también la
se~u~ fa cual ·un sistema normativo o una norma no pueden ser función de hacer efectivos, mediante la coacción, los mandatos
calificados. de ."~urídicos" si contradic~.n 'aquellos princiJ>ios mo- del derecho natural. (Ver también, Cap. VII, p. 383 y ss.)
--- ra1es_9__d~1usticia_
,. ,., ____. ----- -------·----\·--·- ·- - -· -·--- ·--..- -·-- El iusnaturalismo racionalista se originó en el llamado mo-
-~ÍmientO-iluminisfá que-seexteñaio~porEüróJ;>a-en-to-s-stgfos-xvn-------
Si a~quieri. rechaza alguna de estas tesis, aun cuando ac~pte
Y xvm, y que fue expuesto por filósofos como Spinoza, Pufendorf,
la o~ra (supomendo que ello sea posible), no será generalmente
considerado un iusnaturalista. Wolff y finalment:e Kant. Según esta concepción el derecho na-
tural no deriva de los. mandatos de Dios sino de la naturaleza o
Si bien todos los iusnaturalistas coinciden substancialmente estructura de la razón humana.
en defender esta~ d.o~ tesis, discrepan acerca del origen 0 funda~
Los juristas racionalistas int:entaron formular detallados sis-
mento de los prmc1p1os morales y de justicia que conforman el
temas de derecho natural, cuyas normas básicas, de las cuales
llamado ."derecho natural" y acerca de cuáles son tales principios. se inferían lógicament:e las restant:es, constituían supuestos
El rnsnaturalismo teológico, cuyo más destacado represen- axiomas autoevidentes· para la razón humana, comparables a los
tante fue Santo Tomás de Aquino, sostiene que el derecho natural axiomas de los sist:emas mat:emáticos. Los presupuestos y méto-
es aquella p~rte del orden eterno del universo originado en Dios dos del racionalismo influyeron en la configuración de la llamada
que es aseqmble a la razón humana. Ningún orden positivo tie- "dogmática jurídica", que es la modalidad de la ciencia del dere-
ne fuerza obligatoria si no concuetda con lo.s principios de derecho que prevalece en los países de tradición continental europea.
cho natural.
Después de est:e último movimiento surgieron otras corrien-
Según Victor Cathrein, prominente filósofo tomista, el de- tes iusnaturalistas generalmente de índole encubierta (ya que
recho. natural encuentra su fundamento primario en su absoluta fueron, en general, reacias a asignarse a sí mismas ese califica-
n~ces1dad_ para la sociedad humana. "Para todo el que cree en tivo). La concepción historicista, de autores como Savigny Y
Dios, está. ·claro. que no Podría el Creador dejar a los hombres. Puchta pretende inferir normas uruversalmente válidas a partir
sobre la tierra sm darles lo que les es universalmente necesario del des~rollo de la historia humana. Se supone que la historia
para su conservación y desarrollo". Ese derecho natural no sólo se mueve por una necesidad inter'4a que la conduce hacia algú~
es. un derecho qu: debe ser, sino un derecho verdadero, válido, · destino. El criterio para determinar lo bueno y lo malo lo consti-
existente. Ademas, el derecho natural es universal, aplicable a tuye la dirección de la historia. Esta concepción pret:ende, pues,
tod.os los hombres Y en todos los tiemPos, y necesario, puesto que mostrar que ciertas normas o valoraciones derivan de determi-
es mmutable. nadas descripciones o predicciones acerca de _la realidad; es decir
que lo que debiera ser se infiere de lo que es o será.
. D.e acuerdo con este filósofo católico, el orden positivo que La misma pretensión se halla detrás de otra corrient:e ius-
no ·se a~e:.ue al. derecho natural no tiene fuerza obligatoria de naturalista que se ha difundido en este siglo, sobre todo en Ale-
. derech~; . Imaginemos un tirano de la especie del príncipe de mania: Ja que se funda en,l¡i "naturaleza de las .~osas". Esta
Dahome, q~e erige en norma su crueldad y su laseivia, y que ac- concepción, defendida por autores com() Dietze, Maihofer Y Wel-
. ~~Imente .Qfrece hecatombes de víctimas humanas" a su ·capricho. zel, sostiene, en general, que ciertos aspectos de la re~idad po-
~ demos de dar el santo nombre de derecho a es'a s sanguinarias ,, seen · fuerza nQPmativa, y constituyen una 'fuente de derecho a la
·or enes ·de un déspota?".
cual debe adeeÜarse el derecho positivo.
~
5
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., .
30 • ~~TRonuccróN .4 ANÁLISIS ·ná ·DERECHO LA DEFL"IICIÓN DE DEnEcHO 31
Por ejemplo, Hans Welzel afirma que, en realidad, existen por ellos. Bajo la influencia de concepciones filosóficas empi-
ciertas estructuras ontológicas, que denomina "estructuras l6gico- ristas y de los postulados del llamado "positivismo lógico", ori-
objetivas", las que, según él, ponen límites a la voluntad del legisla- ginado en el Círculo de Viena, estos autores sostienen que los
dor. En especial, señala Welzel que estas estructú}as determi- únicos juicios cuya verdad o falsedad es decidible racionalmente
nan un concepto "finalista" de acción humana, que no puede ser son (fuera de los juicios analíticos cuya verdad está determinada
desvirtuado por el legislador, del que se inferirían una serie de pot su estructura lógica) los j:uicios que tienen contenido empíri-
soluciones relevantes para el derecho penal. co. Según éstos y otros autores, los enunciados morales no sa-
tisfacen esta condición y no expresan, por lo tanto, genuinas pro-
A pesar de esta diversidad en cuanf'c/al origen de los prin- posiciones que puedan ser calificadas de verdaderas o falsas. Los
------ -- ci_PJ<?§...ª~J__ <i_e_te:.c;h.q__:n..ll.tµral Y .en.cuanto.aLcontenid~e. dichos prin~. ______enunciado_s_y_a,}Q.rntjvQ~-ª-<?!!.i...ru!:ra ellos, subjetivos y relativos y se
cipios, el iusnaturalismo puede ser caracterizado por su adhesión limitan a ser la expresión de estádos- emocionalesae-·qurenes-ros---·-'--- -----
a las dos tesis mencionadas antes. Mucho más difícil resulta formulan. Kelsen afirma que, por ejemplo, las definiciones del
en cambi.o, caracterizar la concepción positivista del derecho: concepto de justicia que se han propuesto son vacuas, y que no
Esto es así porque la expresión "positivismo" es marcadamente pue~e...ser de otra manera, pues el concepto carece de contenido
ambigua: ella hace referencia a posiciones diferentes qué a veces 'cogn.Óscitivo; la justicia es un mero "ideal irracional". · Los in-
nada tienen que ver entre sí; que, en muchos casos, fueron ex. tentos de justificar racionalmente ciertos principios de justicia
plícitamente rechazadas por algunos autores considerados positi- suelen incurrir, según este autor, en el vicio lógico de ·pretender
vistas, Y que, en otros, fueron sostenidas por juristas positivistas derivar juicios de "deber ser'\ o normativos, de juicios del "ser",
pero no como parte esencial del positivismo por ellos defendido. o descriptivos. ·
Esta ambigüedad del rótulo de "positivista" se pone de manifiesto Sin embargo. no todos los positivistas comparten esta. tesis,
si se pregunta cuál de los jueces que han opinado en el fallo trans- de filosofía ética. L.ejos de ello, pensadores como Bentham y
cripto expresa mejor la concepción positivista del derecho. Al- Austin, los que pueden ser considerados fundadores del positi·
gunos dirán confiadamente que es el juez Cayo, mientras que vismo jurídico moderno, creían en la posibilidad de justificar.
otros asegurarán con igual firmeza que quien refleja la posición racionalmente un principio moral universalmente válido del cual
J>?Sitivista es el juez Ticio, y hasta habrá quienes sostengan que se derivan todos los juicios valorativos: es el llamado "principio
mnguno de los dos es realmente positivista. de utilidad", el cual sostiene, en substancia, que una conducta es
· Algunas de las principales posiciones que se han atribuido , moralmente correcta cuando contribuye a incrementar la felici-
por sus propios cultores o por sus oponentes, al positivismo son dad del mayor número de gente. Es más, estos autores sostu-
las siguientes : vieron que este principio está en ¡onsonancia con la naturaleza
humana, y Austin, en particular, afirmaba que deriva, en última
a) El escepticismo ético instancia, de la voluntad divina. Aun un positivista contempo-
ráneo como H. L. A. Hart no es, de ningún modo, un escéptico en
Muchos juristas identifican el positivismo con la tesis de materia ética, y ha incursionado con lucidez en la discusión de
que no existen principios morales y de justicia universalmente problemas valorativos, como el de la justificación. de .la ~na,
válidos Y. cognoscibles por medios racionales y objetivos. poniendo de manifiesto que no presupone que tal tipo de ~1scu
Esta tesis se opone directamente a la primera tesis del ius- sión sea irracional e involucre un mero choque de actitudes
naturalismo; como vimos, esta posición fue adoptada por el juez emotivas. .
Cayo en el fallo imaginario que propusimos. · De este modo, no es correcto ·identificar el positivismo ju-
Si tomamos en cuenta la obra de· algunos prominentes pen- ridico con el escepticismo ético. Si algo hay en eomún en el
. · sadores positivistas, como Hans Kelsen y Alf Ross, advertiremos pensamiento de los más importantes representantes. de Ja concep~
fácilmente que esta tesis es, en general, decididamente tlefendida ~.; ción positivista del dérecho, ·ello no es la creencia de que los j~i-
~~
.., '}.-
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~::::.----- · --···-
32 lNTRODUCClÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO

, .·.
cios vaforativos sean subjetivos y relativos. Aun en el caso de
Kelsen y Ross se puede afirmar que, si bien su escepticismo ético roveer un marco t eo'r1·co para leg1't1"mar un sistema como el nazi
p ••t•
. les sirve de apoyo, como luego veremos, para defender su posición 0 el sov1e ico. . d
positivista, ellos no identifican esta posición con ~l escepticismo Norberto Bobbio denomina la tesis que estamos com::itan o
ético, '
"pos1·t·1v1smo
. ideológJ.·.co"
. . Y la. caracteriza como la concepc1on que
Por 1o tanto, debemos concluir que no es esencial' a la posición defiende estas propos1c10nes ·
positivista el rechazo de la primera tesis del iusnaturalismo. La "1) El derecho positivo, por el solo h~cho de s~r po~itivo, esto
creencia de que hay principios mora'les /Y de justicia universal-
es, d~ se~ la emai:iac1on 1e 3'usticia o injusticia de las leyes coincid.e
., d la voluntad dominante, es JUSto, 0 sea que
mente válidos y racionalmente justifica~les es perfectament~.-~9:m=-·- el cnter10 para JUZgar a · t"d.- o invah-
____.patible--<:9rr-la;eoncepción··positiv!staeielaerecho-(aun cuañdo los rf ta te-con-el...que-se.-Adopta...p.ara_3.uzgar....s.1i_:v.a_lJ. """- -- - -·- - ---
positivis1;as se resistirán a ca1ifícar tales principios de "derecho -----Pd:z ec~) m~f
·
derecho como conjunto de reglas
r d 1 fu rza de una e ernnna a
imdputesta~ pdor eslocp1'edodaedr .
natural", para evitar que se confunda su posición con la de los q~e ejerce el m?no~o ~ist:nc~a. i~dependientemente del valor moral
iusnaturalistas). sirve, con !su m1sm 1 0btención de ciertos fines deseables como el
de sus reg as, para ª
orden la paz, la certeza y, en genera1' 1a
justicia legal" (en El pro-
bl~ del positivi8mo jurídico)·
b) El positivismo ideol,ógi,co
Por su parte, Alf Ross llama ~ esta concepción "seudopo-
sitfvismo" y, en El concepto de vali dez Y otros ensayos, dice lo
Se ha atribuido también al positivismo Ja tesis de que cual- siguiente: .
quiera que sea el contenido de las normas del derecho positivo,
"E d d sin embargo, Y habría que insistir en ello para ~xph-
este tiene validez ' o fuerza obligatoria y sus disposiciones deben s ver a , - úmero de autores, comúnmente cons1dera-
ser necesariamente obedecidas por Ja población y aplicadas por car el malentendido, que un ~ l to de vista descripto por Ver-
dos 'positivis~~s\li:' e=~=~~=:~ :s, ~:~o tal, acreedor de obed~encia. • •
0
los jueces, haciendo caso omiso de sus escrúpulos morales. 0
Esta tesis es, en substancia, 1a que antes se ha presentado :s~~·c~sequd: fi~sofía moral tiene, hasta _donde ~ue~a~~ 'i:.a:t.!:0fu;:~
tes. Una, pienso, se remonta a las ense~=~z~:bl: que toda autorldad
como tesis 8 acerca de la relación entre derecho y moral e implica
dio un nuev~ atc;n~. a la~~a~a;~:~ed:allarse en ia filosofía de Hegel,
la negación de la tesis 7. Ha sido también defendida por el estatal proviene e ios. r 'lo ue es real es válido, y lo que es
juez Cayo en el fallo transcripto. condensada en el fam~~o slJJgan d qo la ideología del conservadoris-
~~~d~o e:u:e~!~neT:X~! e:S~º%~~rfi:a~o~ por7ue l)io: :~ ~:~!~~~a:q:~
1
Sin embargo, es muy difícil encontrar algún filósofo positi-
vista importante que se adhiera plenamente a esta tesis. Si to- lo tenga .. . 0
Esta es la act1ud. qu~ .se reveeª a~nu~er orden jurídico ea
Geaet!l; (la ley es la ley)' q~e signfica qu~ ·~ q sus tendencias debe
mamos en cuenta la obra de autores como Bentham, Austin, Hart, derecho y, como tal, cualqmera sea su esp n '1 Y '
Ross y Bobbio, no hallaremos ningún elemento de juicio en apoyo ser obedecido".
de esta tesis y hasta afirmaciones explícitas en contra de ella.
Como se pone de manifiesto a través de estas citas; .la tesis
El caso de Kelsen, como veremos en seguida, es más complicado,
stamos considerando no es de índole conceptual .smo que
porque s.u teoría incluye ciertas postulaciones que parecen im- que e . . , ideológica o moral. Ella combma espu-
plicar la tesis ·que estamos considerando, aunque creo que, en involucra una dpof~1c.10.~. de derecho en términos puramente fác-
riamente una e micion · l '"el
definitiva, es injusto atribuírsela. No obstante este hecho, es . · los sitivistas propugnan (por eJemp ~·
esta la posición que con mayor frecuencia ha sido imputada al
positivismo por los a.utores iusnaturalistas, y la creencia de que
lós positivistas se adhieren a esta Idea está detrás de la acusación .
:.:'cl.:~:~:~2~~:!·
e~i:i:ºJ:~ue
.:º::':!'::~~~;;"c:rl;•:d!u~=:
o~ligatoria
toda norma jurídica tiene fuerza moral
corriente de que la doctrina positivista sirve para ju~ificar cual- J r. is e es coherente con la posición iusnaturali~ta de que ?na
quier régimen de fuerza y ha contribuido, en consecuencia, a 1 (1dela
reg qu es J·ur'1dica .si no satisface·
a no · exigencias morales
· o de Jus-
. ~ ticia).
·¡
'1
~
....~:
34 INTRODUéCIÓN AL ANÁLISIS DEL bEREcHO LA DEFlNICTÓN DE DERECHO 35

··".·,L·
El positivismo ideológico pretende que los jueces acs.uman una bien ese principio moral parece estar, en general, justificado (hay
posición moralmente neutra y que se limiten a deéidir según el ; 'razone~ de orden, seguridad y certeza en su apoyo), él no es
derecho vigente. Pero esta pretensión es ilusoria. .>.. el único principío :'lloral válido, ni el único principio moral qu~
Si se defin~ el derecho en términos puramente fácticos, las los jueces deben tomar en cuenta en sus decisiones.
proposiciones acerca de lo que el derecho vigente dispone son Hemos dicho que los principales representantes del positi-
reducibles a proposiciones acerca de hechos. Ahora bien, ·es un vismo están lejos de ser positivistas en el sentido ideológico. Kel-
principio de la lógica del razonamiento prácti_co (el razonamiento sen es un caso especial. Sostiene que las normas jurídicas existen
que conduce a la justificación de una acci~ri' o decisión) que la$ en tanto y en cuanto son válidas o tienen fuerza 'obligatoria; las
proposiciones que describen meros hechos· no expresan razone& normas se dan, no en el mundo de los hechos, de lo que "es", sino
________ .operativas:.-para---just~f.icar--aeciones--o-·decisiones;-No• se--pueue----·--- -----err··el-mundo-de·-lo-que..i!debe--ser!.!.,--(Aunque-sean--necesar.ios. eier.-------- --
justificar una acción o decisión . solamente sobre la base de que tos hechos, como el que sean dictadas y aplicadas, para que exis-
algo ocurrió u ocurrirá en la realidad. Debe recurrirse además, tan.) En esto Kelsen coincide con el iusnaturalismo, pero como
o bien a deseos o intereses o bien a valoraciones. Cuando se este autor pretende fundar una ciencia jurídíca valorativamenie
trata de una acción moralmente relevante, las razones morales neutra, rechaza la pretensión iusnaturalista de que la validez o
excluyen las razones prudenciales constituidas por deseos o inte- fuerza obligatoria de las normas jurídicas deriva de su concor-
reses, que ya no bastan para justificar la acción o decisión. (No dancia con principios morales o de justicia. Para Kelsen tal
basta, por ejemplo, para justificar mi decisión de pasar un tiempo validez o fuerza obligatoria deriva, en cambio, de una norma u.o
en Oxford, el que mencione el hecho de que es un lugar ideal para positiva, su famosa norma básica, que dice que lo que un ordE>n
estudiar filosofía; tengo que acudir, además, a mi deseo o interés coactivo eficaz dispone "debe ser". Ésta no es para Kelsen
de estudiar ·filosofía -lo que generalmente está implícito cuando una norma moral ; ella es un mero presupuesto epistemológico,
se hace el primer tip0 de mención-. Pero si tengo, por ejemplo, una suerte de hipótesis de trabajo, de la ciencia jurídica. Este
el deber de cuidar a un pariente enfermo y el ir a Oxford impide presupuesto epistemológico permite a los juristas acceder, sin
cumplir ese deber, no es tampoco suficiente para justificar mi asumir un compromiso moral o ideológico, a la verdadera reali-
decisión de pasar un tiempo en Oxford el que haga referencia a
un deseo o interés.) dad jurídica, que, como hemos dicho, está compuesta, para Kelsen,
no por hechos, sino por entidades -las normas jurídicas-- que
.Esto significa que cuando un juez pretende justiJicar su pertenecen al mundo del "deber ser". Si un estudioso del derecho
decisión diciendo: "el derecho vigente dispone la solución ,que
no presupone que lo que dispone una orden de quien ejerce el
estoy adoptando", si consideramos, como los positivistas lo hacen,
que esta proposición es meramente descriptiva de ciertos hechos poder debe ser observada, no estar~ en condiciones de describir
y no implica valoraciones, debemos concluir que el juez no ha esa orden como una norma jurídica. · Describiría un mero hecho,
conseguido justificar su decisión, a menos que esté presuponiendo tal como lo hacen, por ejemplo, los sociólogos.
implícitamente --como generalmente ocurre- un principio moral Pero en ningún momento dice Kelsen que los jueces tienen
como el que dice "debe observarse lo que dispone el derecho que aceptar en sus decisiones la norma básica que dice que debe
positivo". Los jueces, como todos nosotros, no pueden eludir observa.rse lo que dispone un sistema coactivo eficaz. Él sólo ··,; ·
adoptar posiciones morales en materias moralmente relevantes. habla de ia aceptación hipotética de la norma básica por parte de
En definitiva, el ~ositivismo ideológico es una posición valo- los juristas teóricos, para describir - no para aplicar- el dere-
rativa que sostiene que los jueces deben tener en cuenta en sus cho . . Kelsen no niega que los jueces .pueden dejar de aplicar en :... ~.
aecisi.Qnes un solo principio moral : el que prescribe observar todo sus decisiones normas jurídicas por razones morales. Esto per
lo que dispone el derecho vigente. J?ero una vez que se advierte mite sostener que, a pesar de las apariencias, tampoco Kelsen es
esto, se advierte también la radícal debilidad de! positivismo ideo- "un positivista ideológico". Kelsen no afirma que existe una
lógico. Com}lo dijo el juez Ticio en el fallo que imaginamos, Bi ' obligación moral de obedecer o aplicar toda norma. jurídica.
i .i
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.. ~ . ~ ". . ... -· . . .. ... ; .
..
~-·
·., :·· . ·."!~~~ - ;
36 INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DEREOro

das, sino también por normas consuetudinarias y jurispruden-

e) El formalismo iurídico
ciales, y no se pronuncian acerca de cuáles de estas normas tienen
prioridad.
. , También se suele atribuir al positivismo un:· cierta concep. Por otra parte, tanto Ross como Hart (y, en la Argentina,
c1on acerca de la estructura de todo orden jurídico. Según esta autores como Garrió, y Alchourrón y Bulygin) han contribuido
concepción el derecho está compuesto exclusiva o predominante- significativamente a esclarecer el tipo de indeterminaciones ·que
men:e. por P!e~eptos legislativos, o ~ea :p,or normas promulgadas un orden jurídico puede presentar, tales como lagunas y contra-
e~phc1ta Y deliberadamente por órga~s centralizados, y no, por dicciones lógicas, y vaguedad y ambigüedad lingüística.S. Ellos
eJemplo, .~or normas consuetudjJiari-ª~Lf>_.Jur.ispt.upenciaies.--Tam~ -h~n-mostMdo...que-el..derecho ..no. es -un- sis.tema_autos.uficiente__de....._,_ --··-·-
·--.--·mén-sosfiefü~;. esfaeoñée.Peióñ que el orden jurídico es siempre soluciones, lo que hace que los jueces no tengan más .remedio .
complet?-:-º sea no tiene lagunas-, consistente ~no presenta muchas veces que justificar sus decisiones recurriendo a princi-
contrad1cc1ones--, preciso -sus normas no son ni vagas ni ambi- pios o criterios no jurídicos.~ ··
guas. En suma, el orden jurídico es un sistema autosuficiente
·Kelsen es también respecto de este punto un caso especial.
para proveer una solución unívoca para cualquier caso conce-
En sus obras más importantes este autor sostuvo la tesis de que
b!ble. Bobbio ha denominado esta concepción "positivismo teó-
el derecho no presenta lagunas o contradicciones lógicas, aunque,
rico", porque involucra una cierta teoría acerca de la estructura
en cambio, sí admitió la existencia de indeterminaciones li~güís
d~, to~o orde~ jurídic'?. También se suele denominar tal concep- ticas, lo que hace, según él, que el derecho presente a los Jueces
c1on formahsmo jurídico".
no una sola solución sino varias alternativas. , Sin embargo, aun
.Este, t~po de p~sitivismo generalmente va unido al p~sitivis con respecto a la tesis de que el derecho es necesariamente com-
mo i<leolog1co que acabamos de examinar.. Esto es así porque, pleto y consistente, Kelsen de ningún modo sugiere que esta tesis,
por un lado, el positivismo ideológico defiende, en general la sea relevante para su posición positivista.
absoluta sumisión de los jueces a los mandatos legislativos . ~lo
·que presupone que el derecho está compuesto sólo por leyes-
. ~· por otro lado, el postulado del positivismo ideológico, de que los d) El positivismo metodológico o conceptual
Juece~ deben decidir siempre según normas jurídicas y no según
otro tipo de principios, presupone que las normas jurídicas siem- Si ninguna de las tesis anteriores caracteriza esencialmente
pre of~ecen una solución unívoca y precisa para cualquier caso· al positivismo defendido por autores como Bentham, Austin, Hart,
conceb1b!e; de lo contrario los jueces tendrían que recurrir, a veces Ross, Kelsen, Bobbio, etc., ¿cuál es la tesis en la 5lue todos estos
a otro tipo de criterios no jurídicos para justificar su decisión~ autores coinciden? La respuesta • que ella consiste en la nega-
Como veremos en otro lugar de esta obra, esta concepción ción de la tesis 10 que se mencionó al comienzo de esta sección,
del ?;recho ?ª tenido una consiqerable ..influencia en la confor- o sea consiste en la tesis de que el concepto de derecho no debe
m~c1on del tipo de ciencia jurídica q¡¡f ·se ha .desarrollado en Jo~ caracterizarse según propiedades valorativas sino tomando en
pa1se? d~ la tradición continental europea -la llamada "dogmátic3 cuenta sólo propiedades descriptivas. Según esta tesis las pro-
~urí~1:a _.. Y muchos de los cultores de esta ciencia se adhiererl posiciones acerca de lo que el derecho dispone no implican j qicios
~m~hc1tamen!e, a esta concepción, incluso en casos en que tales: de valor y son verificables en relación a ciertos hechos observables
Jurista~ manifiestan ser iusnaturalistas. ·: empíricamente.
~orno en el caso de las tesis examinadas pre~ede~temente, '. · La idea de que el concepto de derecho debe caracterizarse en
-m.mpoco es ~erdad que los principales representantes del positi- . términos no valorativos y haciendo alusión a propiedades fác-
vrnmo se adhieren .a esta concepción del derecho. Por lo contrario ticas es una mera tesis conceptual. Ella no implica ninguna
tanto ~e!B.~n .como · Ross y Hart sosiíenen claramente que u~ pos1ción valorativa acerca de ~ó~o deben ser las normas jurídi-
orden J urt1co puede estar integrado no sólo por normas legisla- cas, y cuál es la actitud que debe adoptarse fren:te a ellas. Es per-
~
38 INTRODUCCIÓN. AL ANÁLISIS DEL DERECHO .•. ·LA DEFINlCIÓN DE DERECHO 39
fectamente coherente, según esta posición, decir que cierto sistema lenguaje, el significado de una palabra está determinado por · las
es un orden jurídico o que cierta regla es una norma jurídica, pero reglas convencionales que determinan las condiciones de uso de
qµe son demasiado injustos como para ser obedecidos o aplicados. esa palabra. Si es así, una controversia acerca del significado
Un positivista de esta persuasió~ puede decir, sin ctntradicdón,
1
de una expresión lingüística, tal como "derecho", puede encararse
que en determinados casos, los jueces están morálmente obligados en dos planos diferentes.
a desconocer ciertas normas jurídicas, tal como lo ha dicho el juez El primero consiste en averiguar cómo se usa efectivamente
Ticio en el fallo que imaginamos. Este tipo de afirmación no en el lenguaje ordinario la palabra en cuestión. No hay duda
será aceptado ni por los iusnaturalistás nf por los positivistas de que, en muchos contextos, la palabra "derecho" se emplea sin
ideológicos; un iusnaturalista dirá que si!los jueces están moral- ninguna connotación valorativa (aun cuando la palabra conserve,
·- ·---···--~11..~_.QJ:>.ligados_a__descono.ce:r- ..una....norma,-.ella-nQ-es-.una,...;..nor1na------- --- ·----eomo--ya--vimos,-eier.ta-.carga_.emotiv..a_fayor.a...blel._L.~Lf!..ª-S.~~·-e1 ------- --
jurídica; un positivista ideológico dirá, en cambio, que si una derecho x es sumamente injusto" no parece que sea auto.contra-
norma es una norma jurídica, los jueces están necesariamente dictoria, tal como lo e~, por ejemplo, la frase "este oro no es
obligados a aplicarla. metálico". Sin embargo, es posible que, en ciertos otros contex-
Para distinguirlo del positivismo ideológico y del teórico, a t-os, el término "derecho" o el calificativo "juridico" se empleen
este tipo de positivismo suele denominárselo "positivismo meto- para hacer referencia sólo a reglas que deben ser -desde el punto
dológico". Quizás sería más claro aún llamarlo "positivismo con- de vista moral- observadas y aplicadas. Al fin y al · cabo, sería
ceptual", para indicar que su tesis distintiva es una tesis acerca irrazonable suponer que el iusnaturalismo no ha tenido influencia
de la definición del concepto de derecho. Esta tesis conceptual en el lenguaje ordinario y que la palabra "derecho" nunca· se
se opone a la segunda tesis del iusnaturalismo, que afirma que la emplea como esta concepción propugna. Es posible que tanto.
identificación de un orden jurídico o de una norma jurídica pre- el positivismo como el iusnaturalismo hayan logrado cierto grado
supone juicios valorativos acerca de la adecuación de ese orden de autoconfirmación, incidiendo en la generación .de usos dife-
ª. ciertos principios morales o · de justicia. En cambio, el po- rentes de la palabra "derecho" que concuerdan con las propuestas
sitivismo metodológico o conceptual no se opone como tal de una y otra concepción y dando lugar a que esta palabra padezca
ª.a .
1 primera tesis del iusnaturalismo, que sostiene que' hay princi-' de cierta ambigüedad en el lenguaje ordinario. Mientras que en
p1os morales y de justicia universalmente válidos y justificables el contexto de estudios sociológicos, históricos, antropológicos, de
racionalmente. Este tipo de positivismo no involucra una tesis de derecho comparado, no hay duda de que la expresión "derecho" se
f~l,osofía ét~ca Y. no implica necesariamente la adhesión a una posi- emplea con el significado que los positivistas proponen, es proba-
c1on escéptica respecto de la justificación de los juicios de valor. ble que en el discurso de los jueces y abogados prácticos algunas
. ~~ definitiva, la controversia entre el iusnaturalismo y el veces se use la expresión de acuerqo con la concepción iusnatura-
pos1tiv1smo que estamos considerando se reduce a una mera cues- lista, o sea haciendo alusión a normas que debl3n ser reconocidas
tión de definición de "derecho". ¿Cómo debe decidirse esa con- y observadas, que tienen necesariamente fuerza obJigatorja moral.
trover¡¡ia ?· · · Si esto fuera así, no se podría decir que una de las dos
Para quienes subscriben una concepción "esencialista" concepciones en pugna ~1 positivismo o el iusnaturalismo-
del lenguaje, se trata de captar cuál es la verdadera esencia del es la única que describe correctamente el uso común de la expre-
derecho. Pero los que adoptan esta concepción no nos ofrecen sión "derecho". Una y otra concepción parecen reflejar el uso
~·
un procedimiento íntersubjetivo para aprehender la esencia de de la expresión en ciertos contextos, uso que ha sido determinado,
una cosa;- sino que recomiendan, en última instancia, confiar en en . parte, por la influencia de la respectiva concepción en tales
cierta intuición intelectual que no es objetivamente co~trolable. contextos.
De este modo, resulta difícil vislumbrar cómo puede resolverse Sin embargo, se podría sostener que no tiene sentido reducir
esta controversia en el marco de una concepción esencialista. las posiciones iusnaturalista y positivista a meras tesis lexicográ- .
En cambio, .segi1n la. concepción "convencionalista" .del ..
~ ficns acerca de cómo se emplea efectivamente la palabra "derecho"
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4-0
LA DEFINICIÓN ·nE DERECHO 41
e~ el lenguaje espontáneo de legos Y :~~Órícos. Tal vez estas p .
c1ones versen acerca de cómo deber' os1- pos1c1on. Pero, como hemos visto, no todos los positivistas son
, acerca de cómo se la emplea efectiv::'m~~=-se ~~~ expresiódn Y no escépticos en materia ética, por lo cual no todos ellos pueden recu-
segundo plano en el , .- · ·. • " ,,11os con uce al rrir a este argumento para defender una definición puramente
del 1 .• que, segun 1a concepc1on convencionaJista"
d enguaJe, p_uede encararse' una discusión ·sobre el sign 'f" d descriptiva, que no tome en cuenta propiedades valorativas, de
e una expresion lingüística. i tea o la expresión "derecho".
1?s. positivistas han formulado varios ar . · Un tercer argumento, que casi todos los positivistas exponen,
de defm1r ta·palabra "derecho" h ' ·' d ,. '1 gum~_ntos en favor alude a las ventajas teóricas y prácticas que se obtienen si se
des descriptivas Y no valorativas. ac1e~! o so o alus1on a propieda- define "derecho" de tal modo que sea posible distinguir euidado-
- ------ -·-;uno-;-de-erros~-formu1ado-po;· ~~t;~;s com~--j{~~---·------· - --samente-el --dereeho.-q~~el-derecho....que_~ebe_$e.r~_,_IJ_;m1.__ _:_____,
es dquetaels conveniente definir "derecho" o "sistema 1·~~ícJ'co~'osds, definición del tipo que el iusnaturalismo propone hace imposible
mo o que estas e p 1· d e e:Sfa distinción puesto que, según élt nada "es" derecho, si no
nente ?entra! del len;u~fe ~~es :~~e:~se}u·~~~d~s c~mo compo-
1
toda ciencia debe . 1
ica, a :Q'ue, como
''debe ser" derecho. Esto implica confundir la realidad con nues-
tros ideales, lo que obstaculiza no sólo la descripción de la realidad
neutra. Un~ activ~~r /~r~~en~ des~r1?tiva y v~lora-tivan1ente sino también la misma crítica de esa realidad según nuestros
términos cuyo signifi:ado eor1ca l es~r1ptxva nece~~ta.:!recurrir a ideales. Pero un iusnaturalista podría replicar que su definición
plea . · sea exc us1vamente descriptivo. si E'm de "derecho" permite hacer una distinción que es exactamente
que f ::i~~~ ::sse~~~ ~~:~~ciones valorativas, .los en~nciado;
10
paralela a la que el positivismo propone y que satisface los misi.nos
iusnaturalista podría r pi' gxcament~ neutros. Sin embargo, un fines: la distinción entre lo que "es" derecho y lo que "es consi-
"derecho" no e icar, en pr1mer lugar, que el término derado" derecho (por parte de cierta gente). Cuando un positi-
sino también =~ :~tl~~ ~ólo en el marco de la ciencia jurídica vista dice que algo "es" derecho, un iusnaturalista diría que eso
y no descriptivas tiv1 es qu~ son . .esencialmente normativas
término se podrfac~mo a adm1mstrac1on de justicia. En segundo
"es considerado" derecho ; y cuando un positivista afirma que
algo "debería ser" derecho, un iusnaturalista (que comparta sus
ciencia Jurídica sea ostener ~~e es controvertible que la actual convicciones valorativas) diría que eso "es" derecho.
es también discutibleu~:e ~~~v1~~~ pur~men~ descriptiva Y que Sin embargo, esta réplica no es totalmente convincente, ya
indirectamente relevante e .ser ~·- sto es lo que hace que hay ciertos inconvenientes que acarrea el definir cualquier
iusnaturalistas 1 t . ' para ~a _.discusion entre positivistas v concepto mediante propiedades valorat.ivas o normativas.
nitiva, este ar~~e~toe~1s 9, mene1onada al com~:nzo. En deÚ-
ª:
naturaleza Y alcances deey:n1:· ··P~es," la. cu:st:o:i acerca de la
En primer lugar, aunque haya principios morales o de justi-
cia de índole objetiva, es un hechv obvio que-la gente düiere en
que será tratada en el capítulo \r~. a c1enc1a J und1ca" ; cuestión la práctica acerca de cuáles son ~sos principios. Por lo tanto,
Otro argumento tamb·" . 1• 't si se definiera el concepto de derecho tomando en cuenta propie-
Y Ross, es que siendo !e? .1mp ic1 o en autores como Kelsen dades valorativas, si para identificar a un orden jurídico hubiera
si se definiera 'el conce!~~ ~m~os d~ v:Ior subjetivos Y relativos, que determinar su conformidad con aquelÍOs principios morale~
dades valorativas, este conce~t erecto o;iando _en cue~~ propie- y de justicia, la gente diferiría grandemente en su identificación
noción subjetiva Y relar o se rans ormar1a tamb1en en una de los sistemas jurídicos. Esto traería graves problemas para
divergente según su xva, que. cada un~ emplearía en forma la comunicación, principalmente entre los juristas.
·haría imposible una e: pre~ere?;1as .Y actitudes emotivas; esto En segundo lugar, hay un cierto tipo de crítica valorativa
abogados, jueces, etcéte1:aum~Ic1~n :Íl<:z Y fluida entre juristas, .d e un individuo, objeto o institución que presupone una compara-
rran a este argumento . l ec o e que Kelsen Y Ross recu- ~ión con otros que pertenecen a la misma clase por compartir
bien e1 escepticism • . es o que nos ha permitido decir que si con el primero ciertas propiedades fácticas comunes. Cuando.
. su posición positiv~s~!1coélq~e ell?~ dedfienden no se identifica con uno dice que un objeto es un._mal cuchillo, o que tma persona
, . es sirve e apoyo para sostener tal · un mal profesor, no dice que sea un mal objeto o una mala perso..
42 INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO LA DEFINICIÓN DE DERECHO 43
,
na, sino que son malos corno cuchillo o como profesor. Si el mero minar todos los miembros de esa clase, tendríamos que inventar
hecho de ser malos los excluyera de la clase df' los cuchillos o otra palabra que cumpliera la misma función. (El iusnatura-
de los profesores, ya no podríamos criticarlos por ser un cuchillo lismo no podi:ía o.ponerse a que llamáramos, por ejemplo, "flux'',
. o un profesor que no satisfacen l~s condiciones para ~er un buen todo lo que los positivistas llaman ''.derecho". ¿Pero .Por qué
exponente de su clase. Lo mismo ocurre con· el concepto de sería admisible ese uso amplio del grafismo "flux" y no ha de
derecho, si decidiéramos que éste sólo es aplicable a sistemas que serlo el uso igualmente amplio del grafismo "derecho"?}.
son buenos o justos. No podríamos hacer comparaciones entre El resultado de esta discusión nos permite concluir que hay
un sistema jurídico bueno y otro malo, · por41ue este último sistema
ciertas razones de peso en favor de la posición adoptada por el
no sería un sistema jurídico. De este It10do, obscurecemos los
positivismo metodológico o conceptual respecto de la defi:'lición
·--- ----·-!~~~2~-~á~~l~9.§__~Q.:rrm.n~Lq:u~_tienen_tanfo....eLuno.-como- el -otr:o- ··- --<le'"<lerecho~pero también nos peññ'íteadveffii'qtfülaeleoci6n --···-- .-
sistema Y dejamos de percibir con claridad cuál es el peculiar
d.isvalor 9.ue puede presentar un sistema con esas propiedades fác- entre. esta posición y la del iusnaturalismo no implica tomar par-
ticas. Así como hay ciertá's defic~encias específicas que hacen tido .acerca de alguna cuestión filosófica profunda sino acerca de
que una persona, que satisface las condiciones fácticas que nos una mera cuestión verbal. Una controversia acerca del signifi-
p~rmiten llamarlo "profesor", sea un mal profesor (y no, por cado que tiene o que debe dársele a cierta palabra -como lo es, en
eJemplo, un mal hombre, o un mal marido) , hay también ciertas. definitiva la controversia entre el iusnaturalísmo y el positivismo
de~iciencias específicas que hacen que un sistema normativo que conceptual- no representa (una vez identificada como tal) nin~
reune las condiciones fácticas que nos permiten calificarlo de gún obstáculo insalvable para el progreso. de las ideas. A:~n s1
"derecho", sea un derecho injusto. El sistema normativo im- las partes no se ponen de acuerdo (y, al fm y al cabo, ¿qmen es
puesto en la Alemania nazi nos choca como tan radicalmente uno para legislar cómo cierta palabra debe ser usada por los
injusto, precisamente por haber sido un sistema jurídico o sea demás?), ellas pueden entenderse perfectamente si distinguen
un sistema que compartía ciertas propiedades fácticas c~munes
cuidadosamente el significado diferente que cada parte le asigna
con otros sistemas juridicos, como el argentino o el norteameri-
a la palabra y si proceden a traducir lo que se .dice en un lenguaje
c~no. Si lo viéramos, en cambio, no como un sistema jurídko
smo como el orden normativo de una organización delictiva -eo- al lenguaje alternativo. Como se ha sugerido an~s, todo lo qi:e
n;o la mafia- .1º. seguiríamos considerando aberrante pero deja- se dice en el lenguaje positivista puede ser traducido al lenguaJe
r1amos de percibir claramente la horrenda iniquidad involucrada iusnaturalista, y viceversa (aunque la traducción sea, en algunos
en la implantación de un sistema respaldado por el monopolio de casos, sumamente engorrosa).
la f~erza en un cierto territorio, constituido por leyes y aplicado En lo que sigue asumiremos la;propuesta positivista de auto-
por Jueces Y funcionarios, pero que, a diferencia de otros sistemas res como Bentham, Austin, Roas, Hart y -con ciertas salveda-
que reúnen estas mismas propiedades, no estaba dirigido a garan- des- Kelsen, de definir "derecho" como un sistema normativo
tizar a toda la población condiciones de vida razonablemente se- que presenta rasgos fácticos distintivos, sin tomar e~ cuenta
guras Y equitativas, sino a asegurar el dominio de cierta raza propiedades de índole valorativa. · Pero, antes de seguir .e~~l?
eliminando a los "seres inferiores" y a los disidentes. rando cómo esta propuesta puede ser concretada en una defm1c1on
Por otra .. parte, los sistemas normativos que suelen denomi más 0 menos esclarecedora y operativa, debemos examinar breve-
narse "derecho" en contextos descriptivos, presentan rasgos comente otra propuesta que pretende llevar mucho más lejos qne
munes de índole fáctiica que son de tal relevancia para todo aná- los autores mencionados, el programa positivista de definir "dere-
li~is social, como el que realizan sociólogos, antropólogos, histo- . cho". en relación a ciertos hechos empíricamente observables.. EJ
riadores, ate., que se hace necesario agruparlos conceptualmente movimiento denominado "realismo jurídico" cuestiona la compa-
en una misma clase, distinguiéndolos de otros fenómenos socia- tibilidad de ese programa con la idea de caracterizar el coireeptl)
les. Si no pudiéramos utilizar la palabra "derecho" para deno- ;4{f de derecho como un sistema <le normas.
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.-
IN'l'.RODUCCIÓN AL ANÁLisIS DEL DERECHO LA DEFINICIÓN :l)E DERECHO 45

ma han .advertido, con mayor cla,ridad ,que sus colegas dogmáticos
3. El planteo del realismo jurídico ( 0 sea .,los juristas del sistema continental europeo), que las nor-
mas jurídicas están lejos de tener las propiedades formales que
A. se les suele asignar, ya sea que tales normas jurídicas estén
a) El escenticismo ante las nprmas
dictadas por un legislador, integrando un código o no, o se las
. Ent~e ~a~as otras, hay una importante corriente del pensa- . infiera de los fundamentos de las decisiones judidales.
miento Jur1?ico que se ha desar~oUado .dinámicamente en los . Por el solo hecho de que al formular las normas jurídicas
Estados Umdos y los países escandil\a*'os, con escritores tales . se debe recurrir a un lenguaje natural como el castellano, las
como Ho~~es, Llewellyn, Fran.~~...9J.~~E.t@ª1.....lll.um,..etc.,_que..mues-·-- ___:__nor.mas.-jurí[email protected]_tQda_Ja_j.ffip.r~~jªió..n..ilel__l~l!~-ªi~-º-!9.~-----'-··-·
·--·--- -~ra?·-~o-que--s:e-lia1tamaao''üna actitud escéptica ante las normas nario. Por más que el legislador, por ejemplo, se esfuerce en ·
Jur1d1cas". ·. definir las palabras que usa en sus normas, sólo puede atenuar la
.e.orno dice H. L. A. ~Hart (en El coneepÚ del derecho) , el es~ vaguedad de las mismas, pero no eliminarla del todo, pues en su
ceptic1smo frente a las normas es .una especie''(ie reacción extrema definición debe usar palabras que inevitablemente tienen cierto
contra una a~tit?~ opuesta: el formalis:rp.o ' ante las norma~ y grado de vaguedad.
los conceptos J urid1cos. · ·... Por otra parte, las normas jurídicas más importantes son
. E;i los países del denominado "de~~~ho continental europeo" generales. Cuando se formula una norma ge~eral'. se tienen. en
Fran~1~, Alemania, Italia, España, etq,, y la mayor parte de Ibe~ cuenta ieiertas propiedades relevantes de las situaciones cons1~e
~oamerica, predomina entre los juristjis un pronunciado forma- radas como objeto de regulación. Pero como los legisladores no
hsmo ante las normas. El hecho de contarse en estos paísP-l! son omniscientes~ obviamente no prevén todas las combinaciones
~on. una ªI_DPlia codificación del derecho, dio pie para que los posibles de propiedades que pueden presentar en el futuro distin-
J?ristas asignaran a esos sistemas, y a las normas que los cons- tos casos. De este modo, quedan casos sin regular y casos en
titu~e?! una ~eri~ de propiedades formales que no siempre tienen : los que se le da una solución diferente de la que se le hubiera
pr~~s1on, umvoc1dad, coherencia, completitud, etcétera. La asig- asignado de haberlos tenido presentes. ·
nacion .de estas propiedades con un grado mayor del que permit<> y
Estas observaciones, otras que no es del caso señalar aqui,
~a r:a.hdad, se debe, entre otras cuestiones, a ciertas hipótesfa han debilitado la :confianza de muchos juristas en la certeza
im~hc1tas de Ja d~gmática eontinental sobre presuntas cualidade~ que afrecen las normas jurídicas .. Pero una cuestión es decir
racionales d?J legislador. Como los juristas suponen que eflegis- que el derecho está integrado por normas jurídicas, pero que
lador es racional, no pueden admitir, por ejemplo, que dos de sus éstas no tienen las virtudes que· el formalismo juridico les asigna,
normas e~tén .en contr~dicción, y si lo están, afirman que es sólo y otra, muy diferente, que el dere~o no consiste en absoluto en
una apariencia, pues ui:,vestigando el verdadero sentido de las normas jurídicas. ·
non:ias .en cuestión podrá determinarse para cada una de ellas U~ g'ran vertiente del realismo norteamericano y algunos
un a~b1to de aplieaci.ón independiente en el que no entre en juristas escandinavos dieron efectivamente el segundo paso.
confhcto con la otra. , . _. Es famosa la siguiente frase de Llewellyn (Tke Bramble
.. Los ju:i~tas del llamado C0'"}-1Mn law no tienen frente a sí Bush): "Las reglas son importantes en la medida en <¡~e nos
cuerpos cod1f1cados ·a los q~e prestar una tal profesión de fe. La ayudan a predecir lo que harán los jueces. Tal es toda su impor-
mayor parte d? las normas que constituyen, por ejemplo, el dere- tancia,- excepto como juguetes vistosos". ¿Por qué dice _"prede-.
cho nort~memmno, est.án originadas, no en ·el acto deliberado cir lo que harán los jueces"? La respuesta está dada por el hecho-
~~ un legislador, sino en los fundamentos de las decisiones judi- de que el realismo, en términos generales, justamente coloca a las
ctales, en los precedentes. · predicciones sobre la ac~fvidad de los jueces, en el lu~ar de las
· .~l no..tener oportunidad de subyugarse con eódigos eón pre- desplazadas normas juríili:cas
oill
...
.tens10n
,
de Bel'. encarnación de la "razón", los juristas
. de ese siste- Quizás baya pocos ¡asajes que sinteticen mejor el enfoque
~
46 INTRODUCCIÓN AL ANÁLlSlS DEL DERECHO LA DEJllNlCIÓN DE DERECHO . 47
realista que éste, del célebre juez Holmes (en La senda del de- deber independientemente de cuáles sean las consecuencias. El
recho) : realismo dirá que este hombre está sólo interesado en una cuestión
"Si quer~is conocer el derecho y nada más, mirad el P'toblema con
moral y que el derecho no le puede dar ninguna respuesta, sino
los ojos del mal hombre, a quien· sólo le importan las consecuencias que debe recurrir a su conciencia, como dice Holmes. El derecho ·
materiales que gracias a ese conocimiento puede pre<lecir; no con los sólo le permite predecir cómo se comportarán los tribunales, no
del buen hombre que encuentra razones para su conducta dentro o cuáles son sus deberes o facultades.
fuera del derecho en los mandamientos de su conciencia. Tomad por Debemos seguir haciendo preguntas: cuando HolÍnes y Lle-
ejemplo la pregunta fundamental ¿qué' el! el .derecho? Encontraréis
que ciertos autores os dicen que es algo dist'fn'to de lo que deciden los wellyn nos dicen que el derecho consiste en un conj.unto de .profe- .
tribunales de Massachusetts o de Inglaterra; que es un sistema de la cías sobre la conducta de los tribunales, ¿en cuál de sus diferentes
__,___ ---·-----rnzén;--que ·es··deducción,-a-partir-de·'Jlrincipi1>s.. de-'ética--i:raxiomas .. uní•-..- ......_. . , - . ---- sentidos--usan-la--palabr~··derecho ?- ¿.Se.->;efieren...a-la....ciencia.Jutl.,______________,_
versalmente aceptados, o cosa parecida, que puede o no coincidir con , dica o al objeto de estudio de la misma?.
las sentencias judiciales. Pero si aceptamos el punto de vista de nues·
tro amigo el mal hombre, veremos que a éste le importan un bledo los
,·~
Parece evidente, a pesar de que probablemente estos. autores.
axiomas o deducciones, pero en cambio le interesa saber qué es lo que no tienen clara conciencia de ello, que, nos están hablando de la
en efecto han de resolver probablemente los tribunales de Massachu· ciencia del derecho. Son los juristas y los abogados los que, su-
setts o de Inglaterra. Yo opino de manera bastunte parecida. En- puestamente, harían profecías sobre la conducta de los jueces, y
tiendo por 'derecho' las profecías acerca de lo que los tribunales harán no los mismos jueces y los legisladores. Por otra parte, si el
en concreto, nada más ni nada menos."
derecho consistiera en profecías sobre lo que harán los jueces, no
Estas palabras, a _¡::esar de su estilo despreocupado, ofrecen se entendería bien en qué consiste la ciencia jurídica; segurá-
·un material muy valioso para juzgar el realismo. mente no en haicer profecías sobre profecías. Obviamente, Hol-
mes y Llewellyn están hablando de la ciencia jurídica, de la
actividad de los juristas y abogados cuando están metidos en la
b.) Examen crítico del realismo. tarea de conocer el derecho.
El papel de las normas jurídicas Entonces, todavía no sabemos qué es el derecho, o sea el
objeto de estudio de la ciencia jur.ídica.
En primer lugar, aparece en esta corriente una elogiable La respuesta más sencilla es que, si la ciencia del derecho
actitud cautelosa frente a las especulaciones que du'rante siglos consiste en predecir decisiones judiciales, entonces · et derecho no
han ocupado a los juristas en la búsqueda de un sistema de
·es más que un cierto conjunto de tales decisiones.
normas Y. conceptos universales, invariables y autoevidentes,
que encarnen la verdadera estructura de la razón humana. Sin embargo, aquí cabe hacer ot¡a pregunta: ¿Cómo sabemos
Según los realistas, hay que traer el derecho a la tierra y quiénes son los jueces? El realismo no brinda una respuesta
construir una ciencia del derecho que describa la realidad jud- coherente a esta cuestión, y parece quedar en pie la observación
dica con proposiciones empíricamente verificables. Si buscamos de Kelsen y Hart, entre otros. de que, por lo menos, esta corriente
hechos, ¿qué más podemos encontrar que constituya el derecho debe admitir la existeocia de normas que dan competencia a
que las decisiones judiciales? ciertos individuos para actuar como jueces, ya que no hay ningu.
:1'. na propiedad natural que diferencie a los jueces de quienes no: lo ,
Se nos habla del punto de vista del hombre malo. Efectiva- son, sino que la distinción depende de que unos estén autorizados :. ·.
mente, un individuo que únicamente se preocupe por evitar con~ por ciertas normas y los otros no. ·
secuencias desagi·adables, estará interesado sólo en que se le Por otro lado, se nos habla de las ·conductas o las decisione.~
prediga qué actos puede reallzar impunemente y cuáles probable- de los jueces, ¿pero qué aspectos de tales conductas o decisiones
mente serán objeto de castigo por parte de los jueces. le interesan a la ciencia jurídica? Obviamente, los jueces reali-
Sin embargo, tenemos derecho a preguntar, con Hart, qué zan muchos movimientos corporales, incluso en cumplimiento de
"Pl:l~ª con el hombre bueno; el hombre que quiere cumplir con su sus funciones, que son -absolutamente irrelevantes para' la inves;
48 INTRODUCCIÓN AÍ. ~N4LISIS DEL. DERECHO LA DEFINICIÓN DE DERECHO 49 ·
tigación jurídica. Cuando un juez firma un papel escrito a rná- mula esta pregunta al redactar una sentencia, no está tratando de
1
quina, esto no le interesa al científico .del .derecho,· lo que le inte- predecir su propio comportamiento; lo que está haciendo es plantearse,
en forma oscura, el problema de si debe o no atribuir responsabilidad
resa es lo que ese papel dice. Y cuando nos pr~~untamos qué a alguien por ciertos actos. Esta es, ineludiblemente, una cuestión
dijo un juez; suponemos naturalmente que ha realizado un det•;r- ética. Lo que un juez debe hacer en un caso dado es un problema tan
minado acto verbal, pero ce.n tramos nuestro ' interés en ·su ~ig. moral como los problemas de moralidad que se examinan en las "escue-
nificado. Un juez pronuncia expresiones como "Fulano debe pa- las dominicales'."
gar el alquiler", "Mengano debe ir ,a la. cárcel". Saber que el Llegados a este punto, es del caso preguntarse si el realismo
juez pronunció ruidos semejantes es ne~esario, no porque estemos no está enfrentado con un puro problema de palabras. Porque
-·--·--~-·~-~res_?dO.§~ _su ~ctiyig_:,\d_.de Jmw.uncfar...eso.s...r.uj~o~,..sino-por.que.--:S'm,.----·---resulta-que-reconoce-,.que_ios._j.uec.es_..filguen.._c_iE}_rtas_ no_tma§...~~ ·-------··-·· . -·
estamos interésados en lo que ellos significan. "y' el' significado de ·· adoptar sus decisiones, pero sostiene que esas normas no son
tales expresiones es lo que suele llamarse "normas jurídicas". O jurídicas sino que son morales. Pero, ¿qué inconveniente hay
sea que lo que se supone que los juristas predicen no es qué actos en el uso común de los juristas que llaman "jurídicas" a las nor-
verbales van a realizar los jueces sino, a través de ellos, qué mas que tienen en cuenta los jueces en sus decisiones? ¿No es
normas jurídicas partieulares van a formular para resolver un válido, incluso, llamar "jurídicas" a tales normas precisamente
conflicto. Esto lleva a admitir la relevancia de tales normas por el hecho de ser usadas por los jueces como fundamento de
particulares. sus sentencias?
Además, se da el hecho de que los jueces, al formular sus Este último criterio es seguido por un realista moderado,
normas, no proceden arbitrariamente, sino que siguen ciertas pau- ,j Alf Ross (en Sobre el derecho y la justici.a) . Este filósofo es-
tas generales. Los mismos jueces dicen que ellos, en sus deci- candinavo es un realista en cuanto ·caracteriza el derecho sobre
siones, aplican el derecho. Obviamente, si el derecho, como surge la base de la predicción de las decisiones judici~les. Pero se
de la primera interpretación del ·realismo que en seguida recha- !f preocupa por aclarar que esta caractei:ización corresponde a la
zamos, consistiera en profecías sobre la conducta de Jos jueces, ~ ciencia jurídica y no al objeto de estudio de la misma. Po~ otra
sería absurdo decir que los- jueces aplican el derecho, pues J.~ parte, analiza qué aspectos de las decisiones ~ud!clales const itu.
esto significaría que tienen en cuenta para. actuar una 2 yen el objeto de predicción por parte de los Junstas: lo que la
predicción sobre cómo van a hacerlo. Como dijimos, los ! ciencia del derecho predice es qué normas o directivtts van a ser
realistas no deben querer decir que el derecho objetivo con- i usadas por los jueces como fundamento de sus sentencias.
siste en profecías sobre la actividad judicial, sino que consiste j En consecuencia, Ross define el derecho vigente, en el sen-
en decisiones judiciales particulares; pero los jueces, cuando tie· 'É tido de ordenamiento jurídico, como el conjunto de directivas que
nen que decidir un conflicto, no tienen en cuenta otras decisiones probablemente los jueces tendrán &i cuenta en la fundamentación
judiciales sino, en todo caso, los. criterios, las pautas, las normas de sus decisiones.
que siguieron otros jueces para adoptar sus decisiones. Aun De este modo el realismo de Ross no lo obliga a adherirse al
esto no se da en todos los sistemas jurídicos; por ejemplo, en el aserto de Llewell;n de que las normas no son más que juguetes
nuestro los jueces tienen en cuenta las pautas. dictadas explíci- vistosos; por el contrario, define el derecho como un conjunto
tamente Por el legislador, sin prestar mucha atención a las reglas de normas 0 directivas. La diferencia que separa a Ross de las
que no tienen ese origen, sean seguidas o no por otros jueces. posiciones no realistas no es, entonces, su escepticismo absoluto
Entonces, si ·hay _que admitir que los jueces siguen ciertas ante las normas, sino su criterio para determinar cuáles son
nor_z.nas· generales, ¿qué clase de normas son éstas? Felix s. las normas que integran un cierto sistema jurídico. Según el
· Cohen (en El método funciona), en el derecho) responde de este criterio de Ross, para que una norma integre el derecho vigente
mo. do en nombre. de_I _r,e.alismo: . _ !! de un determinado país, no hay que verificar su validez o fuerza
~ obligatoria -nociones que ocupan un lugar ~ntral en la teoria
"La pregunta del tipo '¿hay contrato? puede recibir un segundo tradicional ·y . que de.ben ser· tratadas en otro lugar- sino la
significado, radicalmente distinto al anterior. Cuando el juez se ibr-
. ~ \
50 INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
posibilidad de que sean aplicadas por los jueces. Es decir, que

las decisiones j~diciales no constituyen el· derecho sino que deter-
minan qué normas i11tegran el derecho de un cierto ~ais.
De este modo, las corrientes realistas más razonables no
eliminan las normas jurídicas del análisis jurídíco' sino que propo-
nen criterios verificables empíricamente para determinar cuándo
las normas integran un sistema jurídico dado.
O sea que tenemos nuevamente las' l\Of~as jurídicas en el
centro de nuestro análisis. Pero, ¿qué es una norma jurídica?
PREGUNTAS Y EJERCICIOS
I
1.- Analice y comente el siguiente párrafo de un distinguido civilista ar·

gentino:
"Nocilm verdadera, de derecho. El derecho es el orden social justo. Tal
es la tesis de Renard a la que nosotros adherimos. En efecto el
derecho es la íuer:za o es una regla que trasciende la vida. No
hay otra alternativa... Asi, pues, un orden social será justll y por ·
lo tanto verdadero derecho y no remedo de tal cuando instaure
una disciplina de la condncta humana que tome en cuenta al hombre
como realmente e.s ••• " (Llambías, Jorge J., l'ra,tado d6 ckrec/U> civil.
Pa.rte genera..l. Bs. As., 1961, t. I. p. 18 y 20) .
2.- Señale con un mismo signo las frases en que la palabra "derecho" esté .
usada con el mismo sentido :
a,) La Constitución garantiza el derecho de peticionar ante las autoridades.
b) El derecho español estipulaba la pena de muerte por garrote· para
algunos <)elitos.
e) El Presidente de la Nación tiene derecho a vetar una ley del Congreso~
d) El derecho penal argentino se ajusta a ciertos principios. liberales-.
e) El derecho requiere de sus culto11s una aguda capacidad analítica
para percibir las consecuencias de las normas generales en situaciones
paniculares.
/) "Derecho" se traduce en alemán por Recht.
g) Diferentes circunstancias socioeconómicas pueden influir en la evolu..
ción del derecho de un país.
h) La carrera de derecho ·es más larga en la Argentina que en los Es-
tados Unidos.
S.- Imagine una discmión verbal provocada por la vaguedad de la palabra
...... ...' : : ~ "derecho".
4.- Explique las diferencias que hay entre '1as siguientes tesis acerca de la
relación entre derecho y moral:
a.) Las normas de todo sistema jurídico reflejan de hecho los valores Y
·1! aspiraciones morales de la comunidad en la cual rigen o de los grupos
~
;
52 INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO PREGUNTAS Y EJERCICIOS - l 53
de poder que participan direeta o indirectamente en el dictado de b) El creer en el derecho natural (que cada uno puede interpretar a
tales normas. a su modo) favorece la anarquía y la rebelión.
b) Las normas de un sistema jurídico deben ajustarse a ciertos princi- e) El derecho positivo debe ser identificado como tal con independencia
pios tn<U'ales y de justicia que son universalmente vslidos con inde- de su presunta concordancia o discordancia con el derecho natural.
pendencia de que ellos sean 'aceptados o no ppr la sociedad en que
d) El derecho positivo debe ser observado y aplicado con independencia
tales normas se aplican.
de su presunta concordancfa o discordancia con el derecho natural.
e) Las normas de un sistema jurídico deben reconocer y hacer efectivas
las pautas morales vigentes en la sociedad, cualquiera que sea la vali- e) Los jueces nunca deben basar sus decisione!! en el derecho natural.
dez de tales pautas desde el punto de vis~ de una moral critica o ideal. ·10.-Exponga las tesis qne caracterizan la posición iusnaturalista. ¿Cuál
-----·--·-Y.!l!LY.~Lq_q!Lh-ªY-ª.-ªPl!!>lad.Q..__1ªL<iifJ!r.~n.~.Yls ent~..e_~~.l!!! .J.~i;.!ª1_~·- ~ es su opinión acerca de la posibilidad de justificar racionalmente las
cuál d<i-'.. ellas-considera justificada. • •· -· ----ifórm-a~nte--un-derechu-natural. - - - -- ------~------·-
5.- Indique si alguna de las tesis siguientes fueron sostenidas por ·alminos 11.-Analice la siguiente discusión ficticia entre tres juristas:
'd e los jueces que dictaron el fallo ficticio que se dio como ejemplo y, A. Al leer una obra en la que curiosamente vi transcripta la discusión
en caso de ser así, por quién : .... · que vamos a tener, me llamó la atención que el autor presentara
a) Todo siStema de normas que está respaldado por el poder que ejerce el ejemplo de un fallo en el que uno de los jueces que lo subscribe
el monopolio de la fuerza en una sociedad es un sistema jurídico. se niega a aplicar una norma a pesar de reconocer que forma parte
· b) Todo sistema de normas que está respaldado por el poder que ejerce de un sistema jurídico válido. Difícilmente cabría imaginar una
el monopolio de la fuerza en una sociedad está moralmente jostificado tesis. más aberrante: Si se demuestra que una norma pertenece a
y debe ser obedecido. un orden jurídico, ello es suficiente para que la norma deba ser
.···' " e) · Ningún sistema de normas que no esté moralmente justificado es observada•
un sistema jurídico. B. No comparto en· modo alguno su opinión. Una norma puede per·
tenecer a un cierto sistema jurídico y no por ello ser obligatoria;
6.-¿Es. posible hablar de "derecho nazi" sin adherir a la ideología nazi? más aún, todo un orden jurídico puede carecer de fuerza obligato-
Fundamente su respuesta. ria. Supóngase que en este momento en la Argentina se dictara
:_.
una ley discriminando a la población según sus ideas políticas e
7.- Indique cuál de los jueces del ejemplo es un positivista "metodológico"
o "conceptual"; cuál es un positivista "ideológico", y cuál es un iusna· ~ imponiéndoles impuestos diferentes según fueran ellas. Supóngase
tura.lista. ~:• también que se la defendiera como no incompatible con la Consti-
.;':. tución, puesto que si bien ésta consagra el principio de igualdad,
8. - Indique cuál de las siguientes críticas usuales al positivismo considera ~ tal principio se interpretó siempre en el sentido de que la equidad
j~tificada. Señale cuál es la especie de positiviilmo que se hace acree- debe regir en situaciones iguales, lo cual reconocería la ley en
dora de la crítica en cuestión: ·i cuestión (todos los del partido X pagarían igu!ll impuesto) . ¿No
e) El positivismo conduce a legitimar cualquier régimen de fuerza, ~ cree usted, pues, que los jueces tendrían el deber de negarse a
por injusto y autoritario que sea. aplicar esa ley y que sería elo~able que los súbditos la desobede-
1
b) El positivismo supone que la tarea del juez es meramente mecánica cieran? Lo mismo que digo de · una ley aislada, lo proclamo res-
Y se agota en la deducción de soluciones para casos particulares a pecto de algunos órdenes jurídicos. Me parecen detestables los
, ... , . partir de normas jurídicas generales, sin tomar en cuenta conside- jueces que aceptaron el derecho nazi (o los que hoy aplican el dere-
raciones valorativas, sociológicas, etcétera. cho soviético para reprimir a los disidentes) y dignos de encomio los
súbditos que se rebelaron contra él.
e) El positivismo implica una concepción nihilista en materia valora-
tiva; para él no hay valores absolutos y, en consecuencia, todo es A. En toda su argumentación ·hay una incoherencia notoria. Usted
moralmente permisible; de ahí a propiciar el caos y la corrupción de llama "derecho" al nazi y norma "jurídica" 'a la del impuesto ais·
.las costumbres hay un solo paso. criminatorio. Con el uso de . esos términos está ya reconociendo
usted la f~erza obligatoria de lo que asi denomina, puesto que es
d) El positivismo identifica el derecho con la ley, olvidando el papel esencial al derecho el deber de obediencia.
· relevante que tienen en un orden jurídico las costumbres sociales,
las pautas jurisprudenciales, las doctrinas . de los juristas. B. Reconozco que me expresé mal, .cayendo en un uso incorrect.o (sin
embargo,· muy divulgado) de la palabra "derecho". Pero eso no
9.- ¿Cuál de las ~sis siguientes es atribufüle al positivismo conceptual o incide en la fuerza de mi argumento. Partiendo de la base de ·
· metodológico? : :.;¡ que sólo los ordenamientos.. justos son derecho, no denominaré así
4) E! derecho ttu:ral
no existe¡ el único derecho existente es el positivo. ni el sistema nazi n:i la norma del impuesto. Llamaré al primero
']
~ -----: ... ~· - ·--· ---· ...__ ---- . . · - - -~- ....._

PREGUNTAS y EJERCICIOS - I 55
"o~den co~ctivo" y a la segunda "mandato" o "directiva". Lo que éste es bueno, mejor; si no, hay que tratar de que se lo modifique
quiero decir. es que no todo orden coactivo, por más eficaz que sea por los procedimientos que él mismo establece.
tiene fuerza o~ligatoria. Só~o la poseen aquellos que son justos: ¿Pero qué dice C, que hoy parece adormilado?
que son los úmcos que constituyen sistemas jurídicosA
C. En realidad, esta discusión, sin duda interesante, me ha dejado
A. :Usted_ há dieho que sólo los órdenamientos jus~s son derecho; yo un tanto ·confundido. Alternativamente me fue pareciendo que los
m~ert1ría la frase y diría que el derecho es siempre justo. Ade- argumentos que· alegaba cada uno de ustedes para refutar al otro,
mas, aun cuando yo no propugne que se instaure un sistema como eran en general convincentes. Sin .embargo; no me resultaron acep-
el nazi. -¡válgame Dios!-, creo que es indudable que, una vez tables las opiniones positivas que vertieron. Trataré de ser más
es~blec1~0, es. un sistema jurfdico, y que ,ei lenguaje corriente no explícito.
e~ta equivocado al denominarlo asf. Pof. lo tanto sostengo que un Por ejemplo, creo que A tiene razón cuando dice que en el
1
- - - -- - - - 1stema como ése, como todo derecho, tiene fuerza obligatoria. lenguaje ordinario, y hasta. en el espontáneo de los juristas, la pala- .
B;---S·r ·p¡¡sicrón- -nieparece- cíñlca.- us·t ea- dl'ceque -ru;·-<iese&"qües;- · -bra··!lderecho!Lse -~il\-verifiC&I:..¡u:eyiamente.si_un..ª-i.!l~l.!!!.~~~-i_Y-~-----·
est.bl~zca un orden como el nazi;· pero una vez instalado sostiene es o no justo. No veo las ventajag de apartarnos de tal uso común,
qu~ ~~ne fuerza obligatoria, o sea que debl! ser obedecido. En y creo que es aceptable la definición de "derecho" como an sistema
def nt.~va, pues, y sin pretender ofenderlo, se prosterna usted ante normativo entre cuyas no:rmas hay algunas que regulan . la ejecu-
cualqui''" banda de forajidos que se adueñe del poder. ¿No cree ción de actos coactivos.
ust;ed en. la existencia de principios trascendentes que establecen Lo que ocurre es que el término "derecho" lleva en sí una carga
~u: co~d1c.-.nes debe poseer quien ejerza el poder y en qué forma emotiva que los confunde a ustedes. Su aplicación a un sistema, ex-
e e eJercer'.o para que sea legítimo? ¿No cree usted que hay presa o provoca en la gente una actitud favorable; es, como las
nonnas no eú;ablecidas por ningún hombre, pero que rigen sin palabras "democracia" u "obra de arte", un rótulo honorífico, con
embargo a todo. los hombres, en toda clase de circunstancias tem- el cual se condecora ciertos obJetos. .
~¡°~al~s Y: espaci&ies, y que establecen límites infranqueables para Pero una teoría científica debe tratar de sobreponerse al sig-
., egisla~or. humal:O? Yo sí creo en ellas, y sostengo que es fun- nüicado emotivo de las' palabras (ojalá pudiéramos prescindir de
cion ~el JUr1sta a11alizarlas y discriminar cuáles órdenes coactivos la palabra "derecho" -no-.del derecho- y reemplazarla por otra que
constbituyei: derechoi. y cuáles no y, en consecuencia, cuáles deben fuera emotiv8lllente neutra). Bien sé que B podria decirme que
ser o edecidos y cuálei no. está de acuerdo con esto, que lo que él propone es incluir en el sig-
A. ¿Pero cuál es el origen ~e tales principios o normas trascendentes? nificado descriptivo de "derecho", como característica definitoria,
B. Ve.a, .ª~igo, Yo creo en D:ns. Pienso que Dios ha establecido esos que se trate de un orden justo. ·Pero a mí me parece inconveniente.
Pnnc1p1os a Jos cuales debe ~tenerse el legislador humano. Sin em- Es como si un critico de arte propusiera que se denominasen "obras
ba1º' .sé ~ue hay teóricos qu~ han llegado a la misma conclusión artísticas" sólo las que fuesen estrictamente bellas. Los críticos
~o h erivan o esas normas de la voluntad de Dios, sino de cierto~ jamás se pondrían de acuerdo sobre qué obras merecerían que se
las incluyese en un catálogo de arte. Por ejemplo, a mí no me gusta
c:
d ec os como la razón humana, el curso de la historia, la naturaleza·
1
as cosas, la. ~tructura de la realidad, etcétera. Aunque no
~parto .esas opm1ones, me parece que, de hecho, responden a los
La GioCO'll.da. ¡ Fuera, pues, ese cuadro del catálogo de arte del
Louvre!
mismos ideales que la mfa. Lo mismo ocurriría con losi¡científicos del derecho. .
A. Usted es~ ~~ivocado. for supuesto, hay mucha gente que cree
No habria acuerdo entre los 'd istintos juristas acerca de qué fe-
nómenos constituyen el objeto de estudio de la ciencia juridica, si
en ~sos pnnc1p1os trascendentes, pero en la hora de asignarles conel que un orden coactivo cualquiera sea o no un orden jurídico
terudo, cada cual le otorga uno diferente. Unos dicen _
dependiera de que lo consideremos o no justo. Por supuesto que
PU~an la propiedad privada, otros la apropiación colectiv~u~:f;s el significado descriptivo de "derecho" que propongo, del que ex-
~ed1os de producción. Generalmente se piensa que protegen la cluyo las propiedades valorativas, no nos obliga a aceptar cual-
liberta~, pero ¿~e ~l~da uste~ que en la antigüedad se recurrió a quier sistema que denominemos "derecho"; así ~~mo llama~. "obra
::os mis~os. prmci~1os para Justificar la esclavitud? Yo también artística" al cuadro La. Gioconda. no nos constnne a admitir que
eo .en Dios Y preCJsamente por eso pienso que si :tl permitió que sea bello. Este es precisamente· el error de A. Comparte el sig-
~ sistema coactivo tuviera éxito, ello mismo justifica ese ordena- nüicado descriptivo que propongo para "derecho", pero cae vfcti~
nnento Y _da origen a su fuerza obligatoria. Además usted me
hab~a d~ libertad Y justicia; pero, ¿qué me dice del ord~n y la sede su contenido emotivo, que pretenda' eliminar, arguyendo que s1
un orden reúne las propiedades empiricas que permiten denomi-
guri?ad · . Un derecho eficaz, cualquiera que sea su contenido, ga- narlo "derecho", ese orden está Y• justificado.
rant1Za siempre el orden. Yo spoyo la libertad y la justicia pero · Pero supongo ·que podemos ponernos de acuerdo en las cues-
no la anarquía Y el caos. Siempre debe acatarse el derecho; si
tiones terminológicas, que ciertamente los han perturbado a usre-
..; .§;t~~~-fj~?~~~
• • . ~,,, ' • ' r, : · ~.:. t ."r/
·'
56 INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO PREGUNTAS y EJERCICIOS ..:... . I 57
des, Y pasar a la cuestión de fondo, acerca de los criterios que ciados llamados sintéticos a priori), es el denominado "criterio. em·
debi;mos tomar en cuenta par11 ·decir de un derecho, o de una norma pfrico de significado". Según este cri~~rio, del que se .ha~. dado
de el, que tiene fuerza obligatoria, ·que debe s·e r obedecido. muchas versiones, los enunciados .metaf1s1cos carecen de s1&'.n~f1cado.
Estoy de acuerdo con B en que la posición de Ni es moralmente Los enunciados mediante los cuales A pretende descr1b1r esas
censurable. Constituye el ,extremo del conformismo. Con su mis· supuestas normas trascendentes válidas p~~a todos los hombres e~
:m? razonamiento se podría decir que si el <láncer se da es porque todo tiempo y lugar son, para mí, metaf1s1cos, ya que no veo que
Dios lo ha permitido y, en consecuencia, no debe ser atacado. procedimiento empírico podemos seguir para comprobar una pro..
Pero no estoy interesado, por lo que después diré, en discutir posición que diga, por ejemplo, que tales normas trascendentes p~o
I~ ~alidez moral de la posición de ~. s~o en mostrar su .estructura pugnan la propiedad privada, o la qu? establezca._ por el contra~10,
logica. A comete la falacia de pre~nder pasar del ser al deber que tales ~~incipios estipulan la propiedad colectiva de los medios
.· s~:·. de los hechos a los_'!~~!.e.3!-~_ki~--~~~~~..P~J9n.eJLa..Jaa _prescrip.. -·-- '----·-----·de-produccwn.-·-------··· ,____
----·---~----c1()tles:=::-Der:hecnoaeque se dé un sistema coactivo, sin ningún otro Yo creo que esas oraciones, en lugar de describir algo (ci?rtas
' elemento, a que deba ser obedecido. Los lógicos están por lo co· normas trascendentes) son en sí mismas directivas o valoraciones
mún de a<:_ uerdo en que si las premisas de un razonamiento son de carácter moral o ideológico. No tengo nada contra ellas Y, ~1
todas ellas enunciados descriptivos, la conclusión no puede ser una contrario, pienso que la vigencia de ciertas ideologí~s l'.' determ1·
prescripción; para que ella sea posible entre las premisas tiene nados principios morales ha hecho avanzar extraordmar1amente a
..
que haber al menos otra norma. A solamente puede salvar su te· la raza humana y nos permite ser optimistas en cuanto a su evo- · · :-
sis si renuncia a inferir del mero hecho que un sistema coactivo lución continuada. Sin embargo, pienso que _tales valoraciones acer-
tenga éxito en. imponerse, el deber de obedecerlo. Tendría que pre- ca de estados de cosas ideales, no nos deben llevar a obscure~er
suponer, ademas, una norma que, por ejemplo, dijera: "todo Jo que nuestro conocimiento de la realidad tai cual es; lo cual no solo
se da debe ser aceptado". Pero, a juzgar por su ceño frucido tiene un valor por sí mismo, sino que sirve como instrumento para
cuando mencioné el ejemplo del cáncer, dudo que A acepte una poder modificar tal realidad; modi:fic~ción que, en ca~b~~· se hace
norma semejante. sumamente dificultosa, si confundimos nuestra descr1pc1on de los
También tengo graves observaciones que hacer a la posición hechos con nuestras valoraciones acerca de l~s · mismos.
de B. A diferencia de A, para quien todo dereclio que es debe -ser, Y de
~aiero decir, antes que nada, que los que, como B, creen en usted, B, para quien sólo el derecho que debe ser, es, creo yo que
la existencia de principios que ponen límites a los legisladores hu· hay que distinguir cuidadosamente entre el ·. derecho que es Y el
manos, pero no los infieren, como él, de la voluntad de Dios, sino derecho que debería ser. La genuina ciencia jurídica tiene p~r
de la naturaleza de las cosas, de la estructura de la razón huma· función presentar descripciones contrastables acerca de los . feno-
na, etc., cometen la misma falacia que A, pre~ndiendo elevar cier· menos jurídicos que se dan en la .r ealidad, nos gusten o no, sin que
tos heehos,. muy especiales, a la categoría de principios o normas. ello implique aceptar . axiológicamente tales · fenómenos (como lo
, El amigo. B no incurre en esta falacia, p_ei:o sí se hace pasible hace A). .
ae o~ras críticas que comparte con las posiciones que acabo de Me parece, pues, que el concepto normativ~, de validez, o sea
mencionar. cuando se usa el término para ¡uanifestar adhesion a una norma o
, Yo no soy enemigo de que se crea en hechos trascendentes, pero a un sistema, debe ser excluido 'le la ciencia. jurídica. La_~re~nta
s1 sostengo que tales creencias deben ser cuidadosamente distinguí· acerca de si debemos acatar o no un determinado derecho solo tiene
das de la investigación cientifica. El avance actual de las ciencias una respuesta moral o ideológica (que, por supuesto, dependerá del
8~ debió ez: ~an parte al proceso de excluir de su ámbito las creen· sistema .moral o de la ideología politica de cada uno), pero no
c1as metaf1s1cas. Y o deseo que la investigación jurídica constituya científica.
una verdadera ciencia. · . B. · Pero no · advierte ust.ed que toda su extensa argumentación parte
Las c~encias contemporáneas no admiten pr,oposiciones, ya sean de un presupuesto que yo no tengo por qué eonlPartir? Usted ma- :~
leyes, teorias, etc., que no sean de algún modo verificables mediante nifiesta que mis enunciados acerca de ciertas -normas t;ascendentea
la observ~ción empírica. . La única excepción está constituida por sólo se pueden ~dmitir como prescripciones o valorac10~~ de in·
los enunciados llamados anal~icos o tautológicos como los de las dole moral o ideológica, puesto que no pueden ser propos1C10nes des-
~~~máticas Y la 16gica; pero estos enunciados ~o pretenden des· criptivas de algún hecho (las normas trascendent.es) por 1?'º s~
c!1b1r hechos, sino que su función consiste principalmente en permi- verificables empíricamente. Yo no acepto el llamado "crl_ter;.o. em·
; .....
tir P~sar de ciertos enunciados empíricos a otros enunciados pfrico del significado". Creo que hay eannciadoa. con SJgnif1cado
em.pfr1cos. que describen h~hos, por lo cual son ·sintéticos, .ª~e la. ~or
· La regla que "prohibe" los· enWiciado11 que pretenden hablar ma de conocer su verdad.. no dependa de la experiencia emp1nea.
de los .hechos, pero que no son contrastables empíricamente (enun- sino que es a priori de ella, la verdad ·d e esos enuncia~ se capta
... ¡
~" ' ..-.. ' .. ~
58 'INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO PREGUNTAS y EJERCICIOS - I 59
~
por int,µición. En consecuencia, yo no formulo prescripciones, des- bres, también es verdad, y usted no lo niega, que existen sistemas
cribo válidamente un derecho trascendente que e11 con más justos normativos originados en la conducta de los seres humanos. No
títulos que los órdenes coactivos positivos. Coincido con usted en que me importa que usted los llame o no "derecho" (yo creo que es
hay q~e separar nuestros juicios acerca del derecho que.~s de los que conveniente seguir el uso común); lo relevante es que no parece
se· ref1eren al derecho que debe ser; pero repito, que describo nor- haber··ningún obstáculo para que la ciencia jurldica del derecho
mas trascéndentes que existen y que pueden ser conocidas objeti- positivo se ocupe de estudiar tales órdenes coactivos eficaces, diga
vamente por la ciencia jurídica, aunque no por métodos empíricos. lo que quiera el "derecho trascendente" respecto de ellos. Si usted
C. Usted 'h a planteado, por fin, la cuestión en términos claros. Me lo piensa bien, su orden universal tiene respecto de los derechos
dice que no acepta el criterio em¡; irlco 9e significado, que cree positivos. una relación análoga a la del derecho internacional respec-
.. ,... que hay enunciados significativos que ~e refieren a la realidad, to de los derechos nacionales; sin embargo, los juristas se ocupan
,. ·;· aunque su verdad se determine por medios distintos de la verifi· de estudiar un derecho nacional sin importarles que pueda o no
---·-------.cación-empí-rica,-·o···sea-·enunciados--sintéticorrw-prio'ri.-Ustl!d-ad~----··---ll'--------··- -ser-eOlherente...o..incoheuirle_con _e.U.~r.~s.h.<L.inte!!!_~!~~~~----··-··-··---·---- _
. mite que los enunciados que describen sus normas trascendentes Propugne usted una ciencia del derecho trascendente (v~remos •
son de esa indole, pero como considera que ellos suministran un si tiene éxito en constituirla) e inclusive, si sus normas son Justas,
conocimiento genuino, sostiene que la cjencia jurídica debe ocuparse :--. · bregue por que los legisladores, tos jueces y los ciudadanos se adap-
'
1".' de ellos, y no ya sólo de las proposiciones empiricas que describen ten a ella; pero no obstaculice la función de los juristas de darnos
el derecho positivo. información acerca de cómo están constituidos los sistemas nor·
Reconozco la coher~ncia de su planteo. ' Én verdad no creo que mativos existentes creados por seres humanos; esa información· a
>:c: pueda yo defender l6gu:am.ente el .criterio empírico de significado, usted también le será útil si su pretensión es, por ejemplo, luchar
que nq.es en si mismo un enunc.iado 'acerca 'de la realidad sino una .,_:· por que tales sistemas positivos sean cambiados por otros más
regla -metodológica; sólo puedo . defenderlo apoyándome e'n razones acordes con las normas universales en las que us~d cree. E.n
pragmáticas, o sea mostrando que el aceptarlo tiene consecuencias ,_. défínitiva, la cuestión acerca de la fuerza obligatoria del derecho
preferibles que ·el negarlo. Como dije antes, la ciencia se desarro- t es aj(ina a la ciencia del derecho positivo.
lló extraordinariamente una vez que se desprendió de las cosmovi- A . A mi no me gusta el planteo de C. Percibo qu~ nos presenta U!l
siones metafísicas. Por otra parte, usted recurre a la. intuición denebo frío, alejado de las valo.raciones y las ideologías y, en de-
o a la "iluminación", para sostener la verdad . de proposiciones n¿ finitiva, de los sueños y las frustraciones de la gente. Para mi
verificables empíricamente, como las que se refieren a su derecho :.-: el derecho es esencialmente valoración. Yo creo que estoy más
trascendente. Sin embargo, es curioso que cuando la gente debe '· cerca de su posición, doctor B, a pesar de nuestra~ düeren~ias,
tomar resoluciones. prácticas no confía en Ja intuición. Por supues· .> que de la extraña ·posición de C. Le propongo que sigamos . discu-
to que uno PU;ede Jugar un número de lotería por intuición (¿cómo ·\ · tiendo entre nosotros, despidiéndonos amablemente del amigo C.
sabemos ':' priori que n~estra intuición es certera?), puesto que no .; .
hay me1hos de garantJ.Zar empiricamente una proposición como -:;'~ 12.- Analice y comente el siguiente razonamiento práctico :
S
i. e amos 1
"~darñana staald:átuif~~~recidfo el número 1877"; sin embargo, no con-
m c1on su iciente para dar por comprobado el enun-
~~~
-
;;:,
.,4 ) El derecho de este (utópico) país establece que los jueces deben
condenar a muerte a ~-" ' •tos varonde
wuos 1os prl,!Ilogem
· ,....
ciado acerca del número que saldrá mañana; lo cual se demuestra 11 '
con el hecho de que, pasado el dia del sorteo, nadie irá a la venta- b) A es un primogénito varón.
nill~. a cobrar. el premio fundado sólo en su intuición; lo hará si e) Por Jo tanto. yo, como juez, debo condenar a muerte a A.''
veriflc6 empincamente el enunciado, por ejemplo, oyendo cantar ¿Es éste un razonamiento válido? ¿Presupone alguna premisa implicita?
el ntíme:ro.
Pero supongamos que mía argumentos pragmáticos no lo conven- ¿Cómo puede interpretal'Be su conclusión? Compárelo, en cuanto a su
~ & ns~d.. Admii&mos como .hipótesis que los enunciados·- sinté-.
estructura, con el siguiente razonamiento:
ttcos a; Prt?": son cientificamente aceptables y que, en consecuencia,
· sus propos1c1ones acerca del derecho trascendente, universal y eter- "a) .Juan dijo que todos aquellos cuyo apellido comienza por N son
~o, no ~n m~ras pres?ripciones o la simple expresi6n de una actitud mentirosos. -~ ·
·ideológica, sino genuinos enunciados acerca de :fenómenos que se b) Mi apellido comienza con N.
~an ·en -la realidad y que, por lo tanto, deben :formar parte de la ·e) Por lo tanto, yo soy mentiroso.''
investigación jurídica.
. ~un anf, ¿por qué tendrían que incidir tales conclusiones en la 13.- Si vemos la controversia entre iusnaturalistas y positivistas como una
c1enC?a. acerca del derecho positivo? Si es verdad (supongamos) disputa verbal,· ¿qué tipo de argumentos son relevantes para resolver
que existe un sistema normativo universal no creado por los hom- esa controversia t
1.
..
.. , .·._·._ , ..
' 60 INTIIODUCC1ÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO PREGUNTAS Y EJERCICIOS - ! 61
14.- Coment.e esta hipotética tesis: se basan fundamentalmente en precedentes judiciales, o podría soste-
"La pretensión de distinguir el derecho que 'es' del derecho que 'debe nerse esta posición también respecto de sistemas que, como el argenti-
ser' es tan absurda como lo sería la pretensión de disinguir lo . no, están principalmente integrados por noz:mas legisladas?
que 'es' un hombre honrado de lo que 'debe ser'A.un hombre hon- ·18.- Si el derecho consiste en profecías sobre decisiones judiciales, ¿pueden
rado.' Ningún hombre es · honrado si no satisface ciertos ideales los jueces fundar sus decisiones en el derecho?
acerca de lo que un hombre debe ser; dél mismo modo níngún
sistema normativo es dérecho si no satisface ciertos ideales 19.-¿Qué ventajas podría tener ver . el derecho con los ojos del "hombre
acerca de cómo debe ser un orden que rija la vida social. La malo"?
única "distinción válida que pue<Ie· harerse es entre lo que cierta
gente, en especial los grupos de poller, considera o pretende que 20.- ¿Qué es, según Alf Ross, lo que la ciencia jurídica debe predecir? ¿Por
·------- -- ·- -es_,el.-d.er.echo..de...un...pafs,.-y-.10-que.+es..realmente-~l--derecbo-·de--ese ---qué...es_adec.uada_den~.m.inar_:'.r.1:3lli.,t.l!'.:_su .Jlosi~iónJ_4.!'!>l.'. . qué -~!!.SEtUyL_
páfs, o:'" sea el conjunto de normas que sus autoridades están obli- · ella un realismo "moderado"? . - --
gadas a reconocer y aplicar, Jo hagan eíe!rtivamente .... <:. ::
o no." 21.- ¿Tiene sentido para el realismo decir que un juez ha dictado una, deci- .
... sión ilegal?
11>.- Analice el párrafo siguiente: ,, ,.. "
"Podemos ahora aventurarnos a dar una tb'sca ' <;Ij finición de derecho 22.- ¿La adopción de cuáles de los puntos de vista frente al derecho que fue-
desde el punto de vista del hombre medio. ' Para cualquier persona ron mencionados en la Introducción (el del juez, el del súbdito, el del
lega, el derecho, con respecto a cua.lq11ier ·'"iionjunto 1>articular de sociólogo, etc.) hacen más plausible definir el derecho de acuerdo con,.
hechos, es una decisión de un tribunal :· r~!~ecto de es~s hechos, en cada una de las diversas concepciones examinadas en este capítulo (el
la medida en que esa decisión afec'~"a:'"es~ ' persona en particular. iusnaturalismo, el positivismo normativista, el realismo jurídico)?
Hasta que un tribunal no se haya :pr<>n1Ínciado sobre esos nechos
no existe todavía ningún derecho sobre ~sos hechos. Antes de tal
decisión el único derecho disponible .e~na opinión de los juristas
acerca del derecho aplicable a esa persona y a. esos hechos. Esa
opinión no es realmente derecho sino una conjetura acerca de có·
mo un tribunal va a decidir. El derecho acerca de cualquier situa-
ción dada es, pues, o bien a), derecho efectivo, es decir una decisión
pasada que se refiera específicamente a tal situación, o bien b),
derecho probable, o sea una conjetura respecto de una decisión fu-
tura" (Jerome Frank, Law, and Modern Mind, Nueva York, 1963,
p. 50-51).
16.-¿Cuál de las siguientes variedades de escepticismo ante las normas es
defendida por el realismo jurídico? ¡e
a) Las normas no existen -nadie ha·;· visto J·amás una norma- en
. .
consecuencia el derecho no puede estar integrado por normas. '
b) Los jueces, de hecho, no están efectivamente guiados en sus de-
cisiones por normas jurídicas generales; ellos están detenninados a
adoptar sus decisiones por otros: factores, tales como concepciones
morales, consideraciones socio,económicas, prejuicios, intereses per·
sonales, etcétera. ·· ·
· e) Las normas jurídicaa-generales no constituyen un buen m~todo' de
control social; su ?tlisma .generalidad hace que las sóluciones que
proveen resulten injustas e~ c! sos parti~lares.
d) Las normas jurídicas siempré ·son indeterminadas gracias .a la va-
fr!edsd y amhigiiedad del lenguaje en que ellas son fonnuladas .
.1-7.- ¿Es el i:ealismo jurídico una concep~ión que sólo puede defenderse
en relación a sistem83 jurídicos que, como el inglés y el norteamericano,
..
.. '': '~
A.
·. · ., .
------ ·- -----·---~---· ______..____________________ ___ CAPÍTULO II

- - ----··--·- -..- - - · -·---·--- .. ·-·-·--·---
...~. \
EL CONCEPTO DE NORMA JURfDICA
·-·~·
:;
Es casi una perogrullada decir que las normas jurídicas son
·-.;~ .. una especie de la clase general de las normas y que las normas
son un caso del uso pres-criptivo del lenguaje. Si bien esto es
verdad sólo hasta cierto punto, nos puede servir como hilo con-
:·/-.
~,
4i,'i ductor para la caracterización de las normas jurídicas. Empe-

"!:' zaremos, pues, ·por referirnos al lenguaje prescriptivo, después a
las normas y concluiremos con las normas jurídicas.
:·;.
.., -~~ l. El lenguaje prescriptivo

~-
. El lenguaje se usa muy frecuentemente para transmitir in-
..
:-¡.•
.... ..
formación · ac~rca del mundo; pero no es ésta, obviamente, su
única función: Genaro Carrió (en Notas sobre derec.h9 y le,'lffiua,je}
:<¿':
. ~ .·. ... , señala · algunas de las cosas que se hfcen con las palabras"·advír-
"-~ ." . tiendo ·que esta lista no es de ninguna manera exhaustiva : orde·
i~. .. nar, amértazar, advertir, supliear, pedir, instruir, exigir, pregun-
f
.~; tar, saludar, sugerir, elogiar, bromear, rec~mendar, respdnsabili-
........
~t
zar, jurar, hacer una oferta, prometer, maldecir, predecir, auto-
··1
.~·~.
,~· rizar, etcétera.
;!¡,., Se ha tratado de hacer una tosca clasificación de Jos usos
- ~t:~ ~ '- 1'
del lenguaje, que, con más o menos variaciones, sigue, según casi
todos los escritores, estos lineamientos: ., ,. ·
1) Uso informativo. Se da cuando se utiliza el lenguaje
para describir ciertos estados de cosas. ·De las oraciones que
tienen esta función se dkP. que e::icpresan una proposici6n; sólo
de e!1as tiene ~entido predicar verdad o faiseua<l. . i
64 INTI\ODUC:.CIÓN AL ANÁLISIS DEL. DERECHO EL CONCEPTO DE NORMA JURÍDICA
65
2) Uso expresivo. Consiste en emplear el lenguaje para por ejemplo. si se la formula en una función teatral, 0 si el emisor
, expresar emociones o provocarlas en el interlocutor. sabe que el destinatario no la puede cumplir, 0 si la formula
S) Us<Jt imterrogativo. Aquí la oración tiendt como función sabiendo que nadie la percibe, etcétera). ·
requerir información del interlocutor (en cierta forma se lo puede . Por o~ro lado, las or~ciones directivas se caracterizan porque,
subsumir dentro del uso directivo). a diferencia de las aserciones Y al igual que las demás oraciones
no afirmativas, de ellas no tiene sentido predicar que son verda-
4) Uso ·operativo. Se caracter\~a, ~r el he~h? de q.ue P.ro- ~eras o .f~lsas. De uD:a presc~ipción se puede predicar que es
nunciar ciertas palabras en determn¡.a:aas condiciones imphea Justa o mJusta, convemente o inconveniente, oportuna 0 inopor-
- -·---realiz-ar-Ja-aooión--a...que-esaa...palabras¡jle...re:fier.e.P._._~...-ªL<!~c=-=i:.::.r,__,-=-en::;:__ _-'111._- --LUna, _racionaL.o.. arbitr..a_rja._efi~z o inefi~b...~fQ_no gy_e es
ciertas éondí~iones, "juro decir la verdad", ','promet.0 pagar•:, o verdadera o falsa, pues estos últimos atributos implican una reta=------ -
"bautizo a este niño con el nombre de Juan • consiste precisa- ción ~ntr~ una aserc~ón sob~e un esta~o ~e cosas y la realidad, y
mente en reaUzar las acciones de· jurar, prometer Y bautizar. las directivas no estan destinadas a dar información respecto de
5) Uso prescriptivo o directivo.. .s~ da cuan do med.ian e e:
. t 1 la realidad.
lenguaje el que habla se propone dmgir ~l comportamiento. _de El que ,una expresión lingüística sea o no una directiva es ~n
otro, 0 sea inducirlo a que adopte un determinado curso de acc1on. buena medida, independiente de que la oración, desde el punt~ de
vista gramatical, esté en el modo imperativo. El usar el verbo
La simplificación que supone es_ta clasif~c;adón. se i:iu~~tra de la oración en modo imperativo es un buen recurso para expre-
si tenemos en cuenta que bajo el rotulo de uso directivo se sar la intención de dirigir el comportamiento del destinatario,
encubren acciones lingüísticas tan variadas como las de suplicar' pero de ningún modo es una condición necesaria ni suficiente
rogar, sugerir, recomendar, aconsejar, solicitar, pedir, reclamar, para que una oración exprese una directiva. Puede formularse
indicar, ordenar, mandar, imponer, etcétera: una directiva mediante una oración en indicativo (por ejemplo
· Sería una investigación sumamente interesante determinar "le conviene estudiar") o una proposición asertiva mediante una
de qué circunstancias depende que una or~ción directiva, por oración en modo imperativo (por ejemplo, "Para encender el
ejemplo, "no haga eso", tenga uno de los diferentes grados de televisor, presione el botón de la izquierda").
fuerza que se acaba de mencionar. También se suele indicar que la oración expresa una directiva
Como no es del caso hacer aquí tal investigación, t.enetl1os usando determinadas palabras que se llaman de6nticas, como:
que contentarnos con señalar los rasgos com~nes que presentan "obligatorio", "permitido", "prohibido"; o modales, como: "nece-
los distintos casos de uso directivo del lenguaJe. sa.rio", "posible", "imposible"; pero aquí tampoco el uso de estas
En primer lugar, como ya he dicho, las directivas se distin- palabras es condición necesaria o luficiente para que la oración
guen por estar formuladas con la int.ención de influir en el com- exprese una directiva (obsérvese si no los casos en que se describe
portamiertto de otro. Obviamente, no perjudica su carácter de una directiva). ·
tal el hecho de que logren o no aquel propósito. Si ~o logra~ Otras veces, se indica el carácter de directiva de una oración
será por una serie .de factores, como puede ser el ascendiente que mediante una·· expresión operativa que hace referencia al acto
tenga el que la emitió sobre el destinatario .<que no necesaria- lingüístico que se realiza forniulando tal oración, por ejemplo:
mente debe ser de superioridad, como es obvio en el easo de la ''Le ordeno que me entregue eso"; "le suplico que no me pegue";
súpUca), que el destinatario pueda cumplir,cd.n ~l comportamiento "le pido que me envíe el expediente". Esta f orinulación general-
indicado, que acepte la directiva o este estimulado por una mente se usa cuando no hay otros factores. (por ejemplo, gestos)
4 mc;ü:).~~ 0 ;::re.-rnfo 'i!!~ P.1 emisor agregue a la directiva, etcétera. que puedan orientar sobre la fuerza de la oración (como en el
./ ·Pero aun si. la directiva res.ulta incfieaz segi..1irá,. siendo una direc- ~ü <le: üü rnc;:n:;~jc c:::crit!}} .
/ ' tiva, sie:rnpre, clar~ está, que el emisor haya tenido. intención De todos los tipos de directivas, tos que están relacionados
real de influí~ en la conducta del destinatario (lo que no ocurrlria, con las normas son los_que tienen mayor fuerza; es decir, las
l!. NINO. Introducción

:·· ~· ..
66 INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO EL CONCEPTO UE NORMA. Jt1lllolCA
órdenes, los mandatos, las imposiciones. A estas directivas mu- ta, es aecir, para prohibir la conducta en cuestión, Cuándo al-
chas veces se las llama "prescripciones", naturalmente con un guien permite algo es porque ese algo está prohibido o hay una
sentido más es~ricto del que es equivalente a "directi~~"· expectativa de que se lo prohíba.
Las prescripciones u órdenes se caracterizan por una supe- Como dije, las prescripciones son las directivas que están
rioridad del sujeto emisor respecto del destinatario. Esa supe- relacionadas con las normas. Sin embargo, no de toda prescrip-
.....: rioridad puede ser física (por tener posibilidad de infligir daño ción se dice que es una norma; en especial no se dice tal cosa en
al destinatario) o moral, en un sentido, amplio. Un ejemplo de el caso de las prescripciones que se basan sólo sobre la superiori-
orden basada en la superioridad física es· la del asaltante con dad física. Tampoco toda norma es una prescripción.
relación a su víctima. Un caso de orden .basada en la superiori- . Esto lo veremos más en detalle en el punto siguiente, en que
-----aa.a moral;etn~ra.e-uñ-predi~adbrreligioso....respecto · de--los ·f elí:~---------..-h~blaremos-de -las·-·normas;---. ·------ .. ·-----·- ________-- ·----..·--- ·--·
greses. . Casos en que a veees se da superioridad física, otras
moral y frecuentemente ambas, son el del padre respecto a los ...
hijos o .el del legislador en relación a los súbditos. 2. Las normas en la teoría de von Wright
Cuando una directiva es una prescripción, en sentido estricto,
el emisor no supedita el cumplimiento de la directiva a la voluntad
del destinatario, como en el caso del consejo, la súpliea o el a) CaracterizacúJn general · ·1,,
pedido. Si el destinatario explica su desobediencia a una pres-
cripción diciendo "no quise hacerlo" o "tengo una opinión distin- El lógico G. H. von Wright (Norma y acci.ón) propone una
ta", ésta no será vista por el emisor como una explicación admi- ' clasificación de las normas que puede servir adecuadamente como
sible, sino como un desaffo a su autoridad. hilo conductor en este tema. Advierte, al comenzar su exposi-
Se ha dicho que a las directivas que son órdenes o mandatos ción, que las que mencionará no son estrictamente . subclases de
generalmente se las llama "prescripciones". Sin embargo, la la clase general de las normas -lo que supondría que hay carac-
palabra "prescripción" tiene una denotación más amplia, ya que terísticas comunes entre todas que serían relevantes para la
también se refiere a especies de enunciados que no son órdenes definición del concepto de norma- sino más bien distintos sentidos
y sobre los que todavía no hemos dicho una palabra: los de la palabra "norma" -{}Ue es ambigua e imprecisa-, aunque
permisos o autorizaciones. estrechamente relacionados entre si.
Los permisos son muy difíciles de caracterizar. Incluso se Von Wright distingue tres tipos de normas principales y
puede dudar de que sean directivas, pues no están destinados . tres secundarias.
estrictamente a influir en la conducta de los demás. Algunos fi. L3s especies principales son I!. siguientes :
lósofos los consideran como derogatorios de órdenes, otros como
1) Las reglas definitorúu; o determinativas. Son reglas que
una promesa que hace el emisor de no interferir en la conducta
del destinatario o de no ordenar determinado comportamiento, definen o determinan una actividad.
·etcétera. Típico caso de estas reglas son las de los juegos. Las reglas
de un juego determinan qué movimientos están permitidos y cuá-
Parece evidente que un permiso no necesita derogar una
orden preexistente.- (Sin embargo, como han sugerido Alchou- les están prohibidos dentro del juego. Si no se siguen las reglas
se dirá que no se juega correctamente o que, directamente, no se
rrón y Bulygin~ ciertas nor!JlaS permisivas --como las que esta-
juega el juego en cuestión. Si varios jugadores de ajedrez se
blecen garantías constitucionales- pueden ser interpretadas conio
sí derogaran por anticipado posibles prohibiciones futuras.) De ponen de -acuerdo en cambiar algunas reglas, no tienen ningún
cualquier modo, los permisos tienen eierta relación con las órde- impedimento en hacerlo, salv~ que jueguen en un marco institu-
cionalizado. pero su actividad· no será Jlamada "ajedrez".
cierta CODdUcta tiene qr
u~::J. Pti.iit. qu.~ .s~ digó- .:¡wc ;.!gulc!'! di~ ~!"mis') ~~-"~ rPAlizar
tener capacidad pai•a ordenar >U UpUes Von Wright inciuye en esta cims~ ~mtián !a;; ¡--c;¡;fa~ :fo !~
i.J
..
~-' .
---··
68 INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO '.;)(

. .. EL: _... 'cóÑCEPTo
. ::
-. ~ . ~
DE NORMA JURÍDICA
.. 69
gramática y las del cálculo lógico y matemático. Por ejemplo, Para hace1?c~ricic~r al suJeto sti v~lunt~d d~:· :Que se c~nduzca
a una · persona que no sigue las reglas de la gramátiea castellana, de determinada manera, la autoridad promulga ·1a norma.
se le dirá" que no habla español, sin per-juicio de ~ue hable otro Para dar efectividad a su voluntad. la· autoridad añade a la
idioma. ·' . · norma una sanción, o amenaza de castigo.
2) Las directivas o regl,a.s técnicas. Son reglas que indican Luego habrá ocasión de estudiar estos elementos con más
un medio para alcanzar determinado fin. . detalle. :<
Ejemplos característicos de reglas ~cnicas son las instruc- Al lado de estos tipos principales de normas. von Wright
.ciones de uso, como ésta: "Si quiere en~nder el televisor, presione menciona tres especies secundarias que se caracterizan por tener
-···---e1·-botón iie-·~-=-:i...z-qrriera::t. · -as-pectos-en-común-ecm-los--tipes-priooi-pale . ·-- - - -
Las ·reglas técnicas no están destinadas a dirigir la voluntad 1) Normas ideales. Son normas que ·no se refieren directa.
del destinatario, sino que lo que indican está condicionado a esa mente a una acción sino que establecen· un patrón o modelo de la
voluntad. Por eso la formulación de la regla técnica es hipoté- especie óptima dentro de una clase. Así. hay normas que deter-
tica, y en el antecedente del condicional aparece la mención de la minan qué es un buen actor, un buen abogado, un buen cuchillo,
voluntad del destinatario (si quiere) y no un hecho ajeno a esa un buen camino, un buen ladrón. : · ·'-''·"
voluntad. Las reglas ideales mencionan las virtudes características den:
Las reglas técnicas presuponen siempre una proposición tro de una clase.
anankástica que debe ser verdadera para que Ja regla sea eficaz. En cierto sentido, se parecen a las reglas técnkas porque
Un enunciado anankástico es una proposición deg.criptiva que dice indican el camino para alcanzar el grado óptimo dentr o de una
que algo (el medio) es condición necesaria de otro algo (el fin) . clase. En otro sentido son análogas a las reglas determinativas
·E n el ejemplo de instrucción de uso que se dio, la proposición porque definen un modelo. E stán, pues, metafóricament e, entre
anankástica es la siguiente: "Presionar el botón de Ja izquierda aquellas especies de reglas.
es condición .necesaria para que el televisor se encienda". 2) Costumbres. Las costumbres son especies de hábitos;
Como proposición descriptiva que es, la anankástica puede exigen, pues, regularidad en la conduda de los individuos en
ser verdadera o falsa. En cambio, de la regla técnica que para circunstancias análogas. Se distinguen de otros hábitos en que
von Wright es una norma que no es ni prescriptiva ni descriptiva, son sociales, o sea que las conductas que las integran se hacen
no se puede predicar verdad o falsedad. con la conciencia de que son compartidas por la comunidad.
El carácter social de la costun¡bre le da una presión norma-
Sin embargo, algunos autores como Betty Powel (KnowledgB o/
Hi1:ma.n Action.), ponen en duda la distinción entre reglas t écnicas y
tiva, un carácter compulsivo por l~ crfüca y las sanciones de la
proposiciones anankásticas, sosteniendo que las primeras sólo difieren sociedad, que no tienen los otros hábitos.
de las últimas en cuanto a su formulación, siendo las reglas técnicas En este sentido, las costumbres se parecen a las prescripcio-
enunciados descriptivos y, como tales, susceptibles de verdad o falsedad. nes, que tienen el mismo carácter compulsivo. Sin embargo, se
. Ya hicimos referencia a las prescripciones
9) Prescripciones. distinguen de aquéllas en que las costumbres no emanan de auto-
en general. Vimos que no de toda_s ellas puede decirse que son ridad alguna; son, en· todo caso, prescripciones anónimas. Tam-
bién se distinguen de las prescripciones en que no necesitan pro- :.·
normas. Von Wright caracteriza a las normas prescriptivas
mulgación por medio de símbolos, en especial, no necesitan estar
mediante estos elementos que las distinguen de las anteriores escritas; podrían llamarse por esta caractérístiea prescripcion.es
-especies;
implícitas.
Emanan de una voluntad áel emisor de ia nonna, a l.a qu~ For oLréL vart~, 1ao i:VStuwb;:~:; tiene~ ~!gur..~ 2n2!t:'gi~ f?f)TI
se llama '!:utoridad normatival · las reglas determinativas. .h:n algún sent~do, las costumbres de-
Están destinadas a algún ~gente, llamado el sujeto normativ"o. terminan, definen una comunidad y la distinguen de otras.
~?i
~
~1
, l.- •
INTIIODUCc:lÓr/ AL ANÁLISIS. DEL DERECHO

7EL CONCEPTO DE NORMA JUIÚDIC.\ 71
J J Nor-1;1,w; morales. Estas normas son muy difíciles de para delineat o definir- Uiia institudón: como el matrimonio, la
identificar y hay muy poca claridad sobre qué normas deben propiedad, etcétera.
·tomarse como morales. Von · Wright formula alguno~ ejemplos Otras normas jurídicas se pueden considerar como reglas
sobre los que háy pocas disputas, ·entre ellos el deber de cumplir técnicas, o sea como directrices que indican el camino para conse-
las promesas y el de honrar a los padres. · guir algún fin. Ejemplo ·característico de disposiciones que ad-
De cierta manera, estas normas se parecen a las determina- miten este análisis son las normas que indican cómo hacer un
tivas, ya que pueden defipir una institución ,.(por ejemplo, la de contrato de hipoteca válido, o cómo hacer un testamento, o cómo
prometer) . Hay, por otra parte, algunas ,iórmas morales (como transferir la propiedad de un inmueble, o cómo formar una
las que se refieren a la vida sexual) que· tienen su origen en la sociedad.
- --- --·--·costumbtEc-..·-·-"---·---·-- ··-·-·-··..- -.- - ·· ..·-·-·-·-···..- - ------ - - ---- - ---Fara-·los-juristas-·que-sostienen-la -existencia....de._un_de.r.e.cbQ_____,
Pero, sobre todo, hay dos grandes interpretaciones filosóficas natural, habrá normas jurídkas que guardan una estrecha ana.
de las normas morales que las asimilan a dos de los tipos princi- logía .con las normas morales.
nales de normas.que se han visto. Conviene que no olvidemos esta variedad de especies que
Una es la concepción que se podría llamar teológica. Consi- pueden presentar las normas jurídicas, o esta multiplicidad de
dera a las normas morales como emanadas d·e ~na autoridad, en puntos de vista desde los cuales se las puede considerar. Esto
concreto, de Dios. Para esta interpretación, las normas monos ayudará a no caer en la tentación, a la que han cedido muchos,
rales serían prescripciones. · de encuadrar a todas las normas jurídicas dentro de un esquema
La otra interpretación podría llamarse teleológica. Consi- unitario. ·
dera a las normas morales como una especie de regla técnica que Sin embargo, es evidente que las normas jurídkas que son
indiica el camino para obtener un fin. Respecto a c.uál es el fin prescripciones ocupan un lugar especial en el orden jurídico, sea
a que están conectadas las reglas morales, hay principalmente porque la mayor parte de las normas jurídicas responden a esta
dos corrientes: para el eudemonismo es la felicidad del individuo· especie, sea porque su presencia define a un sistema como jurídico,
según el utilitarismo, el bienestar de .la socieda.d. · · · ' o sea por cualquier otra razón.
. . Hay otras concepciones q~e se niegan a identificar las normas Esto nos lleva a analizar con un poco más de cuidado las
mox~Jes con algunas de las especies de Jiormas principales que normas prescriptivas, para lo cual von Wright nos seguirá pres-
se -han visto y las clasifican como autónqmas, como sui generis, tando muy buenos servicios.
us\falmente se llama a esta posición. deonfologismo. El escritor finlandés enumera los siguientes elementos de las
:· --
. .. ,·
prescripciones: 1) carácter; 2) cqptenido; 3) condición de apli-
...' cación; 4) autoridad; 5) sujeto; 11) ocasión; 7) promulgación;
b) Las normas pr~sc;riptivas y 'sM elementos y 8) sanción.
A los primeros tres elementos von Wright los llama "núcleo
Varios de los seis tipos de normas que von Wright ·carac- normativo", puesto que se trata de una estructura lógica que las
teriza son relevantes para el derecho. pres~ripciones tienen en común con otras normas.
Por ejemplo, buena parte de ,las normas · que integran los Los tres siguientes son para von Wright componentes distin-
distintos sistemas f urídicos -muicho más que en los órdenes tivos de las prescripciones, que no se encuentran necesariamente ;.. .~
modernos, en los primitivos, y más que en los derechos naciona- en las demás normas.
les, en el internacional-, son consuetudinarias. Los dos últimos elementos también sirven para definir una
Muchas disposiciones jurídicas se pueden ver como deter- prescripción, sin que se pueda decir que son "componentes" de ella.
minativas. Esto ocurre, no solamente con las que definen pala- Vamos a ver muy someramente la caracterización que hace
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72. J;>.;TRUDUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO EL CONCEPTO DE NORMA JURÍDICA 73
1) Carácter. El carácter que tiene una norma está en fun. Volviendo a los caracteres de las normas, antes de eoncluir
ción de que la no1·ma se dé para que algo deba, no deba o pueda este examen hay 'iUe aclarar lo siguiente: el hecho de ·que mencio-
· ser hecho. nemos sólo tre~ caracteres deóntkos (o dos, si es que "prohibido"
Cuando la norma se da para que algo deba hacerse, la norma y "obligatorio" se reducen a uno sólo), no implica descartar que
' es de obligación. cada uno de ellos pueda tener diferentes significados, lo que
A supone una variedad mucho mayor de· caracteres normativos.
En el caso de que la norma se formule para aue algo no Vón Wright ha caracterizado varios sentidos de "obligatorio" y
deba hacerse, la norma es prohibitiva. ·
"permitido". Los distintos significados de "permitido" son útiles
Cuando la norma tiende a que algo pueda hacerse, su carác- a los efectos de correlacionarlos con los diversos sentidos de la
ter es permisivo. expresión "derecho subjetivo", tema que será estudiado en el
En el cálculo lógico de von Wright, -lós caracteres obligatorio capítulo IV.
- --Y--Prohibi~~n-interdefin-ibles,-en--el->-Sent-ide--que-uno--de-ellos
.. puede definirse en términos del otro. Decir que una conducta 2) .Contenido. Es lo que una norma declara prohibido, obli-
está prohibida equivale a afirmar que su opuesta es obligatoria, gatoriq_ o permitido, o sea acciones (por ejemplo, matar, reír, in-
valiendo también la inversa. sultar; pagar), o actividades (fumar, caminar sobre el césped,
Von Wright analiza también en Norma y acción varias posi-
r •. •
hacer propaganda política, etcétera).
bilidades de reducir el carácter permisivo al carácter obligatorio, Según von Wright, la noción de aoción está relaciOilada con
pero ante las dificultades y controversias que una tal reducción un cambio en el mundo. Actuar es provocar o efectuar un cam-
puede acarrear, lo considera para su cálculo como uri carácter bio, es interferir en el curso de la naturaleza.
independiente. Un cambio o suceso es un pasaje de un estado de cosas a
Los caracteres normativos mencionados, también llamados otro. Por ejemplo, de llover a· no llover, de un hombre vivo a un
"operadores deónticos", están regidos por ciertas leyes lógicas hombre muerto. El primero se realiza en una ocasión anterior y
específicas que los distinguen de otros predicados modales, como el segundo en una posterior.
"posible", "necesario", etcétera. Tales leyes constituyen la lla- No todo cambio está provocado por una acción de un hombre
mada "lógica deóntiCa" y su explicitación se debió, en buena medi- (esto es obvio en el caso de la lluvia), pero hay casos de cambios
da, al mismo von Wright. que los podemos atribuir a seres humanos. En estos casos pode-
Tales caracteres deben ser distinguidos de los que a.pareeen mos hablar de "acciones".
no en lss normas sino en las proposicione.<J n<>rmativas, o sea en Consistiendo la acción, según la concepción de von Wright,
los enunciados que describen normas. Las palabras "prohibido", en provocar un cambio, sólo se puede determinar qué ac.ción rea-
"permitido" y' "obligatorio" se usan no sólo en las normas sino lizó el individuo por el cambio que efectuó en el mundo. ·Pero.
también en las proposiciones· que se refieren a ellas. . Así, cuando naturalmente, la acción humana Pl\ede provocar una sucesión in-
en un tratado de ciencia del derecho se dice "en la Argentina definida de cambios en la realidad, de los que el agente puede no
está prohibida la usura", la palabra "prohibida" aparece en el tener la más mínima idea. Por eso, von Wright propone iden-
contexto de un enunciado descriptivo y no en el de una norma; tificar lo que un individuo hizo sólo por los cambios abarcados
lo mismo, cuando un vecino nos informa "está prohibido tirar por su intención; a esos cambios los llama "resultado''. para dis-
basura en la calle'', no está dictando una norma sino que está tinguirlos de las meras "consecuencias", que son los cambios provo-
describiendo una que está vigente. cados por el individuo en forma no intencional. El resultado
El. profesor Carlos Alchourrón ha hecho explícitas algunas tiene uria relación intrínseca y lógica . con la acción, pues qué
de las leyes lógicas que rigen los operadores "permitido", "pro- resultadÓ'se produjo es definitorio de la Clase de acción que realizó
hibido" y "obligatorio" cuando son usados con sentido descriptivo el individuo; en cambio, la relación .entre la acción y las conse-
en proposiciones normattvas. ··r·.
74 IN1110DUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
EL CONCEPTO DE NORMA JURÍDICA 75
Las acciones pueden ser positivas o negativas, según que el · c1on prov:>caóa por fuerza u:m:a irresfatible, l:!. de un hipnotizado o
cambio se produzca por una intervención activa del agente en el narcotizado y algunos casos más); pero no hay acuerdo sobre una ca-
curso de la naturaleza (e11 general, por un movimiento corporal) racteriiación poaitiw de Ja voluntaried~q.. ,Quizá esto demuest:i:e que
o por una abstención de actuar, t~niendo capacidad p~ra hacerlo. e'n realidad no hay ningún heoho que la palabra "voluntario" denote,
sino la ausencia de las circunstancias antes anotadas. De cualquier
Las omisiones siempre están en relación é~m determinada manera, la; ::!oluJ}:~~iedad . pued~ · se~ ''caracterizada, en : forma más o
acción. No hay 'Una omisión genérica, sino una 'omlsión de ... menos aprpJSiW~~a, como:. posibilidad de réalí:tar la acción opuesta
(donde en lugar de " ... "hay que poner "matar", "comer", "pa- (para decir qu~... ~}guíen mató, tiene que haber tenido capacidad y
gar", etcétera). · " ,- · . oportunidad de ' no)iaber .ma!;adó) .
Tampoco hay omisión en todos los casos en que ·el individuo A difere~~ia ,Ji,fpft ' yYright;· para qúien toda acción tiene un re·
·-----·-·-no- hace .. ·algo:-·No--tendría·- sentidcr;-por-ejemplo;-decir .. que ··un-- sultado, según ..los · jÚris~( J.as' acciones pueden tener o no resultado.
·--·-- ·--· EslO-s:e·expilca 'pórer-dif~reritesignificado· que-dan··ll"·la-palabra..!!re-.-- .............- .
chico recién nacido omite hablar. Según von Wright, la propie- su1tado". Mientras para von Wright el resultado es el estado final
dad restrictiva está dada por la.capacidad de actuar; omitir es de cosas del cambio provocado por el individuo -de tal manera que
no ejecutar determinada acción, pudiéndolo hacer. en Ja acción de levantar la mano, por ejemplo, el resultado es la ma-
no levantada-, para los juristas, el .resultado sólo es un estado de
Hasta ahora hemos-hablado de la acción. Pero el contenido de cosas nterno al . movimiento corpor11l del · agente. Por eso, para los
la.s normas también puede estar constituido por actividades (por juristas hay acciones de "pura actividad" ~omo caminar- y accit>-
ejemplo, fumar, correr, permanecer en un domicilio ajeno). nes "con resultado", como matar (en la que el individuo muerto es
Mientras las acciones están relacionadas lógicamente con los suce- su resultado).
sos, o sea con los cambios, las actividades lo están con los proce- Tal!lbién,el esquema de la teoría penal difiere del de von Wright
sos. Un su-ceso acaece en un momento; en cambio, un proceso a
en cuanto ia intención. Según von Wright toda acción supone una
se extiend~ en forma continuada durante un lapso apreciable. intención, puesto que las acciones se definen por. determinado resul-
tado y la intención del agente sirve para distinguir, entre los distin-
La consideración de las actividades en el análisis de las nor- tos estados de cosas provocados por el individuo, aquel ·que constituye
mas tiene una importancia relativa, puesto que las normas que · el resultado de su acción de los que sólo son consecuencias de ella.
se refieren a una actividad pueden ser reducidas a normas que se En cambio, según los juristas, hay tanto acciones intencionales (do-
refieren a la acción de comen~ar o cesar con la actividad. Por losas, cuando se trata de un delito) como no intencionales. Por ejem-
plo, un individuo puede realizár ·1a acción de matar aun sin intención
ejemplo, una norma que prohíbe fumar puede ser reconstruida (como es el caso del homicidio por imprudencia).
como obligaCión de cesar de fumar si .es que se lo está haciendo. Sin embargo, en las últimas décadas se puso de moda entre los
penalistas la teoría. finalista. ele la. a.cci6n, originada en Hans W elzel.
Como el análisis de la acción es de especial importancia para el
Según este autor, toda acción supone una finalidad, y esto es io que
derecho, vamos a detenernos muy someramente en el desarrollo que
han hecho algunos juristas, principalmente Jos penalistas, de este con· distingue los cllll1bios provocados pdf los seres humanos de los causa-
cepto, ya que no es del todo coincidente con el de von Wright. dos por fuerzas naturales. Mientras los penalistas clásicos trataban
La teoría penal parte, para el análisis de la acción, del movi- la cuestión de si hubo o no intención como un problema de é:ulpabili-
miento corporal de un individuo. Por cierto que hay acciones que dad, según Welzel es necesario determinar la intención para decidir
no implican movimiento corporal (como pensar) , pero como el dere- si estamos o n'o frente a una acción. Obviamente, la consideración,
cho trata solamente de acciones externas (en lo que, según algunos, tanto de von Wright:como de Welzel, de las acciones como necesaria-
se distingue de Ja moral), los juristas pueden despreoc\lparse tran- mente futenci~nales. se aparta -sin que esto implique forzosamente
quilamente de estas acciones marginales. un· defecto, puesto .que puede ser. útil como reconstrucción conceptual-
Naturalmente, no todo movimiento corporal constituye una acción. del uso común de ciertos verbos de acción. En el lenguaje ordinario · .,
No lo son un tic nervioso, un acto reflejo, etcétera. Por eso la teo- se dice que alguien tropezó, suponiendo que no hubo intención, o que
ría prevaleciente exige para llamar "acción" a un movimiento corporal, · alguien mató, aun cuando en el caso concreto el agente no baya que-
que sea voluntario. Aquí Ja palabra "voluntario" no es sinónimo de "in- .rido hacerlo (como Ocu.rre en el homicidio por negligencia).
tencional", sino que tiene un significado diferente. Los juristas dis- · .. ' También el desarrollo de los juristas respecto a las omisiones es
·ti??~'..'!~!l '!~~ !!ioe?t~ ~'.:'~f! ~~~t:a '!nP mo'Vimientos corucJ1~aie& j&O son vo...
di!i;re11te a.1 de véh Wrlgbt. L-01.1 juristas dicen que alguien omitió
h:ntarics {aparte d~ !o:; dos rr~enci12n ad9s ~nt~s~ s;e refieren a Ja ac·
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.~ar te.1 acción. no cuando tenia capacidad para ejec1.1Wu.-~. ¡¡iz ;;
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76 INTRODUCCIÓN ~~ ANÁLISIS' DEL oÜEce:o EL CONCEPTO DE ' NOJlMA JUBÍDICA 77
cuando, además, debía ~~lizarla. Alguien n~ omite, según los juris- , persona. Se discute si estas úli.imas norn1as pueden existir; los
tas, por ejemplo, saludar, sino sólo cuando exi~te ~~ deber de salu~ar. '. ~j que opinan afirmativamente recurren frecuentemente a los casos
Se podrfa deéir que mientras la caractenzac1on de von Wnght ·r. 1\· de las normas morales y las promesas como ejemplos de tal clase
de las omitliones, a partir de la capacidad, peca por d~fecto en rela-
ción al uso común de "omisión" · (ya que no se di<:e que omitimos todo
:.¡, de normas.
lo que podemos hacer),la de los juristas, que se basa t;n el deber ~e 1! 5) Sujeto normativo. Los sujetos de la prescripción son los
actuar, peél:l por exceso, puesto que corrienteme~te decimos q~e omi-
timos hacer. cosas que no estamos obli~ados a eJecutar (por ejemplo,
,. i agentes que son . destinatarios de ella.
.j Por sus sujetos, las normas pueden clasificarse en particu-
"omití traer mi libreta de apuntes").
. ·· . .
Los j_uristas clasifican también a las om1s1ones segun que pro-
,. . 1 lares, cuando se dirigen a uno o varios agentes determinados, y
duiean' o no~ un resuitad<>:- -N'O-i>i-esenfaisearsemC1o-militar- é8Una- - -t--~nerales;·cuando·-se--dirigen-a-una-elase-de--agentes-·-indetennina- - -·· ----
mera omisión; en cambio, producir la muerte de otro por no prestarle .! dos por medio de una descripción (los argentinos, los abogados,
auxilio es una omisión con resultado (Ila!llada "de comisión por los que viven en la Capital, los que miden más de 1,70 m).
omisión").
Las prescripciones generales, además, por su sujeto pueden
. 3) La c~ndicwn @ aplicación. Es la circunst.ancia que tiene ser de dos tipos, según von Wright: Las conjuntivamente genera-
· ·que darse para que exista una oportunidad de realizar el contenido les son aquellas que se dirigen a todos los miembros de una clase
de la norma. (por ejemplo, "todos los que están en el buque deben abandonar-
Respecto de la condición de aplicación las normas se clasifican lo"). Las disyuntivamente generales, en cambio, son las que se
en categóricas e IWpotéticas. dirigen a uno o varios individuos indeterminados de una cierta
Son categóricas aquellas normas que sólo suponen las condi- clase (por ejemplo, "algunos de los que están en el buque deben
ciones para que haya oportµnidad de realizar su contenido; en abandonarlo").
ese caso las condiciones surgen del mismo contenido. Por ejem- 6) La oca$ión. Es la focalización espacial o temporal en
plo, "cierre la puerta" es categórica porque sus condiciones de que debe cumplirse el contenido de la prescripción. Por ejemplo,
aplicaición -que haya una puerta, que esté abierta, etc.- se : "m.añana debes ir a la escuela" es una prescripción que menciona
infieren del contenido de la norma. una ocasión temporal; "está prohibido fumar en el aula", señala
En cambio, son hipotéticas las normas que, ª?art:e de las una ocasión espacial. ·
condiciones de aplicación que permiten una oportunidad para la En relación a la ocasión, las prescripciones también pueden
realización de su contenido, prevén condiciones adicionales que clasificarse en particulares y generales, y estas últimas en con-
no se infieren de su contenido. Por ejemplo, "si llueve, cierre juntiva y disyuntivamente generales. Una norma es particular
la puerta". Para que una norma .sea. ?ipotética, e~l~ d~be esta- cuando establece una ocasión deter'1inada (por ejemplo, "cierre
blecer condiciones, no para la realizac1on de la acc1on smo para la puerta de calle hoy a las nueve"). Una norma es conjuntiva-
que esa realización pueda calificarse de prohibida, permitida u mente general por la ocasión, cuando menciona una clase de
ordenada. situaciones en todas las cuales debe o puede realizarse el eontenido
4) Autoridad. La autoridad de una prescripción es el agente (por ejemplo, "cierre la puerta todas las noches") . Y es disyun-
que la emite o la dieta. tivamente general respecto a la ocasión cuando su contenido debe·
·.,.•
Por su autoridad, las normas se clasifican en teónomas Y realizarse en alguna de una clase de ocasiones (por ejemplo, "pue-
positivas, según se suponga que emanan de un agente supraem- des ir al cine cualquier día de esta semo:M/') .
pírico, de Dios, o estén dictadas por un ser human(). ·Cuando una norma es general, tanto respecto del sujeto .como
_
... ::.~h:~- on-- ·~ antn,-i"ñatl nueden distinguir.se· normas h€te_-
"" ............." '"'... .,t"V4 · - --• - - - . .,. ..,.,. ....
de la ocasión~ von Wright la llama eminentemente general.
rórwmas. y autónomas. Las heteróncyµag son las ~lie. un a~iiir\~
7) La promulgacüm. ·Es la ·fo;rmulaci~n de la prescripción.
da a otro'; las autónomas las que el agente se ~ª. ~ s1 mismo,~ ~ . · J..
cuando la autoridad y el sujeto normativo comc1den en la ~ Consiste en expresarla mediante un
sistem1de símbolos para que
. B
~I
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78 .. INTRODUCCIÓN AL ANÁLJSTS DEL DERECHO
- -. ' EL CONCEPTO DE NORMA JURÍDICA
79
el destinatario pueda conocerla. No hay que confundir aquí el zarse y la ocasión en que tal acto tiene que realizarse.- • Además,
sentido que le da von Wright a la palabra "promulgar" con el las normas presentan un operador imperativo que es e] que ordena
sentido que tiene habitualmente en contextos jurídicos. (En rea- a los sujetos realizar el acto en cuestión en la ocasión e~pecifkada.
Üdad, sólo coll' un sentido muy ,laxo de "componen~" se puede . . ...'.: En cuanto a la intención de causar daño .para-el caso de no
aceptar que la prómulgación sea un componente de la norma.) ~umplirse lo ordenado, ésta puede expresarse en ~a segunda
8) La sanción. Es la amenaza de un daño que la autoridad 'parte de la misma norma, · o en una norma independ:iente exclu-
normativa puede agregar a la prescripción para el caso de incum- sivamente punitiva.
~
plimiento. 1' ' · El elemento que distingue a las normas jurídicas Cle los demás
1 mandatos, es que los mandatos que son jurídicos tien~:n su origen
·----·-------- _Esta...caracterizacjón. .que...ha.ce--von-Wr.ight- de -las.. prescripcio--·-·- - ercla v-omntmrde11n-soberano;-EI-iconcepto-de-sober~ía-es:-·pues------·
nes, a través de sus elementos, nos coloca en buenas condiciones , básico en Ja teoría de Austin. Su definición de "so~:rano': es 1~
para considerar las normas jurídicas. Pero antes resumamos el siguiente: "Si un hombre determinado es destinatariQ de un "há-
camino que hemos tenido que recorrer. bito de obediencia de la mayor parte de una sociedail sin que él .
Comenzamos deteniéndonos .en el uso directivo del lenguaje. · a su vez, tenga el hábito de obedecer a un superior, ese hombr~
Vimos que las directivas más fuertes son los mandatos, órdenes, es soberano en esa sociedad, y la sociedad (incluido ~l soberano)
etcétera. A éstas generalmente se las llama "prescripciones", 1
r es una sociedad política e independiente".
aunque se puede dudar que todas las prescripciones sean estricta-.
mente directivas, como es el caso de los permisos. Si bien hay Hans Kelsen, sin conocer originariamente la ela.boración de
prescripciones que difícilmente sean llamadas "normas", hay mu- Austin, formula una concepción respecto de las norm.a8 jurídicas
chos casos de prescripciones que son normas. Nos entretuvimos, en muchos aspectos análoga, aunque con importantes diferencias.
entonces, con las normas y vimos, con von Wright, que aparte
de las prescripciones hay varias otras especies de normas, muchas
de las cuales son relevantes para el derecho. Por fin, centramos
a) Las normas jurídicas como juicios de "deber .se-r•
nuestra atención en las normas que son prescripciones. Ahora Kelsen distingue dos tipos de juicios. En primer lugar, los
vamos a ver qué es lo que caracteriza a las normas que son juicios de ser, que son enunciados descriptivos, suaceptibles de
jurídicas. verdad o falsedad. En segundo término, los juicios de deber ser
que son directivos y respecto de los cuales no tiene sentido pre~
dicar verdad o falsedad. · Siguiendo a Hume, Kelsen sostiene la
3. La teoría de Kelsen respecto de las normas jurídicas existencia de un "abismo lógico" ~tre ser Y debel.' ser, en el
sentido de que ningún juicio de deber ser puede derivarse lógica-
Los intentos más difundidos y controvertidos de caracterizar mente de premisas que sean sólo .juicios de ser, valiendo también
a las normas juridicas han sido aquellos que las clasifican como la inversa.
una especie de las normas prescriptivas. Los juicios de deber ser sirven para interpretar. pues consti-
John Austin (Tke Province of Jurisprudence Determined) tuyen su sentido, los actos de voluntad, o sea los actos cuya inten-
define las normas jurídicas como mandatos generales formulados ción se dirige a la acción de otra persona.
por el ·soberano a sus súbditos. Toda norma jurídica es un Sin embargo, Kelsen se niega a ver necesari&tnente detrás
mandato u orden, o sea una expresión del deseo de que · alguien de los juicios de deber ser, que llama "normas'.', Una voluntad
se comporte de determinada manera y de la intención de causarle real, en sentido psicoló~co, y por eso rechaza la identificación
daño si no se conduce-de conformidad con el deseo. que hacia Austin ~ntre normas y mandatos.
T .. , • , .. • •• • ·~·
:a..iQ;; nvrm~3 ju::""¡d!C!le, !!egt..!!?. ~.1.~~T.1n ; s1eni9re esnec¡"'jcan un Kelsen 2rgun113nt:a. en este sentido poniendo Una serie de
sujeto, qu~ es ei destinatario de la oru~n, el aeto- que debe rea!i- ejemplos de normas que tio se originan ~u u4~ ~vh~ntad real óe
.· ~ , .
..
INTRODUCClÓN AL ANÁLISIS PEL DEREcHO EL CONCEPTO DE N<;>RMA. JURÍDICA 81
quienes las dictaron y de normas que subsisten- sin que perma- El concepto de validez .keiseniano ,~a provocado profundas
. nezca la volunta,d en que s.e originaron. Así, recurre -a lo~ casos controversias y muY: fuertes críticas, :muchas de ellas: plenamente
de leyes dictadas por parlamentarios que en bue~a medida no justificadas, al autor de la Teoría pura. .Será analizado con al~
saben qué es' 10 que sancionan ;· de las costumbres, detrás de las gún detenimiento en el capítulo siguiente.
cuales no puede detectarse una voluntad real'; de las leyes que
subsisten aun cuando sus autores han muerto; del testamento que b) La estructura de las normas jurídicas ·
sólo empieza a regir cuando su autoi:, m~pó, etcétera.
Por esta razón, Kelsen sugiere ~é la analogía entre las Las normas constituyen técnicas de motivación social, o sea,
--·- -·-normas·-y-;-los·-Ínandatos-es-sólo--parcial+-en-todo.-caso,,_se-podría ___ -- - instrumentos...para.inducir-.a..los..._ho.mbres...a_comPQriars.e d~ deter-
decir, en sentido métafórico, que una norma es un mandato "des- . minada manera. - . -- - --. ·--- ----- -- -
psicologiza.do". Kelsen distingue dos técnicas diferentes de motivación, que
. De cualquier modo, es posible dudar que lo que se llama le sirven de base para agrupar a las normas en diferentes clases.
usualmente "mandato" u "orden" requiera necesariamente, como Por un lado, está la técnica de motivación directa. Se carac-
Kelsen supone, umrvoluntad-eenstante-dL4:ui.rn la formul6, e~ el teriza porque las normas· indican directamente la conducta
sentido de que se cumpla la conducta prescripta. Se podrían deseable y se pretende motivar a la gente solamente por "-''
imaginar casos, sin duda fantasiosos, en que se diría que la orden la autoridad o racionalidad de la propia norma. Características
subsiste aunque desapareció la voluntad que la originó. Pense- de esta técnica son las normas morales, que, por ejemplo, dicen
mos, por ejemplo, en dos asaltantes de banco; uno da la orden de "se debe no matar". El incumplimiento de las normas morales
entregar la caja mientras el otro apunta con una ametralladora; puede acarrear una sanción --desprecio social, etc.- o su cum-
el que dio la orden es muerto por un custodia; el .~tro, luego de plimiento, un premio; pero tales sancion.es o _premios no están
inutilizar al guardia, sigue apuntando con su arma. Sin duda, sistemáticamente previstos y organizados por las propias normas.
la orden sobrevivió al asaltante muerto que la formuló. Claro La técnica de motivación indirecta se caracteriza, en cam-
está que se podría decir que el asaltante que quedó vivo ha hecho bio, porque se prete_nde motivar a la gente, no indicándole di-
suya la orden respaldándola con su voluntad; pero la cuestión rectamente la conducta deseable, sino estableciendo una sanción
es que, quizá, se podría decir lo mismo de las normas, y en especial para la conducta indeseable o un premio para la deseable.
de las normas jurídicas, y sostener que la voluntad que cuenta Las normas religiosas son casos de técnica de motivación in-
no es la que intervino en su formulación sino la de aquellos dis- directa, puesto que inducen al cumplimiento de ciertas conductas,
puestos a hacerla cumplir. determinando para las conductas epuestas sanciones o premios
__ En sustitución de la voluntad, que para Kelsen es caracterís- que se aplicarán, sea en la tierra o "en el otro mundo, por obra de
tica de los mandatos y sólo concomitante en las normas, este autor un ser supraempírico. Un caso característico de norma reli-
señala otra propiedad que tienen las normas que las diferencia giosa sería el siguiente: "Dios destruirá las cosechas de los pue-
de los mandatos u órdenes. bios impíos." · ·.
Esta propiedad es la valitkz. Según Kelsen, la validez es 1~ Las normas jurídicas también constituyen casos de técnica de ,
existencia especüica de las normas· y constituye su fuerza obliga- motivación indirecta.
toria, cualidad que no tienen las meras .órdenes. A diferencia de las normas religiosas, las Jurídicas prevén
Las normas son juicios de deber ser que expresan el sentido sanciones aplicables por seres humanos. ·
objetivo de un acto de voluntad, mientras las órdenes son la Si bien teóricamente las normas jurídicas podrían ser pre-
expresión tlt1 la mera. ir.kn~i6n !mhjt!tiva de quien !as formula. miales~ la técnica que el derecho ha elegido en .la mayorta de los
Que un juicio de deber ser se~ una norma válida. depende casos es ia de la ~a.11\;i6n, oiQ~dc l:::e c~e!)~ ~n 'J.1..!~ AA *"'"'qtableeen pre-
1.i
de que quien lo formula esté autorizado a hacerlo por .~tra n~~i, ~.. mios para motivar la conducta de la gente tan raros qua pueden.
que a su vez sea válida. . ··. · / .~ : despreciarse a los efectos de Üna explicación teórica del derecho.
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.. , l~ {- -.-.J
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6.. NlNO. lni.oducci6u
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82 JNTR'.:>DUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO EL CONCEPTO DE NORMA JURÍDICA 83
La sanción jurírliea, llegún Kehlen, const.ituy~ nn acto coerci- hipotét-ieas, :;egún que la ejecuc1on del acto coercitivo no esté
tivo -de fuerza actual o potencial- consistente en la privación de supeditado a ninguna condición o sí lo esté.
algún bien (por. ejemplo, la vida, la propiedad, la ~bertad, el
Un ejemplo de norma categórica es el siguiente:
honor, etc.) ejetcida por un individuo autorizado al eféclo y como
consecuencia de una conducta. "Deben ser ocho años de cárcel para Juan Pérez."
De acuerdo con esta definición, el homicidio se distingue de Como lo sugiere el ejemplo, las normas jurídicas categóricas
la pena de muerte en que, si bien ambos ¡;;on a,.ctos coercitivos con- son principalmente las sentencias judiciales.
sistentes en privar de la vida, sólo el se~ndo acto se ejerce por Un ejemplo de norma jurídica hipotética es el siguiente:
un individuo autorizado. · "Si alguien mata, debe ser castigado con prisión de 8 a
--- --- -·--·--rr-añilifeff1a-aefffiiCiOiCpefiñíteaiStiñgurr··· hciuternacion··-~ - ·--· -·-e5--años/1-- ----·-- ------ - ---------·---·- - - --------
los locos o ia cuarentena de los enfermos contagiosos de la pena Las leyes son generalmente normas hipotéticas.
privativa de la libertad, pues mientras en los dos primeros casos También Kelsen clasifica a las normas jurídicas en genera,..
el acto coercitivo es consecuencia de un estado o condición de los . les y particulares. Aunque no es muy claro sobre esta cuestión,
individuos, en el último es consecuencia de una acción. parece llamar generales a las normas que von Wright denomina
Según Kelsen, una norma jurí~ica es la que prescribe una "eminentemente generales"., o sea normas que se refieren a clases
sanción jurídica. Hablando en la terminología de von Wright, de sujetos y a clases de ocasiones indeterminadas, siendo parti-
el contenido de las normas jurídicas es un acto coercitivo que culares cuando se especifica uno ·o algunos sujetos o alguna oca-
priva de un bien.- · sión determinados. Las sentencias judiciales son generalmente
A su vez, el carácter que califica a tal contenido, siguiendo normas particulares; en cambio, las leyes son casi siempre nor-
con el vocabulario de von Wright, es un carácter que Kelsen llama mas generales.
" deber ser". Siendo el contenido de las normas j urídkas, según Kelsen,
En las primeras obras de Kelsen, el "deber ser" aparecía actos coercitivos, parece bastante claro, aunque el autor no lo
caraic.terizado en forma no muy distinta del carácter obligatorio dice muy abiertamente, que en su teoría las normas jurídicas
de von Wright. Kelsen decía que "deber ser" es un término tienen como destinatarios a los funcionarios encargados de dis ..
primitivo que no se puede definir y que expresa que un 'acto coer- pomr su ejecuci6n o de ejecutarlos. Así, por ejemplo, una ley que
citivo está estipulado, establecido, prescripto por una norma váli- dijera : "Si alguien mata debe ser castigado con prisión de 8 a
da. En cambio, en la última edición de la Teoría pura del dere- 25 años", estaría dirigida a los jueces para que condenen a una
cho, Kelsen sugiere que "deber ser" es un término que cubre las pena de prisión dentro del marco ~tablecido, a· las personas que
situaciones en que un a.cto coercitivo está tanto ordenado como matan. Una sentencia que estableciera: "Juan Pérez debe cum-
permitido o autorizado, o sea que sería una expresión para refe- plir diez años de prisión", sería una norma jurídica dirigida a los
rirse genéricamente· a los caracterea obligatorio y permitido o funcionarios policiales y carcelarios, prescribiéndoles que man-
facultativo de von Wright. tengan en prisión a Juan Pérez durante diez años.
O sea que, para· Kelsen, una norma jurídica (primaria) es De lo anterior no se sigue que las normas jurídicas no ten-
una norma que tiene como contenido un acto coercitivo, que está gan nada que ver con los súbditos ni pretendan incidir en su com-
calificado como debido. portamiento. Si bien se dirigen directamente a los jueces y fun-
cionarios, constituyen una técnica indire·cta de motivar la con-
.ducta de los súbditos. Hablando en términos analógicos, una
e) Clases de normas jurídicas norma j uridica sería como cuando el padre le dice a la madre en
presencia del hijo, "si se porta mal, castígalo". Obviamente, el
Siempre siguiendo a Kelsen, hay dos tipos de normas juri· padre no tiene especial interéR ~n que su mujer se pase el día
. '· ·
4, An""
-.¿.-,"-44U
,...,_
VU1 ut: liviil:acÍÚu; caiegúr:icas e castigando a su hijo .: lo que quiere es q1.143 su hijo no se porte mal
EL CONCEPTO DE NORMA JURÍDICA 85
. 84 INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
de este punto debe remitirse al análisis del concepto de acto anti-

y elige para lograr eso la técnica de motivaCión in~ir~cfa in~icad~. jurídico en la teoría kelseniana.
·El padre tiene la esperanza de que de la prescnpci.~n pr1mar1a
que dirigió a, la madre, el hijo infiera la prescnpx1on secunda- Aunque tanto en las normas primarias como en las secunda.
rías .aparece el operador deóntko deber, éste tiene un significado
rlá "no debes portarte mal". · .,. diferente en cada uno de ambos tipos de normas. Cuando se dice
Dando cuenta de esta idea, Kelsen distingue entre normas
que una condueta (necesariamente un acto coercitivo) está cali-
jurídicas primarias y secundarias. ficada como debida por una norma primaria, esto no quiere decir
Las nornias jurídicas primarias son, las que prescriben, en más que lo siguiente: "hay una norma válida que prescribe la
ciertas condiciones o no, la privación ~un sujeto de sus bienes _____eiec~iÓE._de esa conduct:(;__en cambio, cuando se dice que una
-------pc;.r·meai; áe"3a ·ru'Eü'za·.---son-1as-rr6rmas-iurfdicmrgenuinas;--lo···- conducta cualquiera está calificada como -aef>fda-:Por unanorma_____ _
que significa que un orden jurídico está integrado sólo por ellas. secundaria, se significa esto: "hay una norma primaria válida que
Las normas jurídicas secundarias son meros derivados lógicos prescribe la ejecución de un acto coercitivo si se da la conducta
de las normas primarias, y su enunciación sólo tiene sentido a los opuesta a ella".· La condu!Cta de enviar a alguien a la cárcel sólo
fines de una explicación más clara del derecho. es debida, generalmente, en el primer sentido, que es el más débil; .:."·
Kelsen da una regla de transformación para obtener una reg~a en eambio, la conducta de no matar es debida, por ejemplo, en el
secundaria de una primaria: el carácter de una norma secundaria derecho argentino, en el segundo sentido, que es más fuerte que
es un carácter de deber y su contenido es la conducta opuesta a el anterior. Al primer sentido, Kelsen lo llama "simple debe ser",
·la que figura como condición de aplicación en una norma pri- en cuanto al segundo, lo llama ''deber jurídico". .
maria, He dicho recién que el contenido de las normas primarias,
Por ejemplo si se tiene esta norma primaria: "si alguien o sea las sanciones, sólo está calificado como .debido en sentido
matá ·debe apliicÁrsele prisión", la norma secundaria será: "se débil. Sin embargo, en ciertos casos la sanción puede ser debida
debe M matar". En general: si la norma primaria es "dado A en sentido fuerte. Para que esto ocurra no basta la norma pri-
debe ser P", la secundaria será "debe ser no A". maria, de la cual esa tal sancióñ 1COnstituye su contenido; debe
Esto implica que sólo de las normas primarias hipotéticas haber otra norma en la cual la no ejeeución de la sanción en
pueden derivarse normas secundarias, puesto que las categóricas cuestión constituya la condición de aplicabilidad de 9tra san-
no mencionan como condición una conducta cuya opuesta pueda c1on. Por ejemplo, si sólo hay una norma que dice "si al-
constituir el contenido de una norma secundaria. guien mata debe ser puesto en prisión'', la ·conducta de poner
Por otra parte, en el caso en que en las normas primarias se a los homicidas en prisión sólo es débilmente debida; en cambio,
~nuncien varias condiiciones de aplicación -por ejemplo, "si al- ·si apárte de la anterior hay otra n'rma oomo ést:a "si un !uncio-
guien mata (a) y el fiscal lo acusa (b), deberá ser condenado a . nario nó pon~ en prisión a los bomfoidas, debe ser multado", la
prisión"- se presenta una dificultad en el contexto de la teoría conducta de poner en prisión será debida en sentido fuerte.
de Kelsen, puesto .que no es posible determinar cuál de los opues-
tos de las diversas condiciones será el contenido de la . norma d) El caso de lq,s normas que no disponen sanciones
secundaria. Kelsen, por supuesto, sostiene que entre todas las
condiciones de las normas primarias sólo las conductas que cons- Del· desarrollo anterior sobre las normas secundarias surge :,::"
tituyen un acto antijurídico o un delito (en el ejemplo, matar) que una norma con carácter de deber y cuyo contenido no ~ea un
. pueden ser relevantes para la confjguración de las normas secun- acto coercitiyo. sólo es una .norma jurídica si constituye ú:Da: norma
darias, sobre la base de sus opue13tos. Pero la cuestión es que, secundaria que derive de alguna norma primaria.
como veremos más adelante, Kelfn. no ofrece u~ criterio claro
para distinguir entre las condicü>nes que . constituyen ~n ~:o
antijurídico y las que no lo son. re cualquier modo, la r~ .·. Esto nos coloca :frente a una grave cuestión que debe enfren-
tar Kelsen. Resulta que· si .obServamos el contenido de cúalqwer·
86 INiRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO EL CONCEPTO DE NORMA JURÍDICA 87
sistema jurídico, encontraremos una serie de enunciados norma:- legislativos realizados en épcc2s diferentes por distintas pcrso-
tivos cuyo contenido no son actos coercitivos, ni ..pueden derivars~ , . J?as, pues los enunciados que integran el antecedente pueden no
de enunciados normativos que mencionan actos coercitivos. S'i ser formulados en un mismo tiempo y por la misma autoridad.
nos detenemos en nuestro sistema jµrídico, veremos que~'por ejem;- Las únicas normas que, fuera de las penales, constituyen
plo, la mayor parte de las normas que integran ·la Constitución ,, .-, normas autónomas son, según Kelsen, algunas normas civiles cuyo
no prescriben sanciones, sino que establecen derechos y garantías, contenido ·es un acto de ejecución forzosa: de bienes, o sea las nor-
el procedimiento para elegir los integr~ntes de los poderes, etcé· mas que prescriben el secuestro y el remate de bienes de pro-
tera. Asimismo, si leemos nuestro Código Civil, nos vamos a e:q- piedad de una persona cuando se dan determinadas condiciones,
contrar con normas que establecen el proc~dimiento y las condi- por ejemplo, que no pague a su acreedor.
· - ----cioneS-.para-..celebrai:......un _contr.a.to,_contrael:..mat.rJmº-niQ• .J!.dq_tt.i.ri:r._ - - --·- ---- - - - -
la propiedad de un bien, normas que establecen los derechos y las
obligaciones que derivan de tales hechos, etcétera. e) Norma jurídica y proposición normativa
La respuesta de Kelsen ante este hecho, es que, efectivamente,
todos estos enunciados no son normas, sino partes de normas Para terminar con el enfoque kelseniano de las normas jurí-
genuinas. Así, la mayoría de los enunciados que encontramos d!cas, hay que aludir a su distinción entre norma jurídi>ca y pro-
integrando un sistema jurídico formarían el antecedente de las posici6n normatii·a o jurídica.
auténticas normas, en cuyo consecuente debe figurar siempre La proposición normativa constituye un enunciado que des-
una sanción. cribe una o varias normas jurídicas. La ciencia del derecho está
Un ejemplo, sobresimplifícado de norma completa, segiln la integrada por un conjunto de proposiciones normativas, no por
teoría de Kelsen, sería el siguiente: normas jurídicas; las normas jurídicas constituyen el objeto de
"Si la mayoría simple de un cuerpo integrado por los repre- est udio de la ciencia del derecho, que formula para describirlo
sentantes electos del pueblo ha establecido un enunciado que dice proposiciones normativas.
'el que mata será castigado con prisión de 8 a 25 años'; si otro Mientras una norma jurídica A dice, por ejemplo: "Si al-
cuerpo integrado por los representantes de las provincias ha for- guien mata deberá ser castigado con·p:risión de 8 a 25 años'', una
mulado un enunciado similar; si un funcionario elegido por el regla de derecho diría lo siguiente: "la norma A pertenece al
cuerpo electoral lo ha promulgado y hecho publicar; si alguien derecho argentino".
ha matado; si un funcionario lo ha acusado ante otro designado Las proposiciones normativas, como enunciados descriptivos
por el Poder Ejecutivo con acuerdo dei Senado con la función de que son, a diferencia de las normas jurídicas, son susceptibles de
resolver este tipo de asuntos; si el acusado ha prestado declara- verdad o falsedad. \
ción indagatoria y un abogado elegid9 por él lo ha defendido; si Kelsen remarca esta distinción, ·p ero a pesar de ello sostiene
se dio oportunidad para que se ofrezcan pruebas; si tales pruebas que las proposiciones normativas, igual que las normas jurídicas,
son suficientes según determinados criterios; si el hecho no se son "juvcios de deber ser", aunque puramente descriptivos.
produjo en legítima defensa o por error, etc.; si se da todo eso, Esta extraña afirmación de Kelsen, que no se compadece con
el acusado debe ser condenado por el juez a cumplir entre 8 y 25 su distinción entre juicios de ser y juicios de deber ser como
años de prisión." equivalente a la distinción descriptivo-prescriptivo, quizás está
O sea que, según Kels~n, un sistema jurídico, como cuestión provocada por el hec.ho de que a veces t~pién en las proposicio-
de hecho, estaría integrado sólo por tantas n~rmas como san~io nes normativas se usan los operadores "obligatorio", "prohibido"
nes se prevean, siendo cada una de las normas extraordinaria- y "permitido", aunque con un sentido diferente -u~ sentido des-
mente compleja, puesto que su antecedente sería la conjunción criptivo y no prescriptivo-- que cuando se usan en una norma
de una serie enorme de enunciados. Esto también implica que (por ejemplo, un transeúnte puede decir a un automovilista "está
una nJiBi'r'1a norm~. !'.'~!~<l~ ~star di~te.~~ 2. !:r2vé~ de ~~!!hc!:f~~t!)2
IJ
¡;¡v.ki.M..:l.v .::stadviiiu· aqu.í", :iiu que esté dictando una norma sino
~-··c ~-=---~,~-'
..
-, :
...... ' · ~· : ' • t • • r.
~ • <riNCEPTO
• . l. ·,. . . , . - ; ·, '
INTRODUCCJON AL ANALIS!S DEL DERECHO DE NORMA JURÍDICA . 89

inforrnanáo sobre una norma vigente). Sin embargo, aun así, de las normas jurídicas penales y a la de algunas pocas de las
la posición d~ Kelsen no se justifica, pues según su propia teoría, civiles.
la distineión entre juicios de ikber ser y juiicios de ser no depende No obstante, ese esquema no recoge la estructura de una
de las palabr'1s que se usen sino de la fuerza presc\-iptiva o des- gran cantidad de normas que integran los sistemas jurídicos en
criptiva de Ja oración. · · forma característica.
En especial, el esquema de Austin-Kelsen deja de lado el im-
portante grupo de normas que tienen por función conferir potes-
4. Críticas a. la concepción de Kel~n ~obre la estructur~
tades.
de las .~ormas jurídicas · .;
-----······· --··· ..-·--:;·-·- - ·-···-· -····· --- --·:;- -··- · ····--+-- - -.-·····-·-- ·-·· - ---...... ··-·- - ··-·-·· - ·- ··Hay ·normas·-jurídicas-que-se ...refieren.. a...la-for.m.a_pai:a.-e~l.e_ - _ _ _ _·-
brar contratos, matrimonios, testamentos, etcétera. Esas nor-
Las críticas a la tesis de Kel_sen sobre la estructura de las mas no tienen por función imponer obligaciones sino acordar a
normas que son jurídicas han sido muchas, algunas razonables y los partfoulares facilidades para concretar sus deseos (recordar
· otras injustas. Aquí sólo veremos algunas pocas de las más fun- las reglas técnicas de von Wright), otorgándoles potestades para .. .:.
'J •'•
dadas. crear, en ciertas condiciones, derechos y obligaciones dentro de

Una de las observaciones que se han hecho a la caracteriza- un marco coercitivc .·':.:.· ·
ción de las normas jurídicas por el hecho de que su contenido sea Si no se siguen las reglas para hacer un testamento válido_,
una sanción, es que éste no es un elemento suficiente para distin- no se dirá que se ha "infringido" alguna obligación, simplemente
guir a las normas jurídicas de las que no lo son. Joseph Raz (The no se habrá concretado el propósito de baeer un testamento que
Cancept of a Legal, System), por ejemplo, sostiene lo siguiente: tenga por efecto dar origen a derechos y obligaciones.
uEl linchamiento o la vendetta pueden estar prescriptos por ciertos
sistemas morales positivos sin convertirlos a ellos en órdenes Estas normas que confieren potestades no son solamente . las
jurídicos. De igual modo, ciertos órdenes sociales no jurídicos que se refieren a actos privados, como las que se acaba de señalar;
pueden prescribir castigos corporales de los padres a los hijos o también están las que confieren potestades públicas, por ejemplo,
de los maestros a los alumnos." las que dan comi>etencia a· un legislador para dictar leyes, a un
Sin embargo, esta crítica no es muy destructiva, puesto que juez para dictar sentencias, etcétera.
aunque las normas que se dan como ejemplo no son considerada~; Tampoco de estas últimas normas se puede decir que impo-
corno jurídicas por el pensamiento corriente de los juristas ; clasi . nen obligaciones a los funcionarios, sino que son reglas que esta-
ficarlas como .normas jurídicas consuet~dinarias, si están sufi- blecen las condiciones y el procedimiento que hay que seguir si es
cientemente extendidas, no es un precio muy grande para contal' que se quiere dictar otras normas lirídicas que no sean nulas.
con un criterio uniforme para identificar las normas que son Hart dice que tanto las normas penales como las que confie-
jurídicas. ren potestades sirven como pautas o criterios de conducta para
En cambio, sí constitl,lye una crítica poderosa la que ha for. la apreciadón crítica de ciertas acciones, y esto e8 ' lo que hace
mulado H. L. A. Hart en su libro El concepto del derecho. que ambas sean reglas o normas.
Hart pone en la picota la concepción de las normas jurídicas Además, Hart puntualiza que el hecho de que haya necesidad ·.·""•'
como mandatos, teniendo en mira fundamentalmente la teoría de de distinguir entre los diferentes tipos de normas no implica negar
Austin de las órdenes repaldadas por amenazas. Sin embargo, que haya reladones relevantes entre ellos. Sugiere que las hor-
muchas de las observaciones de Hart, como él mismo lo aclara, son mas que confieren potestades constituyen reglas para la creación
extensibles al esquema de Kelsen. . _ de las normas que imponen deberes.
El profesor inglés sostiene que el esquema de las .órdenes Hart critica dos intentos de reducir las normas que confieren
respaldadas por amenazas responde bastante bien a la estructura potestades a las noi::Mas que imponen deberes.. . '· ., ., .• ... ·'· .
(f:l
"·· .
90 INTRODUCCIÓN AL ANÁr.ISIS DEL DERECHO EL C'ONCEPTO DE NORMA JURÍDICA 91
~
Uno de esos intentos es el de Kelsen. que ya se examinó, ,. , tra tomando el ejemplo de las reglas de un juego, como el del
consistente en considerar a las normas del primer tipo como fútbol, destinadas a establecer las condiciones para obtener un
fragmentos de las del segundo. tanto (un gol, en el ejemplo). Obviamente, esas reglas no están
En primer•lugar, Hart objeta este intento en cuaito supone, destinadas a desalentar y ver como indeseables todas las jugadas
como en el caso de Kelsen, que las normas jurídicas se dirigen a lo~ que no tienen como resultado obtener un punto.
funcionarios. Esto implica desconocer la función del derecho Otra diferencia entre la nulidad y la sanción es la siguiente:
de motivar la conducta de los súbditos. Supone, además, consi- si suprimimos la sanción de una norma penal, lo que queda (por
derar el ordenamiento jurídico sólo desd~ ei punto de vista del ejemplo, "no se debe matar"), si bien puede perder fuerza, toda-
hombre malo, el hombre que ya ha infringido su deber, y hay que vía tiene sentido; en cambio, si se suprime la nulidad como con-
----- --ve4ué. .hacer-con-él.;-en...v~z...de-poner-·en-el centro.-al--hombre-que-·- - ·-- - .. secueneia- de ---una-norma- que-establece- .ciei:to_procedimiento.__ lo_._____
quiere cumplir con su deber y toma el derecho como guía. que resta (por ejemplo, "el testamento debe hacerse con testigos")
Pero aun cuando se admita que hay .deberes dirigidos a los no tendría ningún sentido, ni podríamos decir que constituye
súbditos, la reducción de las normas potestativas como partes regla alguna.
de las de obligación sigue siendo criticable. Tal reducción obtiene Al concluir Hart que la concepc1on que red.uce el derecho
uniformidad al precio de una gran deformación del derecho, por- a un solo tipo de reglas implica una .inaceptable deformación
que deja de lado la situación de los individuos que guían su con- de la realidad jurídica, propone considerar el ordenamiento jurí-
ducta por las normas potestativas para saber cómo obtener deter- dieo como una unión · de diferentes tipos de normas .o reglas.
minados efectos jurídicos, centrándoRe sólo en las normas que Las clasifica en primarias y secundarias, siguiendo estos linea-
guían a los individuos para ejecutar, o no ser víctimas de san- mientos.
ciones. El que los hombres se guíen por normas potestativas
1) Reglas p1·imarias. Son las reglas que prescriben a los
en su actividad cotidiana, tanto como se guían por normas de
individuos realizar ciertos actos, lo quieran o no; imponen, en ·
obligación, sugiere la necesidad de no obscurecer el primer aspec-
to normativo del derecho reduciéndolo al segundo. cierto sentido, obligaciones, puesto que tienen fuerza compÚlsiva ·
y sirven de base para la crítica o el elogio por la conformidad o la
La otra alternativa de reducir las normas que confieren no conformidad ·con la regla. Estas reglas no sólo se dirigen a
facilidades para obtener ciertos efectos jurídicos, a las que impo- los funcionarios, prescribiéndoles ·la aplicación. de sanciones, sino
nen obligaciones, consiste en tomar la nuUdad como una sanción. que, principalmente, se dirigen a los súbditos, indicándoles eon-
De este modo, una norma. que indica determinado procedimiento,
ductas que se consideran deseables.
por ejemplo, la que prescribe dos testigos para hacer un testa-
mento, compelería a seguir tal procedimiento amenazando con la Son reglas primarias puesto que¡ las demás reglas -las reglas
nulidad para el caso contrado. secundarias- se refieren a ellas. (Ejemplo de ·este tipo de re-
Pero esta consideración de la nulidad como una sanción es glas son las que integran un código penal.)
rechazada con razón por Hart. Aparte de mencionar algunas 2) Reglas secundarias. Son reglas que no se ocupan direc-
objeciones no muy fuertes, como que la nulidad no constituye un tamente de lo que los individuos deben o no hacer, sino de las .
"mal" para quien no ha satisfe('ho algún recaudo, Hart se centra
reglas primarias. Hart distingue tres tipos de reglas:
en .·la observación que considera más importante.
Una sanción supone que la conducta· a la · que se imputa es a) Reglas de reconocimiento. Son las reglas que sirven para
indeseable y merece ser desalentada. · Pero opviarnente el dere- identif.icar qué normas forman parte . de un sistema jurídfoo Y·
cho no pretende desalentar, ni suprimir, ni considerar indeseable, cuáles no. Establecen los criterios de identificación del .del;e.
por ejemplo, las conductas de hacer testamento sin testigos o cho. Una regla de reconocimiento simple sería, por ejemplo; la
< , ,
hacer una compraventa sin escritura pública. Simplemente, no ~ .· que dijera: "Son derecho en este pais todas las reglas dictadas
reconoce sus efeetos jur!dicos. El absurdo de esta tesis se mues-~ vor el legislador A o por qµien él autorice'~
,. ~
~
\~ -:¡
ti
92 EL CONCEPTO DE NORMA JURÍDICA 93
Es conveniente hacer el análisis de la regla de reconocimien- 5. Sobre Ja. existencia de Jas normas jurídicas
to en otro ltrgar, junto con el problema de la validez.
b) Regkfs de cambio. Permiten dinamizar el"orden~mie~to Obviamente, una norma jurídica no es una cosa o un hecho
jurídico indicando procedimientos para que la.s reglas primarias que sea observable en principio.
cambien en el sistema. No es :que todavía no se la haya podido observar, como a
Estas reglas son, pre~isamente, las que confieren potestades ciertas estrellas, sino que es lógicamente imposible observarla.
a los funcionarios y a los particulares para, en ciertas condicio- Si un estudiante de derecho volviera a su casa y le contara a sus
nes crear reglas primarias de las cuales' surjan derechos Y obli- padres que ·en la Facultad ha podido ver, o tocar, una norma
·--·--gadiones;-:3--Urr..-caS()-de-estas ·regla.s- esl::·el-art-.--67,-inc,·· H, -de·-la- -· -···TtirfüICa;-aquéllOsse-s·~ñlíl'ían Jüstificadarne-n:re-ltl1rttrrallmqmr 1a- ·-·- -··--·-·-·--
Constitución Nacional que da competencia ·al Congreso para dic- sensatez de sifhijo o la de sus profesores.
tar diversos códigos. ~ El que las· normas jurídicas sean inobservables ha llevado
c) Reglas de adjudicación. Son las reglas que dan c?mpeten- a muchos filósofos y juristas a situarlas como objetos.pertenecien- .:.¡
cia a ciertos ind~.viduos -los jueces- para establecer s1 en una tes a presuntos reinos ontológicos que están más allá de la expe- ,-r,.
oeasión particular se ha infringido o no una regla primaria. rienda de los sentidos (por ejemplo, en la de los "ideales"). ·''~'
. Si estas reglas no existieran, como quizás ocurrió en estadios Ya hace mucho tiempo que Occam nos ha enseñado a no
jurídkos primitivos, habría una gran falta de certeza jurídica, multiplicar las entidades más allá de ·10 necesario, y muchos filó-
porque cualquiera podría invocar la violación de una regla pri- sofos han advertido que no hay que ver un objeto detrás de
maria, y no habría forma de dirimir las diferencias de ínter. cada expresión que pueda aparecer como sujeto gramatical de
pretación. una oración.
Estas reglas son las que indican las condiciones para que En las ciendas hay muchas palabra~ que hacen referencia a
alguien sea juez, el procedimiento que debe seguirse para ado~tar inobservables en principio, como "electrón", "campo magnético",
una decisión judicial y el alean.Ce que tiene el carácter constitu. "inconsciente", etcétera. Ante los enunciados en que aparecen
tivo de las decisiones judiciales. Distintas normas de los· códigos estas palabras es igualmente errada la actitud de considerarlos
procesales ejemplifican esta categoría de ejemplos. metafísicos o la de pensar que tales términos denotan entidades
Hart sostiene que ver el derecho corno una unión de ·reglas de algún tipo. Esos términos son llamados "teóricos', porque
primarias de obligación con las. normas secundarias que se:acaban si bien no hacen referencia a datos observables, se usan, de acuer-
do con determinadas reglas de corr~pondencia, cuando aparecen
de indicar, facilita una comprensión más aguda de una serie de
ciertos datos empíricos (por ejemPlo, la palabra "electrón" se
fenómenos jurídicos que si se · 10 encasilla en forma simplista
usa cuando aparece cierta línea en el espectro, aun cuando el tér-
en un esquema unitario. mino no hace referencia a ella). Los enunciados teóricos no
Este enfoque de Hart permite advertir que, contrariamente son metafísicos, porque en cada contexto pueden ser traducidos
a lo que piensan Kelsen y otros autores, .no es posible distinguir en enunciados empíricamente verificables, aunque no haya ningún
una norma jurídica de otras clases de normas por su contenido conjunto finito de enunciados.verificables que agote el significado
o estructura, considerando a la norma en forma aislada, ~ino por del enunciado teórico.
su pertenencia a un sistema jurUico. En vez de definir "sistema Obviamente, la expresión "norma jurídica" no denota un
jurídico" como un sistema integrado por normas jurídicas, hay conjunto de oracion.es escritas en un papel, puesto que una misma
que definir "norma jurídica" como una norma que pertenece a norma jurídica · puede estar formulada por oraciones diferentes;
un sistema juridico. Esto obliga a -dar prioridad a la caracteri- .I ni tampoco d(;!_nota un conjunto de .conductas humanas, puesto que
iación del ~oncepto de sis.tema juridiico, lo que será tema del las normas jurídicas son usadas para evaluar fas conductas. Sin
siguiente capítulo. embargo, hay reglas de correspondencia implÍcitas que vinculan
~
... . ....... . .. .- .
. ·· •···
. . ::'. ~. . .
94 INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL Pµ\.EC1W EL CONCEPTO DE NORMA JURÍDICA
. la proposición "la norma X existe en taJ lugar" con la enuncia- . , Pero si .bien la positividad es una condición necesaria para
ción de ciertas oraciones y con la realizaCíón de ciertas conductas, ..:,; · la ver'dad de un enunciado de la forma "la forma X existe", no es
sin qm~, repito, }á"e*ipre.s_ión "norma jurídica" denote 1).i oraciones para Kelsen tma condicíón·:'Suficiente.
ni conductas. . ., Kelseri exige otras condiciones para que exista una norma
Para Alf Ross (S,obre el derecho y la justida), por ejemplo, · '"'· \\·· jurídica. Una _de· el~_as podría s_e;r, por ejemplo, que el estado
una norma jurídica ~"Xiste,. o sea está vigente en un determinado .,. . . ~de cosas que la nC!rma regula sea lógica y empíricamente posible.
lugar, cua1'do se pue'áe ·'necir con probapilid~d que los jue~s lá' ..
·: · ·· "·Como dice Kélseri,' una norma que ordenara a las mujeres acortar
usarán como fundamentq de sus resolucio~i{. No importan.·para · ~·' ;:, ~l período de gestación a cinco meses, no sería, en realidad, una
Ross el origen ni e.l contenido de una norma ,para calificarla: dé norina jurídica.
·-- ----..-j uridica- y-para -sostener--que-,es·-vigente-;---lo~· decisi~o-es-que·· sea-·- ··" .:..::--·~ ·-~-·--Pero--la.. ·condición-decisiva-en- fa-teoria-de·- Kclsen ··para. ..que- - -··--...- .......
probable que forme parte del razonamiento de lQs jueces de un ·. una norma exista es que sea válida. Para este autor, la validez
ámbito determinado. ,._ constituye l~ existenci_a específica de las normas ~.urídicas.
·'
Esta posición es típica de las concepciones realistas respecto Como ya se ha dicho, en la teoría de Kelsen una norma es
al derecho, aunque, en verdad, constituye un realismo atenuado. válida, o sea existe como tal, cuando tiene fuerza obligatoria,
Kelsen rechaza posiciones como la preeedeµte con el argu- cuando debe ser lo que ella dispone. Ésta fuerza obligatoria
mento fuerte de que caen en un círculo vicioso, pu'es si para definir deriva, para Kelsen, de la norma fundam'éntal o básica que los
norma jurí~i~Jl:'1vigente recurren · ~l concepto de juez, resulta qúj,¡ juristas presuponen en forma hipotética, sin que tal presupo~
para definir,:iAJuez" no tie.nen más remedio que volver a las nór- ; . :~
sición implique una adhesión ideológica al sistema {la norma
mas jurícÚéas,_ puesto que no se es juez por poseer cualidades .; fundamental prescribe observar el sistema, pero los juristas la
"naturales" "sinó por estar auto.rizado a realizar ciertos ac.tds · presuponen como hipótesis sin adherirse categóricamente a su
por determinadas normas. (En el próximo capítulo consideráre- .. !/ con tenido) . ·'
mos con más cuidado esta dificultad.) Este enfoque de Kelsen acerca de 1a existencia de las normas ·
Para Kelsen, la aplicación judicial de las normas jurídicas jurídicas ha sido objeto de críticas ·muy severas por parte de
determina su eficacia. Una norma es eficaz si es obedecida por otros autores. Sin embargo, aun muchos de sus critieos recono-
los súbditos o, en caso de desobediencia, aplicada por los jueces. cen que Kelsen ha vislumbrado con acierto un aspecto importante
Pero Kelsen (por lo menos en las primeras versi.ones de su de la cuestión de la existencia de las normas jurídicas: el hecho
teoría), sostiene que la eficacia de una norma jurídica es irrele- de que las normas jurídicas no existen o son válidas aisladamente . .._
vante respecto a su existencia. sino en tanto y en cuanto pertenecen a un sistema jurídico válido
Puede existir una norma jurídica que sea ineficaz, y puede o existente. Es ésta una idea que \nucho~ autores comparten
aun cuando no acepten la identificación que hace Kelsen entre la
haber normas eficaces que no existan como integrantes de un
sistema jurídico. existencia de las · normas y su validez o fuerza obligatoria.
Esto quiere decir que, tal como no se puede determinar si
Obviamente, para que sea verdad, según Kelsen, que existe una norma es juridica si no es por su pertenencia a un sistema
una norma jurídica, tiene que ser positiva, o sea que ciertos jurídico, tampoco se puede determinar si una 'horma jurídica exis-
individuos o conjuntos de individuos empíricos debe:n haber f,ot~ te si no es por su pertenencia a un sistema., jurídico existente.
mulado, en determinadas condiciones, una oración cuyo sen~ido Esto nos conduce a suspender la discusión ac~rca de la exis-
sea la norma jurídica en cuestión. En el caso del derecho con- tencia o validez de las normas jurídicas hasta qúe hayamos consi~
suetudinario la cuestión es más complicada, pero de igual modo derado el concepto de sistema jurídico ·y la§ condiciiones par~ ·
se exi~e, para que una proposición como "la norma consuetudina- t~stablecer cuándo una norma pertene·ce a un tal sistema.
ria X .existe" sea verdadera, que haya una reiteración de una
s~rie de conductas por parte de un conjunto de individuos reales
: \?• . . . .•
- -·- -·- ·-·-- 7-

· --:;::---·--------·------·- +-------····---·-- - - -·- · ----·---·-------...P.REGU:ti_T4ª_Y EJERCICIOS
------ --·- --------
II
- Indique a qué wio del lenguaje corresponde cada una de las oraciones
siguientes:
a) Deseo saber si es cierto que Kelsen fue perseguido por el nazismo.
b) No te imaginas qué día hemos pasado.
e) Me gustaría que fueras más cuidadoso en tu lenguaje.
d) Voto por Juan como director.
e) Queda usted autorizado a ausentarse de su trabajo.
/) Es probable que un incremento de la tasa de interés tenga efectos
inflacionarios.
g) La línea recta es la distancia más corta entre dos puntos.
k) ¿Sabes que acabo de aprobar Introducción al· derecho?
i) Más vale pájaro en mano que ciento volando,
j) La mujer que abandonare a su hijo poco ·después del nacimiento,
para ocultar su deshonra, será reprúnÍda (\On prisión de un mes a
un año." '
k) Según el derecho argentino, el P.re~idente de la Nación no debe apli-
car penas.
- ¿Puede decirse de una directiva que~es falsa?
- ¿Tiene sentido la siguiente .·prescripción: "Te ordeno que vayas a la
escuela, si q~ieres"?
- ¿Qué clases de normas expresan o describen las siguientes oraciones?
a) Se contará un gol cuando la pelota entre en el arco.
b) Si usted desea adelgazar debe hacer una gimnasia adecuada.
e) Un mismo en:uncia~o no puede ser a la vez verdadero y falso. . .t
A'.
d) Un abogado no debe negarse a defender a una persona' por motivos
racistas. ·
e) En esta 'sociedad se suele pedir la mano ·de la novia.
/) Cuando yo lo cite, usted debe presentarse sin más trámite al juzgado.
g) Si se desea transferir el
dominio de un inmueble, debe hacérselo por
escritura pública.
98 INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO PREGUNTAS Y EJERCICIOS ·- Il 99
k) El asesinato perfecto exige hacer desaparecer el cadáver de la 14.-Clasifique por su sujeto normativo las normas· -siguientes:
víctima. a) "Algún alumno de la clase tiene que explicar la lección".
i) No se debe ir a un entierro en ropa de baño. b) "Los abogados que se hayan recibido antes del .l" de enero de 1960
A
deben renovar su matricula".
5.-- Si un legislador sancionara una leY' que dijera: "Si los habitantes de
este país no quieren ir a la cárcel de 8 a 25 años, no
deben matar", e) "Pedro, Juan y Roberto están autorizados para representar a la
sociedad X ante la Municipalidad".
¿habría formulado una regla técnica?
6.- Formule la propooición anankástica correspo~dien~e a la siguiente regla 15.- Clasifique por su ocasión las normas siguientes:
técnica: "Si usted quiere evitar reacciones 5'oéiales adversas, vístase a) "Estará prohibido circular con vehículos los martes o los jueves,
decorosamente". . .·· según que el número de la patente sea par o impar, en la zona
'
- --- ---7-;=:.-.-Jndique-l!tráles- 'di!···tás--siguiélites ·coñdüctasc onstitüyenüñ-ñábito-ae
céntrica de la ciudad".
-- ·- . - --"b)--i;A:- ;~rli~-;¡·;¡-·¡Qd~-~ero de-19s0l~ioeatario;deb;;án presentar, ····-~--··- - --·--··
cierta gente y cuáles una costumbre social: fumar¡ ir al cine los sá- a comienzo de cada rnes, una declaración jurada de sus ingresos".
bados a la no~he; andar calzado por la calle; decir "hola" al atender
el teléfono; usar corbata; decir "bueno" al comenzar una disertación; · e) "No se permite levantar tribunas en las plazas públicas, excepto. en
llamar "casa" a ·. Jas casas; tomar café después de la cena. períodos de campañas electorales".
8.- ¿Cómo debe un enunciado calificar a una conducta para que ese enun- 16.- Proponga ejemplos de normas que reúnan estas características en
ciado constituya un.a norma? cuanto a sus elementos:
a) De carácter prohibitivo: con contenido omisivo; hipotética; disyun;
9.- Transforme la siguiente norma en una que tenga carácter prohibitivo: tivamente general en cuanto al sujeto y particular respecto de la
"Una vez celebrado un contrato, éste debe cumplirse o debe indemnizarse ocasión espacial.
a la otra parte 'Jos daños y perjuicios aufridos por el incumplimiento". b) De carácter permisivo; comisiva en cuanto al contenido; categórica;
10.-Clasifique las siguientes normas por su carácter normativo: particular respecto del sujeto y conjuntivamente general en orden
a.) "Es necesario que se presente al servicio militar". a la ocasión temporal.
b) "P..-oineto decir la verdad". 17.- ¿Cuáles son los elementos que, según Austin, debe tener una norma
e) "Si la cosa que alguien prometió entregar a otro se deteriora sin jurídica? ¿Cómo difiere, en ese respecto, su concepción de la de Kelsen?
culpa del ·primero, el que debla recibir la cosa podrá optar entre
18.- ¿A qué técnicas de motivación (directa o indirecta, según la distin-
disolver la obligación o recibir la cosa en el estado en que se en· ción de Kelsen) corresponden las siguientes normas o prescripciones:
cuentTe".
a) "No se debe faltar a la palabra empeñada".
d) "Es absolutamente nulo el matrimonio entre hermanos".
b) "Los altimli:os que no quieren ser aplazados en la materia deben
e) "No se puede fumar en los andenes de la estación".
estudiar concienzudamente".
11.- Indique si los siguientes hechos son el resultado o una com~cuencia e) "El que encontrare una cos.a extra.J\ada y la devolviere a su dueño
de la acción que en cada caso se señala, de acuerdo con la clasificación o a las autoridades será recompensado con el 10 % de su valor".
de von Wright:
19.-Aplícando el esquema de von Wright respecto de los elementos de las
a) El hacer sobresaltar a quien se grita para saludarlo.
prescripciones, ¿cómo deben ser esos elementos para que una prescrip·
b) El cese de las funciones cerebrales de la persona a la que se mata ción sea considerada una norma jurfdica según la teoría de Kelsen?
para heredar sus bienes. (¿Cómo debe ser una norma jurídica por su carácter, su contenido, su
e) La muerte del feto cuando se lo extrae del útero de la mujer embara- condición de aplicación, etcétera? ¿Quiénes son, según surge de la teo-
zada para contener el avance de un tumor. ría de Kelsen, los sujetos normativos de las normas jurídicas primarias?)
12.- Transforme la norma siguiente en una norma . equivalente que tenga 20.- Extr~iga las normas secundarias correspondientes a las siguientes
como contenido a una omisión: normas:
"Está prohibido estacionar junto a la acera d~, los números pares, a.) "El que se apoderare ilegitimamente de una cosa total o parcialmen-
salvo en el caso de ambulancias, autobombas y ve.hfoulos policiales". te ajena, debe ser reprimido con dos años de prisión".
autoridad tienen las normas consuetudinarias?

.... ,,
,
13.-'-¿Cómo clasi:ficaria una promesa según su autoridad? ¿Qué clase de
·
..,.
'.!I
b) "Si alguien ha celebrado un contrato, no cumple con sus obligaciones
y es demandado por su co--contratante, procede la ejecución . forzosa :
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¡¡j"1il'!li!li!lil.!lllllliall!~t00lil•M-"""'_,..,...
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100 l!';TI\QOUCCIÓN AL ,\NÁLISIS DEL DERECHO
de sus bienes con el fin de resarcir los daños Y perjuicios causados

al demandante".
o) "El que injurie a otro y no se retracte públicamente debe ser casti-
gado con un año de prisión".. >.
21.- ¿Cuáles de las siguientes son, para Kelsen, normas com.pletas 1
a.} "No ~on punibfos: ... el que obrare en virtud de obediencia debida"
(art. 34,. inc. 59, del Código Penal. argentino).
b) "Corresponde al Congreso: ... dicta'r Jos Códigos Civil, Comercial,
·Penal, de Minería y del Trabajo y Seguridad Social" (art. 67, inc.
---·---- 1r;a:e-1a:ConstltUcióñ-Nac1oñalJ:· ·---~ - - ----·- - - --· --- · - - - ··-- - · -·- -- -GAPÍ!.FYL0--111-- - -- - - - - - - - - - - - - --·
e} "Se imp~~drá r~lusión o prisiÓn de ,3 a 6 años, al que abusare del error
de una mujer fingiéndose su marido y tuviere con el.l a acceso carnal" EL SISTEMA JURfDICO
(art. 121,. Cooigo Penal argentino) .
d) "El conocimiento d~ los delitos del fuero federal corresponde: 19 )
A la Suprema Corte de Justicia Nacional; 29 ) a los jueces de sec-
ción; 39) a los jueces de los territorios federales" (art. 20, Código Como hemos visto en el capítulo anterior, no es posible deter- .
de ·Procedimientos en lo Criminal para la J,usticia Federal). minar si una regla es una norma jurídica y si existe como tal
,e) "La patria potestad se pierde: 19) Por delito c9m!?.t ido por el padre si no se establece que ella pertenece a un sistema jur ídico exis-
...., o madre contra su hijo o hijos menores, para ·aqíiel que lo cometa" tente.
( art. 307, Cód. .Civil argentino) . Esta consideración muestra que hay tres·' preguntas que son
/) "En las disposiciones testamentarias, toda condición o carga, legal o
física:mente imposible, o contraria a las buenas costumbres, anula la prioritarias para la comprensión del fenómeno jurídico: · l Q)
dispÓsición a que se halle impuesta" ( art. 3608, Cód. Civil argentino) . ¿Cómo se caracteriza un sistema j urídko 1 29) ¿Cuándo una
g) ,;Queda compre~dido en el concepto de "violencia", el uso de medios norma pertenece a un cierto sistema jurídico? 39) ¿Cuándo un
h,ipnóticos o narcóticos" (art. 78, Cód. Penal argentino). sistema jurídico existe?
h.) "Ningún habitante de la Nación será obligado a ·hacer lo que no Estas tres preguntas están estrechamente relacionadas ent re
manda la ley ni privado de lo que ella no prohibe" (art. 19, Const. sí. En lo que sigue comenzaremos tratando de responder la
Nacional). primera pregunta, para ir después echando luz sobre las restantes.
22.-¡,Cómo podria clasificar las normas mencionadas en el ejercicio ante-
. rior, tomando en cuenta los tipos de reglas que distingue Hart? ¿En·
cuentra usted que algunos de los ejemplos de normas no encuadran
fácilmente en las categorías de Hart? l. Los rasgos distintivos de los Jlstemas jurídicos
33.- ¿Qué contesta ria usted a alguien que dijera, que como nunca nadie ha
visto una norma juridica, no cabe sino concluir que las normas jurídicas Preguntarse por la caracterizaición del concepto de sistema
no existen? jurídico es otra forma de inquirir por una definición del concepto
de derecho, pues "sistema jurídico" y "derecho" --en el sentido
24.- ¡Según Kelsen, la eficacia de una norma es sufiente para que ésta ...
de "derecho .objetivo"- se usan como sinónimos. Ya hemos visto
exista?
que (contra lo que el iusnaturalismo propugna) hay razones para
definir el concepto de .derecho o sistema juridico sin aludir a
propiedades valorath~.as, y que parece razonable caracterizar a
ese concepto de mo.dÓ que él haga referencia a un fenómeno en
que las reglas o .no.rmas -más que las decisiones de ciertos órga-
nos o las pro~ecías acerca de tales decisiones- jueguen un papel
central. Lo que ahora .·procurarnos...
es -precisar
·; -.
más el concepto
102 INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DlmECHO .:~'
'.;;.,,
EL SISTEMA JURÍDICO 103
de sistema jurídico, mencionando algunos de sus rasgos dis- t~ .en distinguir las normas jurídicas de todas las demás normas
tintivos. por el hecho de prescribir sanciones, y luego estipular que un
sistema jurídico es un sistema constituido por normas jurídicas.
' ~ '·
a) Los sistemas jurídicos como sistemas normativos Hemos visto que esta visión del derecho obscurece la gran varie-
dad de··reglas que constituyen un sistema jurídico moderno y que
El derecho pertenece a la familia de los sistemas normativos, parece ilusorio pretender distinguir, aisladamente, una norma
entre los cuales se suele incluir tambié:n a )a moral, la religión jurídica por una cierta estructura o contenido característicos, y
(o al menos cierto aspecto de ella), los u~os sociales, los juegos, no por su pertenencia a un sistema, que pueda ser calificado de
etcétera. i jurídico. O sea que el procedimiento más esclarecedor es definir
·---···- ---- --'---¿·Queé"s · u11-sis'tem;a-rarrm1:ttiVor- A1cnoürro1fY-BUiyg1n·-Iúru-·-- no______
·-···----0 norma-··ju·rídica?.~a-partir-del-conce.pro-de --sist_ema-.j.urídico, ..y.. ..
precisado el concepto partiendo de la definición que da Tai'ski definir "sistema jurídico" a partir de la noción de norma jurídica.
de "sistema deductivo de enunciados". · Sin embargo, Kelsen parece estar bien encaminado al erigir
Tarski define "sistema deductivo" como un · conjunto cual- la coactividad en una nota distintiva de los sistemas normativos
. qufora: de enunciados que coµiprende todas sus consecuencias ló- que son jurídicos, aunque resulte exagerada su afirmación de que
gicas. Es decir que si decidimos formar un conjunto, por ejem- toda norma de un sistema jurídico prescribe un acto coactivo,
plo, con dos enunciados cualesquiera y decidimos también que .-;-¡ una sanc1on. Se podría decir que, así como para que un sistema
.;i~:
•·':. ·~
integren el conjunto todos los enunciados que se infieren lógica- de enunciados sea un sistema normativo es necesario que incluya
mente de ellos, .tenemos constituido un sistema deductivo. al menos una norma, sin que sea necesario que todos sus enuncia-
Alchourrón y Bulygin caracterizan los sistemas normativos ~,.
dos sean normas, del mismo modo un sistema normativo no es un
como aquellos sistemas deductivos de enunciados entre cuyas con- .
.i~.:
··~"':"~
sistema jurídico si no incluye normas que prescriben actos co~
secuencias lógicas hay al menos una norma, es decir un enunciado .. :..
tivos, aunque no t9das sus normas tienen que estipular actos
que correlaciona un caso determinado con una solución no~mativa
•
coac.tivos.
(o sea con la permisión, la prohibLción o la obligatoriedad ··de Parece, efectivamente, razonable distingúir al derecho de
cierta acción) . ,,.... !
otros sistemas normativos -como la moral positiva, las reglas de
_;~ '.
Como se ve, un sistema normativo no requiere estar constitui- juegos y de etiqueta, las normas de asociaciones privadas, etcé-
do sólo por normas; es suficiente con que en el conjunto de enun- ii' I tera- po_r el hecho de que algunas de sus reglas están dirigidas
}J
ciados aparezca al menos una norma para calificar de normativo a re_gular el ejercicio del monopolio de la fuerza estatal. Mien-
al sistema. Esta exigencia débil refleja la circunstancia de que tras el sistema .Jur.ídico incluye no-tmas que prohíben en general
en muchos sistemas normativos, como es notorio en el derecho, el uso de Ja coacción, hay· una serie ae 'reglas que establecen excep-
aparecen enunciados que no son normas, tales como definiciones ciones a esta prohibieión general, autorizando el empleo de la
conceptuales, descrípciones fácticas o expresiones de deSéos. De fuerza en ciertas condiciones y por ciertos individuos: ·por ejem-
este modo podemos deCir que, por ejemplo, el art. 77, párrafo 49, plo, para materializar la privación de un bien que se'·iriipone·como
del Código Penal argentino, que define la expresión "funcionario
pena por un delito, o para indemnizar a quien ha su~fi<Ió'urt_ daño.
público", forma parte de nuestro sistema jurídico; esta afirma-
ción estaría vedada si exigiéramos que un sistema normativo como Si bien el sistema jurídico en conjunto regula el ejer.ci<~io del mono-
nuestro orden jurídico estuviera integrado sólo por normas. polio de la fuerza estatal, hay que insistir, en contra de Kelsen Y' de
otros. teóricos, en que esto no implica que tód.as sus normas prescriben
sanciones. Hay normas jurídicas que autorizan, prohiben o dec:laran
b) Los sistemas jurídwos como sistemas cooctivos obligatorio otro tipo de conductas que no consisten en la aplicaeión de
sanciones. No obstante debe destacarse que la conexión que estas últi-
¿Qué es lo que distingue al derecho de otros sistemas norma-
tivos? Ya hemos considerado la respuesta de Kelsen, que consis-
t ·;
mas normas tienen con aquellas que prescriben actos coactivos es rele-
vante para la operatividad o .eficacia de esas otras normas. Éste es
el caso, obviamente, de las normas que prohiben cierta conducta cuando
'® ¡;¡
~
104 INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO EL .S ISTEMA JURÍDICO 105.·
hay otras normas que prescriben o autorizan sanciones para el caso de dad es aisladamente necesaria para su aplicabilidad. Lo más
realización de esa conducta. Pero también es aplicable a las normas que podemos decir es que hay propiedades que son relevantes
que conceden competencia, otorgan derechos o establecen condiciones
para la r,ealización de un acto jurídico. No tendría ml\cho sentido, por para el empleo de la expresión, en el sentido de que, eil caso de
ejemplo, que ciertas normas dieran competencia: a determinados indi- estar ausentes, sólo se usa ésta si se da un conjunto de otras
viduos como órganos del sistema, si no hubiera otras normas que propiedades relevantes. Es incuestionable que la coactividad ·es
establecen sanciones contra los que usurpen esas funciones. También una de estas propiedades relevantes respecto del significado ordi-
las norma~ que estipulan condiciones para dictar otras normas, emitir nario de "derecho". Si, como lo reconoce el mismo Raz en rela-
sentencias judiciales o realizar actos 3'uríd,icos como contratos o testa-
mentos, son, en definitiva, relevantes pdrque, según otras normas del
ción a otras propiedades~ la reconstrucción teórica de un concepto
- --- ·- - ···-sistema ·-ellas -deben·ser··tomadas-en···cuenta-al-·disponerse---ciertaa. -medi-·- · i~lica cierta regimentación del uso ordinario -convirtiendo
. das coa~tivas, como la ejecución forzosa de cierta obligación contractual.
. ': .
~ .
·---·-en condiCiónné.cesaría"}>afiCeI empleoai:f.ürctérmimrlo-que-es-sólo--· --··---···- - ·
una condición relevante en el lenguaje corriente-, no hay duda
Sin . embargo, hay autores como ·Joseph Jfaz (en Practical de que una caracterización plausible del coneepto de derecho debe
Reasons and Norms) que ponen en duda que la ·coactividad sea ' reflejar la circunstancia de que sus normas regulan, directa o
una .condición necesaria de un sistema jurídico. ES-te autor sos- indirectamente, el ejercicio de actos de coacción.
tiene que si bien todos los sistemas jurídicos que conocemos inclu-
yen normas que estipulan sanciones en determinadas condiciones, Pero la vaguedad que la palabra "derecho" tiene en el len-
ésta es una circunstancia que está impuesta por la naturaleza guaje ordinario se pone más de manifiesto cuando enfrentamos
humana y no es lógicamente necesario que se dé para que califi- la cuestión de si la coactividad es también una condición suficiente
quemos a un sistema ·de jurídico. Uno puede imaginar, dice para distinguir al derecho de otros sistemas normativos, o si,
Raz, una sociedad compuesta por seres "angelicales", que no en cambio, es necesario aludir a alguna ·propiedad adicional.
necesitan de la coacción para hacer lo que deben ha.eer (pues
siempre están dispuestos a actuar correctamente, en forma espon- e) Los sistemas jurídicos como sistemas instituciondizados
tánea), pero sí requieren reglas y tribunales para saber lo que
deben hacer, tanto en general como en situaciones particulares. La·· necesidad de recurrir a algún otro rasgo distintivo se
Ese sistema de reglas sería, según Raz, considerado un sistema hace evidente si tomamos en cuenta que también . las normas de
jurídico, no obstante el hecho de que él no incluye reglas concer- la moral regulan el uso de la fuerza; ellas, por ejemplo, prohíben
nientes al uso de la fuerza. . ciertos actos coactivos (por ejemplo, el homicidio) y autorizan
Este argumento de Raz no resulta muy convincente. Se la realización de otros, en legítima defensa, en carácter de pena,
puede aducir que, contra lo que él supone, mucha gente efectiva- como acto de guerra, etcétera.
mente dudaría en llamar "derecho" a un sistema que no estipu- Precisamente esto es lo que a\vierte liart cuando sostiene,
lara medidas coactivas. Una muestra de que, en el lenguaje como vimos en el capítulo anterior, que un sistema jurídic~ se
ordinario, se asocia el concepto del derecho con la coactividad lo caracteriza por incluir ciertas normas secundarias. Hart ima-
da el hecho de que cuando, en el contexto de algunas utopías, se gina una sociedad primitiva en la que rigen sólo reglas primarias
plantea la desaparición del derecho en una sociedad por venir, lo de tipo consuetudinario estableciendo la obligatoriedad de ciertas
que en realidad se profetiza. es una sociedád en que sea innecesario
el empleo de medidas coactivas por parte de .ciertos órganos.
conductas. En relación a esta hipotética sociedad no se diría que ..
A, · .:
ella cuenta con un sistema jurídico, aun ~uando tuviera reglas

Por otra parte, aun cuando alguna gente se sintiera inclinada a que regulan el uso de la fuerza (prohibiendo, por ejemplo, la ·'
Jlamar "derecho" al sistema imaginado por Raz --si se pone .~ .. ::
agresión, pero autorizándola en carácter de venganza privada).
suficiente énfasis en sus otras analogías con los sistemas jurídÍcos Las normas de esa sociedad serían calificadas de pautas morales,
que conocemos- ¿qué probaría eso? No hay duda de que la · o tradiciones, o .usos soeia1es, etc., pero no de regla.S jurídicas.
palabra "derecho" es --como ya se dijo- de una acentuada. ·l~' Sostiene Hart que a medida que ~sa soc.iedad se baga· más com-
guedad en el lenguaje corriente, de tal modo que ninguna Pt\>,~i pleja se irán haciendo evidentes determinadas falencias de su
106 INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO EL SISTEMA JURÍDICO 107
.. .. ~/ ~ .~ ,. l
sistema normativo, cuya superación conduce a recurrir al tipo de dic~do pcr autoridades eomp~t-'.!nt~s pRrll ello según laa normas origi-
reglas que son distintiv:as de un sistema jurídico. La falta de narias; en la moral, en cambio, las nuevas normas que se agregan al
t b , ·
cer eza so re qu~ ~~~mas ri~en en ~a sociedad 1ª.:. or~en a una
conjunto primitivo son sólo las que se infieren' lógicamente de ellas.
· t'
regla de reconocin.zi~n,to, qué <:}eter~Jn~-Jas COJH~~c10pes para que Cuando antes se dijo que el sistema jurídico regula el efor-
una regla sea una norma válida del sistema. El,carácter estático ckio del monopolio de la fuerza estatal, se apuntaba. a la nota de
de las normas vigentés de origen consuetüdinario conduce a esti- de coactividad, pero se presuponía este otro rasgo distintivo con-
pular reglas de cambio que dan competencia a ciertos individuos sistente en la institucionalización del sistema., En efecto, si el
para <erear nuevas !~~las y derogar las exis~tes. Los problemas sistema no esta?Jece órganos centralizados que son lo~ ·.únicos auto-
que pueden present:arse respecto de la aplicación de las normas rizados para aplicar medidas coactivas, no hay monopolio de la
--··-- -··-·de__..Qhligación_a _casos..:..particulares, -cuando-esa.-aplicación--está---a-·-- ·---- ·---··--- fuerza_.esf1a.~1J~ _.eLbecho__d~UlU.!L~l-~j_s._t_~ipJt_.juríélic~ no_!!§}~
cargo -como en la sociedad imaginada- de los propios interesa- re~ula '.et ~mpleo de la. fuerza sino que lo regula,, iomo un mono- -- - · .. ----
dos, se ~esuelven recurriendo a normas de adjudicación que facul- ,polio .de c_i~r:to& órganos, lo que permite . distinguirlo de otros
tan a ciertos órganos para tomar decisiones revestidas de auto- sistemas normativos.
ridad sobre la aplicabilidad de las normas de obligación en casos Por s~puesto que ·incluir a la institucionalización como parte
particulares. de la caracterización del concepto de sistema jurídico,· jµnto con
De modo que, según Hart, para distinguir al derecho de otros la coactivídad, .impor~. una' nueva regimentación del ~so órdina-
sistemas normativos -eomo la moral-no basta acudir a la coac- rio de la palabra "derecho". Esta régimenta,ción implica excluir
tividad sino que hay que tomar en cuenta que el derecho no sólo del ámbito de aplicabilidad de la palabra a dos sistemas que en
cuenta con normas primarias de obligación, sino también con el lenguaje corriente suelen ser calificados de jurídicos : el llama-
normas secundarias (que se llaman así porque versan acerca de do "derecho" primitivo y el "derecho" internacional. Ambos sis-
las anteriores) de reconocimiento, de adjudicación y de cambio. temas se caracterizan -como vimos en el caso de la sociedad
Estas normas que Hart menciona como distintivas del dere. imaginada por H.art-- · por no contar con normas que otorguen
cho apuntan, en definitiva., a una propiedad que muchos autores competencia a determinados individuos para crear otras normas y .
-como, por ejemplo, A1f Ross- coinciden en considerar defini- para aplicar las existentes, imponiendo, por ejemplo, sanciones;
toria del concepto de sistema jurídico: su carácter institucionali- en esos sistemas está descentralizada tanto la actividad de dictar
zado, o sea el que sus normas establezcan autoridades u· órganos normas -que se generan por vía consuetudinaria o contractual-,
centralizados para · operar de cierta manera con Jas normas del como la de aplicar las normas, imponiendo, por ejemplo, sanciones;
sistema. Las reglas de cambio de Hart establecen órganos crea- actividad esta última que no está a cargo de un cuerpo judicial defi-
dores de normas; las reglas de adjudicación establecen órganos nido, sino que es ejercida por la víc\ima de un acto antijurídico
de aplicación de normas -fundamentalmente los jueces-; y la o por sus allegados. Las mencionadas características se advier-
~eg~a ~e r:conocimiento establece, como veremos luego, cierta ten con claridad en el derecho internacional actual, en el cual
hm1tac1ón importante a los órganos de aplicación de normas. las normas son o bien consuetudinarias o bien convencionales, y
·· las sanciones internacionales, fUndamentalmente las represalias,
También Kelsen se basa en la inatitucionalb:ación de los sistemas
jurídicos, cuando dice que éstos, a diferencia de los sistemas morales, no están a cargo de un tribunal central sino de los Estados vícti-
son dindm.1':011. Con ello quiere decir el autor mencionado qµe en el mas de la agresión (curiosamente Ross se equivoca al distinguir
derecho se produce el fenómeno de delegación de autoridad de modo el derecho internacional de los derechos nacionales desarrollados,
que integran el sistema no sólo ciertas normas primitivas 'y"Jas que
. se deducen de ellas, sino también cualquier otra norma .dictada por
no por su falta de institucionalización, sino por no incluir reglas
un ó~no autorizado por alguna norma del conjunto primitivo. En concernientes al uso de la fuerza).
cambio, en los sistemas morales las únicas normas que, además del con- Pero, en definitiva, no es importante resolver la cuestión
jun~ s~leccionado, integran el sistema, son las que se deducen ·iógica-
m,:mtsri 11 A ¡~~ '!!~~~ b!:?i~:!: ¿e :::.q~!. En ~t~~!! :Pe.!!!:'?2!, e!! e! de~
terminológica de si la ausencia de instituciones centralizadas en
ehc !~ agreg~n nnovas nvrm¡¡o al sistema prlmití\•c pc;r medio de Sil ei .;.:derecho" pri!nitivo y en el "<l.::r~hv" int..:.rr.;;.cfor.;;.l 'ha~ que
....
.,,-·~.,,
108 INTRODUCCIÓN Al. ANÁLISIS DEL DERECHO · EL SISTEMA JURÍDICO 109
esos sistemas deban exclriirse de la denotación de la expresión medidas coactivas- juegan un papel central en el esclarecimiento
"sistema jurídico". Baste hacer notar que, como la coactividad, de una serie de preguntas acel'ca de la nat11r aleza del derecho.
ésta también ·es una propiedad relevante para el empleo de la Las preguntas acerca de la pertenencia de una norma ·a un .- :·::-/
palabra "derecho" en el lenguaje ordinario y que "su presencia sistema jurídico y de la existencia de un tal sistema -preguntas
o ausencia marca una diferencia notoria entre· los sistemas jurí- que encararemos más adelante-- no pueden ser respondidas coor-
dicos nacionales de las sociedades desarrolladas y los sistemas dinadamente si nos eoncentramos, o bien en los órganos creadores
que hemos mencionado. La diferencia consiste, en última instan- de normas (ya que puede haber "órganos" que dicten normas
cia, en que, dado que la combinación de l~s notas de coactividad que no pertenezcan a ningún sistema jurídico existente), o bien
e institucionalización implican que las nofmas del sistema regulan _ __el!_Jps _órganos__gy_~- ejecl!_tan físicamente .m.edidas cqª~tivas JY-ª---------
--e't-ejercicio:..·ae--:-ernrto mono']Yotilra.e--tir fuerza y- que Ta preseñcfa-- que la actividad de éstos, al no consistir en la aplicación de nor-
( en un grado importante) de tal monopolio es distintivo del Es- mas generales a casos particulares sino en cumplir instrucciones
tado, sólo los sistemas que presentan ambas notas~ pueden ser de quienes están encargados de hacerlo, no ilustra sobre las nor-
considerados como el derecho de un cierto Estado (es obvio que mas que forman parte del sistema). Para contestar a esas pre-
si en el derecho internacional se produjera una centralización guntas en forma coordinada debemos concentrarnos, en cambio, en
de las facultades de creación y aplicación de normas est.o impli- los órganos que, por un lado, aplican normas generales a casos ;s .
caría la existencia de un Estado internacional) . particulares y, por otro lado, están en condiciones de disponer fa
Lo que es importante, en cambio, es precisar un poco más ejecución de las medidas coactivas que esas normas prescriben.
esta· propiedad de la institucionalización, }ll'eguntándonos cuáler Estos t.emas los veremos con más detalle en los parágrafos siguien
i:i:istituciones son, en definitiva, relevantes para identificar un tes; lo que importa aquí es señalar el lugar relevante que ocupan
caso central de sistema jurídico. los órganos de la segunda especie mencionada, que, siguiendo a
Raz podemos llamar "6rgarws primarios", en la caracterización
del concepto de sistema jurídico. (En el reconocimient.o de la
d) Los órganos primarios de los sistemas jurídicos
relevancia de estos órganos está la parte de verdad que encierra el
realísmo jurídico.)
Los derechos desarrollados que conocemos presentan tres ti-
~Y otra precisión que conviene hacer respecto de estas insti-
pos principales de órganos: los órganos encargados de crear y
derogar normas generales del sistema (legisladores, en un sen- tuciones cuya presencia es relevante para identificar un sistema
tido amplio) ; los órganos encargados de determinar qué normas jurídico. Joseph Raz imagina un sistema en que sus órganos
son aplica.bles a situaciones particulares y de disponer, si es el primarios o jueces no estuvieran obligados a aplicar ciertas nor·
caso, la ejecución de las medidas coactivas que tales normas mas en sus decisiones, sino que estu'tieran autorizados a resolver
prescriben (jueces en un sentido amplio); y los órganos encarga- cada caso según sus méritos, aplicando a ese efect.o, discrecional-
dos de ejecutar físieamente las medidas coactivas (órganos poli- mente, las normas o principios que consideraran más justos o con-
ciales y de seguridad) . (Obsérvese que esta división no coinci~e venientes. Raz se pregunta si un sistema semejante, al que
exactament.e con la clásica división tripartita de los poderes dél denomina sistema de "absoluta. disCTeci6n", sería un sistema jurí-
Estado, puesto que, si bien los Poderes Legislativo y Judicial se dico. Su respuesta es negativa, ya que sostiene que un rasgo
superponen aproximadamente con las dos primeras categorías distintivo de los sistemas jurídicos es que proveen g-uf,a,s de con.
mencionadas, el Poder Ejecutivo realiza funciones correspondien- ducta a los individ11os, y estas gu.fas están constituidas por normas
tes a las tres clases de órganos.) que los tribunales están. obligados a aplicar. Si los tribunales
Corresponde destacar aquí que si bien fos tres tipos de órga- no tuvieran .la obligación de aplicar ciertas normas, sino que
nos que se ha mencionado son distintivos de todo sistema jurídico decidieran los casos según las normas que les parecieran correctas
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llO INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO F.L SISTEMA JURÍDICO 11.1
aceptadas por el juez que eventualmente entendería, en su caso. por ellos mismos, que establece' que las normas que satisfacen
No podrían tampoco demandar la aplicabilidad de cierta norma ciertas condiciones (como el estar dictadas por determinado órga-
ante los tribunales. no legislativo) son válidas, o sea deben ser aplicadas. La exis·
Es difícil determinar· si un sistema de "absoluta "discreción" tencia de esta práctica social de reconocimiento de ciertas normas
sería o no un sistema jurídico. Uno estaría tentado a decir que -'<JUe Hart llama regla de reconocimient0- se pone de manifiesto
es lógicamente posible que haya un sistema jurídico de "absoluta en la·aplicación reiterada de esas normas, en la forma de justifi-
discreción" ( 0 sea, que no es autocontraqicto~io por definición de car esa aplicación, en las críticas a quienes no las aplican, etcétera.
"sistema jurídico"), aunque es práctiqa1Yl(3nte imposible que se Alguien podría preguntarse cómo es posible decir que los
dé en la realidad, ya que para que un sistema jurídico se mantenga jueces están obligados a aplicar ciertas normas si esa obligación
-------..·- --en·-una-··-sociedad- debe-ser···observad&·-por- J.a-·generalidad-de-les------- - - - - -surge.. de...una_regla ..(la...de.J:ec.o.nocimiento)_que_ellos._mjsmQ!LI!tª~---··-------·
súbditos y para que un sistema de "absoluta discreción" sirva de tican voluntariamente y que podrían alterar si quisieran, ya que
guía a la conducta de los individuos debería haber una gran no hay otra regla positiva (aunque sí puede haber factores extra-
regularidad y convergeneia en el reconocimiento por parte de normativos de presióñ) que los obligue a persistir en la práctica.
to~os ios jueces de determinadas normas (de tal modo que los La respuesta más plausible es que -al igual que en el caso de
individuos pudieran saber qué normas aplicarían los jueces en el toda regla consuetudinaria- hay que distinguir entre la situación
caso de juzgar su conducta). Pero esto es prácticamente imposi- del conjunto de los jueces frente a la regla de reconocimiento y la
ble que ocurra si los jueces no tienen la obligación de reconocer situación, respecto de esa misma regla, de cada uno de los jueces
tales normas. tomado en forma individual. El conjunto-ne· tos jueces no está
Sea o no una propiedad definitoria del concepto de sistema obligado por la regla de reconocimiento, pero sí lo está cada uno
jurídico, lo cierto es que en todos los derechos desarrollados que de los jueces que integran ese conjunto (del mismo modo que una
conocemos los órganos primarios están obligados a aplicar ciertas sociedad en conjunto no está obligada a mantener sus costumbres
normas a casos particulares (aunque cuando·. ;·esas ·normas no respecto de la forma de vestir, saludar, etc., pero si lo están los
contienen solución para el caso, por ser imprecisas, contradicto- individuos que la integran, tomados en forma separada).
rías o tener lagunas, los jueces tienen que recurrir a normas o
·· principios que juzgan apropiados para resolver el caso). El profesor Ronald Dworkin (en Taking Rigkts Seri41Ully) ha
1T• ,
objetado a Hart -e indirectamente al positivismo en general- el sos-
Esto nos lleva a preguntarnos: ¿de dónde surge la obligación tener la idea de que la obligación de los jueces de aplicar ciertas normas
de lo~ ·órganos primarios de aplicar dertas normas a casos parti- pueda fundarse en la . práctica de determinada gente, es decir en una
culares? En uno de los sentidos de la palabra "validei" (el que regla social de reconoeimiento. Afirma Dworltin que nuestras afirma-
ciones sobre lo que debemos hacer nq¡ pueden fundarse en lo que otra
es equivalente a fuerza obligatoria) esta es otra forma de pre- gente p_Uima o dice que se debe hacer y en su conducta consiguiente,
guntar por el fundamento de validez de las normas jurídicas. que es en definitiva, en lo que una prácti'ca o regla social consiste.
Alrededor de esta pregunta aparentemente inofensiva se han En un cierto sentido, esta posición es razonable ya que, como vi-
generado muchas controversias, controversias que están vincula- mos en el primer capítulo, loa jueces no pueden justificar sus juicios
de que deben aplicar ciertas reglas sólo en el hecko de que existe una
das con la polémica entre positivistas y iusnaturalistas. práctica social en tal sentido (recordemos que los hechos no permiten
justificar por si solos acciones o decisiones). Para justificar ese tipo
de juicios los jueces deben recurrir, además, a principios valorativos
· e) La obligación de los órganos primarios de aplicar norm!J,s que ·determinen la adecuación de la práctica en cuestión.
.;:
·y la regla de reconocimiento de Hart ; '~ Sin emba1•go, la critica de Dworkín a Hart es incorrecta, ya que
este último autor no sostiene que los jueces pueden ;uati/icar sus juicios
de que están obligados a aplicar ciertas normas sobre la sola base de
La respuesta de Hart al interrogante acerca del origen de la
¡1
~-
.
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oq~igación de los jueces de aplicar ciertas normas, es que ella
aurge de una práctica o regla social, desarrollada principalmente
.
.
®'f.
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~- ~
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•.
1
la regla de reconocimiento. Lo que se infiere de las afirmaciones de
Hart es que, cualquiera que sea la forma en que los jueces justifiquen
o deber!an justificar sus conclusiones acerca de qué normas ellos deben
A
j
EL SIS'IL.\{A JURÍDICO 113

INTRODUCCIÓN AL .ANÁLISIS DEL DERECHO
112
que esos órganos pueden disponer la e. .,
aplicar, la convergencis en esas conclusiones entre distintos jueces vas en situaciones particulares r . J~ucd1on .de medidas coacti-
genera una práctica común de reconocimiento .que puede ser tomada
en cuenta por un observador externo, interesado en describir el ·conte~
fuerza estatal. ' ecurrien °
al monopolio de Ja
Pero esta caracterización de · t . • .
mente más interrogantes que lo sis ema Jur1d1co abre p~obable-
nido del tistema jurídico, para determinar qué normi\s los jueces de
cultades que tal caracterización sP;~: ~e~uelve: . Entre -las diti-

ese sistema consideran válidas 'y obligatorias. ". ·
Hart distingue lúcidamente entre el punto de vista externo rleterminar qué es lo que hace qu e mamf1esto. está la de
y el punto de vista interno respecto ~e la regla de reconocimiento. como vimos, puede estar compu:s~ :up?lde enunciados --<¡ue,
El punto de vista externo es el de un' obServador que describe el sól9. w..r..nor . so o por normas Y no
-·---hecbo-de-cµle....en_cier.to_ámQi1~t..r!~e detJrminada regla de recono- ---- .. . - . . .ma.&...qwu~s.t.lpulan...ac.t.os_c.oac.tiv:os. . tat :
cimiento que prescribe qué normas deben ser aplícadas. -··c-uando- primarios-- formen un sistema "u . . ·,, ~ - u~n.....or.ganOS----
Esto constituye el problema de la P n:iar10 .' diferente de otros ..
un observador externo dice que en un país los jueces están obli- cierto sistema jurídico Y de la ind~r. iv1~nenl.c1a .~e una
ua izac1on ~arma
de ese a un
sistema.
ga<l-Os, según la regla de reconocimiento vigente, a aplicar las
normas que satisfacen la condición X, el observador usa la. palabra
"obligación" con un sentido puramente descriptivo que no implica 2. Criterios de pertenencia y de individualización :>!_ .-·
considerar justificada la obligación en cuestión (el mismo sentido
descriptivo con que uno emplea la palabra cuando dice por ejem- La pregunta acerca de cuándo una nor
plo, ''en los campos de concentración nazis los internos tenían enunciado-- :forma parte de un . t . . ma --0, en general, un .
la oblig1ación de enterrar los cadáveres de sus compañeros"}. otro está estrechamente rel. . .; c1der o s1stem.a jurídico Y no de
, aciona a con Ja p ta
En cambio, el punto de vista interno frente a la regla de recono." ·. como se puede distinguir un sistema juríd' d rern acerca de
cimiento no consiste en haoer referencia a ella sino en usar~ (lo· · pregunta requiere. que se formule un cr1~cto . e odero.
er10 La primera
perten · d
que implica adherirse a ella) para determinar qué normas .deben una norma a un sistema · 'd' 1 encia e
ser aplicadas. Este es, según Hart, el punto de vista que adoptan de individualización de ;i~~~~o, ~ ~;egunda reclama un·criterio
los jueces, y él se manifiesta en el empleo del lenguaje normativo taremos de responder a ambas s Jur1 itacos ... E;i lo que sigue tra~
pregun s conjuntamente .
propio del derecho ; en aspecial, cuando se dice que una regla es Muchas veces se asocia la cuestión d 1 . ..
válida, generalmente se formula un enunciado interno que presu- norma a un sistema jurídico con 1 . ~ , a p~rtenenc1a de ,,una
pone la aceptación de la regla de reconocimiento. norma en cuestión. ª cuestion de la validez ., de la
'La teoría de la regla de reconocimiento de Hart presenta
diversas dificultades, algunas de las cuales serán analizadas en En el caso de algunos autores est . ,
validez de una norma con su p teJI.. o. es as1 porque se iclentifica la:
se tá d er rJ1:nc1a a un sistema. t
los'· ·parágrafos siguientes. En lo que al tema que aquí se está es usan o la palabra "validez" con . . . • en es e caso,
analizando concierne, no es muy aventurado seiialar que esta criptivo que debe ser cuidadosa t d. ~n ¡¡~gnü1cado puramente des-
tivo de "validez" ·-ya mencion1:'~~ ~stmgu1do del significado norma-
teoría proporciona una explicación plausible de la idea de que de una norma. En otros casos la .a:u~ a~~de a la fuerza obli~toria
los órganos primarios de un sistema jurídico no suelen tener norma Y su pertenencia a un 'Sistema oc1a~1on .entre la validez de,,una .
"absoluta discreción" sino que están obligados a aplicar ciertas des se consideran idéntic:aS' , ha al n.o. lDJphca que axnbas propfoda"
. normas. (Usando la palabra "obligación" con el significado des- que una norma es válida es ~ui!ten~no~ a~tores para" quienés decir
za obligatoria, pero que sostienen ue u: ec1r ~u.e la norma tiene .fuer-·
criptivo a que antes nos referimos.) ... una _norma. seai. válida o tenga fu'!rza o:/cmtodicfón necesaria para que.
un cierto sistema. iga na es que pertenezca- a .
· · Este desarrollo nos permite sugerir una cara.eterización tosca
y provisional del concepto de sistema jurídico (o de derecho en
sentido objetivo) . Un sistema jurídico ~s un sistema,normativo
f
otra parte; aquí se usará a veces 1 ª :;ás pr~fundamente en
El tema de la validez será trat d
cribir Ias!Í!ideas de algunos auto a pa a ra "validez" para des- .
reconocido (generalmente como obÍigatorio} por ciértos órganos normas afün sistema jurídico (p. res sobrle. la pertenencia de las
~ , ... orque es. )~ palabra que ellos usan
que el mismo sistema estatuye, y que regula las condiciones en
~ .
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a. NINO.
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l.otroducd6" ·~
1~4 INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO EL SISTEMA JURÍDICO 115
en este contexto), sin preocuparnos sí se ~tá. identificando la Que una norma · autorice la creación de otra o, lo que es io
validez con la pertenencia o si se está asumiendo que la pertenen- mismo, que la última derive de la primera, quiere decir funda-
cia ,de una norma a un sistema representa . .,sólo
.. un aspecto
A del mentalmente que la conducta de dktar la norma inferior esté
concepto de validez. per~itida tior la superior. El permiso para dictar una norma
, tJe .dirige a· ciertas personas, a quienes se denomina "órganos com-
petentes". Tal permiso puede estar condicionado a que se siga
a) La pertenencia al sistema de las normas derivadas un cierto procedi?niento para dictar la norma y a que ésta tenga
determinado contenido.
El primer criterio de pertenenda querparece razonable utili- De acuerdo eon lo expuesto, sostiene Kelsen que una norma
·----··--zªr__y_q_-q,~...Pn\~ticª-m.~m-.t~_tpcl()UQL:}.Ytor~i-ª~~Pi~n_.PJJ..~.<J~JQr.m.l!:. __ _ .. --es-·-válida-cuando--concuerda-·eon--la-establecido. ..por_o.tra_nonnª - ·--·-· --·-·-
larse .~i ~ "una norma: pertenece a un sistema jurídico cuando el válida en cuanto: 19) al órgano que debe dictarla; 29) al proce-
acto de dicta.rla está autorizado por otra norma que pertenezca dimiento mediante el cual debe ser sancionada, y 31?) al contenido
_al sistema jurídico en cuestwn". (0 empleando otra termino-
que debe tener dieha norma.
logía: ."una norma es válida cuando ha sido ereada de acuerd"
con otra norma válida de un sistema jurídico".) Sin embargo, Kelsen anota que el elemento importante que
toman en cuenta las normas jurídicas, a diferencia de las morales,
Kelsen es uno de los iusfilósofos que han expuesto con más para permitir la creación de otras, es el órgano que debe dictarlas.
profundidad este criterio para decidir la pertenencia de una nor- No siempre se condiciona el permiso a la adopción de cierto proce-
ma a un sistema, es decir, su validez. ·En un pasaje de su Teorf.a dimiento en la emisión de la norma y muy raramente se impone
pura, Kelsen diCe, tomando como ejemplo una sentencia penal: cierto contenido (.cuando sé lo hace, por lo común es en forma
"A la pregunta acerca de por qué esta norma. htdívidual es válida negativa, indicando qué contenido rw · podrán tener las normas
como parte· de un sistema jurídico determinado, la"respuesta es: porque inferiores) .
ha sido creada· de acuerdo con una ley penal. Esta·Íey. recibe, a su vez,
su validez de la Constitución, ya que ha sido establecida por el órgano También la pertenencia de una norma a un sistema está
competente que la Cónstitución establece. Si preguntamos por qué la condicionada a que no haya habido un acto de derogación de esa
Constitución es válida, quizá nos remitamos a otra Constitución más norma, autorizado por otras normas del sistema. (Alchourrón y
anti'gua. Finalmente llegamos a una cierta Constitución que fue la Bulygin han analizado una serie de dificultades que presenta la
primera, desde el punto de vista histórico, pero que fue establecida o derogación de. las normas que no pueden ser tratadas aquí.)
por. un usurpador o por una asamblea., ." ·
Un posible criterio de pertenencia a un sistema, diferente de
Es decir que para determinar si una norma pertenece a un éste. que está basado en que el dietado de la norma esté autorizado
sistema debemos llegar, a través de lo que Raz denomina "cadena por otra norma del sistema, podría e~tar fundado en el hecho de
de validez" y von Wrlght "cadena de subordinación", a una norma que haya otra norma del sistema que declara obliga:toria la obser-
o conjunto de normas que consideramos que forman ya parte del vancia o aplicabilidad de la norma en cuestión. Pero esté ériterio
sistema. no es satisfactorio, ya que hay muchos casos en que un sistema
Raz define del siguiente modo el concept.o de cadena de validez:
jurídico declara obligatorias las normas de un derecho extranjero
"Ei¡ el conjunto de todas aquellas normas tales que: 1) cada una de sin que tales normas sean consideradas parte del primer sistema.
eua·a. autoric(l. la creación de una sola de las restantes, excepto una que Resumi~ndo, si queremos determinar si una norma cualquie-
no autQrizará la creación de ninguna; y 2) la crea~ión de cada una ra, por ·ejemplo a, pertenece a un sistema, supongamos X, debe-
d& ellas esté autorizada por· una norma del conjunto".·
mos hallar alguna otra norma b, que aceptemos como perteneciente
· Para pasar de la norma cuya pertenencia al sistema estamos a X que haya autorizado a dictar la norma en cuestión a quien la
averiguando a un eslabón superior en la cadena de validez, tene- san~ionó, por el procedimiento que siguió y con el . c~ntenido que
mos que encontrar que la promulgación de la primera fne autl)ri- ·•' le ha dado. Si haHamés tal otra norma b y acepfumos que ella
- - ..t- -- .
"'"'u"' vu1· v~n1. norma.
1
~1 pertenece a X, concluimos que a. pert.enee€ también a ~t; o sea que
:71
~
~.,
.·.!
~~.¡;~~~~.!l'e:"a,,....,~....,.,_,,_,,.,.._"J'to.1•-.~~ ·.u.-~=·~·-""
. '116· , INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL D:ERECH,O EL Sl~'TEMA JURÍDICO 117
.'
es válida en relación a X s~empre que no haya sido derogada de acuerdo con ella. Asimismo, si revocamos nuestro primitivo
acuerdo con las normas de X. presupuesto acerca de la validez de la primera norma, habremos
'· ' Claro está que muchas veces la norma acerca ~e cuya perte- de concluir que tampoco son válidas las normas cuya sanción
nencia a un sistema nos preguntamos, no deriva directamente de fue autorizada por aquélla (a menos, claro está,. que mostremos
otra respecto de la que admitimos que integra 'el sistema en cues- su derivadón de otra norma válida).
tión. Supongamos que aceptamos que la Constitución de 1853 Esta noción de validez relativa guarda cierta analogía con la ver-
pertenece al sistema jurídico argentipo Y.. que nos preguntamos dad relativa. Se dice que una proposición es verdadera en relación
si también pertenece a él una ordenanz~ dicta~a por el intendente a otra cuando se deduce de . una proposición .c uya verdad aceptamos.
____ ...municipaL--'- Desde. eLmomento...en_que.Já_Constitución_no..autor.iza._ _______ ._P.o.r_~i~r_t9_gy_~1ª._yj!~!:t.!ll!.~:..ª1!i&'!:iª-J1'.1.Q.l!_!:J.!...11~<!.!..P!QPJ>_sici~J1..P!!~~•.--.- - -- -
directamente ·ál intendente a dictar normas, sólo podria otorgar a su vez, ser relativa a la verdad de una tercera, y así sucesivamente.
En cuanto a la verdad de una proposición, no podemos remitirla ·
validez a· las normas que ese órgano dictara indirectamente, a
indefinidamente a la verdad de otras de las cuales se deduzca la prime-
través .de otras normas que, por un lado, estuvieran autorizadas ra. En algún punto debemos confrontar nuestra aserto con los hechos
por la Constitución y, por otro, autorizaran a su vez al intendente y asignarle el valor de verdadero o .f alsa según sea el resultado de esa
,-.
municipal a dictar ordenanzas. O sea que debemos presentar confrontación. Si la proposición que .sometemos a prueba resulta ver- .. ..
~
una cadena de validez integrada por eslabones intermedios entre dadera, también lo serán las que se infieren de ella.
sus dos extremos, uno de los cuales esté constituido por la orde- Un esquema análogo es aplicable a la validez de las nonnas.
nanza cuya validez cuestionamos y el otro por la Constitución
cuya validez admitimos. Por ejemplo, y presentando las cosas Cuando decimos que una norma es válida si proviene de otra
en forma simplificada, podemos mostrar que el intendente goza norma que sea a su vez válida, la cadena de 'yalidación no puede
de competencia para dictar ordenanzas de acuerdo con una ley progresar infinitamente. Más tarde o más temprano habremos
orgánica para la Municipalidad dictada por el Con~reso y que de encontrarnos con una norma cuya pertenencia al sistema no
el Congreso está autorizado por la Constitución para dictar leyes. podrá depender de que el acto de dictarla ~sté autorizado por
Podríamos diagramar esta simple cadena de validez de este modo otra norma válida, por la sencilla razón de que'.no existirá ninguna
(la flecha deseendente indica autorización para dictar una norma otra norma que permita la creación de la norma en cuestión. En
y la barra el acto de dictarla) : especial, si hablamos de sistemas positivos, o sea de sistemas de
Constitución normas originadas en actos de seres humanos, es imposible hallar
\¡
siempre una norma que faculte la creación de otra, ya que los hom-
Congreso bres sólo pueden realizar un núme\o finito de actos de creación
de normas. ·
/ Como se ve, el problema se plantea en relación con aquellas
Ley normas respecto de las cuales no puede aplicarse el criterio de la
cadena de validez para determinar su pertenencia al sistema, por
Intendente constituir el último eslabón de cualquier cadena de validez que
/ se forme. Sin embargo, la dificultad de determinar la pertenen- º-
.:? ..
Ordenanza cia al sistema de las normas en que concluyen . ~as cadenas de
validez, se 'proyecta en definitiva sobre todas las normas que
Lo que acabamos de ver muestra que la pertenencia de una
nurmQ ;;, \:lü oi~t\:.m~. e :;e~ eu t..,~!ide2 · ('?n P.stP. stfntidú) ~.stá en derivan de ellas, ya que la atribución de validez que se formula
función de (es reiativa a) ia perlene11da al sista¡na, o "vulidez",_ respecto de las. norma::; ::;uovrui11~J11~ t:B ¿üfo:lkivüal: ello.,;; ;;on
de otra de la cual derive la primera. Si, aceptam~~ que una cijl"i_r válidas en tanto y en cuanto lo sean también las normas que
norma es válida, .también lo serán las normas ~ue se dieteQ. autorizan el acto de dictarlas.
~ .'- -:;.
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118 INTRODUCCIÓN" AL .ANÁLISIS DEL DERECHO
Del mismo modo que en el caso de las proposiciones, en el de Córdoba, como una ordenanza municipal de .t ránsito de . la
cual es insuficiente el concepto de verdad relativa y necesitamos Ciudad de Buenos Aires). Sin embargo, se podría responder
un criterio que nos permita establecer la verdad de UI). enunciado que esto es el caso sólo en relación a normas deri?:adas del sistema
independientemente de su derivadón de otros, es necesario hallar y no a las normas primitivas que son las que sirven para indivi-
también un criterio adicional de validez -entendiendo "validez" dualizar a éste; tal vez todas las normas primitivas de un sistema
como pertenencia a un sistema- que no requiera que la norma tienen necesariamente el mismo ámbito territorial de aplicación.
en cuestión derive de otras, en el sentido de que su promulgación
esté autorizada por alguna otra norma det sistema. Sea esto- así o no, lo cierto es que hay otra objeción decisiva
en cont~a de tomar el ámbito de aplicabilidad territorial de las
normas como criterio para individualizar .un sistema jurídico:
----.-- -- iJ)'La-:Pertenencia···éiTsiste-ma- de-1asñ-0r~mas no derivadás:·-·------·-- ··- -·--· lo que-ocur.r.e. es .. que..éLc.o.~pJ;9__de territorio (de un país) no es
Diferentes criterios de individualización un concepto "físico" o "natural" sino que es un coñceptajütídktr.---- ----
EI territorio de un país no se determina · por ciertos mojones
Es en relación a estas normas no derivadas qu~ se pone más o accidentes geográficos sino por el ámbito en que es aplicable
de manifiesto la ,conexión entre los criterios de pertenencia de el sistema jurídico de ese país. El territorio argentino esta ·
una norma a un orden.jurídico y los criterios de · individualización constituido por el ámbito de aplicabilidad espaciaf del derecho
de un orden jurídico. En definitiva, un criterio ·de pertenencia argentino, y si este ámbito se ampliara -o 'sea si · el derecho
aplicable a las normas de máxima jerarquía del sistema tendrá argentino se aplicara en zonas donde ahora no"se aplica-, se
que establecer ciertas condiciones que tienen que satisfacer tanto expandiría el territorio argentino.
1a norma cuya pertenencia a un sistema se cuestiona como las Por lo tanto resulta circular individualizar un:Cierto derecho
restantes normas primitivas de ese sistema, pero no las normas por el territorio donde sus normas se aplican. ya que el territorio
de otros sistemas. Presumiblemente esas serán, entonces; las . se identifica por el sistema jurídico que es aplicáble en él. Es
i .condiciones que nos servirán para distinguir un sistema jurídico decir, tenernos que distinguir primero un derecho de otro para
de otro. poder distinguir un territorio estatal de otro. ·
¿Pero cuáles son las condiciones que permiten distinguir un
sistema jurídico de otro? 2) El criterio del origen en cierto legislador. Según el ju-
rista inglés John Austin, úna norma pertenec~ al _sis~~ma jurídico
.. 1) El criterio territorial. El criterio de individualización que esté integrado por todas las normas direct~ o indirectamente
·: '~; '?n sistema jurídico que. uno estaría indinado a emplear espon- dictadas por el mismo legislador que dictó aquella norma. Es
táneamente es el que hace referencia al ámbito de aplicación terri- decir que un sistema jurídico estará tormado por todas las normas
t?rial de! ~istema en cuestión. Uno diría. que el,,d~recho argen- que. dicte un determinado
. . . ··' -) ' legislador. ·
trno se d1stmgue del derecho uruguayo porqu~ mie~tras e] primero Aµstin distingue dos clases de legisladores. Ellegislador so-
es aplicable en el territorio argentino el segu~do .lo es en el urú- berano:es . un }~-d~viduo, o grupo de individuos, investido por un
guayo. Dos normas pertenecen aJ mis11:io sistema· Jurídico cuando hábito de ' ol:iedieri<~ia de una comunidad, sin· que él mismo tenga
son aplicables en 'el mi.smo territorio; y dos normas pertenecen a el hábifo "<le ¿bedeéer a nadie y cuyo poder de legislar no esté
distintos sistemas jurídicos cuando son aplicables en distintos conferido por ninguna norma ni esté 'limitado tampoco por norma
territorios. . . .
algun~: < Unas veces el soberano legisla directamente, otras lo
Una· primera dificultad que este criterio parece presentar hace a· tra\t~s "de un legislador delegado, o sea de un individuo
está dada por la existencia de normas que pertenecen al mismo a quien el soberano otorga competencia para legislar, prescribien:
sistema jurídico no obstante lo cual tienen diferentes ámbitos de do a los súbditos .obedecer las normas que él dicte dentro de los
aplicación territorial (por ejemplo, pertenecen al derecho argen-
tino tanto el Código de Procedimientos Penales de fa Provincia Es drr
límites de su eompetencia.
que también AusUn acepta implícitamente el proce-
h"
tr--~··"-
- · - - - . ; . ;·.
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-·............. 11111Íiiiii.i------·· -
· · ' ,,¡¡¡.,
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r EL SISTEMA JURÍDICO 121

120 l:'<TRODUCClÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
dimiento de las cadenas de validez para determinar la pert~nen~ia inducido a otros iusfilósofos a proponer otras soluciones fundadas
de una nor.ma a un cierto sistema. Si una norma no ha sido dic- no en la ·identificación de un último legislador, sino en la identi-
tada directamente por el soberano, debemos recorrer qna cadena ficación de uria o varias normas supremas.
de validez hasta• llegar a alguna otra norma que sí io.'baya sido, S) El criterio de la norma, fundamental. Entre las solucio-
como condkión necesaria para determinar que· aquella norma nes fundadas en la identificación de una cierta norma suprema,
pertenece al sistema integrado por todas las normas direc.ta o la más conocida es la de Hans Kelsen.
indirectamente dictadas por el mismo &oberano.
Kelsen, como vimos, determina la validez de una norma por
Está claro, con esta explicación, que Ía ~~rtenen~ia al sistema su derivación de otra norma válida. Así llega a un~ primera
"....de--las-no1:rnas,.que_n0-.han..sido.. dicladas..por...u~g.islador...suba1=.__ ---- - -------
ñ-ormap0Sif1vaoel"ststema--;i:ror·etemp"lcrla~con·gtituctó11;-y-se--pre-
terno dependé simplemente de que hayan sido direc.tamente pro- gunta respecto de ella si es también válida, o sea, si pertenece
mulgadas por el soberano. El criterio de pertenencia. a un siste- al sistema. Dar una respuesta afirmativa a ese interrogante es
ma, en. la. ·t~oría de Austin, puede por tanto formularse así: "una condición necesaria para áceptar la validez de todas las normas
norma> pertenece al sistema originado en un soberano cuando ha que de ella derivan. •, • ~·-
sido dictada directamente por él o por un legislador cuya com-

petencia derive de otras normas dictadas por el soberano". En relación a la primera norma positiva de un sistema jurí-
dico, al parecer sólo habría la posibilidad de decidir su pertenen-
Como se dijo, la respuesta a la pregunta sobre la pertenencia cia a aquél, como hemos visto, en virtud de un criterio diferente
de una norma a un sistema implica resolver también la cuestión del que exige la derivación de otra norma válida. Según Kelsen
acerca de la individualización de un sistema jurídico, distinguién- sólo puede eludirse ese camino si se recurre a alguna norma no
dolo de 'Otros. La respuesta de Austin a este segundo interro- positiva, o sea a alguna norma no dictada por uri acto de seres
gante es que un orden jurídico se distingue de otro por el legisla- humanos y de la cual se derivaran las normas positivas en que
dor.-q~e directa o indirectamente ha dictado todas las normas que concluyen las cadenas de validez. De este modo Kelsen recurre
integran ~se sistema; mejor dicho, un sistema jurídico se consti- a su célebre norma fundamental o básica.
tuye con todas las normas que ha dictado un legislador y las que
han dictado otros órganos a los que ese mismo legislador delegó Como ya se dijo, la norma fundamental de Kelsen no es una
norma dictada por algún legislador humano o divino, sino un
su competencia.
presupuesto epistemológico, una especie de hipótesis.·de trabajo
Es precisan~ente ert la individualización del sistema jurídico que utilizan implícitamente los juristas en sus el~boraciones.
donde se pone de manifiesto la debilidad de la tesis de Austin.
El contenido de la norma fundamental es descripto por Kel.
En efecto, su criterio implica que un cambio de legislador sen con formulaciones diversas, pei\, siempre con el sentido de
originario determina un cambio de sistema jurídico; es decir, que otorgar competencia al legislador originario, es decir, a quien dic-
si se sustituye el soberano, aparece un derecho diferente, aunque tó las primeras normas positivas del sistema. Algunas de las .
esté integrado por las mismas normas. fórmulas que usa Kelsen son éstas: "Los que han dictado la Cons- ·.:-.;.
Esta última conclusión es admisible cuando se produ-ce un titución están autorizo.dos para hacerlo"; "Debe ser lo que "ha .·._..
cambio violento del soberano. En el caso de un golpe de estado, establecido el" legislador originario" o "La coacción debe ejercerse
se podría aceptar que ha cambiado el orden jurídico, pero cuando en las condiciones prescriptas por la Constitución".
se produce una sucesión no violenta de un soberano por otro, por Kelsen advierte que no hay ninguna necesidad, ni lógica ni
ejemplo cuando a la muerte de un rey ie suce.de su descendiente, empírica, de presuponer una norma semejante para el análisis de
es completamente inusitado hablar de cambio de sistema jurídico. la realidad .jurídica, pero que los juristas, de hecho y eil" forma
· Además de otros inconvenientes men9res, es precisamente la implícita, la presuponen cuando describen un sistema jurídico.
consecue!:ia que_hace depender la individu~lización de un sistema f5 De acuerdo con la norma f!Jndamental que presuponemos en
de la ptistencia del mismo legislador originario, lo cual ha~ la cüspide de un sistema jurídico, podemos distinguirlo de otros .
. ,...... . ._. _.. . . . . .____

~ ·-L·-~----
··' -··.
122 INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO EL SISTEMA JURÍDICO 12.3
Los distfotos s·iste;nas se d:'f e·reru,"ian, según Kelsen por estar or·i- das para decidir 1a. validez de la primera norma positiva de un
ginados en diferentes normas fundamentales. sistema jurídico y de las que derivan de ella.
Kelsen. dice que los juristas no presuponen una no¡ma funda- Pero, además,r resulta que este curioso criterio no resuelve
.· ' mental arbitrariamente. La formulan respecto de aquellos legis- el problema que se intentaba solucionar con él.
_ ;,..
. ·}adores cuyas directivas son eficaces, o sea, que son generalmente Joseph Raz ha objetado con razón el papel de la norma ~ásica
obedecidas y aplkadas. para individualizar un sistema jurídico. Sostiene Raz que el
Con su recurso a la norma fundamental puede proclamar Kel- contenido de la norma fundamental kelseniana está en función de
sen la "validez" de las primeras normas"positivas del sistema cuáles son las últimas normas positivas del sistema. Si se decide
pues ellas derivan de aquella norma pres.u puesta, en el sentid~ que la norma suprema del orden juridico argentino es la Consti-
- · --:- --de-·que-·eHa-autorizarúrla:-sanciórrde- lardemás:·- -·Por- ejetnplo;--··-- - ··--tilci6'tr-dictada·-err--1853~-formularemos-·-la--nor.ma_fundamentª'l.-~_QJL _ ___ ·-
nuestra Constitución sería válida porque el acto de dictarla estaría ~n contenido que autorice a dictar esa Constitución. Esto quiere
· autorizado por una norma presupuesta por los juristas, que diría: decir afirma Raz, que antes de formular la norma fundamental
"La . Convención Constituyente que se reunió en 1853 está (o tene~os ya individualizado un sistema jurídico y ordenadas jerár-
estuvo) autorizada para dictar una Constitución". Siendo válida quicamente sus normas, por lo cual la norma básica no cumple
la Con~titución, también 1-0 serían todas las normas derivadas ningún papel en 1~ individualización de un determinado derecho
y en la determinación de su estructura~ Si no estuviera ya. indi-
.~
de ella.
Sin embargo, debemos tener en cuenta que, según el criterio vidualizado el orden jurídico argentino, no habria ninguna razón
de validez que da Kelseri, una norma sólo es válida si deriva para no formular, por ejemplo, una norma fundamental que diera
de otra norma que sea a su vez válida. Es decir que la validez conjuntamente validez a las normas de nuestra Constitución Y a
de la Constitución no se demuestra con sólo mostrar que deriva las de la uruguaya (con lo cual veríamos como un solo sistema
de otra norma; presupuesta por los juristas; debe mostrarse, ade- a lo que comúnmente vemos como dos derechos distintos).
más, que la norma de la cual deriva la Constitución es ella misma 4) El criterio basculo en. i~ regla de reconocimiento. Her-
válida. . bert Hart pretende resolver las falencias de los criterios de perte-
¿Qué dice Kelsen acerca de la validez de la norma funda men- nencia e individualización mencionados antes, recurriendo a cri-
tal? . Sus explicadones no son muy claras, aunque insinúa que la terios que hacen referencia a la regla de recotwcimiento que, como
validez de esa norma presupuesta debe a su vez presuponerse, vimos, él considera distintiva de todo sistema jurídico.
Y que esa validez no puede ya ponerse en tela de juicio, sino que El criterio de perlenertciá que sugiere Hart estipula que una
se la debe aceptar dogmáticamente. · norma pertenece a un Cierto sistema~uríd~co. cuando su apli;ación
Pero la respuesta del autor de la Teoría pura no es satisfac- está prescripta por la regla de reconoc1m1ento de ese sistema
tori.a. Así como suponer una norma quiere decir aceptar la hipó- jurídico. A su vez, el criterio. de individualización que emplea
tesis de que la norma existe, suponer que esa norma es válida Hart establece que un cierto sistema _jurídico se distingue de otro
o
implica suponer que deriva de otra norma válida: sea que no por el hecho de que la aplicación de todas sus normas está directa
bastaría con suponer una norma fundamental; habría que presu- o indirectamente prescripta por' una regfa de reconocimiento dife-
poner la existencia de otra norma de nivel superior. Como, a su rente de la que prescrib~ aplicar las · normas del otro.
vez, esa última norma tiene que suponerse válida, para que la La regla de reconocimiento de Hart está en mejores condicio·
norma fundamental lo sea, y también sea válida la Constitución nes que la norma fundamental de Kelsen p~ra s~rv~r. com~ p~~to .
que de ella deriva, debemos recurrir a otra norma presupuesta, y de referencia de los criterios de. pertenencia e ind1v1duahzae1on.
así ha_
s ta el infinito. En primer lugar, Hart elude el enredo en que incurre Kelsen
No es un criterio muy cómodo que digamos el que nos obliga cuando sostiene que la validez de la norma fundamental debe ~re-
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a presuponer la existencia de un conjunto infinito de normas vál!- suponerse, actaranao que ue ia 1·~J!;1~ u" ~ ""vuv._,.,,.., .. vv •W • •w · - •
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INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO EL S~MA JURÍDICO 12.5

124
sentido predicar validez o invalidez, puesto que ella sirve precisa- dictadas por los Parlamentos inglés y francés, viendo en conse.
mente para determinar cuándo las ··demás normas son válidas. cuencia a los derechos de esos dos países como un solo sistema
Preguntarse por la validez de la regla de reconocirnie~o es, dice jurídico? Si fundamos nuestra respuesta a esta pregunta en
Hart, como preiuntarse si el metro patrón de París --que sirve alguna circunstancia que distingue un caso del otro, será esta
para determinar la corrección de todas las mediaas del sistema circunstancia y no la regla de reconocimiento lo que tenemos en
métrico-- es, en sí mismo, correcto. cuenta para individualizar un sistema jurídieo.
En segundo lugar, la regla de reconocim,iento de Hart no es, Obviamente si Hart admitiera que un sistema jurídico puede
a diferencia de la norma fundamental de Kelsen, una mera crea- tener más de una regla de reconocimiento, entonces la individua-
··c1on mfeléCtliat,-una-··hipótesis-del-·pensamient&-jur-ídicor.sino..:que____ ____ .._Jizaj_ón d~l_!!!_sistema ya no podría estar basada en la singulari-
es una norma positiva, una práctica social. .Esto es muy. impor- dad de su regla de reconocimiento. En el meJor cre- lo!f(flfsos,
tante para proceder a individualizar la regla de reconocimiento,. habría que buscar algún elemento común que vinculara entre sí,
paso previo a individualizar un sistema juridico sobre Ja base de· y distinguiera de otras, a las reglas de reconocimiento de u·n mis-
·r.::·:
ella. Siendo la norma fundamental de Kelsen una norma no mo sistema ; pero, entonces, sería ese elemento en común el que .,
.,
positiva, la única forma de distinguirla de otras normas funda- serviría, en última instancia, para individualizar a un sistema
meñtales es lomando en cuenta su contenido, y, como vimos, para jurídico. .'< .
. .,
'
. d-:·.
determinar su contenido tenemos que haber individualizado ya Por otra parte, el criterio de pertenencia de Hart adolece de otro
el sistema jurídicQ al que la norma fundamental otorga validez. defecto que se ha puesto de manifiesto a raíz de ciertas criticas de
En cambio, al ser la regla de reconocimiento de Hart una regla Ronald Dworkin. Este autor sostiene que un sistema jurídico no está
positiva, es de presumir que pueda ser individualizada, distin- compuesto sólo por reglas sino también por otro tipo de normas, que
él llama "principios". Los principios (que Dworkin ejemplifica con
guiéndola 'de otras, por otros aspectos, además de su contenido, el que estipula que nadie puede . bj?neficiarse con su propio proceder
como ser quiénes la practican, dónde se la practica, etcétera. ilegítimo y que ea aceptado por los tribunales norteamericanos) se
Pero, sin embargo, también Hart fracasa en proveer criterios distinguen de las reglas en que su aplicabilidad a un caso no es una
de individualización y pertenencia operativos, y su fracaso está cuestión de "todo o nada" --o es aplicable o no lo es-- sino que depende
del peso relativo del principio en contraste con el de otros principios
también determinado por dificultades en la individualización de relevantes.
la regla de reconocimiento. Según Dworkin, los principios no podrían ser parte de un sistema
Como lo ha apuntádo Raz, Hart no consigue justificar su jurídico si se aceptara la teoría de Hart de la regla de reconocimiento,
aserto de que todo orden jurídico tiene sólo una regla de recono- ya que esta regla identifica a las normas del sistema por su origen o
cimiento. Hart admite que la regla de reconocimiento de un sis- fuente, y aquellos principios no son reconocidos poi· los jueces por deri-
var de cierta fuente con autoridad, ~no porque su contenido se considera
téma jurídico puede determinar distintas fuentes independientes válido, apropiado o justo (los jueces norteamericanos no aceptaron por
de normas válidas primitivas; puede, por ejemplo, prescribir la primera vez el principio que menciona Dworkin por el hecho de haber
aplicabilidad tanto de las normas dictadas por el Parlamento como sido dictado por un legislador o por haber sido adoptado en un prece-
de las normas originadas en precedentes judiciales. Si esto es así, dente judicial, sino por considerarlo un principio justo).
parece no haber razón para sostener que, en un caso semejante, Es controvertible si Dworkin tiene razón cuando sostiene que la
teoria de Hart acerca de la regla de reconocimiento no puede dar
estamos frente a una · regla de reconocimiento que determina dos cuenta de los casos en que ·1os jueces reconocen ciertas normas no por- . · :.~"'·
fuentes de normas. válidas, y no frente a dos reglas de reconoci- que tengan determinado origen sino porque consideran que su contenido
miento diferentes, cada una de las cuales prescribe la aplicabilidad es apropiado. De cualquier modo, las críticas de Dworkin hacen pen-
de las normas creadas a través de cada uno de los procedimientos sar que si fuera el caso que ciertas normas son reconocidas por los
jueces con independencia de lo que la regla de reconocimiento prescribe,
m6ndonados. ;.Por qué dacir que en el ejemplo anterior hay una !~2 n~ !!~!"Í~. ~:!.3-~?Pn· ~~r?: !1.~ ~~n!il!li~?~.,.;?. ~ !'.'~!'t~ '.'.!~! ~!~!-e?"!?~ j~:!~!~~.
sola ·regla de rcccnodmicntc que se refiere al Parlamento Y a tos.- Si los órgano:; da aplicación de un-·sistema recon~n de hecho en :fo•ma
precedentes judiciales, y no decir también, por ejemplo, que~ general y regular, ciertas normas y principios para fw:idar ;us decis'fo..
una sola regla de reconocimiento que prescribe aplicar las. nor~ nea -porque cada uno de ellos lo cree justo o apropiado- el hechofe
....,,.;¡,;
126 INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO .EL SISTEMA JURÍDICO 127
que no estén obligados a hacerlo por una práctica de reconocimiento 5) El criterio basado en el reconocimiento de los órganos pri-
que identifique esas normas, no parece justificar el que no se las incluya marios. El fracaso del intento de Hart de proveer criterios de
como parte de un sistema jurídico. individualización y pertenencia operativos, deja, sin embargo, una
Antes cJíjimos que los casos centrales de sistemas ju~ídicos no son
sistemas de "absoluta discreción"; lo que implica qui! los órganos encar-
leoción importante. Esa lección es que no debemos buscar el
gados de aplicar normas generales a casos particulares están obligados elemento unificador de uh orden jurídico en una cierta norma
a aplicar ciertas normas. Pero esto no quiere decir _que todas las nor- "maestra" --como la regla de reconocimiento-, aunque sí parece
mas que integran el sistema jurídico tengan que ser normas que los ser releva.nte para resolver este problema el reconocimiento que de
jueces están obligados a aplicar, y que nb integren también el sistema '· las normas del sistema hacen ciertos órganos de aplicación.
normas que el conjunto de los jueces aplica ~egularmente (y no en for'.:
ma ocasional y esporádica) sin sentirse Óbligados a hacerlo por una ·. ·· J oseph Raz es quien más ha insistido en que los criterios de
·-----· -----práctica- del'econocimiento'.-·-·- ·-- -----~------ -- - ----- - - -----··individualización- y:- pertenencia.-deben-basarse..no_en.Ja_iclentidad. ______ _
Claro está que la situación en la que la generalidad de los jueces de cierto órgano creador de normas (como pensaba Austin), ni
aplica regularmente ciertas normas, por considerarlas apropiadas y no en la individualización de cierta norma o regla primitiva (tal
por estar obligados a aplicarlas por una práctica o regla de reconoci- como sostienen Kelse·n y Hart), sino en los órg~nos que aplican
miento, se da muy raramente _en la realidad, puesto que Ja generalidad · esas normas a .casos particulares (lo que es también propugnado
y regularidad en la aplicación de una norma va generando una P.resión
en contra de las desviaciones y, con ello, se va dando lugar a una regla por autores como Alf Ross). Es el reconocimiento por parte de
social que obliga a la aplicación de. la norma en cuesti6n (la regla de esos órganos (los jueces, en sentido amplio) lo que parece ser·
reconocimiento}. decisivo para otorgar una unidad a un grupo de normas y para pre-
De cualquier forma, si se admite que un sistema jurídico podría dicar de una .cierta norma que pertenece a ese conjunto unitario.
estar integrado por normas que los jueces no tienen la obligación de Sin embargo, este enfoque plantea una serie de problemas que
aplicar según las reglas de reconocimiento del sistema (pero que apli-
can de hecho), se debe concluir que el criterio de pertenencia de una no son de fácil resolución.
norma a un sistema no puede estar basado sólo en las reglas de reco- El primer problema es el de caracterizar a los ·órganos cuyo
nocimiento. Y si se admite que la base de un sistema juridico (o sea reconocimiento de una norma determina su pertenencia al siste-
el conjunto de las normas primitivas, que no derivan de otras) puede
estar integrada no sólo por v11.rias reglas de reconocimiento, sino tam- .,, ma. Las propuestas de caracterización de esos órganos sobre la
bién por normas o principios cuya aplicación no está fundada en lo, base de la competencia que le otorgan las mismas normas que
que aquellas reglas de reconocimiénto prescriben, entonces hay que · · .;::·
pertenecen al sistema que esos órganos reconocen, corren el risgo
admitir que el criterio de individualización de un sistema jurídico no ' de caer en un círculo vicioso.
puede apoyarse en la identificación de cierta regla únic11. que pueda
distinguirse de la que encabeza otro sistema jurídico. Así parece ocurrir cuando Ross sostiene que el derecho está
Debe aclararse en relación a este punto que, si se acepta que un formado por las directivas que forman parte esencial de la funda-
sistema jurídico puede estar integrado por normas y principios que mentación de las decisiones de los'- jueces, al mismo tiempo que
. ; ,;
los órganos primarios reconocen, no porque estén obligados a hacerlo para identificar a los jueces acude a las normas de competencia
por una práctica que identifica a esas normas por su origen, sino por- .': ,.
del sistema.
que consideran que su contenido es válido, entonces debemos concluir
que un orden jurídico puede incluir principios morales. En efecto, es Del mismo modo, Raz caracteriza ahora (en Practical Rea-
distintivo de los principios morales el que sean aceptados por su conte- . sons and N orms) a los órganos primarios, cuyo reconocimiento
nido y no por estar impuestos por alguna autoridad o derivar de cierta ' '· de las normas determina su pertenencia al sistema, como aquellos
fuente. El admitir que el derecho puede estar intesp:ado por principios
morales no es, contrariamente a lo que supone Dworkin, incompatible órganos facultados a adoptar decisiones con fuerza obligatoria.
·con una concepción positivista del derecho. El positivismo no niega Pero resulta que esa facultad deriva de las normas del sistema,
que una norma pueda ser calificada simultáneamente tanto de norma y para determinar qué individuos gozan de tal poder hay que
moral como de norma juridica; lo que exige· es que para identificar a :ltl ·.;· . determinar primero qué normas pertenecen al sistema.
norma en cuestión como una norma jurldica ella debe satisfacer las
~ndíciones f áctic"'8 implfcitas en el concepto descriptivo de derecho
Parece que el criterio que había sugerido antes Raz (en A .. . ;~
(como lo es su re~onocimiento por determinado¡¡ órganos) . Concept of a Legal System) para caracterizar a los órganos pri::-
. ~...-
•x,l.P"~-','··· -:· ...
':~fl-*~-,,.
128 INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO EL SISTEMA JURÍDICO 129
marios era más adecuado (aunque, como veremos, debe ser modi- que detiene a una persona no lo hace, usualmente, por aplicación al
caso de una norma general, sino siguiendo la instrucción especifica de
ficado), y que su abandono por parte de este autor debe 'haber un juez; por lo tanto, para establecer qué normas han ·detlirininado
estado determinado por su convicción actual de que la coactividad en ese caso el empleo de medidas coactivas debemos ir más aÚá de la
no es una propiedad necesaria de. los sistemas jurídic~s. conducta del policía y detectar qué normas ha tomado en cuenta ·el
Ese criterio caracterizaba a los órganos primarios como aque- juez que ordenó la primer conducta (por supuesto, esto no excluye
que en algunos casos los roles de policía y de juez estén concent rados
llos órganos que están autorizados para decidir cuándo el uso de en la misma persona). · ·
la fuerza en ciertas circunstancias est4 jur,ídicamente prohibido
0 permitido. La vinculación entre los Qrganos, cuyo reconoci- El segundo problema que presentan los criterios de individua-
___mien.to....da..una....norma~es.....r.ele.Y..ante__pa.ra_iu__petle1le!!~i.a..i:L.u.n_.$.Í.S.:__ ··----1izació~_¡ier.tenencia_que_füi-ª'P-oy_an..~n_~~P.-®im.j~J!to d~lªª--------
tema, y el ejercicio de medidas coactivas, es importante no sólo normas por ciertos órganos, es el de determinar qué es lo ·que
por la rele'vancia que las normas que regulan la coacción tienen unifica en un mismo conjunto a diferentes órganos primarios, ·J.•.
para caraéterizar a ün sistema como jurídico, sino porque lo 9ue de tal modo que las normas que todos ellos reconocen formen.
nos interesa es formular un criterio de pertenencia a sistemas. parte del mismo sistema jurídico y, en cambio, no formen parte
existentes (si son sistemas imaginarios podemos considerar cómo de ese sistema las normas que otros órganos primarios recortóeen. ·
parte de él cualquier norma que se nos ocurra sin seguir ningún Por supuesto, no es posible sostener que haya tanto~•· si:S~
criterio); como veremos luego, la existencia de un orden jurídico, mas jurídicos como órganos primarios; hay que admitir que for•
está vinculada al ejercido de la coacción. man parte del mismo sistema las normas reconocidas por un cierto
Sin embargo, tal como Raz formula este criterio resulta coniunto de órganos primari9s. Pero si esto es .así ¿cuál es el
difícil~ eludir la misma circularidad que afectaba a los anteriores. criterio que hace que agrupemos en el mismo conjunto ··ª· por
Si se 'exige que los órganos estén autorizados para decidir cuándo ejemplo, los jueces cordobeses y correntinos y no a los ·Jueces
el uso de la fuerza está prohibido o permitido, para determinar argentinos y oolivianos (con lo que el derecho argentino y boli-
cuáles son órganos primarios habrá que recurrir a las normas, viano quedarían unificado en un solo sistema)? Recordemos·
del sistema, y para determinar cuáles son las normas del sistema que el criterio territorial no puede ser empleado · por con:ducir a
habrá que determinar si ellas son reconocidas por los órganos un circulo vicioso. ·• ·
primarios (esta observación fue presentada por Ricardo Carac- Raz propone como eriterio para formar los conjuntos de
ciolo en su tesis doctoral). órganos primarios cuyo reconocimiento de normas determina su
Para evitar este círculo vicioso, parece que habria que caracte- pertenencia a un mismo sistema, el hecho de que los organos del
rizar a los órganos primarios no como aquellos que están autori- mismo conjunto se reconozcan mutuamente la fuerza obliga~ria
zados a declarar prohibidos o permitidos los actos de coacción, o autoridad de sus decisiones. ' ,
sino los que de hecho pueqen (en el sentido fáctico y no normativo Pero este criterio es insatisfactorio. En primer)ugar,jfor-
de la palabra "poder") determinar el ejercicio del monopolio que es nuevamente cir:cular, ya que el reconocimiento de la fuerza
coactivo estatal en casos particulares, o sea quienes están efecti- •[ " obligatoria de las decisiones de otros órganos se funda .en las
vamente, en condiciones de disponer que se ponga en movimiento normas del sistema (las que para ser identificadas como t;ales
el aparato coactivo del Estado.. deben ser reconocidas por los órganos en cuestión). En segundo
lugar, las normas de un sistema jurídico suelen reconocer la fuerw
· Alguien podl'ia decir que si lo relevante es el acceso al aparato coac-
tivo del Estado, no deberíamos identificar a los órganos primarios prin-
..za obligatoria o autoridad de las decisiones de los jueces de otro
cipalm<Jnte con los jueces, sino con los miembros de las fuer~as ai:na· sistema jurídico en su ámbito de aplicabilidad territorial. De
.das y de seguridad, que son quienes tienen uri contacto más inmediato este modo, si el reconocimiento mutuo de la validez de sus decisiow
con ese aparato coactivo. Sin duda en algunos casos tales funcionarios nes fuera distintivo ~el conjunto de órganos de un mismo sistema,
pueden constituir órganos primarios, pero, coni.o cuestión general, d~, la mayoría de los fderechos del mundo formarían parte de un
tenerse en cuenta que el propósito de concentrarnos en los órg~~
:p:rhnarios es el de determinar qué normas t¡llc¡_s reconocen. El ptcTC solo sistema j urídit· ya que ~e acuerdo con las normas del
__
-..... .,;
G .....'1 111'.." t"\ y_ ...__ .J __ _ tL- ~
EL SJSTEMA JURÍDICO 131
derecho internacionai privado- los jueces de la mayoría de los las condkiones en que puede decirse que una regla es reconodda
países reco.nocen mutuamente sus decisiones. p~r t~les órganos. ·
Aparente¡nente Raz se vio otra vez obligado Al recurrir al Por supuesto que la mera coincidencia entre una decisión
criterio recién discutido por su negativa a com~iderar a la coacti- del órgano y lo que la norma en cuestión prescribe no es suficiente
vidad como distintiva de los sistemas juridicos. para decir que el órgano reeonoce la nt>rma y que, por ende, ella
Si, en cambio, se considera una característica central del forma parte del sistema jurídico. Si así fuera cualquiera podría
derecho el regular el monopolio de la· fuerza estatal, una hipótesis incorporar normas a un sistema jurídico con tal de que ellas coin-
plausible ·es que lo que nos hace agrup~~ en el mismo conjunto cidan con las decisiones de los órganos primarios, aunque ellos no
--------~J.<.>.~- ór~nos
- - -
que reconocen las normas que consideramos
---·--~ ~·-·····- - ---- ---· - ·-··-·~··
.. - - - --
por
--·---- ----L-. ...... _, . . . ... ...._
.. u -. . . - -
sean en absoluto conscientes de la existencia de t.ales riormas.
. eso, parte de un mismo sistema jurídico, es el hecho de que todos -·---..--"Comoafoe'·Ross;-l~·que·· debe-exigirse-·es-·que -la-oorma -for.me_ ___ _ _
elios recurren, directa o indirectamente, al mism.o aparato coac~ parte substancial del razonamiento que conduce a las decisiones ·
tivo para hacer cumplir sus decisiones. judiciales; sin embargo, esta idea tiene también una serie de as-
. .Si dos jueces recurren para efectivizar sus fallos a organiza- pectos obseuros que no pueden ser tratados aquí.
ciones armadas que no tienen entre sí ninguna vinculación orgá- Por otra parte, hay normas que uno está dispuesto a decir
nica o funcional (o sea que ninguna de ellas tiene poder efectivo que son parte de un sistema aunque ningún órgano primario haya
; ;~
sobre la otra, ni las dos están controladas por una misma organi-
i •
tenido oportunidad de aplicarlo; por ejemplo, una ley que acaba
zación coactiva superior), entonces las normas que esos jueces de ser sancionada o una regla que prevé condiciones de aplicación
reconocen pertenecen a distintos sistemas jurídicos. Cuando la que no se han dado hasta el momento. Es para resolver estos
unidad de un cierto aparato coactivo se quiebra, sea por secesión c~os en que es sumamente útil tomar en cuenta las reglas de reco~
rebelión o por una disociación voluntaria, esto produce una frac~ nocimiento del tipo de las que señala Hart. Si bien no es nece-
tura del sistema jurídico, puesto que las normas que son recono- sario que toda norma que pertenece al sistema sea ·de aplicación
cidas por los órganos primarios que recurren a una de las frac- obligatoria de acuerdo con las prácticas judiciales de reconoci-
ciones del antiguo aparato coactivo unitario, se ven como parte miento (como vimos, puede ser de hecho regularmente aplkada
de un sistema jurídico distinto del de las normas que son recono- po.r los jueces, sin estar obligados a hacerlo), una norma puede
cidas por los órganos que recurren a la otra fracción. Así, cuan- pertenecer al sistema no obstante no haber sido aplicada por los
do las fuerzas armadas de una colonia dejan de responder al poder órganos primarios · de ese sistema, si ella reúne las condiciones
central de la metrópolis, el sistema jurídico original se subdivide, que definen la clase de normas que una práctica de reconocimiento
Puesto que en el nuevo Estado independiente se recurre a un del sistema preseribe aplicar (como por ejemplo, el haber sido
aparato coactivo autónomo para hacer cumplir las decisiones de dictada por cierto parlamento). '
quienes reconocen las normas vigentes (aunque tales normas si- Si bien estos criterios de individualización y pertenencia
gan teniendo el mismo contenido que las que rigen en la ex requieren una elaboración mucho más precisa que la que aquí se
metrópolis) . ha desarrollado, ellos nos pernilten decir, en forma tentativa, que
Este enfoque presenta una serie de dificultades -como Ja dos normas no derivadas p¡/rtenecen al mismo sistema, furi.dico
de individualizar, o sea distinguir unas de otras, las organizacio- cuando ellas son reconociqas (sea directamente o a través de prác-
ticas generales de reconocimiento) por órganos que están en con-
nes que controlan el monopolio de la fuerza-, pero, sin embargo,
diciones de disponer me<Jidas coactivas recurriendo a la misma
parece proveer un criterio adecuado de individualización de los orga,nizaci(m que ejerce el monopolio de la f?M,rza estatal.
sistemas jurídicos. • " ._:
Por supuesto que l~ individualización de un orden jurídico
El tercer problema que presentan los criterios de individua- basada en el reconocimiento de ciertas nornias por parte de los
li?,,ación y Pe!tenencia fundados en e! reconocimiento de las nor- ó1~2anos aue tienen acceso al mismv aparato Coactivo ~statal, im-
!. mas por parte de lo~ órganos primarios, consiste;..,en determinar ·. plfca que el sistema cambia no só!o cuando se produce una modi-
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xml\onUCCIÓN .Ai. .ANÁLISIS DEL DERF.CHO EL SISTEMA . JURÍDICO 133

132
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ficaeióri sub~tancial en el aparato coactivo, sino también .si cam· determinada por otras norma5 del sistema (ver más abajo el pro-
bian las normas primitivas que los órganos reconocen. (Ver § 5.) blema de la autorreferencia) .
A 4) También puede predicarse validez de una norma jurídica
con el sentido de que su dictado ha estado autorizado por otras
3. La validez y la existencia del derecho normas jurídicas, o sea·que ha sido sancionada por una autoridad
competente dentro de los Ümites de su competencia. Tampoco
La tercera· pregunta que nos habíamo,s propuesto contestar en este sentido se puede predicar validez de todo un sistema jurí-
en forma prioritaria es acerca de cuándó un sistema jurídico dico, puesto que siempre habrá alguna norma cuyo dictado no fue
---~~te-;--:;--
·-, --· - ·- - - ··· ;--·--a:utoriz!'do---imr--·o tra·11orma-('de-lo·-contrario--deberírhaber-una·-"·-·-·-·
Como el tema de la existencia de un orden jurídico está direc- infinita cantidad de normas en el sistema).
tamente imbrkado con el de la validez del derecho, es hora de que
5) Asimismo que 'u na norma es válida puede querer decir,
tratemos frontalmente este último tópico, que quedó pendiente
como vimos en la sección anterior, que la norma en cuestión perte-
. en va:rias ocasiones.
nece a un cierto sistema jurídico. Obviamente, aquí tampoco la
validez puede predicarse de todo un sistema jurídico (autónomo)
a) Diferentes sentidos de "validez" puesto que esto implicaría decir que el sistema pertenece a sí
mismo.
La expresión "validez" es de una extremada ambigüedad,
tanto cuando se aplica para calificar a una norma jurídica, como 6) Por último, cuando se dice que una norma o un sistema
cuando se la usa en relación a todo un orden jurídico. Los si- jurídico son válidos a veces se puede querer decir que tienen vi-
guientes son algunos de los "fo'cos de significado" eon que se gencia (o eficacia), o sea que son generalmente Qbservados y
·. suele usar la expresión "validez" : aplicados. .., ..
'· .....
1) En muchos contextos decir que tina norma o un sistema · Estos seis focos de signifkado no son en realidad. significados
normativo son válidos es equivalente a decir' que la norma o el autónomos de la palabra "validez", ya que generalmente ellos se
sistema riorrnativo en cuestión existen. En este sentido, los cri- presentan combinados de alguna manera, siendo.el caso que algu-
terios de validez de una norma o de un sistema serán los mismos nas de las propiedades que hemos enumerado son consideradas
que los de su existencia, y esos criterios, eomo veremos, pueden condiciones necesarias para que se den algunas de las otras. · La
variar grandemente según diferente~ ~oncepciones. cuestión es, sin e~b~rgo, que estas JFOpiedades se ~ueJen com~inar
2) También puede asociarse la validez de una norma o de un de formas muy d1stmtas, y esto es 1o que determina la ambigüe-
sistema jurídico con su justificabilidad, con el hecho de que deba dad de la expresión "validez".
hacerse lo que ellos disponen, con su fuerza obligatoria moral. Por ejemplo, alguien podría sostener que decir que una nor-
En este sentido, decir que una norma es válida implica decir que ma jurídica es válida es equivalente a decir que existe, o sea el
ella constituye una razón para justificar una acción o decisión, sentido (1) mencionado, y que una norma jurídiea existe si y
que lo que la norma declara prohibido, obligatorio o permitido es, . sólo si está moralmente justificada (2) ; podría agregar que es
efectivamente, obligatorio, permitido o prohibido. una condición necesaria (aunque no suficiente) para que una nor-
..i
9) Puede asimismo decirse que una norma jurídica es válida ·j ma jurídica esté moralmente justificada que pertenezca (5) a un
~mmdo ha.y otra norma jurídica que de~lara que su aplicación u j sistema jurídico que tenga vigencia (6), y que una norma perte-
ob~r..vancia €5 obli~toria. En este sentido no se puede ~.ecir .3 !!.e~e ?. ~1n Ni>1t.ema jurídico cuando su dictado está autorizado por
que todo un sistema jurídico es válido, p~esto que siempre ~~brá i· otra norma del sistema· jurídico (4} O euandc,,!!U ~bservan~ia esf.á
por lo menos una norma del .sistema cuya obligatoriedad. n.o~ ~
:e.$tá
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pJ,"escripta por una norma del sistema (3) .
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134. INTRODUCCIÓN AL ANÁLisIS DEL DERECHO
¡ ,•
La posición precedente combinaría todos los focos de significado definición que alude no a las normas reconoc~das p(jr ciertos órga-
de la palabra "validez" que fueron mencionados antes; pero otras posi-
::·. nos sino a las normas que deben ser reconocidas por ellos) · ·.
ciones podrían cortar la secuencia en distintos puntos. . Los otros significados de "validez" (que están asociados . o
Asi, se .podria sostener que la validez de una norma ~ equivalente con· la vi·genc·ia de una norma 0 de un siste.ma, o con. la pertenencia
a su existencia (1), pero que una norma jur!dica existe no cuando
tiene fuerza obligatoria moral, sino cuando pertenece (S) a un orden de una norma a un sistema, o con la circunstancia de que una
jurídico que tenga vigencia (6) y que una norma pertenece a un orden norma ha sido permitida o declarada obligat?riª. ~or otra) son,
jurídico cuando su sanción está autorizada (4) por otras normas del én cambio, puramente descriptivos. La aphcab1hdad. ?e ~stos
sistema. O se podria afirmar que la validv-<ie una norma es equiva- di·stintos conceptos de validez depende solamente de verif1cac1ones
lente a su existencia (1) y que una norm.a juridica existe como tal
cuando pertenece a un orden jurídico {S) tenga o no éate vigencia. fácticas. · · .. , .
-------·---· ---ramoiensepoarfa-·aecfr.C¡ué-1á···;;an<fezde-üña -ñ<irma iiefdeñtilíeaCOñ- - ·- --- ··-- - ----- CoinOla!áeaae-va.lt~z-SUele-est-ar-·asoeia~a-~n..Ia_de.~=-----·-·
su existencia (1) y que ésta depende sólo de la vigencia de la nor- ¡ tencia de una norma jurídica 0 de un sistema J?rí?1co, la ,noc1on
ma (6). Asimismo se podría sostener que la validez de una norma no de exi·stencia será también normativa o d.escnp.bva. s.egun co:n
tiene nada que ver con su existencia sino que sólo depende de que d t 1f 1
haya otra norma que declare su observancia obligatoria (3). Como se qué concepto de validez se identifiq.u:. 81 se 1 en ica. co;i. e -
ve, las posibilidades de combinar los focos de signüicado son múltiples concepto normativo de validez, se d1ra que un.a norma JUr~dica
, .. Y el que estas posibilidades se hayan materializado efectivamente en existe cuando debe ha.cerse lo que ella prescribe ( ést~, seria el
el pensamiento de muchos autores explica las graves confusiones en mismo criterio de existencia que empleamos en relac1~n a las
torno a este tema de la vafüiez del derecho. ·normas 0 principios de una moral crítica; cuando dec1m~s que
existe, por ejemplo, una norma moral que pro~íbe me~br, n~
queremos decir -salvo que hablemos de l~ mo~ahdad social P?si-
...'' ··: b) ' Los conceptos normativo y descriptivos de validez tiva_:_ que esta norma está vigente o ha ~ido dictad~ por alguien,
sino que lo que ella dispone debe ser). S1, en cambio, el conce~to
Una diferencia crucial entre los diferentes conceptos de valide existencia se identifica con algunos de. lo~ ~oncep~os descrip-
dez que se pueden -construir, combinando de distintos modos las tivos de validez, se dirá que una norma 3und1ca existe c?ando,
propiedades mencionadas, está dada por la inclusión o no de la por ejemplo, ella está vigente, o cuando pertenece a un sistema
propiedad b -o sea la justificabilidad o fuerza obligatoria de la jurídico, etcétera.
.. norma o del sistema- como parte del concepto.
,•
Si la designación del concepto de validez incluye la justifica-
bilidad o fuerza obligatoria moral de las normas o del sistema e) El concepto de validez de Kelsen
jurídico de los que se predica validez, el concepto se convierte en
una. noción normativa. Con este sentido de la expresión "vali-
dez", decir que una norma o un sistema son válidos implica afir-
'
En la teoría jurídica contemporánea se ha generado ~na
confusión bastante perturbadora alrededor del concepto de validez
mar que deben ser observados y aplicados, que provee razones · que emplea Kelsen en su teoría.
para justificar una acción o decisión. Si la palabra "vaEdez" . Hay dos interpretaciones principales acerca del concepto de
se emplea con este significado, afirmar que una norma jurídica es validez kelseniano :
válida, pero que no .debe ser obedecida o aplicada -por ejemplo, . . 1) Según una interpretación -que se apoy~_e? algunos tex-
por ser jnjusta- es autocontradictorio. tos de:Kelsen y en su posición decididamen:e ~os1tiv1sta-:-. este au-
Cuando se usa la expresión "validez" con este significado tor ,emplea. un concepto puramente des~pti~~ de. ~al1dez, com-
normativo -cosa que se hace en muchos contextoS-- y se sostiene, pletamente ajeno a toda asociación con la J ustif1cab1hdad o fuerza_
además, que una regla sólo es una norma jurídica si es válida obligatoria de una norma o sistema jurídico. Una vez que se ha
, .· (o sea si está justificada o tiene fuerza obligatoria), se está presu- tomado partido en este sentido, puede haber desacuerdo acerca
. poniendo una· ' definición no positivista de derecho (o sea una de cuál de Iostgnificados deSeriptivos de "validez" emplea Kel·
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136 INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO EL .SISTEMA JUIÚDICO 137
sen, ya· que a veces parece identificar la. validez con la existencia·'· , Precisamente la norma fundamental de Kelsen ~ue este
de las normas, otras con su pertenencia a un sistema, otras con autor considera implícita en ~l pensamiento de los juristas- con-
el hecho de que haya otra norma que autorice su di~ado o que. siste en esa presuposición de que las prescripciones de ciertas au-
declare obligatotia su observancia,.otras con su vigencia o eficacia.'"'. toridades deben ser observadas. Para conocer al derecho como
Sin embargo, hay formas de hacer coherentes todas esta~ un conjunto de normas y no de hechos, los juristas deben asumir
afirmaciones; se puede decir, por ejemplo, que para Kelsen la como hipótesis la norma fundamental; o sea deben presuponer
validez d.e una norma es idéntica a su exi¡:iten<;ia y qué ésta depen- que las reglas que describen tiene fuerza obligatoria.
de de su pertenencia a un sistema jurf.di~ ·· vigente, la que a su Esta caracterización del concepto de validez de Kelsen no es
--:vez .depende.,;-de '-que. ..eL dictado -de..la. né)plia._e~tá. a utorizago_por. ·-- --· _________J!!.~<!~ªJi1:>J~-~.!! -~ ·-!1~~~de que este autor asocie ·el concepto
otra norma del sistema (puede haber ciert.a tension entre el hecho de validez con la pertenencia··ae· -Üna normá"aun s1stema.·--eone 1· ---......_....
. '
de gue una ·norma no pertenezca al sistema, según este critei:io, hecho de que la sanción de una norma haya sido autorizada por
Y el hecho de que ella sea declarada obligatoria por otra regla otra, o con la vigencia de una norma o del sistema. Según esta
dél sistema; veremos la posición de Kelsen ante este caso al tratar interpretación, decir .que una norma es válida es equivalente a
acerca de las leyes inconstitu~ionales) . decir que existe y que #~ne fuerza obligatoria, y es una condición
2) Según otra interpretación, defendida, por ejemplo~ por necesaria de tal validez, existencia o fuerza obligatoria el que la
Joseph Raz y quien escribe, Kelsen emplea un concepto riormativo norma pertenezca a un sistema vigente; a su vez la norma perte-
de validez jurídica. El apoyo de esta interpretación está dado necerá a un sistema jurídico vigente sólo si su próiriulgación está
por los numerosos pasajes en que Kelsen identifica la validez de autorizada por otra norma de ese sistema. Sin embargo, la per-
una norma no sólo con su existencia sino también con su fuerza tenencia de la norma en cuestión a un sistema vigente no garan-
obligatoria, en los que sostiene que decir que una norma es válida tiza la validez o fuerza obligatoria de la norma (o sea es una
implica decir que debe ser lo que ella dispone, en los que dice condición necesaria pero no suficiente de tal validez). El sistema
que mientras los juicios que predican eficacia o vigencia son jui- mismo debe ser un sistema jurídico válido, y para predicar validez
<lios . fácticos o del "ser", los juicios de validez son juicios del del sistema hay que presuponer la norma fundamental, o sea hay
"deber ser" que no pueden inferirse de los anteriores, y en aque- que asumir que sus normas primitivas (por ejemplo, la Constit u-
llos pasajes en que Kelsen emplea la expresión "validez" para ción) tienen fuerza obligatoria.
.·calificar no sólo una norma jurídica sino también tocio un sistema El problema principal que enfrentan los defensores de esta
')ürídico (lo que no sería posible si, por ejemplo, "validez" signi- interpretación del concepto de validez kelseniano es el de explicar
ficara "pertenencia") . cómo Kelsen pudo haber creído --acertadamente o no- que tal
Esta interpretación sostiene que, en la teoría de. Kelsen, una concepto es compatible con su firrríf postura positivista. Como
norma sólo es válida o existente cuando tiene fuerza obligatoria, vimos, el empleo de un concepto normativo de validez y el hacer
cuando debe hacerse lo que ella dispone, ya que para Kelsen, como de la validez definitoria de "norma jurídica" presuponen una de-
· ··dice Joseph Raz, la única normatividad que ~xiste es una· norma- finkión no positivista de "derecho" (es decir, es incompatible
tividad justifüxula. Las normas no perteneeen al mundo de los con un concepto descriptiv;o de derecho) .
hechos -aunque están esencialmente correlacionadas con ciertos Una posible respuesta s.e basa en el hecho de que, según Kel-
·hechos, tales como el de dictarlas u observarlas- 'sino al mundo sen, para conocer el derecho no hay que adoptar categóricamente
de lo· <1,ue "debe ser".. Por tanto, para conocer las normas jurí- la posición de que sus normM están justificadas (tienen fuerza
dicas como verdaderas normas y -no como una mera secuenda de obligatoria) sino que se pued~ ~ceder al conocimiento jurídico
hechos, · como el hecho de que ciertos hombres mandan y otros presuponiendo tan sólo pqr víá ele ·hipótesis esa validez o fuerza
obedecen (que es ..como verían al derecho los sociólogos pero no obligatoria. Según Kelsen, la aceptación que hacen los juristas
19s juristas), }}al. que asumir que las Pl'.escripciones de cierj;JL.. de la .norma fundamental ':no es categór~ca sino hipotética, y esto
autoridades debe~ ser observadas. · (~ es lo que les permite identificar· y describir el derecho sin asumir
~ ~
138 INTRODUCCIÓN AL ANÁUSIS DEL DERECHO
.- \''. ~ . ' .
un compromiso axiológico genuino acerca de la validez o justifiea. do se trata de "-recrear" o reconstrui7 ~i ¿istema que resulta d~ eaJ;!·!-:. ;
bilidad de sus normas. El ideal positivista de mantener separa. punto de vista, no cuando se trata de describir tal sistema. En este -:¡ t;
das la identificación y descripción del derecho de su xaloración se último caso es totalmente superflua la presuposición hipotética de la
preservaría, pues aun un jurista. que considerara que un sistema validez, fuerza obligatoria o justificabilidad del sistema, y es suscepti-
ble de generar confusiones y equtvocos. E sto es importante, pues,
jurídico es radicalmente injusto y que no debe ser .obedecido, po. según Kelsen la misión de los juristas se agota en la mera descripción
dría describirlo como tal con sólo presuponer, como mera hipótesis del sistema, por lo que el recurso a la norma fundamental (o sea a la
de trabajo a los efectos de la descripción científica, que las dispo- .· "·,;}.. presuposición de_.Ia fuerza obligatoria del sistema) es ocioso. Si en
siciones del sistema tienen fuerza obligatvria. cambio los juris~s, como en realidad lo hacen, desarrollaran la activi·
;.• ..,:·. · dad de reconatruir el sistema juridico (y no meramente la de descri·
Esto puede servir de explicación di{ por qué Kelsen pudo haber · ·;r·t ' .'; · birlo), podría tener algún sentido la idea d.e la adopción hipotética del
·: ·- ---";-·-·- ·- . ·creído··que-un-·concepto- normllttv1r ·ae-válilleZ .. (que·cóhdüce' ·a·uñ' coñ.:----.-,-· · · ------·--· --·punto-·de·vista ··del-·de~ho,o-sea··la-idea··de--presuP-Oner- que-sus..normas...... ____ ..
cepto norm.t\tivo: de derecho) es compatible con una estricta separación· :::''rH:· 1 son válidas con el fJn.A.e determinar en los casos de indeterminación
--'-" de)a actividad de describir el derecho y la actividad de valorarlo.. ..-~·fü';~ del sistema, qué solucfenes son más consonantes con la "justificación"
::Pero, ¿es esta supuesta idea de Kelsen plausible? ¿Tiene sentido ~ ,_, . .. de tales normas. ":"
,,exigir para de11cribir el derecho, que se presuponga su fuerza obligato- .-. <"''···•·
r~a º, ~usti:ficabilidad? ¿Es inteligible la idea de una presuposición ._ , · ·:·
hipot.ética de la fuerza obligatoria de un sistema que no implica una · ·!' .• ':\:,:.:. . :~<.·.d. >.-.'-~La, ex~tencia de las normas como concepto descriptivo ;
aceptación de tal sistema? '
' : .· ~· {,:,._'• "•\ ..: .· . :... ' ')~ ·. ~:·~.··,_..~ .
_Joseph Raz ha intentado hacer plausibles estas ideas de Kelsen. _. ._;;~ "··i ·>'J:'J. ,,Las confusiones··i'• que la teoría de Kélsen da lugar en ·e sta ....
S~gun ~az, hay algunos contextos en que tiene sentido presuponer por
h.1pótes1s l~ ~alidez o justificabilidad de ciertas reglas sin tomar par· . .
·.:;~'. · _. ,...,t..teria nos debe ens~fiar a separar cuidadosamente ei. concepto
. ....
t1do, categoncamente, acerca de tal justificabilidad. Por ejemplo, dice (... .. dª~--validez (o existencia) normativo de los c~nceptos de validez
Raz, supongamos el caso de un creyente en la fe judía que, ante Un .-.'.>;'.·'~''.\ ;,1,/:~")-Q"existencia) descriptivos. ·)· . '.
punto obscuro de las reglas religiosas hebreas acerca de cómo "dé'be .t-. :: ... ._ .. Aunque es muy difícil modificar los . hábitq~ lingüísticos que
actuar en un caso particular, ronsulta a un amigo cristiano ·-que.\~s , ·,,.,. ·
experto en la ley talmúdica. La respuesta del amigo no consiste en 1 ~-:-,,, · determinan .cierta sinonimia entre las expre!;Jiones "validez" y
un mero enunciado descriptivo acerca de lo que dice la ley talnÍudica _'.,;f... :, '" existencia" (cuando son aplicadas a las norn.l}:lS), y generan la
-puesto que la ley talmúdica no trata la cuestión claramente-,,;.t am· ~: ambigüedad que --como vimos- afecta a amb.~~- Pa;labras, sería
poco es una pre8cripci6n lisa Y llana acerca de c6mo debe actuár .el ;:. • . .... ,. conveniente reservar la palabra "valldez" para ·hace.r referencia
que profesa la religión judia, puesto que el experto no la profesa: Y '~':i;,,_ :. ~... -" ~: ' •· .· ª· fa j1:1stif,_i. cabil. ~dad 0 fuerza obligatoria de 1.ª.s.' _'.~n .~~pn,· ·' 'as jurídicas,
P~r lo tan~, .mal .puede prescribir· un comportamiento que él no con. .•..'·· , . . •: · ,, . .
s1dera, en ultima instancia, correcto. Lo que hace el amigo cristiano ':.·~", t •ri>_,..,!_ ' l ::Otói·~a:t'"á ht''·palabra "existencia" exclusiva;-ríferl'.t.e un significado
e~, según. Raz,,.emitir un ~nunciado que presupone la adopci6n. kipoté~..''.,,·,::-..:· ,•if::;; ·deS<!riptivo. ' :·~: ·..'.
tica ~e i;uwto punto de ~ta" (en este caso, el de la religión j~dJ~). :.. .• ~}: ¿·Cuál es el concepto descriptivo de existen_._da de las normas
Los JUnstas .har~a~ lo mismo cuando formulan •.~nunciados jurfdíCos; · ., · :\~1 .
~ta~n /i1p,otet~te el punto de vista. del·derecho, sin adlierirse ,;., ::: ·~. jurídicas que resulta especialmente relevante para la teoría
:,ª,.~l; pr~s'!lpo.ndrfa!1 por hipótesis la validez o .f uerza obligatoria de las ·-~;Ji~- , · jurídica?
,!1,9~as Jurfd1cas sin que eso implique que las consideren realmente ,jus- Obviamente ese concepto es el que está relacionado con el
tif1cadas. .tata sería la idea que Kelsen· pretende reflejar través de a
su norma fundamental o básica (ya que esta norma, que prescribe '-'<.;~~,,~~:C""' hecho de que las normas jurídicas en .cuestión tienen que tomarse
observar determinadas reglas positivas, no es aceptada categóricámen- ·,~ · ,.. ~-,: en cuenta para decidir cómo actuar en su ámbito de ap1icabilidad. '
te.P?r los juristas sino presupuesta como hipótesis al solo efecto de dés~~,.,•: ..·:._~~'~i:' ~-'· ,.,. ,,:! Ese es el concepto de existencia asodado con la vigenci.a o eficacia .,'
cnbir. el derech~) · . ..«· . _. , .. ·:_:··;--1;:;.:'_.'."' '
-_·:'":· de )as normas. Es la vigencia, en determinado territorio, de
Sin embargo, la ~econstrucción de Raz del pensamientc>'kelseni~~<.' / ) ~:.;;ri.,.·':: · .,. ·· ~~rta.s normas juridicas y no de otras lo que hace que tengamos·:--· ;;-- ;;.. . "
no I? hace muy convmcente. El propio ejemplo que· da ese ·autor: <1(eh ·"r:,• "• · 1/,\" ... · · ·,.,,.... ' · · ~ · .: ·t.· J. ·...:-: · J!·, ."~
del Judfo que consulta al cristiano experto en derecho talmudfoo· sohre ~. _ . ;· que·tomarlas en cuenta para dec1d1r comoactuar. '4/.;,;' ~~ ; -,; ., . , _, .. ,_,·<:.•
11
.n punto obscuro de éste), muestra que la adopción hipo~éti¿a de ~~ ·· · .. ¿Cuándo una norma iuridi~a t\M P-fiPM ()' v!~.V.te,t1.• Le~ ~~te
cierto punto d~ vista Búio tiP.nA ~~!!~!~~, e!: ~! ::cjv:~ <le luts ~aaos, cqan- .,.. '~~~:. \ .:.. re~ coinciden, en general, en señalar dos condiclonés para ia. v1gen- s._'..
..~ ~-~
.::{·"., \~·
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V •
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b!!W . ·-·· .~ . -.- .... ·- -
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<140 INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO EL SIS'.t"n!A JPRIDICO 141
cia de una.normaJuridica: l) que sus destinata:i;'ios ~los sujetos .·-· -.; tad estipulando qu~)as regias primitivas de un si!3tema. son observa<ias
normaúvos- la observen generalmente (aunque, por supuesto, p·or los súbditos ~uando o bien son generalmente obedecidas por ellos
puede haber muchas desviaciones) ; 2) que ciertos órganos de ·..-...en los raros casos en que se dirijan a ellos- o .·bien los súbditos
aplicación las reconozcan en sus d,ecisiones. Si la gen~e no obser- obedecen la generalidad -aunque no necesariamente tod~ de las
· normas que derivan de tales reglas primitivas. Por ejemplo, si una
va la norma en cuestión, ella no estará vigente aunque los jueces regla de reconocimiento estipulB la obligatoriedad de las leyes del
la apliquen, y, a la inversa, tampoco se considerará que está vi- Parlamento, esa regla de reconocimiento estará vigente cuando ella es
gente una norma jurídica que la gente_ observa pero que los órga- aceptada en sus decisiones por los órr,anos primarios y la mayoría de
nos de aplica.ción no reconocen en sus déci~fones. los súbditos suelen obedecer la generalidad de las leyes del Parlamen-
------~e,nu~t.hien..l».-fild3.tencia...dELUna.Jtomna_e.a.tá..a.B.Qciada_caILBJ1_ to (quedan, empero, algunas dificultades sin considerar).
vigencia o eficacia, generalmente no se identifica la existencia con
la vigencia' de . una norma jurídica. Como vimos al final del Como se ve, las respuestas que se ha intentado formular para
capítulo anterior, una norma puede existir sin que sea general- las tres preguntas planteadas al principio de este capítulo están
mente obedecida o aplicada. También tenemos que tener en cuen- estrechamente relacionadas entre sí.
ta para decidir cómo actuar las normas que no han sido todavía
obedecidas o aplicadas, sea porque no hubo ocasión de hacerlo o ·La pregunta acerea de cómo se distingue un orden jurídico
sea porque hasta ahora se prefirió desconocerlas -pero que en de otros órdenes cQmo la moral, el orden de una asociación priva·
el futuro podría· invocárselas- (claro está que la mayoría de los da, las reglas de un juego, las reglas 4e u'n a orga~ización delic·
sistemas reconocen la "desuetudo.., la pérdida permanente de vi- ti.va, etc., recibió la siguiente respuesta (que se expone ahora
gencia, ~orno una forma de derogación de normas). empleando una terminología ligeramente distinta): Un sistema
Por eso es que si bien la existencia de un sistema jurídico se jurídico es un sistema normativo que estipula,· entre otras cosas,
identifica con su vigencia, no ocurre lo mismo en el caso de las en qué condiciones el uso de la fuerza está ·prohibid-O- y permitido
normas jurídicas. Una norma jurídica existe cuando pertenece y que estatuye órganos centralizados que aplican las normas del
a. un sistema jurídico vigente (ya vimos que una norma pertenece sistema a casos particulares (estando generáltMnte obligados a
a un sistema jurídko o bien cuando es reconocida por sus órganos hacerlo), disponiendo la ejecución de las medidas coactivas que el
primarios o bien cuando ha sido sancionada y no derogada de sistema autoriza, a través del monopolio de la fuerza estatal.
acuerdo a las normas del sistema). A su vez la pregunta acerca de cómo se indh'idualiza un
¿Cuándo puede decirse que un sistema jurídico existe o está sjstema jurídico, o sea cómo se distingue de otros sistemas jurí-
vigente? Un sistema jurídico tiene vigencia cuando sus reglas dicos, fue respondida del siguiente\filodo: Un orden juríi/dco se
primitivas o no derivadas (que incluyen las reglas de reconoci-
distingue de otros por el hecho de qm sus n<>rma3 son directa o
miento y lo.s principios que no derivan de ellas) son generalmente
indirectamente reconocidas por órganos que recurren, para eje-
observadas por sus sujetos normativos y son efeetivamente acep-
tadas en 8'U8 decisiones por los órganos que tunen, de hecho, 1a t;Utar las medidas coactivas que dispomm, a una organización de
posibilidad. de disponer la eiecuci6n de medidas coactivas, recu- fmrza independiente de la q·ue empkan los órganos primarios de
rrie7l.4o .al monopolio de la fuerza estatal. otros sistemas.
Por último, la pregunta acerca de la existencia de Un orden
Una dificultad de este. criterio de existencia es que Ja mayoria de
las normas prbnitivas del sistema. -como es el caso de las reglas de re- jurídko recibió la siguiente respuesta: Un orden furi<Uco existe
·.-; conocixniento- no tienen como sujetos normativos a los súbditos sino que 'cuando sus normas primitivas o no derivadas son generalmente
. ·se dirigen a los propios 6rganos primarios. Sin embargo,_ es. ixnpor- observad<ul por sus destinatarios y aceptadas efectivamente en
~.i-\ t.AntAll Atri.S1.hi~l" r.iot+.A 'l'i!!isu'!ión · entre· la5 no:rmaa pr.Unitivas. de un.
~~ deci!~-!'!!~.e fllJ'r 7-!J!! ~,,.an.'Yl. nR '!"'.11. ;,,,,:~n.P.n. l.n. p0Kibiliil1ul .fáet·i ea
'sfatema y fos súpdiü:ll; y~ que :uno no diría. (!lle un· cierto orden jur(.
afoo ·está vigente' -~n cierto territorio Bi Jos. habitantes de ese temtono de poner en movimiento el mo.,tupúlio. rk ·..lú, fuerza. i:statal para
.. lo deseonocen absoliit!Qnente. Parece que se puede salir de esta··difi~t°'" ejecutar las medidas coactivas ·que el sistema ·autoriza.
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142 IN1''KODUC..CTÓN AL ANÁLJSTS DF.t. DERECHO EL SISTEMA JURÍDICO 143
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para los sistemas jurídicos nacionales? ¿Es verdad la relación

4. La relación de un sistema jurídic~ con el derecho inter~acional inversa? ¿Se trat.a de sistemas jurídicos independientes?
A. Kelsen distingue tres posibles posiciones que dan respuestas
Cuando 'tratamos la cuestítSn de la caracterización de un sis- diferentes a cada una de esas preguntas.
tema jurídi.co, hicimos referencia al derecho internacional (vimos La primera podría denominarse "monismo internacional".
que era dudoso si podía ser calificado de "derecho"). · Sostiene que los derechos nacionales forman parte del derecho in-
.. También el tema del orden internacional tiene relevancia para ternacibnal, pues éste da validez a cada una de ellas.
el problema de la individualización de un' sistema jurídico. La segunda tesis se podría denominar "monismo nacional".
Digamos algo antes acerca de la_e~fr'!~..!~!'ª de~~te ~'der~_<;;h~- Afirma que el derecho internacional recibe su validez de los dere-
----:---Eldéré-ci101nternacionai-~;;tá c;nstituido fundamentálmente ·---.-.. cfiosñaéioñálesy,--por lótanto;rofflfa--pa-rte-Ue-·eHos:-- - --------- -
por normas de origen ~onsuetudinario, o sea por nqrmas que La ·wréera tesis, llamada "pluralismo", sostiene que el dere-
surgen de las reiteradas actitudes de los distintos Estados. Son cho inteinacfonaf es un sistema independiente de los derechos
raras las normas vigentes en la comunidad internacional que po. nacionales.
- ~een su origen en órganos centralizados, como las Naciones Uni- _ Aunque Kelsen señala la posible elección de cualquiera de las
das o las organizaciones regionales; por lo común esas organizados primeras tesis, se inclina decididamente por la expuesta en
c~ones formulan "recomendaciones", y cuando sancionan' prescrip. primer término. ·
c1ones, no siempre son eficaces.
Se apoya para ello en que la norma fundamental que, según
También tienen importancia en el derecho internacional los él, se presupone otorgando validez a cada derecho nacional, apa-
tratados y las convenciones. Sin embargo, los juristas asignan rece reproducida, .con su mismo contenido, como una norma posi-
a estas normas una validez derivada de las normas consuetudina- tiva, de carácter consuetudinario, del derecho internacional.
rias, principalmente de la norma que establece que los pactos En efecto, las costumbres internacionales incluyen una normá
deben cumplirse (llamada pacta sunt servanda).
que se suele llamar "principio de efectividad", la cual prescribe
Podría preguntarse de dónde deriva la validez de las normas que se reconozea todo régimen que durante un tiempo prudencial
de mayor jerarquía del derecho internacional, o sea las de origen ejerza el control coactivo en un cierto territorio. Es decir que
consuetudinario. Para responder a esa pregunta, Kelsen repite
est.a norma cumple la misma función que Kelsen asigna a la norma
el mismo recurso que ha usado para los derechos nacionales y
sostiene que se presupone una norma fundamental que otorga fundamental de los derechos nacionales, o sea que da competencia
validez a las primeras normas del sistema. Siendo consuetudina- para dictar normas al grupo de personas que, sin estar autoriza-
rias tales normas, la norma fundamental del derecho internacio- das por ninguna norma positiva d\1 sistema, tiene éxito en esta-
nal deberá tener un <:ontenido adecuado a su función de dar vali- blecer normas originarias eficaces. ·
dez a normas de esa índole; Kelsen propone la siguiente f órmul~; Si se ha encontrado una norma · positiva (el principio de
"Los Estados deben comportarse como acostumbran hacerlo". efectividad) que da validez a las normas originarias de los dere-
Es obvio que a la propuesta de Kelsen respecto del funda- chos nacionales, parece que no habría necesidad de la norma f un-
mento de validez del derecho internacional, se le podrían formu- damental presupuesta que da validez a los derechos nacionales,
lar las mismas observacione.s que a su norma fundamental de ya que se puede continuar con las cadenas de validez de normas
los derechos nacionales. Pero no es nuestra intención reiterar positivas · hasta la norma fundamental presupuesta del derecho
aquí la discusión, sino mostrar simplemente qué incidencia tiene internacional. De este modo todos los derechos del mundo for-
la consideración del derecho internacional sobre la individualiza. marían un solo sistema como partes del derecho internacional.
ción de los distintos sistemas jurídicos. Que algo anda mal en esta tesis lo sugiere su absoluto apar-
¿Sirv¡ el derecho internacional como fundamento de validez tamiento del sentido común, qüe considera los derechos nacionales,
1
j
~ ~
144 INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DEREC"ñO EL SISTEMA JURÍDICO 145
tanto entre sí como respecto del derecho internacional, sistemas distintos los conjuntos de normas reconocidas como soberanas ·que
jurídicos diferentes. constituyen la base de cada uno de tales sistemas.
. El error de la tesis consiste en supo:r;er que •. p~r 1.1 he~ho. de
que una regla de re~onocimiento de un sistema Jund1co coincida ·' .
con una norma positiva de otro sistema, el primer derecho forma 5. El cambio regular de la base de un sistema jurídico
parte del segundo. Si así fuera, bastaría, por ejemplo, con que
el principio de .efectividad se sancionara como ley del derecho Hemos. dicho que, cuando cambian las normas que constituyen
argentino para que todos los derechos vi~ntes en el mundo f or- la base de un cierto derecho o sea las normas primitivas que los
-·_..mfil.'.-ª:!LP.~g·te _d~:mJ..~!triLsistem_l!_JID.:ídico;· ·--- - --- - - -·- -- -·····-··.. ·órganos--pl'ima:rios-.reconocen,el-cr.ite}':i~e:-indi.v.idualización....qu...
e _ __
Lo cier~ es que los criterios que se usan para individualizar formulamos determina la conclusión de que Cámbia el sistema
un sistema jurídico, seleccionan determinadas normas que, según jurídico, que hay en ese territorio un sistema distinto al ant erior.
vin,10s, son reconocidas por eiertos órganos primarios como sobe- Esto es claro cuando la modificación se hace en una forma "irre-
ranas, independientemente de que haya o no otro sistema que gular", o sea no prevista en el propio sistema. ~::..'. .
autorice la sanción de esas normas. Por ejemplo, .n uestra Cons- Cuando un cambio de esa especie tiene un acierta magnitud, -~.r
titución es reconocida como soberana por los órganos que tienen se habla de "golpe de estado" o de "revolución".
capacidad de ejecutar actos coactivos en el territorio argentino, . · Pero hay casos en los que entre las reglas básicas de un siste-
sin tener en cuenta que el derecho internacional autorice o no su ma hay alguna que prevé un procedimiento para modificar ·el
dictado. Es decir que si una norma es reconocida como originaria conjunto. Por ejemplo, el art. 30 de nuestra Constitución Na-
y no porque deriva de otra, aunque haya otra norma que la auto- cional dispone la forma de modificar cualquier artículo de la
rice;"á.quella norma formará parte de la base de un sistema jurí- propia Constitución. Cuando esa reforma se lleva a cabo, si-
dico 'independiente. (Esto explica por qué el orden de una ex guiendo las prescripciones constitucionales, los juristas ent ienden,
colonia es un sistema jurídico autónomo, aun cuando una norma a pesar de lo que antes dijimos; que no obstant~ el cambio de la
de la ex metrópolis le autorice a darse su propia constitución.) base del sistema, el derecho continúa siendo el mismo.
Tampoco es adecuado el ,;monismo nacional" que supone que Este hecho parece contradecir la idea de que la individuali-
el derecho internacional forma parte de cada uno de los derechos zación de un sistema depende del reconocimiento de ciertas normas
nacionales que lo reconocen. Es cierto que los órganos que, por que constituyen la base del mismo y que, cuando las normas que
vía consuetudinaria o convencional, crean normas del derecho· se reconocen son diferentes, cambia el sistema.
internacional, son los Estados, y que si la mayor parte de ellos Una posible explicación consi\tiría en decir que la .nueva
manifiesta su disenso respecto de una norma consuetudinaria o Constitución no integra la base de un sistema disti.nto, sino que
contractual que han contribuido a crear, la norma quedará dero- ella deriva de la antigua Constitución, que sigue constituyendo
gada. Pero no es verdad respecto de cada Estado en particular la base del orden jurídico, por lo cual éste no ha cambiado.
que el orden internacional sea derecho en la medida en que es Sin embargo, esta respuesta es inaceptable, ya que la nueva '"·
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reconocido por él; las normas internacionales seguirán teniendo Constitución contendrá probablemente normas inconsistentes con -· ~-
vigencia, y en consecuencia constituyendo derecho existente, mien- las de la antigua, Jo cual prod.ucirá, si la nueva Constitución es
tras estén respaldadas por la comunidad internacional en gene- recQnocida, una derogación de las normas constitucionales ante- :.i:.
ral. O sea, que el derecho internacional tiene una existencia riores y, por consiguiente, su exclusión de la base y un cambio
independient~ del reconocimiento por cada Estado en particular. de sistema.
En fin, parece que la posición más coherente es la que se ajus- A esta objeción se ~odría replicar reformulando la tesis y
ta al sentido común, que considera sistemás independientes el dere- sosteniendo que la única n~rma que integra Ja base de "üñ sistema
cho internacional y cada uno de los derechos nacionales, por ªi~'-
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jurídico es la norma cori:titudonal que pr~vé la reforma· de la
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146 INTR:)DUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO :EL SÍsTEMA. JURÍDICO 147
Constitución, de la cual derivarían tanto la Constitución antigua quG a!g-üien :formula el siguien te enuncia<io: "toqo lo ~e - yo._.áigo. es
como la nueva; si permanece esa norma antes y después de la mentira"; resulta que si la proposición es verdadera, no_ es cierto que
reforma y si se la considera como la única norma <ionstitutiva todo lo que dice quien la formula sea mentira, lo cual lleva a la con-
de la base del orden jurídico, éste no cambiará con ·ia reforma clusión, contraria al punto de partida, de que la proposición tiene que
constitucional (pues la norma primitiva del sistema seguirá sien- ser falsa.
do la misma). . · · Parece que la misml\ conclusión hay que formular, como lo expone
Ross, respecto de las normas. No se ve qué significado pueda tener
· 'f ero esta propuesta tampoco es s~~s'f~ctoria. La antigua una prescripción que diga, por ejemplo, "haga lo que establece esta
constitución no deriva de la norma que di~pone el procedimiento norma".
pára su reforma; por ejemplo, nuestra donsfitución de 1853 no El tema de la autorreferencia ha suscitado complicadas discusio-
· ------rue--:1licta:da··-segun·-·n--pr'iH:edfiñ1eñtoesTuoleciOoeñ--su-a:rrrsu.- - -- -·----- -néS-eñtre-ros-fi!6sófoS-y,~lran· -propuesto-distinciones-( que--·llevan -a -- - ___
,,,,___ _
Esto quiere decir que las normas constitucionafos anteriores eran admitir algunas formas de proposiciones reflexivas), cuyo análisis tras-
aceptadas como soberanas y no como derivadas de otra norma, ciende los límites de est_e trabajo.
tal como el art. 30. Si, en cambio, la nueva Constitución es reco- En relación a un artículo como el 30 de la 1Constitución Argentina,
nocida sólo como derivada de una norma perteneciente a la anti- tal vez la autorreferencia pueda ser eliminada, si se interpretara que
ese artículo contiene lógicame~te dos normas: una que se refiere a todos
gua, ello significará que el derecho tiene ahora una nueva base los demás artículos de la Constitución, pero no a él mismo, y otra que
Y _en. conse.cuencia es un sistema jurídico distinto del anterior. indica un procedimiento idéntico de reforma pero referido sólo a la
(El antiguo derecho tendría como normas primitivas a todas las norma anterior. De esta forma no habría autorreferencia, puesto que
normas constitucionales; en cambio, el nuevo derecho tendría tendríamos una norma que regula el procedimiento para reformar las
como norma primitiva solo al art. 30 de la antigua Constitución, restantes reglas constitucionales y otra norma que establece el proce-
del que derlvarían las nuevas normas constitucionales). dimiento para reformar la norma anterior.
Sin embargo, lo cierto es que aun con ese recurso nó podria soste-
Además se plantea otro problema. Supongamos que, siguien- nerse la identidad del sistema antes y después de la reforma, pues una
do el procedimiento establecido por el art. 30 de nuestra Constitu- modüicación del art. 30, o de cualquier otra norma de la Constitución,
ción, se reforma el mismo art. 30. Para los juristas, el que la implica la derogación del antiguo y, en consecuencia, un cambio de la
reforma constitucional se extienda inclusive a la norma que dis- base del orden jurídico.
pone el procedimiento de modificación, no altera la idea de qne Parece, por consiguiente, que no hay . más remedio que con-
. el sistema jurídico sigue siendo el mismo. cluir que cuando se modifica la basa de un sistema jurídico, sea
·'· ::
Pero el nuevo art. 30 no puede derivar del antiguo. Si fuera por vía "regular" o revoluciona.ria, 5t transforma siempre el orden
así, el antiguo seguiría perteneciendo al sistema y, en consecuen- juridico. A estos efectos, tanto da, como dice Ali Ross, que. por
cia, las reformas ulteriores deberían hacerse según el ·antiguo art. ejemplo, se convoque ahora a una convención constituyente para
30 Y no de acuerdo al nuevo, con lo que no habría habido reforma reformar la Constitución, como que el presidente decida modifi-
alguna. carla por un úcase: el resultado siempre será un cambio del orden
Por otra parte, si el nuevo art. '30 derivara su validez del antiguo, jurídico.
habría que suponer que la norma del art. 30 se refiere a si misma, per· Por supuesto que lo anterior no supone recomendar qu~ .se
mitiendo a algún órgano su modificación siguiendo determinado pro- modifique la Constitución por procedimientos irregulares; .sólo
cedimiento.
implica advertir que cuando campia la base de un sistema hay un
¿Puede una norma referirse a si misma?
orden jurídico diferente, y el fundamento de validez de las nuevas
Los lógicos rechazan, en general, la posibilidad de enunciados
autorreferentes. Si alguien dice "esta proposición es verdadera", pro- normas no puede encontrarse en el sistema derogado, aunque en
'""'"º oonm ®n lo!!~..,,.,, ">ü'•du.i • o.¡ m••"'••"' ""''T'"

~blemente diremos que lo que dice no tiene significación alguna. Lo
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;; ;' ., muchos casos, haya una estrec~a continnidad entre ellos,
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INTR0 DUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO

EL SISTEMA'. JUIÚDICO 149
148
deliberadamente (este otro sentido de "ley" ha sido denominado
material).
.... 6. . La estructura de Jos sistemas jurídicos y los procedimientos
Dejando de lado las cuestiones . terminológicas, se pueden
, normas
de creación de . "
mencionar, por lo tanto, como ejemplo de normas creadas delibe-
radamente, las dictadas por una convención constituyente, las del
a) L<UJ fuentes del derecho Congreso, los decretos del Poder Ejecutivo, las resoluciones minis-
teriales, las ordenanzas municipales y universitarias, etcétera.
Hasta ahora hemos visto que, cont~a·.1~ que afirmaba Kelsen, También constituyen casos de creación deliberada de derecho
__ .un_ s.is~JJl..a_iqr_lii.!~'º--~s_tá ~nsmui4.Q. __po( no!:_IE_~~-_g,ue _cump~~-....:.- _. ---· }ªLJ~nt.eP~.La_~_qu.~ irron,µ!)~~~!l-19.!..J..~eces. . . _ _ __
diversas f uncionés: algunas imponen ciertas obligaciones, otras Se ha discutido si las sentencias judiciales son o no normas
prescriben lá aplicación de sanciones; también las hay que otorgan jurídicas. El profesor Sebastián Soler, especialmente, ha expre-
competencia para aplicar sanciones; y, además, hay normas que sado una opinión negativa, sobre la base de que las sentencias
facultan para dictar otras nor mas. Inclusive esta nómina sólo de los jueces no tienen algunas de las propiedades que, según él,
indica las clases más importante de normas, siendo de prever que son definitorias del concepto de norma jurídica, fundamentalmen-
un examen cuidadoso muestre una tipología mucho más rica. te la generalidad. Sin embargo, y sin perjuicio de la conveniencia
· Pe~o las normas que integran los sistemas jurídicos, no sólo de estudiar más a· fondo los interesantes argumentos de Soler,
se pueden clasificar por su estructura o contenido, sino también la caracterización de la noción de norma jurídica que se ha for-
por su origen. mulado en el primer capítulo parece ser compatible con las propie-
El estudio de las distintas formas de creación de normas dades que presentan las sentencias judiciales. .·
jurídicas se hace gen~ralmente bajo el . rótulo "fuentes del de· ' discusión relacionada con la anterior se plantea alrede-
Una
recho". dor de la pregunta acerca de si los jueces·creap o no ·derecho.
Simplificando un poco las cosas, cabe señalar dos modalidades Genaro R. Carrió ha mostrado los malentendidos verbales y
genéricas de creación de derecho ; una que podríamos calificar de 1os desacuerdos valorativos que dan pie a esta polémica. Con la
deliberada y otra de espontánea. frase "los j ueces crean derecho" se pueden expresar cosas tan
Cuando hablamos de creación deliberada de derecho hacemos diferentes como que los jueces dictan normas jurídicas, que los
referencia a la sanción de ciertas reglas por medio de actos eje- jueces en conjunto establecen normas jurídicas generales, que los
jueces, cada uno por separado, dictan normas particulares que
cutados por órganos competentes con la intención de establecer
no siempre se deducen de las leyes y demás normas generales,
tales reglas. etcétera. Carrió señala que algun\s de estos enunciados, que
La legislación es el arquetipo de esta forma consciente de alternativamente pueden constituir el significado de la oración
·c;reación de derecho. En efecto, una ley es sancionada mediante "los jueces crean derecho", son verdaderos y otros son falsos.
un conjunto de actos dirigidos a ejecutar el procedimiento pres- Es verdad, por ejemplo, que los jueces dictan normas jurídicas
cripto para su creación. (particulares), que todo el cuerpo judicial, en conjunto, como
La palabra "ley" es notoriamente ambigua. Los juristas luego veremos, establece cierta§....Rautas generales, y que no siem-
que describen un sistema constitucional como el nuestro, se preo. pre las sentencias se infieren de las leyes y otras normas gene-
cupan por restringir su uso para referirse sólo a las normas, cual- rales previamente establecidas y, en cambio, no es cierto que ·cada
'-~-
juez. por separado sancione normas generales.
, :,,; .- . quiera que sea su contenido o su extensión, dictadas por un parla-
. ~~nto ( e:1te i:iignificado de "ley" ha sido llamado formal). En Sin embargo, dice Carrió, los malentendidos verbales no son
~aml:>io, los legos llaman "le:v'~ a tas normas dictaua::s .1.1vJ. i;üC.lquier
la causa exclusiva de la disputa acerca de si los jueces crean o no
~,
·~.' d~recho, e,Qmo lo prueba la circunstancia de que Jos juristas proba-
órgano : Co~greso, preside~te, ministros, i.ntendente, etc., con ias ~ blemente seguirán afenados.a sus enc.ontradas posicfories, a pesar
únicas restricciones de que sean generales y se las haya creado
,, /
. ...
~~~~~~~:?~1:~~1:~ .' ·:· •
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· 150 INTRODUCCIÓN AL AN~!S DEL oEREClio :EL SISTEMA JUIÚDICO 151
de que se les aclaren las diferentes interpretaciones que adrni'te toma como ~Í~ para critica~ 'a. quienes ~o la siguen y para elogiar
la fórmula "los jueces crean ·derecho". En el fondo, entre los a quienes se ajustan a ella, lo cual.ocurre con el bañarse con pru-
teóricos ha?' e~cubierto un desacuerdo valorativo; c'Aalquiera que dente regularidad, pero no con el hacerlo en determinadas horas.
sea el sentidQ que se dé a la fórmula referida, con su aceptación Según la hemos definido, la costumbre da siempre origen a
no se quiere describir ningún hecho, sino exprésar la actitud de normas. Sin embargo, no todas las normas consuetudinarias
desear que a los jueces se les permitan amplias facultades en el constituyen normas juridieas, como ocurre con los usos sociales
ejercicio de su actividad y, con su rech~zo, se pretende manifestar (por ·.ejemplo, saludar de determinada manera), las modas (por
la tesis ideológica opuesta, de que los jue<;es· deben atenerse estric- ejemplo, usar falda corta), la moral consuetudinaria (por ejem-
tamente a lo establecido por las normas· generales. plo, ciertas modalidades del trato sexual), que no son normas
·- ---·--·-----:Aparte-de las-senterrdas ·j üdiciales;···exrsw· ta.mbién ·otro-mt:fdiO-- - ·-·-··-jurídicas-. ····-···- - -- - · --·---- ·--·-····-·----·-··- ··-·-··---·- - - ---·------,---.....
de creación deliberada de derecho a través de nonnas jurídicas Para que una norma consuet udinaria sea a la vez una norma
particulares. jurídica '. ella debe formar parte de un sistema jurídico, es decir ,
Cuando dos personas celebran un contrato, ellas estipulan tiene que ser reconocida por los órganos primarios del sistema.
derechos; obligacionés, potestades y hasta sanciones, para ambas También constituyen una forma espontánea de dar origen
partes o para una sola de ellas, de modo que es razonable conside- a normas jurídicas la jurisprudencia o los precedentes judiciales.
rar el contrato, como lo hace Kelsen, como una norma jurídica 0 Como hemos visto, los jueces dictan ciertas normas particu-
un conjunto de ellas. lares que se llaman ''sentencias judiciales". Para hacerlo t ienen
Como se ha dicho en otras pa.r tes de este mismo trabajo, en cuenta determinadas normas que pueden preexistir, como una
las normas contractuales son autónomas, puesto que regulan sólo ley 0 una costumbre, pero también muchas veces tom~n en co~si
las conductas de quienes intervienen en la celebración del contra- deraci6n en los fundamentos de la sentencia, determinados crite-
to. Además, como también lo hemos dicho, hay una descentra- rios gen~rales de razonabilidad, equidad, etcétera. Esos criterios,
lización de la capacidad para dictar esta clase de normas (las que no fueron dictados por un legislador ni se originaron en la
puede establecer cualquier persona que reúna ciertas condic;ones costumbre de la población, pueden ser tomados en cuenta por
genéricas), no requiriéndose una competencia particular. Ótros jueces a quienes se les plantea posteriormente un caso aná-
Además de las formas deliberadas de dar origen a .normas logo al resuelto originariamente. Cuando tales crite~ios son adop-
jurídicas, hay medios espontáneos que llegan al mismo resultado. tados por los jueces como fundamento de sus sentencias Y el a par-
tarse de ellos es motivo de crít ica, se da origen a ciertas normas
En ciertas condiciones, determinados actos Que no se realizan jurídicas, que.los jueces pueden considerar tanto o más o_bligato-
con la intención de establecer normas tienen, sin embargo, .ese rias ·(como ocurre en. los Estados' Unidos y Gran Bretana ) que
efecto. . ·
las leyes. -
La forma espontánea más clara en que pueden originarse Por eso es válido afirmar qne los jueces en conjunto pueden
normas jurídicas, es la costumbre. Esta surge de un reiterado dar origen a normas jurídicas generales. No quiere ello decir
comportamiento de los miembros de una sociedad. que el cuerpo judicial sancione deliberadamente normas de esa
Hay que distinguir entre las costumbres y los meros hábitos, índole (como sí lo hace con las sentencias) . Los · precedentes
como el fumar, que no dan origen a normas, aun cuando sean surgen a partir de las razones que determinaron la adopéión de
compartidos por mucha . gepte. cierta decisión (lo que se llama la ratio decidendi del fallo) Y que
Pongamos un ejemplo para mostrar la diferencia entre hábito . son obligatorias en casos análogos para los tribunales inferiores
Y costumbre. Bañarse. regularmente es una costumbre social; en o de igual jerarquía.
cambio, bañarse por la mañana, aunque mucha gente lo hace . Lo expuesto hasta ahora constituye un panorama general,
es &ólo un hábito. Un comportamiento repetido, como dice Hart' · aunque somero, de las formas de crear normas juridicas que más
sólo da origen a una norma cuando esa reiteración de actos s~ ··; comúnmente se presentaJl en los sistemas jurídicos de~arrolla~os.
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152 . INTI\::>DUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO EL SISTEMA JURÍDICO 153
Sin embargo, no puede establecerse a priori cuál o cuáles de las salas que componen una Cámara de Apelaciones con el objeto
las diversas fuentes del derecho presentadas se admiten en cada de unificar doctrinas judiciales contradictorias, siendo entonces
sistema jurídico particular. Ello dependerá de lo que dispongan la decisión obligatoria para toda la c~li.lara y los jueces que depen-
los criterios de •reconocimiento mediante los cuales se'-integra el dan de ella). ·Sin embargo, un fallo plenario no es un precedente
conjunto básico del sistema y en q~é condiciones las normas bási- en sentido estricto, ya que no se., origina en la ·fundamentación
cas permiten la creación de nuevas· normas. Hay derechos cuyo de cierta decisión sino que e~ una regla estipulada deliberada-
c0 njunto básico está formado sólo ·por normas legisladas (gene-
mente ; es el único caso, fuera . de. las reglamentaciones internas
rálmente se piensa que las normas básicás dél derecho argentino
que puede sancionar un .t ribunal, en· que un órgano judicial puede
no son más que las dictadas deliberadamen"te con carácter consti-
--tucioñaif;-otros~dereCfiosesfán encábezados'"sólO--poruncoñ]uiitO-- ·-·--·--dietar;-·deliberadamente;-normas-generales.-- --
de normas consuetudinarias, y hay otros, finalmente, cuyas nor-
mas básicas tienen orígenes diversos.
b) El ortkn ferárquico de 1.as normas
En cuanto a nuestro sistema, se discute si ·1a costumbre es que integran un sistema fur'.;4i~o
o no fuente de derecho. La opinión mayoritaria de los juristas ., .~.:,
es negativa, apoyándose en el art. 17 del Cód. Civil· que éxpresa-
mente dispone que la costumbre no es fuente de derecho sino cuan- Las normas que constituyen un sistema iurídico se suelen
do la ley se refiera a ella o en caso de lagunas legales. Pero ordenar según ciertos niveles de jerarquía. Tal ordenación está
éste ~o es un buen argumento, puesto que, de acuerdo con el cri- relacionada tanto con el tema de Ja pertenencia .de las normas
terio. dé".""r'eéonocimiento que describimos en el § 2, b, 5, del pre- a un sistema, que vimos en el § 2 de este capítulo, como con el de
sente capítulo, podría ocurrir que, a pesar de lo que di.ce esa norma ]as fuentes del derecho, que ·hem~s consideradó en la sección
legal, los órganos primarios reconocieran como integrantes de la precedente. :.
base del sistema ciertas normas de origen consuetudinario. Por Las cadenas de valide?¡ formadas sobre la base de las normaR
lo menos se admite que determinadas normas legales (como las que autorizan la creación de otras, nos . ofrecen una ordenación
del Código Penal que reprimen el duelo), han quedado derogadas jerárquica de las normas~
por vía de una costumbre contraria. Esto i'mplicaría que, para-
dójicamente, el art. 17 del Cód. Civil ha re~mltado derogado ¡por Sin embargo, esa ordenación comnrende un asuecto parcial
la costumbre! · de los sistemas jurídicos, puesto que sólo nos permite decir que
una norma es inferior a la que autoriza su creación, pero no
En cuanto a los precedentes, es obvio que en nuestro sistema
(de tipo continental europeo), a diferencia de lo que ocurre en refle.ia los diferentes niveles que P4fde haber e~tre ~ormas cuya
los países del llamado common law (fundamentalmente. Estados creación está autorizada por normas distintas, ni refléja tampoco
Un~'dos e Inglaterra), en los que constituyen la fuente del derecho la diferente jerarquía que puede darse entre normas cuya sanción
más importante, ellos no tienen decisiva relevancia. En nuestro está p~rmitida por una única norma o por un 'conjunto de normas
país los jueces buscan orientación en la jurisprudencia, pero en del mismo nivel (por ejemplo, la Constitución: auto~iza tanto la
general no consideran que los precedentes tengan fuerza impera- sanción de leyes como la de sentencias judiciales, no obstante lo
tiva para las futuras decisiones. Por otra parte, la. jurispruden- cual se considera que ambos tipos .de normas. ·t ienen · jerarquía ..
:r..~;~ ·-.:~"{: ·:- ~
~ ...
'
cia en nuestro país, a diferencia de los precedentes Eiñ el common diferente). · · · ~: . ~·/t,,:: ~
law, no se constituye con una sola decisión, sino que exige una serie Se puede decir que una norma es superior a otra cuando de . . ·:·~-,.~~> ~~~
concordante de decisiones. · haber conflicto entre eUas. se consideraría válida la primera, no
, . El único caso en que en nuestro sistema se reconoce obliga- la segunda.
toriedad a un fallo judÍcial para futuras décis~ones es cuando Supongamos que una ley sea inconsistente con alguna norma
se produce un "plenario~ (que consiste en· una reunión de todas constitucional, bien porque el órgano que la ha sancionado no es
~
154 INTRODUCCIÓN AL ANÁUSIS DEL DERECHO EL SISTEMA Jl11ÚDICO 155
el Congreso, bien porque, aun dictada por el Congreso, no ha

seguido éste el procedimiento prescripto para la sanción de las Constitución Nac~opal
leyes, o porque el contenido de la ley es incornpatibke con alguna
prescripción t:onstitucional. En esas circunstancias se manten- Tratados inte~nacionales
dría la validez de la respectiva norma constitúcional y, en cam~ · Leyes nacionales dictadas en con¡¡ecuencia de la Constitución
bio, se declararía inválida la ley en cuestión.
Otras leyes del Congreso Constitucfones provinciales,
¿De dónde surge la preferencia que . tienen ciertas normas Nacional. . Trat.ados interprovineiales.
en cuanto a su validez respecto de otras' ' Decretos del Poder Decretos y resoluciones de
-'--···-······-·- ... ·-----~J'!. .,..P.r!.m~l'.'...J.uga.r . .depende._de_Jo ...que . se__ establece . con .:los.-
criterios vigentes de reconocimiento para identificar la base del
- .. Ejecutivo Nacional.
-·--- ---- ·-- ·---·---...-~.___........_ .. _____________ ________
los Ejecutivos . _________
provinciales. , .,___,,,, ,,_ . .,...... ....
~ .... __,,._.,._,,. ,_
Resoluciones ministeriales
sistema, Como dice Hart, esos criterios pueden reconocer dos
Ordenanzas municipales, resoluciones administrativas
clases distintas de normas como integrantes de la base de un y de entidades autárquicas, etcétera.
sistema (por ejemplo, todas las normas dictadas por una conven-
Convenciones entre particulares
ción constituyente y, además, un' conjunto de normas ·consuetudi-
Decisiones judiciales
narias) y establecer también que uno de esos conjuntos, a pesar
de ser los dos básicos, tiene prelación sobre el otro, no porque las En este cuadro no se incluyen las normas consuetudinarias,
normas del segundo "deriven" del primero. sino porQue, en caso puesto que sería muy largo dilucidar qué lugar ocupan en esta
de conflicto, prevalecen las del primero sobre las del segundo. jerarquía. Tampoco se incluyen otros tipos de normas, como son
En segundo término, la ordenación Jerárquica rle Ias norma<; los fallos plenarios, los precedentes en los casos excepcionales que
depende también de lo que dispongan las propias normas del constituyen verdaderas normas, etcétera.. ·
sistema. Una norma de un sistema jurídico puede establecer la Hemos dicho que una norma es superior a otra cuando en
prelación que debe existir en cuanto a la validez de las normas caso de conflicto entre ambas se mantiene la validez de la primera
inferiores a ella (no, por cierto, entre las norma:o superiores a la a expensas de Ja validez de la segunda.
que establece la prelación). Por ejemplo, el art. 31 de nuestra Sin embargo, no cualquiera está autorizado para determinar
Constitución establece: "Esta Constituci.ón [obsérvese aquí una la invalidez de una ley inconstitucional, de una sentencia ilegal,
nueva autorreferencial), las leyes de la Nación qu.e en su conse- de un contrato irregular, etcétera. Los sistemas jurídicos mo-
cuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias dernos facultan sólo a determinadoit órganos para anular las nor-
extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de mas que fueron dictadas sin cumplir lo prescripto por normas
c<tda. provincia están obligadas a con!armarse a ella, no obstante de nivel superior o con un contenido incoherente con el de ellas.
cualquiera disposición en contrario que contengan las leyes o Cons- En cuanto a las leyes inconstitucionales, nuestro derecho sólo
tituciones provinciales ... " permite a los jueces anularlas, y sólo para el caso que se presente
Siguiendo los criterios de re·conocimiento que se utilizan para ante el tribunal, no para los restantes.
identificar la base de .nuestro sistema jurídico actual y lo que Por eso se suele decir que una norma inconsistente con otra
disponen las norm~s )'!el:?propio sistema, se podría diagramar de . :·4'i:\ superior continúa siendo válida o existente si un juez no la ha
la forma siguiente (por:.supuesto, dejando de lado a los fines \~ altulado, sea porque el caso no ha sido presentado ante él, o por·
didácticos ciertas compiicaciones y refinamientos) la estructura "'~ que, habiendo sido planteado, el juez falló que no hay tal incon·
jerárquica de nuestro orden jurídico: ' -~ ·'f sistencia.
,
·.'i
..
;¡
Esto parece contradecir la definición de existencia de las
., Tit\,.'i"n~~ 4'1'10 CA }¡?) -::t.n~n+atin Qo °hr.r. '\,i.;.n\._A rt'f•- ••-.n·.'·: ' _ _ _ _ .,.. ...,_:...,.~""
--------~- .... -...,. -- _..,. - - - . . : - - ... .,. ;..,.,_ •- _,._..,..,.4V' ';S.t.A." \4.A.At.Ao ' ¿&V&ü.¿\.if.cp t;;iA.Lr:> 0V<;
··-. ·.
.' .. ·--:·
156 IN'Il\ODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
(o es válida, en el sentido descriptivo) cuando ~rtenece a un

orden jurídie~L~Xi.$tente, y que pertenece a un orden existente
cuando es una norma reconocida por los órganos primarios del
sistema o su dictado está autorizaqo por una norma q~ pertenece
al sistema." Parece contradictorio decir que una norma que no
reúne ningÜna de estas condiciones, es válida o existente.
Esta contradicción ha llevado a Kelsen a sostener que, en
realidad, una ley inconstitucional, por e~rtíplo, también deriva
__.de..l~C.onstit!lciQ.n.._~ue.!J.~{UlUU-ª'.lU.tU..eJl!..esuponer ql!~lª Consti-
tución tiene•cierfas éláusulas tácitas que 'autorizan a dictar nor-
- - -- ----- .-- - - --PREGUNTAS Y EJERCICIO!:>
·- -- --
mas ·conti:arias a los preceptos expresos, ya que de lo contrario III
no se explicaría que 3e las considerara válidas hasta que no fue-
1.- ¿Cuáles serían algunos de los enunciados que pertenecen al sistema
ran anuladas.
-
Este es sin duda un recurso ficticio.e irrazonable. Si enten-
deductivo cuya base está formada por los siguientes enunciados?
e) Los incapaces de hecho no pueden contratar. .·
diéramos que cualquier norma que se dictara deriva de una norma b) Los menores de edad son incapaces de hecho.
superior expresa o tácita, desaparecería el sentido de la distinción e) Los menores de 21 años son menores de edad.
el)tre normas jurídicas válidas e inválidas, ya qúe todas . serían
válidas. 2.- ¿Por qué Alchourrón y Bulygin no caracterizan a los sistem~ normativos
como aquellos sistemas que están integrados sólo..por n~rmas?
Parece ser, como lo ha sostenido Eugenio Bulygin, que cuando
decimos que una ley inconstitucional o un contrato ilegal son váli- 3.- ¿Cuál puede ser la filnción que cumple una definición en un sistema
normativo? ·
dos mientras no se los anule, no usamos el término "validez" en
el sentido de pertenencia a un sistema, determinada por su deri- 4.~ ¿Por qué parece ser inadecuada la tesis de Kelsen' de q~e todas las nor-
.vación de otras normas del mismo, sino en el sentido de que son mas jurídicas prescriben sanciones? ¿Recuerda qué dice Kelsen respecto
de los enunciados jurídicos que no disponen sanciones, sino que, por
.oblj,g atorias mientras no se las anule, por lo cual no sería contra.- ejemplo, otorgan competencia? ·
dictorio decir que estas normas son válidas aunque incoherentes
con otras de nivel superior: O sea que estos casos son los que 5.- ¿Serla necesario el derecho en una sociedad de "áng1!1es" como la que
imagina Raz? ¿Son las deficiencias de la naturaleza humana ias que
presentan la tensión que se mencionó antes entre el hecho de que determinan la necesidad de un orden jurídico? .
la sanción de la norma no fue autmzada por una norma del siste-
ma y el hecho de que hay sin embargo una norma del sistema ·que 6.-¿Es cierto que en. todos los Estados hdV un poder que ejerce el monopolio
declara obligatoria la aplicación u observancia de la norma en de la fuerza? ¿Implica esto que nadie más que ese poder está en condi,
ciones (en algún sentido dé "estar en condiciones") de ejercer Ja·fuerza
cuestión. · · en esa sociedad?
Si aceptamos que para que una norma pertenezca al sistema
7.- Trate de presentar una breve descripción de una sociedad primitiva ima-
tiene que o bien ser una norma primitiva o haber sido dictada de ginaria que no contara con un sístema jurídico. ¿Cómo se resolverfan
acuerdo con otra norma del sistema, u~a ley_b.J.const~tµcional no es en ella Jos conflictos entre diferentes individuos? ¿Cómo se obtendria la · ;,. .
una norma del sistema jurídico por más que su obediencia sea cooperación social necesaria para alcanzar Ciertos objetivos (como, por ·-:~~... .
obligatoria de acuerdo al sistema jurídico. Si hablamos de ·"va- ejemplo, ganar una guerra contra una tribu vecina) t ¿Cómo estaría -t~
lide'Z" o "existencia" con el sentido descriptivo de pertenencia a un distribuido el poder en esa sociedad? ¿Qué ciunbios t.endrlan que ocu-
rrir para que esa sociedad empezara a contar con los nzdiÍnentos de
sistema, una ley inconstitucional es inválida o inexistente. Si, un sistema juridico?
en cambio, usamos esas na.la bras con el significado también des-
ti.- ¿ l.¿ué
otros s1stemas normativos, además d.el derecho, estatuyen ciertos
criptivo ·de obligatoriedad sagún normas de cierto sistema, una órganos -o instituciones? Propo~ga algunos ejemplos y trate de distin-
ley inconstitucional. es válida o existente hasta que no sea ·á nulada. guir tales órganos de los que son típicos de un orden jurídico.
·'.:-
158 INl'nOnUt."CIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO PREGUNTAS Y l>JERCICIOS - Ill 159
9.- ¿Cuál es la posible relevancia de no calificar de "derecho" al derecho por los gobiernos ds fact.o posteriores a 1966, el caos no puede ser
internacional? ¿Qué seria el "derecho· internacional" si no fuera un mayor. Los tres poderes de la República tienen,· ·en efecto, posi-
sistema jurfdico? ¿Qué sentido tiene la discusión acerca del carácter ciones diferentes en este material crucial.
jurídico del "derecho internacional"? A En primer lugar, la Corte Suprema de Justicia de la Nación,
constituida después del 25 de mayo, ha sostenido que esa legislación
10.-¿A cuáles de las categorías de órganos distinguidos en la p. 108 corres- caducó con el gobierno que la habla sancionado. En el caso "Alian-
, . ponden las siguientes autoridades: un intendente municipal, un minis- za Popular Revolucionaria s/elecciones complementarias de Neco-
. tro del Poder Ejecutivo, un inspector de tránsito, un Parlamento, un guar- ·C'hea", la Corte de Bel"llaitz, Arauz Castex, Corvalán Nanclares,
.dia cárcel, un juez, un oficial de justicia, ·un coi_nisario de policía? Díaz Bialet y Masnatta declaró que las leyes electorales sancionadas
11.- ¿.Cuáles son las propiedades que distinguen. "<·a los llamados "órganos por Lanusse habían caducado con su gobierno; esto es, se apartó de
. primarios" . . · la jurisprudencia de 'la Corte de 1948, por la cual los decretos leyes
·-·- -------······· - --------·--· ... - ------·--··--.---- - - · - ---- ·- ------ ------···· --· · - ··-·· ·· ···-..--·- -- ----- ·- -----·- · ··· ··-·--· ···-segufan·-;;eniendo- validez-·mientras ·el-Congreso-no· dispusiera.-lo-con- ----· -···-
12.- ¿Podría funcionar un presuntO sistema jurídico si sus jueces tuvieran trario (caso "Ziella c/ Snlriglio") .
"absoluta discreción" para resolver los casos según las normas que con7 En segundo lugar, el Poder Ejecutivo ha demostrado en esta
sideraran adecuadas? Trate de presentar una breve descripción de materia su preferencia por la ambigüédad: unas veces derogó por
cómo serla un sistema semejante. (¿Cómo determinaríamos las normas un simple decreto un decreto ley o, como se decía entonces, una
para hacer .un contrato¡ :contraer matrimonio, etcétera? ¿Cómo sabria- "ley" del gobierno revolucionario : en Ja cuestión, por ejemplo, del
1
mos si un acto es o no un delito? ¿Cuál sería el papel de los legisladores?) Estatuto del Servicio Civil de la · Nación; otras veces se dirigió al
1
-. ·-- • · ·.... · ,., Congreso a través de proyectos propiciatorios de la derogación de
la ..:;:· Si la obligación .de los jueces de . aplicar ciertas normas deriva de la
.. regia 'de recon~Ciihí~ritO del sistema jurídico y la regla de reconocimiento
"leyes" dictadas entre f:!l 28 de junio de 1966 y el 25 de mayo de
es una práctica que los propios jueces desarrollan, ¿no son los sistemas 1973, como ocurrió en el plano educativo.
jurldieos/en definitiva,. sistemas de "absoluta discreción"? En tercer lugar, el Congreso de la Nación parece haberse desiri-
. · ..: ,,, :\.:··.· teresada de la gravedad de la cuestión en la medida en que ha
14.- Cuando Dworkin dice que'·no se puede jU8tificOll' la oblígaci6n de aplicar aceptado en silencio, por un lado, Ja derogación por decreto de decre-
una norma recurriendo i(ólo a la regla de reconocimiento del sistema, tos leyes sancionados por los gobiernos revolucionarios, y por otro
¿está planteando un probl~¡na que presentarían los enunciados que se lado, se ha prestado a derogar por leyes disposiciones legales de
formulan desde qué punto''~e :v.ista (interno o externo) respecto de la naturaleza equivalente. En suma, que por lo que se lleva visto, este
regla de reconocimiento? 't éon qué significado (descríptivo o norma· Congreso está dispuesto a terminar su primer periodo legislativo, sin
tivo) usa Dworkin la palab1;a' ':~obligación" en ·ese contexto? definir la situación jurídica de la República, como lo hicieron otros
parlamentos en 1932, en 1946, en 1958 y a fines de 1963 ... "
15.- ¿Cuáles . pod:t:ían ser los objetivos que se persiguen con la instauración
y aplicación de .un ··s istemi{ jurídico? ¿No se podría distinguir un sis- 18.- ¿,Qué quiere decir que una norma jurídica "deriva" de otra? ¿,Deriva
tema jurldico de otros sistemas normativos por sus objetivos y funciones una norma jurídica de otra en la misma forma en que deriva una norma
característica~~ ·.. moral de otra?
16. -Con íO-~'iiJ~~en~s que se le ha proveído en el§ 2, a (y con los que juzgue
neeesario (añadir) trate de distinguir el derecho de la moral positiva, de
las reglas ''de la ·"mafia", del orden de un club social, de las reglas del
: '"') '
¡9,_:_ ¿Por qué es insuficiente un criterio de pertenencia de una norma a un
sistema jurldico que est.é exclusivamente basado en el hecho de que la
norma en cuestión haya sido dictada de acuerdo con las condiciones esta·
..'-.
ajedrez. blecidas por otra norma del sistema?
17.-¿Qué relación tiene el tema tntado en estos pasajes del editorial del 20.- Cuáles de las afirmaciones siguientes le parece correcta (fundamente
diario La..NcicWn del 6 de. diciembre de 1973 con· el tema de la pertenen- . 1 su respuesta).
'~ 1
cia de una norma a un sistema jurídico? ¿Qué es la que no estaba claro e) Una norma pertenece al derecho argentino cuando está destinada a
respecto de las leyes de que habla el diario? ¿Había dudas acerca de ,., regular la conducta de los argentinos.
si los órganos que dictaron esas leyes estaban autorizados para hacerlo? b) Una norma pertenece al derecho argentino cuando su dictado fue
¿Habla· dudas acerca de si esas leyes habían sido derogadas? ¿Era alrtorizado por otra norma del derecho. argentino.
dudoso si esas leyes eran obedecidas'! e) Una norma pertenece al derecho argentino cuando está inspirada en
"Estado ds inseguridad. En rigor, el país vive en un estado que no podría "j
los ideales que hacen a la esencia del ser nacional argentino.
ser de mayor incertidumbre constitucional. En algunos aspectos d) Una norma pertenece al derecho argentino cuando es aplicable en el
jurídicos, col'llo el concerniente a la validez de la legislación dictada .;~ ... territorio argentino.
·' ~~:·
. ·~: · .
'·
···· ',· : , .,\ ,.. . ' : .
{(: ; ·. ~ ·. . •,,
PREGUNTAS y· . E JERCXCXOS - III 161
... . ·.)
INTRODUCCIÓN Al. ANALISIS DEL DERECH()
160
.-·.: ¡
envía otro telegrama al abogad.o de Buenos Aires, requiriéndole que
e') Una norma pertenece al derecho argentino cuando está dictada por le informe por qué pertenece al derecho argentino una norma como
el poder soberano de la Argentina. la que le ha descripto~ ·
f) Una norma pertenece al derecho argentino cu2.ndo estáJceconocid~ por El abogado argentino vuelve a buscar en las colecciones de
los órgands que reconocen las qtras normas ~el derec ? argentino Y normas y encuentra un decreto ley (o sea, una norma que tiene la
que pueden disponer la ejecución de las medidas- coactivas que esas generalidad de una ley, pero que no ha sido dictada por el Congreso,
normas autorizan. sino por un régimen d6 jacto surgido de un golpe de Esta~lo); que
lleva el n9 1285 de 1958 y cuyo art. 27 faculta a .las Cámaras de
21.- ·Qué problemas presenta el criterio de individualización de un s~stema Apelaciones a reunirse ep. Tribunal pl~no para establecer la inter-
j~rídico que está basado en el reconocimiento d~ las no71:1'as del sistema pretación de una ley. · '
por ciertos órganos primarios? ¿Cuál es ~! circulo v1c1oso en que se ___........._ . - -- - --Sin-embargo;--con-~n·-sorpresa-,-recibe -- un-nuevo-telegrama------ - ·---
-···--·-·-puednncurm:;;·arcaracterizarlos? ·· - ·-- --\--- --- - - -·--·- .... ··- -----..-
del profesional extranjero con este texto: "Creo que los mencionados
22.;_, ¿Pueden los principios morales formar parte de un sistema j uridico? decretos leyes no fueron sancionados por autoridades legítimas según
el derecho argentino, por lo cual no pertenecen a ese derecho, ní por
23.- &iñale cuáles de las siguientes propiedades corresponden a la norma consiguiente tampoco el plenario autorizado por el decreto ley
fundamental de Kelsen y cuáles a la regla de reconocimiento de Hart: n9 1265, a que usted aludió en su respuesta anterior. Por favor1
a) Es una norma intrínsecamente justa. contésteme urgentemente".
b) Es una norma positiva. Desconcertado, nuestro abogado, al que . llamaremos A consulta
e) Su contenido puede variar de un derecho a otro. la cuestión con varios colegas suyos, produciéndose entr~ ellos el
siguiente diálogo:
d) Es presupuestamente válida.
A. • . . Entonces este abogado me consultó sobre la pertenencia · al d~e
e) Es una práctica social. cho argentino de fos decretos leyes, entre los cuales se encuentra el
/) Es una hipótesis epistemológica de la ciencia jurídica. n 9 1285, que autoriza los fallos plenarios. ¿Qué· respuesta les pare·
g) Es una norma de derecho natural. c~ que puedo darle para evitar nuevas preguntas molestas?
Ir,) No es válida ni inválida. B. Opino que la respuesta es clara, pues el régimen sur~do del movi·
2'4.- ¡.Por qué un sistema jurídico puede tener varias reglas de reconocimien-
miento de 1955, que dictó el decreto ley 1285, se
atribuyó a si mís-o
mo, por una proclama, las funciones propias defCongreso Nacional.
to? '¿Cómo afecta eso a la individualización del sistema basada en su Es decir que usted debe contestar que .tal decreto ley pertenece al
regla de reconocimiento? derecho argentino, pues fue dictado de acuerdo con una norma. de
25.-,- Trate de resolver el problema que se le plantea a un abogado en _la nivel constitucional que autorizaba la sanción de esa clase de nor·
· ,'situación hipotética que descri})iremos a continuación y comente el d1á· mas.
logo subsiguiente entre ese ·abogado y sus colegas : C. l Pero esa respuesta no tiene sentido! ¿Qué significa una norma que
Un abogado extranjero envía un telegrama a un colega argen- autorice a legislar al propio órgaJ}.o que la ha dictado? ¿Puede al-
tino requiriéndole que le informe si en nuestro derecho constituye guien ~u~rizarse a sí mismo un~ conducta? ¿Qué agrega esa au-
un delito librar un cheque sin fondos cuando el cheque se entrega con toperm1s1on al ·hecho mismo de realizar la conducta? Además
hacer alusión a esa norma, dictada por el gobierno que asumió eÍ
la fecha en blanco. peder .·en 1955,. nplantea el problema acerca de la pertenencia al
El abogado examina alguna de las colecciones de leyes, decretos,
fallos judiciales, etcétera. La búsqueda termina cuando el aboga- sistema. jurídico argentino de los decretos leyes dictados por él; ya
do encuentra en. una colección de fallos plenarios (o sea, de fallos que cabría preguntarse por qué pertenece a nuestro derecho la nor·
ma en virtud de la cual ese gobierno se atribuía las facultades del
dietados por todas. las salas que integran una Cáma~a de Ap~!aciones
... .·. y que son obligatorios, no sólo para tales salas, smo tamb1en para Congreso.
ios jueces de. primera instancia que dependan de la s¡la), una A. Estoy de acuerdo ·con C. Sin embargo, hay un hecho que no han
resolución de la ~ámara de Apelaciones en lo Penal de la Capital, advertido ustedes y que me parece que resuelve el problema. La
con fecha 18 de octubre de 1967, por la cual se decidió que no es Corte Suprema, durante el gobierno de 1955-1957, en .r eiterados
fallos, reconoció la facultad del gobierno de facto de dictar doore-
punible el libramiento sin fondos suficientes de un cheque con fecha
tos leyes.
en blanco. · ·
C. i Me sorprende que considere usted\ll que de ese modo ~ aclarado
El abogado ~anjero, ya porque desconfía de los conocimientos las dudas del abogado extra~jeror! !f¿No se da cuenta de que él le
del colega o porque es un profesor de filosofia del derecho que preva a pregtmtar, ante todo, quién autorizó a los jueces a decidiN
tende poner a prueba los fundamentos de las afirmaciones juridicas,
~
162 INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO PRE?UNTAS y EJERCICIOS - III 163
acerca de la competencia o incompetencia de otros órganos para al~na otra norma que perteneciera al derecho argentino? Yo creo,
dictar normas jurídicas y, en segundo lugar, ai esos jueces no fue- amigo A, que no debería usted resPonder al abogado que lo consultó.
ron nombrados tal vez por el mismo gobierno al cual le recono- Me parece que él ha querido gastarle una broma preguntándole algo
cieron la :facultad para dictar normas, facultad -queAen eate mo- que sabe que nosotros, humildes ·abogados ocupados únicamente en
mento estamos discutiendo1 No, mi amigo, por ese camino vuelve pleitear, no podemos contestarle. Quizá sólo podría recomendarte
"aSted al punto de partida de toda la discusión. · que leyei:a algunos de esos manuales de Iµtroducción al derecho que
B. Mie.itras ustedes discutían, me puse a revisar mi colección de leyes :~ .. estudiamos tan superficialmente eq),, F~cµItad. ..,._, _. .
Y ent0ntré algo que definitivamente resuelve el problema, por •:J •., ...
lo meno• en este caso. Resulta que el' Co'llgreso de la Nación, una 26.- Comente esta posible afirmación: " ;"
vez que '&tuvo en vigencia, a partir dé 1958, el orden constitu- "Es absurdo basarse en el reconocimierit~1 .por los órganos de aplicación
cional, dictf> v.tla ley, la 14.467, por la cual declaraba que continuaban para determinar l~ 1J?,efte~ei'ícia' de~'ü:fi~•.norma a un sistema. Ellos
---- ---··---·-- ·-·--···-·en··vigencia-·101r&icretqs-leyes-dictado!f-entre·t955-y-19581·que- no ·se..- - - --- ·---·---·- - no ·sólo-est~~c:~~~~P.o-:iloJ'netidos,~a--J~~;~!~tados..-de-otros..poderes-.que... -----··
derogaran expresamlm*e.·· Más aún, para el caso especifico del decre- son los que dictan~lás')íOi'maS: ·Y cont?ól'ar(la fuerza necesaria para
to ley por el cual se aut~an los fallos plenarios, hay una ley del hacerlas cumplir, simf que su~. ·propioi{·J~iferios de reconocimiento
Congreso, la 15.271 del año l~. en virtud de la cual se ntodüican remiten a lo que ciertos legisladores estipüla:1fo;,¡¿):>9!,_qué, entonces,
varios articulos del decreto ley 1285, t1resuponiendo tácitamente la no basar la pertenencia de una norma a un siste'™' /,i,~ectamente en
vigencia de los demás, entre ellos el que '"1:'mite a las Cámaras de el hecho de estar dictada y respaldada por ciertas autoridades, en
Apelaciones reunirse para establecer una dac~ina interpretativa. vez de llegar a la misma conclusión por el camino indirecto del
A. ¡Qué· torpe fui! No tuve en cuenta la posibilidad <!~ una rati- reconocimiento por los órganos de aplicación? De esta forma se
ficación cuando se reunió el Congreso constitucional. "Ol<tP.d ha evitaría, además, toda aproximación a la tesis equivocada de que
resuelto definitivamente la cuestión. Contestaré a ese colega qn.. los verdaderos legisladores, o sea quienes determinan cuál será el
el fallo plenario sobre la emisión de cheques con fecha en blanco derecho del país, no son los legisladores;· sino los jueces. Esta es
integra nuestro derecho porque fue dictado en aplicación de leyes la_desacreditada tesis realista que fue oportunamente refutada".
del Congreso que ratificaron el primitivo decreto ley.
ll1- Distinga c011 qué sentido se usa la expresión "validez" en estas frases:
C. Probablemente su respuesta, sobre la base de la información de
B, satisfará a su amigo extranjero. Sin embargo, toda esta a) lilsta ley es perfectament~~ v:álida; fue dictada por ei· Parlamento en
discusión me ha creado profundas dudas sobre los criterios que el m..reo de su competencia · consti~ucíonal.
debemos utilizar para responder a preguntas .de esta índole. En b) Esta norma es claramente inválida; contradice los principios más
primer lugar, ¿qué hubiéramos respondido en definitiva si no con· elementales de justicia y tW puede sei: reconocida.
táramos con los datos que ahora nos trae B, por ejemplo, si una e) El principio de que en caso de duda en la interpretación de una ley
pregunta similar nos hubiera sido formulada · en 1958 antes de la penal debe adoptarse la interpretación más favorable al reo es un
instauración del gobierno constitucional1 · En segundo lugar, la res- principio válido del derecho inglés. .. , ·
puesta que usted imagina p!lrece sati!ifactoría porque estamos acos- d} Esta ley es válida; a pesar de ser radicalmente injusta estamos
tumbr~do,\J a pensar que todas las normas que dicta el Congreso, y
obligados a observarla mientras 111º sea dero_g ada.
las q~e dictan otros órganos autorizados a su vez por las leyes del
e) La norma constitucional que establece el jU.Ício por jurados no ha
Parla.mento, pertenecen al derecho argentino. La razón para pen-
.s.a r ·'iuií es que el ·c ongreso tiene compet:encia para dictar leyes en
' adquirido validez en la Argentina. ·r•
, ~rttid de la Constitución Nacional y consideramos que la compe- 28.- ¿Qué. relaciones puede haber entre la validez de una norma, su exis·
tencia· q~e ese cuerpo normativo otorga es definitoria de qué normas tencia, su fuerza obligatoria, su pertenencia a un sistema, su "deriva-
perteneceÍí 'o rio pertenecen a nuestro sistema jurídico. Pero deje- ción" de otra norma y su vigencia?
moá 'clas . cueatfones emotivas a un lado, asi como también nuestras
preferen~Íá~ · polfticas por un sistema democrático. ¿No cabe pre- 29.- Formule dos frases empleando la palabra "validez", en .una de ellas con
guntarse por qué pertenece a nuestro derecho la. Constitución Nacio- un signüicado descriptivo y en la otra con un signüicado normativo.
nal, y en consecuencia ·l~~ .:normas. que se dicta~ en virtud de ella? 30.- Si Kelsen empleara un concepto normativo de validez al decir que una
¿Hay acaso alguna norm~ que pertenezca a· nuestro derecho y que regla qebé ser válida para ser una norma jurídÜia, ¿cómo se distinguiria
haya autorizado la sanció'íi':de la ConstitUción! ¿No estaban los que su posición de la del · iusnaturalismo" '"
dictaron .. la Constitución ·eh' las mismá~ .condiciones que quienes
81.- ¿.Cuándo existe una norma juridica1 Analice· ~ada uno de los elemen-
sancionaron el decreto ley que originó esta discusión, o aea que ni
unos ni "obos tenían competencia 11ai'a dictar normas ;;torgadas ¡;or.:¡t¡ tos de su res!Jue~Lat. .'. '"":'~~'
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164 INTRODUCCIÓN AL ANÁLJslS DEL DER,ECHo·
,.; ' . ~- .. .
32.-Una colonia se rebela contra su metrópolis. El gobierno de este segun. .··· ,, ;.:
do paf¡¡, que .siempre ha sabido adoptar políticas realistas, al percibir que
no puede controlar más la situación en su antigua colonia, sanciona una
ley por la cual.autoriza a la.,J~ta· de Liberación alli formad'a a ejercer :·.',1. : ·'. !
ilimitadamente el góbierno de ese te'rritorio en todos 11ua aspectos. La ..·;·

.
Junta de Liberación, con el aparente apoyo 4e la mayoría de Ja pobla- -~\: ,·,
ción, rechaza esa ley de la .metrópolis procl~()se soberana. La Jun·

ta dicta, sin embargo, una ley por la cual dec~11-ra 'Válidas en su territorio :•:;'
todas las leyes dictadaa en la metrópolis ha.!liÍJ. gsé;momento, que no sean
expresamente derogadas-por Ja ·· pro~,~a ·J,u nta..J iHay una minoría influ-
yente de individuos que declaran ·qúe !si bien, o)ledecen puntualmente las CAPÍTULO IV
- - - - --·-aispósíélOñes ae·-ia-J"UñtiTo-liiirán en·Virlü·d"ae-ia~útoriiiiéióñ<fefgobfor--- - ---·---------
no de la metrópolis, de la que se consideran súbdi.tos. ¿Qué sistema LOS CONCEPTOS BÁSICOS DEL DERECHO
jurídico existe en ese ámbito t ·
33.- ¿Qué norma del derecho internacional fundame~.91 la validez de los
tratados y convenciones entre .Estados?
·'' ' " . . . . .. · ·: ·...'.
,, l. Introducción. La teoría de los conceptos·~jurídicos básicos
34.- ¿Qué consecuencias sl'lrgirian d~i . hecho de considerar a los derechos
nacionales como parte del derecho internacional, o al derecho interna· Las descripciones del sist.ema jurídico utilizan típicamente
cional como parte de cada derooho nacional?
· una serie de conceptos que constituyen la .ba8e 1:eórica para · la
35.- ¿Qué objeción merece la tesis de que las normas constitucionales deri· construcción de muchos otros. Tales son la::¡·!ia,Ciones de sanción,
van su validez del articulo de la Constitución que establece la forma en resl>orisabilidad, acto antijurídic.o, obligaciO.~¡:Jacultad, persona
que ea11s normas pueden ser modificadas?
jurldica, etcét.era. .,.._:i ' ) .;:.:
36.- ¿En qué sentido es irreievante que la base de un" sistema. jurídico (o El carácter básico de estos conceptos h~ce que sean emplea-
sea sus normas primitivas o no derivadas) se modifique en forma regu- dos en casi todas las explicaciones que se ~sarrollan en las dis-
lar o irregular? ·
tintas ramas del derecho. Se distinguen, así, de expresiones que
37.- ¡En cuáles de los siguientes casos hay una autorreferencia que priva tienen un uso más circunscripto, como "defraudación", "sóciedad
de sentido a lo que se dice? .. ,. anónima'', "hipoteca", "matrimonio", "seguro", etcétera.
a) ¡Cumpla esta orden! ._,,,. ·:·
El análisis del significado de los términos vinculados a los
b) Esto que se dice está dicho en castellano~
conceptos juridicos básicos constituye una de las }unciones de la
e ) L!\ f reee siguiente es .Vei'dadua. La fr~e anterior:·es falsa.
filosofía del derecho. . \ "·
d) Eata frase está en un libro de Introducción al dere~o.
Claro está ct:µe )10 : hay crit.erios .definidos para de::erminar
38.-¡Crean dereeho los jueces? Fundamente su respuesta'.' Tenga en cuen- qué conceptos tie~e~~ µn uso lo sufic1en1:ement.e extendido como
ta la diferencia entre los sistemas del common klw y los de la tradición para ser analizaqqs,.e n el nivel. de una 1:e()rfa general del derecho.
continental europea. <''··
¿Cuál es la elucidación que corresp()nde a:: ~a t.eoría general
89.- Distinga diferentes sentidos de la palabra "ley" y dé ejemplos de cada del derecho respecto a los conc~ptos jurídicoi:i)~ásicos?
un.o de ellos. •
..
'l -
La filosoffa del derecho tradicional, pajo ,·el;··rubro ''propie-

40.-¡En qué sentido se usa la pafabra "válida" cuando se dice. que una ley dad'', "sanción", o "derecho subjetivo", dedica:ba poca atenc~ón
inconstitucional ea válida mientras no sea dec:lilrada tal por.o,u n órgano al análisis del significado de estos .términos y asumía la función
co~petentet
de valorar desde"el punto de vist,a moral, los ·hechos o -conductas
que ellos ~ualmente denotan. La preocupaci§p z~ntral no era,
por ejemplo, qué quiere decir ºsanción", sino sL la actividad de
!!~ei~n!.~ e!tá éti~c::tc fu~d:.d.~. ··- ~. ··-<
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166 INTRODUCClÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO LOS CONCEPTOS BÁSIOOS l>EL DERECHO 167
,
Esta última investigación es, naturalmente, interesante y de uno que emplea la expresión "persona jurídica" se puede infe-
necesaria, pero debe ser distinguida, con la mayor claridad posi- rir otro que habla de "derechos subjetivos", etcétera. . ·
ble, de la función de analizar y reconstruir un esquetria concep- Las expresiones juridicas básicas forman un si8tema, e?- _el
tual éticamente '.ll.eutr.al, que es la ,tarea que la teoría 3eI derecho cual algunos términos son "prim~tivos", "puesto que ~o se d~~me'!1
vigente, en cuanto "teoría", se atribuye. por ninguno de los restantes, mientras q~e los de.ma:' son · deri-
Cuando no se trata de conceptos originales de la teoría gene- vados", ya que en su definición aparece, directa o md1rectamente,
n:~ ::i -: .
ral del derecho, la investigación :del uso que, en el lenguaje ordi- alguna de las expresiones primitivas.
nario y en el de los juristas, tienen estos 'copéeptos fundamentales '' ·:•· . De ese modo se puede sostener que las tar.eas principales de ........
es, desde luego, relevante. 1: · , una teoría del d~recho respecto de las expresiones jurídicas ele-
- - ----- -- --En-primer-término;-·porque·--rrcrtendrbr1msibiltdtrd- deaplica : - ----meiftales;'"sotrlas-·siguientes-~ ~---------
ción práctica un esquema conceptual que guardara poca relación 1) Investigar los criterios vigentes en el· uso e~pontáneo de ,,
con el que .de-hecho usan los' dogmáticos y la gente en general para tales expresiones por ~~~~" de l~~ j ~rWas y ,el público.
describir la realidad jürídica. " , ,,.. _,,_
2) Reconstruir ta'1~;,:~~ite:i;·ÍR~· , d·tmanera::,de eliminar la va~
En segundo lugar, porque investigar los criterios vigentes guedad y ambigüedad que son en~ermedadés .. endé?1icas del len-
en el lenguaje ordinario permite detectar distinciones conceptua-
les importantes que no siempre se advierten en Ja actividad deli- guaje ordinario. ,;.,_¡ :
berada de estipular significados para las expresiones jurídicas. 9) Reflejar, en · }á"~éconstru~aión de eso.iu:on,c~P62ª• la:' rela- ,;:,,, ...
ciones lógicas que pareoo ·haber entre ellos,· cu1dai:1do,que ~l li!\Si;e~ ! : .•.,_,.,_ , ·: ;.
Por cierto que Ja investigación del uso común de los términos
de definiciones mantenga ciertas propiedades -formales com9 ~o:n
jurídicos seguramente descubrirá criterios muy poco definidos
la coherencia y la economía. -',,.. · -.. -," ''!! ·•..- .,
y, en muchos ~asos, ambigucifÍ. ·
Esto determina que deban ser sometidos a una reconstrucción. Por cierto que, además de estas funciones, .1ª. filosofía del
derecho debe muchas veces construir conceptos or1gmales no usa-
para obtener un grado de precisión y univocidad aceptable.
dos habitualmente por los juristas de las distinta~ ~specia1id~des
Una consecuencia negativa, pero prácticamente inevitable, que, sin embargo, pueden ser útiles para descr1b1r la realidad
de eliminar la vaguedad del lenguaje ordinario es que se' deba jurídica. ·
renunciar a que el esquema conceptual propuesto recoja todas las Entre las elaboraciones propuestas teniendo .en_ cuenta esos
variantes y matices de los usos lingüísticos vigentes. objetivos, ninguna consig11ió satisfacerlos en el mismo grado que
La reconstrucción de. un aparato conceptual teórico debe re- Ja teoría de Kelsen. Est(\ no quiere'' decir que el esquema con-
sultar de un equilibrio entre un máximo de precisión y una óptima ceptual de Kelsen no presente dlticultades teóricas serias; sin
recepción de las funciones que cumple el esquema de conceptos duda las tiene, pero su intento de· construir un sistema coherente
usado en el lenguaje espontáneo de la ciencia, siempre que exista de definiciones de las expresi<>"n:es jurídicas básicas, conservando
tal uso. cierta vinculació11. con el significado que tienen en el lenguaje
Los conceptos elementales de la dogmática jurídica, como Jos ordinario y eliminando buena parte de su imprecisión, ha hecho
de la ciencia en general, no sólc deben cumplir con esta exigencia, que la mayoría de las discusiones modernas sobre los conceptos
sino también reflejar ciertas relaciones internas. elementales del derecho giren en favor o en contra de las propues-
Se puede sospechar válidamente que las expresiones jurídicas tas .de Kelsen. .
elementales, tal como son usadas por los jurfstas y la gente en · Esto justifica que, .en el aná~isis de distintas expresiones
general, guardan entre sí ciertif relaciÓn de interdefinibilidad.
• t ·~· -· • • •
juridicas que sigue, tengamos especialmente en cuenta a ese autor,
_Parece posible deducir, de un enunciado en que se usa el mencionando alguna de las críticas más importantes que se han
término "sanción", otro en el que aparece la expresión "delito"; _®_. , hecho a su sistema.
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168 INTRODUCCIÓN .AL ANÁLISIS DEL DERECHO .LOS CONCEPTOS BÁSlOOS DEL DEJIECBO 169
Una. aclaración imp~rtante que conviene hacer antes de pasar Claro está que no es necesario para hablar de "sanción" que
al análisis de los distintos conceptos jurídicos básicos es que aquí efectivamente se efectúe un acto de fuerza (por ejemplot que la
estudiaremos esos conc~pt~s tal como ellos se emplean en las policía tenga que arrastrar al reo hasta la cárcel). El condenado
proposicWnes acerca de Ui:s no'r'1rUU¡ .jurídicas y no en ~s normas puede colaborar y hacer innecesaria la aplicación de la fuerza
jurídicas mismas. Si bien ·el empleo de expresiones como "dere- (por ejemplo, presentándose voluntariamente en una comisaría
cho" Y " deber" en la descripción del sistema jurídico depende, o dep~sitando el importe de una mt1 lta sin esperar que un oficial
.nii.turalmente, de lo que estipule ese sistema jurídico, tales expre- de j'usticia le secuestre los bienes para hacerla efectiva) . ,: ·
~~on~s tienen un ,·sentido distinto cuando son empleadas en la ·L o que caracteriza, según Kelsen, a la sanci6n no es, enton-
:formulación mi~m~ de las normas jurídicas.de cuando son emplea- ces, la aplicación efectiva de la fuerza, sino la posibilidad de apli-
·-···--~ d~!Um.J~ desqrri1w1Q.1t.de:.Jales ..no.onas..jurídicas.__ (.Es....decir,.. '!obli- ..··--- ··· - --caria .si-.el-r.eo.-no__eolabora~-1&._y_olu~t;lq del sujeto sólo euenta .
. ~ación'.'~ por ejemplo, tiene un significado diferente cuandp es para hacer más fácil las cosas, pero el -Estado está dispuesfó- s.--- -·- - ·
usada en el art~ 1553 del Cód. Civil argentino para estipular que sancionarlo sin tomarla en consideración.
"el l~ador está obligado a pagar las cargas y contribuéiones que
graviten sobre la cosa arrendada", que cuando un jurista dice que Joseph Raz critica la idea kelseniana de que la coercion es elemen-
el Código Civil argentino impone al locador la obligación de pagar to necesario de toda sanción. Imagina un caso según el . cual fos que
los gravámenes sobre la cosa.) ingresan a un país deben depositar en una institución oficial una cierta
cantidad de dinero; si cometen algún delitó, se les descuenta una parte ·· ·
de esa cantidad. Esta sanción no supone coerción y, por lo tanto, seria
errado, según Riu:, considerar esta propiedad como definitoria de l,a
2. EJ concepto de sanción palabra "sanción". . ·" · ·
Es posible · que Raz tenga razón. Sin embargo/ el ejémplo que
presenta demostraría que el término "sanción" tiene 'en el l~~aje
En el sistema que propone Keisen, ef.~e.. sanción es el con- ordinario una designación imprecisa, ya, que, si no es;pj>r la ~~r~i(n~,, ,
cepto primitivo. Esto quiere decir que, en forma directa o indi- no se ve Cómo podrían distinguirse .l(!B . Cal!OS centra}~~; de sanciones;
recta, sirve para definir los demás conceptos elementales mien- como, por ejemplo, ·ta pena de cárt'!el o .~e. mue~. ,de. otros .hechos que
tras que "sanción" no se define en base a ellos. · ·. ' nada tienen que ver eón la actividad . dé: iianciÓ~!lr (por ejemplo¡ ~ la
reclusión voluntaria de los monjes) . Ya sabemos que la. eliminación de
. ., .~~endo así, parece relevante determinar, con la mayor preci. la vaguedad del lenguaje o:rdinario supone renunciar a algunos de sus
s16n; posible, el significado del término "sanción", puesto que· los usos; en verdad, excluir de la denotación de "sanción" casos como el
eventuales defectos de su definición se reflejarán inevitablemente que imagina R4Z no es un precio muy grande para contar con un
en las de los restantes términos jurídicos elementales. concepto más preciso.
Kelsen, a. través de sus distintas obras, define la palabra
"sanción" señalando las siguientes propiedades necesarias y sufi-
cientes: a) se trata de un acto coercitivo, o sea de un acto de
'
b) La sanción tiene por objeto privar a otro de algún bien
fuerza efectiva o latente; b) tiene por. _opjeto la privación de un La pena de muerte, naturalmente, priva de la vidat la de
bien; e) quien lo ejerce debe estar, autorizado por una norma cárcel de la libertad, la de multa de la propiedad, la inhabilitación'
válida; Y d) debe .ser la consecuenci~ 'de una conducta de algún priva del ejercicio de ciertos derechos, como el de conduc~r auto-
individuo. Conviene analizar por separado estas propiedades. móviles. Incluso, en otras épocas, había penas que se l.~~Il1~00,n
"infamantes" y cuyo objeto era desacreditar el honor del r,eQ ... ,;,_ , -
(como pasearlo en condiciones vergonzosas por las calles o publi,._ . ,.
· a) La coerc?i6n e8 di8tintiva de la a.ctividad de 8ancionar car la condena). '
Si la 8anci6n consiste en la privaciól):.,de un ··bien a cierto
La gente asocia, con razón, las sanciones estatales con la PO· individuot se podría pensar que no se 19 sanciona cuando el sujeto
licfa ·y las cárceles. .. . :. ,¡: .. ~ no considera valioso lo que se le quita, o sea cuando no es . un
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170
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LOS··CONCEPTOS BÁSICOS DEL DERECHO . ;,, 171
bien para él (por ejemplo, el caso de quien comete un deÚto, para Predomírta la interpretación de que, en el sistema de Kelsen,
obtener casa y comida en la cárcel, o cuando Ja pena de muerte ía . función esencial de las normas primarias es dar competencia
resulta indiferente para el delincuente, pues de cualquier modo para la aplicación de sanciones¡ La norma que, por ejemplo,
deseaba suioidarse) . . >.. dispone "el que mata debe ser sancionado con diez años de prisión"
Para evitar la consecuencia de que un ·acto coercitivo sea im'plica al menos que se está autorizando a aplicar diez años
una sanCión o no, de acuerdo con el placer o displacer de la persona de prisión al que mate. ¿A quién se dirige Ja autorización y
a quien .se aplica, .Kelsen prop,one considerar "bienes" aquellos en qué condiciones? Tales determinaciones surgen de una serie
e~tados. ~e cosas _que para la generalia\tli'de la gente sori valiosos, de disposiciones constitucionales, procesales y administrativas,
siendo .irrelevante que no lo sean P,ára un desesperado o un que, según Kelsen, deben integrar las normas primarias; es decir
_ ________masoquista____ _ ______ _ ___qua....és..ta1L.e.sp.e~iílcan co.n detalle las condiciones en Q11e áebe
ejeréerse la coerción estatal. ·--- ·---- --- - - - -
. · Raz critica aquí t¡unbién la exigencia implícita de Kelsen de que
quien. ejecuta la sanci.ón deba ser una persona dif~reJ!te a aquella a
quien se aplica. Este autor piensa en los ejemplos "del qúe se presenta d) La sanción es consecuencia de una cond?icta
voluntariamente en la cárcel o -aei qu~ depoirita' ~l;'monto "de la multa.
Sin,'embargo, como ya vimos," en. estos .casos la ..cacción espontánea del
condenado s6lo·sustituye a la coerción .que.un ..tercero está dispuesto a Si las pr6piédades que se señalaron fueran· suficientes para
ejercer de cualquier modo; para el concepto de sanción es decisiva la el uso del término' "sanci6n", hechos. tales como la cuarentena de
existencia de ese tercero preparado para llevar a cabo, aun por la los enfermos contagiosQs, fa internación de los locos, el genocidio
fuerza, la privación de un cierto bien.
de grupos raciales, tendrían que ser clasificados como sanciones,
·puesto que son actos coercitivos ejercidos por funcionarios com-
e) La sanción se ejerce por una autoridad compeúnte petentes y que tienen por consecuencia Ja privación de: ciertos
bienes. ·
Si viéramos en los diarios la fotografía de un individuo Sin embargo, ése no es el significado que tiene, en el uso
disparando a la sien de otro que está atado a un poste, pensaría- ordinario, la palabra "sanción". ·
mos que se trata de una instantánea de un asesinato atroz. Sin · Con el fin de reflejar el uso común, Kelsen, en su última obra,
embargo, si al pie de la foto leyéramos que el que disparó el arma agrega una nueva propiedad a las restantes : la sanción debe ser
era el verdugo oficial de un cierto gobierno, estaríamos, en gene- la consecuencia de una conducta (como luego veremos, no necesa-
ral, dispuestos a cambiar nuestra calificación de "homicidio" por · riamente del sancionado). ;'
la de "pena de muerte". ·'
Esto quiere decir que sólo \'uede hablarse de "sanción" en
Lo que distingue a la pena de muerte del homicidio, a la aquellos casos en que la coerción estatal se éjerce como respuesta
cárcel dé} secues~ro, a la multa del robo; a la pena: infamante de a alguna actividad voluntaria de un agente, o sea, cuando· hay
la injuria, es ·que ·1as primeras: son ejecutadas por una autoridad una , conducta-,.realizada mediando capacidad .de omitir. Ni el
competente. ·· · loco -ni el lep_roso tienen. ~0,ntrol sobre los hechos que motivan la
¿Quiénes tienen comi)etencia para aplicar sanciones ·y dentro coerciOn' ·qué ·se dirige contra ellos. Pór lo tanto, según la defi-
de qué· ámbito? Depende de lo que dispongan las normas del nición de kelsen, no es uria sanción la coerción a la que son
orden jurídico que tengamos en consideración. sometidos (esto, C()rno lo sugiere la heterogeneidad de los ejem-
Usualmente, los sistemas jurídicos desarrollados distinguen plos presentadQs, no implica ningún juicio valorativo sobre la
entre la función de disponer que una sanción se aplique -lo que justicia y conveniencia de tales ejercicios de fuerza estatal).
est en general, tarea de .los jueces-- y la función de ejecutarla La caracterización de Kelsen del concepto de sanción no vale
-que generalmente está a cargo de funcionarios administra~ sólo para el derecho penal, como lo podrían sugerir los ejemplos
tivos-. que se han mencionado. · · · ,.,,
~ ...; ·['
---------=---w~~7.::i~.,,1~'il~-!r~~
172 INTRODUCCIÓN AL ANÁPSIS DEL DERECHO LOS CONCEPTOS BÁSICOS DEL DERECHO 173
;
La pena es sólo una especie de sanción. En el derecho civil 3) Mientras la sanción pe~al tiene una finalidad retributiva
~n sentido amplí~ la sanción caract~rí~t~ca es, de acuerdo o preventiva --Begún. 1~ t.e,orías.. sobre la finalidad de la pena--
con Kelsen, la iiamada "ejecuci~n :forzada . ~e .bi~nef. Cuando .: ·~ : .. la sanción civil tiene el propósito de resarcir el ·daño producido
un juez ordená al demandado eptregar una · cosa o pagar una y su monto está dadQ,, por la extensión de este último.
suma de dinero y este último no cumple, se rea~iza un procedi-
Kelsen se preocupa por señalar que estOS Criterios no ·son
miento. füimado ""ejecutivo". Tal. proceso tiene 'por fin desapo.
absolutos y hay importantes excepc~<>,.nes de sanéiones penales
derar al deudor, si es necesario por .la fuerza, de bienes de su
o civiles que no reúnen las características distintivas señaladas
propiedad que, al ser vendidos en un re~ate judicial, permitan
(como, por ejemplo, el caso de la pena por el delito de injurias,
obtener la suma de dinero demandada. / Esta es, para Kelsen,
·----·- la..sanci.ón...q.ue-disponen.Jall-J!Ormas-civiles.___ _____ _ que sólo puede ser reclamada por la víctima) .
Esta idea de· Kelsen ha sido objeto de 4iversas críticas.
----- Un·:i;asg0'1mpbrtante-que··mres-mencionado-·por--Kelsen-y-~ue-----·-
parece distinguir las penas de las sanciones civiles y de las demás
Una de ellas es que no se ve· por qué, mientras para las san- medidas coactivas estatales, es que es. parle 'esencial de la razón
ciones penales no es necesaria la efectiva ejecución forzada, ésta por la que la pena se aplica el imponer :algÚri. ·'sufrimiento a su
es relevante para Jas. elviles. ¿Por qué no clasificar como sancio- destinatario. Esto es así tanto si se considera que la finalidad
nes civiles el pago de indemnización, la entrega de una cosa, el última de la pena es la prevención (en cuyo caso el sufrimiento
desalojo de un inmueble, etc., ordenados por un juez, sea que el es un medio para desalentar para el futuro al penado . u otra
condenado cumpla voluntadamente o sea que haya que recurrir al gente), como si es la retribución (en. cuyo caso el sufrimiento del
procedimiento de ejecución fotiada? que ha hecho un mal es un fin en sí mismo). En cambio, en el
.·':
Otra crítica·, más importante, sos~iene que considerar san- caso de las otras medidas coactivas, el sufrimiento del destinatario
ción civil sólo a la ejecución f orz~da de ·bienes amplía muy poco puede ser · Úni";copsecuencia cola~ra_l.}~~Y;!table, pero _n o es parte
el conjunto de las normas jurídicas genufnas, no siendo satisfac- de la finalidad de las medida8. 'Podría.J~~ntarse su eliminación
toria la idea de Kelsen de que Jas normas que no disponen penas o atenuación (proveyendo, por ejemplo, d~· tina compensación ade~
ni ejecuciones de bienes son sólo partes de las que prevén tales cuada a sus destinatarios) , sin que las me.di.~as pierdan su razón
medidas. Una solución propuesta por los que formulan este cri- de ser (piénsese en el caso de las cuaren'ttfoás):· Es obvio que si
terio es, como ya vimos en el primer volumen, extender el concep- se compensara a los penagos se desyaneceda el sentido de la pena.
to de sanción civil para comprender también en su denotación
la nulidad de un acto jurídico. Sin embargp, como esta extensión
no es conveniente, tal como lo demuestra Hart, queda sólo la alter- 3. El concepto de acto antijurídico 1( delito)
l\ . .
nativa de renunciar a la exigencia de que toda nonna jurídica
disponga. una sanc1ón.
Kelsen ofrece alg~nos criterios para distínguir las sanciones · a) La definiciún. de Kelsen
civiles de las penales (sobre todo de la multa, que guarda estrecha
analogía con la ejecución forzada). Sostiene que, en general, se El concepto de delito está estrechamente vinculado con el de
dan estas diferencias : sanción. ..
:.•; Igual que "sanción", la palabra "delito" no es de uso exclu-
1) Mientras la sanción penal generalmente se reclama de.~ sivo del derecho penal. Junto con el homicidio, el hurto, la viola-
oficio, por el fiscal, la civil debe demandara-e por el damnificado. ción (delitos penales) se encuentran hechos tales como el incum-
S ..· ?·.
~,: '
2) En tanto que el producido de la multa penal pasa a inte- , , plimiento de un contrato o cualquier actividad que produzca un
grar el erario público, el de ·la ejecución forzosa beneficia al ... "- daño patrimonial, que sori actos antijurídicos o delitos para el·
demandante. ,,:;.:··-· ,, derecho civil
. .t. ~
.· :
·· . .. ·;' .,
174 INTiiODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO LOS CONCEPTOS BÁSICOS DEL DERECHO 175
Kelsen objeta la concepción tradicional sobre la vinculación Como en la Teoría pura del derecho el esquema de una nor-
entre delito y sanción. ma jurídica es del tipo "si alguien mata debe ser sancionado
Generalmente se piensa que un acto merece una ~anción por con diez años de prisión', la conducta de matar no se opone a lo
ser un delito. 'Kelsen sostiene la· verdad de la relación inversa: que la norma dispone sino que, justamente, cumple la condición
un acto es un delito cuando el orden jurídico dispone una sanción establecida en su antecedente. La "violación" de una norma está
por su ejecución. constituida por la omisión de sancionar y no por la comisión del
..
., acto antijurídico.
•' El punto de vista · gen~ralízado, que. de~ine "delito" indepen-
dientemente de que esté prevista una s~n'ción, es tachado por Dado que, según Kelsen, .sólo es válida la afirmación de que
Kelsen de derivar de un enfoque iusnaturalista. el acto antijurídico es aquel al que una norma imputa una san-
... -·'-··- --- .. ---Eiia:·-éoncepcioñ.süpoñe·-queh-áyaa;os-que sondelictuosos en - --ción;-y-no-+.:H'elaeión-invel'Sa;-la·-siguiente-eS-Su- pl!ime:ra-apr-Oxi--···-----·--
mación a. una definición de "acto antijurídico':'~:· ·.
sí mismos, los llamados nu.ila in se, sea o no que el derecho los
:.<-:
sancione, transformándolos en mala prohibita. -~ ·
. En definitiva, dice Kelsen, el dualismo entre mala in ~e:.y Primera definici6n: ActO antijurídico e~ zd condíd6n o . el aná- ·
mala prohibita no es más que una de las derivaciones del dualísmo cedente de la sanción., menci-OnadQ_ en una norma jurúJ,ica.. ;':..-
central de la filosofía .del derecho tradicional entre derecho .natu- ..
ral y derecho positivo. · Los actos que son malos en . .sic mismos El propio Kelsen rápidamente encuentra que esta definición
serían contrarios al derecho natural y los actos prohibjdos. lo tiene inconvenientes en relaCión al uso común del término "delito''.
serían respecto al derecho. positivo. . ··· · Resulta que, si en lugar de los esquemas simplificados que
Como Kelsen. rechaza el dualismo "derecho natural-derecho siempre .s~ of:recén como ejemplos de normas jm::ídicas, se diera
positivo", fundándose sóbre todo en la imposibilidad de verificar el cas'ó de una' norma completa, advertirí~mos que,, en .su antece-
científicamente los enunciados que hablan del derecho natural, es dente, aparecen no una sino muchas condiciones, no tod~s las
obvio que debe impugná'r' la relevancia para la. Ciencia jurídica cuales serían llamadas "delito" por juristas y legos.
de los actos llamados mala in se. La ciencia del derecho sólo Veamos un ·ejemplo de norma jurídica un poco más completo
debe ocuparse de las conductas prohibidas por el derech9 pó'sitivo. que los que se presentan habitualmente para ilustrar el esquema
Pero, ¿cuándo un acto está jurídicamente prohibido? Se sue- de Kelsen: "Si ,alguien mata, sin que haya legítima defensa, el
le sostener que un acto está prohibido, o sea, es un delito, cuando fiscal lo acusa, el juez proporciona al reo la oportunidad de defen-
contradice o "viola" alguna norma jurídica. derse, se prueba la acusación, etc., deberá ser condenado a diez
Sin embargo Kelsen se opone a esta caracterización. En años de prisión". O este otro que Pfesenta el mismo .Kelsen : . "Si
primer término, sostiene que sólo hay contradicción entre dos dos personas celebran un contrato, ·una de ellas no cumple .J..~ y
proposiciones o ·entre dos normas, pero no entre ·una norma jurí- otra la demanda, deberá ser ejecución forzosa, para el que no
dica y una proposición descriptiva, pues arribos jufoios pertenecen cumple." '
a dos mundos lógicos diferentes. Es contradictorio sostener que Estos ejemplos muestran que hay varias condiciones de la
debe ser "A" y al mismo tiempo que debe ser no "A", o que en sanción y que, si esa propiedad fuera~.suficiente ·p ara l),~war "de-
la realidad se da "A" y no "A"¡ pero no es contradictorio afirmar lito." a un acto, resultarían calificados como . delitos no
sólo el
que debe ser "A" pero de hecho ocurre no "A". matar y el no cumplir un J·contrato, sino, ~~mbién, la acusación
Hay otra razón importante por la cual, en el ~istema de der fiscal, la actividad del juez', el .ceJ~brar un.
contrato 3. el inter-
Kelsen, el delito n·o puede contradecir una norma jurídica. Aun pone~ tiri~ deina~da;';_· Eviden~~~~te este'' · ·~~·~i-~~.~··'-:'.:4'.~lifó•~· se
cuando, •en un sentido metafórico, se hable de actos que violan aleja en forma intóle'fáble,,del le:llguaje ordinario. ·
"-"'•
.· . J , .. .
normas, tal afirmación no es posible según el esquema de norma Teniendo en cúenfü.:~sta dificultad, Kelsen propone t~ta se-
j uddica de Kelsen.
. ,l. gunda definición aproximativa:.. '·
r. . q
. . 176 INTRODUCCIÓN' AL ANÁUSIS DEL DERECHO LOS CONCEPTOS BÁSICOS DEL ·DERECHO 177
Tercera d,efinici6n: Acto antijurídico es la · condúcta de aquel •
Segunda definic4.6n: Acto antijuridíco es la conducta que, siendo · •· r hombre contra quien, o contra cuyos allegados, se dirige la
condición de ia. sanción en una norma jurídica, es~ realizada sanción establecida, ·como consecuencia, en una norma fu-
por el indi!viduo':a quien la sanción se aplica: rúlica.
Esta def1nicióri tiene · 1a notoria ventaja de circunscribir el Esta definición tiende a resolver el primer inconveniente de
ámbito de las cohdi¿fones d~ la sanción : . ya no son .delitos la acu- la segunda definición, o sea, el problema de la responsabilidad
sación del fiscal, la actividad del juez o la( demanda .del damnifi- indirecta.
cado, puesto que no son conductas de quién debe sufrir sanción, Para comprender tales situaciones Kelsen debilita la exígen-
--------Siñoáe·otro~f1ndiVíclifos. ·----- -·----·- -· -·-·- ----- -- --- --- - --- - .------c¡~--de-1.1Ue-ehieiito·-sea-necesariamente-alguna--eonducta...del-sa~-----
Sin embargo, esta definición se hace pasible de dos nuevas cionado; también puede ser la acción de algún "allegado" a él.
ctítica8, una de las cuales señala el propio Kelsen : Con este último término Kelsen sintetiza la idea de que, en el
caso de responsabilidad indirecta, haya alguna relación jurídica.
1) En primer término, y esto es lo que advierte el autor de --0 sea, una vinculación estableeida por el derecho- entre el que
la .Teoría pura, esta segunda definición no cubre los casos de res- cornete el delito y el que recibe la sanción. · Esa-relacióD";puede
p"Oiisd'biLidad indirecta; o sea aquellas situaciones en que se sancio- basarse en que son miembros de la misma fan't'ilia'}ila ·misma~clase
na a una persona por el acto antijurídico cometido por otra (como o del mismo Estado. · : . · ' ..: ·., · · ·~ .,,.. '''i : '.~'.\ .:
las sanciones civiles que se aplican a los padres por daños come-
Sin embargo, si bien Kelsen soluciOha:el'l'>nnier'·p~obl~~ de
tidos por los hijos menores de edad).
su segunda definición, lo hace a costa de ácercái~~, Peligrosamen-
2) En segundo lugar, esta definición sirve para eliminar de te a los problemas de su primera definición. Po~que el concepto
la ·denotación de "delito" las conductas realizadas por terceros, de relación jurídica, o de allegado, es lo bastante ~yago como para.
. que son condición ~e sanción, pero no las conductas del propio que se encuentren en esa vinculación, con el que p~dece la sanción,
sanéionado que, a 'pesar de ser presupuestos de aquélla, nadie no sólo el hijo respecto al padre o el jefe de Estado en relación
llamaría delito. · Por ejemplo, para aplicar la pena por adulterio, a los súbditos, sino también el fiscal que acusa y el co-contrante
es· necesario que el individuo realice dos conductas: que se case que demanda por incumplhniento del contrato.
y que mantenga relaciones extramatrimoniales; para la aplicación Si tenemos en cuenta, además, que subsiste en esta última
de la pena por· violación (en una de las hipótesis) también son definición el segundo inconveniente de la ·definición anterior, lle-
necesarias dos conductas : que el sujeto tenga acceso carnal con gamos a la conclusión de que Kelaen no ha logrado perfilar-un
una menor y omita casarse con ella; para la ejecución forzosa concepto satisfactorio de "acto antijurídico". Esto tiene eiérla
de un contrato, son condiciones que el individuo haya celebrado gravedad, puesto que ese concepto, como luego veremos, interví~ne
el contrato y que no lo haya cumplido. Sólo una conducta de en la definición de buena parte de las restantes expresiones JU·
cada par mencionado es calificada, en el uso común, de "delito" ; rídicas elementales.
.sería absurdo y gracioso, a pesar de que son acciones del que Si nos preguntamos cuál es la causa de que ei sistema kel·
recibe la sanción, denominar así a las restantes. Kelsen no ad~ seniano no consiga ofrecer una definición adecuada del "delito",
vierte esta dificultad de su segunda 9efinición. cuando en el lenguaje ordinario parece haber un acuerdo bastante
Con el fin de resolver la primera d#ic.µltad anotada, no la ··gener9;1izado sobre el uso de esa palabra, tal vez la re.spuesta
última, Kelsen propone su tercera, y definitiva, definición de venga por el lado de que es la concepciQ,~ .de Kelsen sobre la eitiue-
i'delito": , : ·.;;-:,,.,; ·· tilra '· de las normas jurídicas la que no permite un concepto de
l · délitB Íliás cercano ai uso común.
.. . .~ ' ..:
u. NINO. I..uodacci6D
) . '
,,
178 .iNTRODUCCIÓN
;-
AL ANÁLISIS DEL DERECHO ' ; ~ :· .. ' LOS CONCEPTOS BÁSICOS DEL DERECHO 179
.'~ :.
Para ver esto con más detalle, y porque el tema es de oor sí qu~ quisQ ~st~ble~~!' el uHmite perpetuo d€ le ilícito", ~s d~cir, el lfr.11ite
esciarecedor, vamos a h~cer un rápido repaso de otra alternativa que nunca debe traspasar el legislador en la creación de figuras delic-
para definir "delito'', (),.sea las definiciones que han p1·opuesto tivas y el juez en su actividad de castigar.
los dogmáticos Bel derecho penal.. "- Este rasgo de la teoría de Carrara hace dudoso que la fórmula
.... . -· ~.
que comentamos sea una genuina definición conceptual. Una cosa es
proponerse criterios de uso para el término "delito" y otra diferente
es recomendar que sólo sean penadas ciertas conductas y no otras. Que
b) La definición de "delito" en la dogmática penal
las dos cuestiones son diferentes se pone de manifiesto con el hecho de
el~c~~cepto d~
que uno puede coincidir con la ideología, por ejemplo, de que sólo Jos
'· A pesar de que, como hemos visto, acto anti- actos voluntarios sean punibles y sin embargo usar la palabra "delito"
--.- - · -iutidico_es.J:elexante._.n.Q_sóJ.Q._par_1Lel J,te.r.e..é.bJ>_.p_emil~~ªiIJ..9~mbi~P.. ___ para describir la situación moralmente aberrante de que un hecho
para las restantes ramas del derecho, son los teóricos penales los --····-- ------tnvoluntario-esté-sometido-·a-·pena~ -------------·------
que se han preocupado por formular una definición precisa para En definitiva, la "definición" de Garrara está tan cargada de con-
notaciones valorativas que escasamente nos ayuda a detectar los crite-
la expresión "delito". ~
rios vigen~es en el lenguaje ordinario para el uso del término "d~lito".
Claro está que la dogmática penal se ocupa sólo de definir Otro intento ··interesante de definición del concepto de delito ·10
el concepto específico,de delito penal y no el de delito en general ; ofrece el llamado "positivismo criminológico", que, salvo la coinciden-
por lo que no puede, sin más, contrastarse sus propuestas con la cia del nombre, nada tiene en común con el positivismo jurídico de tipo
definición que formula Kelsen. Sin embargo, .las definiciones metodológico.
de los penalistas. son fácilmente generalizables una. vez que se Esta cc;mcepción se desarrolló a fines del siglo pasado y al comienzo
del presente, teniendo como inspiradores a Lombroso (prácticamente el
toman en consideración las propied~des que sirven' -¡:)ara distin- creador de la teoría), Ferri, Garofalo y a algunos otros.
guir los actos antijurídicos penales de los civiles; ·· · La idea básica de esta corriente hoy desprestigiada es que el delito
Conviene ·h~~er una rápida revisión de las deflnício~e~ de "delito" no es el producto del libre albedrío del agente, sino que está determi-
propuestas por juristas que respondían a concepciones filosóficas dife· nado por ciertos factore~ causales. Hasta aquí podría haber. acuerdo
rentes de la que está subyacente en Ja actual dogmática penal, ante~. con muchos pensadores modernos; pero lll cuestión es que, según el
de analizar la definición aceptada por esta última. positivismo, las causas de la conducta delictuosa no son principalmen-
te -aunque también concurren-, factores de tipo psicológico o socio-
Un típico punto de vista iusnaturalista, que se refleja en Ja defini- lógico, sino características antropológicas u orgániclll!.
ción. d_e "de~ito", es el de Francisco Carrara, profesor de · Pisa que·
publico su celebre obra Programo, de derecho criminal en 1859, Carra- El positivismo presentó toda una compleja tipología de los delin-
ra definia el concepto de delito de este modo: E8 la infraccién a la ley cuentes "natos" y hasta tu'\'O la esperanza .de detectar ciertos rasgos
del Estado, promulgada para proteger la 3eguridad de fo11 ciudadanos, anatómicos, como la famosa foseta del hueso o~cipital (típica de ciertoe
resultante de un acto e:curno del hombre, po8itivo o negativo, moral- simios y según esta teoría, de los delincuentes, que estaban detenidos
en una etapa anterior de la evolu~ón humana), que eran síntomas de
mente imputable y políticamente dañoso. '
una propensión estructural hacia el delito.
Es verdad que la primer exigencia ("ínfracelón . ¡i. la ley del Esta-
do") modera el iusnaturalismo de Carrara. Seilin'. ··~ua es necesario Si las cosas fueran asi, evidentemente castigar a los delincuentes
que un acto infrinja el derecho positivo para ser delito. 'sin embargo sería sumamente injusto, pues no tendría justificativo ético penar a
Y aqui está la limitación iusnaturalista, no es suficiente con ésa condi~ sujetos que están predestinados, por su constitución orgánica, a cometer
delitos.
ci.ón para que un acto se considere delictuoso; deben darse otras pro-
piedades de carácter valorativo: Ja ley que infringe el delito no es Lo único moralmente admisible era, según esta concepción, Ja apli-
cualquier ley sino una "promulgada para seguridad de los ciudadanos". cación de medidas de seguridad para proteger a la sociedad de Jos delin-
no es posible penar los pensamientos, debe tratarse de acciones "ex: cuentes natos y para intentar su tratamiento, si ello fJtera posible.
t~~1ms" (sean comisivas u omisivas); el acto debe ser el producto ttel Por cierto que no tendría sentido esperar a que el "delincuente"
hbre albedrio del sujeto ("imputable moralmente") y por último debe cometa un acto ilícito para aplicarle una medida asegurativa; bastaría
ser "políticamente dañoso". · ' ' demostrar su peligrosidad, aun cuando no hubiera incurrido en ningún
Con estas exigencias, Carrara pretende poner limites a Jos legis- delito, para resguardar a la sociedad, aislando al individuo.
Uno de los obstáculos que esta teoria tuvo que salvar es la úÍ~ .-.
~:~or;:~no~st1:: n;1.:u~:~=~¡¡:o::~~~~::Mdeli~ :~:!~ie~~~:~;~si:~!;~~ ti~ ~':"~'.!·~?"'.!!?'!~!:!. e~t== =-:: ~~!'!:::~;tv ";;.~tura!" J.c: tle:iu.,;u.tuiie y ei con·
~
~
...:• •~.:~.1~~-~,.~:~=~r•·~·~•~--.
LOS C.ONCEPTOS BÁslOOS DEL DERECHO 181
180 INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DF.I, DJ!'.RECHO
á '}
~$; serie de elementos del delito qué ~slán vincul~dos · ip,gicamente
cepto jurídico-positivo de dP.fü.O• ' En"verdad; pa~fa raro que la natu- · "
raleza haya obrado tan sabiamente como para amoldar la constituciórt entre sí de tal manera que cada uno de ellos implica la presencia
orgánica de ciertos individuos a los actos que contingentemente el dere· del que' se menciona antes (la tipicidad supone la existencia de
cho constituy~ en delito. Puede admitirse que baya indi\'iduos con acción, la culpabilidad de antijuricidad, etcétera) .
tendencia estructural a matar; pero es inaceptabie.. que el libramiento
de cheques sin fondos, por ejemplo, responda a una caracterología Conviene ver muy brevemente los diferentes requisitos de la
constitucional. definición de Beling, que es substancialmente semejante a la que
Se pretendió superar este inconveniente poniendo al lado del con- aceptan los penalistas modernos (se omitirá el ~n~lisis de la.s
cepto de delincuente natural uno de delito natural. Delincuente "nato" "condiciones objetivas de punibilidad", por constituir. un tecni-
no lo era el que cometía cualquier delito d~l derecho positivo, sino cismo que excede la finalidad de esta referencia).
ciertos delitos naturales. ·.
naturaly
- - -- - -······-·--·-yúe-Garófaloqiiieñ<lefinicS-.ei ·concepto-de delito. lo hiZO-- 1) · Aéci6n. - Seii\in -ia-a-o-imátrcapenat;-i-aprtmera-condi~~n---
de este modo: Delito es la le3i6n de aquellos sentimientos fundamenta.- para que haya un delito es que el individuo eJecute una ~cc1on. .
lea, piedad 1J probidad, en la medida media en que se encuentran en las Por "acción" se entiende un movimiento corporal voluntario o la
NZas humanas superi&res y que es necesaria para la adaptación del
individuo a la sociedad. ausencia voluntaria de un determinado movimiento corporal. De
Los propios positivistas, corno Ferri y Florian, criticaron esta defi-
esto surge, que la acción puede ser tanto con:isiva (matar) como
nición y propusieron otras, pero sin alterar su idea general. omisiva (no prestar auxilio a quien lo necesita). · · · ·
Para nuestro tema, Jo relevante es que esta definición no ayuda Para la dogmática hay acciOnes de ":t>'ura activid~~" (ca1!1i·
en nada en la búsqueda de los criterios de uso del término "delito". nar, por ejemplo) y accfones que producen un r~sultado e~ter1or
En primer lugar, la definición de Garofalo tiene una vaguedad al mero movimiento corporal y conectado causalmente con el (por
¡. . tal, que Ja hace prácticamente inútil. En segundo término, .Y esto es eje#tplo, el hombre muerto en la acción de matar).
lo decisivo, está. absolutament.e alejada del uso común de Ja palabra
"delito", según el cual, nada tienen que ver los sentimientos para lla- 2) Tipicidad. Para que una acción sea relevante para el
mar "delito" a una conducta, sino una cierta relación, .cuyo carácter derecho penal debe ser "tipica". Este es un.;lemen~. pr opuesto
estamos tratando de elucidar, entre ella y el ordenamient6 jurídico en forma original por von Beling. Una acc1on es tip1ca ~uando
vigente. Por otra parte los hechos a que esta definición hace referen-
cia, se los llame corno se los llamare, pueden provocar la atención del encuadra estrictamente en una descripción precisa contenida en
antropólogo o del sociólogo, pero no del que desea describir un derecho una ley penal no retroactiva. Por ejemplo, en nues.tro derech~ el
positivo. incesto no es típico porque no hay ninguna norma que lo describa
Con el tiempo, la dogmática penal abandonó tanto el iusnatura· como antecedente de una sanción, salvo como agravante , de otros
lismo abierto de C.arrara como el iusnatu:r~lismo encubierto de seudo. delitos· en cambio sí lo es el hurto, pues el art 162 del Cod. Penal
cientificismo de Lombroso. Esto incidió en la. formulación de defini- lo desc~ibe cuando dice: "el que 8' apoderare ilegítimamente· de
ciones de "delito" más adecuadas a una descripción del sistema jurfdico una cosa mueble, total o parcialmente ajena . .. "
vigente.
S) Anti juridicidad. Una conducta pued~,ser ~-ípi~a. y, .~in em-
El jurista alemán Ernst von Beling en su monografía de bargo, no estar sometida a pena por no ser ant~~urid1c_a · Por
1906, Die Lehre vom Verbrechen, formuló una definición de " de- ejemplo, matar en legítima defensa es una acc1on ~íp1ca, pues
lito." que luego, en otras obras, fue precisando y que tuvo la fortu- encuadra en la descripción del art. 79 del Cód. Penal; sin embargo,
na de servir de base ·prácticamente a todas las definiciones que no es antijurídica y por lo tanto no es punible de acuerdo con ........
hasta hoy proponen los penalistas del sistema continental europeo. nuestro sistema jurídico. Los teóricos penales sostienen ~u~ ~na ' '.·
Beling definía "delito" como : la Mción típica, antijurídica, acción es antijurídica. cuando viola ciertas normas prohibitivas
~pable, sometida a una adecuada sanción penal y que llena las subyacentes a las normas que estipulan ~n~s. .(así, detrás de l~ ,;
c®.di.ci.ones objetivas de punibüidad. norma que impone una pena para el hom1c1d10: hay una ?~rma
De este modo, se construyó lo que se ha dado en llamar ·~~ implícita que prohí~ matar, salvo que se den ciertas cond1c1ones
coucención esl.rJl.i:ii'k?.d.~ del ddit~". q_;¡;; co¡¡,;;i.;;t¿, i::u n:querir ·~·r-,
·;,;1 especiaies) .
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182 INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEI:. 'DERECUO LOS CONcJiFTóS BÁSlOOS DEI. DERECHO 183
4) Culpabilidad. Para ser punible no basta que uria acción usarían lo mismo el ~~n1J!n9 "delito" para nombrar a las conductas
sea típica y antijurídica, debe ser además "culpable". S~gún punibles, aun deplorando que lo sean.
O sea que el requisito de tipicidad, salvo en lo. que hace a su .
Beling una acción es culpable cuando está acompaña~a por un caracterización genérica como concordancia con la descripción de una
componente psi~ológico característico, que puede ser el "dolo" norma, parece consist ir en una serie de exigencias de tipo ideológico o
(intención) o "culpa" (negligencia o imprudencia). Un indivi- valorativo, respecto a cómo los legisladores deben dietar sus normas Y. ·
duó actúa dolosamente cuando quiel'.e o, ~onsiente el resultado de los jueces aplicarlas, y . no una condición de uso del término "¡:lelitp".
su acto y obra con conocimiento de las circunstancias relevantes. Exactamente lo n,'lismo parece ocurrir con la culpabilidad. Si- los
En cambio, actúa culposamente <:uarido;; n~. gueriendo el resultado legisladores y los ju~~s, . ,<;omo, ocurre ell ciertos ámbitos, siguieran un.
sistema de responsabilidad estrli:ta' u 'obj'etiva, es decir, no tuvieran en
pero previéndolo como posible,· o débien,dolo prever, actúa 16' cuenta para la aplicación 'dé .!;andones la intención, la previsión o la
- -- .--mismo.- - -···-···-- -·-····---- - - ..--..-- --- ·-------·-···--··· --,-- ·-- - - --.. -·--negligeneia-del-~gente,.-paxe.ce_tam~Jrr.Qbable ~los. juristas',--ª -·- -·- -
pesar de estar e1,1, desacuerdo con estas prácticas, llarñarian "deli~o' a .
5) Punibilidad. . Cuando una acción es típica, antijurídica las conductas punibles. Es decir, que .esta exigencia parece ser ~am-
Y culpable, es punible (o sea está sujeta a pena) según el derecho bién una recome.ndación moral (que sólo se penen loa actos abarcados
positivo. (Algunos autores no aceptan incluir el requisito de la por la subjetividad delagente), más que una explicitaeión del signifi-
punibilidad en la definición de delito, pues dicen que, por un cado con que la dogmática usa el término "delito".
lado, es redundante, ya que la presencia de los demás elementos Si se observa el uso espontáneo de la expresión "delito" por
implica la punición del agente y, por otro, porque la pena no es parte de los juristas se puede advertir que él no coincide con las
un elemento del delito sino una consecuencia.) exigencias de la "definición de delito" que formulan explícitamen-
te, sino que está generalmente asociado con la presencia de sólo
c) Comparación entre la definición de "delito" formulada estas condiciones: que se trate de una acción, que esa acción
por la dog mática y la de Kelsen. esté mencionada en una norma como antecedente de una pena y
que sea antijurídica.
Como se ha visto, la definición de "delito" que presentan los Los primeros dos requisitos están recogidos por la definición
penalistas es más compleja que la del autor de la Teoría pura. de Kelsen. No así el de la antijuricidad.
Sin embargo, es posible dudar de que todos los elementos que Como la antijuricidad supone la oposición' entre una conducta
señala la dogmática en su definición estipulativa de "delito'', sean y una norma que la prohíbe, no puede tener'cabida en el sistema
tomados efectivamente en cuenta en el uso espontáneo que los de Kelsen, pues, como virr.os, Kelsen no incluye en aquél normas
penalistas hacen de Ja palabra. Hay motivos para creer que la directamente prohibitivas de ciertos actos.. (por . ejeni:plo : "está
mención de algunos de ellos no es una exigencia para el uso de la prohibido matar") sino sólo normls que establecen sanciones, da-
palabra "delito" sino una postulación valorativa sobre qué hechos das ciertas condiciones (por ejemplo: "si alguien riu~ta a otro
pueden ser penados y cuáles no. y ... ' será sancionado con diez años de prisión"). ... .
En particular, respecto a la tipicidad, es obvio que si forma parte . , Es iustamente la no inclusión de normas prohibi~i~f}S .e n su
del significado en uso de "delito" el que las conductas denotadas por el
término estén mencionadas ·en la descripción del antecedente de una sÍ~tema lo que provoca el déficit que tien~J(el~en. re.spei;:t6 al uso
norma (lo que está recogido también por la definición de Kelsen) ; pero común para ident ificar al delito entre las condiciones de la san-
. en. ~1:1anto a las demás exigencias contenidas en el requisito de que la ción. Porque si preguntaqios no sólo ~ un jurista, sino a cual-
''·éonducta delictiva sea típica, o sea que Ja norma sea una ley, que sea
previa, escrita, etc., ellas parecen no ser condiciones necesarias para ·
quier mortal, cómo distingue la conducta de robar de la de denun-
que los juristas de hecho usen la palabra "delito". Ea probabl~ .. que ciar el robo (siendo las dos condiciones de la sanción) responder~
si ocurriera, como ocurrió en nuestro país, que se eetablecie:raµ l p~nas "porque 10 .que está prohibido es robar y no denunciarlo". () sea '
para ciertas acciones por vía de decreto, o como ocurr ió en la Alemania qué, en el lenguaje ordinario, se identifica al delito por el hecho
nazi, que se dictaran normas penales retroactivas, o-como en pueblos
primitivos, que las normas penales·· no fueran escritas, los juristas de estar, por un lado, mencionado como uno de los antecedentes
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184 lNTRODUCCl6N AL ANÁLISIS DEL DERECHO LOS CONCEPTOS BÁSIOOS DEL DERECHO 185
.
de la pena en una norma del tipo de las de Kelsen y, por el otro,
-· las noches y fue responsable de la pérdida del barco con todo lo que
por violar una norma .:i;>rohibitiva. ,,'' .. llevaba. Se rumoreaba que estaba loco, pero los médicos lo encontra-
ron responsable de sus acciones. · Durante el viaje X se comportó muy
Claro está que· no es fácil verificar la existencia deA normas.· irresponsablemente y varios incidentes, que tuvo en su carrera, demos-
que prohíban ciertos comportamientos, porque, en .general, no traron que no era una persona responsable. El capitán siempre sostu-
encontramos textos legales expresos que tengan ese ·sentido. vo que fueron las tormentas excepcionales las responsables de la pér-
Sin embargo, parece perfectamJfite admisible considerarlas . ... dida del barco, pero en un proceso judicial que se le sigui6 :fue encon.".·
trado responsable por la pérdida de vidas y bienes. Todavía vive ·y es
aun cuand9 no estén escritas, como parte d.el derecho positivo si,:.:~' moralmente responsable de la muerte de muchas mujeres y niños" (en
eomo ocurre, están de hecho presupuestas po.: 1los legisladores .~l Pu.nish.ment a,nd Respon8ibility, p. 211) • :,.. ·' ''
dictar las normas que disponen sanciones para ci~rtas conductas;:;, , .
·- --....seleccionadas-previamente· ·de-acuer~o)!.Pn'-aqueHas-normas; -y- por-:. · __ ·--·--·--··-E.n.-~ste_párrafo se pueden distinguir, como Hart lo anota, . . .':~;'
los jueces cuando deben sancionar:,a sus autores. : - -.----· ----..-----~·----~~ --· -·
estos cuatro sentidos-de4'resP<>risabiiidad;;·-
... ....
Alguien, en defensa de Kelsen, podría decir que las normas de 1) Responsabilidad como obligaciones o funciones derivadas
prohibici6n, que los legisladores y jueces tienen en cuenta, no son de un cferto cargo, relaci6n, papel, etcétera. En este sentido se
normas juridicas sino morales. Esta tesis es posible, como también lo usa "responsabilidad" en la primera frase del párrafo. Por su
es la opuesta, ya que todo depende del criterio que elijamos para esta- . . cargo de capitán, X tenía la obligación de cuidar de sus pasajeros
bleeer la frontera entre el derecho y la moral. Pero aun cuando lla.-,.
me~os "morales" a tales normas, no es obstáculo para concl~ir que en y carga.
el uso común son relevantes para distinguir cuál de las condiciones de También el término se usa en el mismo sentido cuandó se
la sanción es un delito. Que la moral positiva, (no una moral postulada dicen cosas como ésta&;: "el padr~ es responsable. por sus hÜos";
como: vi,llida, como piensan los iusnaturalistas) tenga algo que ver en
la determinación de los conceptos jurídicos no debe provocar extrañeza
41
el contador es responsa,ble ·de determinar el monto de lQs' ''rédi~ ;/,..,
pttes urii delimitación nitid'a ·entre el derecho vigente y la moral vigent~ tos" ; "el ministro Y tiene la respónsabilidad de ditfgi~ Ja p~l{tiea ' , · ·.' ·
deqy~ ,mera,mente de una convención adoptada por los juristas en vir- exterior". .. · · . ·:.; ·; ' ' ·<
;·. !
tud .,d'e ' obje'tivos teóricos. " '' ·1 • •••
No es el caso que para toda obligación derivada de un papel

Lo cierto es que parece necesario concluir que la dificultad o cargo se hable de responsabilidad. No se dice habitualmente
de Kelsen para definir el concepto de acto antijurídico es una "el portero tiene la responsabilidad de trabajar a ·partir de las
.más de las que están provocadas, como se vio en un capítulo an- 7", en cambio sí se dice, por ejemplo, "el portero es · responsable
terior, por su negativa a admitir, en su sistema, normas jurídicas de cuidar el ingreso al edificio". Parece que el término se usa,
diferentes de las que disponen sanciones. en este sentido, cuando Ja obligación no se cumple mecánicamente,
. .; ··~· · .•.. sino que permite un cierto juego de \lternativas para ser mané-
4. ·il concepto de respÓnsabilidad jadas según la habilidad o diligen~ia de quien cumple la función.
; . ··.
2) Responsabilidad en el sentido <k factor ca:usal. Cuando /
' ·~
!l}- '/)ifeientes sentidos de "responsabilidad!' en el párrafo imaginado por Hart se dice que el capitán fue res-
, ponsable de la pérdida del buque o que él sostenía que la tormenta ;.,,.
/ ""·
· El término "responsabilidad" tiene varios sentidos, tanto en fue la responsable, el término "respons.abilidad" se usa para in•.:·
el 'lenguaje eorrjente corno en el de los jurístas. ., dicar meramente que algún acto o fenómeno es causa de algú·n . ... . .
'.'·
"H'art-'ha ilustr8do el punto con un relato imaginario; ,:tm el . evento. ..

11
/
que la palabra "rcsponsabilidad aparece usadá co.n. ·diferen11te " . En. este sentido la palabra se emplea tanto para referirse a /
significados: . < · · individuos como a cosas o procesos ("Juan fue responsable d(que/
ºComo capitán de un barco X. era responsable por ii'a·eguridad · · yo llegara tarde" ; "las langostas fueron responsables de la pey
au11 pasajeros ·y carga•. Pero, en su óltimo viaje se ·embriagaba todas~ . dida de la cosecha"). .. ·
, ' :. ~111." . .. /
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·./'(.'
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· ·~· .· ·
...,.-
. 186 lN'TRonuéer6N' AL ANÁ:LISIS D.EL DERECHO LOS CONCEPTOS BÁsIOOS DEL DERECHO 187
.. :·:-.• ·
Como se refiere también a cosas, es posible pensar .que este Quizás éste -~e.a el sentido más comprensivo, pues eµ buena
sentido de "responsabilidad" no contiene ningún reproche moral, ··parte de los usos supone que se han verificadq ias con<licif>nes que
designando únicamente el ~ech"9: :.de que algo sea con~-~c~ón causal · ··=·· designan los restantes. Así, cuando decimos que ei juez declaró
de un resultado! Sin emlia~gQ,'. et hecho de que ~~.-~empre se ·responsable a Fulano, o sea que dispuso que sea sáncionado, pre-
emplee el términd J'responsabilidád!! : con .~st~ si~ificado cuando suponemos que verificó, entre otras cosas, qu~ ·~u·· acto fue la
se produce un e-v~Íifu,,disvalioso, hace pens~r .'q,u'~;: ).f~}·.-¡..u~ resabio causa del hecho que se investiga y qu~Jenía capaCidad para dirigir
de reproche inconsciente en su uso {estando viricülado · po'r ello al sus acciones. . . .· . _· · :. :::: : .
cuarto sentido que veremos), aun cuando ra$i-Ona1m~~te se rechace Es este último el sentido que.é~~~dg~ i~Jseri''.4~ "responsabi-
... tal reproche cuando se advierte que el f~ctor causal no fue un lidad" cuando incluye este término cen .su esquema 'de expresiones
--·- --act~htunan0-voluntatio,-Si.n.o-.el-m~imiento.. de_una__coaa,_de_.un.~ ---..jur.ídi<;;aa-fundamentalea........SegúJ.L~~lse_l'.h.J!n indiviCiw .es respon-
animal o de un hombre que actuó en ciertas condiciones que exclu- · sable cuan® es susceptible de ser,.sancionado, independientemeñre - - --·- --
yen la voluntariedad. de que baya cometido o no 1:l.1!. acto antijurídico.
S) Responsabilidad como capacU.ad ·y como estado mental. La definición de Kelsen~· de "responsabilidad" no implica.,
Cuando en el relato de Hart se dice que los médicos encontraron obviamente, que el sujeto responsable haya sido efectivamente
al capitán responsable de sus ·actos, se utiliza el término "respon- sancionádo; se es responsable cuando, según el ordenamiento jurí-
sabilidad" para hacer referencia al hecho de que se trataba de dico, deba aplicarse al individuo una sanciót:i, independientemente
un individuo mentalmente capaz o, como dicen los penalistas, de que, de hecho; se le aplique. .,·;..
"imputable'>, o sea que no se trataba de uu menor, de un loco, de
un retardado mental, etcétera. b) C'lases de responsabilidad
Para los juristas un individuo es imputable.-· cuando tiene
posibilidad de .dirigir sus actos y comprender el valor o disvalor Kelsen clasifica a la responsabilidad en directa e indirecta
1 ético de aquéllos. (o vicaria).
1 También "responsabilidad" se usa en el párrafo de Hart Un individuo es responsable en forma directa cuando es pasi-
1 con otro sentido vinculado, pero diferente, con el que acabamos ble de una sanción como consecuencia de un acto ejecutado por
1 ·de ver. él mismo; es decir que el sujeto que cometió •el acto antijurídico
1
! Cuando se dice que el capitán se comportó irresponsablemente y el que es objeto de sanción coinciden.
l y que no era un individuo responsable, se alude a su falta de dili- En. el derecho penal contemporáneo de la mayoría de los
,_ ... gencia, o sea a su comportamiento negligente. países civilizados, sólo se admite l~ responsabilidad directa.
1 La negligencia es considerada por muchos juristas, al igual Un individuo es responsable vicariamente cuando es suscep-
r que la imputabilidad, ·como. un estado mental que, en este caso, tible de ser sancionado por la conducta de un tercero.
!
consiste en omitir prever; a pesar de ser posible hacerlo, las con-
Este tipo de respon~abilid~d. era común en el derecho primi-
!'lecuencias de sús-. actos. tivo en el que la venganza. del dá.m~~iCa:do -'-fa'-'Sanción jurídica
4) Resp~nsabÚ como punible o moralmente reprochable. En característica en ese derecho- alcanzaba, no sólo;al autor del
el .párrafo de Hart se dice que, en un proceso, el capitán fue halla- perjuicio, sino a toda su familia o clan. ::=.
do r~s.ponsable por la pérdida de vidas y que, además, es moral-
mente responsable. ·
.. . :E~ este sentido "responsabilidad" significa que el agente es · ....•;..
(&)
-· · · En el derecho contemporaneo, la 'responsabilidad indirecta se
mantiene fuera del derecho pe)ial'i'Y. sólo en un número muy limi-
tado de casos subsi.Ste en el civil> .
.,·.~
acreedor ..de una pena o de un reproche moral. Así decimos que . ·"·.: Uno de los casos que suele mencionarse .cómo ejemplificando
un juez enconi:.ró al hvwidd:! !'~~prn1:-1able o que .Juan es rP.spon- ·· . => ... este tipo de responsabilidad es el de los padres en relación a los
- . ; ,. ~.... · ~ ·
sable de no haber cumpiido una _promesa. ~ . ~~: i9N--¡ advo él~t!ju:ridi~0s r.i·/J-lles de SUS" hijos menores. '
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188 l'N'l'RODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
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LOS CONCEPTOS BÁSICOS DEL DEBECHO 189
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El art. 1114 del Cód. Civil argentino establece al respecto: J. · ·· ·'' .... .En algunas sociedades, la responsabilidad ci~il de los socios
ol ; ; , .·
"El padre, y por su muerte, ausencia o incapacidad, la madre, son !r··
responsables de los daños causados por sus hijos menores que es- . <; .
por ·los actos 'de los administradores es ilimitada, pues aquéllos
responden con su propio patrimonio ; en otras, sobre todo en las
tén bajo su po<Ur, y que habiten CIJn ellos, sean hijos legítimos o sociedades anónimas y de responsabilidad limitada, la responsa-
naturales". (Sin embargo, el hecho de que el art. 1116 del Cód. "':. ' bilidad de los socios se extiende sólo hasta el monto de los aportes
Civil exima de responsabilidad a los'. padres si probaran que les de capital que han efectuado a la sociedad.
ha sido imposible prevenir los daños causados por sus hijos, hace Kelsen también clasifica a la responsabilidad en subjetiva
dudar que este sea un caso genuino de 'r~sp~nsabilidad vicaria. (o por culpa) y objetiva (o por resultado).
También se podría sostener que en este cáso, así como en otros Hay responsabilidad subjetiva cuando se requiere, para que
--- - ---que-generalmente--se-dan··-eoma-ejemplosr·la,_:responsabilidad-no -es...._ ..--la-·sanción-sea- aplkable;--que-.el-sujeto..haya...quetido__o_m-~visto ~L _____..
indirecta, pues, como dice Kelsen, el acto antijurídico no es causar resultado de su conducta antijurídica.
el daño sino no indemnizar ese daño; pero esto es una tesis discu- Kelsep distingue diversos grados de responsabilidad subje-
tible que deriva de la concepción peculiar de Kelsen sobre las tiva. El primero es cuando se exig~ µ~~ ~;itención maliciosa, o
normas jurídicas y de su definición inadecuada de delito.) sea, una intención de causar daño; el segühdo es cuando basta
Otro caso de responsabilidad vicaria es el del patrón respecto para imputar responsabilidad el quer el ' sujeto tenga intención
a los daños cometidos por sus empleados, en ejercicio de sus funde cometer el acto antijurídico, aunque lo que lo mueva no sea el
ciones. En relación a este caso, el art. 1113 del Cód. Civil, en su ánimo de dañar sino, por ejemplo, de beneficiarse; el tercer grado
primer párrafo, dispone: "La obligaci6n [de indemnizar] del que es cuando es suficiente que se prevea como probable el resultado,
ha causado un daño se extiende a los daños que causaren los que aunque éste resulte indeseable. Un ejemplo del primer caso se
están bajo su devendencia, o por las cosas de que se sirve, o que da cuando se mata por venganza; matar para heredar al I!!u~i:to
tiene a su cuidado". .. es un ejemplo del segundo caso; como ejemplo del tercer grado
Sin embargo, los casos más importantes de responsabilidad de responsabilidad subjetiva se puede dar el caso célebre de lo~ .
indirecta son las situaciones en que los miembros o socios_de una mendigos que mutilaban niños para pedir .JJ.mosna con más efica-
sociedad, colectividad o institución, responden por los actos de cia, previendo, aunque no deseando, que ellru¡_;,podían morirse, como
sus directivos, o sea lo que se llama responsabilidad colectiva. consecuencia de las mutilaciones. ·
Ya vimos que, en el derecho primitivo, la familia o clan Los penalistas consideran también, ,e.orno caso de responsa-
era responsable de los actos antijurídicos de cualquiera de sus bilidad subjetiva, cuando se sancionan casos de negligencia, o
miembros. · sea cuando un individuo provoca. un resultado antijurídico no
En el derecho internacionai subsiste la responsabilidad colec- previéndolo, aun cuando podía y d~bía preverlo.
:.:: 1 tiva, pues cuando un jefe de Estado comete un acto antijurídico Sin embargo, Kelsen sostiene que este último es un caso de
según las normas internacionales -por ejemplo, un vejamen a responsabilidad objetiva, puesto que no hay vinculación psicoló-
un diplomático extranjero o la invasión del territorio de otro gica entre el individuo y su acto. Afirma el autor de la Teoría
Estado--- las sanciones del derecho internacional, que según Kel- pura que la negligencia no es un estado psicológico, sino que
sen son las represalias o la guerra, pesan sobre todos los habitan- consiste en la omisión de cumplir ciertos deberes de precaución.
tes del Estado agresor. Cuando esa omisión tiene como efecto un resultado antijurídico
En el derecho interno, la responsabilidad colectiva rige ~n se hace responsable al agente sin averiguar su subjetividad.
el caso de las socied_ade~ civiles y comerciales. _,~J art. 43 4C, La responsabilidad objetiva, o por resultado, se da cuando
Cód. Civil arg~~~fn?;· · ert su primer párrafo~ di~ ~o siguie~' ~ un individuo es susceptible de ser sancionado independientemente
"Las personas )urydicas respo-nden por los danos que·causen <Jffie~ ., ~ , de que haya querido o previsto el acto antijurídico...
nes las dirijan o administren, en ejercicio o con ocasi6n de A8 ...;4' En el derecho p~nal, este tipo de responsabilidad está, en
·...~.. ·•·• ·
'-· .. --- ... --.
ftt1,.,,,._;11VttOO H .
g•uu-!t·al~ p1tuscrioto. aunque hay ttlgunas excepciones.
•"
190 JNTllODUCCIÓN AL ANÁUSIS DEL DERECHO LOS CONCEPTOS BÁSICOS DEL DERECHO 191
En cambio, en el derecho ci vil la responsal,ilidad objethra sobre s u creencia de que si no entrega el dinero sufriría algún
tiene un importante campo. daño y su deseo de no sufrir tal daño, aun a costa de la pérdida
Hay que tener en cuenta, como bien lo señala ~elsen, que del dinero.
todos los casos' de responsabilidad indirecta lo son también de En cambio, para la afirmac"ión "tenía la oblígaci6n o el deber
responsabilidad objetiva. Cuando un individuo· es responsable de entregar el dinero'', no es sufieiente ni necesaria la..ocurrencia
•.. .
pot· el acto de otro, es obvio que ·no tiene control sobre el mismo, de ciertos hechos psicológicos. Puede. ser que el agente no tenga
'·
por lo que es irrelevante que lo quiera o ~o prevea. ningún temor de sufrir un daño (por ejemplo, si sabe que su
También existe, en el derecho civil, l'e~ponsabilidad por he- evasión de impuestos no será descubierta) y , sin embargo, ser· ~:'.:
. chos no provocados por el sujeto pasible ;_de ejecución forzosa ni posible afirmar que tenía una obligación (de pagar el impuesto,
----------·--por otro ..ind.iviilüo:-·- TrpiCo "de ·-ésto sóñloS-casoseñqüeet·patroñ-·
-·- ----en- el-ejemplo)-;-- --- - - - - - ---- -
es responsable por los acciuentes de trabajo de sus obreros o en Como también lo señala Hart, algunos iusfilósofos, por ejem-
que el dueño de una cosa lo es por los daños que ésta pueda causar. plo Austin y Bentham, que advirtieron que el concepto de: obliga-
Este tipo <le responsabilidad es independiente de cualquier inten- ción no se relaciona con estados psicológ.~co~. · i>r'op'u sieron· definir
ción o previsión del sujeto responsable. aquel concepto en relación, no a la creencia Subjetiva de que se
sufrirá un daño si no se actúa, sino ~ la·:p'l'.obabüidad objetiva de
que una persona que no actúa de ci~r.ta rri~~era shfrirá un mal.
5. El concepto de deber jurídico Según esta otra concepción, alguien tien~ fa obligación, por ejem-
plo, de pagar a su acreedor siempre y éuando sea probable que,
Con el deber .Jurídico comienza un grupo de figuras elemen- en caso contrario, será objeto de una sanció.n. · >: :.~. :,,.;,·
tales que crean dificultades especiales a los iusfilósofos que han Esta concepción ha parecido a muchos ~orn·6_ µ·n ' gfan hallazgo .~'·
tratado de definirlas, ya que no es fácil determinar su vinculación que permite definir en términos de hechos;. ~mpíricilmente verl-. ··,. · ··
con hechos empíricamente verificables. ficables el concepto de deber jurídico. f;>i9-'. .émbargo Hart · dirige·
Algunos teóricos del derecho no se resignan, sin embargo, también contra ella críticas contundentes. · ,..: . ··' ..
a no identificar al deber jurídico con algún tipo de hechos de En primer término, sostiene el profesor;.dé OXford, ·decir que
índole psicológica o sociológica. alguien tiene un deber no sirve sólo para .p redecir que será san-
Sobre todo ha sido frecuente cons truir el concepto de obliga- cionado sino para justificar esa sanción. En efecto, sería absurdo
ción o deber jurídico sobre Ja base del modelo de una persona que que cuando un juez justifica su decisión de sancionar a alguien
se encuentra coaccionada por las amenazas de, por ejemplo, un que omitió, por ejemplo, prestar auxilio a un herido, diciendo que
asaltante. Esta situación sería un microcosmos de lo que ocurre, tenía la obligación de ayudarlo, inte\.pretemos sus palabras· como ·
a escala mayor, cuando se tiene una obligación jurídica. si hubiera dicho que lo sanciona porque era probable que lo fuera
a sancionar.
Hart (en El concepto de derecho) critica con aglldeza es ta
En segundo lugar, dice Hart, si afirmar que alguien t enía
identificación. la obligación significara que es probable qúe'·sea: sancionado, sería ·
. Sostiene Hart que la sospecha de que ambas situaciones son contradictorio decir que un sujeto tenía la' obligación de hacer, . ;., ,
diferentes la d& el hecho de que, en el caso del asaltado, nadie algo pero como, por ejempfo, consiguió htiir; ·es ·t otalmente .impr~- . ,,
diría que "tenía la obligación" de entregar el dinero (como se babfe que sea sancionado por el iricumplimiento·de esa obligaCión. :.r
diría en el caso del pago de un impuesto) sino que "se. vio obli- ~ - Es obvio que estas cosas se dicen· fré'cuentemente sjn la menor
gado a hacerlo". Esta distinción lingüística, como en mucho!>. ,. impresión de estar incurriendo en ·c(mtradlcci6n. . · .· . ··
otros casos, puede encubrir una' diferencia conceptual relevante. · Como conclusión H~rt sostiene que; '.Sj :bÍeh h~~ ·;~ -Í~ idea
Según Hart, la afirmación "se vio obligado a entregar el .,. de obligación algUna .relación con la probabiJ}dad d~ .sufrir un
~ dinero" es un enunciado sobre hechos psicológicos del agente, _ .~ mal, lo decisivo para ese concepto es la existenci;:i. de ciert_a s reglas
j ~·
~ •'.
- •. • •
192 JN'TflODUCCfÓN AL ANÁLISIS J>EL DERECHO LOS CONCEPTOS BÁSICOS DEL DERECHO 193
o normas que permiten enjuiciar la conducta del individuo obli- Lo anterior significa que la conducta obligatoria --0 sea el
gado. contenido de un deber jurídico-- no aparece en la norma primaria
Lo que el ~nfoque psieológico o sociológico olvid~ es el tras- sino en la secundaria. Si una norma primaria dice, por ejemplo,
fondo normativo que presuponen· los enunciados que hablan de "si alguien comete usura debe ser multado con cien mil pesos",
deberes. · la norma secundaria eorrespondiente dirá: "Debe omitirse la
.•. , · ~ ~ ' ·
Cuando se dice que un sujet'o está obligado se está aplicando usura", siendo el abstenerse de cometer usura un deber jurídico. ,'
.~·,, • I• ' •
una norma general a ese individuo par.ticular destacándose que Vale decir que, según Kelsen, no hay deber jurídico sin q:ue
su caso está comprendido en esa norma. r. ' . esté previ3ta una saru:ión para la conducta opuesta.
--- --·-· _ En cambio, en la situación del asaltado no hay tal regla a la Este planteo kelseniano no se puede identificar con el que
qüerecuñ-a~os -ParacilHféiirsuconducfa.--·se-i1fo ·H:art, ..sóiOiiüe:------ ··· ·--·crittc'a--Hart;-consistente--en--sostener-.que.:.urta-.conducta_es._obliga=._ _ _ :,_____
1 , .• de hablarse de que existe una regla social cuando se da una toria. <mando es probable que se aplique una sanción a la acción -' :..,
cond~cta regular y cuando se toma a esa conducta como Ínodelo opuesta. . !''"· ·:·..
d~. 1,:oroportamiento, de modo de elogiar la conformidad con ..aqué- En la Teoría pura del. derecho no es suficiente, ni necesario,
lla y criticar sus desviaciones. para que una conducta sea un deber jurídico, que haya probabi-
Si aceptamos como válidas las críticas de Hart a los intentos lidad empírica de que se aplique una sanción a quien comete su
¡,'(f ; ~) ;k ;•
de definir el concepto de obligación dejando de lado la referencia opuesta. Lo que Kelsen exige es que, en una norma válida, esté ' I '\
~·::.: ~ .. .~:,
a normas, es posible analizar la propuesta de Kelsen que define prevista una sanción para la acción opuesta a la obligatoria.
.. el deber jurídico; .a l igual que los demás conceptos jurídicos bási- Esto es independiente, por lo menos directamente, de que seá
cos, en relación al contenido de las normas jurídicas. probable o no la aplicación efectiva de la sanción. En ·el ejemplo
En la Teoría pura del derecho, así como el con<,:epto de respon- que vimos de una norma <],Ue reprime la usura, Ja existencia de
sabilidad está relacionado con el de sanción, el de deber lo está esa norma basta para que no cometer usura sea un .deber jurídico.
con el de acto antijurídico. aun cuando sea improbable que sean castigados, por la dificultad
de probarlo, los que ejecutan negocios usurarios.
Se ha visto que Kelsen define "acto antijurídico" como una
A pesar de que, para Kelsen, sólo hay deber jurídico si una
.,.-·de las condiciones -de la sanción establecida ·por úna 'Iiorma válida.
norma primaria prescribe una sanción para la conducta opuesta,
· El deber jurídico es la conducta opuestd'al acto antijurídico. hay que aclarar que la formulación que hace Kelsen de lo que
.,.. Por ejemplo, si evadir impuestos. es condidón de una sanción, no sería una norma jurídica primaria es tal que hace posible des-
~· ·· evadirlos, o sea pagarlos, constituye .el contenido de una obligación cribir su contenido diciendo que ella impone un deber que no
jurídica. está necesariamente respaldado por, una sanción.
Debe aclararse que "opuesto" no es lo mismo que "contra- Re~ordemos que, según Kelsen, una norma primaria tiene
,... · ri<(. La acción contrariá a la de, por ejemplo, romper algo que responder a este esquema: ''Si a}gUien hace X debe ser la
podría ser la de repararlo; en cambio, su opuesta sería la de no sanción S''. Esto parece implicar que las normas primarias
. ...,.,:.; romper· la cosa en cuestión. ·imponen a los jueces el deber de aplicar sanciones en ciertas ,:
Se ha dicho, en _el segundo capítulo, que las normas primarias condiciones sin que ese deber dependa de la existencia de otra ·..¿.
de Kelsen mencionan en su antecedente las condiciones, entre las norma que estipule .sanciones para los jueces que no sancionan .....
, que se encuentra el acto antijurídico, de la. s~nción prescripttf]e . . ,. , .· en las condiciones establecidas. (en general, no hay tales normas, ·.:...·., -~ · ..
; su, consecuente. En cambio las normas secundarias, que · o , ~ y es obvio qtie, por cada norma que estipula sanciones, no puede
:·.. }neros ~erivados lógicos de las anteriores, ~stablecen que · · ., . haber siempre otra que estipule sanciones por nó aplicar las aan-
· ejecutarse la ·conducta opuesta al acto antijurídico. mencion ·~ ·~ ciones de la primera norma, ya que esto implicaría una secuencia
en la norma primaria. · ·,,~ infinita de normas). ·
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194 INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO LOS CONCEPTOS BÁSICOS DEL DERECHO 195
En algunas de sus obras Kelsen pareee admitir que las nor.. ~l uso común, sólo puede hacerse a costa de reconocer otros tipos
mas primarias imponen esta especie de deber (cuyos destinata. de normas jurídicas, además de las que disponen sanciones.
rios son los jueces), que es más débil que lo que él den~mina "de-
ber jurídico", púes no presupone .que haya una sanción para la
conducta opuesta a la debida. Pero en otras obrás Kelsen vacila 6. El concepto de derecho subjetivo
en calificar de "deber" a lo que las normas primarias imponen a
los jueces cuando establecen que una sanción debe ser. En la
j ·.
última versión de la Teoría pura del derec7'0/Kelsen·1J~ft}ce suge- a) Los derechos subjetivos en gener'tl
rir, no muy claramente, que si no hay o~ra norma · \}\\~. estipule
·'' .. ' - --.....;.una-sanción-para-la-omisión-de-·saneionar;-eµdeber.:-~-de-las- ----Muchas.Y.ece.s..decim.o~_c_o.s_ª~-qe~ªt~ tenor : "Yo tengo derecho
normas primarias expresa una autorizaci6n a los jueces de aplkar de vestirme como quiero", "Juan tenía derecho a que le diesen ____
sanciones. Con esta interpretación, Kelsen no admitiría, ni si- vacaciones", "Pedro tiene derecho a comer en la pensión", ·"Nadie
quiera en el caso de los jueces, la existencia de deberes juríd~cos
· ·. ,
tiene derecho a invadir el domicilio ajeno", "Todos tenemos de-
qu.e no están respaldados por sanciones. recho a publicar las ideas por la prensa", "El derecho de voto es
Genaro R. Carrió ha objetado la pretensión de Kelseri de irrenunciable".
reducir el deber jurídico a los casos en que se prevé una sanción En estas frases, la expresión "derecho" no hace referencia a
para la conducta opuesta. un sistema de normas, o sea, a lo que se suele llamar "derecho
Carrió sostiene que constituye un serio desequilibrio concep- objetivo" (el derecho argentino, el derecho comercial, el derecho
tual (el que, por otra parte, aqueja a casi toda la teoria de Kelsen) de seguros, etc.) sino a una situación particular en que se encuen-
pre~nder reducir el significado de la expresión "deber jurídico", tra una persona o conjunto de personas en relación' al derecho
. t'
ObJe lVO.
\
que en el lenguaje ordinario tiene tantos usos heterogéneos, a un . '
rrgido esquema unitario que comprende sólo el caso de quien se La situación en que decimos que se da un derecho subjetivo
encuentra bajo la presión de una sanción. de alguien también se suele calificar utilizando otras expresiones
El concepto de deber jurídico que delinea Kelsen puede ser como "libertad'', "permiso", "licencia", "atribución", "privilegio",
adecuado quizás, y en cierta medida, al derecho penal, pero no es "facultad'', "poder", "posibilidad", "garantía", etcétera. Estos
operativo para describir la compleja realidad que se da en nues- términos son sinónimos parciales de "derecho" (en el sentido sub-
jetivo) y es conveniente tenerlos en cuenta para distinguir dife-
tros días en el ámbito del derecho internacíonal, constitucional, rentes significados de la última expresión.
laboral, comercial, etcétera. Los juristas hablan en términos de
Si~ embargo, antes de empre•der esta tarea, es necesario
deberes para referirse a una multiplicidad de situaciones en mu- decir algo respecto de la relación que tienen los derechos subjetivos
chas de las cuales no están previstas sanciones. con el derecho objetivo.
Al menos si Kelsen admitiera que sus normas primarias im- Para el iusnaturalismo tradicional, los derechos subjetivos
ponen a los jueces el deber de sancionar, aun cuando, a su vez, son independientes de lo que disponen las normas de derecho
no estén sujetos a sanciones, ampliaría un tanto su criterio · de . •, objetivo. Son facultades y poderes innatos al hombre, que los
uso de la expresión "deI>er". De cualquier modo, su concepto · · :: \•:) . tiene por el solo hecho de serlo y que existirían aun cuando hipo-
seguiría siendo aún excesivamente restringido, ya que; de acuerdo téticamente se aboliera la técnica de regulación y motivación de
con su esquema de norma juridica, las únicas acciones :que serían . ia vida social que es característica del derecho objetivo.
obligatorias en el sentido débil -que ~o implica sanciÓµ . para la Ya sea con el fundamento de que Dios ha insuflado en las
conducta opuesta- serian la de decretar o aplicar castigos por criaturas humanas derechos como el de vivir, disfrutar de la pro-
parte de los jueces y funcionarios. Extender la aplicación de este piedad, de elegir los gobernantes, etc., o alegando que tales dere-
sentido del término "deber" a utras cunductas~ Lal como in h~;;~ ~ho".' d~rjv~rn. OP i!'l. nl'ltnrn.1P.7.a· ral'innal nP.l homhrP. o mprfomtP.
1·~~·
•':· i.k--.-~- .. ,
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~#A!~&a• ...,,.,,.,.,.....,,._ m
. .·. ,
196 INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO LOS CONCEPTOS B~lCOS DEL DERECHO 197
otras justificaciones, los autores iusnaturalistas sostienen que le integridad corporal, al debido proceso judicial, etcétera, son dere-
único que puede hacer con ellos el derecho positivo es reconocerlos chos que la gente tiene independientemente de lo que dispopga el
y reglamentar su ejercicio. Además el derecho posti~o debe pro- sistema jurídico de un país. Precisamente los derechos individua-
teger tales derechos subjetivos; un sistema coercitivo que no lo les están dirigidos . a los órganos estatales e implican su deber
hiciera no sería digno de ser llamado "derecho'. · moral de reconocerlos dictando normaH que creen los derechos j urí-
Esta ideología está admirablemente expuesta en la célebre dicos correspondientes y no realizando actos que los r estrijan.
Declaración de los Derechos del Hombre, qictada en · 1791 como (El hecho de que los derechos individuales sean derechos morales
culminación de la Revolución Francesa: ~'Los hombres nacen y sin que, muchas veces, sean al mismo tiempo derechos j ur ídicos,
permanecen libres y con iguales derechos; el fin último de todos no implica que estén dirigidos sólo a los legisladores; también los
·----tos-Estados··e-s-·hnon~rva:dónde·tortérÉf<!hosn-aturaleseññpres::- --jue-ces-sorrmornlmente·responsables-de--sus-deeisioneS-y-deben-tener..._ __
eriptibles del hombre: el derecho de libertad, de propiedad, de en cuenta los derechos morales de la gente.)
seguridad, de resistencia a la opresión". De modo que la defensa de los derechos humanos no es, contra
El positivismo metodológico no se opone, en cuanto tal, a la . lo que muchas veces se ha supuesto, un monopolio del · iusnatu-
idea de que puede haber derechos con las características que los ralismo. El positivismo metodológico de ningún modo niega su
iusnaturalistas les asignan (es decir, que son inherentes a la existencia en tanto sean vistos como derechos morales (que son,
persona humana y que su existencia es independiente de su reco- en definitiva, los que importan para justificar una acción o deci-
nocimiento por el Estado) . Pero sostendrá que tales derechos sión) . Lo que el positivismo rechaza son proposiciones acerca .de
son morales y no jurídicos. derechos subjetivos jurídicos que no sean empíricamente verifi-
El significado descriptivo que los positivistas asignan a la cables sobre la base de normas jurídicas positivas.
expresión ·"derecho" implica que las proposiciones acerca de de- Hay otras corrientes del pensamiento que, si bien no derivan
rechos subjetivos y deberes jurídicos deben ser verifi!!a}>les en los derechos subjetivos jurídicos .de un Ordenamiento supraem-
términos de lo que determinadas normas positivas disponen. De pírico, los consideran como algo que ·el derecho positivo no crea
este modo no puede decirse que los habitantes de un país tienen, sino que reconoce o protege.
por ejemplo, el derecho jurídico de practicar libremente su culto
Rudolf von Ihering (en El espíritu del derecho roma.no) ,
cuando las normas del sistema jurídico de ese país prohiben las
opina que los derechos subjetivos son intereses jurídicamente pro-
prácticas religiosas o imponen un culto oficial.
tegidos. Sostiene que la "utilidad, el bien, el valor, el goce, el
Los positivistas sostendrían que en un caso como el recién interés, tal es el primer elemento del derecho. Pero esos bienes
mencionado el derecho moral de practicar libremente el culto no no son sólo materiales; hay otros b~nes de mayor va1or : la perso-
fue reconocido por el sistema jurídico y, en consecuencia, no se nalidad, la Jibertad, el honor, los lazos de familia, etcétera. El
refleja en un derecho jurídico correlativo. Esto sin duda afecta derecho atiende unos y otros; e] derecho privado existe para ase-
negativamente a la justificabilidad y fuerza obligatoria moral
gurar a. un hombre un bien cualquiera, socorrer sus necesidades,
del sistema en cuestión, pero no impide -a diferencia de lo que defender sus intereses, ayudarle a cumplir los fines de su vida". .
piensan los iusnaturalistas- que el sistema sea considerado un
orden furídico (recuérdese que para el positivismo metodológico Más adelante, agrega que el segundo elemento del derecho subje-
tivo es la protección jurídica del interés; se protege un interés
el hecho de que un sistema sea jurídico no implica que tenga
fuerza obligatoria moral). . cuando se concede al que lo tiene una acción para que pueda recu- ~$:_~.
. rrir jurídicamente contra las violaciones del derecho. :~t:~:.
Los llamados "derechos individuales" son primordialmente d~
reehos morales, sin perjuicio que pueda haber derechos juríd¡i·~a :I "" La. tesis de von Thering es objetada por Kelsen. El autor
correlativos en el "derecho" internacional y en los derechos na ~. -· 1 de la Teoría rrura sostiene que no es posible identificar al derecho
nales democráticos. Como derechos morales que son, Ja libe ~ subjetivo con un supuesto hecho psicológico, como sería el interés.
de cultos, de expresión. de asociár~iñn, "'1 <l~!'eeh~ c. !c. •id;., a ra=z. _....i rBedc. taté.l." uei~hu :iu1jei.ivo sin interés ; por e1emp10, se tie~e
'Ji
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198 INTRODUCCIÓN AL AN.ÁLis,IS DEL DERECHO LOS CONCEPTOS BÁSICOS DEL DEimCllO 199
el derecho de propiedad aun sobre cosas que no nos interesan · que se presentó como ejemplo podría reformularse de esta forma:
también puede haber interés sin derecho,. como el que ambicion~ "No hay ninguna norma jurídica que establezca una sanción con-
una cosa ajena. tra quien se viste de determinada. forma".
· Según Kelsén, debe eliminarse el 'Clualismo entre d~recho ob- Hay contextos en que la traducción debe .ser un poco más
jetivo y subjetivQ.. · compleja, ya que lo que quiere decirse con la expresión "tener
Los enunciatjos ,que se refieren a derechos subjetivos jurídi- derecho a ... " no es, en esos casos, que no hay una norma que
cos son equivaleri~s a ciertos enunciad0s que versan sobre el prohíbe cierto comportamiento, sino que esa norma existe pero
derecho objetivo. r' es inválida, porque quien la formuló no tenía competencia o auto-
.... ___ ______ Esto no quiere. decir que la expresion "derecho subjetivo" rización para hacerlo.
sea sinóniñia-de''"'d'ereéh-oObjetivo;;- y pueda-reempfuz"arse"-una- - ----.. --.Dé-este-modo;-cuanOO;-por-ejemplo,se-d.ice.:~:':.tengo___de.r.ecb.Q_~--
por otra. La idea es que las oraciones en que la primera aparece a fumar en clase", muchas veces se da la situación en que alguien,
pueden ser traducidas a oraciones diferentes en las que aparece por ejemplo el profesor, intenta prohibirlo, o sea, p_retende for-
la segunda. mular una norma prohibiendo tal conducta. Lo que el alumno,
en el ejemplo, quiere decir con "tengo derecho a fumar" es que
Como sostiene Kelsen, hablar en términos de derechos subje- el profesor no es competente para dictar esa norma prohibitiva.
tivos jurídicos no es más que describir la relación que tiene el Es decir, que aquí no se describe la ausencia de una n!)rma prohi-
ordenamie~to jurídico con una persona determinada.
bitiva sino la falta de una norma de COJ:npetencia que aut orice a
· ¿Cóm~ puede hacerse la traducción de las oraciones que prohibir la conducta en cuestión. En este caso, es equivalente
versan acerca de derechos subjetivos jurídicos en oraciones que decir "tengo derecho a X", que decir "usted no tiene derecho a
describen lo que dispone un sistema jurídico objetivo?
prohibirme X".
· " Esto depende del significado con que se use "derecho subje-
Pero ¿es posible deducir de la ausencia o invalidez ·de una norma
tiVo", ya que esta expresión es notoriamente ambigua en el len- que prohibe cierta acción, que tenemos derecho a ejecutarla 1
guaje de los juristas. · , Bien se podría objetar a las traducciones precedentes que del hecho
. K?lsen propone distinguir los sentidos de "derecho subjetivo" de que un sistema normativo no contenga una norma que prohíba un
{Jurídico) que analizaremos a continuación. tipo de conductas, no se puede inferir que el sistema permita tales
1
conductas.
1) "Derecho" como equivalente a "M prohibid<>". Este es Puede darse un orden normativo que no contenga normas prohibiti-
el sentido que tiene la palabra "derecho" en frases de este tenor: vas ni permisivas respecto a una clase de acciones. En ese caso, est a-
"Tengo derecho a vestirme como quiera". ríamos frente a lo que se ha dado en llamar una la.guna, norma.tiva, o
sea, la situación en que un sistema \.o prevé ninguna solución para un
Í:-
!•.
"Juan tenía derecho a vender ese producto". caso dado. En una situación como ésta, pareciera que sería tan poco
. "Los bancos tienen derecho a no prestar a quienes no ofrecen legitimo decir que tenemos derecho a ejecutar la conducta no normada
garantía". · . como sostener que tal acción nos está prohibida, pues falta la base nor-
mativa que haría verdadera a una u otra de tales afirmaciones.
"Tenemos derecho a fumar en clase''. Sin embargo, Kelsen excluye la posibiUdad de que estos casos se
S:gún Kelsen, este tipo de ora.dones son traducibles a otras presenten, negando que los ordenamientos juridicos tengan lagunas.
que aflr~an que un cforto der'echo objetivo no prohíbe la conducta Según la Teoría, pura, cualquier acción tiene una solución norma-
e~ cuestion; es decir, ·en términos kelsenianos, que no hay en el tiva, permisiva o prohibitiva, en todo sistema juridico positivo.
~istema una Mrma que establezca una sanci6n .. para la acción de ·Esto es asi, según Kelsen, porque todo orden jurídico incluye un
principio, el llamado principio de elauaura, que establece que "todo. lo
que se trata (von Wright también distingue un sentido equiva- que no está prohibido, está permitido". De modo tal que, si no hay
lente del término "permiso", al que, para diferenciarlo de otros
llama- "permiso débil"). ·
De acuerdo con esta regla de traducción, ~l primer enunciado
'
f"'una norma que prohiba cierta conducta, no es necesaria una norma
permisiva expresa para que el caso esté solucionado normativamente,
..,.,,.,¡
la ,.gl• monoiooada I• .,;gna tal .,¡.,,i6n, ;
rl
·;¡
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·~~ · ··
., --·~- ~-- ··-·· ·.--~-- ~ ~ --- --~~-- : · .r•·:···.'- • · · · :";~-· .,. ., . .... _ , .~ ............ ... .
.. ,., 201
LOS CONCEPTOS BÁSlCOS DEL DERECHO
sari De acuerdo con Kelsen, el principio de clausura es una regla ne~e.

la existencia de la norma que permite toda conducta no prohibida
cita ªa~~~:~ ~rdenami~ntof jurídico Y debe considerársela como implí- expresamente .
. - ~n o no es ormulada expresamente por el legislador. Parece que un sentido de "derecho subjetivo" limitado a des-
6
ducci1: !t~~:e~:~ol~;~º~ ~~A!~:~:ó~u~:ugenio B~lygin
(en Intro- cribir ÜL ausencia de una nQrma prohibitiva (sin que esto impli-
trado la falacia del razonamiento preceJente cci:nY s~cialea) han demos- que que la acción en cuestión está autorizada o que está prohibido
miré brevemente omitiendo ciertos tecnicism'os. argumentos que resu- 5a.ncionarla o interferir con ella) tiene muy poco uso en el len-
EI principio de clausura, como todo enunciado sólo uede e . guaje común y jurídico, y si la expresión se usara co:n este signi-
:;:;;~:.
b t't
~~c~~~~:i:!d1 o8?, I~s1gmin.tf~rpreta c~mo uvn,énun~iado a;alítico;º~:;
1cara en el nacra más que "no prohibido"
ficado, resultaría difícil evitar los equívocos provocados por la
aureola de permisibilidad que tiene el término "derecho" en los.
su s 1 uyendo en él una expresión por otra el. rin . . d. . . . '
----·---·-·-te·-triviaHdad:-·"tod
b . º--¡u-que
. _-no__esta . . ,. ~--- no
. ·-·proh1b1do, ~1.p10
·estáma la s1gu1en·
·proliibido" · T - - ·-- ·----·-usOiiceñtralei).··- · -- - ---- ,---- - -- · M ·-·· ---------~~~----- ..·---
q(:es;ave1lampe?te. ~s vacuament~ verdadero para todo ·sistema normativ~ 2) "Derecho" como equivalente a autorización . En muchas
rinc1p10 es necesario).
ocasiones la expresión "derecho subjetivo" se usa en frases como
E~ cambío, si se quiere que el principio de clausura ten a al •
c?ntedmdd?frelevante, hay que otorgar al térmíno "permitido" !n s1·gngu?
~~= . . ,,
f 1ca o. 1 erente al qu e des1gna
• meramente la ausencia d h ·b ·1 .• 1- "La municipalidad le otorgó a Pedro ,e.i derecho a instá:Ia'.tse" A
r:t~v:~?mplo, cualquiera ?e lo~
restantes significados de ~d~::c~o ~:~~ en esta esquina." · · ··..._, · ,.,,;:::
que veremos aqm. S1 adoptamos este cam· ¡ · · · "El profesor nos dio derecho a interrum.pir la clasef' '·' , _-;;; >
clausura ya no es tautológico 1 mo, e prmc1p10 de
tin t ' o que supone que es un enunciado con
legfs~~d~rc~a presenc~~ en un sistema depende de que efectivamente ei
"El patrón me otorgó el derecho a entrar ai fra.ba)o' ·'fuái
dejar de prohI~r,P:::~ ~~ c:~d:~ta~~~:: P~!itpi;:h~bii!derente del mero

1
L l ·• 0 0
expresamente.
tarde.".
"Tengo derecho a inspeccionar la fábrica."
a conc us1on de Alchourr6n y Bul ·
clausura es necesario como d. K l
.,
ygm es que, o el princípio de
Estas frases describen la existencia de normas qul permiten
sirve para llenar las' lagunas i~on:a~~~· Y entonces es taut~lógico. Y no o autorizan los compo-rtmnientos mencionados. Por ejemplo, una
na solución nueva para las conductas n3: P~~:~.;o pr~porc1ona .mng~ traducción adecuada de 1a primera oración sería: "el intendente
tera que no están prohibidas) t• t l as, smo que solo re1. dictó una ordenanza que aut oriza a . Pedro a instalarse en esa
d_epende de que el legislador ha;a~~ec~::~:e~::ta~ sea, que su verda~
tiendo todo lo que no está prohibid s· ,1 . o una nor~a perm1- esquina".
una norma semejante' el sistema ~· . t e legislador no ha dictado Kelsen, en su última versión de la T eoría pura, admite este
o sea que pued h b d pue e, indudablemente, tener lagunas.
tidas por el der:ch:. er con uctas que no estén ni prohibidas ni penni: significado .de la palabra "derecho". Tal admisión es curiosa
ya que, como se ha dicho, este seµtido supone la existencia de
En relación con nuestro tema l . 1 . . normas permisivas, lo que contradlce la exigencia de Kelsen de
siguiente: si "derecho subjetivo" ' a re evancia de .esta cuestión es la
hibido" hab , se usara como equivalente a ''no pro- que todas las normas· de un sistema jurídico tengan un carácter
, r1a que ser conseeuentes y d T1
limita a eso, y que cuando de . a mi .r que s·a significado se prohibitivo (mediante la estipulación de una sanción para cierta
a fumar a aenta c1mos, en este sentido, q~e tenemos derecho
• rnos en un banco v r
estamos sosteniendo sólo que no nos' ha ~ trnos ~o~o nos guste, etc., conducta).
pero no, por ejemplo, que los de .. an. sido ~roh1b1das tales acciones, De acuerdo con el sistema de normas primarias que propone ~- .
las, o que deben ayudarno . mas estan obligados a dejarnos hacer- Kelsen las únicas autorizaciones jurídicas posibles son, como ya
1
por el hecho de haberla s11ª eJdecutarlas, o que no nos pueden sancionar vimos, las dirigidas a los órganos para la aplicación de sanciones
s . eva o a cabo. . ..
Claro está, que si el sistema no t• • . . . ·. . (Y esto sólo si se interpreta el "deber ser" como autoriza,ción).
· • rm~ .ivo que nos sn·ve· como marco, if'I"''"'.
De ro~nera que hay un reconocimiento por parte de Kelsen,
.contiene (tal como
temporáneos) una nocurre en la m~ycma de los sistemas ·jurídiccis con·:/ .
0
prohibido por las demrr¿ª
ces, el enunciado "Fulan t•
n!~~:n;:1te
todo la. q~e
_no está exJ)resament<f4
'd sea el principio de clausura, enton- ·\ ·"'-. . ·
.;:i en su última obra general, de que su esquema de normas jurídicas
es insuficiente y que deben incluirse otras clases de norma$, como
o 1ene erecho a X" d ·b· • , · ~
sencia de una norma prohibT d X· . ~o, eser1 ;ra solo la au- '• .·.-..., son las que otorgan autorización para realizar ciertas conductas.
i iva e , descnb1ra ademas de ese dato .
' ~
]
.• ~.,
·....
202 INTRODUCCIÓN AL ANÁ.USIS DEL DEllECHO LOS CONCEPTOS BÁsrcOs DEL DEl\ECHO 203
También von Wright distingue este sentido de "derecho subjetivó~!, ses corno las mencionadas un significado equivalenia al de otras
aun cuando fo re!acion:i con el término más genérico "permiso". .·
que describen el deber jurídico de alguien.
. Von Wright llama "permiso fuerte" al que depende de Ja exis~n- ·
e1a de una porma qué autoriza un cierto· comportamiento}· a diferenciá:~ Habíamos visto que, en la teoría kelseniana, alguien tiene un
del pei:miso en sentido débil que- designa. como ~ ha visto, la mera· deber jurfdico de ejecutar un acto, cuando hay una norma jurí-
auaenc.1a de prohibición. Pero. todav!a este permiso fuerte, al que· . .-. dica que dispone una sanción para la conducta opuesta.
denomina también "simple tolerancia", debe distinguirse de estos otros :. '
permisos ·que tienen aun un grado mayor de fuerza y que correspon- Ahora bien, hay veces que la conducta obligatoria tiene como
den .ª otros sentidos de la expresión "dere~o subjetivo", que luego . destinatario a una cierta persona. Por ejemplo, yo estoy obli-
anahzai:emos siguiendo la clasificación de .Xelsen (en esta graduación gado a pagar el alquiler al dueño de mi casa, a dar de comer a mis
el permiso más fuerte implica lógicamenka los 'más débiles). .. .. hijos, a dictar clases en la universidad. En tales casos la misma
-·----·-·-·-----El-autor-fi.nla-udéK""~é!íi"eguntisf'-eiperfüísoque consisteenuna- - - teúiCWn"'fürúlíca, pueae- ser aescripta pófiietfdo- e1a-cento-en--Ja ·-si'--- - -
. mera tolerancia puede reducirse a alguno de los restantes caracteres
normativos, "prohibido" y "obligatorio". Afirma que la cuestión no
tuación del beneficiario del deber jurídico, en vez de centrarnos
es clara teniendo en cuenta que, cuando una autoridad declara que va en la situación del sujeto obligado. En estos casos describimos Ja
a tolerar un cierto acto, no siempre prohíbe perturbarlo u obliga a faci- relación jurídica en términos de "derecho" en lugar de hacerlo
li.tar su ~jecución. La ausencia de esta obligación o de aquella. prohibí~ usando la expresión "deber"; sin embargo nos referimos a la mis-
CJÓn es JUstainente lo que distingue a este permiso de otros que tienen
aún más fuerza. .:
ma situa~ión.
¿En qué consiste, entonces, el declarar que se tolerará un actO .·:o- . Por eso dice Kelsen que el derecho subjetivo, en este sentido,
sea, el autorizarlo? Von Wright no da una respuesta concluye~te es un mero "reflejo" o "correlato" de un deber jurídico. En
~ero señala dos posibles interpretar.ion"'!. De :!cuerdo Cvii. lü primera . lugac u~ utlcir, por ejempio, ::Fuiano tiene Ja ot?Jigación de pagar-
oe euas, tolerar un acto sería manifestar que se tiene· Ja int611Ción de me", decimos a veces "yo t.engo derecho a que Fulano me pague".
no interferir en la realización del acto; si fuera así al permitir algo én· La expresión "derecho subjetivo" no de11ota, a diferencia de lo
este sentido, no estaría dictando una norma, ya que las declaraci~nes
de intención no son normas. La segunda interpretación sugiere que
que sostienen los iusnaturalistas, ninguna situación distinta de la
el que autoriza un cierto acto, está formulando una promeaii de no mencionada por la palabra "deber';. ·
inte~erir en la ejecución del acto; aquí sí cabe ver a este tipo de· Kelsen aclara que esta forma de hablar _de la situación en
permisos como normas, pues, en general, se entiende a las promeaas que alguien tiene una obligación, está limitada por ciertas con-
como normas aut6nomas, o sea normas que uno se dieta a sí· mismo
con el sentido de obligarse a determinada conducta. ' cepciones corrientes respecto a quiénes pueden ser titulares de
derechos. Por ejemplo, cuando alguien tiene una obligación ha-
9) "Derecho" como correlato de una obligaci.ón activa. Con·. .. cia un animal, tal como la de alimentarlo, no se suele decir que
el significado del epígrafe se dicen frases como éstas: el animal tiene el derecho correlativo, no porque haya algún
''Tengo derecho a que usted me cuide mi easa." inconveniente conceptual en ha~rlo, sino porque se opone a ciertos
"Diego tiene derecho a que su deudor le pague." prejuicios arraigados sobre el origen de los derechos. (En el caso
"El Estado tiene derecho a percibir los impuestos necesarios de los derechos morales, cada vez es más frecuente hablar de los
para su desenvolvimiento." derechos de los animales.)
"Por el precio que pagamos tenemos derecho a una comida 4) "Derecho" com-0 correlato de una obligación pasiva. Este
diaria." significado es análogo al anterior, con la única diferencia de que
. Como en los casos anteriores, según Kelsen, estos enunciados aquf el derecho subjetivo no es un corrélato de una obligación de ' .
pueden ser traducidos a proposiciones sobre el derecho objetivo. hacer, sino de ~n deber de no hacer, de omitir.
.. Tal traducción no necesita aqui romper el esquema kelse- ~ Por ejemplo, decimos: '
..
~ ~·
. ntano de las
a ciertos normas
actos jurídicasnormas
y admitir como juicios que imputan sanciones
que expresamente autoricen ''
-~
.·.·-······ ... ·.·
"Tengo derecho a descansar con tranquilidad."
"Juan tiene derecho a que no se instale tm negocio eompeti-
determinadas conductas. Esto es así porqge Kelsen otorga a f r-á- ..·....., ..... _ ¡for ~ü 1~ ihl~wa cuaW.-a/"
§! .' '·" (),.'. :.,, .; ;;·
~ '
: ··,: ¡: ¡~~· .
-·--
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO LOS CONCEPTOS BÁSICOS DEL DERECHO 205
"R()herto tiene derecho a que el vecino no le tape el sol con "El comprador tiene derecho a reclamar la escrituración del
una pared." inmueble!'
En t~dos estos ejemplos, las frases pueden -~~r. t~aducidas por
En estas ejerripl~s, se da, al igual que en los dos casos ante-
otras equivalentes que hablan del deber de alguien o de todos de
no perturbar el descanso, no instaiar un comercio no levantar
una pared. ·
o riores, un deberjurídic!) del cual el derecho es un correlato. Sin
embargo, en esos"enuncfados, se sugiere un elemento adicional que
distingue este uso de "dere.c~o" ~e los precedentes: la posibilidad
La relevancia particular de esta m,odalJdad de derecho subje-
tivo reside en que Kelsen incluye en ~sta clase a uno de los
de recurrir a la organización judicial para lograr el cumplimiento
derechos más controvertidos desde el punto de vista teórico y de la obligación correlativa o para hacer qu~ se imponga la san.
--- - ·----político,--el--de· propiedad: - - -···-·-.·' -·-·-·-- -· -· · --·- ---- ______ció.n__ p:r,:~y:i~_t.ª-.-PA:r.ª' ..~Jj~cgmmfrri~E,t_~_.E~_J-~ ·ob~.~ci~:.._~_:sta - ·--·- ··
En efecto, entre los derechos subjetivos que· son correlatos posibilidad se la. llama en el lenguaje· jurídico· "acción" (en el
de obligaciones pasivas (lo mismo vale para las activas) Kelsen sentido procesal). Así se dice "usted tiene una acción para hacer
distingue dos grupos: los relativos y los absol\ltos. Los derechos que los intrusos desocupen su propiedad"; "el que ha sido perju-
relativos son los que se· correlacionan con el deber de una persona dicado patrimonialmente tiene una acción . de resarcimiento", et-
cétera.
. .... ..
~
determinada o de un conjunto de personas determinadas; los

absolutos son reflejo de una obligación de todas las demás per- Kelsen llama a este significado de ''derecho" sentido técnico
sonas. El .derecho a que el vecino no levanté una pared es rela- o estricto porque, a diferencia de los gos anteriores, no es reduci-
tivo; el dereclw .ª descansar es absoluto. ble al concepto· de deber jurídico, cÓnsfüúyendo una noción au-
Según Kelsen," el derecho de propiedad no es más que el tónoma.
correlato de una obligación pasiva de todos los demás de no inter- Pero que el. derecho en sentido técnico .sea un concepto autó-
ferir con el úso, goce, etc., de una cosa.
nomo no significa que sea independiente· :del derecho objetivo.
De este modo, el autor de la Teoría pura se enfrenta a la Por el contrario, las acciones procesales són .·condiciones mencio-
pesada tradición de la dogmática civil tradicional consistente en nadas en las normas primarias como ante~edentes de las sanciones
distinguir entre derechos personales y reales. Los primeros cons-
que ellas establecen; ·
tituirán relaciones entre individuos, los últimos, entr~, los que se
encontraría el derecho de propiedad, son vínculos entre individuos · Se ha visto que el acto antijurídico no. es' la única condición
y cosas. Kelsen sostiene, con evidente razonabilidad, que no hay que (!escribe el antecedente de la.s normas primarias kelsenianas;
ningún lazo mágico entre los individ1,1os. y las cosas que permita hay, en general, muchas otras c<;>l\,dicfonés y ~uchas veces entre
hablar de ''derecho"; los derechos siempre .consisten en relaciones ellas se encuentra la a.cción proce~al. · Por eJemplo, una norma
entre individuos, y, en el caso del derec~a· que mencionamos, lo · civil : pµ~e decir: ''Si (a) dos personas contratan, (b) .una.~º
único que la expresión "propiedad" describ.~ es una obligación de cumple io pactado y (e) la otra .lo demanda, debe ser eJecuc1on
toda la sociedad frente a cierto individuo,' consistente en no per- forzada contra el que no cumplió. .. Una norma penal a su vez
turbar sus actos sobre una cosa determinada. . puede disponer: "Si (a) alguien mata y (b) el fiscal lo .ª~usa,
Sin embargo el tema del derecho de · propiedad será objeto debe ser diez años de prisión para el homicida". Las cond1c~ones
de mayor análisis en otro apartado. señaladas con (b) en ambas normas constituyen un derecho sub-
5) "Derecho" conw .acción procesal. A veces decimos cosas jetivo en senti~o técnico o "acción procesal".
de este tenor.: · · · ~ o .sea .que,«iecir que algui.en tiene ·un derecho>én este sentido,
.. :7engo. derech~ a lograr que el inqu~J~~~ desafoje mi . s~'-.. consiste en afirmar que su conducta está mencionad~ ~n una nor-
Juan tiene derecho a que Roberto lo mdemnice porlos ~~ . . ·ma entre las condiciones para que se aplique .un~'Baneión.
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,, que le produjo a su coche." · . · ·~:~ ........,~
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res ;;~¡~~~s-~~~~- r~~la~~-; -1~· a~Í¡~~ivn .ª~ ~;ndones e~ un;. téc-
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AA & A&R&W +•Mil n;e

1;~7''' ""
206 INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS D&L DERECHO r.os CONCEPTOS BÁSICOS DEL DERECHO 207
nica particular que utilizan algunos órdenes jurídicos, pero no objetivo reclamar el cumplimiento de un deber jurídico o una sanción
otros. En el derecho penal no es generalmente utilizada, mono. por su incumplimiento, en el caso del derecho electoral no hay tal
polizando las acciones procesales ciertos funcionariosA públicos. vinculación con un deber jurídico. Puede muy bien haber un deber
En el derecho civil, esta técnica es. típica de los sistemás capita. correlativo al derecho polltico, como el del funcionario obligado a· reci-
listas, en los que se otorga a los particulares la facultad de con- bir el voto del elector, pero el derecho electoral no tiende. al cumplí·
mientó de ese deber, asi como tampoco la demanda tiene por objeto el
venir sus negocios y la de demandar, o no, a quienes no cumplen cumplimiento del deber de recibirla por parte del j uez.
según sea su interés; en cambio, en los sistemas socialistas, su
vigencia está muy restringida. ' Y. / El otro sentido del derecho político se relaciona con los lla-
Cuando se otorga a los particulares este tipo de de1·echos se mados "derechos y garantías fundamentales" como los consagra-
--·- -- ·-10-nrace participar en- !acreaciónaeloí'den- Jill"ídtco,-pues-el ..ejer- - - dos.-por-.nuesi:ra._C()nstitución_en_lo.:u~.r_t~_l4.JL1-ª.__ - - - - - - -·- ---·-·· -·
cicio de la acción procesal tiene por objeto que se dicte una senten- Estos derechos protegen a los individuos contra la sanción
cia judicial que es una norma jurídica particular; o sea que, de ciertas normas que contradicen otras de nivel superior.
mediante la ejecución de los derechos subjetivos en sentido técnico . Supongamos, porejemplo, que el Congreso dicta una ley res- ,,:
los particulares cofaboran en la creación del derecho objetivo. tringiendo la libertad de prensa, ¿qué puede hacer un individuo
afectado por esa· ley? . Recurrir a los tribunales reclamando la
6) Derecho político. También la palabra "derecho" se usa anulación de esa ley por ser contraria a lo dispuesto por la Cons-
en frases de este tipo : titución (en nuestro sistema sólo es posible obtener Ja anulación
"El pueblo tiene derecho a elegir a sus gobernantes." de la norma para el caso particular que se plantea, no su deroga.
"La libertad de expresar sus ideas por la prensa es un dere- ción judicial para todos los casos).
cho de todo ciudadano." De modo qu~!este derecho político es análogo al .derecho en
Estas dos frases corresponden a dos nuevos sentidos de la sentido técnico, o' acción procesal, en cuanto consiste en una fa-
expresión "derecho subjetivo", los cuales están vinculados con cultad para poner en movimiento la maquinaria judicial. Sin
cuestiones de organización política. (Como hemos visto, muchas embargo, el objetivo de la acción en uno y otro caso es distinto :
veces, cuando se habla de estos derechos se está aludiendo a dere- en el caso del derecho en sentido técnico consiste en obtener una
chos mtJrales y no jurídicos, o sea derechos que el Estado tiene sentencia que imponga ·u,na sanción a quien no cumplió con un
el deber moral de convertir en derechos.Jurídicos.) deber jurídico; e·n el de· 1a garantía fundamental, el , propósito es
Veamos el primero de los sentidos mencionados. obtener una sentencia. ,que ariule una norma que contradice otra,,"
En los sistemas deniocrátito13; sé• faculta a los ciudadanos a de nivel superior. · ' .
participar en la creación de nobnas \g~nerales, ya sea au~orizán De cualquier ..modo, en todos estos casos de derechos subjeti:-
dolos a sancionar ellos mismos taleSndrmas -democracia direc- · vos, se describe el hecho de que la voluntad de fos particulares es
ta- o a elegir los órganos encargiltl~if de: dictarl~s -democracia considerada por determinadas normas como.'éondición de ciertos
)!!directa-. · efectos jurídicos.
El derecho electoral es del mismo:. tipo ~ue· ·el derechó subje-
El jurista norteamericano W. N. Hohfeld distinguió .. en un. famoso. '
tivo en -sentido técnico que se analizó antes; 'pues, en ambos casos, ensayo (Some Fundamental Legal Conceptiom as Applied to Judicial·.
la voluntad del individuo es una condición' necesaria para que se Re(Uoning), diferentes sentidos de "derecho subjetivo", que sólo par-
dicte una norma jurídica, general, en el caso del derecho político, cialmente concuerdan con los que aquí hemos mencionado.
y particular, en el de la acción procesa). · Los sentidos que distinguió Hohfeld fueron denominados por él
"pretensión", "privilegio", "potestad" e "inmunidad".
Kelsen señala, sin embargo, una diferencia.importante entre ambos Un aspecto interesante del desarrollo de Hohfeld consiste en carac-
tipos de derechos: mientras la acción procesal siempre tiene como terizar· a cada uno de estos conceptos por sus opuestoB furídicos (o sea
. , .. .-;-
:, .,
.• I '"
208 INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO LOS CONCEPTOS BÁSICOS DEL DERECHO.
los conceptos que hacen referencia a la situación jurídica en que se

encuentra una persona cuando no está en la situación que el concepto OPUE~TOS
en cuestión denota), y por sus c<>rrelativos jurídicos (es decir los con-
ceptos que hacen referencia a la situación jurídica en que\e encuentra
aquella otra persona frente a quie~ uno tiene un derecho, en loa distin-
tos... sentidos expuestos). . J~-p_r_e_te_n_s_i6_n~~~~~~~'-·~n-o_-'d~er_e_ch_o~~~......-~~~i
,.a) Uno tiene una firetensión frente a alguien cuando esa perSQna
está en la situación correlativa de tener' un ,<leber frente a nosotros l deber I~ . privilegio
------- 3··l _.-·- -:- -.- - ·-

(por ejemplo, un acreedor tiene una preten~ón frente a quien le debe
una suma de dinero}. Cuando no tenemos\' cierta pretensión, se puede
·--·----·- cilifícar ntiesita- sífüácioñToñtoüña-aeniJ'"dereCTío7"- · -- - - - - -- -
b) Uno tiene un privilegio frente a alguien cuando ese individuo
~-i-.,,,•---_:_--¡c ~·~-. -. --~-
no~derecho
'· está en Ja situación correlativa de m>-de'l'ecko a cierta ·conducta (por
__ , \; ejemplo, uno tiene el privilegio de entrar en un inmueble cuando nadie pretensión . .
tiene el derecho de impedirnos entrar). Por otra párte, el opuesto de
la situación de privilegio es la de deber (si algllltin no tiene el privilegio . r.l
¡t= :=~=:'=~=:=.n=d= ·='=====·=1 =: ·:= ·,=: :; =: =n c=ia= ·=·=)·:~'.:z'.I

~
de entrar en un inmueble es porque tiene ef,ijeber de no entrar) . ~
c) Uno tiene una potestad. jurídica frente a alguien cuando puede 8

modüicar sus relaciones jurídicas (es el ca.so; -por ejemplo, de un apo.
derado respecto de' su mandante o de cualquier funcionario en el ámbito
de su competencia). Si alguien tiene una · p~testad jurídi~a frente a , =· ·: ' 'e
¡
otro, éste está en la situa~ión correlativa de.BUjeci4:n j,¡rídica frente al. .
primero. Por otra parte, el opuesto de la potestad 'es un!$ situación de.·
incompetencia (o sea el que no puede modificár cie:tb.9' r"elaciones 'jurí-
dicas no tiene competencia en ese respecto). '
-inm-'-un-idad
1
_ __,__ ¡ _su-jeei~~:.-·- .. · ---,-"·-· . .... ,.
d) Uno tiene inmunidad frente a otro cuando el otro está en la incompetencia potestad.
situación correlativa de incompetencia para alterar su atatua jurídico 1
(es el caso, por ejemplo, del propietario de una casa frente a otro que
quisiera vender o alquilar la casa). A su vez, la inmunidad implica
ausencia de sujeci6n, que es el concepto opú~stO. b) El .derecho de propiedad en particular
Estas relaciones entre los diferentes sentidos de "derecho subje- _; · l¡
tivo" que señala Hohfel~ Y. sus conceptos correlativos y opuestos pue- Conviene prestar un poco más 'de atención al tema del dere-
den mostrarse en el cuadro que 11igue: cho de propiedad, dado que presenta una serie de complicaciones
teóricas, no pocas de las cuales se originan en las connotaciones
ideológicas que tiene la mayor parte de las discusiones sobre la
cuestión y el trasfondo mí.stico que subyace en la idea de propiedad. .:.- :
Se ha dicho que la concepción tradicional sobre los derechos
reales y en particular sobre el derecho de propiedad los caracteriza
como un .vínculo directo entre una persona y una cosa. Típica
de esta idea··es la ·definición que de "dominio" (término equiva-
lente a "propiedad") da el art. 2506 de nuestro Cód. Civil cuando
dice: "El dominio es el derecho real en 'Virtud del cual una cosa
se encuentra sometida a la voluntad y a la acci6n <U una. persona".
14. NINO. llluocluc<l61>

. ..... .... .
.:11
, -- ..... ' . ~

:·.· .;~\ ·.
LO~ CON<::,EPTOS BÁSICOS DEL DER'Eciio· 211
Esta .. concepción de la propiedad como una r1>,lación, no entre uso, goce y disposición que un individuo ejerce sobre un bien.
personas; sino entre una personá· y una cosa, no es aceptada, en Vimos que esta caracterización no agota el significado del término
términos generales, por la teoría del derecho contempo)._ánea. "propiedad". Tampoco consiguen elucidar completamente su sig-
¿En qué cónsiste esa relación hombre-cosa, en virtud de la nificado otras tesis que también identifican la propiedad con
cual se define "propiedad"? Alguien podría deCir que se trata hechos de varias especies, por ejemplo la predicción de ciertas
de un conjunto de actos de uso, usufructo y disposición que un consecuencias fácticas, la prueba del título, etcétera.
• ''
1
individuo ejerce sobre un objeto. . Pero 11na cosa es realizar es·os La concepción de Kelsen, ya analizada, que consiste en consi-
áctos y otra es tener derecho de hacerlo. " El propietario puede derar al derecho de propiedad como el simple correlato de una
no usar un inmueble a pesar de tener derecho a tal uso, y alguien obligación general de omitir ciertos actos, es, sin duda, esclarece-
-.----·-·que-no~s·-propietario-puede-usar ·una-casa,sin-derecho··a--hacerlo;-- ---· -·---·do'ta\l1:rn1gunos-usmrdel término-''propiedad'.1..;-pero;-sin· embargo, --·- --·- ·
La propiedad no es, entonces, una relación fáctica de una no proporciona una traducción adecuada para todas las oraciones
persona con una cosa, sino, en todo caso, un derecho a es.tar en esa en que "propiedad" aparece. Por ejemplo, en la frase muy fre-
relación fáctica. Pero, cuando tratarnos de analizar qué quiere cuente: "si alguien es propietario, entonces puede disponer libre-
decir "tener derecho a ejercer actos de uso, usufructo y disposi- mente de la cosa'', muy difícilmente pueda reemplazarse "propie-
ción sobre un bien", pronto nos encontramos, entre otras, con tario" por una descripción de un conjunto de obligaciones de los
normas que establecen la prohibición de todos los demás indivi- demás hombres.
duos de perturbar tales actos. Es decir, forma parte esencial Un enfoque fecundo ha sido ensayado por varios realistas
del concepto de propiedad una cierta relación normativa entre un escandinavos, en especial Alf Ross y Karl Olivecrona. Estos
individuo y los restantes. .. : ·· .· · autores sostienen la tesis de que "propiedad" no tiene referencia
La idea de que hay una especie de vínculo de hecho entre el semántica alguna, o sea no denota ningún hecho ni empíricamente
individuo y la cosa de Ja cual es propietario, independientemente verificable ni, por supuesto, supraempírico.
de la relación normativa del primero con otros hombres -la que El pensamiento de R'oss (expuesto en su libro Sobre el dere-
se considera como una mera consecuencia-, ha sido tratada cho y la justicia) puede ser sintetizado como sigue:
especialmente por los realistas escandinavos como un resabio del Hay proposiciones de la ciencia jurídica en que el término
pensamiento mágico primitivo. Hagerstron dice al respecto: "propiedad" aparece en su consecuente, por ejemplo:
"Pareciera, pues, que lo que se quiere indicar por derecho de h 1 : "Si una persona se encuentra en poder de una cosa por
propiedad y pretensiones legítimas, es ·que son fuerzas reales, que tradición de su antiguo dueño, entonces es propietario de aquélla".
existen con total independel\cia de nuestros· poderes naturales; fuerzas
que pertenecen a un mundo distinto d~l .. d~ .la naturaleza, y que la h2 : ''Si una persona ha estado!ten poder de una cosa durante
legislación o las otras formas de creación del derecho simplemente 20 años, entonces es propietaria de aquélla."
liberan. La autoridad del Estado se limitaría a prestar su ayuda para
hacer que estas fuerzas, en la medida de lo posible, incidan en la reali-
hs: "Si una persona ha recibido una cosa por herencia,
dad, pero ellas existen antes de que se preste esa ayuda. De esta ma· entonces es propietaria de aquélla."
nera, podemos entender por qué uno lucha mejor cuando cree que le
asiste un derecho. Sentimos· que hay aquí fuerzas misteriosas en el
Hay otras proposiciones jurídicas en las que la palabra "pro-
trasfondo de las que podemos obtener apoyo." piedad" aparece en su antecedente, por ejemplo:
c1 : "Si una persona es propietaria de una cosa, entonces
Los autores han hech.o. varias tentativas de superar el punto
de vist~ metafísico que, consciente o inconscientemente, identifi- le está permitido venderla."
.ca al derecho de propiedad con un vínculo sobrenatural entre una c2 : "Si una persona es propietaria de un inmueble, entonces
persona y una cosa. ' tiene acción para desalojar a los intrusos."
Ya se ha hecho referencia al intento de identificar a la propie- c3 : "Si una persona es propietaria. de una cesa, entonces
dad con hechos e:ilpíricamente ve.dfieahlt->.'l, "'!!!!') !!er !!.:!t:;~ de puede percibir sus frutos."
......~ -· ·~ · - -- - .....
212 INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO LOS CONCEPTOS BÁsICOS DEL ·DERECHO 213
Si tenemos en cuenta la conjunción de estos dos tipos de ción de veinte años o por sucesión, entonces puede venderla, desa-
anunciados, ten<l1·emos entonces enunciados complejos de este lojar a los intrusos y percibir sus frutos."
tenor: Lo que está representado por este esquema:
, A
a: "Si alguien ha adquirido una cosa por . tradición o por
prescripción de veinte años o por sucesión, entonces es propietario H1 \i
y, en consecuencia, puede vender la cosa, desalojar a los intrusos H2 ~ C11 C2, Cs
" y percibir sus frutos:1• Ha J'
Veamos esto en uri
esquema que prea'enta Ross, escribiendo
Como se observa, la única diferencia entre a y a' es que en
"H" para mencionar los hechos condicionantes que hacen que uno
·-----·- sea propfofariO--(Iierencia,- ·prescri pción;-tráufoióll)-;''pi"•-para_fo__ . ---el-segundo-ha....de.sapare.c.ido..lit~l!!!J§.!J.l~.-~..:...· entonces es propieta-
situación de ser propietario, y "C" para las consecuencias de ser rio ... ,, Si admitimos que, a pesar de eso, a tiene-effüísñiosigfü::--·· ·-----
propietario: ficado que a', la conclusión es q!le la cláusula mencionada está de
más. En otras palabras, la frase "es propietario" no ·describe
H1 \i ninguna situación diferente de la que describen las frases que la
H2 ~ P ~ Ch C2, Cs preceden y la siguen. En a el término "propiedad" no tiene refe-
rencia semántica alguna; es, como dice Olivecrona, una palabra .,:;;·
Ha ,71
"hueca", o· sea, una palabr~ que no denota ningún tipo de hechos.
Como se observa en el esquema, la relación que tienen entre Esta conclusión no debe hacer pensar que la palabra "propie-
sí los hechos condicionantes es diferente de la que rige entre las ·· ..dad" no cumple ningtfo papel efectivo en el lenguaje jurídico y
consecuencias. Los hechos condicionantes están en disyunción, que las frases en que aparece no designan proposición significa-
porque basta uno sólo de ellos para que alguien sea propietario· · tiva alguna.
en cambio, las consecuencias jurídicas están en conjunción, puest~ Olivecrona, que coincide con Ross en el desarrollo precedente,
que la propiedad implica el conjunto de ellas. señala que en nuestro lenguaje ordinario hay un conjunto bastante
Esta exposición sugiere la idea tradicional de que la propie- amplio de palabras "huecas'', que no denotan hecho alguno y que,
dad es un estado que se da entre ciertos hechos condicionantes y sin embargo, tienen una importante función técnica. Pone, como
determinadas consecuencias jurídicas, distinguiéndose tanto de ejemplo, el caso de los términos que . designan unida,des moneta-
rias, "peso", "dólar'', "libra", etcétera. Estas palabras actual-
los primeros como de las últimas. Una cosa serían los hechos que
mente no denotan ni una cantidad de metal, como ocurría en otras
hacen a uno propietario y otra el ser propietario, y también sería épocas, ni ciertos billetes de papel \puesto que el término "peso",
diferente el hecho de ser propietario de las consecuencias que ese por ejemplo, es lo que justamente permite la equivalencia entre
status acarrea. · ciertos conjuntos de billetes). Sin embargo, estas palabras cum-
La tesis de Ross consiste en rechazar ese punto de vista plen una función técnica relevante en las transacciones económicas.
tradicional. ¿Cuál es la función técnica que corresponde al término "pro-
El escritor danés sostiene que en los enunciados del tipo de piedad"?
a, que se dio como ejemplo, como así también en el esquema sim· Ross y Olivecrona. coinciden en una explicación del siguiente
bólico que se presentó a continuación, Ja mención de la ·calidad de tenor:
propietario es totalmente superflua. . Prestemos atención a las oraciones h¡, k2, ha que antes se
dieron como ejemplos. Observemos que en su consecuente figura ....
Se podría formular el siguiente enunciado, a' que tiene .exac. :.:.~-.
la frase "es propietario".

tamente el mismo significado que a:
:+'•f;, Si quisiéramos eliminar esa cláusula en tales enunciados, lo
a': "Si alguien tiene una cosa por tradición o por pre ..,.:r , poc1ríam<~M h3cer Nin inv.onvP.nl_~nT~~ ~l)n~-e:ptua!es. ·Pe~ ¿ qu~ ter;.-
. ~ ~ ~ ~ .
1
\~ "'
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~- .···:.:.~ . ; ~
214 INTRODUCC!Ói'il AL ANÁLISIS D.E.L DERECHO LOS CONCEPTOS BÁSICOS DEL DERECHO 215
dríamos que poner en Jugar de tal cláúsula? La respuesta obvia Esta que acabamos de señalar no es ·la única función del térmi~o
"propiedad". Olivecrona señala dos funciones más, aparte de la téc-
es que habría que enunciar el conjunto de consecuencias jurídicas nica, con un desarrollo que reconstruimos a continuación someramente.
mencionadas en el enunciado a. Así en . vez de hk tendríamos Hay un grupo de expresiones del lenguaje ordinario que dif!cil-
que formular~ por ejemplo, el ~iguiente enunciado h' 1 : "Si una mente se pueden clasificar en las ca~egorias corrientes de descripciones,
persona se encuentra en poder de una cosa por tradición de su directivas, exclamaciones, etcétera. A tales expresiones, estudiadas
antiguo dueño, entonces puede disponer de la cosa, desalojar a los especialmente por J. L. Austin, se las ha llamado " realizativas" u
"operativa·s ", porque tienen la característica de que, pronunciarlas en
intrusos y percibir sus frutos." un contexto adecuado y bajo ciertas condiciones, supone realizar la
Si tenemos en cuenta que las c~n,sé.~uencias jurídicas son acción que la expresión menciona.
muchas más que las mencionadas en i ejemplo, en cualquier el ----···-·----'"-meter;;; ·decir
Un ejemplo característico de este tipo de expresiones es "pro·
·¡'yo-prometo'';en aetefülihadaS-M'ñdiciones;-·mrconsiste -····--·~-
·-·--- --·-·-·derecho-·positivo ··moclerfl<i,- ·aavertimos 'Ja·· ·eccfüoíñ"ía· ae·- pafabi:·a.·5-
en describir algo ni en prescribir alguna cosa, sino en realizar una
que se obtiene usando el término "propiedad" y la ventaja de cierta acción, precisamente la acción de prometer. Del mismo modo,
presentación que tiene h1 sobre h' 1• decir en cierto contexto "yo te bautizo con tal nombre" ·es bautizar; de-
Ahora traigamos a colación las oraciones Ci, C2 y C:¡. Tam- cir "os declaro marido y mujer" es formalizar un matrimonio; decir
"acepto", en cierto contexto, es aceptar.
bién aquí la cláusula "es propietario" puede ser eliminada sin El término "propiedad" puede, a veces, formar parte de una
cambiar el sentido del enunciado. Para eso debemos reemplazar expresión realizativa.
aquella cláusula por, en este caso, Ja enunciación de los hechos Cuando un juez dice: "declaro a Fulano propietario de este bien",
condicionantes mencionados en la oración a. De este modo, en lo está convirtiendo en propietario y no describiendo o prescribiendo
vez de C1, por ejemplo, tendríamos este enunciado c'1: "Si alguien algo. Cuando alguien manüiesta: "cedo la propiedad de esta casa
a Fulano", está cediendo la propiedad.
está en poder de una cosa por tradición o por herencia o por Formular este tipo de frases no es relevante Por el significado
prescripción, entonces puede disponer de la cosa." descriptivo que eventualmente puedan tener (incluso, como en el caso
Como también en este caso los órdenes jurídicos modernos de "propiedad", puede tratarse de palabras huecas), sino porque el
no se limitan a establecer los tres hechos condicionantes mencio- hecho de pronunciarlas es condición para que sean aplicables deter-
minadas normas. Que alguien diga, en cierto conteno, "cedo mi
nados en el ejemplo, nuevamente advertimos el poder de síntesis propiedad a Fulano", es condición para que determinadas r eglas que
que tiene la palabra "propiedad". establecen ciertas consecuencias jurídicas se apliquen a Fulano.
Vale decir que la función técnica del término "propiedad" Olivecrona agrega que el formular expresiones realizativas, en
consiste en reemplazar la mención de una conjunción de conse- ciertos contextos y de acuerdo con determinadas reglas, produce en
la gente efectos psicológicos definidos. Decir "esto es de tu propie·
cuencias jurídicas en frases que indican un hecho condicionante dad" provoca una sensación de )ermisibilidad, como una especie de
Y en reemplazar la mención de una disyunción de hechos condicio- luz verde que permite el paso; decir "esto no es tuy?'', prov?ca. ta
n~ntes en oraciones que señalan una _ cierta consecuencia. Esto, sensación, opuesta, de prohibición, como una . luz ~OJa que mip1de
pasar. Al hecho de producir estos efectos ps1col6gicos en la gente
sm que ~l término "propiedad" denote ni la disyunción de condi- Olivecrona lo llama "función de signo de las palabras huecas", pues
ciones ni la conjunción de consecuencias, ni ningún otro hecho o · • r' •' . .t ' ·'
se trata de una función no determinada. por el significado de tales
estado que esté entre los primeros y las últimas. Ni siquiera es palabras, sino por un hábito adquirido por los hombres, condicionado
posible sostener que la palabra "propiedad" tiene denotación, a oír ciertas palabras en un contexto deter1P;~nado y de acuerdo con
aunque ella es ambigua, ya que denotaría, a veces, la disyunción .reglas determinadas.
También Olivecrona asigna al término " propiedad" una función
de hechos condicionantes y, a veces, la conjunción de con.secuen~
informativa indirecta.
cia~.. Si esto fuera así, sería admisibl~ decir "si·alguien es propie- Desde que "propiedad" no denota nada, cuando se dice "Diego
tario (en un sentido), entonces es propietario (en el segundo tiene la propiedad de esta cosa'', no es posible que se esté dando algu-
sen~ido) ", lo que resulta chocante en el lenguaje ordinario, aun na informaci6n. Sin embar.go, la gente considera a frases semejan·
temendo en cuenta la supuesta ambigüedad de "propiedad".
::]
~"' '""'° iuformati"'" ¿Cuál" la ~pli- d• "ta •P"""to .dl~
"'
i
~
·- ................ .., ···· ·~-· -- ......... -- -·· · · ~- -··· · -·-·-····
·-- .-. ~-. ; ..

~...: ..
216 INTIIODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO LOS CONCEPTOS BÁSIOOS DEL DERECHO
cordancia entre el sentido común y la tesis de Ross y Olivecrona sobre

la falta de significado descriptivo de "propiedad"? 7. Capacidad jurídica y competencia
Olivecrona contesta de este modo: una respuesta fácil podría ser
que cuando alguien dice "Diego as propietario" está iA:formando que
Diego ha participado de algún •beclfo condicionante, c~mo ser que ha
a) Capacidad
poseído la cosa por veinte años. Sin embargo, · esta solución no es
satisfactoria, porque el que dice eso no quiere hacer mención al hecho
que origina la propiedad -el que le puede resultar indiferente e La palabra "capacidad" tiene, ~n el lenguaje ordinario, un
incluso puede ignorar- sino a algiin •sup?esto efecto que surge de significado relacionado con la posibilidad y la habilidad para
aquel hecho. La respuesta que a Olivecl'ona le parece admisible es actuar. Aun dentro de este marco general, en el uso común del
_ ____,. __que,_independientemente-..del--hech~isterios<>- que- quíera-mencionar -- ·--
quien habla; cuando se formula la expresi6n "Diego es propietario" ·-· -¡~~;¿a:3~.es posible encontrar varros--sentídosaiferentes,- a:r:mque-· ·- ----
se lo hace de acuerdo con ciertas reglas; entonces, aunque la expre-
sión no describa la aplicabilidad de las reglas en cuesti6n, como sólo
ligados entre sí, de "capacidadu. No
es lo mismo decir "Juan
es un hombre capaz" que afirmar ".Juan es capaz de escalar una
se la usa cuando aquéllas son aplicables, el interlocutor se informa
indirectamente, al oír la expresión, de que ciertas normas se aplican montaña" o decir "Juan es capaz de negar los hechos más obvios".
al caso de Diego. Cuando, en el lenguaje ordinario, se predica de un hombre
Un ejemplo, en cierta medida análogo, puede aclarar la explica- que es capaz de algo, se le está atribuyendo una propiedad de
ción precedente de Olivecrona. Cuando alguien exclama "¡ay!", no
está describiendo un doior, sino e:epresándolo (a diferencia de decir
tipo disposicional.
"me duele"). Sin embargo, como s61o se exclama "¡ay!" sincera- Gilbert Ryle (en El co-ncepto de lo mental) ha estudiado · tas
mente cuando ae está dolorido, el interlocutor puede inferir que quien propiedades disposicionales con referencia a los atributos de tipo psi-
lo dice, se encuentra en ese estado ; por lo que " ¡ay!", que no es un col6gico, varios de los cuales, por ejemplo, E'.l saber c6mo hacer algo,
término descriptivo, ofrece una informaci6n indirecta cuando es pro- se relacionan con la capacidad. ·
nunciado en condiciones adecuadas. Del mismo modo, la frase "Die- Para entender qué es una propiedad disposicional, se suele ofre;.· ·
go es propietario" no describe nada; pero como s6fo se formula cuan- cer el ejemplo de la solubilidad del azúcar.· Cuando se dice que ·t al·
do ciertas reglas son aplicables, del hecho de que fue pronunciada, el trozo de azúcar es soluble, no se está predicando que tenga actual-
interlocutor puede inferir la aplicabilidad de aquellas reglas. mente alguna ca.r acterística peculiar observable, como podría ser ·su
color, su consistencia, su sabor; se está prediciendo que si el azúcar
Los desarrollos que acabamos de ver sobre el concepto de es puesto en agua, se disolverá. Esto no significa que el trozo d~
propiedad no son, sin duda, concluyentes y cabe esperar nuevas azúcar será soluble en el futuro, sino que a.hora es soluble, porque s1 ..
en el futuro se dan ciertas condiciones, se va a disolver.
contribuciones esclarecedoras respecto al punto. Sin embargo,
Lo mismo cuando decimos "Pedro es capaz de hablar en francés",
constituyen pasos importantes hacia el objeto de desmitificar una no estamos d~biendo, como dice\Ryle, una conducta actual de Pedro
noción que está fuertemente vinculada a los resabios del pensa· ni un proceso psico16gico que ocurra actualmente en la mente de
miento mágico y obscurecido por posturas ideológicas. Pedro (puede ser que no esté actualmente hablando en francés, ni
pensando en francés) ; lo que queremos decir es, por un lado, que
Las tesis expuestas no suponen tampoco una toma de posi· Pedro ha realizado cierto aprendizaje de francés en el pasado y, por
ción en la discusión de filosofía política sobre cuál es el régimen otro lado, que si en el futuro se dan las condiciones adecuadas, como
de propiedad más justo. Pretenden esclarecer el esquema c.on- por ejemplo que se le formule una pregunta en francés, probable-
ceptual que se usa tanto en esas discusiones, como en el análisis mente Pedro actuará en cierta ·forma apropiada, por ejemplo, con-
del derecho positivo. La única consecuencia indirecta que pueden testará en ese idioma.
tener los desarrollos teóricos precedentes, respecto' a la contro- De igual forma, cuando decimos "Hugo es un hombre capaz" no
versia ideológica sobre el régimen de p~opiedad, consiste ,en di· estamos describiendo ninguna conformaci6n especial del cerebro de
Hugo, sino que tenemos en cuenta determinados comportamien~. de
.solver las racionalizaciones de algunos :rriitos sobre las . . Hugo en el pasado, y estamos prediciendo que si en el futuro 8e dan
de los hombres con las cosas, sobre los qµe se ha fu urt · ciertas condiciones, por ejemplo el pla~teo de un problema, Rugo
justificaciones de ciertos sistemas de propiedad. actuará adecuadamente, por. ejemplo, solucionando tal problema• .
1
lNTRODUCC!ÓN AL ANÁLISIS DEL' DERECHO LOS CONCEPTOS BÁSICOS DEL DERECHU 219
·Tener en cuenta esta característica del concepto de capacidad
en el uso común, resulta útil cuando se an~liza el significado 49) Los sordomudos que no pueden hacerse entender por escrito.
técnico que tiene "capacidad" en los contextos Áurídicos. Estas. personas no pueden realizar actos jurídicos civiles (con-
E~ el derecho civil es dol'lde el concepto ~e capacidad jurídica tratar, hacer testamento, casarse), salvo muy pocas excepciones, si
ha tenido un más amplio desarrollo. no es por medio de sus representantes legales que pueden ser, según
los casos, sus padres, tutores o curadores. ·
A partir del art.. 31 del Cód. Civil argentino surge una defini- Son incapaces relativos, o sea que no pueden por sí miemos reali-
ción de "capacidad" como facultad par~·adquirir derechos y con. zar muchos actos jurídicos, pero gozan. de importantes excepciones,
traer obligaciones. .r I
los mayores de 14 años y menores de 21, que son llamados por la ley
_ _ _ _ _ _ _ Los ~!vilistas cl~~ifican l~~~l?.~~~d e~de ~!_echg_ y__rft.e_h&.<!.fu!.._ "menores adultos''.
La precedente definición del art. 31 responde al concepto de -·--·siuñ"TncapazreaTízíCun-actOjurífüco;·-ese-~cto-es-nuio:-· La---·-
capacidad de derecho. extensión y los efectos de la nulidad dependen de que la íncapa-
La capacidad de hecho, en cambio, no se relaciona con Ja cidad sea de derecho o de hecho y, en este último caso, que sea
P?~ibilidad de adquirir derechos y de obligarse, sino con Ja posi- absoluta o relativa.
bilidad de hacerlo por sí mismo, sin Ja intervención de un repre- Las incapacidades civiles pueden verse coirio excepciones a
sentante legal. . . la autorización genérica que el sistema jurídico acuerda a los
El principio general del derecho civil es que todq~ son capa- particulares para realizar ciertos actos, como contratar, contraer
ces, salvo que Ja ley los declare expresamente incapaces para rea- matrimonio, hacer testamento, adquirir la propiedad de cosas,
lizar ciertos actos jurídicos. ·· · etcétera.
En el derecho civil contemporáneo, no hay una incapacidad Se podría decir que, siendo excepciones a normas de autoriza-
de derecho absoluta, es decir, no hay hombres que no puedan ad- ción, las incapacidades suponen una prohibición.. Sin embargo,
;-·:
quirir algún derecho ni contraer ·alguna obligación. Obviamente, esto puede resultar engañoso, pues la prohibición está relacionada
una situación semejante . de derecho se limita a ciertos actos. con la idea de sanción o, por lo menos, con la idea de conductas
ü
i' Por ejemplo, lo~ esposos tienen una inca.paci~ad de ..derecho para que el derecho pretende desalentar. Esto no es así respecto a los
hacer determinados contratos entre SÍ (por ejemplo ·frna ~ompra- actos civiles realizados por incapaces; como dice Hart, este tipo
..
.· '.._ ·
venta) ; los padres no pueden contratar con sus hijos ·; 'ltfltreligio- de actos no están sometidos a sanción, pues la nulidad no puede
sos d~ t:ongregaciones no pueden, en general, contratar; los comer- considerarse una pena, ni tampoco se pretende desalentarlos ; al
ciantes en quiebra no pueden vender los que eran sus bienes, ya derecho le resu!ta indiferente que se intenten o no, simplmente
que después de la quiebra éstos pertenecen a sus acreedores· cier- los priva de efectos jurídicos. ' .
tos parientes no pueden casarse entre sí, etcétera. '
i: Por el contrario, hay incapaces M heclw que lo son en forma
Los actos no autorizados por el derecho, como son los actos
civiles formalizados por incapaces, son actos inidóneos para satis-
jj~
1: absoluta; o sea, hay personas· que·' 1'10 pueden por sí mismas es facer Jos hechos condicionantes de determinadas consecuencias
d:cir sin la intervención de un representante legal, adquirir ~in previstas por las normas del sistema. Una venta subscripta por
gun derecho subjetivo civil ni contraer ninguna obligación. un menor de 14 años, por ejemplo, no satisface las condiciones
que nuestro Código Civil requiere para que tengan lugar los de-
.. r
it
En nuestro derecho, loa incapaces ·absolutos son los siguientes
(art. · 54, Oód. Civil): · .· rechos y obligaciones que surgen de la compraventa.
:f 1'>) LaA psra01UU por nacer (ya que en nuestro ordenamiento ta
pe~solialidad jurídica comienza desdé. la concepción, o sea que una
En este sentido, podría haber una cierta analogía entre la
l: capacidad de derecho civil y el concepto de capacidad·del lenguaje
Cl'latura no nacida, pero concebida; puede, por ejemplo, ser beneficia-
ria de una herencia). ordinario. Como vimos, un individuo capaz para, por ejemplo,
E escalar una montaña, es aquel de quien puede predecirse que, en
' 2~).. Loa 17l67UW8B Ímt1Ú.Ó8'1'11s, es dei:ir. loil uu¡; tii<Ilión mímo11 de
!>
¡-
14 11ffos. ~vudii:ivnc~ adccu:.d~, :-c=.!i22:-!i en!! é~ito 1.1!!.E. ?.~r.i/\n iiP. .a.t1uella
Í'
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---~-- ------ -·
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO LOS CONCEPTOS BÁSICOS DEL DERECHO 221 .,,
clase. . Un sujeto civilmente capaz sería aquel de quien es posible La incapacídad penal, o sea ia inimputabilidad, se parece a
predecir que, en ciertas condiciones, tendrá éxito en hacer que la incapacidad civil en que en los dos casos no se satisface una
ciertas consecuencias jurídicas sean aplicables. A. condición para .que ciertas consecuencias jurídicas (la pena, en
Sin embárgo, la analogía señalada es relativa, porque en el un caso, un conJunto de derechos y obligaciones, en el otro) sean
caso de la capacidad civil, ésta no supone una predicción de hechos aplicables. Tambi~n, ambos tipos de incapacidad se parecen en
futuros (salvo desde un enfoque realista, en el que las normas que los datos fácticos ·que se tienen en cuenta en los dos casos
locura, minoridad, son, en buena medida, los mismos. '
son substituidas por profecías .sobre. las,..decisiones judiciales),
sino que depende de lo que disponen act.ualmente las normas que Sin embargo, con las señaladas, quedan agotadas las analo-
··--integran··el-·'sistema-·jurídico:-·Claro····está.-que-las-:condiciones-que--·-- ·-··- gj~-·_Po_!_~~~-P3.!!~~-~~surE_~_~l- enfoque de Kelsen que lleva
mucho más lejos la semejanza enfrelamcapac1aadc1Vil"'y·p -eñar.---.- ·-·
toman en. consideración tales normas, para decretar una incapa-
cidad civil (como el hecho. de ser demente), pueden constituir, Kelsen parte del hecho que 1a capacidad civil supone una
autorización para obtener ciertos efectos jurídicos, a través de
ellas mismas, propiedades disposicionales. determinados actos.
El tema de la capacidad también es relevante en el derecho
penal. Para que una pena sea aplicable a quien cometió un delito,
-
Pero bien pronto se encuentra con. el inconveniente de que
su teoría no admite normas de autorizt¡tci.ón (salvo cuando cae en
el sujeto debe ser capaz, o "imputable", como se dice técnicamente ciertas inconsecuencias, como en el tema de derecho subjetivo)
e}l la dogmática penal. sino sólo normas prohibitivas, o sea normas que disponen sancio-
Según los dogmáticos argentinos, el concepto de imputabilidad nes bajo . ~iertas condiciones. · ·
está definido a: contrario por el art. 34/inc. 1Q, del Cód. ' Penal. De ¿Qué querrá decir entonces, en el contexto de la Teoría pum,
acuerdo con esta norma, son imputable$, _quienes en el nt?mento de ,que un sistema jurídico "autoriza" determinada conducta? Kel-
cometer el delito pueden comprender la cr.imltiali~ad del. acto y dirigir sen intenta salir del paso sosteniendo que Una conducta está auto-
sus acciones. ·~
¿Quiénes no son imputables? La dogmática, si~ien'do el texto

rizada cuando está mencionada en una norma como condición o
de la ley, señala estos casos: -r como consecuencia, o sea que todas las conductas que 'las normas
19) Los menores de 16 años, pues la ley (en t?Ste caso la ley
~ mencionan, por ejemplo, la de contratar, la de no cumplir el con-
21.338) presume que no tienen la madurez mental suficiente para -ftrato, la de demandar la ejecución forzosa de los bienes del que
comprender la criminalidad de un acto. no cumplió y la de ejecutar tales bienes, son conductas autorizadas
29) Los que, a pesar de ser mayores de 14 años, no tienen un por el derecho para obtener ciertos efectos jurídicos.
grado suficiente de. desarrollo de sus facultades mentales, o sea los . Como surge del ejemplo que tecién se dio, también el acto
oligo!rénicos.
antijurídico -no cumplir el contra.lo, en el caso, o m~tar, robar,
39) Los que tienen una alteración morbosa de sus facultades
mentales, o sea los psicóticos. En esta categoría se incluyen algunos
· etc.- sería una acción autorizada pór el derecho, ·pi.les está men-
casos de sordomudez y la tendencia mode{lla incorpora algunas cionada por el antecedente de una norma. De allí deriva la
psicopatías. identificación de la capacidad penal y de la civil como consistiendo
4º) Según algunos autores, también son inimputables los que ambas en autorizaciones para obrar obteniendo--eiertos efectos
obran en estado de inconsciencia absoluta, por ejemplo, por una em- jurídicos. Un loco, por ejemplo, no estaría autorizado ni para
briaguez profllllda. --;.:-. ·
contra~r una obligación civil ni para recibir una ~ena.
En muchos casos de ínimputabilidad, cuando el juez lo ~~te~ ,
necesario para Ja protección del ind.ividuo O la sociediid,. ItUed~ a~li~ .t&l: Aunque Kelsen aclara que, en este desarrollo, "autorización"
se tisa en un sentido amplio, que no implica aprobación, su planteo
a aquél ~a medida de seguridad, como la reclusión en ún má3)jc~. · , ":'I
~ <;!!!. ;?n !'<;!f".'!'!n!>.t~ri".' <:i'\! m~l'IOl'AA. Í.AR medidas de .seizürld1.IU DO .t~·~~ . P.s •lt! '~Ha1qUie1~ n.1odo inaceptable. En el usO común del lenj;t'uaie. ·
finalidad represiva, sino do prcteeeión e :reforma, , de tal man~rs; que·· _ .. ·
.e8 contradietoriú dedr de ui;ia conducta. prohibida qua está "auto-
cesan euand~ ha desaparecido el peligro o se ha completado el ~~ÍJ , -~
de neducación. ·· ·· -~ - rizada". Por otra parte, u8ualmente se entiende que se autoriza

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LOS CONCEPTOS BÁSICOS DEL DERF.CHO . 223 . ./
a un individuo para la obtención de cierto resultado que se supone una ordenanza, que son normas jurídicas que no se refieren, fun-
¡ .. desea o puede desear; obviamente sería muy extraño que el dere- damentalmente, al individuo que las dicta.
' cho autorizase a obtener una consecuencia jurídica que consiste
en una tiena. Parece no . haber ninguna raz& para apartarse -Por cierto que la competencia no sólo se actualiza dictando
del significado en uso de "autorización", ·otorgándole un 'sentido normas que disponen que cierta conducta es obligatoria, sino tam."
tan exótico que provocaría muchas confusiones. En resumen Ja bién cuando se dictan normas que permiten determinadas accio-
.•. capacidad pena] es análoga a l~ civil en cuanto se reladona ~on nes. Sin embargo, difícilmente se considerará que alguien es
ciertas exigencias de madurez y' normalidad psíquica -{}Ue en · competente para autorizar cierta conducta, si no es también
1 !'
buena parte constituyen propieda~e'S disposicionales- necesarias competente para prohibirla; o sea para declarar obligatoria a su
- -------para..que..una..consecuencia..jur:ídicar.en.este...casoJa....pena,.. sea.apli..__ opuesta.
· cable; pero no es razonable considerar a la capacidad penal como - - - Siendo la competencia la !aCütta.a-p-l1?1f·1..egular-jurídicament~-
una autorización para actuar de modo de obtener aquella conse- la conducta de los demás, obviamente está relacionada con la for-
cuencia sino, en todo caso, como uña autorización a ciertos fun- ma de· organización política de una sociedad. Esto supone, por
cionarios para que hagan efectiva una pena, cuando un ·individuo lo menos en sociedades medianamente desarrolladas, la centrali-
mentalmente normal y desarrollado ha obrado antijurídícamente. zación de la competencia en ciertos individuos especialmente de-
.signados.
b) Competencia Mientras todos los individuos son civilmente capaces, excepto
los expresamente excluidos -ya que la facultad de auto-obligarse
El concep.to de competencia parece, en cambio, guardar más está descentralizada-, sólo determinados individuos son jurídi-
estrecha analogía con el de capacidad civil. camente competentes.
Tanto la competencia, como la capacidad, pueden conside- La competencia para dictar normas jurídicas heterónomas
rarse como autorizaciones para dictar ciertas normas. sólo está- descentralizada en aspectos muy limitados de la vida
Se es capaz para modificar la propia situación jurídica· en social; por ejemplo, en la relación del padre con sus hijos o del
cambio, se es competente para modificar la de otras pers¿nas patrón con sus dependientes. Incluso estos casos son excluidos
: ... (esto es lo que Hohfeld llama "potestad jurídica") ; • del ámbito jurídico por muchos juristas en virtud de considerar
Se podría considerar a la capacidad como · una facultad limi- a la centralización de la competencia como una propiedad defini-
tada a auto-obligarse, o sea, a dictar normas autónomas. Esto toria de "derecho".
se ve claramente en el caso de una promesa. En el caso de un Como la competencia con~ste en una autorización para dictar
contrato, la intervención de cada individuo sirve no solamente normas dirigidas a determinados individuos, es evidente que no
para obligarse a sí mismo, sino también para obligar al otro se tiene, fundamentalmente, en cuenta condiciones generales,
contratante; sin embargo, el contrato puede reducirse a promesas como el desarrollo mental en el caso de la capacidad, sino que
ED
recíprocas de dos individuos. El caso del testamento es más difí- tales . individuos son nombrados específicamente.
cil porque parece que el testador obligara a otras personas, funda- Claró está que hay normas generales que establecen qué condi-
mentalmente. a los herederos ; no obstante, el testamento es consi- ciones mínimas deben reunir quienes ocupan una función; por ejem- ~'
plo, ·el art. 97 de nuestra Constitución respecto al cargo de· juez. Hay ··. ·
derado generalmente como una promesa que subsiste a ·pesar de otras que disponen el procedimiento para su designación, P.Or ejemplo ·
:
~1
;
la muerte de quien la formuló. el art. 86, inc. 69, de la Const. Nacional también respecto a . los jueces,
. , ~a competencia es, en cambio, una capacidad para obligar lf y, por fin, hay otras que establecen el ámbito de la autorización para
Jur1d1camente a otras personas; o sea, para dictar normas hete- dictar normas válidas. Sin embargo, esas normas tienen que ser·:
completadas por una norma particular por la que se desigria a Fulano
rónomas. Se es competente para dictar una ley, una sentencia, para ejercer la función de que se trata.
1m .·' r· .
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-
LOS CONCEPTOS BÁSICOS DEL DERECHO 225
Para que un individuo tenga competencia para dictar normas der las teorías sobre la persona jurídica es si para el derecho
válidas en relación a un cierto sistema jurídico, debe estar auto- · puede haber también personas que no sean hombres y, en ese
rizado ~or una norma válida de ese sistema, o sea: P.Or u?a norma caso, cuáles son.
dictada por 'otro funcionario ~ompetente, y as1 s'uces1vamente. Hay dos hechos que parecen estar en conflicto.
Naforalmente, se llega a un nivel en que no? encontramos con Por un lado, efectivamente hay normas que parecen estable-
tln funcionario que, si bien ha dado competenc1~ a otros de gr~do cer facultades, obligaciones y sanciones para sujetos que no son
inferior no es él mismo competente, en el sentido que no ha sido hombres. Se cuenta que en el derecho medieval había reglas
autoriz;do por una norma válida dictádfl/por otro órgano compe- que disponían penas para los animales cuando éstos cometían
tente. Esta cuestión ha ori.~in~~o .co~plic~_do~_probl_~-3~ en la ..._____de.t.e.:r.mj11~di:>..~_d1\iío~...--~lL~l_Aerec"h_Q_~Ql!~_g_m.P..Q.rán~<LJ!ª_y__my_cha~---
·--teórí~·-;rerder~lio-:a-Ia quenóSreferinios en el capitulo anterior. normas que se refieren a las llamadas personas "colectivas" o
Por ·último debe aclararse que la competencia puede no ago- "morales", tales como sociedades, asociaciones, fundaciones, insti-
tarse en un per~iso para dictar o aplicar normas; tamb!én puede tuciones gubernamentales, i.miversidades, organismos internacio-
estar vi"nculada a un deber jurídico de hacerlo. Po~ eJemplo_, el nales, etcétera.
carcelero no sólo está autorizado a mantener a alguien detemdo, Por otro lado, al sentido común de los juristas. le resulta muy
también tiene el deber de hacerlo si está dispuesto por una sen- difícil imaginar que algo diferente a un hombre pueda ejercer
tencia judicial. un derecho; obedecer un mandato o sufrir una pena.
El problema se da, en el derecho moderno, respecto a .las
personas colectivas (cuando, en adelante, hablemos de "personas
8. El concepto de persona jurídica jurídicas" generalmente nos referiremos a las personas colec-
tivas).
La noción de capacidad civil está vinculada con la de persona Cuando, por ejemplo, el presidente de una sociedad anónima,
jurídica, hasta tal punto que muchos autores las identifican. en ciertas condiciones, adquiere un inmueble, no lo hace para sí,
Como se ha visto la capacidad es, según la dogmática civil, sino en representación de la sociedad. Esto significa que no
la aptitud para adqui~ir derechos y contraer obligaciones; preci- podrá usar del inmueble o percibir sus frutos del mismo modo
samente el Código Civil define "persona jurídica", en el art. 3~, que lo hace con un bien de su propiedad, que no podrá transmitirlo
como un "ente suceptible de adquirir derechos, y contraer obli- a sus herederos, que si deja de pagar alguna deuda personal el
gaciones" (lo que, incidentalmente, no r~~ulta i:nuy esclarece.dor, acreedor no podrá ejecutarle ese inmueble,. etcétera.
ya que, como veremos en seguida, la cuestion reside en determmar Cuando, en otro caso, el presioente de una sociedad anónima
qué tipo de "ente" son las personas jurídicas). contrae una obligación en nombre efe la sociedad, las consecuencias
De lo anterior resulta que predicar de un individuo que es son también diferentes del caso en que la hubiera contraíd~ en
jurídicamente capa~ parece ser equivalente a afirmar que es una su propio nombre. Principalmente, si no cumple con la obliga-
persona juridica. . ción la ejecución forzada no recaerá sobre sus bie~es personales
Sin embargo, los problemas que estudia la dogmática bajo el sino sobre los bienes de la sociedad. ·f•.
rubro "persona jurídica" son de diversa índole que los•que se .
Todo parece ocurrir, entonces, como en el caso del padre que
vieron en relación a la capacidad. ·: representa a su hijo menor en un acto jurídico por el que .este
. Aquí no se trata de analizar qué derecho.s Y º?liga.e . ~ . : último adquiere algún derecho o contrae cierta obligaeión. En
den adquirir o ejercer ciertos individuo~! sino s1 hay ~ . . .' este caso, también · es el hijo y no el padre quien puede . usar y
diferentes a los hombres a las que tamb1en las normas ..~~"'"" .· percibir los frutos del inmueble que el último compró en su .nom·
bre y son los bienes del hijo y no los del padre los que serán
. Vale decir que, si bien hay acuerdo en que los hombres -. ejecutados por el incumplimiento de la obligación. ·
ces son personas jurídicas, el interrogante que intentan r ·
~....... . .
llll!lf H • :: ·
"t'~·!;H-:,"::!', ;:• ·4·
·~~~~;~'~-~.· .

,,. ·.
LOS CONCEPTOS BASICOS DEL DERECHO
Sin embargo, la analogía entre una sociedad anónima y el Los juristas, perplejos ante Ía falta de una respuesta con
menor, representados respectivamente por el presidente del direc- sentido común sobre la cuestión han propuesto una serie de teo-
torio y el padre, parece no explicar el punto que se pretende re- rías sobre la posible denotación de la expresión "persona ju-
solver. Porque si bien se entien,de qué quiere decir q\ie un menor ridica".
ha devenido propietario de una cosa (por ejemplo, que los demás
están obligados a ·,respetar sus actos sobre ella)' no es tan fácil 1) Teorías "negativas". Algunos autores sostienen que no
comprender qué significa que una sociedad anónima se ha con- hay más personas jurídicas que los hombres, o sea, que no admiten
:; . vertido en propietaria de un bien¡ ¿ qu~ ~cfos, y de qué personas, la existencia de personas colectivas.
son los que deben ser respetados? ,:: Para exp~icar la referencia que hacen las normas jurídicas a
-----------Una--posible--respuesta-.serfa--que-el-presidente---de-la--{;odedad-···-- ···-·- -· ·- sociedades;-asociaciones,-etc.,.....alg.unos ...afirman......qQe,.._gy_~.P.-9...Q _füL _________
representa a los demás integrantes, a los. socios, los que ocuparían habla de personas colectivas, se trata, en realidad, de un conjunto
el lugar del menor en la relación de representación. La propie- de biene~ sin dueño que están afectados a un cierto fin; otros
dad que el representante de la socieda<Ladquirió correspondería sostienen que se trata de un condominio sujeto a reglas diferentes
al conjunto de los socios y las oblig~Ki9nes que, en nombre de a las del ordinario, etcétera. Todas estas concepciones coinciden
la sociedad, contrajo su presidente _deberían ser cumplidas por en que cuando se dice que una sociedad o institución es propietaria
aquéllos. de un bien o ha celebrado un contrato, lo que se dice es algo que
Sin embargo, esta explicaCión no es satisfactoria. Los socios se predica de ciertos individuos (que son los que han contrata~o
· no son propietarios de los bienes de 'fa·sociedad de la misma forma o son propietarios del bien).
que un conjunto de personas puede' tener una cosa en condominio.
l Mientras los condóminos pueden usar la casa o vender su parte 2) Teorías "realistas": En el ext remo opuesto, se encuen-
t en la propie'dad de la misma, los .¡;ocios no pueden hacerlo del tran algunos juristas que suponen que, además de 19s hombres,
t mismo modo. Por: otro lado, ese inmueble no se confunde con hay otras entidades reales que son personas jurídicas; es decir,
l los demás bienes de 'fos socios, de tal manera de poder ser ejecu- sostienen que las personas colectivas están configuradas por cier-
¡ tados por el incumplimiento de' uiia ~'deuda personal. tos fenómenos que se dan en la realidad, siendo independien-
Además, se entiende que'! tih;a'sbCiedad sigue siendo la misma tes de la conducta de determinados hombres.
a.un cuando cambien todos los' 'sodos, sea por fallecimiento o por Para algunos juristas, la entidad que constituye una persona
1 que han vendido las acciones 'lf' cuotas sociales. Piénsese que hay colectiva es una voluntad social que se independiza de la de cada
instituciones o sociedades que tienen una antigüedad que supera uno de los integrantes de la sociedad, surgiendo cómo un elemento
ampliamente el término de vida de cualquier hombre.
autónomo. '
Por otra paite, la cuestión es todavía más complicada en el Según otros autores, las personas colectivas son instituciones,
caso de otro tipo de personas colectivas como el Estado, una uni-
versidad o la Iglesia católica. ¿Quién sería el propietario de un definiéndose a éstas como "ideas fuerzas" que están orientadas
inmueble adquirido por ~ la Universidad de Buenos Aires? ¿El hacia ciertos fines y alrededor de las cuales se rP.únen un grupo
rector? ¿Los profesores? Ninguna de estas respuestas es satis- de hombres interesados en su concreción.
factoria, por lo menos si el término "propiedad" se usa con el Por cierto que estas elucubraciones incurren en una abierta
mismo sentido que cuando decimos que Juan es propietario de la fantasía al postular. "realidades" no sujetas ~ contraste empírico,
caslj en donde vive. 3iendo sus propuestas, por otra parte, tan extremadamente vagas
Vale decir que no resulta fácil interpretar los derechos, obli- que es imposible extraer de ellas algo más que imágenes pictóri-
gaciones y sanciones, que las normas jurídicas establecen respecto cas. Algunos llegan tan lejos como para suponer a las personas
a las personas colectivas, como derechos, obligaciones y sanciones colectivas como superorganismos cuya "cabeza", por ejemplo, esta-
de ciertos hombres. ría constituida por los directivos de la sociedad.
··· • '<Fll~cwe -
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·~·~ · - '• "'·''"
228 INTRODUc;cIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO LOS CONCEPTOS BÁ.s!oos DEL DERECHO 229
3) La teoría "de la ficción". Savigny es el creador de esta 49) Sin embargo, muchas veces la ciencia jurídica por con.
teoría. Según ella, desde el punto de vista empírico, es evidente veniencia técnica en la presentación del derecho personifica a los
que las únicas personas son los hombres; sólo ellos 1i_enen capaci· conjuntos normativos, imputándoles actos de ejercicio de derechos
dad de derecho. Sin embargo,. el ordenamiento jurídico puede, y cumplimiento o incumplimiento de deberes realizados por cier.
teniendo en cuenta razones de utilidad, suponer ficticiamente la tos hombres. Así cuando se dice "la sociedad X interpuso una
existencia de entidades que no son hombres, como soporte de dere. acción judicial", se está atribuyendo al sistema de normas consti-
chos y obligaciones. Esas entidades no existen en la realid~d tutivo de la sociedad X, el acto de un cierto Individuo.
pero los juristas hacen como si exisfa~rán, atribuyéndoles una Esto constituye una técnica que permite ofrecer una explica-
__ __v:®m.~d g~ti_pada al _<;µJnPU:mient<!_d~~erto§_ fines_jyrídjco~-·__ ción resumida de ciertos fenómenos jurídicos, ya que, de no usár·
· Desde' este' ·enfoque, y contrariamente a lo que sostienen las sela, habría que describir minuciosamente las normas que conáu:- -·--·- - -
teorías. "realistas", el Estado tiene absoluto arbitrio para crear o. tuyen a la sociedad en cuestión y los actos de un conjunto muy
disolver personas jurídicas, puesto que son meros artificios téc- amplio de individuos.
nicos; la capacidad f1e las personas colectivas se limita al objeto Sin embargo, la técnica de tratar como · personas a los con.
de su creación por el derecho y tales personas no pueden cometer juntos normativos es prescindible, pudiéndose describir perfecta.
delitos, ya que, para ello, sería necesario cierta voluntad y la mente la realidad jurídica haciendo referencia solamente a la
única voluntad que el derecho les atribuye a las personas colectivas conducta de ciertos hombres.
es para cumplir sus fines lícitos, siendo absurdo que el derecho
511) Para que el acto de un hombre se impute a un sistema
supu.s iera una voluntad dirigida a violarlo.
de normas, ese acto debe estar previsto por tal sistema.
4) La teoría de · Kelsen. Hans Kelsen propone un enfoque Por ejemplo, los actos del presidente de una sociedad anónima
original y fecundo sobre esta cuestión que puede resumirse en sólo son atribuibles a la sociedad cuando están autorizados por el
estas proposiciones : estatuto constitutivo de la misma.
19) No hay diferencia substancial entre la persona individual El órgano de una persona jurídica es, entonces, el individuo
y la colectiva. Las teorías tradicionales no podían eludir dife- cuyos actos son atribuibles al conjunto de normas constitutivas
renciarlas, pues identificaban a la persona individual con el hom- de aquélla, por estar autorizados por tales normas.
bre; sin embargo, "hombre" y "persona individual'' no son expre-
siones sinónimas. 6!') En el caso de las personas individuales, las normas esta.
El hombre es una entidad psicológica y biológica. La pex. tales establecen no solamente un conjunto de derechos y obliR"a-
sona es una entidad jurídica. ciones --elemento material- sino ~bién quiénes son su~ titula-
La persona, a diferencia del hombre, es un conjunto de dere- res -elemento personal-. Cuando se trata de una persona co-
chos y obligaciones, o sea de normas juridicas, que constituyen lectiva, las normas estatales sólo determinan el elemento material.
una cierta unidad. delegando la función de establecer quiénes son los sujetos de las
relaciones jurídicas al estatuto de la sociedad. -,
~9) Tanto la persona individual como la colectiva consisten
en ·conjuntos de normas. La diferencia reside en que, mientras 7!1) Las sociedades, asociaciones, universidades, fundaciones,
en el caso eje la persona 'individual las normas se refieren a ~ constituyen ordenamientos jurídicos parciales. El conj unto de
solo hombre, en el ·de la persona colectiva se refieren a un grfP~ las normas de un ordenamiento jurídico nacional, cuando está
de hombres. \..~ centralizado, configura el Estado. que también es una persona
S!') De lo anterior se infiere que los únicos que pueden sé~ jurídica. Esto quiere decir que "Estado" y "derecho" se identifi~
titulares de derech<>S¡JY obligaciones son los hombres, no hay otras can cuando se refieren a un sistema centralizado, pues ambas
entidades, ni_.reales ni ficticias que puedan ser sujetos de relacio- 1 expres.iones hacen referencia al conjunto total de ~ormas jurídi-
cas nacionales. Cuando se trata qe un derecho descentralizado,
nes jurídicas. ~ . 1
.:~~i~?<;~::_;.:,<~~~-
. . .
"':
. .,.
230 INTRODUCC!ÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO LOS CONCEPTOS BÁSICOS DEL DERECHO 231
por ejemplo el derecho primitivo o el internacional, no se suele hablar es sólo un recurso técnico de los juristas y que en realidad
hablar de Estado. los derechos y obligaciones corresponden a los individuos.
La propuesta de Kelsen contribuye efectivamentx_ al esclare- · Por último, al identificarse a las personas jurídicas con sis-
cimiento del tema. temas de normas, tendría que condenarse como un sinsentido (a
Por un lado, parte del supuesto de que los 'únicos sujetos de pesar de que parecen perfectamente significativas) aquellas
relaciones jurídicas son los hombres; pero su explicación no se • . normas que se refieren precisamente a la sociedad, con las que
agota en señalar este hecho evidente. , J:io es. cuestión de reempla- . . segt'.in Kelsen estarían identificadas.
zar el nombre de una sociedad en las pr-c:6osiciones jurídicas en · . · Lo cierto es · que Kelsen parece aceptar el mismo presu-
que aparece, por el nombre de un individuo. Lo que sostiene puesto erróneo de las teorías que critíca, cuando pretende que Ja
------Kelsen--es-que··la;s-propas-i?Jivnes··ttc~r~u-rte-m:tos·· de-persvnarcolec:.·- ----e.xpresron--!.ipersona-ju-l!idica~tiene....deter.m.i.n.J~.da denotac!ón:.________
tivas son traducibles a proposiciones complejas respecto de con-
ductas humana,s mencionadas por ciertos sistema.~ normativos. 5) El enfoque más plausible: la persona jumica como una
Por otra parte, la tesis de Kelsen no se identifica con la teoría construcción lógica. Las teorías que ·se han mencionad!? tienen
de la ficción, aunque aparentemente está cerca de ella. Si bien en común como dice Hart, el suponer que un término no tiene
Kelsen señala que la técnica de Ja personificación, no sólo en el función aÍguna en un sistema lingüístico si no hace referencia a
caso de la persona colectiva, sino también en el de la individual, alguna entidad. Las teorías que niegan la existencia de personas
es un recurso jurídico prescindible para explicar más cómoda- jurídicas llegan a tal conclusión a partir de no poder determinar
mente ciertos fenómenos, no sostiene que se e'>té fhig-iendo una qué hechos denota la expresión "persona jurídica". La teoría
entidad, como lo afirman los ficcionalistas. Segú'il' estos últimos, de la ficción coíncide con la anterior en que la expresión en cues-
los juristas suponen como si hubiera alguien que estuviera actuan- . tión no tiene denotación real, pero sostiene que los juristas le asig-
do, cuando de hecho no ·hay nadie; en cambio, para Kelsen la nan una fingida. Las teorías "realistas" atribuyen a "persona
f jurídica" una referencia a hechos no verificables empíricamente.
~Yprésión "persona jurídlca" no denota una especie de hombre
¡ fantasmal sino algo real, o sea un conjunto de normas a las cuales El propio ·Kelsen se siente obligado a atribuir a la expresión una
los juristas atribuyen los actos de los individuos que actúan de referencia a ciertas entidades, o sea, a sistemas normativos.
.acuerdo con ellas. Sin embargo, hay muchos té:rminos qÚe cumplen una efectiva
función en el lenguaje ordinario y en el científico sin que tengan
,, ' Sib · éfuoargo, este último aspecto de la teoría kelseniana denotación alguna, o sea, sin que hagan referencia a ningún hecho
resulta objetable. No parece que lo que los juristas personifican, u objeto. Al hablar de la expresión "derecho subjetivo''. s~ la
¡
¡ cuando hablan de una sociedad,' sea un orden jurídico. Cuando ha comparado con términos tales <t',omo "peso" o "dólar", que cum-
se dice que una sociedad actúa, ni siquiera inconscientemente se plen una función técnica en el le'hguaje de las transacciones .co-
i está suponiendo que actúa un sistema de normas. Es compren- merciales a pesar de ser palabras "huecas", como las llama Ohve-
t sible que, en una visión antropomórfica de la realidad, se personi- crona. Tampoco tienen denotación expresiones tales como "hom-
! fique a animales, a ciertas cosas o a determinados fenómenos; bre medio", "electrón", "campo magnético" y, quizá, "inconscien-
¡ pero no tiene sentido lógico predicar de un conjunto normativo te'' e "intención".
¡
1
¡
1
la realización de conductas (es casi corno predicar conductas de
los números).
Además, entre las cosas que se atribuyen a las sociedades
está el tener ciertos derechos y obligaciones·;· seria en verdad un
<QJ A algunos de estos términos se los llama "teóricos" para dis ..
tinguirlos de los "observacionales" ; de otros se dice que hacen
referencia a "construcciones lógicas". · . · ·
Este tipo de palabras pueden formar parte de frases signifi-
f
rompecabezas lógico suponer que a un conjunto de normas se le
atribuyen derechos y obligaciones que precisamente derivan de. .
ellas. Ei absUrdo no se subsana Iarando que esta forma de i •
cativas en tanto y en cuanto tales oraciones sean traducibles a
otras que hablen acerca de hechos observables. Por ejemplo, las
proposiciones que se refieren al hombre medio son equivale~tes a
,· ~I ,<"''"'!
-. . ... ·- -~----~ ~· --
....
232 lN'l'RODVCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO LOS CONCEPTOS BÁSIOOS DEL DEBECHO. 233
enunciados sobre la mayoría de los hombres que integran una so- aplicarlas .a un hombre; en relación a otras penas, como la ..de multa,
ciedad ; los que versan sobre electrones son traducibles, en ciertos sostienen los defensores de estas teorías _que, aunque aparentemente
las sufra una sociedad, en última instancia, pesan sobre ciertos:·indi-·
contextos, a enunciados que describen la aparició~ de una línea viduos.
determinad& en un espectro. . · La teoría de la ficción también rechaza ·la posibilidad 16gica de
.. La tesis de algunos escritores, entre los que se encuentra que una persona colectiva cometa un acto antijurídico; Además de
Hart, es que la expresión "persona jurídica" pertenece a la clase h2cer suyo el argumento anterior, esta teoría sostiene que las perso-
de términos recién descripta y que Ja:s gificultades de la teoría nas colectivas carecen de un elemento imprescindible en todo delito
que es Ja voluntad. Esto es así, porque, siendo las per,ionas colee·
jurídica para determinar su signific.:+do, deriva de partir del tivas, según esta teoría, ficciones del derecho,. su voluntad constituye
._ _:_ __ ~.~~~~.tíU~<ptik'llJ>.cpií._o__de_qu_e__de.b .e_ te~t:....ídguna..Jleno.tacián...par.a._____ _ - -··------también...una_cr.eación..... iutiifü1ª~artifi~LaJ'_y__~f!'!!!~~dente que el
poder f ofmar parte de enunciados significativos.. derecho sólo atribuye a aquéllas una intención dirigida añnés-iícitos'_ ___
y no a violar el ordenamiento jurídico.
. El enfoque correcto consiste en desistir de intentar definir la
Las teorías "realistas" sostienen, . en contraposición a las tesis
expresión "persona jurídica" de tal modo que ella denote ·algún anteriores, que las personas colectivas pueden ser sujetos activos de
tipo de entidades -sean seres humanos, organismos supraindivi- delitos, pues tienen una voluntad real que es distinta de la de los
duales, o entes ficticios-, y centrar en cambio el análisis en las individuos que la integran e independiente de cualquier atribución
funciones que esta expresión cumple en distintos contextos, mos- por parte del Estado. Además, . si bien no pueden ser obj'eto de penas
.trando en cada caso cómo puede traducirse las frases en que ella de prisión, por una imposibilidad ·empírica, si. pueden .estar sometidas
a otro tipo de sanciones como las de. multa, inhabilitación para ejercer
aparece en otras frases que hacen referencia a hechos observa- cierto tipo de actividades o disolución.
bles. Este enfoque del concepto de persona jurídica es análogo Hans Kelsen pone la cuestión en. términos mucho más claros que
al que expusimos en relación al concepto de propiedad : en ambos las teorías anteriores. En primer término, sostiene que resulta obvio
casos es vano buscar en el mundo Ciertas cosas o hechos que cons- que quienes realizan la acción antijurídica y quienes sufren las san-
tituyen la referencia o denotación de estos conceptos ; perc en ciones son únicamente los hombres. Sin embargo, ·esto no .signüica
ambos casos tiene sentido preguntarse qué función cumplen los ·que tengan razón las teorías de la :ficción o las denegatoria.'! de las per-
respectivos conceptos en diferentes tipos de enunciados y cuáles sonas colectivas. Porque, asi como se imputa jurídicamente a una
sociedad un contrato celebrado por un hombre, no hay .-ningún, incon-
son los enunciados acerca de hechos observables que son equiva. veniente en imputarle también un delito cometido. por un individuo·:
lentes a los primeros. y la pena que ese mismo individuo u . otros deben padecer como conse- ·
Si procedemos así, encontraremos que algunas de tales frases cuencia del delito.
son equivalentes a enunciados sobre la conducta de ciertos hom- Por cierto, aclara Kelsen, que para que la dogmática proceda a
imputar a una persona colectiva un delito· o una pena, deben darse
bres e:i:i determinadas condiciones, otras son traducibles a enun. "ciertas condiciones que la técnic:t de la ·personificación requiere. La
ciados que se refieren a sistemas normativos, etcétera. La con- más importante de tales condiciones es que-el acto antijurídico, que
fusión empieza a surgir cuando, de esta comprobación, se preten- se atribuya a la persona colectiva, esf4,. prev.isto en el estatuto que
de ~oncluir que "persona jurídica" denota ya sea hombres, ya sea forµia parte de· ella. Esto ..puede plantear, el problema de que, si un
estatuto social autorizara a los órganos a cometer un .:delito, ese
conJuntos de normas, ya c;ea cualquier otro tipo de entidades. estatuto sería nulo de acuerdo al ordenamiento juridico,,de casi todos
• • Se pueJ.i ·dar un ejemplo q11e muestra, con cierta claridad, las los países. Sin embargo, sostiene Kels~ que, fuera de- que puede no ' &- ·
dificultades del punto de vista tradicional y las consecuencias de la ser .necesario qué el estatuto social sea válido para q1.1e. los juristas _ .--"1»
propuesta de Kelsen, Hart y otro!! autores modernos. ~ 9 ·~ procedan a utilizar la técnica de atribuir ciertas conductas . de ~tndivi.: , _; .,,\.L.~:~:~
duos a una asociación, es posible que, según la dogmática. se&~ .~~.-;~~Í~
. Una de las cuestiones que más problemas ha creado a la#.~. ~ cient.e que el eumplimiento de una obligación por parte de un órgano,~ :.,s:.c;~zí:
jurídica. se relaciona con la posibilidad de que las peraonas e~! ...•.r, esté preVisto en el estatuto de· 1a persona colectiva, para atribuirle'ª · ,;~ ·, <,.;¡:¡~'L
cometan -actos antijurídicos.
•.
· •
. ..:._~. '
- ~· · "!' ésta también el incumplimiento.· de tal obligación. . ._ .. · .· ·. · -~-'~;;::?:·>""·''.;<;.
Las teorías que niegan la exiatencia de personas juridicas· dif;-" En relaci6n a las penas; Kelsen ~atiene que iio._hay · niñ~·::
,..,.. do 1.. homb"' han ...tenido quo $\lo los indlriduoo ~ razón teórica para limitar las que puede padeeer uná i;lerson8. ;colee/
cometez:..delitos, l!~es s6lo· a ,ellos se les puede aplicar penas~ Resp ·
de la pena de pruu6n y la de muerte, resulta obvio que sóiO es pos · tiva a la ejecución de bienes y. a la multa. Si una norma "establecler¡;
. ,,/-*~
. ~~·!;.'iJ.
.•..
234 INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERE~O LOS CONCEPTOS BÁsIOOS DEL DERECHO 235
;
lo que sería chocante en el derecho penal moderno, que si un órgano enunciados que describan tanto la conducta de ciertos individuo;:i
de una sociedad comete un delito los restantes socios deberán ser
ejecutados o encarcelados, los juristas podrían perfectamente hablar como la existencia de determinadas normas jurídicas.
de que la sociedad debe ser ejecutada o puesta en pri~ón. Natural- Una traducción muy simplificada de "Honestidad S.A. cometió
mente que: de hecho, sólo rodai:án las cabezas de ciertos hombres, y una defravdación impositiva" podría ser la siguiente:
sólo éstos, y no una entidad fantasmal, ocuparán ·celdas en la prisión.
Pero lo mismo ocurre con las sanciones de multa o ejecución de bienes, "En el derecho del país se prevé la posibilidad de que . varios
que sólo las sufren personas de carne y hueso y, sin embargo, parece .individuos ejerzan en común ciertos negocios, de tal modo que la res-
riuonable, usando la técnica de la personi#cacíón, imputarlas a una ponsabilidad patrimonial que sufran, como consecuencia de los mismos,
sociedad cuando se dan ciertas condicione~. ' se limite a lo que cada uno ha aportado para efectuar tales negocios
y que los derechos a percibir utilidades y otros beneficios se docu-
También Hart contribuye a esclarecer la cuestión . contestando menten en instrumentos transferibles sin que sea relevante quién es
--- - -··- ---~l-argumento- de-la- teoria·de· ·l a -ficción-de-que-fas·i>ersona~colectivas·-- ·- - -·-e1··poliee<l0i'"de- éstos- últi?Mir.-Se-prevé··que-estos--individuos--pueden--· -·---
no pueden cometer delitos porque no tienen voluntad. Según el decidir ciertas cosas importantes en asambleas generales y otras cues-
profesor de Oxford, el error de las teorías corrientes, respecto de las tiones por medio de uii directorio que se nombrará . por asamblea.
per.sonas colectivas, consiste en no tener en cuenta que las expresiones Pedro, Diego, Miguel, Raúl y Carlos han decidido n·egociar en la venta
que se refieren a ellas se usan de acuerdo con reglas diferentes y, por de inmuebles de acuerdo con las reglas anteriores y convenido en usar
lo tanto, tienen un significado distintO que cuando se utilizan en pro- el nombre de "Honestidad S.A." en tales operaciones. Han estableci-
posiciones que se refiéren directamente . a individuos. do, en un estatuto, qué es lo que se puede hacer y qué es lo que no se
De este modo, cuando se dice que la sociedad X quiso tal cosa, no puede en cumplimiento de sus propósitos comerciales. Han emitido
se quiere decir que todos sus miembros tuvieron una· cierta intención, instrumentos representativos de sus derechos y obligaciones, algunos
como dirían las teorías escépticas respecto de las personas colectivas, de los cuales ahora están en otras manos. Los que poseen tales
ni que hubo una intención independiente a la voluntad de ~u~lq~ier documentos han elegido a Carlos presidente del directorio por un año.
individuo, tal como sostendrían los "realistas", ni tampoco que un · Hay una norma que obliga a pagar al Fisco un 5 % del producido de
individuo supuesto tuvo una intención ficticia, según diría la teoría de toda venta de inmuebles. Otra regla establece que, cuando una per-
la ficci6n. · sona con las funciones de Carlos, oculta la venta de un in·mueble para
· "Voiuntad'', dice Hart, cambia de significado cuando. ·aparece en no pagar el impuesto, debe abonar una multa del doble de lo evadido,
un enunciado que se refiere .a una sociedad, ya que los h~cÍ}ós que lo pudiendo extraer los fondos de los aportes que han hecho los tenedores
hacen verdadero son diferentes de los que verifican·' 'u?i· enunciado de las acciones preVistas en el estatuto o de las utilidades que le corres-
análogo referido a un hombre. En este último caso; basta con que ponderían. Carlos efectivamente ha ocultado la venta de un inmueble".
el individuo de quien hablamos quiera algo; en el primeró; ·ég necesa-
rio que baya ciertas normas jurídicas .que dispongan·· determin.adas El ejemplo imaginario que se acaba de dar demuestra, por
consecuencias para ciertos indivfduos ~uando otro, relacionado con un lado, el errot· de las teorías tradicionales, que pretenden que
ellos por un contrato: aqcial, haya tenido cierto propósito. ' enunciados de este tipo pueden traducirse reemplazando mera-
mente la mención de la persona c~ectiva por la de un grupo de
Sintetizando Ja línea '·de pensamiento de aµtóres como Kelsen individuos, por la de un superorganismo o por la de un hombre
y Ha~, un enunciado del'-' tipo "Honestidad, S.A. cometió una de- ficticio ;· por otro lado, muestra, también, el poder de sintesis de
fraudac.ión imposjtiva" (O "celebró Un contrato", C! ".;. adqui- la técnica de la personificación jurídica, que justifica su amplio
rió un bien'') no puede se:t traducido en otros enunciados cuya uso entre los legisladores, jueces y juristas.
única diferencia con el anterior consiste en que "Honestidad S.A."
es reemplazado o por una larga lista de nombres propios de indi-
viduos (como lo propondrían las teorías negativas) .; ni por la
descripción de una entidad fantasmal que, . sin ser un hombre,
actúa como los hombres (como propuinarían las teorías realis-
.t as), ni tampoco por la descripción d~ un hombre imaginario (tal
como lo sugiere la teorfa "de "la ficción").
La traducción de una. proposición como la del ejemplo es
mucho más rompleja, pues debe proporcionarse,· un conjunto de '.
··1
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- ------- ------ ,-., . · .''
-pREGltNTAS-Y-&J-E-Reieios~--
IV
i ;'
l.- ¿Puede usted señalar algunas diferencias entre el significado de, por
ejemplo, las expresiones "obligación" o "derecho" cuando son usadas en
la formulación de una no~a jurídica o -cuando lo son en una proposi-
: ft
ción que describe una norma jurídica?
. .:::~.1-r~ . . . 2.- ¿Cqmo diferencia usted los siguientes hechos?
, .... '.
~ a.) Un homicidio, de la ejecución de una pena de. muerte.
~~:. . ·. . ~~.\ . .···--'·:· b) Una cuarentena, de una pena de prisión. ·
. ··.~···· .,/,
e) Un impuesto a la importación de mercaderías, de una multa por

ii·· · contrabando.
d} La internación forzosa de quien ha c.Qmetido el delito de tenencia de
drogas -para someterlo a tratamiento curativo de . su vicio-, de la
pena de· priilión por la comisión de ese delito. -
S.- Señale cuáles de los siguientes hechos podrían considerarse sanciones
jurídicas y cuáles de tales sanciones jurídicas constituyen penas:
u) La ~ste.rilizaci6n de los delincuentes setuales.
b) El embargo y remate de .bienea de un deudor moroso.
o) La prisión preventiva de quien se soJi,eeha que cometía un delito.
4) La publicación, a coata del condenado, de la sentencia condenatoria
··... ; p0r el delito de injurias. · ·
o) La expulsión del pafa de un diplomático extranjero por realizar actos
de espionaj~ ·
.J
/) Los intereses punitorios establecidos en un
contrato p&'l'a el caso de :!:".
incumplimiento de alguna ~bligación.
.¡,., . ·.- . ..
.. -~ .. ,1,•' . g) El servicio militar obligato~o•
h) La detención de 1llla persona a disposición del Poder EjéCUtivo en
virtud del estado de sitio.
i) La inhabilitación ·para conducir por haber causado, por negligencia
en la conducción del automóvil, lesione& a un peatón.
j) La reparación de los :Perjuicios a la vtluna de un delit.o penal.
k) La internación de un insano que ha colnetido un delito.
~
íl
-~~;f.ft~<~~:· ·' .~ ,
··-:. ·..•.
238 INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO Pl\ECUNTAS Y EJEl!CICIOS • IV 239

,
4.~ ¿Es una pena una multa de 100 pesos impuesta a un hombre rico? ¿Es para denominar "delito" a un acto? ¿A cuál de estas categorías co-
una pena el proveer forzadamente alojamiento y comida en una cárcel rresponde cada uno de los elementos de la definición de "delito" que
a un indigente? acepta la dogmática penal?
:· ,_
5.- ¿Por qué nose define "sanción" como una medida coactiv~ que es conse- 13.- Comente esta hipotética .d efensa que podría ·adu·c ir un juez que hub"iera
cuencia de un acto antijurídico? · · condenado .a alguien por un acto no t!pico, o sea ,·ün aeto que no es decla-
6.- ¿Cuál de las dos afirmaciones siguientes es correcta según Kelsen? rado punible por tina ley anterior al hec<ho:
a) Un acto es sancionable cuando es un delito. "El requisito de tipicidad defendido por la dogmática penal contempo-
b) Un acto es un delito cuando es sanci~nrbl~. ránea es un elemento de la definición de delito, es decir es una con-
·>{ - ·:· . dición para llamar a un acto· 'delito'. Yo nunca dije que condené
7.-¿Podría la distinción iusnaturalista entre aCtos ma.la in ae y actos ma.Ia · al procesado por un 'delito' - siempre n:ie precié _de utilizar el len-
---·---·-·· ··-· prohibita ·ser ·r~catáda..por-eT"positiVilimo·para ·amrenciiH" diversirs· cta:.····- .··· -·· -·-·--- ···guaje··con--propiedad;· ·declaré-.e~presamente- que·-condenaba. al. proce'-····---- - ·
ses de actos inmorales? ;,:_:. sado por un acto .inmoral que desgraciadamente no es un delito en
nuestro país". ·
8.- Señale qué circunstancias tendrían que darse para que los siguientes
actos constituyeran delitos en nuestro país: 14.-Comente este párráfo de Joseph Raz (The Concept of a Legal Sy8tem-,
El incesto - el incumplimiento de una deuda - el ser de raza negra • p.. 87 y 88) : . ;:~
que los jueces no impongan sanciones a quienes se baten en duelo - el " ... mientras Kelsen insiste· en ; que el .legi_sladot¡ ..4~~ m1mifestar su
profesar un culto religioso. intención para prescribir la con4ucta·de o~i:;a!ge~~ y asi crear algún
9.- Comente esta afirmación: material jurídico~ oíiciai>·él considera ..a esa:'m.istµ~ intención comple-
"Si un delito es una condición necesaria de una sanción, construir una tamente irrelevante· para la inte~l_>ret~~~ó~",. del. 1n11,terial jurídico
cárcel .es un delito, ya que constituye una condición necesaria para creado de ese modo... En vez de referirse..ií la 'fütención del legis-
que se apliquen penas de prisión". 1a'
lador', a la 'intención oficial' o al ,'prop6sit0~ de ley', Kelsen define
.-:··;: :. ·., ~-..
• -J ,: . .; ,
el delito simpleme~te co~~ 'ia..ci)nduéta: 'oe.. aquel individuo contra
~ ~. ; . 10.-Señale cuál sería para Kelsen el delito-que cada una de las siguientes -. '··· quien se dirige la sanción como consecuencia de esa cónducta'. Esta
normas establece: · ,.
.· .. definición no cO~igue. distinguir eÍttre.liilckr una promesa y romper
o.) Si alguien injuria a otro y no se retracta debe ser castigado con seis una promesa. H~ce que .los d~s actos sea~' parte del delito . .. "
.•·,1 '. : · ~y~ .; meses de prisión. ....
·.., b) Si se realiza un contrato cuyo objeto es contrario a la moral y a las 16.- ¿Con qué 'significado están usados los términos "responsable" y "res-
buenas costumbres, el contrato es nulo. ponsabiµdad" .en lasº frases siguientes? ·· '
.'!) Si alguien celebró un contrato, n~ l~ cumple y no repara los daños y a) U~ bifarto fue ~esponsable de la muerte de Pedro.
perjuicios causados, debe ·procedel'Se a . Ja ejecución forzada de sus b) Diego es un abogado muy responsable.
· ·, ;" ' bienes para satisfacer·'lir;<"indéinnización de tales daños. ..-:-...:!_··
·C) La sentencia del juez responsabi\jzó a Roberto por el accidente de
el) Si se celebra una venta· de un bien en fraude a los acreedores, la
venta puede ser revocada. trabajo del operario Luis. ·
e) Si alguien libra un cheque shi fondos, el tenedor 10 · intima fehaciente.. d) Los escribanos, tienen ta responsabilidad de retener las sumas nece-
mente a que lo pague ·y.· no Úi°abona en fas 24 horas de esa intimación, sarias para abonar los gravámenes de las operaciones que se efectúen
' '; ...
~
debe ser sancionado con un año de prisión. ante ellos.
11.- Seg6n la · definición de "delito" que propuso Beling y es aceptada por e) El respónsable del accidente fue el conductor del ómnibus.
l¡i dogmática penal contemporánea, ¿sería un delit-o el. homicidio en Ingla- f) Los peritos médic~s determinaron que el homicida no es una persona
terra? (En ese pais no se exige.para condenar e. alguien por homicidio responsable.
--murder- que el agente llepa o prevea que su acto causará la muerte
de otro; basta que sepa o prevea que le causará un daño corporal, y en 16.- ¿Cuáles de los siguientes casos son de responsabilidad indirecta'l
consecuencia, no es necesario que el agente. cometa el acto antijurtdico
de ma.ta.r a otro en forma culpable.) . 'f_'.:;
-..f
,.• !'. ·_·~. ~·.~.
_•,- s a) : ~~ci=~=~uesta a una per~ona ·por negligencia en el cuidado de
12,- ¿Qué düerencia hay entre exigir" cjerta propiedad como condición para . b) La. sanción impuesta a· una persona por los daños causados por su hijo
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que un acto sea punible en un sistema juridico y exigirla como condición menor.
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INTRODUCCJÓN AL ANÁLISIS J>EL DERECHO PREGUNTAS Y EJERCICIOS - IV 241
e). La. ejecución de los bienes de un garante en un contrato de loc<l<:i6n la amenaza de una sanción es un 'acicate', y la primera función tlebe
por falta de pago del alquiler. usarse como prioritaria con respecto a la segunda. El concepto de
d) Las represalias económicas de un país contra otro que violó normas una norma que impone un deber puede ser ulteriormente analízado
en términos de razones que justifican actos, poniendo, de este modo,
del de~cho internacional. A.
mayor énfasis en la función de guía que tiene el deber .•. "
e) La ejecución de los bienes de un individuo para satisfacer la indem~
nización de los daños causados por un animal de su propiedad. 23.- Proponga algunos sinónimos parciales de "derecho" en sus sentidos
/) La sanci9n impuesta a un individuo por haber instigado a otro a objetivo y subjetivo.
cometer un delito. • .. ' 24.- Comente esta hipotética tesis :
g) La multa impuesta a una sociedad an~ri'Íma por la falta de pago de
"El positivismo, al negar la existencia de derechos subjetivos no rec<>-
__ _____ciert9,ªJ.n:t.P.!1..!l.l!to$..,_ _____ ··- --·-·-·----\.'.--·----·-- - ·--- - - - - -- - - ·nocidos-pol'-·el-sistema-j Ul'ídÑl&;>ositivo~--ununcia. a .. una-de-las.. más...._____
17.- Si el., propÍ~tario de un bar sabía que le estaba vendiendo una bebida eficaces construcciones intelectuales que se han elaborado para pro-
. alcohólica a un ebrio, pero la ley declara punible ese hecho con indepen- mover el respeto de la dignidad humana. ¿De qué otra forma, si no
dencia de que el agente sepa o no que el cliente está ebrio, ¿es éste un es apelando a los derechos subjetivos"que son esenciales a la persona
caso de responsabilidad objetiva, o subjetiva? · humana, puede reclamarse de un régimen autoritario que adecue su
sistema jurídico a principios civilizados? ¿De qué otra forma, si no
18.- Imagine una situación en que sea adecuado decir que alguien se "vio
es invocando der~cho!i que existen con independencia de la::. leyes
obligado" a hacer algo, pero no que "tenía la obligación" de hacerlo, e · '·
positivas puede un 'disidente' defenderse en un proceso judicial, en
imagine una situación en que se dé el caso inverso. un sistema totalitario? El positivismo sólo permite recurrir a los ·
19.- Comente esta ·hipotética tesis: derechos subjetivos básicos cuando ello es menos necesario, 0 sea
"A pesar de lo qu~ dice Hart, el concepto de deber jurí~ieo está ca:; · cuando tales derechos ya están reconocidos por el sistema jurídico
nectado con la probabilidad de sufrir una sanción. Si no hubiera tal positivo".
posibilidad la norma que prohíbe la conducta sancionable no tendría
25.- ¿Es suficiente que alguien tenga derecho a realizar cierta conducta
vigencia; y si esa. norma no está vigente, no hay, entonces, un deber
-en el sentido de que no hay una norma jurídica que la prohiba- para
jurídico de abstenerse ae la conducta en cuestíón". .
que esa conducta no pueda ser impedida o sancionada por los particu-
20.- ¿Cree usted que hay alguna relación entre la definición de "obligación lares o las autoridades?
jurídica" en términos de hechos psicol6gicos o de la probabilidad de
interferencia estatal y la concepción- Teal~W. del dereeho que estudiamos 26.- ¿En qué consiste la incoherencia entre la admisión que hace Kelsen de
en el capítulo I? ¿Cuál es la düerencia entre la definición que se basa wi · sentido de "derecho" equivalente a autorización y su concepción acer·
en la probabilidad de que se a plique una sanción y la definición de ca de la estructura de las norma.a jurídicas?
Kelsen? 27.-Formule dos frases tales que en una de ellas la expresión "derecho" se
21.- ¿Cuáles son los deberes jurídiCos que, según la teoría de Kelsen, sur- use con el seli,tido de correlato de · una obligación pasiva y en la otra
girían de las siguientes normas :
· a,) Si alguien injuria a otTo y no se retracta debe ser castigado con un
año de prisión.
b) No se debe cometer incesto•
''
como correlato de una obligación activa.
28.- ¿Por qué el ejercicio de acciones procesales implica, según Kelsen, la
participación de los particulares en la creación de derecho?
. e) Si dos personas celebran un contrato, una no lo cumple, la otra deman- 29.- ¿En qué se asemejan y en qué se distinguen las acciones procesales de
da la indernnizaeión de los daños y perjuicios causados, Y la primera los derechos políticos y de las garantías constitucionales?
no los satisface, debe procederse a ejecutar los bienes de quien no
cumple. 3o.-;.Con qué sentido está empleada. la expresión "derecho" (subjetivo) en
d) El testamento hecho sin testigos es nulo. cada una de las frases siguientes?
e) Los funci~narios policiales tienen el deber de advertir al i~bd~ a) Usted tiene derecho de no ser despedido de su empleo sin justa causa.
de un dehto que puede negarse a declarar'. ~' ~~ . b) La asamblea de socios tiene derecho de designar al directorio de la -. '."
22. - Comente este párrafo de P. M. S. Hacker (Sa,nctúm Theories o · :~ sociedad.
"El principal defecto general de las teorías que definen el f\ e) Todos los habitantes del país tienen, según la Constitnción, el derecho
relación a la sanción es, como he sugerido, el poner dem~~' . de entrar, ' :Peimai:ufoer, transitar y salir del territorio naciona~
énfasis en la sanción y muy poco en el sta.ruJard de cond~~~
d) Tengo derecho de fuma r en- una calle pública.
pone •l d•""· !'«qu• un d•bor " una guía P"'ª la -~
16. NINO. Inuodocci6"

242 INTli(füUCCfÓN AL :.NÁLlS! S nE.L l)EnEC!iO Pfü:GtiNTAS Y EJERCICIOS .. l V 243
0) Id q1.;, !rn alqu ilado un inmueble t iene derecho de usarlo <:on exclusión e) La in capacidad de lo:J demente~ para contraer matrimonio.
de sa prop ii:t.ario. -l) La de los cónyuges de cel~brar entre ellos un cont rr.to de cúmpra-
/) E l viudu o viuda sobrevivientes tienen derecho a una parte igual de venta.
los bienes pe! cónyuge que cada uno de los hijos. .~
35.- ¿Cuáles son las analogfos y diferencias entre la capacidad civil y lR
y) El propietat'io de un fundo tiene derecho a que en los fundos vecinos
competencia?
no :>e hagan excavaciones que puedan afectar a Ja seguridad de los
edifi<:ios exist<mtes en el primero, teniendo derecho de reclamar la in- 36.- ¿Admite Kelsen que las normas que otorgan competencia son normas
demnización de los daños que se causaren. jurídicas independienU!s? '
11) Cada provincir, tiene derecho de elegí; 1os. representantes para el
37.-Identifíque a qué teorías sobre personas 'jurídicas corresponden las
Sei1tH.lo n¡~donal. ·
descripciones siguientes del profesor Victor N. Romero del Prado (en
··· ·--·-"··· _, . ..___. .i.L.La. firma. ~·Indigesta .. S.A.!.'.. es.. hi. ..~niea-que-tiene._der.echo..de._vender ____._ -- -·- -.... -.- - - su .. actualización.-deL.Tr atado.. d cd.~xec./~o. _ 11il1.:il. ik.. Rl!Y.mund.o M. Salvat,
;¡lilm~n tc.s en los estadios durante este campeonato. Bs. As., 1958, t . l) y exponga !as observaciones q11~ · ia.les.._teo;¡;;3-·¡¡;·· -- · --
31 .-- C•,;rn~n•e Jos signientes materiales teniendo en cuent a que los "dere-
sugieren:
tl!,-¡s re~ li;;'j" sor; un género que abarc¡1 el dt>recho de !a propiedad y otros a) " Savigny ~efine la persona jurídica -párrafo 85- como un s uje'; ü
1l~rr<:h()~mi:noe importantes : de derecho creado artificialmente por la autorida1l. Para los p r,r-
Art. ·197, Código Ci•til argentino: " A todo derecho pers onal corres- tidarios de esta teoría, la persona jurídica es, en general, un se:-
¡;or.de u;,a ooligación persona!. No hay obligación que conesponda a im aginario y ficticio. un sujet•) del derecho de bienes crc<1do arti-
tlerl'chos reale~".
fi cialmente por la ley con el fin de fa cilitar ri ciertas inst ituciones
y a~ociac ioncs, convenientes al bien público el cumplimiento de su
Cmn•:T!.t ario d.) Vélez Sársfield (redactor del Código Civil argentino ) misión ... [Añade] La urent: ¡A la voz dei legísln<lor un set· r,a!C\
;\! T:i.1110 ¡V tle! Libro .i1I: " ... diremos con Demolombe, que derecho de la n ada y figuru, sobre un cierto pie cie lr;ualciad, P.l lado de 1"5
reul, es t\l (fu" crea ~ntr las pt"rsonn~ y la cosa una relación directa e seres reales! Todo es ficti~io e-~ esta. C!•ncepcién ; ~~ n cf:es~1·io id
inmediu.ta d ·.~ tal manera que no se encuentru n e n ella sino dos elementos, poder soberano pa·~·a 11arn2.r a la existencia a un ser qtle n:;. ~xi ste
ia P' <A Svn; que es el sujeto. activo del derecho, Y. la cosa que es el obj~to ... antes de esa declaración da vofoniad ... "
m lic 1·ed10 i·eiil :;e t1•J1le cuando entre Ja persona y la cos¡¡ q ue es el b) "Parll l'laniol.. J,ajo el nombr e de p;:n·scna s juríwíe,i. ~ o civiles, {~S
r.bj:;tc, no hay intcrrn.:diarío alguno y existe independiente de toda obli-
1r-?..1.~i6r;. éspecíi'l d'! una peri:ona he.cin otra,,.
J)reciso entend-::r h1 exist:!ncia de jO~ cnc:> co l~;cti v o::; ; nn vr; a~í en
1
ellas, más que un.a propiedad colectiva. p. ~. Pa.ru !h:::!'~ng l la ¡;er:::.<) ...
32 .. - · 'J.'r eduzca estas frases a otras ei1 que no aparezca loo términos "propie- na jurídic~ no es ~;or sí m:sma !a destinatari:~ de i(;3 derecho:> qi:10
d~ d u o ºp1·opietation. posee, sino !as personas físicas encubiertas p1¡r aq•úlla, q:i;~ viel\l'.
v,) Si Juan firmó la escritura, e11tonces ya es propietario de la casa. a ser así la máscara bajo la cual se ocul tan los verdaderos ~itul are~
de relaciones jurídicas. . . Los verclader o.s sujetos d'! derecho 110
b) Si usted es propietario de este inmueble, puede desalojar a los intrusos. son las pe1·son as jurídicas, sino los miembros aisiado~; ella~ :;en !a
e) m que posee de buena fe un inmueble durante diez años adquiere su forma especial mediante Ja que ,los segundos manifiestan sus :rela-
propiedad. · ciones con el mundo exterior, ~forma que ·no tien~ importancia
/) Los propietai·ios de automóviies deben pagár un impuesto especial. alguna para !ns r elaciones de los miembrds entre sí",·:
e) "Para {Gierke] la persona corporativa es una persona real formada
33.- Siguiendo el esquema <le Hohfeld, si algllíen tiene una inmunidad
por seres humanos reunidos y organizados pa1·a Ja r.onsccución de
frente a otro, ¿en qué situación está este último frente al primero, y
iines qne traspusim Ja esfera de los int<J::·eses individualns, m.ed\¡1r.te
en qué situación estarían ambos de no ser cier ta Ja suposición prece-
ur1a común y únic:i iuerl.a de voluntad y de acción, qi.H~ no es une.
d~nt~? Si alguien tiene un deber frente u otro, ¿qué es lo que tiene
simple imrna de voluntades humanas, sino, pol' el contrr.tio, una voltm-
est,; último frente al primero, y en ;iué situación estarán ambos cuándo
tad nueva y superior, con voliciones propias, diversas de las pil>tí ..
se extinga d dr,bc.r del primer individuo?
cularidsd<;s de sns miembtos J' administradores, que son lc:i órganos
34.-- Sefülle cuáles de las siguientes incapacidades son, según nuestro sis- necesarios de esa voluntad colectiva, por medio t1e íos cunk:; se ntil!lÍ -
t.mna jurídico, de "hecho" y cuáles lo son de "derecho". fiest a y r ealiza".
a) J,11 de los jueces en relación a transacciones sobre bienes sometidos 38.- ¿Es Kelsen un partidario <le la t eoría de la fícción 1 ¿Qué tlcnot9.
l j uic!o en su ti-ibunal. par a él la expr esión "persona jur!dica"? ¿Qué r eleva!lcia tienfl su
b) La de las personas por nacer respecto de la ceiebración de ciertos concenci6n de las personas jurídicas sobre su posición acer::u de lv,
contratos. relación entre Estado y derecho1
x:-rrROD'\JCCIÓN i\l, ANÁJ.,JS'.S DEL D.i:::u.;:CHO
:J9.- Si 11.'. expresión "personz. .j:iridica" n(I l;ace reÍerencia s. ninguna :Iaae
de entidndes, ¿cómo pueden verificur:•e empír,icnmcnte los enunc:a~os
que hablan acerca de personas jurídicas ? ¿Como _pueden e.llos, ~JS•tn·
guirse de Jo.s em::iciac!o.~ que hablan a cerca de au1male:11. m1tolog1cc>s o
de sen•a fantasmales o fabulosos'?'
·.10.-- ¿Puede usted distinguir, entre los argumentos que nieg::m la r~spon
sabilidad penal de las personas colectívas, los que ª?elan .ª con:>tdera-
dones lógicas u ontológicas de 10s que i.nvoca:i cons1der ac1ones valora-
tivas? Dé ejemplos de cacia uno de estos'\'t!pos de argumentos.
--- .
· --~ ... .-.--. - -·ff··~-· ·-..•:....;"~ -----·>P-
,.;
·-
·-·- .. ____ _..... - \.:--·---- ....... ·-·--·-... . ... ·-- ... . - - - --- ·- - -- -..··--·-·--·--:- 0A:PÍ'fUW - V--- -·-·..·- ..- -. ··-···....-- ---·:·.. · ................. · - - -.. --
LA IN'l'ERPRETACióN DE LAS NORMAS .JURíDICAS
l. Introducción
En el segundo capí~ulo de este libro se ha intenta.do :ma ca-

racterización de las normas jurídicas que las vinculaba con ciertos
usos del lenguaje. ·
De ello no se infiere que, para que uua norma exista, tenga
necesariamente que haberse realizado un acto iingüíatico.
Muchas veces · Ias normas no se ver balizan, sino que se presu-
ponen implícita.mente cuando se reacciona en cierto sentido frente
a determinadas circun11tancias. Así ocurre con las normas con-
suetudinarias y en parte ta.mbién con las jurisprudenciales. Para
que sea verdad, por ejemplo, que entre los comerciantes rige una
norma que prescribe considerar el pago dentro de los 30 días
como pago al contado, no es necesario que alguien haya pronun.
ciado la oración "el pago dentro ~ los 30 días a partir de . la
operación debe ser considerado como pago al contado". Basta
con que los comerciantes reaccionen de igual forma ante ambas
modalidades de pago y critiquen a los que no lo hagan. Sin em-
bargo, cualquier norma es exprei'!able, aunque no haya. sido expre-
sada de hecho, mediante oraciones lingüístkas.. Ello permite
considerar las normas como el significado de ciertas oraci<mes,
así como las proposiciones constituyen el significado de otras.
En el caso de la mayor parte de las normas jurídicas se recu·
rre al lenguaje a fin de promulgaJ·las. Esto es propio del derecho
creado deliberadamente, aunque es dable pensal' en ·normas de
este tipo que se . hagan conocer por medios no lingüísticos. Se
podría imaginar un derecho primitiyo en el cual el legislador tea-
246 INTRODUCCIÓN' .U AN.'..LTSIS Df.L DERECHO LA lNTE!lPHCTACIÓN DE LAS -'IV«tvi'w J v•~-·--·
tralizara las conductas que dese:i.ra oblener de sus súbditos. Y Los legisladores utilizan un lenguaje natu r al, como el caste-
aun en ei mismo derecho moderno basta recordar muchas norma~ llano, hablado por sus súbditos, ya que gener almen te están inte-
de tránsito que se hacen explícitas mediante cartele~ en los que resados en con;iunicar sus directivas en la forma más eficaz posi-
sólo aparecen éiertas flechas o di bujos. ble, lo cual obviamente no conseguirían si emplearan un idioma
Cuando las normas se sancionan o se trans~iten no por me- extranjero o un lenguaje privado.
dio del lt~nguaje sino por vía de Ja ejemplificación de los compor La formulación de normas utilizando un lenguaje corriente
tamientos que se a.justan a ellas, hay que de_terminar qué aspectos hace que fa expresión de la intención del legislador se encu.entre
de tales acciones están regulados normatjvamente, Jo cual ouede limitada por los defer:tos que, como veremos más adelante, presen-
envolver ciett.as dificultades. Hart da e1 ejemplo de un n~ño n tan los lenguajes naturales.
···---··------·quien ·.fo· paclre""lli .. enseña ··ostens!Varrieñte... ra-régfa ··q'lte-dís·p-oñc ··- -·-·--·:--Además;-el -uso-de-·un-lengua.je-natui:al.-compromet.e....aLl~_il!~... __ --··· ·--
sacar~e el sombrero en la iglesia; observando a su padre, el niño Jador con la consecuencia de que sus expresi ones sean interpreta-
puede dudar de sí :0 que está prescr ipto es sólo ;;acarse el som- Jas de acuerdo con el significado que a ellas les atribuyen las
brero o hacerlo con la mano izquierda, o con un ademán particu. costumbres lingiiísti-:as del grupo socia 1 al que las normas van di- -
lar, etcétera. r ígidas. Es verdad que, como luego ver-amos, !es símbolos Jin.
I~n las normn~~ que se comunican utiiizando símbolos, lingüís- gü ísticos no tienen por qué tener otro signifi::;ado qne el que les
ticos o no, la deter:ninación de qué norma ha sido sancionada pre- otorga quien los usa. Sin embargo, esto se ~ncuentra condicio-
supone Ja actividad de interpretar tales símbolos, o sea de atri. nado, en el derech~>, por la dificultad de conocer Ja intención de
buirfas .sigilificado. los legisladores, a los que muchas veces sobreviven sus normas, y
La tarea de establecer qué regla subyace a una regularidad por Ja convención, Yigente en la dogmática actual, de que l~.
<le ccnuuctaü o a una frase lingüística, se plantea en forma acu- intención del legislndor no es nn criterio decisivo p3.ra utribuit·
c.ianre .:uando lrny que decidir , por un "sí" o un "no", la apllca- significado a s~is palabras, sino que tienen prela.ción sc:bre P.l la
determinación de cómo serían razonablemente interpretadgs por
bilid;t(( de la norma a un caso concr eto. Cuando" se está en esa
sus destinatarios y las consideraciones aeerca de la rdacíón c¡cw·
tarea, no basta dw:ir que existe una norma que prescribe sacarse
debe guar dar la norma· en cuestión \!Oll o!:ral! Q!lC int,~gi'J.11 ¡;)
el sombrero en la iglesia; hay que resolver, por ejemplo, si la
sistema jurídico.
pi-esC'ripcióri rige tambiéii para los no creyentes; no es suficiente
Así, pues, no es del todo exagerado sostener que !c.s jueces
cc.ncluir que la expresiói1 "matar" que utiliza el art. 79 del Cód.
se encu·entran vincula.dos, en el derecho legislado, no por un con-
Penal c.rgentino sígnific8 quitar la vida a un hombr e, s ino que junto de normas, sino por una serie de oracione:; cuyo significado
deberemos decidir, por ejemplo, si cubre un caso como el de quien es asignado de acuerdo con ciertas '°eglas semánticas y sintácticas,
omite salvar la vida de otro, teniendo el deber de hacerlo. las haya tornado o no en cuenta el propio legislador. Una com<1,
Todos nosotros deliberamos cotidianamente acer ca de Ja apli- qu izá mal colocada, constituye para los jueces m~ obstáculo n-.u-
cación de normas a ciertos casos, ya para planeat futuras conduc- cho más grave que la supuesta intención del legislador acerca del
tas, ya para evaluar acciones cometidas en el pasado. · sentido de una palabra, puesto que los t r ibunales no pueden alte-
Respecto de las normas j urídicas hay, sin embar go, un cuer- r ar, borr ando o tacha ndo, lo que está escrito en un texto legal,
po de funcionarios, los jueces, cuya opinión es privilegiada en per o sí p ueden adaptar · el significado de las expresiones lingüís-
cuantü a la aplicación de una norma a un caso, puesto que el ticas a usos lingüísticos diferentes de los seguidos por el legis-
.:.;'
pron~nciamiento de esa opinión es condición para que se hagan lador.
efe-ct1vos los efectos que las normas establecen. También los legisladores están condicionados, en la expresión
Los jueces, en los Estados modernos, enfrentan generalmente · de su intención, por las leyes y reglas de inferencia !Ógica. Un
:nonn!l.S p1·omulgadas s. través de un lenguaje y. en la inmensa análisis lógico de los enunciados legislativos puede llevar a desca-
mayüría d<~ !os casos, de un lenguaje escrito. lificarlos o a mostrar consecuencias no previstas por sus a.utoreg.
~-:~
248 fNTilODUCC1ÓN AL ANÁ.LISL5 DEL DERECHO LA lNTERPP.ETACIÓN DE LAS NORMAS JUlÚDICAS 249
Debe tenerse en cuenta que las normas que un legislador sanciona, filosófica prestigiosa, que encara las palabras como si fueran sig-
se inse1tan ·en un sis tema integrado también por otras normas; nos, o sea, como si tuvieran una relación natural, independiente
por lo cu:a.l, de l:i. combinación de las normas que un legislador de la voluntad de los hombres, con aquello que significan.
dicta con las btras qne ya pertMeceu al sistema o formen parte Esta idea fue considerada ya en otras partes de este trabajo bajo
de el en U!'l futuro, podrán derivarse consecueacias no advertidas el rótulo que le da Carnap, de "concepción mágica del lenguaje", o
quizá por dicho legislador, o bien surgir problemas lógicos -como el que emplea Kantorowicz, de "realismo verbal".
contradicciones, lagunas, redundancias- que no se presentan en Carnap dice que el niño que comienza a hablar se siente inclina-
las normas a isladas, sino una vez que '.e~tfan en relación con el do a suponer que las palabras que usa para hacer referencia a las
resto del sistema jurídico. < cosas son las naturalmenre apropiadas para hacerlo, mientras qu.e
......- --.-------·...--·---.--·-··--·- -·- -- - -···- ........--- -·-- ·--~------------ ... ---·---· -·· --·· · -- ---·---otras -expresiones; -po~jemplo ··las··-de -idioma5-extr.anjeroa,.-son--erró~- - -·--···-·...
En lo' que 'sigue se mostrarán algunos problemas de índole neas o estrambóticas. El adulto es más tolerante con el hecho de
semántica· y sintáctica coñ "que puede>tropezar 1a interpretación que otros pueblos denominen l!ls mism!ls cosas c~n otras palabras,
de los textos legales; luego se analizarán otros de carácter lógico. pero "de cualquier modo se conserva siempre la impresión inconsciente
de que .10 natural e3 lll\mar "casa" y no "house" o "ma.ison" a lo que,
Antes de revisar las dificultades de índole lingüística que en realidad, es una casa.
plantea la int8rpretación jurídica, conviene exponer las caracte-
El mismo a utor mue~tra cómo se refleja este prejuicio en filóso-
rísticas que presentan los lenguajes naturales. fos y científicos que deberían estar exentos de ~L En pa rticular,
gran parte de la resistencia al uso del lenguaje cuantitativo por parte
de la ciencia tiene su origen, como Jo muestra Carnap analizai1do cier-
tos argumentos en ese sentido, en la idea de que !a forma ua tural de
"'. . . Alguno3 a ;:;pectos del lenguaje' que ·hablamos designar, por ejemplo, una tem.l.'eratura determinada, es hacerlo con
la palabra "frío", y no, pongamos por caso, con la expresión "O•".
a) Las palabras y su relación con ~a realidad La idea de que el significado de las palabras está determinado
>or la, realidad, como si fuera un reflejo de algún aspecto importante
de ella, tiene carta de ciudadanía filosófica con el esencialismo. Esta
Como muchas veces se ha dicho en las introducciones al tema posiciót1, que admite muchas variantes y formulachnes diferentes,
del lenguaje, las paiabras constitµyen símbolos para representar pero cuyos rasgos fundamentales fueron esbozados por Platón, sostie-
la realidad, así como lo .son tambié.n las notas musicales, las sire- ne en definitiva que · hay ciertas propiedades no empíricas que hacen
nas de las ambulancias, las luces de los s máforos, las banderas
0 que las cosas aean lo que s~n; que, en consecuencia, se düerencian de
las cualidades accidentales que las cosas pueden o no poseer, pero que
de los marinos, etcétera. deben reflejarse en el significado de las palabras .con que ae lafl
Los símbolos deben distinguirse de los signos, que tienen una nombra.
relación natural o causal con el objeto que representan: así, el
trueno respecto del rayo, el humo con relación al fuego, e! llanto A esta idea alude Jorge Luis Birges con ironía, en estos deli-
de un niño pequeño respecto de su hambre. En cambio, los sím- ciosos versos varias veces citados:
bolos tienen sólo una relación convencional con los objetos repre- "Si el nombre es el reflejo de la cosa
sentados; la representación no emana de una conexión causal con (como dice el griego en el Cratilo),
el fenómeno representado, sino de convenciones establecidas im- en las letras de 'rosa' está la rosa
plícitamente por los hombres; es decir, de reglas que permiten y todo el Nilo en la palabra 'Nilo'."
hacer referencia a ciertos hechos, cosas, relaciones, usando deter-
minadas figuras, ruidos, objetos, et~étera. ~ Según esta tradición filosófica, hay un "verdadero" y "único"
La utilidad de tener presente la dlstinción entre símbol?'s : r ; significad9 de las expresiones del lenguaje, que debe ser captado
signos y de advertir que el lenguaje es· un .sistema del sírnbJ!OJr ~ investigando una misteriosa realidad no empírica~
se pone de manifiesto cuando repar amos que existE: una tenden~.,. Preguntas como "¿qué es el hombre?" "¿qué es e.1 derecho?"
en el pensamiento común, racionalizada por alguna tra~iei~...., "¿qué es el bien?", son. totalmente indiferentes a cualquier .hecho
' l \l. ·.
~ \\aiHF-·'
250 INTROOUCC1ÓN AL .<N~_LISIS DFL DERECHO LA h"ffE.Rl>ftlITAC!ÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS 251
acerca del lenguaje y se debe responder a ellas expresando Ja perplejidad que suscitan, una vez que los traducimos a preguntas
"esencia" o "naturaleza" de tales entidades. acerca del uso de ciertas expresiones del lenguaje.
Es irnpo~tante advertir que las preguntas conw las que se
El esencialismo conceptual se mnestra también en la prefcr.sncia
acaba de mencionar, son ambiguas. que tienen muchos pensadores, entre ellos los juristas, por el análisis
Cuando se inquiere "¿qué es X?" o " ¿qué. significa X?", se etimi>.lógico de las palabras como medio para determh.ar su signifi-
puede requerir tanto una especificación del significado de la expre- cado. · Si se supone que las palabras poseen un único y verdadero
sión "X" (u "hombre", o "derecho", o ''.bíeJJ'.') , como una informa- significado, determinar 'el procedimiento de formación de las expre-
siones lingüísticas podrá servir de guía pa1·a detectar el concepto que
ción acerca de determinadas cualidades ~que de hecho presentan quisieron captar quienes le dieron origen ·a la palabra y que se supone
las cosas o fenómenos nombr ados con táles palabras (el derecho, que ciebe mantenerse incólume en sus futUl·os usos .
......·----····· ··ios··hofübi:'es, ·1für-cosaso"üeñas,--effétera)--:-· ·-· ··· · · ---· -···------------ -------pe-fo-el ·-1rná:lisig· etirnolóJ?:ico-constituye·-una.. pau ta. -!Jluy.. p.oco. _co.nc_--...... __ ,,___,__
En el primer caso, la pregunta se responde señalando" en qué fiable para establecer el significado de las palabras, pues e.1 procedi-
condiciones se usa la 1::xpresión de que se trata; Ja respuesta debe, mi ento seguido para inventar un ruido, un fonema o· un a grafía, aun
cuando se lo haya hecho por derivación o ·combinación de ottos soni-
entonces, consistir en una información acei·ca del lenguaje, y no dos, palabi·as o rasgos, no determina necesariamente el uso que :.s. bil
acerca de la realidad mencionada por él, salvo en el aspecto obvio ruido, fonema o grafía haya de dársele dé hecho. Imagínese, si 110,
de que definir una palabra implícn acotar Jos hechos a que la ¡,. poco ~:ficar. que sería enseñar a un extranjero el significado de
p;ilabra se refier~. E.n el segundo caso, en el cual se presupone "televisión" o de "Argentina" sobre la base de un análi3is ctimológÜ:o :
un significado de Ja palabra y en consecuencia se pueden identi- el pobre aprendb: de nuestro idiolTia llamaría probablemente "tdev1-
sión" a un catalej0, y "Argentina" a un país dondci :i.bundi,i la .:plata.
ficar Jos hechos que ella denota., se responde señalando algunas de
las propiedades que tales he1~hos presentan en la realidad. Cuando decimos que la relación entre los símbolos ·1inr,:üísticos
Ambas cuestiones aparecen confundidas en muchos trabajos y la realidad es convencional y no natunl, no signific:tmos scla -
. de !os juristas. Por ejemplo, los penalistas. s~. preguntan "qué mente que la palabra que denota una clase ele objetos, <lesignaudo
es el delito", y las respuestas gue dan a este interroga11te incluyen propie<hcles comunes a. e1los, podría eer ;.·1>.emplazada por otrn,
por J.o común, confusamente, tanto una enunciación de las condi· como ocurre efectivamente en otr os idiomas. 8e quiere decir
ciones para el uso de la palabra "delito", · como una descripción también que el mismo término podría tener un significado di'fe ..
de algunas propiedades que los hechos designados por esa expre- rente del que posee en el lenguaje ordinario y que hay libertad
sión presentan según l<!s exigencias contingentes de determinado para otorgárselo sin íncuri:ir en falsedad (nunque dificultando la
ordena.miento jurídico. comunicación).
El factor que provoca la confusión entre ambos tipos de La verdad o falsedad está en relación con los enunciados y
pregunta, es la adhesión a la concepción esencia.lista. Si se piensa no con las oracíones. Es decir que~si expresamos el mismo en un-
que las condiciones para el uso de una palabra están determinadas ciado con palabras diferentes de las que suelen usarse para ex-
por la realidad y no por ciertas reglas del lenguaje convenidas presarlo en el lenguaje .habitual (por ejemplo, si dijéramos "no
por la gente, elucidar, por ejemplo, el concepto de hombre reque- tengo nada de pan", usan(Jo la palabra "pan" con significado equi-
rirá., no un í"elevamiento de los casos a ··que se aplica la palabra valente al de "dinero') el valor de verdad dei enunciado no varía.
"hombre", sino detectar ciertas'·propiedades de los hombres del
mismo modo, aunque usando procedimientos cognosCitivos dife-
r entes, que cuando se pregunta·por el origen de ]0¡1 seres humanos b) El significado de Las palabras
o acerca de su expectativa de vida.
Muchcs de ios problemas que· parecen más arduos en la filo- Cuando se habla del significado de las pa.labr.;s, s& suele
sofía Y las ciencias (expresados en preguntas como ¿qué es en aludir tanto a su -denotación (o extern1ión) --·1a clase de cosas
realidad el ser? ¿cuál es el verdadero concepto de justicia? o hechos nombrada por la palabra-, <.'.orno a su designación (o
¿qué es la materi¿.\ ?), pierden mucho de su misterio y de la connotaclión o intensión) -el conjunto de propiedades que deben
'
-
-
..
...:
252 INTI\ODUCCIÓN AL ANÁLISIS l)F...L DERECHO
LA I~~PRETACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS
253
reunir las cosas o hechos para f orrnar parte de la clase denotada que quiere satisfacerse con la clasificación. Desde luego que el
por el término. hecho. de .tomar en cuenta ciertas semejanzas entre las cosas
La designación y la denotación de una palabra xstán en fun .. para m~lmrlas. en la J:?ism~ clase dejando de lado otras analogías
ción recíprocá. Si la designació.n 'se amplía (por ejemplo, porque Y. sus di~erencias, no implica negar que tales otras ·s emejanzas y
antes se exigían las propiedades A y B para qüe un objeto inte- dif~renc~as se den en la realidad. Sólo supone el compromiso de
grara la clase y ahora se requieren A, B y C), la denotación posi- no i~clmr en una clase constituida a partir, por ejemplo <le "ia
ble de 1a palabra se restringe, porque ,hay .Potencialmente menos propie_da.d A, en co.nsider~ción a c~ertos fines, ningún obj~to que
objetos que reúna n un mayor J1úmero de~fopiedades definitorias. no reuna esa propieda d, independientemente de que posea 0 no
___ A,_la..ir.tY..e1'.S..~;. ...una...exigencia....menor_elLGU.ª1llQ_.ªJ~.. .Ji-~-~ª-~J®....<:l..L __
la palabra; lleva a una extensión mayor de la denotación poten-
----crr;:sc:tl:~..:?.~~as ana~ogi~--~_?E__ las dí'.__~__obj~~_?.~_qu~ in~~~an.~·- ···-·---··--·--
... cial de ella. . ··
Esto que parece tan simple, sin embargo es negado implícita-
Lo que decimos se refiere a las llamadas " paiabras de clase" . mente por muchos. Al~unas de las impugnaciones al pensaini<mto
Estas palabras no se distinguen de los nombres propios por el "ab.stracto" expresan el disgusto de que se clasifiquen las cosas y se
hecho, corno a veces se dice, de que las palabras de clase denoten def1~an las palabras con que se las nombra considerando sólo algunas
muchos :indi~iduos mientras que ios nombres propios sólo se refie- pro~1edades coi:io relevantes y no todas las que se dan <!n la realidad.
Po::1~ndo un eJemplo: muchos juristas suponen que, por el hecho de
ran a uno (que esto no es así !o demuestran. expresiones de clase, d~; m1r la palabra "acción" sin considerar como definitoria la ' inten-
como "unicornio", que no denotan ningún individuo real, y nom- c1on del agente, según lo propone la teoría causal de la acción en
bres propios ·corno "Juan Pérez", que designan una gran cantidad derecho penal, se niega ~-Je las acciones se;ln intencionale3 • ·
de individuos). I,a distinción radica en que las palabras de ciase, . Pretender que todas las propiedades de una cosa sean definito-
además de denotar cosas, designa,n proniedades que deben poseer rias de l~s palabras con que se las- denomina, es un ·disparate t eórico
tales .cosas para que sean denotadas por la palabra correspondien- q~e proviene de una _confusión acerca del funcionamiento del lenguaje.
te ; los nombres propios, en cambio, denotan sin designar: no hay Si se ~ma:a en s~rio esa _idea, tendría que haber una palabra para
cada obJeto, cualquier prop1edad que predicáramos de las cosas estaría
ninguna propiedad común con los otros J uan Pér~z que deba haber presnpuesta ya por el significado de las palabras con que las nombrñ-
tenido en cuenta el padre de un recién nacido para ponerle ese ra.:xios, cou lo cual n_uestros en~cia.dos nunca dirían nada nu~,_- 0 para
nombre. quienes us:3-rai;- .el m..1smo lenguaje. El pensamient-0, timto el corriente
como el científico, incluso el de quiene~ abogan por el pensamient o
Las palabras de clase supon_e n, pues, haber hecho una clasi- "concreto", requiere un esquema conceptual ápoyD.do en clasüicaciones
ficación de la realidad. que tomen sólo algunas propiedades de las cosas como ~elevantes para
Clasificar consiste en agrupar teóricamente cosas o hechos, nombrarlas con ciertas ~a.labras, de mod~ '.lªe se puedan usar Iuegu
tomando en cuenta ciertas propiedades comunes. las palabras para. desc:1b1r las cl\l'actertsticas conting•;mtes con que
se presentan en la reahdad t.sles co::1as. ·
Si lo pensamos bien advertiremos 'que cualquier par de cosas
tienen en común alguna pr opiedad y podrían, por tanto, ser inclui- Quizás esto se comprenda mejor si ciistinguimos diferentes
das e n la misma clas~; y cualquier par de cosas t ienen alguna grupos de propiedades que pueden tener las cosas en relación con
propiedad diferente, lo cual nos permitiría incluirlas en clases el lenguaje. Algun.as de las propiedades de las cosas son defini-
distintas. torias de las palabras con que se las nombra. Son las caracterís-
. Por lo tanto, la tarea de hacer una clasificación supone selec- ticas que constituyen Ja designación de un término; su ausencia
cionar como relevantes ciertas propiedades que · posean en común . . en una cosa o hecho da lugar a que la palabra en cuestión no ie
determinadas cosas, haciendo caso omiso de otros rasgos siie;.,· sea aplicable. Por supuesto, que una propiedad que en un mo-
jantes y , de las propiedades diferentes que puedan tener. . · ' .: mento es definitoria de una expre.sión lingüística puede dejar de
selección tampoco está determinada por la i·ealidad (las cosa .; ·.1 serlo si cambia el uso del t ér:r:nino. Los ·enunciados que predican
claman: " ¡tomad mi redondez y no mi. peso para clasificarme l·~,. una propiedad definitoria no son empíricos, no b:&en referencia a
sino que simplemente se la hace tomando en cuenta la ·n~m~~ Ja realidad, sino al significado de la palabra que¡ define por esa
. (fdJ),
~ ~¡
254 !?J"fl10DUCCrÓN AL ANÍ,USL~ Dl::L DERECHO LA INTF.:RPRETACIÓN DE LAS NORMAS JUlÚ!:>ICAS ~ !H
~ ~ii
propiedad. l)or ejemplo, s i se dice " las .lapiceras son objetos no se pretende describi r un uso lingüístico sino expresar. un2. ! ~;
para escribit", ne se da ninguna información acerca de las lapi- decisión o directiva acerca del significado que habrá de ctarse a j ~;
ceras- ni. siquiera se dice que exista en ei mundo alg~n objeto una palabra (por ejemplo, "usemos el téM'Ylino del·ito para h?.cer \ J:
de esa índole--, sino que se habla .acerca del signifícáCl.o de la referencia sólo a las acciones castigadas . con prisión"). El pará- lj ;'j
palabra "lapicera"; lo cual no puede ser falseado por ningún hecho metro para evaluar las defi,niciones estipulativas es su utilidad ¡·
. . 3' .
que ocurra en el mundo (salvo que cambie el. uso de la palabra). para la com.unicaeión, o para la configuración de un esquema l !¡
Las propiedades de una cosa, que no. son. definitorias de la conceptual preciso. !.
palabra ·~on que se Ja nombra, suelen califica~si3 de concomita,ntes. Los diccionarios p retenden .formular definiciones informati- i!
Su p r esencia no es necesaria ni suficiente para el uso del término. vas acerca del uso de las palabras.. Sin embargo, hay ciertos ~1
., ... · -·· -··A.tgünas · d¿ ·1as ·propiédades· ·coni!ofüita-ntes ·-so·n··c<Ynt~:'rígentes;·- - ··--·-diccionari?s;--como ...fll-de-la-ReaL .Ac.ademia _J~.~PB.:5011!:,_<J\l.~1:1-<?...:~e___ __ _ .
limitan a descdbir usos lingüísticos, sino que tratan de norma:r··
t!
· ·-.. " (;
en el sentido de -iUe unos objetos de · Ja clase las poseen y otros
no. Por ejemplo; el ser dr raza blanca es una pro¡.>iedad conco- los, formulando definiciones estipulativas qfüJ PI'.escriben que se !/
mi tante contingente en Ja clase de Jos hombres. Otras caracte- sigan algunos de los usos vigentes y no otros. ji
' '\ < 1
rísticas concomitantes son úniversa.les, puesto que, de hecho, apa- Las definiciones se p ueden clasificar también por ei mr<toaa ¡·
recen en todos los individuos de la clase. P.:>r ejemplo, é; medir que emplean para t ransmitir los críterios del uso de las palabras. J
menos d~ ruatro metros e::i una propiedad que poset~n todos Jos El método directo, itunque más difícil, e$ el de formular fo. 1
miembr:)s de l<t clase desig-r1áda con b palabra "hombre" . Las designación del t ér mino. E~ decir qu~ "" annnr.i<m la:i propi~,d~·. · !
p¡:opi(;<latles concomitantes un iversales se dístinguen de las defí- des definitorias de la expresión que se pretende definir. Po.- l
nitorív.s pnt• el hecho de que:, a pesar de que las primeras se da.nen ejemplo: "vamos u usar la palabra deredz o pai·s, <3esigntL' un 1
l axe.'l.!idad siempre j unta:; con las definitorias, no son indispen- zi~tema de normas e11tre cúya:> consccwm,~fos est4 fo. permisión u
sables para el uso del término; de tal modo que si, hipotéLica- obligación de un acto coactivo''; o bien ''..~! hombr~, es 1m animrd
ménte, apareciera una cosa que reuniera lag propiedades defi ni- racional", o "t:ríángulo es una· figura cerrada \le tres latios".
torias llt la palabra pero no las universalmente concomitantes, Ja Cuando· la defínkión pretende ser í nform:i.t.iva, e~;lf: método no
palab.ra se ap)ic:.~ría lo mismo · {como acMcería si aparecieran r esulta sencillo, puesto que los criterfos para d uso dt: una pala-
homtres r1e más de cuatro metros de altura) . bra son, en general, seguidos en forma. no consciente.
La .acción y el resultado de establecer el significado de una Ot ro método, niuy usado, de definición consiste en fa mención
palabra se llama definición. de algunos miembros de la denota,ción de la i::alabra. Puede hn·
Se suelen distii1guir diversas clases de definición, según va- cérselo designando, bmto subclases de Ja cle<se denotada, CQrno.
rios cdterios. individuos particulares. Por ejemplo~¡ " con Ja pa1abrr~ p-rojcsio·
nal denominamos abogados, médicos, dentistas, etc."; o bien: " abo-.
Uno de tales criterios toma como relevante la finalidad , por
gados son, por ejemplo, Alberto Mansu:r, Norbe1-to Spolansky y
un lado, de informar acerca de cómo la g'ente en general o alguien Mai-ía Eugenia Urquijo". El problema de ~ste modo dt: defini-
en particnlar usa una palabra, y por el otro, de decidir, prescribir, ciones es que se puede fracasar en el intento de comunicar con ·
recomendar cierto uso de un término~,·-,· · prechiión cuáles son los criterios para el uso del término, dando
En el primer ca.so se trata de una definición informativa o lugar a que a veces se tome como definitorias ciertas propiedades
lexicográfic<t, que se1:á verdadera o falsa según su correspondencia que son contingentes a los ejemplos mencionados ( por ejemplo,
o no con el uso que pretende describir (un ejemplo de este modo en el caso de la definición denotativa de " abogado" que bemos
de definició~ sería: "en la Argentina se usa la expresión traje ofrecido, se podría suponer erróneamente, a partír de lo? ejem-
· para hacer r eferencia a un atuendo de saco y pantalón"). plos dados, que la lucidez intelectual fuera una propiedad defini-
En el segundo caso, estamos frente a una definición estipula- toria de dicha palabra).
• Uva., que no puede ser verdadera ni falsa, puesto que con ena 'fambién se p uede definir una palabra ostensivamente, es
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266 JNTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL PERECHQ
LA L"-'TERPRETACIÓN DE LAS NOIIMAS JURÍDICAS
2S7
decir, pr<muncia.ndo la ~xpresión de qne se trate y señalando algún d~ las pdrop osiciones). Es de las proposiciones, y no de las ora-
objeto denctadu por ella. La diferencia con la definición deno- ciones, e 1as que se predica verdad o falsedad, como lo muestr
tativa. reside en que en la ostensiva no se mencionan verbalmente e~ hecho de que no cambia el valor de verdad aun cuando se use~
los ejempioH úe la denotación, ,sino que se los mu~sira directa- d~ferentes oraciones, si ellas tienen el· mismo significado (por
mente. Esta es fa m'.'.nera. más frecuente de:enseñar a hablar eJe?1plo, ~o p~ede ser verda~ero lo expresado por la frase: "Juan
a los niños. La defi.nició.u ostensiva tiene el mismo inconveniente está a la izqmerda de Pedro ' y falso lo afirmado por la oración.
que la que se hace por denotación, ya que puede dar lugar a que "Pedro está a la derecha de Juan"). ·
se confunda una propiedad meramente'". concomitante con una de-
Las proposiciones o enunciados se relacionan con los estados
finitoria. _.Sólo la multiplicidad y variedad de objetos indicados
·- -· p~ede re<lüeií· el mar"gen "(fo--error-.- -··-·"\---- -··- -- - _ __de._~Q&fü~,_::!.ªU9111SJ. gt_ªig_!.1Jí.LSlªQ..j~Jª-.S_P.ala.f>.rªª-ª.v_gJaciona con
las cosas mismas q1.1e denotan. · - ---_---- - --·- ----- --·
El último . método de definición es el contextual. En este
Hay dos clases de proposiciones según sea .el procedimiento
caso se comunica el significado de un~ palabra inc:uyéndola en
que se utilice para determinar su verdad o falsedad.
un contexto cara,cterístico, de tal modo que la comprensión del
conjunto de la :frase o párrafo permita detectar el oignificado de Las proposiciones analíticas son aquellas cuya verdad 0 fal-
la palabra. Por ejemplo: "en el accidente de tránsito en que sedad se determina por el mero análisis semántico o sintáctico de
murió el a nciano, el conductor del vehículo no obró con dolo la oración que la expresa y, en última tnstancia, por aplicación de
sino con imprudencia, pues al parecei- no tenía ningún motivo las leyt-J lógicas. Por ejemplo, el enunciado: "los pe~ros son
pata auerer matai: a la victima''. :Eil significado de! término d-Olq, mamíferos" es una proposkión analítica, puesto que implica ·se-
corno ..iutenció~l de un acto jurídico, surg~ implícitamente .del gún el significad0 de !a palabra "perro", que ciertos mamífero.s
l!untext0. son mamíferos, lo cual resulta verdadero por la sola a.plicación
del principio de identidad. El enunciado: "Hoy es martes y no es
e) La$ oraci11ies 11 las proposiciones martes", es también analítico, ya que su falsedad s urge asimismo
de la aplicaciói: del principio de no contradicción (generalmente
Hasta ahora hemos hablado eólo de las pab.bras. Pero las l~s .filósofos ·no llaman "analíticos" a los juicios contradictorios,
palabras cumpien su papel de comunicar ideas, no aisladamente, limitando esa denominación a los juicios lógicamente verdaderos) .
sino formando parte de oraciones. Los enunciados analíticos, o son ellos mismos contradictorios
Las oraciones Mn conjuntos de palabras ordenadas según o sus opuestos son contradicciones.
ciertas leyes gramatic~les (como la ,que dispone la necesidad de un . La verdad o falseda~ de .1os eyun~iados analíticos es necesa-
verbo para constituir una oración). ria., puesto que se mantiene mdep~nd1entemente de cómo sea la
Las oraciones pueden usarse, como vimos en el segundo .realidad y se la detecta a. priori de toda verificacíón empírica.
capítulo, con fines muy diversos: para informar acerca de algo, Hay acuerdo en que la mayoría, por Jo menos de los enuncia-
para motivar ciertas conductas, para pedir información, para dos de las matemáticas y las proposiciones que simplemente ana-
expl'esar un sentimiento, etcétera. Tales son los que se suelen lizan una definición presupuesta, son analíticos y necesarios.
denominar usos del lenguaje, o en general, fuerza de las oraciones. Los . enunciados analíticos no sirven para dar cuenta de la
liay que distinguir" la oración como entidad gramatical, de r realidad, ya que son compatibles o incompatibles con todo mundo ..
que la oración significa, que puede estar expresado también Ifi(3 posible. La función de los enunciados analíticos v~rdaderos con-
otras oraciones o hasta por medios no. lingüísticos. ~ r siste en permitir pasar de ckirtos enunciados no analíticos a ctros
Cuándo una oración está usada con ei'. fin de describir alg~" también no analíticos. Así, por ejemplo, los enunciados analí-
s~1 significado suele designarse ~on el nombre de proposici6:i tic&i "2 .+
2 = 4" y "las peras y las bananas son frutas", per-
(aunque ha,y muchas discusio-nes filosóficas sohre la natul~~·· mi~n pasar de los enunciados no ·analíticos "hov compré dos
1 .
l!~'- "':;.
"·~-....... "' • _ J .. ,._:.c__
258 íN'IBODUCCIÓN AI. AN.(USIS DEL DEnECHO LA lNTEIU'J\ETAClÓN DE I.AS NO'RMAS JURÍDICAS
banan<ls" y "hoy compré dos peras" al en unciado no analítico " hoy

compré cuatro frutas". 3. Los problemas de interpretación del lenguaje jurídico
Los enunciados no analí ticos se denominan sinMticos. Sor.
aquellos cuya verdao o falsedad no se determina por el mero aná- El significado de las oraciones está d11terminado por el sign1-
lisis del enunciado ni por Ja aplicaG!ón de leves lógicas. · Estos ficado de las palabras que la integran y por el orde11amiento sin-
enunciados no son contradictorios ni su negación constituye una táctico de ellas. En muchas ocasiones las palabras usadas en una
coni:radicción. Ejemplos como "la pipa está prendida", "hace oración plantean problemas en cuanto a la determinación de su
frío", "los cuerpos caen en dirección al centro de la tierra", perte- significado, y en otras el vínculo sintáctico entre los términos de
necen a esta categoría de enunciados. i ·Se coincide en que la la oración da lugar a equívocos.
···-- · -- ·- ·· ·· mayor ··parte· de ··]as- proposiciones· ·de- ·.Jas-..ciencias···empíricas--sbrr--- - - ···--De-·ello-se -infiere-que-muchas-veces··no -~s -sencillo-deter.m í i1ar: .. --···-·
sintéticas. qué proposición corresponde· a una oración del lenguaje.
Hay una. antigua y compleja discusión filosófica acerca de La dificultad no siempre se debe a que quien formuló la oru-
cómo se determina la verdad de estas proposiciones, ya que no es ción no hubiera querido comunicar una idea precisa, sino a que el
suficiente el mero análisis semániico y lógico. lenguaje natural, al que hay que recurrir para comunicarse, pade-
La concepción empirista sostiene que todos los enunciados ce de ciertos defec: os endémicos que dificultan la ti·a.osmisión clara
sintéticos tienen una verdad contingente, ya que depende de que dei mensaje. Sin embargo, puede ocurrir también que el uso d~
aigc ocurru o no ocurra en la realidad, lo cual sólo puede es table- un lenguaje impreciso para expone1· nuestr0 pensamiento .afecte
cerse a posteriori de una adecuada verificación empírica (expe- a este mismo, de modo que, en muchas oC':>.siones, la idea que se
rieiicia). Los enunciados son para esta concepción o · bien analí- desee transmitir ne tenga más profundidad que <!! significado de
ticos y necesarios o bien sintéticos y contingentes. las expresiones lingüísticas 1.itilizadas.
F1n cambio, ei racionaJismo filosófico, cuyo 3xponente más Cuando se tiene a mano a quien hs. formulado una uraci6n.
lúcido fue Kant, defiende la tesis de que al.gunos enunciados vaga o equívoca, cabe obtener de él una específicaciéi·,1 deí i:;igr:fú-
sintéticos tienen una verdad necesaria., que no depende de Jos cado de aquélla, preguntándole acerca de su intención. Es ohvi·)
accidentes que puedan darse o no darse en la realidad y que se que no síempre se dará est~ oportunidad, sobre todo cuando se
r.ouoce a p1·iori de toda experiencia sensible; por ejemplo, por in- trate de un texto escrito; por lo cual en esos casos no habrá más
tuición. Además de los de las matemáticas, un enunciado del remedio que tomar en cuenta eiementos distintos lle las aclara
cual se suele sostener que es sintético y necesario . a la vez es el ciones mismas del autor, para espec:ifícar el significado de unn.
principio según el cual todo acontecimiento tiene una causa (lla- oración que, de acuerdo con los usos lingüísticos vigentes, es im-
.
precisa, vaga o au:b'1gua. •'
mado "principio de causalidad").
Actualmeme, por la influencia de pensadores como W. O. El co11texto lingüístico en el que la oración aparece (las frases
que se dicen antes o después) y la situación fáctica en que se la
Quine, se tiende a insistir menos en la distinción entre enunciado·s
formula (el Jugar, el momento, etc.), son a veces datos relevantes
analíticos y sintéticos. Se sugiere que lo que se somete a Ja con-
para determinar bien el significado de una oracióil.
trastación empírÚ::a es todo un cicerpo de enuncfado.<; y que sólo
Alf Rosa señala dos tendencias interpretativas diferentes qu·e
poc:emos distinguir entre aquelios enunciados del sistema que esta-
se pueden adoptar ante un texto lingüístico. La primera está
mos más dispuestos a abandonar para evitar que el sistema resulte
constituida por el hecho de centrar la preocupación en la intención
r efutado por la experiencia -estos serían los enunciados que se que tuvo ei que formuló la oración; es ésta una interpretación
suelen considerar s intéticos- y los enunciados que son más cen- subjetiva. La otra se preocupa primordialmente no por lo que
trales al s istema porque estamos menos proclives a cambiarlos quiso o no quiso decir el autor del texto, .sino por lo que efectiva-
ante pruebas empíricas que contradken al sistema --estos serían mente dijo, según el significado que realmente poseen sus palabras
los enunciados que suelen verse como analíticos. en el lenguaje ordinario; se trata, entonces, de una interpretación
LA INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS JUIÚ:DICAS
260 lNTnouuccrÓN AL ANÁLJSIS OEL PERECHO 2.61
objetiva (aunque esta · calificación no excluy_e que pueda tener u~~. estrecha relación entre sí. Así ocurre con la llamada "am-
también un grado considerable de arbitrariedad). b~gu~~ad de proceso-producto", que se da cuando uno de los
s1gmf1cados de la palabra se refiere a una actividad 0 proceso
Existe la tendencia a interpretar objetivamen~, o sea con
el otro al producto o resultado de ·esa actividad o proceso. , E~
independencia' de la supuesta inl:encíón del autor, las obras artís-
lo que acaece con palabras como "trabajo", "ciencia" "construc-
tica::i y científicas. También suele haber casos ·del lenguaje colv-
ción", '_'pintu7a". Si alguien dice "me encanta la pint~ra", puede
quial en los cuales estamos interesados sólo en determinar cómo
dudarse de si lo que le gusta es pintar él o contemplar cuadros.
podrá entender la gente lo que alguien qijo, .~ualquiera que hubiere
sido la intención del hablante como, por,ejemplo, cuando alguien También se da lugar a ambigüedades equívocas cuando una
-----hace- -públicamep.te.-una.. refer~ncia-dudosa_r.espeeto .. de._nos.o.tr.os .._..__ - --~;pr:s}ón ti~--~:l'.1~_ig~~!.i~_?o vulgar relacionado con su uso
Como ya hemos dicho, también a propósito del lenguaje legal pre- c1enhf1co, pero a1fereirte <fe él-. - ·Eso ocurre conteffñffiOS como-·--·-
domina la tendencia int.érpretativa ,objetiva. "s a !". Y " al co ho.l" , que son usa d os por la gente común con uria de-
notación más restringíua que aquella en que los usan ios químicos.
Los p roblemas de interpretación de las oraciones lingüísticas
.se extienden también, naturalmente, a las oraciones mediante las La ambigüedad semántica se origina muchas veces en un
· cuales se formulan las normas jurídicas, ;;.unque, como veremos uso metafórico de u11a palabra, rero que con el tiempo va creando
en ~l capítulo próximo, 11" siempre lo reconocen así los juristas. un significado independiente del originaL Así ocurrió segura.
En derecho, el timer dudas interpretativas acerca del signifí. mente con el término "arteria", ap!icado a las calles de una du-
cado de u n . texto 1egal supone una :falta de certeza acerca de la dad; con la p'alabra "rama", cuando con ella se designa alguna de
iden·t\fkei.dón de ia norma contenida en ese texto; o, lo que es lo las divisiones de una ciencia, etcétera.
mismo; implica una indeterminación de las soluciones normativas Los siguientes textos constituyen ejemplos de ambigüedad
que el orden j.uddico ha estipulado para. ciertos casos. semántica en nuestro derecho positivo.
En lo. que sigue expondremos algunos de los problemas de
-- El art. 2° de la <C-Onstitución Nacional declara; "El g1Jbi srno
interpretaciün lingüística más notorios, y mo~~raremos cómo ellos federal sostiene el culto católico ttpostólico romano". La expresión
.se reflejan· en algunos textos correspondienles al derecho ar- "sostiene", utilizada en la redacción de esta norma. adolece de cier ta
gentino. ambigüedad. Una interpretación le asigna el sig1;i:ficado de "profe-
sa", otorgando a la noi ·ma el.. sentido de que el gobierno federal consi-
dera verdadera la religión católica; en cambiJ, otrn interpretación,
a) Ambigüedades defendida por Joaqúin V. González sobre la base de fo discutido por
los Constituyentes, atribuye a la palabra sostiene el significado de
"mant'1en e" , " apoya" , ete., concl u{end o que 1a norma solo
' establece
Una oración puede expresar más de una proposición. Puede que el gobierno debe atender economicamente al culto católico.
ocurrir así' porque alguna de fas palabras que integran la oración - En su redacción original, el art. 186, in~. 39, del Cód. Penal,
tiene más de un significado, o porque la oración tiene una equi- reprimía en forma agravada el_ causar un incendio, explosión o inun-
vocidad sintáctica. dación, cuando " .. . hubiera peligro para un archivo público, bibliote-
ca, mu.seo, arsenal, astillero, fábrica de p6lvora o de pirotecnia. militar
La ambigüedad semántica de algunas palabras (como, por o parque de artillería!'. Como decía Soler, la expresión arsenal tiene
ejemplo, "cabo", "radio", "prenda", "mano", etc.), es un hecho en castellano dos · sentidos: a) lugar donde se fabrican y reparan
conocido por todos. Si se dice "el cabo de Hornos es muy frío", embarcaciones, y b) depósito de armas y pertrccho:i de guena. Soler
...
se puede dudar si se alude al clima de una determinada · región se inclinaba por la segunda alternativa;· fundándo&.l en que el primer
austral o a la falta de sensibilidad de un militar que se ape~li . .i significad.o estaba ya cubierto con la palabra "astillero"; sin embar-
go, aun siendo ese un buen argumento, no era . del todo concluyente,_ ya
·"de Hornos". . ·
~ue constituyen.·~~
que muchas veces las leyes emplean sinónimos parciales para abarcar
Hay casos de ambigüe<iad semántica no el mayor conjunto de casos posibles. · ·
mera h?m~nimia accidental,. sino. q~e. da~lugar mayores.~,;..,' 1'
a - El art:. 163, inc. ¡q del Cód. Penal, en so anterio.r retlacción,
vocos, aeb1do a que los varios s1gmf1cado¡¡ de la .palabra.~~ _. agravaba el hurto cuando, entre otras alternativas, fuera de gat!cuW .
. ' '
..1
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~ """",,/ ~
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2fü INTRODUCCIÓN AJ, ANÁJ..JSIS DEL DERECHO
maycr o menor. La expresión 17anado había sido interpretada de que me hagan un regaló generoso", mis p:.. rientes podrán dudar
dos modos diferentes. Jofré sostenía que, al igual que "rebaño", es un de si Ja calificadón los alcanza o sólo se refiere a mis amigos.
nombrP. colectivo, que alude a una piur.alidad de animales, de modo
que quien se apoderase de una sola vaca no cometeríA hurto agravado; Veamos ahora algunos ejemplos de arnbigücdaq sintáctica en
en canÍbio, Sole:c propugnaba la opinión contraria, admitiendo que nuestro derecho:
un solo y único animal de dertas especies puede considerarse "ganado"
(la ley habla ahora de "una o más cabezas de ganado"). El art. 179 2~ parte del Cód. Penal, dice: "Será. reprimido
-
co~.· . . , el que dur~nte el cu;ao de un proceso o después de una ~en
Como hemos dicho, también puede darse el caso de que una . tenc-ia condenatoria., maliciosa.mente destruyere, inutilizare, d<itii.are,
misma oración tenga varios signific~;~6s a causa de eventuales oculta.re o hiciere desa-pa.recer bienes dtJ su patrimonio o fraudulenta-
mente disminuyere su valor, y de esta 17'..ancra frustrare, en todo o en
equivocidades en j¡\ conexión sintáctica entre las palabras qu'.:1
-- - - - - -- pari.B,.. eL c1tm.p.limi~11:.t.Q_.4fl...lq§.__Q.l!IT.?§P.Ondientes obligacionas civilel! ·"
····- ·-····---·---- --- -1~: integrarr-.- ----·---..·-----·-.. ·--·---'-------·-·---··--···-..··----··---·- - . -
•·····-··-·-- ·- .... ... " "·----·~·-···------ ' ( . ------·-· -
Apenas fue sancionada esta norma, los juristas observaron cr.t.i-
Por ejemplo, Ja conectiva "o" es ambigua, puesto que a veces camente .~ue no se habia previsto en foxma explícita el ca:io de la venta
se Ja puede interpretar con la fU11ción de una disyu ~.ción exclu- de los bienes, o sea el procedimiento más frecuente con que lo¡¡ deud•:..
yente (de modo que ~l enunciado es verdadero sólo si se da una res suelen defraudar a sua acreedores.
de las alternativas que menciona, pero ·no las restantes), o con el Se ha propuesto, por el doctor Enrique Bacigalll¡>o, q02e se aprn-
significado de una disyunción incluyente (con lo cua.1, el enuncia- vcche una supuesta ambig üedad semántica ,¡.~ .l a exp1·e$ión hace.,.
descipr:wecer, que en ciertos contextos sn usa para denotar también la
do es verdadero, tanto si se dan algunas de las alternativas como enajenación de bienes. Sin en1hargv, el doctor En:cique f'ab:ao ha
si se dan todas ellas) . Sí se dice: "se permite viajar en el avión ¡·cplicado, con razón, que t.al 1.1$0 de la ¡;xpresión ea meram:rnte figu·
coil un abrigo o un bolso de mano'', un viajero podría dudar si l'ado y que se limita a la jerga de los abogP.dos 'J ma1·til'leros.
puede viajar con ambas cosas o sólo con una de ellas. .; . <,1uizá 1" solución anarezca si -· ~;e · -a-d v!ert~ q~e ,~1 ¡¡;tkulo ti \~n e
También suele di1r lugar a ambigüedad sintáctica el ámbito una ;mbigiiedn.d sintáctica en · la :fraiie- "(, frandukntarnente dismi-
nuyere su. vainr'', pr;diendo ser <~1-1t2n<lido. con10 Hi .n":. · t·efiricn-.; ~1 v<·-.1.or
eri el cuai rige una conectiva. Si en vez de lo anterior, un cartel
<le }es bier.e!-;.- O bien ~J ..Jalo\:- dút pt.1.l·ln-:cnio .:1t S'.l cor:j l1Uto . C~)TJ. ~il t:l
dice: "se permite viajar en el avión con un abdgo o un bolso de segunde ínterptetr:.~ión, ia vcntn d<: b ien<!!-: ~'t::t.a:da ~~rriT1r~rtdide:1 t:n
mano y un paraguas'', el mismo perplejo pasajero podría vacilar 1a figaro.. ys que eonstituye una to1·¡Y'\a ~~itids:i. de disr.. lü1uir el .,n? !o'!.·
sobre ei el.pan1guas se puede agregar sólo al bolso de mano o si del patrimonio.
también se lo puede llevar junto con el abrigo. - El art. 136, inc. H<', uel •::::ód. F-eniil, ~n 3'ú rc<l<>cc! l~ original <i"'~
Alf Ross señala un problema similar respecto de las frases ya hemos citado para ilustr?.r un caso de i~mhí~;i\e<lad semán ~-ieo..
de excepción o condición. presentaba también una equivncidad '.lintáctici;. cuando, al 'mumer~n:
Jos bienes cuyo incendio, exp los ión o inundación moti'~aba un agrav¡,.
Si un .testador dice: "Lego a Juancito mis mariposas y mi miento de la pena, después d¡¡ mencionar Jos arsenaleg Y astilleTo!;,
casa, siempre que.viva en ella", puede dudarse sí la condición rige decía "fábrica de p ólvora o pirotecnia ?nilitar".
también para el legado -de las mariposas o sí sólo se refiére al Se había planteado Ja duda acerca de si el adjetivo "milifor" caii.-
de la casa. íicaba sólo a. las fábricas de pirotecnia o también a las de pólvora.
Soler ponía énfasis en que debía interpretarse que e1 aJ\jetivo no s<l
También los pronombr es pueden dar lugar a equívocos sin- refería a las fábricas de pólvora, puesto que existe la misma raz<in,
tácticos. S\ un abogado dice a su cliente : "el juez puede decretar ,,.. constituida por el ext.raordinario peligro producido, par a agnw ar un
contra usted la prisión preventiva y el embargo de bienes; pero incendio o explosión tanto cuando se lo ·h ace en una :f!l.brica de pólvor~
ello no obstante, se podrá apelar", el asustado consultante acaso que aea militar como cuando se lo pro-voca en otra que ·no 1o aeu.
se vaya con la duda de si la apelación se extender¡). a la prisión · - El art. 184, inc. 511, del Cód. Penal, antes de la reforma por lu
ley 21.338, ag1·avaba el delito de daño cuando .se daban e:.ta!I citetmG·
preventiva o sólo se Ja permitirá en el caso de embargo.
tancias: "Ejecutarlo en archivos, registros, bibliotecas, museos o en
Desde Juego que el ámbito en el cual rige un adjetivo o una puentes, cambos, paseos u ohos bienes de mo púl>lico • · · "·
frase adjetival también puede dar lugar a equívocos. Si digo: Se ha planteado el interrogante acerca de si la .exigencia de que
"ilólo voy a invitar a mi casamiento a los parientes y a los amigos fueran de uso público se ;efería a todos !011 bienes en:imerados, o sólo
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INTilODlJCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO LA INTERPRETACIÓN DE LAS NORM AS JURÍDICAS 265
264
a Jos mencionados después de Ja disyunción. Soler se inclinaba por Pero la vaguedad debida · a propiedades que se dan como
la sagunda alternativa, por no haber motivos para no proteger de un continuo, no constituye el único ca:io posible, ni e.l más com-
igual modo los archivos, registros y bibliotecas seg;1n fueran privados p lejo, de imµreci sión semántica,
o :públicos. A.
Resulta que no siempre la designación de .una palabra está
-El a~·t. 163, inc . 10, del Cód. Penal, ya me~ciona<lo, agrava el ·
delito de daño "cuando el hurto fuere de una o miís cabezas de ganado constituida por propiedades que sean, cada una de ellas, aislada-
mayor o menor o de pro.d uetos separ~dos del suelo o de máquinas o mente considerada, necesarias para el \}SO del término. A veces
instrumentos de trabajo. ·aejados en el _c ampo." Se podría dudar acer- algunas de las propiedades relevantes pa.ra el .uso de cierta pala-
ca de aué referencia tiene la frase "dejados en el campo"; o sea si se bra pueden estar ausentes y, sin embargo, usarse lo mismo tal
refiera: por ejemplo, a todos los elementos e~~merados, como dice Soler, término, dada la presencia de otras propiedades relevantes (esto
-- -··-···- -<>· -ai,-¡;>Gr-=- el-_-oontrai;.io---abarea·-·SÓ!<>-l~s-máql.linas...o-instr umentos..-de.- -
trabajo. ·· " ·· ·
- - se suela··1farriar-vaguediüreo?ñ0ina-t0rüi}.----- ·- - - -.. --·-··---- ·- - - - -- ·
- El ar t. 261'-l del Cód. Civil establece: "Los. propietll¡áos de bie- Recurriendo a un ejemplo dy Wittgestein, la palabra " juego"
nes n1íc:es no pueden const.,cuir sohre ellos derecho:; enfü.é <tticos, ni de no designa ninguna pr opiedad que sea por sí sola necesaria. para
superficie, .ni \"'T!ponerles ce:-isos, ni rentas que ee e~;tfondan a mayor su empleo, como Jo muestra el hecho de que las 2.ctividades deno~
término <JUe el de cinco años . . . " tadas por ella -por ejemplo, el ajedrez, Ja raytiela, el solitario,
Se ha di scutido si la expr~sió n "que se extiendan a mayor término la lotería, el boxeo, la ruleta, el fútbol, e tc.- , no parecen tener
que el de cinco añcs" se refiere a todos Jps derechos enumerados, como
pi~nsa Machado; si ~.barca sólo las rentas, como lo entiende Llcrena; ningún elemento e n común (la diversión no se da en la lotería,
o si c.; :nprenó& únicamente ios censos y las rentas, como sostiene el a zar no s e da en el ajedrez), sino sólo ciertas propiedade!' entre-
.Segovi¡i,. cruzadas entre los miembros de la clase, en forma análoga a corno
~e entrecruzan a veces los r asgos característicos de ;_;na familia.
En estos términos (también son ejemplos de ellos las pala-
b) Imprcr.isiones bras "oro", "casa", "pizarrón", "ciencia", etc. ), hay ciertas com -
binaciones de propiedades que nos dan la segurida<l cie que la
. La propoai.dó:n expresada por una orac10n puede ser vaga, palabra es aplica.ble; otras, ante las cuales nos abst1:ndríamos de
s. causa de la imprecisión del significado de algunas de las pala- usarla y, por último, otras, frente a las cuales dudamos en aplicar
bras que forman ·parte de la oración: · o no la palabra sin tener criterios definidos para resolver la cues-
El caso más común de va.guedad es el ejemplificado por el tión en un sentido o en otro. P or ejemplo, ¿es un j uego la rulet a
significado de palabras como ('alto", "rojo'', "pesado", "inteligen- rusa?, ¿lo es la especulación en la bolsa?, ¿se pue d ~: catalogar
te", ''lejos", " rico", etcétera. como j uego la pr áctica de tiro al -blanco?
E stas palabras hacen referencia a una propiedad que se da TTna especie de vaguedad má:Ít intensa todavía que las que
en la reii.lida<l en grados diferentes, sin que el significado del acabamos de mencionar, está constituida por palabras respecto
término incluya un límite cuantitativo para la aplicación de él. de las cuales no sólo no hay propieda<les que i=iean aisla damente
Como muchas veces se ha dicho, respecto de las palabras vagas indispensables ·para SU aplicación, sino t}Ue hasta es imposible
ia realidad puede clasificarse en tres zonas: una de claridad, cons- dar una lista acabada y conclusn de propiedades suficientes para
tituida por los hechos denotados con ·c erteza por el tér.mino (por el uso del término, puesto que siempre queda abierta la posibilidad
ejemplo, las personas que miden más de 1,80 m, en relación a la de . aparición de nuevas características, no consideradas en Ja de·
palabra "alto"); otra de obscuridad, formada por hechos resp~ signación, que autoricen el empleo de la palabra. '· ;
.,-
de los cuaies se sabe con seguridad que la palabra no se ~~pl~~ :.-A: ·.· Según Genaro Carrió, el adjetivo "arbitraria", que la Corte
(por ejemplo, las personas que miden menos de 1,65 m, en.tre' · Suprema emplea para censurar algunas sentencias judiciales, coiis~
ción a "alto")' y la última, de perlumbra, constituíd2. por cas'~ .~'.i tituye un caso de esta especie de vaguedad, puesto que, además
prt51pósito. de los cuaks dudamos .en aplicar o no el término. (las de las situaciones centrales en que aquel calificativo es usado por
·· netsonas que miden entre 1,70 y 1,80 m, respecto de "a1to•;,y:·"'·~ ~'l:,b,. la Corte, queda abierta. la puerta para l~ apa rición de nue~~s.
--·-~ ,, . : >-.
26() JN'~HODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DfülECHO !.A INTF.RP.RETACIÓN DE LAS NORMAS JUlUDI<.:M ZOI
circunnancias de momento impreviaibles pero ante las cuales po- tra tal designación, por ejemplo, como A, B, C y -D, -liJ, -F, et-
dría resultar apropiado calificar de arbitraria a una sentencia. cétera.
Probablemente adolezcan de este mismo modo .~de vaguedad Se podrían dar innumerables ejemplos de vaguedad efectiva
algunas exprésiones que denotan estados psicológicos, como "neu- en el lenguaje de la ley. En lo que s igue ofreceremos sólo unos
rótico" , "intención", etcétera. ·
pocos de ellos :
Una última modalidad de ímprec1sion semántica, la llamada
"text1l?'.a abierta", es por demás interesante, ya que constituye un - El art. 184, inc. 29, del Cód. Penal, (n su redacción previa a la
vicio potencial que afecta a todas las p.p.Iabras de los lenguajes ley 21.338, agravaba el delito de daño ·cuando consistiera en: "Produ-
naturaies. \. cir infección o contagio en aves u ot1·os animales domésticos".
__ _________0.Q.yJ.H'J!e!)!_~t !!!U?.~~~ -L.?.~ __ga~o- son ilnimales doméstico:'! y no lo
_,, ··-- ··· · ·Resulta. ·c¡üe ·áüri · ras·T:>aiaorás-ma.~·--pr-ecisas·· pueaén .. süscftai:-- son ni u .• león ni una jirafa. Sin emli-iirgo;--Eay· aiiimtr1cs·-:iii:ti:!-\os.. -· .. ··-·----
audas acerca de su aplicabilidad ante circunstancias insólitas e cuales uno podría tener justificadas ctuda¡; ;>obre su clasüicación. Pot'
imprevisas. Siguiendo el modelo de otro ejemplo propuesto por ejemplo, ¿son E.?1imales, domésticos la.s moscas amaestradas . que un
Carríó, imaginemos que después de algún esfuerzo consigamos excéntrico guarda en una caja? ¿Lo es un sapo con ei que un niño
definir informativamente la paiabra "lapicera" como un objeto se divierte?
que sirve para escribir con tinta sobre una superficie apta. Pro- - El art. 85 del Cód. Penal, como hemos viste, castiga a quien
causa un aborto.
vistos de esta definición, nos hallamos, al parecer, en condiciones
'l'odos estamos de acuerdo en que matar un feto de cinco meses
de onftentar al mundo, distinguiendo los objetos que son lapiceras es aborto. Pero se presentan dudas acerca de si puede clasificarse,
de Jos que no lo sean. Pero ¿qué ocuairá si nos encontramos con por ejemplo, como abort:o, el impedir, usanco un medio int.raut.erino
un _objeto que posee las propi,edades que, según nuestra definición, generalmente considerado anticonceptivo, qlle un huevo y¡¡ fecund!ldo
soú s ufi cientes para designarlo con la expresión "lapicera", pero se implante en ..1 útero. También puede ser dudoso si constituye
tiepe además la propiedad concomitante de escribir en inglés lp aborto, o si es más bien homicidio, ~l matar al feto ci,umdo ya están
produciéndose las contracciones que inician el proceso de su expulsién
'1ile quíSiéramos expresar en castellano, o la de escribir un poema naturr l.
místico cuando intentáramos redactar un manual de introducción -Cuando el art. 81, inc. 1°, del Cód. P enal atenúa la p ena al que
al derecho, o la de negarse a escribir cuando pretendemos garra- matare a otro encontrándose en estado de "emoción. violent<k", es o:lvio
patear una mala palabra? Seguramente, ante esas extrañas cir - que se da origen a una magnífica penumbra constituida por casos en
cunstancias, revocaríamos Ja prim itiva ~lasifícación del objeto en los cuales vacilamos acerca de si la emoción de un sujeto t.uvo o n o
el grado suficiente para podérsela calificar de violenta.
cuestión como !apicera, asignándole probablemente otro nombre
·-El art. 34, inc. lº, del Cód. Penal exime de pena cuando el
acl hoc, más apropiado.
autor ele un delito padezca de insllf'icíencia de facultades mentales o
.E ste ejemplo muestra que nunca podemos darnos por satis- de alte1·ación morbosa de ella~. ¿Cuál es el grado de disminuci6n
fechos de haber encontrado un conjunto de propiedades que sea intelectual que exime de pena y cuál la medida de la alteración men-
suficiente para el uso de una expresión, toda vez que -deberíamos tal qn,· la convierte en morbosa? Ests duda Sil ha planteado en la
añadir a ese conjunto la exigencia de que no se den ciertas cir- jurisprud!!ncia sobre todo en relación a ciertas p~icopntíau.
cunstancias insólitas, pero que teóricamente podrían darse. Co- -·El art. 141 del Cód. Penal reprime la acción de p:rivar ilegal-
mente a oh·o de su libertad personal. ¿Cornete e~a acción el col~cti
mo es imposible prever todas las propiedades extrañas que puedan
vero que a sabiendas de que un pasajero desea bajar en una parada
presentarse, la iista de las circunstancias que no deben darse para 110 detiene su vel:ículo hasta ia siguiente?
que sea aplicable una palabra, tiene que ser abierta: debe concluir - El a:ct; 1198, párr. ~. dei C'ód. Civil dispone: "En fos ccmtraws
con un l;etcét~ra", y no con un punto final. bil('l;teralsa comnutativo8 y en los miilaterale:J oneroBo:I 11 ccnmmativoo
S i la desir,'!lación primitiva de un término es A., B y C (en de tJjecucüín dife1-ida o conÚnu.a.d.a, ai l<.t prestaci6n a carvo de v.-na
la que la.s ietras equivalen a ciertas propiedades), de:;pués de con- de laa partes oc t<Yrnarc;, ·excesiv amente on.er<J3<i, por scontecimientos
extraordinarios o imprevisi-Ole8, la parte perjudíca.da. podré dema.nder
siderar b textura abierta a la cual está sujeto, debemos represen-
la resolucién del contrato". ¿iCu{mdo un acontecimiento de.ia de Sel'
~¡
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..,
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268 !NTRODUCC!ON AL ANÁLJSlS DEL DERECHO LA INTERP]lETAC.lÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS 269
lo suficientemente común y corxíente para ser extraordinario? y-¿cuán-

do una mayor onet·czidad en ia prestación es excesiva?
e) La carga emotiva del lenguaje
En cumlt9 a la vaguedad potencial, o textura A.a bierta, no
tiene sentido particuiarizar algunos casos de normas que la padez- Hay algunas palabras que sólo sirven para expresar emocio-
can, puesto que podría oscurecer el hecho de que' todas las _normas nes o para provocarlas en los demás. Expresiones como ''¡ay!",
tienen en forma latente ese defecto. En cambio, quizá sea út il · "¡hurra!", "i viva"!, "¡bravo!", no tienen significado descriptivo,
proponer algunos ejemplos de situaciones ipiaginarias que harían sino que se limitan a ser vehículos de emociones.
dudar acerca de la apl:.::ación hasta de l~s' normas más precisas. Otras palabras hacen reierencia a objetos o hechos, pero
__,
.., -···--.- -·-·-"----•"••-·---·----·--·-·- ·-· -·-----
_,_ ____ ·------ - -·----· - ------
,, , - ·---.. además..expr.esa_n_ciertas_actitudes...emQGlo.@lg~ ___g_lJ_~_gllos provocar.
- -I maginemos el caso de un científico que haya inventado una en el que las usa. Tal es el caso de las llamadas "malas palabraS'\- --- --··---
técnica para resucitar a los muertos_,' siempre que no haya transcurrí·
do más de un día desde que ·hayan fallecido. Como no tiene a su
que llevan una carga emotiva de la cual carecen otros términos
alcance materia1 _humano suficier?te para sus experimentos, recurre con idéntico significado descriptivo, pero que se usan en contextos
a su esposa, quien de buen grado, dada su con:fianza ciega en ei mari- emotiva.mente neutros. Asimismo, tienen un fuerte significado
do, se prest~· a la experiencia. Pues bien, utilizando un gas ll!tal el emotivo, además del cognoscitivo, palabras como "democracia",
científico mata a su mujer; pero, después de varias horas de infruc- "dictadura", "idiota", "derecho", "crimen", _etcétera.
tuosas tentativas, le devuelve la vida en las mismas condiciones que
La carga emotiva de las expresiones lingüísticas perjudica
antes. Puesto que el médico cometió Ja acción de matar a su esposa,
s~ significado cognoscitivo, favoreciendo su vaguedad, puesto que
¿lo condenaríamos en aplicación del art. 80 del Cód. Penal, que repri-
me con prisióu perpetua el homicidio cometido contra el cónyuge? s1 una palabra funciona como una condecoración o como un estig-
- ·Supongamos este otro caso: se descubre la existencia de una ma, la gente va manipulando arbitrariamente su significado para
tribu en la selva del Chaco er. Ja cual, desde tiempo inmemorial, exis- aplicarlo a los fenómenos que acepta o repudia. De este modo
te la costumbre, ~.poyada en creencias religiosas, de que las mujeres las definiciones que se s ueren dar de las palabras con carga emo~
deben oponer te11:rn resistencia 11.I c"ontacto sexual con los varones, si tiva s0n "persuasivas', según la terminología de Stevenson, puesto
bien no es rep•idiable que estos segundos intenten vencer aquella que están motivadas por el propósito de orientar las emociones,
resistencia. ¿ Condenaria el -juez, de acuerdo con el art. 119, inr.. 39 , favorables o desfavorables, que provoca en los oyentes el empleo
del Cód. Penal, a todos los hombres .de aquella tribu que hubieran de ciertas palabras, hacia objetós -que se quiere encomiar o des-
tenido ¡¡.cceso carnal venciendo la ~esisten~ia física de las mujeres? prestigiar.
- El inc. 2Q de.1 art. 215 d~l C-Od. Penal reprime con prisión per-
No es muy usual que en un sistema jurídico moderno se usen
petua al que comete el délito de inducir o decidir a una potencia
extranjera a hacer ía guerra contra !a República. Se trata obvia·
palabras con carga emotiva. Los _siguientes constituyen algunos
mente de un delito atroz, ¿pero qué pasaría si en el paí.s ocurriere de los casos excepcionales que cabe,encontrar en nuestro derecho.
algo similar a lo de la Alemania nazi y muchos argentinos no vier an - E l gobierno militar que se instaló en 1966 se apartó de las
otro remedio que unirse ' a una potencia extranjera para derrocar a costumbres de los anteriores gobiernos de fa,cto de denominar "dec1·e-
un gobierno que hubiera asesinado a gran parte de la población? Una tos leyes" a sus normas generales, para indicar que tenía ttn origen
vez caído el régimen, ¿se aplicaría a tales ciudadanos la mencionada análogo al de los decretes, pero con el contenido y el alcance de leyes
norma? del Parlamento. .El régimen de que hablamos rompió con aquella
'
·- Como vimos, el delito de aborto consiste en matar un feto.' En costumbre lingüistica, llamando " leyes" a sus normas, con el evidente
un caso reciente se practicó la :fecundación y gestación in vitro, ~ propósito de aprovecharse de la favorable carga emotiva de la palabra
"ley" en prestigio de sus prescripciones. _
do en un la.borat-Orío un espermatozoide con un óvulo femexj1~11tj
conservando el huevo así fecundado por un tiempo en un medio~p .~ - J<.:I art. 128 del Cód. Penal reprime a quien publicare, fabricare,
etc., libros,_ objetos, etc., obscenos. La expresión subrayada adolece
· hasta que fue implantado en el útero rriaterno. Supongamos q~
de una fuerte vaguedad, que está provocada, en g-rU:n parte, por
científ.ico, atormentado por dudas religiosas, decide, en un caso sé~
su significado emotivo desfavorable, lo cual hace que se Uli use muy
jante, cortar la electricidad que permite la t.emperatura adecuada -
del medio y el feto muere. ¿Condenaríamos al científico por~A
libremente, según las actitudes que cada uno sustente hllllt.ª
ciertss
obr.os u objetos. ·
'i lfiJ ... . .:./•.•:=.
270 lNTilODUCCIÓN Al. ,\N.Á..LISlS DEL DE!U':CHO .. ·\~::.;.·;-.
:r ·;--"i{•
determinación de cuáles serán los posibles sujetos pasivos del dP.lit.ú.~ .

(¿es punible In violación de una Pl'OStitutll.7). ·;:¡·...
d) La fuerza de las oraciones En definitiva la duda que se plantea se refiere e la fuerza d~ In ":
.\ . oración implícita' en el título. Cuando el legislador escribe "dehtoz · ·, ".
contra la hor<estidad", ¿formula uni< aserción, qu~ ~~ po<Jría expreSl'.r
Ya hémos visto que el, lenguaje puede usarse con distintos
fines. A veces se lo usa para: informar de ·algo que ha ocurrido, con la frase: "los delitos que a continuación se t1p1f1can. a~ectan pre-
dominan temente a Ja honestidad", o simciona una pre.s cripc:6n, expi:e-
otras veces para requerir una información; también se lo usa sable como"interprétense las normas sigtiíentes en el sentido de que
para prescribir una cierta acción o para realizarla, si es que Ja su finalidad es protsgei: la honestidao"?
tal acción exige la fomulación de cíeytíÍs palabras (para ver con
más detalles estas funciones del lenguaje, puede consultarse el
. - ·- - --capítulo 11)-.·-- --- ···--- ·-··-·· ··········- -·- -·-·- -··-··- - - -----· -... . -------- - - - - - - --·-·e r --:Dif i'cultades-en-· lar-pro.m ulgación. rl&_~_JJ.2!1!!:<!'!.._. ,,___ ·---..--......,, __ _........ -·
Ha.brá veces en que se planteen dudas acerca, ·no del signifi-
.:. cado de una oración, sino de su fuerza. El que la.escucha o la En muchas ocasiones cabe dudar acerca del mei:s~~e qu~ al-
:.1 lec puede dudar, por .ejemplo, de si la oración expresa una aser- guien qúiso transmitir porque se sospecha que no. ehg10_ la fr~~e
ción, nna pregunta, una orden, un deseo, etcétera. Algunas per- adecuada para -expresarlo, o porque no se sabe ?I(m. que oracion
sonas tienen el cuficiente tacto para formular la orden de que se formuló (porque, por ejemplo, no hay constancia cierta •fo ella,
ci~rre una ventana diciendo: "hace Ull poco de frío en Ja habita. sino sólo distintas versfones indirectas). · .
c~ón", pudiendo ocurrir que alguien la interprete como mera aser- En el caso de las normas legisladas esto ocurre con alguna.
éi_ón l' conteste, por lo tanto: "es verdad'', quedándose quieto. frecuencia. ,
!:.o mismo, si alguien dice: "usled fo podría dar una paliza a Fu- Hay veces en que resulta notorio que el le~!slador .hD- <1ue1·:¡~0
<lecir algo radicalmente diferente de lo que dlJv, habrnndo ~~ª ~°,
1
fano si lo desea", esta oración podría interpretarse, ya como
aserción acerca de la capacidad física del otro, ya como sugerencia . · ·
e.1 un s1m_ple la'''""''S "'n ,_.l
,,,,... ". .. uso de ciertas
. .palahras o nota-.1ont:.,
, _ .
o permiso para que castigue al tercero. sintácticas. En esos casos se puede d1sr~ntir acerca ae l~ nec~s1-
En ei derecho no son muy frecuentes los casos de dudas acer- dad de superar la letra de la ley o tle someterse a lo que esta .es:!r1to.
ca de la fuerza de las oraciones legales, puesto que, como hemos Otras veces ocurre que la edición oficial ha re~r?duc1do mal
visto, generalmente expresan ellas prescripciones. Dejando de el texto legal o hay diferencias entre diversas ed1c10nes de un
lado algunos P-jemplos más complejos, como podrían ser los que mismo texto legal.
menciona Carrió, por ejemplo los que provocan dudas interpreta- Veamos sólo tres ejemplos:
tivas acerca de si una norma impone una obligación o una carga, ""l t 21"1 del Cód. ,~ivil dice: "Si los derechos heredi~r.rios
- -"' ar · ,. d d .,¡ cedente no
vamos a ilustrar la cuestión con el siguiente problema: fueren legítimos, o estuviere'l1 ce::ljdcs como u osos, •
- El Código Penal argentino, como casi todos los códigos con- responde por la evicción". . . . . lS"v
A pesar de que en lll.s ediciones oficir.les del Código C1vüdde nt' e
temporáneos, está dividido en distintas secciones, cada una de las . 1 1 1b legiti'n-..os hay acuer o e r
cuales lieva un título o subtítulo. Por ejemplo: ''Delitos contra las y 1888 figura en este art1cu o a pa a ra : d .' d b', de haberse
l l Jei>islador qulllo ec1r e 10
personas", "Delitos contra la vida", "Delitos contra la ho11estidad", los jtl'ristas en que 0 que ~ . ." t xto tal como quedó
"Delitos contra la fe pública"; exprc:mdo con la palabr~ litigiosos, Y que e1 e , .
r edactlldo carece de sentido. ..
Los mencionados título~ . i~dfr;~ri ·el bl~n j urídico que las normas .,,¡' t 621 del C6d Civil antes de la reforma de la ley 17:'1;ll,
li. encabezadt.s por ellos tienden a proteger. ·-- J.!. ar · - · ' s, f' ld la ed1c1ón
decí<>., 2egún la edición del proyecto de Vélez. ~rs 1?, Je la obligc<r
¡ Los juristas discuten si esos títulos son obligatorios para la intet·-
oficial de 1882, Jo siguiente: "Am\ cu~nd_o fo. t~~:~::n comprender<ln
pretación de las normal! penales o si tienen un V2.lor meramente cla-
ci67l re1rnlte de! delo del deudor' oa a1wa e 1 d ha 31¿fri·
sificatorio. Por ejemplo, si el hecho de que la norma que reprime la só!; Zos que kan 8'ídO ocasiona.dos por él 'il los que el acree or
violación se .encuentra bajo. el título "delitos contra la honestidad"
do en . ~·us otros biem~s".
j' no entre los delitos que el
legislador ha clasificado como atentatorios
En cambio, en las 'ediciones oficiales de 1883,
centra la libertad, tiene incidencia o no, pongamos por caso, e11 la
LA INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS Jv"RÍDICAS 273
272. INTROOUCCrÓN. AL ANÁLISlS DEL DEHECHO
el texto es notablemente diferente, pues dice "y no los que e! acreedor !ación de Alchourrón y Bulygin, un sistema normativo es inconsis-
ha sufrido en los otros bienes". tente cuando correlaciona un caso con dos o más soluciones v lo
Según ;>egovia, Machado, Llerena, etc., el texto que,..,debía preva- hace de tal modo, que la conjunción de esas soluciones constituye
lece.!.' es aquel en el cual aparecía la negación. '.En ~ambio, ~alvat, una contradicción normativa.
Bibiloni Lafaille, etc., se inclinaban pot· . que el articulo deb1a ser
entendido sin el no.
La primera condición, pues, para que haya inconsistencia
_El art 187 del Código Penal reprimía, en su redacción origina- normativa, es que dos o más ·normas se refieran al mismo caso,
ria,al que c~nsare estrago por medio 'de; en~;:e otras cosas, "la inun~ que tengan el mismo ámbito de aplicabilidad. La segunda condi-
dación de una mina", Pero la ley de fe deyerratas (uQ 11.221) agrego ción, es que los nonnas imputen a ese caso soluciones lógicamente
- -- -- --·-una·'coma· entre..las-palabras..!!.inundación!~-'Y-~'.de..una..mína'~~-rcsultando___ _ - ·- -.incompati-bles;- -- -- -- -- - - ______.. --- ----·--··---:·-·- -·--- -- ---· ·- .
aho 1·a que es nunible el que causare estrago por medio "de una mina"
( lo que• segin .d[ce Soler, criticando esta reforma, "tuvo el efecto Como dicen Alchourrón y Bulygin, qué soluciones normat ivas
insospechado. .
· de tr1.1nsfcrmr.r una mina. en una bom ha ") · son o no incompatibles dependerá de la lógica deóntica que se
presuponga.
Sin embargo, en general se acepta que la prohibici6~1 de una
4. Los defectos lúgicos de los. sistemas jurídicos acción es lógicamente incompatible con su pe.t·misión y eón su
facultamiento (o' sea, la permisión tanto de Ja acción en cuestió~
Los problemas de interpretación que hemos e.stud~a~o hasta como de su opuesta) ; que la obligatoriedad es incompatible con el
ahora presupont>n dudas acerca de las consecuencias 10~1cas que faculta.miento de la acción y con su prohibición, y que la permisión
pueden inierir!:e ue ci.erto:; textos 'jurídicos, quedando Sl!l dete1:- de una conducta es compatible con su facultamiento y con su obli-
minar Ja. calificación normativa ~1ue ellos estipulan para determi- gatoriedad. Estas relaciones las mostraremos en el siguiente
nados casos. cuadro, en el cual las letras "F'", "P", "Ph'' y "O" indicán, respec-
Estos problemas deben distinguirse de otros que no .cor:_si_sten tivamente, Jos operadores facultativo, permitido, prohibido y obli·
en dificultades para derivar consecuencias de normas Jund1cas, gatorio, y los símbolos "-" "/ " la compatibilidad y la incompa-
SÍllQ que, por el contrario, apareéén una vez que tales consecuen- tibilidad lógica, respectivamente.
cias han sido deducidas.
Sin embargo, ambos grupos de problemas tienen en común F-P
el impedir que pueda justificarse ia solución de un . caso concret~ F / Ph
sobre la base· exclusiva de un sistema jurídico. Constituyen defl· F/0
ci~ncias que el derecho a veces presenta cuando se lo aplica para P-0·
calificar normativamente ciertas conductas. p / pJl
Los defectos que analizaremos a continuaGión pueden califi- Ph/O
carse de "lógicos" en sentido sumamente genérko. Todos ellos Hay veces en que la inconsistencia entre dos normas juridícas
suponen la frustración de ciertos ideales racionales que debe satis- no aparece clara y se necesita de un análisis cuidadoso para mostrar-
facer un sistema normativo e inclusive cualquier sistema de enun- la. · Pongamos sólo este ejemplo: supongamos que haya una norma
ciados. Independientemente de actitudes valora ti vas, se preten- penal que establece: "si alguien injuria a ot1·0, debe aplícársele dos
años de prisión", y que haya otra que estipula "si alguien injuria a
de que .los sistemas de normas sean coherentes, completos, - otro, debe aplÍcársele un año de prisión". En principio no parece que
mkos y operativos. hubiera contradicción entre las dos normas, sino más bien una redun-
dancia, puesto que ambas normas estipulan la obligatoriedad de dos
acciones que se encuentran en una relación de más o menos entre si,
a) Las contradfcciones entre normas }urídicas como en el caso de una madre que ordenara a su hijo que tomara la
sopa mientr_llJls que el padre le mandara que tomara la sopa y comiera
Ha.y una contradicción entre normas cuando do~
. . ias la tortilla. ~ Aparentemente, obedeciendo a la norma que estipula
· • L!l.1-- -¡;;t,J~fflflr'in. aplicar dos !Años de cártel al que injuria, se satisface
~ .
taml>ién la nor..
lNTROPUCCIÓN AL ANÁLISIS Dl':i, DERECHO LA fl:lilEftPRETACIÓN DE LAS N0l1MAS JU!ÚlHCAS 275
m~1 que t>rdcna que se le aplique un año de prisión. Sin embargo, las como dos círculos concéntricos,'uno de los cuales se hallara dentro
normas penaies deben interpretarse en conjund6n con el art. J.8 de del otro. Por ejemplo: una norma establece que la importación
ia .Const. N acicnal, que consagra el principio nu/la poena, sÍ?te legc,
en el se!ltido de que ol>li-gan a la aplicación de un~ cierta pena y,
de vehículos sufrirá · recargos aduaneros y otra exime de tales
además, prohíben la aplicación de una pena i;nayor. De modo que recargos a los tractorés.
las. dos normas del ejemplo son contradictorias, puesto que Ja primera Por último, la inconsistericia pareial-parciaL se da cuándo ias
prohíb;! implícitamente a los jueces aplicar, al que injuria, más de un descripciones de dos normas con soluciones incompatibles se sn-
aüo de prisión y la segunda lo"s oblig~, en .cambio, a que Jo hagan.
perponen parcialmente, pero ambas tienen además ámbitos de
Hemos dicho que uno · de los req u!sÍtos de la contradicción referencia autónomos. Se puede representar esfa inconsistencia
..----.. . normativa es que ambas ·normas se refieran a las mismas circuns- con dos círculos secantes. Un ejemplo en la línea de !os" anterio-
.. ·-ta1iCias-¡áet"icas: · ··ssfo--P-úeae.. ocú.rrii:7:1Jfeñ- 'Porqüina·crescriJ:iCfó:n- ..··- -· .... :__:_.res.. :podr.í.lL.e~t.ig· .. ~-º.I.!!i&:.\.l_rz~~ por dos nomrnÚ>, una de fas cuales
del caso que hace una norma es equivalente a la descripción que · establacie·r a que Jos vehículos.Qüe.. se-1füpo~ttar;--·están-mijetos·..·a·-·-. - ......_
hr,ce otra, bien porque una de las descripciones implica. lógica.. recargos aduaneros, y la otra estipnlani que· los ir1strumentos
mente a la otra, o bien porque, a pesar de ser ambas descripcio- para la pr oducción- agrícola están exentos de elios; los tractore:;
nes independientes, hay casos que, contingentemente caen en am- están en el ca.mpo de confiicto de ambas .no!'mas, los autos sólo
bas descripciones. Por ejemplo, en los casos que Íos penalistas están comprendidos en la primera y !os arados ·sólo Sf: rigen pc1·
cl~s~fí.can como de "especialidad" (hurto y robo, homicidio y pala segunda.
n ·1c1d10, etc.), hay una relación de implicación lógica enfr'! las Los juristas y Jos jueces utilizan, como dice A1f Ross, varias
de:3cripciones de ambas normas; en cambio, en los casos que la reglas para resolver los problemas de contradicció1i normativa.
dogmática penal i·otula como "concurso ideal" (por ejemplo, aten· Elias están constit uidas, sobre todo, por Jos rn-incipios lln-
tado a la aut<>ridad y lesiones, violación y contagio venéreo, desa- mados lex superior, lez specia.lfa y lc:r: posterior.
cato r, un f\incionario y calumn ias), las descripciones de las nor- F:l principio fax s11.perior indica que ent.te Jo~; i1ormus co.n ti'a-
nrns conflictivas son lógicamente independientes, pero no exclu- dictorias de diversa jerarquía debe prevale~r la de nivel snpe ríol'
yentes, de modo que una misma acción puede caer en ambas (por ejemplo, una norma constüuciona.l tfonc prioridad sobr e una
descripciones.
ley). La aplicación de este ¡.n·incipio es "~:<encial para que funcio-
Independientemente del tipo de relación que pueda haber ne la delegación del poder, pero no carece de excepci.on ~s . Todos
e_n tre las distintas descripciones de las normas cuyas soluciones conocemos casos de leyes evidentemente inconstitucionales o de
son incompati bles, también es posible hacer una clasificación de sentenci~s ilegales cuya validez fue, sin embr..rgo, mantenida por
acuerdo con el grado de superposición entre esas descripciones. los tribunales superiores. ·
Alf Ross distingue, según ese criterio, tres clases de incon- Lex posteri01 estipula que ~a norma.. posterior prevalece Sl)-
. sistencias : bre ~ promulgada con anterioridad. Este princ:ipio iambién tíe·
La inconsistencia total-total, que se da cuando Jos ámbitos de una
. ¡ ne aplicación muy general -tanto que sin él no sería posibia
referencia de ambas normas se superponen totalmente: tales des- · · la derogación d~ las normas de un sistema- pero, sin embargo,
cripciones se podrían diagram!ir :como dos círculos absolutamente recono<:e también excepciones, sobre todo en algunos casos de con-
superpuestos. Un ejemplo estaría constituido por dos normas flicto con la lex superior.
una de ,ias cuales estipulara, por ejemplo, que la importación de' El principio lex :specialis prescribe que se dé preferencia a I.:i.
t ractores debe pagar un recargo · adu~nero y otra que estableciera norma específtca que está en conflicto con una cuyo campo de,
que los tractoresimportados est~n exentos de recargos aduaneros. referencia sea más general. A1 igual que las anteriores, no 1>1<:m-
La inconsistencia total-parcial se configura cuando el ámbito pre esta regla se observa, principalmente cuando la norma general
de referencia de una norma está ir:1cluido totalmente en el de otra sea superior o posterior respecto de ja particular.
pero esta última comprende, además·, casos adicionales. En est~ · Muchos jueces y juristas pretenden que estos princ1p10s se
caso pueden diagramarse las referencias de ambas descripciones aI.>fican n1ecánkamente. como si las inconsistencias que ellos 2.yu
IN'J'.RODDCC!ÓN AL ,\NA:usrs DEL DEUE:CHO
276 LA INTEnPRETACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS 277
dan a !!olncionar nunca hubieran existido. Sin embargo, no puede nos quedarían las norr:ias contradicto~ias de l.os arts. 92 y 93, ninguna
otorga rse a estas reglas el carácter de leyef' lógicas, puesto que de las cuales es superior a la otra, ni poster10r, ni más específica.
su aplicación, cl'mo vimos, está sujeta a eva.luacfones pragmáti- Esta cuestión fue discutida por" la Cámara en lo Criminal y
cas aue dan lugar a excepciones irregulares. Ade1fiá.s, si bien Correccional de la Capital en el plenario "Brit.os" del 29 de julio de
1944. En ese fallo seis jueces se inclinaron por la aplicación atenua-
ha; ~ierta prelación entre estos' 'principios --por ejemplo lex
da del art. 93, uno por el encuadramiento de la agravada por el art.
s·u:pe:rior tiende a predominar sobre 1.os restantes-·, no hay reglas 92 y dos por la aplicación de la·s figuras simples, o sea, según el caso,
de segundo nivel para resolver mecánica¡nente los conflictos entre por los arts. 89, 90 ó 91. En consecuencia, triunfó la tesis de la
ellos (sobre todo enü·e lex· posterior y 'le'x .~pecialis). Por último, aplicación de la atenuante.
hay muchos casos de normas contradictcrrias eu los cuales estas - Otro caso de inconsistencia parcial-parcial se da ~ntre los arts.
··-···-i:e-&-laiisoníña:Plleabfes-·iX>r-·füüe:r--ras...,ñormas.. ra·miSfüajeh'irqüíá.-;-·· - ---·------- f56y"ef"277- crerCódlg0Penal en coñJüñCíóñ-éOililart:--r61>deI-COd:·-----~ ..-
haber sido dictadas simultáneamente· (por ejemplo, integrando de Procedimientos en lo Criminal d_e la Capital Federal.
un mismo código) y tener el mismo grado de generalidad. (Tam- El art: 156 del Cód. Pena.! reprime a quien teniendo noticia, por
su oficio, empleo o profesión, etc:, de un_secreto cuya divulgación pueda
bién son inaplicables algunas de estas reglas cuando las nor- causar daño, lo revelare sin justa causa; ' es decir que impone la obli-
mas en 'conflicto no son reconocidas, como es el caso de los ga~ión de guard'.1r secreto profesional. El art. 277 reprime a quien
principios que menciona. Dwo:rkin y que vimos en el capítulo III.,_ deJare de comunicar a la autoridad las noticias que tuviera a.-:erca de
po:r. derivar de cierto origen; los principios Lex superior Y lex la comisión de un delito cuando estuviere oliligado a hacerlo por su
profesión o empleo. A su vez, el art. 165 del Cód. de Procedimiento
posteri<n· he..::en ref":lrencia ai origen dé las normas.) en lo Criminal obliga a los médicos a denttnciar en veinticuatro hor as
A contím1adón veremos algunos ejemplos de inconsistencia los atentados personales a raíz de los cuales hayan prestado los soco-
;;i0rrna.tiva que se <la en .;l dert>cho positivo, dejanC::> de lado los rro~ de su profesión.
f!<J.sos en q_ue ol;v )amente se <.plican lr.s reglas ya mencionadas. Supongamos el caso de un médico a quien viene a pedir asisten-
cia una persona que ha sido herida en un asalto en el cual participó.
-- Nw~~b:<i Cócl. Penr..l .o:rt•ié en los arts. 811, 90 y 91 distintas pe- De acuerdo con el art. 156 del Cód. Penal, el médico tiene Ja obligación
nas para ias icsfone:i simples. graves y gravísimas. de no denunciar el hecho; en cambio, teniendo en cuenta el a:rt. 27'l
El urt . 92 d.el Cód. Pt;nal gratia aquellas pe'1.a5 cuando hls lesiones del Cód. Penal y el art. 165 del Cód. de Procedimiento en lo Criminal
se p;·odujeren a un pa¡;ente dirceto, con alevosía o cnsafü;.mient o, el profesional tiene el deber de denun-::iarlo. Se trata de una situa~
ción de encerrona en la cusl, en principio, cualquier actitud que adopte
por preci.o, pi.Ira consuml\r otro delito, :etcétera. el médico será punible.
A au ve:1 el S\rt. 93 del Cód. Penal disminu-¡¡~ las penas de los arts.
89, 9!} y 9.í. cuando las lesiones fueren causadas en e:.~ado de emoción
Aunque con algunas vacilaciones y excepciones, la jurisprudencia
tiende a hacer prevalecer la obligaci;jn de guardar el secreto profe-
violent'a. sional sobre el deber de denunciar.
Curioeamente, antes de la reforma por la ley 21.338, ocurría que
el legislador no había previsto ninguna solución específica para aque- - El art. 240-1 del Cód. Civil\iic!1: "Dos posesiones iguales y de
la misma na.tu.raleza, no pueden concurrir aobre la. milmia cosa." . A
llos casos de lesiones en los cuales concurrieran llimultifoeamento algu-
nas de las agravantes del · art. 92 con la. atenuante del art. 98, por su vez el art. 2409 del mismo Código estipula: "Dos o m.ás pers<mas
pueden tomar e-n común ~ posesión de u.na cosa indivi.~ble, 11 e~
ejemplo, cuando alguien lesionara a la esposa en estado de emoción una de ellas adquiere la. posesión de toda la. cosa".
violent.a.
. No· se trt'.taba de un caso de laguna normativa, puesto que el Como se ve, una norma veda que dos personas tengan la .posesión
de una cosa con el mismo título, por ejemplo como propietarios, mien-
problem11 no radicaba en que no hubiera una solución para el caso,
sino en que había varias soluciones lógicamente incompatibles. Se
trataba de una inconsistencia parcial-parcial.
· Pensemos en un caso d~ lesiones simples cou1etidas cont_
:Ui •
tn•.s que la otra permite la concurrencia de posesiones sobre toda
la cosa.
A pesar de la inconsistencia casi literal, los autores hacen compa-
familiar, con emoción violenta. Antes de 1a re:forrmi. menciona¡! "'· tibles ambas normas, distinguiendo entre las relaciones que ¡meden
acuerdo · con el art. 89, cor:ti!spondia la pena de uii mes a 'm a~.o~ se-1 · tener los poseedores entre sí y con terceros. Resp_ecto de los terceros,
gún el art. 92, de seis meses a dos años, y de acuerdo ~on el a?e......~·-•~· cada uno de los poseedoxes puede reclamar la posesión total de la cosa;
una pena de quince dfas a seis meses. Supongii..'TloS <i;ye dejaramos .. ep. cambio, un poseedor no puede reclamar a su co-poseedor la tota·
de lado el art. 89, ateniéndonos a la lex apecialfa, de ciialqu~\:· .lidad de la posesión de ella.
~ r~r~l.'
278 IXTI\O!JUCC!ÓN AL ANÁUSIS vtL DERECHO LA I.NTO\PllETACIÓN DE LAS NOR:.\IAS JURÍDICAS 27f)
-·El art. 2387 del Cód. Civíl est<.blece: "No es necesaria la tra- La exigencia de perjuicio permite que no se <:astigue según esta
dición de la cosa, sea mueble o inmueble, para adquirir Ja posesión, normn los conocidos casos en que, con finalidad generosa, se recog1!
c-aarul;> la cosa. es tenid.a a nombre del propietario, y éste por un acto un niño · huérfano y se Jo hace aparP.cer corno si fuera consanguíneo.
juridico p~sa el dominio de ella. al que la poseía a Sil nombre, O cuando Sin emba'tgo, el art. 139, inc. 2~. reprime con una pena mucho
el que la poseia. a . nor11bre del propieta1-io priilcip~a. a poseerla a nom- mayor --de uno a cuatro años- a qt~ien por un acto cnal!rJicra hicie-
1we de otro". En cambio, el art. 2381 del Cód. Civil dice: "La re' incierto, alterara o suprimiere el estado <:ivil de un me!lOl" de 10
vosesión de las cosa.e muebles se toma únicamente por Ja tradición años. Esta norma no exige perjuicio.
e1ltre personas capaces, consintiendo el actual poseedor en la transmi- De este modo, cuando se quiere beneficiar a un niño haciénclolo
sión de la posesión". ·· ;" pasar por hijo, se tendría una pena mucho mayor que, por ejemplo,
Los juristas civiles tratan de resol\.er la inconsistencia entre cuando se deseara heredar a alguien, con exclusión de los herederos
···----''~~-bas .21~~'.l'!lªs. i.'.1 ~-~_rpr_e~~Il.~0. . CJ?~..:il_~~~~~l?.-~1~iE!:~~-~~!.<:..!'~-.E..e.f!er~ ...e! _ ..__ ··- -·.- - legítimos, alterando el e~trrdo civil de aquél.
--
....... ·- -·· · .. . ; · ........_..,_ .,, _ .... ··-·· ······.. .. -. .. ..·-·- -
..... ·--· ...____ ·--· __,._ __ ..
;:eqúísit,) de · que los que adquieren u otorgan la posesión sean capaces, --~- ~.·.
y no <I la exigencia de tradición.

b) La redundancia nonna.tiva
Las contradicciones normativas deben distinguirse de otras
situaciones que pudríamos denominar contradicciones axiológicas Al igual que la inconsistencia, ia reduuda ri ei[;. :.::.; c::crnderiza
y que irecuentemente confunden Jos juristas con las primeras. por el hecho de que el sistema estipula un ex.ceso de solucione~
Hay una contrad icción axiológica cuando la solución que el para los mismos casos, pero, a diferrmcia del anterior problema,
s istema j urídi<:o atribuye a un caso indica, según ciertas pautas aquí las soluciones no sólo son compatibles. sino fjue rson reite-
valorutivas, que otro caso debería tener una solución diferente de rath·as.
la que e1 sistema prevé para él. Así ocurriría notoriamente si, La redundancia requiere, por con.s'iguie·,de, estas dof! cofüli·
por t":jempio, un derecho estableciera una pena de 20 años para ciones: p':"im.era., que a.?nba-'.i normas tlmgfln el mismo campo de
qmen nw.tara a otrq y de sólo 10 rños para cuando la víctima ref eren.cía, que se ?efieran (L los m.isr:w:; casos; segundtL, que
fuera et cónyuge. · estipulen la. misma sulución pa1·0.. ellos.
Veamos dos ejemplos de nuestro sistema positivo: Del mismo modo que en el caso de las nonnas c0nt'ra:lictorias,
la redundanci11 puede clasificarne en; toiaL-tofal, total-parcia.l Y
~El a1·t. 209 del Cód. Penal reprime con pena de prisión de dos parciol-par<f.al, según que los ámbitos de aplicación de lM nor-
a 3eis años al que instigare. públicamente a cometer un delito deter- mas con soluciones equivalentes se superpongan totalmente', c~)m
minado, poi· la sola instigación. :Esta figura i·equiere que la instiga-
ción se haga públicamente, pero no exige que el delito instigado se prendan uno al otro y se refieran además a otros e.a.sos, o se su-
ejecute efectivamente. perpongan parciahr.ente, manteniendo cada u.no de ellos, ndem.ás,
A su vez el art. -45 del Cód. Penal establece que el instigador de referencias autónomas. ~
un delito tendrá Ja misma pena que el autor <leí mismo. Esta insti~ La. redundancia normativa no tendría por qué crear p:robk-
gación :requiere que el delito instigado se cometa o se intente cometer. mas por si sola para la aplicación del derecho, puesto que a1 se-
Puede ocmr.ir perfectamente q\le la instigación de un delito que guirse una de las normas redundantes se satisfaría también 10
de hecho se comete (como en las injurias o el hurto), tenga pena menor
que la establecida para la instígación"'de :eee del\to en el caso de que prescripto· por la otra. Sin embargo, la dificultad de la r_cdun-
no se lo llegue a cometer. ·· · ·. dancia radica, como dice Ross, en que los juristas y los Jueces
Esto ha sid(I observado por los jmistas como una contradicción se resisten a admitir que el legisla dor haya dictado normas super-
--valorativa- del Códígo Penal. fluas y en consecuencia se esfuerzan por ·otorga:r, a las normas
- Otro caso en que, con mucha más claridad toda..-ía, advierten con soluciones enuíva!entes, ámbitos autónomos. Así acaece so-
lvs juristas una contradicción axiológica, lo constituye el juego de bre todo cuando '1as descripciones de dos normas con soluciones
los srts. 138 y 1.39, inc. ?.Q, del Cód. Penal. idénticas mantienen entre sí una relación lógica de equivalencia
:g¡ primer articulo reprime con seis m eses a dos años de prisión o implicación; en cambio, tal pretensión de reformu1ar fas no~
a quien alterare el estado civil de otro con el propósito de ca\1sar
mas no se presenta tan frécuentemente cuando la i·edundancrn
perjuicio: ;;¡
~
"1
..;:
280 1NTHOOVC.'.:10N AL ANÁLJ $1$ DEL Dl::HECHO LA INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS 281
aparece por la circunstancia contingente de que algunos casos en-

cuadran en dos 11ormas con de3cripcionef. lógicamente indepen- e) Las la.gunas del derecho
dientes y soluc~ones idénticas. . A.
Vamos a poner otros ejemplos de redundancia en nuestro Los dos defectos anteriores tienen en común que el nrden
derecho, ~orrespondientes a las especies que acabamos de men- jurídico presenta una superabundancia de soluciones, ya sean in-
cionar: . compatibles o equivalentes, para un mismo CJl,SO. Hay, en cam-
- El Hrt. 86, inc. 2º del CÓd. Penal; antes de su r eforma por la bio, una laguna del derecho cuando el siste:na jurídico carece,
ley 21.388, eximía de pena pOl" el delito de ?iborto cuando "el embarazo respecto de cierto caBo, de toda solución normativa.
· ··· ··proviene-de--una --violaeión···o ··de· un ··atpntado -al -- pudor-co.metido . sobre. -· --·-·- ---· ···· Como--lo --han-.puesto- de-.,m.anifiesto....Alcho.urr_óns...B.1,1Jyg!JL.~!!..... ..... .
una mujer idiota o demente". un trabajo difícilmente superable sobre los sistemas normativos,
f,,a P.>:presión atentado al pv.dor admitía dos significados _según se
requirier a o no acceso sexual. El fundamento para no requerir acceso
no tiene sentido hablar de lagunas del derecho si no se hace refe-
.;~:;'Jal era que una expresión análoga a aquélla --" ultr a,je al pudor"- rencia a un cierto sistema jurídlco y a un caso determina.do. Un
es usada por ;,l mismo Código Penal para hacer referencia a ataques caso puede no estar solucionado ·por un sistema, pero sí por otro;
2~:rnale~ que no impiican coite. Sin embargo, resulta extraño que a su vez, un sistema jurídico puede no estipular soluciones nor-
un emba-i-at.o provenga de un acto que no con!ltituya acceso carnal. mativas para un determinado caso, pero, obviamente, co11tendrá
Por lo tanto, la alternativa que restaba era entender que la soluciones para otros.
•lx.pesión atentad1> al pu.dM· supe.ne coito . Pero resuita que el acceso
:;exu'i:!t, con una mujer idiota o demente es, según el art. 119, inc. 29 , Los autores mencionados definen el concepto el.e laguna nor-
del C<)<l. ·FP.nal, una violación. Consecuentemente había l!n el art. mativa como sigue (me permito obviar ciertos tecnicismos que
8tl, Í!l<:. zv, una redundancia, puesto ql.;) la violación que produce un exigirían larga explicación) : un cierto caso constituye una la-
e'nba r~.zo estaba ya prevista c<'mo causal de impunidad para el aborto. guna de un determinado sistema normativo, cuando ese sistema
El afán de evita r esa .rcnundanciu llevó ¡' mucho:.> juristas a volver no correlaciona el caso con alguna calificación normativa de de-
sobre i;;. primera alternativa i:iterpretativa, imaginando casos insóli-
tos, y di •·,¡rtidoa, da :>:mbaraios sin coito. terminada conducta (o sea con una solución} .
Un ejemplo de redundancia contingente se puede obtener de cual· En esta definidón se utiliza la palabra "case" en un sentido
quiera . de los casos en que la iey establee<• <listin ti:.s alternativas no genérico, que hace referencia a clases de aconter.imfontos (por
exclu~·entes que llevan a una :nism>.1 solución. :?or ejemplo, el art. 80
ejemplo, cuando hablamos del caso de homicidio emocional), no
del Cód. Pena! estipula u:-ia pena de prisión o reclusión pe rpetua, para
quien, entre m11chas otras hipótesis, matare a su padre o matare a a hechos in di viduales (como el · homicidio cometido por Pedro).
ai guien con alevosía. Si en un caso alguien mata a su padre y lo Los casos que se consideran para determinar la existencia de la-
hacé con o.levo~ía, eu conducta estará comprendida en dos normas que gunas, son los pertenecientes a un ~niverso de casos· constituido
Je imputan soluciones equivalentes, !as cuales, naturalmente, no se a partir de que estén presentes o ausentes ciertas propiedades
acumulan. relevantes. Por ejemplo, si tomamos dos propiedades: 1) que
-El art. 44 d e la ley 18.880 de locaciones disponía:
haya error y 2) que haya violencia en la formación de un con-
"L<J. presente l1¡y deberá. aplicarse de oficio en los juicios que n.o
trato; los casos serán cuatro, según haya violencia y error, error,
tuvieren sentencia í irmc 11, la. fecha de entrar e1. vigencia. Los juicios
fundarlos en causales que cstn ley no prevé o cu.ando, habiéndolas pero no violencia, violencia. y no error, o no haya ni violencia ni
previsto hubiese . modificado los requisi'..os exigidos por su proceden- error. En cuanto a las soluciones posibles, ·hay que partir de
cia, podrán ser desistidos por Jos inte.resados sin perjuido de SJP"' la acción cuyo encuadramiento jurídico pretendemos determinar
derecho a iniciarlos nuevamente si corr "spondi ere. Las costas -~. (por ejemplo, la de ejecutar judicialmente un contrato) y rela-
juicio desist ido se impond;·án en el orden causado. La pres~zi~
cionarla con las distintas calificaciones normativas que ella y su
ley no se a.plicará a lM ca1:sas q·ue a la. fecha de su entrada en vig~~
· cia hubi~?'en co·ncluido con sentencia firme". :t . . ···, omisión pueden recibir fpuede estar permitida. la aeción de que
Ccnil se advierte fácilmente, las frases subrayadas son redun- se tr~ta y tambi~n la omisi0n de ella -facultamiento (F)-, estar
d~n1 tes. :1 · ~::; permitida la acción, pero no su omisión --obligatoriedad {0) - , o
~ ......
¡~~
,._
282 Dl'I110DUCClÓN AL ANÁLISfS DEL DF..RECHO l..A. INTE:RPHETACIÓN DE l..AS NOR.>,,!AS JU<ÚDIC.\ S 283
no estar permitida Já acción, pero sí su omisión -prohibici~~ Bulygin hacen una aguda crít\ca a este razonamiento. Omitien-
(Ph) J. do muchas distinciones técnicas que dificultan la comp rensión de
Po_der;ios ilustr~r la definición explayando u~ e~emplo que ya la crítica en es te :oivel expositivo, los ;ineamíent9s de las obser-
hemos msmuado; m nuestro pr<?blema es determinar en qué casos vaciones que ios mbncionados autores hacen a la OJ)inión de Kel-
corresponde la ejecución judicial de un contrato y las propiedades sen son los siguiellt.P,.s:
relevantes son que haya o no error o que haya o no violencia (E La expresÍÓ~ ,;perrdÚido" que aparece en el principit.l ·'todo
Y V, r espectivamente), se configurarían, como vimos los casos lo que no está prohibido está permitido", puede tei"ler dos 3igni-
siguientes (el signo "-" índica ausen cia de Ja pr6piedad en ficados diferentes. Uno es equivalente a "no proíd bido'·; o sea,
cuestión) ; '" 1 implica que no existe en el sisterpa una n orma que p~·ohíbe la
.... -··-·--··--..:::E ·y·=::y ·. -- -----conducta- en--cuestión.' ·· ··E~··otro;.hace referencia. a- una. autorización ··---- --·-·-
E Y--V positiva, o lo que es lo mismo, requiere la existencia de una norma
E y V que permite la acción de que se trata.
-Ey V Si en el principio de cla usura. 1a palabra "perrr.'.tido" se u:-i2.
en el primer sentido, es decir como no pi:·c 11ibido, ei prh1cipio
Supongamos que un determinado sistema jurídico x faculta debe leerse así: "t odo lo que ·no es tá prohibido, no está prohi-
la ej~~ución en el primer caso, la prohíbe en ei segundo y el ter - bido". Obviamente, est e enunciado t a utoiógico es neces,wiz,men-
cero, y ne- dice nada respecto del cuarto; o sea: te verdadero para cualquier sistema nor mativo, :;ímplemen te por
·-- E; y - - V 4 (x) F ejecución aplicación del prir1cipio lógico de identidad. Pf)r::. t;;mbié!i es
E y - V-> (x) Ph ejecución obvio que, así interpretado, el llamado "prirfoipío di':. cian!;ura."
E y V~ (x) Ph ejecución
no s: ~ve para completn.r un sisiem:~. !J sea parn eliminar r.us Ja..
~--E y V~ (x)
gunas. Esto es así, ya que io qtle el pr inci pio i;idic:.:. (~::; la triv í:.1-
lidad de que si, en el 8istema, r~o hay una no:i:ma que prohíba la
Tendríamos entonces configurada una laguna normativa conducta en cuestión, no existe uná norma qm: prohfoa i~i con-
del sistema en cuestión (x), en relación a un determinado caso du cta, de Jo cual naturalmente no se infiere que eirhta otra norma
(- - E.V) Y r especto de una cierta conducta (la ejecución del que permita la acción. Es decir que con ests interpretación del
contrato) . principio de clausura, éste no ·impide que Sf! dé un caso en que el
Una vez expuesto el concepto de laguna normativa o lógica, sistema no contenga ni una norma que prohíba la acción de que
se trata ni una norma '}Ue la pennita, o sea que baya una faguna.
conviene hacer referencia a la negativa de muchos juristas y filó-
sofos del derecho a admitir esa clase de lagunas en los sistemas Con el segun do significado a& " permitido" el principio dl~
j ur ídicos, o sea a su :presuposición de que los órdenes son necesa- clausura r ezaría así: "si en un sistema j urídico no hay una nor-
riamente completos. ma que prohíba cierta conducta, esa conducta está pelTnitida por
Un paradigma de esa pos1c1on es la de Hans Kelsen. Este otra norma que forma parte del sistema".
autor sostiene que el derecho no puede tener lagunas, puesto q ue De acuerdo con esta segunda interpretación, el princi pio de
para todo sistema jurídico es necfisaí-iariiente verdadero el nama- clausura dej a de se:r una mera tautología trivial, para r,onvertine
do principio de clausura, o sea un enunciado que estipula que todo en un enunciado de contenido empírico. Sin embargo, su verdad
lo que no está prohibido está permitido. Es decir que, cuando las es meramente contingente; no se la puede predicar a priori res-
normas del sistema no prohíben una cierta conducta, de cualquier pecto de todo s iatena jurídico, pues depende de que, efectiva- ·
11:?ªº tal ~onducta. recibe una Mlificacíón no1·mativa (su permí- mente, en el sisu~ma de que se trate exista una norma que autorice
s10n) en virtud del principio de clausura que permite toda acción toda. conducta no probibi.da. Incluso se pueden dar ejemplos r ea--
no prohibida. les de muchos sistemas jurídicos respecto de los cuales ese prin·
Como ya lo adelantarnos en el capítulo IV, Alchourrón y cipio no es verdadero (particularmente los de Estados autorita-
:~
8
:;i
· - .• ,. - -· .• _, ..;,¡,.;
·..:.~.:.r.:;;?..::~
LA INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS JffiÚDICAS 285
INTRODUCCIÓN AL ANÁLJSl<; DEL D.El\ECHO
Conviene decir algunas palabras sobre la situación de los jue-

rfos). Au:: en los derechos correspondientes a regím~~es. de.rno- ces ante las lagunas del derecho.
. .
cráÜcos, la autorización de toda conduc~ 1:º prohlc1da. tiene
.
El art. 15 del Cód. Civil argentino dispone: "Los fueces no
:>.ulic.:ición plena. sólo en el fimbito penal, siena.o muY,\. relativa en ·pueden dejar de J'uzgar bajo el pretexto de silencio, obscuridad
'"· '
los demás ámbitos jurídicos. . o insuficiencia · de las leyes". .
En síntesis, si el principio de la clausura es neces~riamente
verdadero, lo es sólo a costa de constituir · una tauto~og1a qu~ .no
La pregunta que sugiere la lectura de este artíéulo es cómo
se las arreglan los jueces para dictar sentencia c. ..iando el derecho
elimina las lagunas. Si, en cambio, tiene pn c.o:itenido emp1rico no tiene una solución para un caso deter?Ilinado.
que describa la existencia de una norma,·pe:mrn1va c~e tod.a con-
- ducta ·no,prchibi:da;· se~convierte-· errun-enunetado-c~n hn?en te;-que-- --··------ Uno de lo~~-<:_t!_~os...~á.~. -~E!lle~ue ·s~..Etiliz~~-!1...S.8.-SO d~--·-----
lagunas, es la interpretación -por analogía, que está indicada por
só.lo será verdadero respecto de algunos sistemas Jurídicos. el art. 16 del Cód. Civil.
I.,a única vfa para eludir esta alternativa de hierr.o, es ~to: La analogía consiste en asimilar el caso no calificado norma-
gar a! principiú . de .cl.?-usura el tarácter de un enunciado smte- tivamente a otro que lo esté, sobre la base de tomar como rele·
tico necesario. vante alguna propiedad que posean en común ambos casos. Claro
Este camino efl el qu<:: nigue Carlos Cossio. Sostiene este que este procedimiento no se aplica mecánicamente y, cuando se
autor que !a permisión de toda conducta no prohibida se da ne- lo aplica; <leja al juez un amplio margen de arbitrio, ya que todo
cesariamenta en todo sistema jurídico, , puesto que la conducta caso imaginable se parecerá [\ otro en alg;ún aspecto y se. diferen-
humana, eme es '· d objeto d~l derecho, contiene siempre, como ciará de él en otros muchos.
parte · de;u .:::;ern::ia, la libertad de realizarla. El derecho ~uede En el derecho. penal moderno la analogía está vedada, no
non~r restricciones a esa li berti>.d, prohibiendo ciertas acciones, admitiéndose que los jueces extiendan las normas penales a com-
pe!'C <,'.Uf!,ndo no lo hnce, resurge la permisión de Ja conducta, que portamientos no pre\'istos por ellas y · qüe uehen ser calificados
es un compon(:Úte oHtolégico d0 1lb.,
1
como lícitos, en aplicación del principio "nullum crimen, nulla
Esta tesis sólo puede l!.dmítirR", como dicen Alchour;~n Y poena, sine lege praevia" (estipulado, eu el .sistema .argentino,
Bulygin, si se está dispuesto a au)ptar ~erdades _met~f1s1cas, por el art. 18 de la Constitución Nacional).
expresadas en enunciados sintft.icos ·hecesanos que describan ~u Otros procedimientos a los cuales suelen recurrir los jueces
puestas estructuras ontológicas de la. realidad. ~;J . cualquier para llenar las lagunas de los sistemas jurídicos, como la apela-
modo, según aclaran los ;nismos autores, no es necesan~ encarar ción a los llamados "principios generales del derecho", a la "na-
;wa discusíón filosófica, puesto qut3 1~ posición de. Coss10 no. su- turaleza jurídica de una instituciól)", etc., se estudiarán .en el
pone que no· hay<t lagunas en el sistema jurídico, sino que sostienb capítulo siguiente. (Ver también c~p. VII, § 4 d.)
q~e. las cwciones humana..i tienen una permisibilida.d. intrinseca .lJ.ue Veamos a continuación algunos ejemplos de lagunas norma-
se pone de manifiesto cuando el derecho no califica normativa.- tivas en nuestro derecho positivb:
mente una conducta. - El art. 69 de la Constitución NaCional dispone que una vez
Por último Alchourrón y B~Jygin descalifican t~mbién la aprobado un :•royecto de ley por el Congreso, debe pasar al Poder
posición sostenida, por ejemplo, por Del ·vecchio Y Recaséns Si- Ejecutivo ·y, si lo aprueba, debe promulgarse como ley. Por otra par-
ches y según la. cual el derecho no tiene lagunas porque ofrece te, el. art. 72 establece que el Poder Ejecutivo puede vetar total o
pa.rcialmente un proyecto, debiendo en tal caso remitírselo al Congreso
·medios para que los jueces puedan eliminarlas. ~· pa.r a que ·lo discuta nuevamente.
Según los mencionados autores, esto es ta? irrazonable e~ 1 Se plantea un problema en el es.so de que el Poder Ejecutivo vete
decir que los pantalo~es no ~ueden tener a~~Jeros, porque s1e •..
pre hay sastres que io¡; remienden. Es decir que, del hecho d ·
parcialrecnte un proyecto de ley. ¿Puede el :Presidente promulgar
como ley la parte del proyecto que no ha :iido vetada, remitiendo al
Congreso para st1 revisión sólo la parte impugnada? O, en cambio,
I·
que haya re~edio? juríd~cos para s~luc.íonar los casos de la~.gu".~~ -. ¿deberá remitir todo el proyecto al Parlamento para que lo revise en
ilo se puede mfent· que estas no ex1stan. {!f]
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288 I11tfllODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERl~CHO LA INrEnP!U,; r;,cróN DE LAS NOR.>,,fAS JURÍDICAS 287
su to talidad, nbsteniéndose de promulgar la parte no vetada 1 La - La ley de sociedades comerciales 19.560 no establece, respecto
Constitución guarda silencio a ese respecto. de las sociedades de responsabilidad limitada, ninguna r.re ~cr1pc1on
La discusión se actualizó hace pocos años en ocasión de la ley directa en relación a la mayoría necesaria pera disponer un aumento
16.881, s:?,ncionada el 30 de marzo cie 1966, que re~ba el régimen del capital de la sociedad.
general de los contratos de tr~bajo. El Poder ~jecutivo la •1etó par-
cialmente, promulgando cuatro artículos de la ley que se referían a la Además del concepto de laguna norm(itiva, que acabamos de
actua"iización de los montos indemnizatorios por despido. . La juris- explicar y ejeniplífiéar, tenemos que exponer la noción de laguna
prudencia . •leclaró inconstitucional I~ ley así promulgada por el Pre- axiol6gica. (valorativa) , que muchos juristas confunden con el
sidente, fundándose principalmente en 'que, la promulgación de artícu- primer concepto.
los aislados de una ley rompía la estrucl'ura del proyecto que el Par-
lamento quer ía sancionar. Alchourrón y Bulygin caracterizan las lagunas axíológicas
·····-- ····•·~· -· -·------- ----.. ·siii-·eiñforgo;-en-ofros--ca·sos;coíño ·-e¡¡· aJgünose-ñ-<fM se véfüroñ-- ---,-de .acuerdo .coJL.estos_iineamítllt..os · -·--- .-- .. ---~--~...-·- --·----· -···... ~ ·-· '··--·-··-----·· '
parciaimente ciertos artículos de leyes de presupuesto y ~e promulgó Cuando el sistema normativo establece una solución para un
el resto, se admitió .Ja constit\.cionalidad de aquel procedimiento. ~aso constituido a partir de ciertas propiedades, son irrelevantes,
- El art. 131 del c&i. Civil, sev:ún la re.forma de la iey• 17.711, en relación con la sol ución estipulada, 1ai1 r;osta ntes p;:·opiedades
ust;,mJa que _los menores de 21 años, pero mayores de 18, podrán obte-
ner la rnayflría de edad (que ordinar iamen te se adquiere a los 21
que se puedan dar co:1tingentemente junto con lz.s que confígur~.ll
años) si los habilitan expresamente sus padres o, en caso de no tener-. el caso.
-1' los, pero estar bajo tutela, el juez civil, a pedido del tutor o del menor. Por ejemplo, si el derecho estipula una solución para un caso
" El Código no establece ninguna prescripci6n acerca de si corresponde constituido por las propiedades B y 'V, la solt!dón no varía, a
o no la emancipación en el caso de un menor que no tenga ni padres
menos que haya ot ra norma que lo estipule, si fle da. un caso que
ni tutor designado.
tenga, además de E y V, la propiedad R.
-- El a rt. 3284 del Cód. Civil establece que son jneces competen-
tes para entender en un juicio sucesorio los d el último domicilio del Una propiedad P.s rel?.vante p:n-a un sigtema normativo ;;i
causante (o sea, de .la persona fallecida cuya s ucesión se quiera tra- este sistema imputa :.t los canos configurados po:r ,;sa pr opiedad
mitar). Constituye excepción a esta ·reglz. la circuns tancia de que una solucíón difereTJte de la que ·corresponda a los casos en que
el causante haya tenido el último domicilio en el extranjero, pero ten-
no se dé esa propiedad. A la in versa, unu p r opiedad es irrele-
ga bienes inmuebles en el país, puesto que según el art. 10 del Cód.
Civ'il, los bienes inmuebles situados en la República se r igen por vante para un sistema normativo fü éste soluciona de igual modo
nuestras leyes. Se plantea un problema cuando el causante haya los casos en que tal propiedad aparece y los casos en que no
ten!do su último .domicilio en el extranjero y posea inmuebles en dis- \.' aparezca. 1
t.intas provincias del país.
¿ Córrio se determina la jurisdicción provincial en Ja cual d~be
Sin emhargo, una propiedad irrelevante para ei derecho pue-
tramitarse el juicio sucesorio? de ser relevante de acuerdo con ciqrtos criterios a."tiológicos. Si
El Código no establece ninguna solución al respe~to. La doctri- el derecho estipula, por ejemplo, la prohibición de la cond ucta. s
na entiende qne la sucesión puede tramitarse en cualquier provincia - cuando se dan las propiedades E y V -siendo irrelevante para tal
donde e:r.fotan bienes, prohibición que además se dé la propiedad R--, se puede disentir
- La legislación civil argentina no establecía ninguna solución de lo estipulado y pretender, de conformidad con ciertos criterios
normativa respecto del uso, por ·pm·te de la muj er casada, del apellido
del maride.. Algunos juristattlomb' Bo1;da:, ' Spota, Llambías, Lafaille, axiologicos, que se tome a R como relevante, de tal modo que,
etc., entendían que constituía t anto un derecho, como un deber, cuyo -ante su presencia, deba prescribirse la permisión de s. En ese
incumplimiento podría constituir una de las causales de divorcio. caso habría una lagu".la axiológica.
Otros autores, come Cermesoni, Morello y Salas, sostenían que el uso Una laguna axiológica· se darfa, pues, CWLnd.o un caso está
(Jet apellido marital era un derecho de la mujer, pero n o una obligación.
Un fall() plenario de la Cñmaxa Civil de la Capital Federal del 23 da
correlacionado por 1ln sistema ncrmativo con una
determinada
diciembre de J.966, había decídido, por n ueve votos contra siete, que · ·?olución y hay una propiedad que es irrele11ante par(!, ese cMo
existe obligación de usar el apellido del marido derivada de las cos- de· acuerdo con el sistema normativo, pero debe?ia ser rel(,vante e·a
tumbres sociales. La Ier 18.248 recogió esta solución. virtwl de ciertas pa,utas axiológicas.
288 INTRODUCCIÓN AL ANÁL!SlS DEL m:m;;cHO LA lNTERPllETAC!ÓN DE LAS NORMAS JUIÚDICAS 289
Las lagunas valorativas no se ·dan toda vez que el sistema misiva que surge del principio de reserva comprendiendo en la expre-
sión "violencia física" la intimidación. '
jurídico estipula una solución injusta para un caso, sino cuando
- Un caso célebre, ~e laguna. axiol6gica en el derecho penal era
taI injusticia s~ funda en la consideración de que deb)Eía tomarse 1~ que presentaba el Código de TeJedor en r elación al secuestro extor--
como relevante una propiedad que para el derecho no lo es. s1vo . ~e cadáver~s. Estando vigente ese código, en el siglo pasado
sur~10 una hanaa, denominada "Los caballeros de la noche", que se
Como hemos dicho, las· lagunas axi<0lógicas se confunden mu- de<l1caba
chas veces con las iagunas normativas. ~in embargo, ~s obvio . . a robar cadáveres
N pertenecientes a familü1s ricas, con el f'm
d7 exigir_ rescate. o se. ;ospudo castigar, puesto que a.q~iel código
que en los casos de lagunas valorativas el/derecho estipula una solo reprimía la exhumac1on de cadáveres con el fin de mutilarlos 0
solución para ese caso. Lo que ocurre eJ que, como los juristas profanarlos.
·-·---------~-par.tir._de _ 1,887__lle_Jn~&un los s~~esivos códigos · penales la
----y.-
"]üecescciíisi'deráñ q uee'f1egisfaaorfil> "nübiefa-éstabl~citlo-ht especie del secuestro de cadáveres para obtener rescate~- ··-----~------· -·-·-·-
solución que prescribió si hubiera reparado en la propiedad que , - A propósi~o del caso anterior, nuestro Código Penal contiene, .
no tomó en cuenta, conéluyen que la solución estipuladr:, pero segun el pensam:ento de algunos autores, una laguna axiológica res-
que les res uita irrazonable o injusta, no debe aplicarse al caso, pec~ ?~,los cada veres,. puesto que no prevé, como relevante para la
proh1b1c1on, el robo, lesiones o mutilaciones de ellos.
constituyéndose una laguna.
Vamos a mencionar alg~n~s pocos casos en los cuales · se ha
considerado quB hay lagunas axiológicas en nuestro sistema ju- d) La inoperancia de ciertas Mrmas jurídicas
rídico:
Es. ob~io que muchas normas jurídicas s0n parcial o tottif.
-- La ley .l3.l'.52, que reguiaba el reg1men de adopción hastu su mente mef¡caces. Se suele poner como ejemplo d.e esto en nues·
snstitudóu por !a ley 19.134, prohibía la adopción en el caso de que
~r~ ?erecho. los casos <le la norma constitucional que pre~c,:ribe el
d aóoptz.?1te tuvie1·e y¡¡ hij(;IJ consang-<lineos. Se entendió que d
legislador no habf!\ iH'CYinto el ca:«.> de quien tuviera hijos consanguí- Ju1c10 por Jurados y las normas del Código Penai que ¡·~'primen
neoll 10?.yores de eda:l v coiisintieren eltos en la adopción, situación los duelos. Pero la ineficacia normativa no constituye un pro-
en la Ctllll :;~ suponía co~1pletame:1te irrazonabie aplicar Ja prohibición blema de aplicación de normas identificadag como pertt,mecientes
de la ley que es en be:nefkio de los hijos de sangre. Así lo decidió al sistema, sino que incide en la pertenecía misma al sistema de
un fallo ple~ario d.i la Cámara Civil de Ja Capital Fed-eral del 16 de las normas de que se trata (véase sobre esto el capítulo III).
diciembre de 1959. El nuevo- régimen legal recogió este criterio.
- A pesar de que en el derecho pena! moderno no hay lagunas en · En cambio, sí plantean problemas de interpretación los casos
virtud del principio de reserva oue convierte en. lícitvs los comporta· de normas que no pueden ser aplicadas por razones independien-
mientas no prohibidos, los penalistas .suelen hablar·· muchas veces de tes de las de su aceptación o rechazo. En esos casos general-
"lagunas", lo cual sólo puede tener un sentido axiológico. n;-ene su:g~ l~ preocu?~ción por a$l.gnar a esas nor.m as un signi-
.. Uno de los casos en oue se solía advertir una laguna en nuestro flc.ado distin~? del or1~m~l, provemente de la preocupación, por
Código Penal estaba dado-por el juego de los art.s. 164 (robo), antias pa~ ele los Ju1;1ces y Juristas -que analizaremoe en el próximo
de su rP.forma por la ley 21.338, y 168 ( e.:i:torsión}. El primero
reprimía a qUi<m c~n fuerza sobre las cosas o 11iole:·cia fíai.ca sobre las
capitulo-, de que el legislador ho pudo haber dictado normas
persona!! se apoderara de una co:ia. El segundo castigaba a quien imposibles de aplicar.
con intimidaciá-n ee hiciera entfegar una cosa. Muchos juristas ha- · 1) La imposibilidad de aplicar una. norma puede deberse al
bían anotado que estas dos normas dejaban nna doble laguna: el que hecho de que su condición .de aplicación ne puede da:rse, o a
con intimid:;ción (por ejemplo, amenazando con un revólver) se apo-
derara d-e. una cosa ajena no cometeria i·obo por no haber violencia
la circunstancia de que la conducta que la norma prescribe es de
fisi<:a, ni extorsión, porque se habría apoderado de un.!l cosa, no ~ imposible cumplimiento. ·
obligado a entregarla; el que con violencia física se hiciera e~'i. ~ a} Respecto de la cOndición de la norma, su imoosiSilídad
"
una cosa, tampoco cometería robo, por no ha ber i;>.poderamien puede ser lógica, empírica o normativa. ·
extorsión, por no babel· intimidación. · '\. · Es l6gicamente imposible que se dé el antecedente de u.ua
No obstante la prohibición de aplicar la analogía en el dÚech
norma f:>; constituye ·un~ contratlicción. Por ejemplo, una ·norma
penal, E''1 general Is jurisprudencia había descartado la soluc~. ~..
<Jri1 · ~..,
"'
200 )N"Dl.OPUCCfÓN AL ANÁr.ISlS ))1'.L m:llECHO J.•·\ lNTfllPflETACIÓN DE L:\S ¡.;()HM:\S JlJ!ÚD!CAS 291
no podría ser aplicada si estableciera algo tan disparatado como qi:e haya una norma. que obligue en 'todo contrato <le locación,
esto: "cuando una persona soltera cometiere bigamia, deberá ser cualquiera que sea su monto, a formalizar un seguro en la Caja
reprimida con la mitad de la pena correspondiente al caso de que Nacional de Ahorro, habiendo otra no1·ma que pr.:ohíba a f:Sa ins-
el autor fuere casado". ·' titución contratar segurris. No se trata propiamente de una in-
La imposibilidad empírícíL de que ocurra ·Ja condición de la consistencia normativa tal como la hemos definido, pues aquí la
norma se presentará cuando se trate de un hecho que esté en conductá: que se man,dii ,Y la que se prohíbe son diferentes, ya que
contra de las leyes naturales. Ejenwlificaría este caso una nor- . corresponden a dfotintas personas, aunque la ejecución de la pri-
ma que dijera: "cuando el aborto fUe1:a- ·cometido después del mera exija la cooperación de la última.
doceavo mes de embarazo, deberá ser i.::1stigado con 10 años de . 2) Hay casos en que una norma es inaplicable, no por Ja
---· -··--·· prj~i§x(', __Es.to__es.lo.que..AlLRoss- llama .tma...'..'.f;..lsa-presuposición-- - ·-t"fnjYól!íbili"<:ta·d .. de···ejecutarel:-comportamiento--ordenado;-si-no;--vi- ·· -·- ·---···-···--
fáctica". ceversa, porque tal conducta es necesaria. La norma es, enton-
Por último, la condición de una norma es normativamente ces, superflua.
imposible que ocurra cuando está en pugna con lo dispuesto por El paralelo con la imposibilidad no se extiende a la condición
otra norma. Esto ocurriría sí una norma del derecho argentino de aplicación de la norma cuyo anteced~nte es necesario (por
+ dijera: "las personas menores de edad que hayan adoptado un ejemplo, "se perciban rentas o no, debe presentarse l?., declara-
hijo,_ deberán hacerlo.. conocer a su propio padre o tutor"; esta
ción de réditos"), porque tal norma es equivalente á una norma
noryi1a sería de imposible aplicación porque nuestra ley de adop-
categórica, perfectamente aplicable._
c\ó:rr,prohíbe que adopten Jos menores de 35 años. Este defecto
es ganominado por . Ross "falsa presuposición normativa". La ner.esariedad de la conducta prescl'ipta puedt;; ser de ca-
:; b) La co1uiizwta que la norma prescribe realizar, puede ser rácter lógico. Se daría este caso si una norma dijera: ''so1a-
wgfcamente imposible, haciendo inaplicable la norma, si está des- ·:·mente deben ser castigadas por adulterio las personas casadas ".
cripta en forma contradictoria. Por ejeniplo, se daría este caso También puede "Jcurrfr que la acción ordenada seíJ crnpírica.·
si una norma dijera: "por las rutas del país deberá tomarse la mente necesaria. Así acaece:da si, por ejemplo, una nor ma dis-
mal).o derecha, de modo que ios vehículos que vienen en sentido pusiera: "los mé<licos deberán abstenerse de resucit."'-r a perso-
contrario puedan pasar por la derecha del propio vehículo". Es- nas fallecidas".
tos casos pueden analizarse fácilmente como constituidos por dos Por · último, podría darse el caso de que la conducta que la
normas contradictorias, por lo cual el problema no es otro que Ja norma obliga a realizar fuera necesaria por razones nor mativas.
inconsistencia .normativa de que ya hemos hablado y que consti- Esto se da, como caso límite, en la redundancia normativa, que
tuye un caso límite de inaplicabilidad de normas. u
ya hemos analizado, y también en' otros casos que no satisfacen
La obligac.ión puede referirse a una conducta que es empírica ·estrictamente la definición de "redundancia", pues ambas nor-·
.º técnicamente imposible de realizar. Esto se podría eiemplifi- mas no se refieren a la misma conducta. Por ejemplo, si hubiera
car con una norma que dijera: "la demanda laboral siempre debe
una' norma administrativa que prohibiera a los funcionarios reci-
notificarse a.l demandado por telegrama colacionado", y se diera
bir notas de particulares que no estuvieran redactadas en papel
el caso de que no llegara· el servjc.i.o tel~gráfico hasta el domicilio
del demanda.do. Lo mismo ocul.;riffa; , obviamente, con las nor- de oficio, sería superflu.a otra norma que dispusiera la obliga-
mas que prescriben penas de prisión si resultara que, en el lugar . ci9.n.· de los pa2-ticulares de présentar en papel de oficio sus peti-
d?nde deberia cumplfrselas, no había prisiones, o no había plazas ciones ante la administración pública.
disponibles en ellas. Como se habrá advertido por ia naturaleza de estos defectos,
En fin, la imposibilidad ·,.ormat.iva, de ejecutar un2 acción es muy difícil que en un derecho relativamente elaborado se pre-
o~denada &e da cuando el cumplimiento de ella requiere aiguna · senten fallas de esta índole. Sin embargo, se pueden encontrai~
c1rcurtstancía . ·que está prohibida por otra ·norma. Supongamos algunos ejemplos en nuestro derecho positivo:
~
~:
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.:.!
. . ~-~o..:~ <~~~
---""~~~~~~~~~1tt~-
292 J,.;TIIODUCCJÓN AL 11NÁLJSJS DEL DER ECHO LA INTERPRETACIÓN DE LAS NORM . . S JURÍDICAS 293
. ·.-~:.
-Al hablar de redundancia, hemos citado el caso del art. 86,
inc. 2Q, dd Cód. Pene.!, en su redacción original, que declaraba impune
tipo conti?Untal europeo, como el nuestro, tienen una vigencia no
desdeñable para la solución .de los casos. , Podría decirse que la
el aborto cuando el embaraw hubiera provenido de una vioiación o
distinción entre los sistemas del common law y los de tipo conti-
atentado ai· oudor sobre una mujer idiota o demente. li)ijimos que la
expresión at~ntado al pudor se· podía entender q,ue i,i;tplicaba acceso nental se limita a una cuestión de grado respecto de la extensión
carnal -con lo cual resultaría redundante con viola.c 1on-, o que ex- de las áreas cubiertas por la legislación o por las normas -juris-
cluía el coito. En este segundo caso la norma resultante era inapli- prudenciales y a la mayor o menor fuerza obligatoria que se
cable ya que es emp!ricamcnte imposible el embarazo sin coito. asigne a cada una de esas especies de normas (fit~rza obligatoria
:__El art. 2451 del Cód. Civil estipula,.( " La posesión se pierde · que en el caso de los .precedentes se denomina stare decisis).
cuando el Óbjeto que se posee deja de ex.'istir, sea por la mu ~rte, sí
··-- --- -¡u--ese··cosa; ttnimada¡-ger.··porfrx,-·dest'fltccióir:- total; ·ei--fueae-de-ol?'CJr-natu,...... _____..Inchrno_e_n_~_1Lmª~!:Íi!.S que en nuestro sistema están cu-
. raleza o cuanáo haya tra.n sfa1-maci6n de. una, especie en otra.". Res- biertas por la legislación se va dando l~-iar~reglas forispruderi:--·-···
pecto del párrafo subrayado, Julio Dasscn comenta : "Con razón obser- ciales que sirven para especi.ficar una interpretación de los textos
va Legón que la , disposición es inoperante: es claro que, si desaparece legales.
el objeto, no puede existir· relación posesoria por si mple imposibilidad
lógica y jurídica".
La determinación de las normas jurisprudenciales relevantes
- El are. 4-031 del Cód. Ji vil cstabhce en su pdmer párrafo: para solucionar un ~aso se hace mediante un complicado proceso
"S•3 1>rescTibe también par dos aiios, Ca acción de nulidad de las obli- que se funda en el llamado "razonamiento mediante ejemplos" .
gaciones con tra·ida s 11or m ujere.s casr.uias sin la autorización com- o sea en la comparación entre casos, uno de los cuales ha sido
petente"~ clasificado 'ya bajo cierto concepto.
Este artículo tenía sentido en relación al art. 55 del C ód. Civil
orig¡nario q ue convertir, en in.capaz relativa a la mujer casada, siendo
Edward Levy distingue tres fases en el razonamiento me-
m1las las obligaciones contraídas sin la intervención de su repl·csen- diante ejemplos. La primera consiste en descubrir semejanzas
timt{: legni, que ern el ma rido . .Ya la ley 1L35'7 había restringido entre el caso que se debe resolver y ot ros casos ya resueltos. En
con.s:<iernblcrnl!n te l•ls actos jnl'idicos que la Mtljer <:asada no podía segundo lugar, se hace explícita la regla a que obedeéió la solución
e j e·rcer por sí •nisnia , Actuaimente, li. ley 17.711 reconoce la cap a- de los casos anteriores. F..:n ]a última fase· se aplica aquella regla
cidad plen a d'" la mujer c.?.~ada, por lo cual el art. 4031, s! bien no
al caso planteado.
ha sido derogado, carece de ·.apÜcabílidad.
El primer tramo del razonamiento ofre(·e grandes dificultn-
des. ¿Qué casos anteriores deben · tomarse en cuenta para ob-
5. La interpretación <lel derecho jurisprudencia! tener una regla aplicable al que se debe resolver?
El principal criterio para la selección de· precedentes es la
I.,os presupuestos y problemas de interpretación q ue hemos analogía qu.e deben guardar fos ca~os. fallados con el .que se pre-
e:-mminado están en relación con las normas jurídicas sanciona- tende solucionar. Pero no hay reglas para establecer qué seme-
da,s a través de oraciones lingüísticas por órganos legislativos. janzas.'entre los casos son relevantes y qué diferencias son irrele-
Como hemos dicho al comienzo de este capitulo, no todas las nor- vantes. .
mas 'jurídicamente relevantes tienen aquel origen, z:no que mu- Una detallada descripción de los casos anteriores y del pre-
chas se originan en costumbres sociales y en la actividad judicial. sente mostrará seguramente muchas diferencias. Sólo a medida
Tambien r especto de estas normas se pla11tean graves problemas que se avanza a un alto nivel de abstracción en Ja descripdón de
de interpretación. . los casos, omitiendo muchas circunstancias, se pueden obtener
Es convenient~i decir algo a propósito de ;a interpr~ descripciones equivalentes. .No hay pautas para determinar has-
del derecho jurisprudencial. Las normas de origen judi9ar· ta qué grado de generalidad está permitido llegar en la descrip-
sólo constituyen el núcleo más important e de algunos s&¡ .. ción de los . ca~os con el fin de mostrar sus rasgos anáiogos. ·
jurídicos -el llamado com1non la,w vigente sobre todo en n . También se t oman en cuenta para la selección de los prec'!:'!··
t.P.rr:n V ' los Estados Unidos-, sino que, hasta en los siste~.!"'~~ dentes la jerarquía y antigüedad del tribunal del cual emanan.
.:-~~~-~~~-y~_. -~.:.·'. . .. . ·.
. ~~ .:.¡~ ....... . . .
'.>
·. :>;. r'.'.:·°?~,;':"~"'~~~~-~
Tl't--iRooUccroN Ar"A'N:tosr....·m:;:rtJlJEERERBC::Jrt'fl(,., _ _ _ _ _ _ _ __ ~~l\.E'l'.~OÓN DE ! ..A$ NO~.S JOl.ÚLiC'..S 295
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Un tribunal se .:onsídera fuertemente ob!i;~d~po;-;~-~-p-;,-p¡~;- ---se-a-áiiierm;-pcr-~u.¡,a_lti!L!l9-i::fila.3_j u1· ispn!deuciéiles
decisiones anteriores y por las de los jueces superiores. Respecto tendrán que ir variando con los nuevos casos quedeoeñse:r·r-e--- - - · -
de la <!ntigüedad, a medida que los precedentes se alejan en el sueltos. .. Cada nueva ocasión que se presenta. para aplicar la regla
tiempo, van perdiendo fuerza vinculante, aunqué~. no siempre lo da luga~ 'a un ~nriq~~cin.i.en_to de ella. medbnte nu~vas. preci:;io-
reconocen así explícitamente !os jueces del common fow. nes, condiciones y excepcione's a fín dé h<!cer compatible ia. norma
En cuanto al segundo paso del razonamiento mediante ejem- con la solución que se adopte para el ca.so planteado.
plos - l<l obtención de la regla a -qµe se ajustaron los preceden- En el sístei!'a continental europeo el razonamien to r.esp11cto
tes-, también presenta dificultades. '!' : de !os precedentes es m~nos cuidadoso y complejo, puesto que la
regla· stare decisis se aplica casi exclusivamente a lo resuelto por
En el comm.on. law se entiende qüe los jueces no están ob!i-
·-:----~1taMs-pof"\iS-iffffüac1onesexplifüa;i hechas por los offo.sju'er::e:~ ·-·--- ··--et-m.ismo-tribunaLen._otr.o_s_e&.so.LQY~-1.E~~ur:ales superiore~.. y
aun a.si mismo se procede con notorias franqüiCíE:-··r;ós-·juect:s-·--- - -
(n.i siquiera por las que ellos mismos pudieron haber hec!-.o acerc:l .;.
no se sienten tan obligados a formular una r~gh que expliqu9
áe la regla aplicable para la solución dei caso), que se consideran
las decisiones de los otros jueces junto con ia propi:i, si su deci-
simpies r;i>iter d·icta, es decir afirmaciones que no son nece~rnrias
sión puede fundarse con ~a razona ble interpretación de los tex-
para fundamentar el fallo. Lo que lo:i obliga es la ra,tio deádendi ·
de los faltos anteriores, es decir el princip:o general que expli<::i. tos legales.
la::i' dedsiones adoptadas. O sea que le que los jueces. una vez q•;e
han se!e 1~cionado los precedentes, están obliga.dos a rea!iza:- (a iá
luz.· c!e su propio punto de vista y no constreñidos a acenta:- el d.; 6. La in terpretación de las normas j~1rídic..-i..s y la administración
su;, colega:·; que anteriormente hubieran fallado) es a for~tular ur.; de justicia
regla que sirva para expt icar las decisiones que se hayan acoo-
tado en los tales casos anteriores. Deben sentar un criterio r;. Lo que hemos visto e!! es!:e capítulo !'f.: ret1~re a ~o: ;_:irobl~
zona.ble del cual se infieran las soluciones de lo::i pr.,'cedent;:.s, m.?..S que se presentan cuaudo se pretende dete:rrmnar. Q~'~ nor:;nª'"
au;iqut: ese criterio no sea el mismo c¡ue enunci<-,rnn Jc5 j~"'';¿.:; j1_u-;c!c¿:s son rei.:va!Ote.; pa:a resolver un ca.so. ya se in·.enre or;t<!-
que dieron aquellas soluciones. - ner esas normas de tex;:0s dotados áe at:tori<.Lld le:r~-<1 o de ¡:;rece-
. Es evidente que en este tramo · del razonamie;; to ta:-:-ibi¿n e! de::ites judiciales.
Jtlt.~Z goza de una considerable libertad. Las misma.$ d¿cisior.e:> La mención de e$OS probl;:::r.us bast.'l pa::a descn_li~~cu la co n-
· · · ' , JU<_,.._1
· -i·-·.,1 1r1~1n.,,..¡a "" h
P'i•!den St; r explicada~ según reglas que pueden ·tener m;>..-;o:- 0 ceodón tradicior::al ;;obre 1a aci:1vrna·.l .. , <J. :s ·- ~ "-· -"'
menor amplitud y diferentes excepc iones y condicione~.. · es~eela de la exégesis frc.nc.esa y la j udsprndeucia de co Dce;;t~il
.
aiemana que caractuiz:i. la t:'.!.t\la d e !os Jueces
. mo o.;·0~~1
co.... ---11'-"
,,__ -><<=- "V
. En el tercer tramo del razonamiento, la regla ob!:.enida se
aplica al caso que se debe ju~g?-r, J'iene que decidine si ese c:?..50 en la apÍicadón mecánica ce ciertas regb;; .ª deten:n.mados c~sos,
entra o 1:0 en el ámbito de · a:plí"C:-atióh ·:de· la ' regla, si constitu'-'e sin que \os jueces tengan la posibilidad -m la funcién- de '.lfec-
n•~a. de las exi::epciones que ella prevé, o si cae más bien dent;o tuar una ree!aborac:ón de t.:?.!es reglas. .
d"-•·1 n1arco
:· t
de ora reg Ja ovtemaa
i..· · • ~
a .raves• ae
• una !mea
• jurisoru. Se ha dicbo muchas veces que tal concepción d;íska _cons td~r:
. . ·¡ ." ' cu·r"' 1"r!>ffi'"ª m~ e''•
de11c1a~ ~I_istinta de !~ alegada. Es ·o bvio que, en buena rr:ed.ica, el :razocamiento )udiciat como un s1 .09'.-'m'-, . : <' _.,,. -;• ;.- . -:·'· 1 ;,..
l~. decis_w n estará detenninada por la descripción que se haya • la norma J·urídica. anlica.ble, la J>remtsa me:~->:r vanar.J. a _,er_ :~
.es "' - t ·, ' ·olu"1on
r.«do de! caso que se dehe solucionar. de..<Z<:rinción del hecho que se juzga, y la conc.ustoa, la "' - "
Una ·1ez fallado el caso, los jueces, que tcnd:rán que decidir del caso. . ,
e~ procesos futuros, contarán con un nuevo p:recedente que, deter·- · En verdad no hay uada de malo en corusiderar et razoaa-
m rnada su analogía con el que tengan· a examen, deberán incor- ·1 · L ·ncor.,..,."'°º es º"'"Sª,.. oue
m.íento judicial como un st:o~~rn?. . .º 1 . ·--~- - ···a· -7 ,-i
por~r al conjnnto de decisiones que están obligados a exnlicar ias premisas del razonamiento ) ud1cial --1.a~ not-mas ,~i ~die¡ ::i
,., ..,,,,~irn·,, ~1-?'nna rc~da jurídica. ;!j
- · relevantes y la desctipdón de los hechos dec1s1·1os-, se ootcne-an
'TI
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296 f~"TROOüCCJÓN .-U. ANÁLISIS DEL DERECHO ------ r:..;:-~~-P~M:ló-<'-i-v<:-US-'iOB;\f 'I S_¡:_\lfilD1c~;!__ 297
------------------ -----
por procedimiento::i mecánicos. Como lo han señalado Alchou- de ellos no creyera q~~¡;- p~na-deml.iEi'rte-Tliera ffñ"mee!i<n~ficar,-----
rrón y Bulygin, no es que los jueces no realicen un razonamiento mientras que el otro estuviera con.,·encido de ello.
deductivo al fundamentar una decisión, sino que !<\. elecci:ó~ de Con este esquema, sostiene Ross que la teoría clásica respecto
las premisas y' las reglas de inferencia de su razonamiento exigen de la administración de justicia, consideraba las decisiones judi-
una· verdadera labor creativa. ciales como resultantes, exclusiv amente, de estos factores: a.) en
Este punto ha sido ya mostrado a lo largo de las páginas cuanto a las creencias, un conocimiento pleno de las leyes aolica-
anteriores eri relación con las premis~s nqrmatívas del razonables y de los hechos relevantes que se deben juzgar; b) en ¡¿
que
miento judicial, cuyo alcance debe ser, en .puena parte de los casos, atañe a Ja actitud, una pulcra conciencia jurídica formal, es decir
-reform u lad0-p0-l'--los-:-j ueces-par.a.- -salva r-'las- i mpei::feccio nes_da.)o_s_ ___ eLdes.e.o__cleJpJiGar estrictamente las leyes sin nÍnguna otra con-
te:.-,ios legales o de los nrecedentes judiciales. Como hemos visto, s ideración.
la tarea de precisar l~s textos vagos o ambiguos. eliminar las . Ross sostiene que este .planeamiento cor.stituye una burda-·
lagunas y las contradicciones, d~terminar ios precedentes rele- caricatura de lo que ocürre en la re:llidad. en !a cual las decisio ..
vantes, etc .. por lo·c'omúr. no está g_uiada po r reglas prec;sas de nes de los jueces son el producto, por !o menos, de estos elemen·
segundo ní•1el y, cuando lo e:itá, o sea cuando $<m aplicables prin· tos: a) en reiac:ión a las creencias, no sólo el conocimi: nto, que
cipios tales ~orno el de lex superior o ei que indica que se apele generalmente es imperfecto, por lo que ·ya dijimos, de las normas
a las solucio-r.es de casos análogos, no es infrecuente que se tro- jurídicas vigentes y de los hechos plan.teados, sino también de
piece co n reg-la.s competitivas que aportan soluciones divergentes. toda ur.a seri e de circunstanc~as de orden político, social, econó-
En cuanto a la determi n:iciói;i de las premi.:!as fáctica.a del ra- m¡co, que rodearon tantp a la sanción de las norm::i.s jurídicas 1
zonamiento dB lori jueces. ::~3 obvio que · tambiér1 ella presenta agu- como a la producción del hecho prop uesto al examen del juez; '!
das difi·~:.iltades. El co1;ocimíento de !os hechos relevantes debe b) y en cuanto a las act i tu des, la conciencia jurídica formal de
obtenerse a tr:.tvé!/ de com;J!icados sistemas de prue bas y presuncio- los jueces compite casi siempre cor; su conciencia jurídica r.1ate-
nes que ias má.s de J.a3 v12~es dejan a los jueces un amplio margen rial, o sea c;)n el deseo ::.le Heg-ar a una solución va!o~·ativamente
de apr~dacién personal, dando lugar en muchos ca.sos a descripcio. acept:i.ble, <l-c modo que no e:; infrecuente que !os jueces tengan.
nes discordantes res pecto de Ja:> conclusiones que se pretenden que plantear~e ei dilema de aplicar estridamente la ley, dando
inferir de los mismos dato!l empíricos. lugar a una solución injusta, o apartarse de ella! para decidir
sacisfactoriar.-.ente el caso planteado. (Como hemos '<isto e" el
Alf R.:>ss presenta un esquema interesa;:te para entender Ja
primer c:ipit uio, les j :1eces son tan Tn(>ralmente responsables co:no
supersimpliÚcación que hace· 1a conce pción tradicional respecto
todos no:::otros, y el rr.ero hecho de fundar sus decisiones en nocn;1s
de la actividad judicial. Parte de la tesis de Stevenson. de que
j urídicas positivas no los exime ddt su responsabilidad mcral por
toda acció11 es ia resu lt<!ortte de ciertas creencias y de de~rminadas tales decisiones. )
actitu des (o D.oti vos , 0 propósitos). La variación de unó. de esos
Este cuadro no lo rresenta Ross como algo deseable, sino
.factores , manteniéndose ios demás, -provoca cna acción d'iferente.
como correspondie!Üe a !o que de hecho ocurre. aun en las épocas
Por e_ie:nplo, dos legisladores pueden sustentu la misma creencia y en les ámbitos :~:-i que !a concepción tradicional tenía m,i.yore.3
de c¡ne Li pena de muerte p:-ovoca una disminución de :Ja delin- adherentes. La verdad es que en diferentes tiempos y ár.?bitos
CJenc:a, pe.ro mientras uno de ellos adopta una actitud favorable nuede variar e! peso re lativo de las distintas creencias y acti-
a obtener ese resultado a cualquier costo, el otro no esti ~uesto tudes, por ejemplo haciendo los jueces m<\yor abstracción de las
a admitir rlue se disponga de la vida como rriedio para /J'ft1i ·· circunstancias que rodearon a 1a ·sanción de la le.y y a la produc.
aquel objetivo; en consecuencia, el primero propugnar/ l - ción del h echo y dando mayor predominio a· la conciencia jurídica
de mm:de en tanto ...que el otro se ábstendrá de i_mp<m~-rla~ formal sobre l ;. material; pero esas oscilaciones nunca "llegan al
mismo sucedería si, 5'iceversa:· ambos legisladores estuvfei::_q..¡¡ s - extremo de satisfacer el esquema de la t eoría tradicional.
pues-tos a -luchar co~!:ra el crimen por cualquier rnedío,~~o En cambio, lo que si r e-gistra profundas diferencias es la
f'J(~. !
.1
~-- . ,_,,,
298 INTRODUCCIÓN Al. ANÁLISIS DT::f, DEiUiCHO
medida en que los jueces reconocen que deben r eelaborar las argumentos de carácter técnico y en lit io.npuesta interpreto.cí:5n cb:ie-
normas jurídicas dadas, qu e no son inmunes ~ la percepción del tiva de la ley.
marco sociai que envuelve a la ¡;andón de tales normas y al caso El hecho de que se mantenga en un plano no r econocido la
pianteado y que están provisto~;, no sólo del deseo "ae someterse actividad de los jueces de reelaborar las normas jurídicas gene-
a las leyes, sino también del de obtener soluciones axiológica- rales hace difícil el control público de sus decis iones y de lM
mente satisfactorias. Y es ahí, en cuanto al r econoci miento de criterios 'axiológicos .en que las fundamentan . Esto p uede cons-
esos factore8, donde pueden advertirs~ enormes variaciones; des - tituir a veces un grave obstáculo para los cambios sociales cuando
de una negativa absoluta hasta una admi'sión sin ambages. Ja ideología del cuerpo judicial no coincida con los prnpósitos de
E n nuestro ámbito, los. jueces só.n, en general, marcada- los legisladores y de la opinión pública qw~ pretendnn ta.les cam-
.~ - -··-·- ··- · -· ··-·rnéñte···reñ·üe·nfe.;·-a-aCiiúTt.1r·"éXPffCHáID-ente ...que:··-en. mUChas-·oca:----·· ·---- ·- ·---- ---bios ..- . Conviene_..precisar_algo. más. ..esta cu.estióJL . . · ·-
-
siones, deciden bajo la influencia de consideraciones de índole
pragmática acerca de las consecuencias sociales de cada una de
7. Derecho, administración de justicia y cambios sociales
las soluciones posibles. Cua ndo ocurre !o contrario, resulta !!a-
mativa la actit u d del juez.
W. Friedmanri señala que hay dos opiniones cont r adic tor ia:;
S(; pued~ ver esto con cíaridad a través de un ejemplo (que :fue respecto de la habilidad del derecho P<\ra servir éomo instru-
cornci1tádo poi· Jorge A. Bacqué y este autor en un artículo) : El mento de cambios sociales, que pueden ilustran<0 con las posturns
Código Fenal t.rgcntino agrava los delitos de robo y daño cuando se
de dos grandes juristas: Savigny y Benthair' .
los r.:ometa en banda. La palabra "banda" aparece también en Ja
1fasc1·í¡)ción dtl delitl1 de aaociación ilícita, que se reprime en forma Savigny, como lo hemos expuesto cr. €1. primer ca pítulo,
,,,~·~a:rnd11 de Ion delito11 que lús miembros de !a asociación puedan co- expresaba la concepción histol'icista :rnspec.tc. •lti d.:reeho. Sll-
1nate.i'. Se discutió :ii, para que haya banda en la comisión de . un gún él, el derecho ae crncuentra, ntl se ha::c. El detech() está e n
rob.:i o daño, d<:ben darse los requisitos de la asoci? d ón ilícita (en el espíritu del pueblo, en las cos tumhl'es s c~: ;;tl eF>. La. legislació11
especial, que concurran tres o más personas). En el caso de respues-
ta afirmati'lra, no podría castigarse acumulativamente a un indiv iduo sólo debe act¡¡ar una vez que ios ju r1sta~ h;;,n aceptado y a r-tieu-
po:r haber cometido un Nbo en banda y por formar parte de una lado las p autas vigentes en la Rocledad. P \·opu;rnab<\ , po r lo
asociad6n ilícita, puesto que se lo penaría dos veces por el mismo tanto, una actit ud pasiva del derecho ante las ci rcunsí:.ancí<ts sc:-
hecb~). En cambio, si "banda" y "asociación ilícita" se interpretan cíales, lo cual lo inducía a ser denodado enemigo de la. codifica-
como c:tpresiones con signi:fü:ado diferente, podrán sumarse las penas ción, que en su época se expandía por Europa. S u punto de v ista
del «oho o el daño en bandn y las de la asocíacióü ilícita.
influyó resueltamente en otros j uristas, como Ehrlich, pa.ra quien
!,,. i:.:~¡¡¡13 prime1·a fue recogida por un plenario de la Cámara Cri-
mins! de J¡,¡ Capital, habiendo tenido particular relevancia en la deci- había que dar preferencia al "derikho vivo del p ueblo" sobi-e !a~
sión :final. fo opinión del vocal doctor Erneeto J . Ure. normas eoactivas del Estado. Estas últim:~3 debía11 limitarse a
en
No . obstante, 1963 ei mismo tribunal modificó el criterio . 'r egu la r cuestiones r elacionadas con la or ganización milit<n·, poli-
adoptando 111. tesis de la acumulación de penas. Es obvio que tuv~ cial y tributaria.
que haber infh1ido decididamente en el cambio de enfoque de la Cá- Bentham, en cambio, cr eyó fervientemente en la capacidad
mara el notable aumento de Ja delincuencia organizada que se produjo
entre i>mbos y;ienarios y la creencfa··de ·que un aumento de penalidad
del derecho como iustru mento de reforma social y se dedicó a lo
pod1·ía ser un recur~o apropiado para combatirla. la rgo de su vida a redact ·¡· códigos para distintos países (desde
Pez:o, u JJ\!sar de aquella · evidenciu, la consideración de las con- Rusia hast a algunas naciones latinoame:ric2.nas). A su prédica
secu<mcia!I aocialea de las soluciones posibles no se pone de manifiesto se debe, en buena parte, la concepción moderna del parlament o
n:uis que en la ar(.'llíllentación del dc{'.tor Ure, qufon expresamente como un cuerpo activo que, por medio de la legislación, puede
alude ''· "la realidad social circundante" y a Ja necesidad de defender efectuar cambios sociale,s, ya respondiendo a necesidades de 1::.
i. la :wdedad contt•a Jos delitos llevados a cabo por varios individuos.
sociedad, ya estimulando: nuevas expedativas.
Los demás jueces, Incluso uno ele ellos que también cambió su opinión
e>qn(;;;<:da en el failo de 19d·4, fundamentaron el nuevo criterio en Aunque Ja con<.~:Jw.ión de Savígny tuvo una marcada influ-f!n-
.. ,. ..... - . ._. . ··.- ...... .. ,. ' ...,
~-- ~-
':1
.•
•.
300 r:wrno:uuc:cró.'1 A.L ANÁLISIS DE.T, DEREOíO LA INTF.J11',1 jETr\CIÓN DE LAS .IS"O!IMAS. JU!IÍmc,\S ·301
\
cía entre los juristas :r filósofos del derecho, promoviendo la idea conocer las normas '. jurídicas o disponer algunas limitaciones
-que tiene sus raíces en el p~nsámiento de filósofos griegos y para los ataques contra la vida humana.
juristas romanos-, de que el derech~ está más. ali<\ de toda ma- Sin llegar a esos extremos, la legislación sue~3 a veces re-
nipulación raéional dirigida hacia obJet!vos sociales, el punto de sultar ineficaz ante los hábitos profundamente arraigados en la
vista de Bentharn terminó por imponerse. Elló no se debió tanto, población. ·
a una conversión de los juristas, sino a que las intensas trans~ :. Por ejemplo, se han realizado investigaciones sociológicas
formaciones sociales, por ejemplo las originadas en la revolución sobre el influjo de 1,~ implantación de la legislación occidental
industrial, la orga11izaci.ón sindical de '.lq_s/ trabajad<;>res y el pro- en Turquía, demostráindose que; mientras las normas que se re-
.. ··-·e~ªº __@_J1XP~1J.lt2&cic.í11._qµ~ ..Yl>liKl!r.@.~4.<?.PJg._r__ rnedi§.t.!§ __JqgJL -~-te.r.Íªl1...~ -ª§P~i!J.9~-1.!!~!.t:.1=1-~~n tales,__ corriC?.J~.~- actividades ~omer-
lativas más o menos rápidas, pusieron en evidencia la función ciales, consiguieron un~ aplicación efectiva, fas relacionaéfascoñ- ·-··· ·- ·· ··
instrumenta! del derecho respecto de la obtención de objetivos cuestiones afectivas o c1•eencias primarias, como la vida familiar
sociales. · · y el matrimonio, sólo escasamente lograron alterar las pautas
Hoy en dfo, r.es ulta muy. difícil negar ln. influencia recíproca sociales aceptadas.
entre el derecho y 12.s circunstancias sociales y económicas. En nuestro mé<lfo ··esto · ocurrió con evidencia, por ejemplo,
Los cambios nroducidos en fa sociedad se reflejan, más tarde con las normas referentes al Juelo, practicado en el pasado des-
o más temprano, ·~obrf) el ordenamiento jur)dico y é.ste, a su vez, preocupadamente po.t· cierfos· 'grupos sociales no obstant~ .. las se-
rneie . servir . d~ prom11tor de nuevas pautas sociales (lo que no veras sanciones del C()digo Penal, y con las normas :relativas al
se conciiia fácilmen t~ '.~On 1P. idea marxista de que el derecho es aborto, que no pueJ1-rn contener la extensión de esa t1ráclica en
parte de fa. "supNe~1trudura" de una sociedad y c:omo tal, se la sociedad, generándose un grave problema moral.
limita a. .reflejar :; proteger el sistema de producción existente Los sociólogos jurídicos suelen formular algunas condicio-
y ios intei:es;::r:< de ·1.1. c;[[,::ie dominante). nes necesarias para q_ue una norma jurídica pueda tener éxito
No q11iere <:ufo <iedr que· hay~. F;;iempre una. coordinación en su empeño por alterar los hábitos arraigados en una sociedad.
plástic:?. cnfr3 i.as ci;.·cun ~~:.wdas sodales y las normas jurídicas Por ejemplo W. M. Evau señal;;¡. las siguientes ron.didónes: a)
que la norma jurídica en cuestión emane de una autoridad
Son f.recuent{\il 1.c:J casos en ·que
se produce un retraso de la prestigiosa (indica el autor que en los Estados Unidos se ad-
legisfadón re::ipecto de las demandas de la opinión pública, ya _· vierte menor resistencia potencial a las nuevas normas legisla-
por i~pérmeabfüdacl de los legisladores, ya por la existencia de · tivas que a las jurisprudencia.les) ; ·b) que la nueva norma pueda
poderosos grupos de ureaión en sentido contrario, ya en fin por- fundamentarse como compatible con ideas jurídicas, culturales,
que el procedimí~n.to de reforma legislativa en ocasiones es lento etc., ya aceptadas; e) que se perrltita a la gente vis ualizar ino-
y complicado. . delos prácticos de cumplimiento de · la norma; d) que se haga
uso consciente del factor temporal par.~. permitir que vaya· ce-
Esto se .puede ilustrar 1:m nuestro pars con la falta de res- diendo paulatinamente la. resistencia a !a norma; e) que los agen-
puesta legislativa para los innumerables casos <le familias irre- tes encargados de ~p!icar la norma se comprometan, por lo menos
gulares a caus a de la inflexibilidad de la legislación matrimonial. externamente, a su cumplimiento, sin dar muestras de hipocresía, ~:}- ".;
También son comunes las situaciones inversas, en quee- corrupción o privilegio; f) que se empleen premios y · castigos :;:, :;..
población se r•~siate a aceptar reformas promovidas por la {1e '. adecuados para motivar el cumplimiento de la norma, y g) ·que J :-:.i;'j
gis!a~ión. -~ · se provea protección efectiva a aquellos que se viéran afectados ,''.:-:'+
A.lgunos filósofos jurídicos, como Hart y · Lon .Fuller,. . han por el incumplimiento de la norma. · .ci:.
se!lalado ciertos recaudos mínimos, formales y materiales, que ~el · Los cambios que el derecho introduce en la soeiedad · piiedeii . ·.~ . .- :}..~":~
derecho debe satisfacer para · ten~r alguna probabilidad de s ' dasificarse, como Jo sugiere Y. Dror, en directos. ~ indireCtos;. .· ·:..6f~
eficaz: como proveer ~ que los s~bditos te!1g·~m posibilidad ' · El derecho produce cambios·· sociales directamente cua1idó J~~ _ -'.~:::::'.,\~\
..,~_}j:.{~i.~f:ij
.;: . ,~·:.:<~-;~~v;-~!·
Wi~~~~~~.~.~··=··
º" "'f.•'''·
.·
302 rrnnoDUCCIÓN AL ANÁLtSL'> ))l:L DEl\ECHO LA l.NTIJ>J.'RETAC!ÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS
co11ductas que regula significan, por sí mismas, alguna altera- ción de la Constitución o de la ley, ignorando las restantes alter
ción de las condiciones sociales preexistentes (por ejemplo, si se nativas interpretativas que los textos legales pueden ofrecerles.
prohíbe la poligamia en un país donde antes regía) ; por el con- Un remedio adecuado para reducir la frustración de los pro-
trario, íos cambios son producidos indirectamente poF el dei:echo pósitos legislativos a través de la interpretación judicial, puede
cuando éste crea algú n modo de protección, institución, _autori- ser un mayor, realismo de los legisladores en el reconocimiento
dad administrativa, etc.., que con el tiempo pueden ir dando lugar
a conductas innovadoras (por ejemplo, i;i se crea una ley de pro- 1 de las imperfeccíones de las leyes que sancionan para resolver
unívocamente todos los casos futuros; después de lo cual no de-
tección a las patentes de invención y eHa promueve una intensa berían limitarse a prescribir a los juecef) el empleo de meta.$
renovadón tecnológica). -! técnicas formales de interpretación, que, como en el caso de la
r
__ --· - -·- _ ---·-·- -J~L!l§lU<füL.deJa__ p.o.sibili.dad_de..promo:ver. .cambios.sociales .. a. ----: ·---·-- -.analogía,-por...lo..común-pueden-.se:r:.vi.r.....para_j.ustificar._.soluciones ... ----·-···-- _
través del <len:cho se ha concentrado generalmente en la crea- -dispares. En canbio, tal vez los legisladores podrían tener ma-
ción de normas jurídicas por los órganos legislativos. Sin em- yor eficacia en la concreción de sus propósitos, si fo;rmularnn
bargo, Ja aplicación que los jueces hacen de fas normas jurídicas reglas materiales de interpretación que indicaran ia prefel'ibili-
a casos concretos no tiene menos relevancia. en cuanto a las po- dad de las soluciones que tuvieran determinadas cons2cu;.mcias
sibles consecuencias sociales. sociales o que promovieran. ciertos objetivos o v¡üores.
Los problemas de interpretación que se han venido a nali- Los jueces tienen influencia sobre los cambios s0dales, con-
w.n<h n lo largu de esle capítulo, son demostrativos de que los teniéndolos o estimulándolos, no sólo a través d~ la r eformulaci ón
l<ogisladores fümen limitaciones parr. prever todo!! los casos posí-
de las normas jurídicas generales, 1.'ino también m~ilia:..'te el con ·
ble;.i y asig·narles solución.
trol de los procedimientos judiciali:;s.
.:De he.cho, parte del poder legislativo está transferido imp]í..
- l
cítamente a1 cuerpo judicial, quien, como vimos, muy a menudo Una decfoión qu~ podrfo. tener eiecw& :".OCial<-3 icadr11ísihles &
tiene que reelaborar las normas que !e ofrece el legislador antea juicio del juez, p1Jede a v.;;::es evitare,¿¡ S!i.:!~rnlo pn•vecho de h rnguh-
ridades procesales r.ometidrui poi: la pnrte qui! la reclama.
de aplicarias a los casos concretos.
En los países latinos, y !.!obre todo e11 fos ele: origen bisp~mo, el
:2sa tarea de reformulación de las normas generales normal- procedimiento judicial suele ser engorroso, lleno ñe formalidades ,10-
rnenie tiene ante sí, como también dijimos, diferentes alternativas. lomnes y en gen~ral elusivo al control por p1n:te d ~ h opinió:i públka.
En muchos casos la elección de una u ot"a interpretación por parte Todavís se advierten, en esos ámbitos, resabios de 1ma actitud
de lo~ juee.es tíe11e consecuencias sociales relevantes. mágica ante el procedimjento judicial, segiln la cual, pronunciar cier-·
La necesidad de resolver casos particulares hace que la ma- tas pe.labras o cumplir ciertas fórmulas es condición necesaria y
gistratura advierta, en. muchos casos con más facilidad que los 11túicíentc para obtene·r determinad~ efoctos jurídicos.
Esto~ obstáculos er>. el procedimiento judicial son, obviamente,
leg·is:ladores, efectos sociales i nconvenientes de una disposición
reg-rcsivos respecto de lrt capacidad del de.r echo de influir en - la reali-
legal, :razón por la cua! procede a realizar una interpretación dad social, Crean una .<.ictitud ritualista. y medroaa en los abogados
correctiva de aquélla para impedir tales con1;ecuencías. y en la gente en gcnerai, quienes terminan por ver el pNceso judicial
Pero también se suele dar el. ~a~o de un cuerpo judicial de como un juego del que saldrá triunfador quien supere todos los obs-
tendencia conservadora, que tr~'~t-re/co~'·mte1'ifretaciones limita- táculos y lw.ga caer a la otra parte en el mayor número posible de
trampas, en ve:z, de enia~za;: la discusión Bob;:e los intereses que
tivas, los propósitos de cambio social del legislador. Fue famosa, constituyen el telón· de fondo del pieito y sobre su compi.tibilidad con
en egte sentido, la actitud de la Corte Suprema norteamericana principios de ruo1·alidad socin.l. ·
anta las disposiciones, que importaban una marcada transfor- Por último, un procedimiento judicial ex:ageradamente fom1alis-·
mación social y econóinica, inspiradas por él presidente F.' D. ta, princi1)81rnente cuando exige, como en nuestro pafo, la escritura,
Roose·1elt. impide el adecuado ccmtr<Jl por pute de la o_pinión pública de los
}!;n esos casos los ;jueces se refugian en el argumento de que procesos·· y las dedsiones judiciales. No sólo a cunsi> del ámbito re--
zer.vado en. que ¡¡e d€si;.nofüm los juicios, $ino p:dn~ipaL>nente porqtte
.sus soluciones se apoyan en la "verdadera" y "única" interpreta- ¡:e ocultin: los in'. areses en juego lr el sig oi.iica<lo 8'lcinl de la <leci:;ién
: :~\'r'!" ·.- -- ·-."
304 TNTP.OOlJCCfÓN AL AN:\USIS IJEL Df:il!'.CHO LA INU;J:U>ru:TACIÓN PE LAS NORMAS JURÍDICAS 305
a<lort~da tras de diseusicnes acerca de la satisfacción de las formas si(mes, tienen ante sí diversas alternativas de interpretación de
procesales. las normas legales. · ·
Todos {'stos factore~ inciden evidentemente en que, en mnchas oca-
siones, fos,c:onnbios socia'~s propygnados por Jo~ órga~s legislativos · · La respuesta es que el cuerpo judicial tiene a su alcance un
no pm,dan concret:>rse a ~ravés· del aparato judi~ial. ;{ admirable complejo de presu~uestos y técnicas de argumentacwn
Est8.s observaciones no deben dar la. impresión de que la magis- suministrados por la "ciencia jurídica'', que le permite cumplir
. twtura desaliente siempre deliberadamente las reformas sociales Y ''· la fundón de reelaborar las normas generales y, al mismo tiempo,
vaya a la zag:i. <le los legisladores en sus propósit.os reformistas. La .. hacerlo .en forma no manifiesta. .
cuest;ón, sin duda, es contingente según la .composición de !os cuerpos ,.,. .
legislativo y judicial en distintas época¡¡!Y á mbitos y la materia de prox1mo capiculo estaxá dedicado, precisament~, a exa-
El
... - --que--.s~ · trat,y·-(y-!:r valcra<'ión·-ae· ·1a:-actitud·· delos·-diforentes-órganos----'.,- .. 11.-_ __ _minar__taJe.s___ p.r;_e.§..~rn..ti~.§i.Q.~LU~cnicas de argumentación . que la
freute a lois cambio¡¡ soc.iales dependerá., obviamente. de la valoración #< :iencia del derecho desarrolla ypresta··a-1;;s-jüec"és-:-·· ··--····-··-·---·-·-····-
de tales ,,ambios socia!<?s). '" No es excepgional que los jueces propen- .,,,_.
dan a :reajustar ln.s norinas gcnérsles a las circunstancias soeiales ..;.~\
ant;cipfodose a los legisl~dores y eludiendo con :nás facilidad las '~:.
pi·esiones que se cjercer[¡m contra uua reforma legislativa. Por .:.t••
ejemplo, nuestros j~eces 11dvirti.ero11 que las no11'llas que reprimen el ·r
aborto s~ aplicaban casi exclusivamente a las mi.;jeres pohres que,
habiendo s u.fricfo !;!si:m~s a raíz de li1r; maniobras aborti,·as, dehían
íntern!usc: (;n :,rn hc;;pital público, cuyos médicos se consideraban obli-
gados, como funcionarios e:>;.atales, a denunciar ei delito. La Cáma-
ra •C rimiunl (ie i2. Capit¡¡J, rn un plenario de l!lli6, decidió que lo;; pro·
cP.>IJS penah:s t1sí inici:;:r.loi? ~e<' nulos, porque h mujer procesada --no
los cú1nplices- c~;t;í en ,1;1<' 1.:cndkión análoga i1 c¡uif:n s~ obliga »
deda:rar contra t-i 1nisr:•o. Dz eute modo !J sin perjuicio de marit~ner
.~ ' le. valor:.\dén l!P.g1>.t1va de :i~t~ tipo d.e ccndncta;;, s'~ condicionó radica.t-
rnente l;., pi.mki6n dd <'.Í''Ycto, <<ntes d~ que ningtín Jegisladoi- se hu-
Pir.ra ni:mife!ltado sc1!~,ibk ant<:J Ja~ circunstar.cia8 :;ociales que obli-
galrnn ~\ la~; Jn ciie:res sin ;:ecursqs, pi·.i:-r.cro a decidirse a abortar, des·
pués a hacerlo •.>n wndiciones pefigró'sas y, por último, a recurrir a
un ho:'lpítal J>úbíico, donde iban a se1· probablemente d~munciadas.
Lo qne sí indica el desarrollo anterior es· que h&y ciertos obstácu-
los objetivo~ p~.:::. o,_ue el cuerpo judida1, independi•mtemente de las
propensioac;s cl~ r.u~ integrnnt~s, .,sea adecuadamente perme¡¡bl.e a las
t.1·~nsfom1~.c-í <: r1e3 soeiak~ propugnada:; por !os órgano~· ¡¡dfücoo.
De las distintas dificultades que hemos señalado, la más in-

teresante es la que se refiere a la elección de una alternativa
interpretativa de las normas legisladas, justificándola en razones
distintas de 12.s consideraciones valorativas en favor y en contra
de las diferentes opciones y encubriendo el hecho de que tales
opciones ee presenten.
A esta altura es conveniente preguntarse ~ qué clase de jus-
tificaciones recurren lo.s · jueces para fundar sus dt,dsiones, si ~- '
es que no !.'O apoyanpredominantemente en la justificación moral
<le cada una de las soluciones posibles, y cómo hacen para mante-
'ó
!\.i
:ner en segur;do plano la circunstancia d~ que, en muchas oca- ' -
~- .
..
PREGUNTAS Y EJERCICIOS
1.- ¿Cuál es Ja diferencia entr tl signos' y símbolos? ¿J!or qué ~e dice que
el lenguaje es un sistema de símbolos? Propcnga tr~s ~jemplos de
signos y t'l'es <le símbolos.
2.- Comente brevemente este pasaje deí dcgtacado iusf.iiósofo :H·gentlno

C:u·los Cossio (El. de1·e cho en el cle1·echo jiidicial, Bs.As., 195(), p. 1 5) :
" Bi en, si nos preguntáramos qué es unn norma, desde luego que ne nos
inter esaría saber qué es una norma en el sentido tautológko que:
nada define, traído por el diccionario, cua)!do dice que J[, norma c9
una regla de conducta. La cuestión nos interesa en el sentido ele
captación de la esencia. E s decir, querríamos saber y aclarar ¡¡1
p r oblema de qué es lo que a una norma Ja hace ser una norma, en
qué consiste su normatividad".
3.- Comente el siguiente párrafo de Ludwig Wittgenstein (Ph:ilósophiaa.l ln-
v estigatioru;, Oxford, 1963, § 116, p. 343):
"C11da vez que !os filósofos usan palabra s como 'conocimiento', 'sei:',
'objet o', 'yo', ' ' proposición', 'nombre', btentando aprehender Ir..
esencia de la cosa., hay que preg¡¡:mtarse: ;; Acaso. se usa es ~. palnh.~u.
realmente así en el lenguaje, e;1 ese h!ngua.je en ci que tieM ·nu
hogar ? ltetrotraigamos las palabras del uso metafísico al leng uajo
cotidiano".
4.- Establezca i1i las siguientes p:reguntas inqui1:ren por el signiiicac!o de
cierta!! palabr as o r eclaman una inform ación a~erca d ~i las cosas o los
fen ómen o~ denotados por las palabrM en cu.istión:
a) ¿Qué es el delito?
b) ¿Qué es la justicia'/
e) ¿Qué significa realmente la enfit eusis?
5.- Indique, aunque sea en forma parcia( y aprC;ximadu, r.uái es \a <lenotn.-
ción (o ex';en sión) y cuál la <lesi¡¡:nación (o intensión) d·, los sig1li('ntes
ténn inoi; ;
a) "hombre" b} " dercchü" e) "prop io.dad" d) "delito" e) ''pafa".
.•:;
»'
'fl .. P ·,
\
..... :, .
308 1'NW0Dl1CCIÓN AL ANÁ.LlSIS DF1." DEBECHO PRECUNTAS Y EJERClCIOS • V 309
6.- ¿Podrfa usted incluir en la misma clase conceptual a un hombre gordo, · 14.- ¿En qué consiste la ambigüedad de esta norma? " Esta ley sólo se apli-
una jirafa amariila, las mareas y la teoría de la relatividad? ca rá de oficio a los j uicios de desalojo que no tuvieran sentencia firme
a la fecha de su entrada en vigencia" (art. 39, ley 20.625 de locaciones
7.- Comente esta ~ipotéti-::a crítice.: "En este l!hrc ~e I nt roduc5.i6n al dere- urbanas) .
cho el autor ¡>rescnta una imagen , tan d1stors1onada del 'iierecho que
constituye una burda caricatma de lo que d derecho es en realidad. 15.- Explique en qué consiste la imprecisión de las 11ormas siguientes:
Se caracteriza al derecho como un sistema normativo que se distingue a) "Será reprimido con . . . el funcionario público que impusiese a los
de otros por las propiedades de conetividad e institU:cionaliwción. Esta presos que guarde, severidades, vejaciones o apremios ilegales" (art.
impuesta definición desnuda al derecho de todo 1?. que constituye su ve.r- 14'4 bi8, inc. 39, Código Penal) .
<ladera esencia y le infunde vida y trascenden~ia : su:i fines Y funcion es, b) "Será reprimido con. . . el que publicare, fabricare o reproduj ere
·--· ..•..laa..:i:elaciones _de ..:PP~.er .. !IUe_IleYM\?.!L~..4.Lct~.r4_~~.S--1!~'.!!ll.l~1)0!'..~9!.1~~E.~<?-8______ _._ - - - --....... -·---libr.os,_ escritos,__imág:~.n!l.~ .. µ __9_l:>j~!Qs obscenos ... " ( art. 128, Cód.
ideológico3 de éstas, su vhlculación con valoré¡s permanentes, sus dimen- ·· Penal). - · ·- ..·---------·- ·- - ·... .. . -- -------- - -- --·
siones socioeconómic.as. Este 'deTeCho' que aqu.1 se nos presenta nunca ..: .
e) " Las convenciones particulares no pueden dejar s in efecto las leyes
podrá encont:rnrse en· el mundo real ; pertenece a un mundo abstracto de ·-·
en cuya observancia estén interesados el orden público y fas buenas
ideas y formas : al mundo de la lógica". costumbres" (art. 21, C-Odlgo Civil). ·
8.- Distinga entre propiedndes deiínitorlas universalmente concomitantes d) "Se declarnn incapaces por demencia las personas que por causa de
y contingentemente concomitantes en rela ción con el significado de las enfermedades mentales no tengan aptitud para dirigir su persona o
siguientes pal ~.braa: administrar sus bienes" {art. 141, Código Civil) .
<~} "derecho" b) "ca~;a'' e} ·" gato" d) "sinfonía'".
16.- ¿Qué diría usted del conductor de un colectivo que, oeñalando un cartel
S.--¿ Qué ventajas tiene um; definición por de.signación scb1·e los otros t ipos que dice "prohibido viaj ar con animales", impide el acceso al vehículo
de definiciones: · de un señor r espetable que lleva una mosca posada en s u sombrero?
10.~- Pongn un ejemplo de una orncwn que expnise varias proposiciones y 17. - Intente formular una definición persuasiva de la palabra "ley".
o·tro ele una proposición expresada por varias· oraciones.
i8.- ¿Con qué caracteres norma ti vos es compatible y con qué otros es in-
11.- ¿Cuáles de los 3iguientes enunciado~ serían los cendidaios más serios compatible la prohibición de una conducta.
a constituir CE.so¡¡ de foicioa a:i.r.líticos? 19.-- lndique cuáles de los sigu ientes pares de normas están constituidos por
a} 'I'odos los cuerpos caen C!l dirección al centro de la tierra. normas contradictorias entre sí; indique también qué clase de incons-
ó) Si todos loa hombres son mortales y Sócrates ee h(lmbr.e, entonces srntencia ("total-parcial", etc.) se da en cada caso:
Sóc1·atea es mortuL a:) "El que pague en término el impuesto a la renta será beneficiado
e) Todos los hombres son mortslt?s. con un descuento del 10%" - "El que incurra en mora en el pago del
d ) '!'odo lo <¡ue ne está prohibido está permitido. impuesto a la renta sufrirá un recargo del 20%".
e) El cuadrado de l!l hipot.enusa es igual v. la suma de los Clladrados b) " El que mate será castigado con p~isión de ocho a veinticinco a.ños"
de loa ca t,~tos . "El que mata en legítima defensa no es punible".
j) El act ual rey de Francia es caivo. e} "Los t!Xtranjeros t ienen los mismos derechos que lo!! nacionales del
U) Hoy he.e¡, frío y no hace frío.
país" • "El presidente de la N ación deberá haber nacido en el terri-
torio nacional".
h.) Si Ju;m es hermano de Pedro y :Pedro es hermano de Roberto, ·en-
ton~es Juan e:;i h~rmano de Roberto. d ) ''El que se apoder are ilegitimamene de una cosa ajena sin hacer uso
de intimidación o violencia será reprimido con 6 años de prisión" -
i) Si Juan el! amigo de P edro y Pedro es lol.mig-o de Roberto,
Juan es amigo de Roberto. "El que mediante el empleo de a rmas se apodera.re ilegítimamente
de una cosa que no le pertenece sufrirá 4 años de prisión".
i) Todo efecto tiene una caus11.
20.- ¿Por qué la redundancia normativa puede constituir un problema de
interpretación 7
13.- Proponga un ejemplo d.e una l'lO:rma equíYoca por la ambigüedad de

21.- ¿Presentaría un sistema constituido por las nortna3 sigui.mt.es aiguna
alguna ·de sus· palabras y de otra que lo ~ea por la ambigüedad de alguna laguna respecto de la legislación aplicable a un posibie caso de sucesión?
conexión sintáctica. a) "La sucesión deberá regirse por la legislación nacional si el 1füimo
310 fNTBODUCCJÓN AL ANÁLISIS DEL DE..'tECHO PHECU~AS Y EJEHC1CIO$ • V 311
domk.ilio de fa persorta fallecida y del presunto heredero que in icia m) "La violación de esta nornin será r eprimida con u na multa de cien
la sucesión están en el país". mil pesos".
b ) "Si lodos los bienes inmuebles de la suceswn están sitllados en el . - Prepare un breve ensayo en el que analice y adopte una posición rc~
extranjero y el último domicilio de Ja persona fallecidu también lo especto de la sigu iente discusión, que sintetiza la controversia acerca d el
tuviera,· no se aplicará a la S\lcesión las leyes del país". lenguaje jurídico, que hari protagonizado los profesores Seb ast ián Soler
e) "Estando todos los bienes inmuebles de Ja sucesión r adicados en el y Genaro R. Caái6:
psís, ella se regirá por las leyes del pala". S. Los conceptos j urídícos tienen cierta a.nalcgía con loe conceptos
d) "Si la sucesión contara con algunos ,biene~ inmuebles situados en el mat<!máticos, especialmente con los de geometría. Tanto u nos como
país y .e stuviera en el país o bien el ú{tiírlo domicilio de la persona otros son conceptos dados o puest os por hipótesis y están integr :lClog
falle cida o bien el domicilio del presunto heredero que inicia la suce- por nn número determinado de ·elementos necesarios. Así . corno el
··· .. ·----..--..-- ... _ _ _ ·---~~ón, é~~- .5.~ .reg_i:~..R<?! ..!.~degj!}l~E.J.ó.n _n¡iciQnii.e , _____________-·-- __......._______CQ!:l_C~P~c:>~.L~!l!~u..!_~_.~e_.i;ite?~ con ciertas caractel'ística& nece-
sarias y sufiéientes, no lialiiendo "fiíáñgtiló--si-fá.lti:C·a 1gun~·-<le- clla.s;--· · ----· --
2·2 .- l'roponga un ejemplo de laguna axiológica. Explique cómo se distingue lo mismo ocurre con los conceptos j urídicos, como el dn compraventa.
de un caso de laguna normativa, y de cualquier otro caso en que h aya Tomándolo como . ejemplo, este concepto 2·equie1·e conecntimiento,
trna solución inj usta o inadecuada. entniga de cosa y entrega de precio; si no hay consenti:nier.to, no
23.-Si · todo lo que ne está prohíbído 1<stá permitido, ¿cómo ~s posible que hay i:ompnwenta sino estafa, si no hay P.ntrev. de a inern, hay dona-
haya situaciones no reguladas por el derecho? El hecho de que proba- ción de cosa, no compra-venta, si ne hay entrcgi; de ~o~a no hay
blement e nir,gún sistema jurídko se <>cupa de, por ejemplo, la acción de compraventa. sino donación de dinero.
níover tres veces el dedo meñique, ¿implica que t.odos los sistemas jurí- C. E~ cierto que !os juristas, legisladores, etcéterc, han i<lo ftJr mando
dicos tienen ál menos una laguna ? un lenguaje técnico que eg más preciso qur, et lengua.je vulgar. Sin
embargo, e:;e lenguaje sigue tcniendc ~on defectos pr opio;; de . tcdo
24.- ¿ CuúJe¡¡ de lae siguientes normas son inoperantes por ser necesaria- lenguaje natn.ral, es decir, p1·incipalmen.te, ia ambig üedad, la vague-
menw ini;.plicables o superfluas? lndíque en cada caso qué tipo de de- dad y Ja textllra abierta. S toma corno ejemplo el concepto de ctJm-
:focto liene la norma en cuestión. praventa; e~ cierto que exige consentimient o, entrega. de ,~oria y
CJ,) "El que d ibu je un. cnadrado redondo tendrá una recompensa de entrega de precio, p ero, poi- ejempio ;,cuánto precio'! Porqti<: sí la
un millón de pesos''. · · entrega de dinero es ínfima en relación con el va lor de lo, C<lS<I,
b) "Sí un a persona jurídica colectiva comete una estafa, deberá ser re- habrá un:! donación encubiert:.. de cosa y, ai el precio es exorbitante
pl'Ímida con dos ·a ños de prisión''. en r elación a la cosa, . habrá una donación en~ubierta de dinero.
Parece haber aqni una apreciable zonl\ de penumbra, como en las
~) "Las personas poi· nacer tienen capacidad absoluta de hecho''.
palabras ''alto" o "cah'o" y a diferencia de "triángulo".
d) " La propiedad del suelo se extiende a toda su p1·ofundidad y a todo s. La sola inserr.ión de. una palabrn del icnguaje v11lgar en el contexto
el espacio aéreo :iobrc él en líneas perpendiculares". jurídico Ja convier te en una expre!lión técnica, lo cua~ b:.lllta pare.
u) "I,os que cometan el delito de r ebelión, tengan o no éxito en la con- corregir t1ns imperfecciones. Ello se produce a travlis de varío::;
sumación del mismo, serán . castigados con 10 años de prisión y con procedimientos im plícitos en l;i legislación; por ejemplo, el hecho
inhabilitación perpetua p1>.ra ocupp,:· cargos públícos". de que las leyes sólo sirvEm pirca manda1· y no para oh-os efectos,
f) "Cuando sil tratar e de mayores de edad, el incesto entre personas que excluye las cudas posibles ~obre Ja fuerza de la expresión; tampién
no tengan r.ntre si parentescl) legítimo o natural no es punible". ocurre que las leyes cuantifican lo cualitati,ro, de modo que, en vez
de h abl:;.r, p or ejemplo, de "joven", h<.blau de "menor de Zl años";
r.1 ) "Se prohíoo d matrimonio entre pe1·sonas del mismo sexo". uor otra parte, las .leyes crean su propia terminología técnica. · El
h) "E~J primer hombre que gestnr·e un ,tiño )lcrffe, recompensado con un ~jemplo de e acerca del precio de la compraventa no es dem?s~r./l
ducado po:r la reitia de Ing!eterre". ·. . . . tivo de .1ue haya vaguedad; evidentemente, ¡¡i en lugar de preeto n:~y
i} "El que intentare matar a un cadáver será r;;primido con dos años rle /o.lso precio, n o hay compraventa, sino donación. No hay tampoco
prlnión". textura abierta, puesto qne lo que la ley ne ha puesto como nota
relevante, es .jm·ídicamente indiferente.
i) "Los propíetal'ios de un inmueble tienen derecho de excluir de él a
todo intr uso". C. Insint.o en que cua.ndo un concepto juríaic;o debe ser usado p ara
resolver un caso concreto, frecuentemente se plantean los mismo;-1
!e) "Se prohíbe el nacimiento de niños que no sean de raza a1·ia". p1·obleriH<S de penumbra que en las e.ir.presion es del Jengunje Vlllga:r.
l) "Tod<> el que <:onsciente y voluntariamente perjudicare sus propios Las csracterísti!:as que, según S, P•>See la legislación Y ~torg~n
intereses sed reprimido con prisión de un mes a. un año". ;1 precisión a sus r1a1abraii; no siempre son operativas. P<'r eJc:mJ.!lc>,
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·:(.(. .!.·
1
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312 ~N'.I1IODUCCIÓN AL AN'-i\r.ISlS DEL DEfü'.:CHO P.REGUNTAS Y EJEllCICIOS - V 313
no es vt1rdad que el derecho siempre manda, y aun cuando lo hace, ·.· f.· apoderándose de objetos de 1a casa, constituye la f!.«!rza en l a8 cosa.a
muchas veces manda en forma imprecisa; no siempre se cualifica .:~ característica del robo.
lo cuantitativo. como cuando se habla de "disminución de las facul- ..;¡; d) En 1934 se decidió que es robo apoderarse de un faro! adherido a
tades mentaleé. En cuanto al ejemplo de "compra)lienta", la cues- ., un automóvil por medio de soportes y tornillos, pues el destornillar
tión nÓ se r esuelve con el .concepto de falso precio, puesto que .., el soporte requiere, no sólo esfuerzo-, sino el uso de instrumentos
pueden subsistir graves dudas acere~ de cuá'ndo hay "precio" y adecuados.
cuándo hri.y ''falso precio", dudas que configuran precisamente la ·· e ) En otro caso de 1940 se decidió que el corte de un alambrado para
penumbra de que hablaba antes. Hay muchis ocasione3 en que el apoderarse de parte del alambre, constituye robo. ·
legislador no tuvo en cuenta una ·cierta .propiedad como r elevante,
quizás simp!.;imente porque no halló 1~ 'posibilidad de que se pre- f) También en 194.0 se decidió que cortar la cola y las crines de un
-·- ----·-·-· ·-~en.ta:r:.11,..ll.Ja.p.rác.i;ica..j.udicial,.ante. la\.pr.esión .de..cosas...co.ncretas,..,se .- ·-·-......,,--1~
caballo con el fin de apoderarse de ellas, no constituyel robo,
d sino
·-- ·· ·-· --..·- -·- ·-iiurtó--pueSCiloimpliCasóliiti'fente--1a-fuerzci· natura -para· ·apo erarse- ..,......... ... ·-- ..
ve obligada a no considerarla jurídicamente indiferente. '
· de tales cosas y no constituye una fuerza suplementaria.
S. La con~roversia con C l!e ·ha aclarado lo suficiente para reducirla n -~": g) En
1952 se consideró quo no constituye robo, sino hurto, el apod>
la cuestión de aceptar o no que las palabrl.'ls de la ley pueden tener rarse de la dinamo de un coche destornillándola· previamente, pues
una zona de p.snumhra. Admito que en ciertos casos sea así, pero los tornílfos no están puestos por razone" de seguridad, sino para
sostengo que cuando ello ocurre es un recurso técnico del legislador
para que el juez, en cada caso pueda adaptar la solución a los permitir el fu ncionamiento de aquel aparato.
valoree implícitos en que la norma se funda. Ni aun en estos casos J.) En 1964 se decidió que constituye robo el cortar parte de una lona
f;l juez crea derecho: ejerce una :función que la ley le encomienda, para llevársela. Se dijo que la ~~erzn en las cosas relevant~s para
como cuando tiene que determinar una cforta pena entre un máxi- el robo no se r efiere a la superac1on dl! defemas de la cosa, smo que
mo y un mínimo establecido legalmente. < consiste en una fuerza anormal en relación al destino de la cosa;
(L.~t. polémica se de.sarl'olló a través de ~stas obras: Soler, ;:· lo cual se daba en el caso, pues la lona no· estaba destinada .a. ser
La inte1"prei.,,dón de la, l.ey, P,¡¡:reelcna, Ariel, 1962 y F~ en el •:- vendida o utilizada fraccionadamente.
derecho, Bs. As., 'l'e!l, :i.S56; Canió, Nota.s sob1·e derecho y lenuuaje, i) En 19'73 se estipuló que constituye hurto y no robo el romper el
Bs. All., Abcle<lo-P-errot, 1988; Soler, La.s pala-Oras de la ley, México, precinto de un vagón ferroviar io para apoderarse de su contenido.
l<'ond<1 <le Cultm·a Econ6mko., 1959 ; C!lrrió, Alguna.s ¡.'lllabra.s sobra El fundamento fue que los precintos estaban puestos, no para segu-
lau pa.fobra;; dfj lr:. l J!f, Bs. As., Abeledo- P errot, 19'll; Soler, El juez :ridad, sino para cuntrol.
Y el 8úbdito, LD, 142-1094. Ez interesante; además, el análisis que Usted debe t ratar de resolver el caso que se lt' plantea a su examen
hacen de esta polémica C. E . .1\lcllour!."ón y E. Bulygin en In troduc- mediante una regla general que 3¡rva también par1~ explicar las decisiones
cién a la metodolcgi;~. de lis i;iencia.a · furídicas 11 lloeia.Les, Bs. A s., adoptadas en los casos precedentes citados.
Astre!I., .19'/4..)
?,7.- ¿Puede reconstruirse como un silogismo el razonamiento j\'.dicial? ¡,En
26.- Suponga que u.st ed es juez ~n un ámbito en donde rige la regla ataro ese caso qué tipos de enunciados aparecer '.an como premi sa~ Y como
deciais, como en el .:or.wwn la.w, y se le plantea el problema de calificar conclusión del razonamiento? ¿Implicaría la posibilidad d<i tal recons-
de r obo o de hurf;o (lo cual implica una subste.ncial diferencia de pena) trucción que la actividad judicial es; puramente mecánica?
el caM de quien se ha apoderado de una. tela pictódca de grnn -vnlor,
rompiendo el ma1·co qi:ie sostiene la pintura y que está adherido a le. 28.- Si el derecho es un conjunto de normas, o sea de j uic,ios de de~er ser,
pared. El caiio no está, en In hipóte:iis, resuelto por la, legislación, •cómo puede ~l estar en relación causal con hechos de mdole social, que
pero existen lo3 sigui.e ntes }Jrecedentes: ¿pertenecen -segú!t la termmologia
· , de K el sen- a 1 mundo d el " ser" 1.
1.i) En un caso :falla.do en lilJ.8 · se resolvió q·ue \ls hu1·to y no robo el
3() _ Según la filosofía social marxista, el derecho - -al igual que la moral,
cortar con un hacha 1'artes <le un ár bol, puesto que la fuerza en las · la religión, etc.- :forma parte de la " superestructura" de una sociedad,
cosas que ei l'oho requiere, deb~ ejercerse sobre medios defensfoos
0 sea el conjunto de pautas que, por un lado, están determinadas por
.a· el objeto y debe emplee.r. mótodos contrarios a lo;i normales p~ las relaciones de producción vigentes en esa sociedad y, por otro la~o,
obtener la cosa.
expresan y sirven para preservar los intereses <!:? las clase~ d•)mina~tes.
b) Hay otro caso, .follado <'!n 1922, en que se resoivié que a.podl!ra Prepare un ensayo en que analice esta tesis, tratando de de,term1~ar
de 11na ~lcancia ~· rompeda después para obtener su conenido, no hasta qué punte ella ~stá confirmada por los hechos, en que medida
es robo, dno :h~...Q. ,, · · " ella es compatible con una concepción del derecho como instt·umento
o) En un caeo fallado en 192~ ~esolYiÓ
se que le :ruptura de la venta-~
r Po para: obtener cambios sociales, _si es o no adecuada la. ~malog·í~ que se
nilln de ~na irnerta como riiedio para int:roducir la mano y abri~la, ~J propone entre el derecho y, por ejemplo, la moral pos1tivn, e~etera.
·r.¡ .
·:.; . ~
. • .-::
.. lt
CAPÍTULO VI
~··-·--·.. ·--··. - - -·----·-······· - ····---··· ·-·-~·-·~-· ..... _ ·····- - - - - - - · - - - · - - - . . .- ·--..- - ..·--·-- -----··· --- ---------·--·------------------··~·-··"'"'-···---·--· ..--¡:--·~·-- ·-· .. ·-··
J.,,A CIENCIA DEL DERECHO
l. Algunos modclns posibles d~ ciencia del derecho
En ios capítulos anteriores se han ensaya.do algunas cara.e.

terizaciones de diferentes propiedades que dintinguen los siste·
mas jurídicos, es decir, el objeto de estudio de la ciencia del
derecho.
Ahora es oportuno decir n!go acerca de la ciencia jurídka
misma que, como vimos, se suele denominai:, dando iugar a des-
dichados equívocos, con Ja misma palabra " derecho", que nombra
lo que constituye su materia de investige.ción.
Los autores de teoría general del derecho no se han ocupado
en ·forma sistemática de elaborar una caracforízación minuciosa
de los presupuestos y las :funciones de la actividad que los j uris-
tas desarrollan efectivamente airededor de los distintos sistemas
jurídicos. ~
Por el contrario, en ·¡ a máyoría de los casos los filósofos del
derecho han limitado su preocupación a proponer modelos acerca
de cómo debería estar constituida una genuina ciencia del derecho
positivo, sin prestar demasiada atención al grado en que los pro-
pósitos y funciones de la actividad que los juristas despliegan de
hecho, se ajustan a los mor.lelos propuestos o se apartan de elles.
Con este enfoque limitado, los modelos de ciencia jurídica
que proponen teóricos como Keisen o Ross son muy sencillos.
Según Kelsen, como ya le hemos dicho :reiteradamente. l:i.
ciencia jurídica, part• aer tll.J, <lec-e eatar purificada, tanto de ele-
mentos extra.normativos --sociológicos, económicos, etc ·-·- como
<le factores valorativos o ideológicos.
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316 1NTHODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO "

LA CIENCIA DEL DERECHO 317
La ciencia jurídica, en el modeio de Kelsen, e::i una ciencia Alchourrón Y Bulygin proponen un modelo de ciencia ju-
nonnativa, pero no porque formule normas, sino porque su fun- rídica considerablemente más sofisticado que el que presenta Ross.
ción e.s exclusivamente describír nor mas ; es decir que su objeto Estos autores distinguen lúcidamente dos tipos de tareas ti
de estudfo son ías normas j11rídic2.s válidas en ·~Jn cierto ámbito. op·e raciones que la ciencia jurídica desarrolla. En primer lugar,
Los enunciados que la ciencia jurídica formula describiendo la ta.rea empírica de determinar qué. enunciados constituyen la
n ormas, son denominados por Kelsen "prc,posiciones jurídicas". base de un orden jurídico (esta es, en definitiva, la misma tarE>.a
Cada proposición da cuenta de . una cierta norma· jurídica. En que Ross considera como la actividad central de la ciencia jurí-
r ealidad, las proposiciones jurídica~.l<e1senianas son un calco, en dica). En segundo lugar, las operaciones lógicas de sistemati.
-·------·-···-· .~~~r.i~q,. ?... s_u_. ~()D.t§J.IJ.c!Q. Y. .~$trn.~Ju:nUó.gi~a. . ..de..l~'LJJ.QJ:.t.nasj u.r.ídic.a.s____- -..¡:;¡..--_ _za_ci ón del derecho.
que describen: por ej~í:nplot un enunciado que dice "si alguten a-er
."A.k"h"~~;ró-;; .. y-·13~1Y-gill muést"ranque Ja sisterñal-Ización
mata debe ser castigado· con diez años de prisión", tanto podría derecho consta de dos pasos. En el primero de ellos se derivan
ser una norma jurídica como una proposición jurídica. Lo que las· consecuencias lógicas de los enunciados que constituyell la
distingue, sin embargo, a uno y otro tipo de enunciados es la fun- base del sistema, empleando ciertas reglas de inferencia; esto
ción lingüística que cµmplen: lis normas jurídicas son prescrip- permite mostrar los defectos lógicos (lagunas, contradicciones y
tivas, mientras que las proposiciones j urídicas constituyen pr o- redundancias) que el sistema pueda tener. En una segunda eta-
posiciones' descriptivas. pa de la sistematización se trata de reemplazar ia b2.se original
Alf Ross hace un planteo diferente del que acabamos de ver. del sistema por una más económica pero equivalente a . ella, o sea
En primer término, crítica la estructura lógica que Kelsen por un conjunto más reducido de principios que sean lo más ge
asigna a las proposiciones jtirfdic<U!. Resulta que, a pesar de nerales que sea posible, siempre que tengan las mismas conse-
asignar una función descriptiva a los enunciarlos de la ciencia cuencias lógicas que las normas que reemplazan (por ejemplu,
j urí<lica., Kelsen sostiene que son enunciados del "deber ser", si hay dos nonnas que dicen "los ciudadanos del sexo masculino
como i;;.s normas jurídicas, y no del ''ser", como son los enun. pueden votar a partir de los 21 años" y "las mujeres que sean
cbdos, t amb.ién descriptivos, de las ciencias naturales. Ross se· ciudadanas pueden votar a partir de los 21 años", ellas pueden,
ñala correctamente la incoherencia de este esquema, ya que si las obviamente, ser reemplazadas por la norma "todos los ciudadanos
proposiciones jurídic~:-; constituyen juicios descriptivos, necesa- pueden votar a partir de los 21 años", pero no puede ser reem-
riamente tienen qne ser enunciados que prediquen que algo e!:l, plazada, sin modificar el sistema, por la norma "todos los habi-
por más que lo descripto constituya, por su lado, una norma, tantes del país pueden votar a partir de los 21 años").
o sea un j uicio dül deber ser. -~
Estas elaboraciones están dirigidas a presentar un modelo de
.Acfarado este punto, Rpss afirma que las pl'oposiciones de -~ actividad teóri_c a frente al dere4ho que se atenga a los cánones
una g¡muina cieiicia del derecho deben ser ase?·ciones acerca ~ de "cientificidad" corrientemente acepta.dos en el contexto de
de cuál es el derecho vigente. ' Como, según la tesis del profesor ~ otras disciplinas. Sin duda, tales ·modelo¡i recogen un aspecto
danés, el derecho vigente es el conjunto de directivas que pro- }. importante de la actividad que los estudiosos del derecho desa--
bablemente· los tribunales tomará.n en cuenta en sus decisiones rrollan Y pretenden desarrollar. Sin embargo, probablemente
judiciales~ las proposiciones de la ciencia del derecho constit uyen muchos juristas no se sentirían del todo satisfechos con las li-
en última instancia predicciones acerca de qué directivas serán nútaciones que esta clase de modelos les impone. -·.':._..-.
aplicadas por los jueces. Para formula;; tales prediccio los En tanto y en cuanto estos modelos implican que no es parte .,
jur~stas, pueden va!erse ?e los aportes de otr~s- cie~c'.as, ~ de la actividad "científiCa" frente ,'.1,1 derecho el resol11er las inde-· --·
soc10log1a o la ps1colog1a,. las cuales pueden suministrar da~ terminaciones {lagunas, contradicciones, vag-uedades, etc.) que el
acerca del contexto social, económico, etc., que rodea a los jueces, sistema puede presentar, sino sólo el ponerlas de maniJ'iesto, mu- : ·::.>'
permitfondo mayoi:- certeza en los juicios de prqbabilidad ~ - ~~~ chos juristas protestarán que su cometido central cMsiste precí-· _< ·;;
vos a sus futur;;i.s dedsiones. . ~t(iiAJfl.L) samente en superar tales indeterminaciones, orientando a quiene.<J '~J.//
. ' -~- .~A' . .. : , ."
· :'1;.. - - ~-
..
_• :,. ·
318 INTHODUCCIÓN AL ANÁl.ISJS DEL DEtlECHO LA CIENCIA DEL DEnECRO 319
deben aplicar el derecho sobre cuál es su interpretación correcta Max Black muestra cómo se presenta la imprecisión del tér-
o adE.cuada. Algunos juristas dirán que esta última ta.rea forma mino "ciencia";
par~te de la desc~ipción y si~te~atizaci?n del ?er~~h~; otros acep- "Ni la ohserYación, ni !u. genernlización, ni ·el uso hip<>tétíco·
taran un concepto de descripc1on y srntemat1zac10n como el que deductivo de . aserciones, ni la mensurll, n i Ja utilizacíón de im~hu
rr,anejan Ross o Alchourrón y Bulygin y dirán, en consecuencia, mentos, ni la construcción, ni todos ellos ju;it.os, pueden ser tenidos
que elios 110 se limitan a describir y sistematizar el derecho, sino como esencinles para Ja ciencia. Porque se pueden encont-rElr r amas
que, además, rea"lizan frente a él una labor reconstructiva. Unos cientificas en donde no se uaan esos criteriog o tienen poca influen-
y otros coincidü·án en que, frente a lás .lagunas, contradicciones, cia. La astronomía no hace experimentación, fas matemáticas no
hacen observación, la astronomía es dudosamente descriptiva, la at'-
ambigüedades que el derecho puede, ap\.rente o realmente, pre- queología raramente recurre a mensuras, mnchas ta."'Conomías no nece-
------ -- --.......sentar, Ja .. llamada ..~ciencia-del--derecho\.'.. se...q uedaría.a - mitad. de- - ·· · --·--·-- ·- -sitan··generalizacíones- abstractas,-· y-- la- biología -con ..gran- esiuerzo_ent.á.... _. -..·-···· .
camino respecto de las expectativas de quienes recurren a ella comenzando ap{.nas a utilizar la i<lealización matemática y la gene-
.........._'!omo_ser los jueces y abogados- si se limitara a. mostrar- ralizaei6n. Los caracteres mencionados no son ni necesr.rios ni sufi·
les la ausencia, sobreabundancia o imprecisión de las soluciones - cientes, pero pueden estar presentes en maye~ o menor gr.ado y con-
tribuir a caracterizar lo que reconocemos como científico. Su des-
del sisteina, en vez de fundami:;ntar la elección de determinada aparición conjunta remueve de una actividad el ~nríictet cientí:fico ;
solución. su presencia en alto grado crea condir.iones reeonocidas e.mio p<-eemi-
Algunos filósofos jurídicos aceptarán que esto es, efectiva- nentemente científicas. Esta línea de pensamiento nos obligv. a ablln·
mente, lo que· los juristas hacen en la práctica, pero dirán que donar la bú3qtteda áe una esencia intemporul e inmutable en fav()r
de un sistema de criterios interactuantes".
ese ~u:ipecto de la actividad teórica frente al derecho no consti-
tuye ; una. tarea científica, pues n-¡ consiste en explicar o describir La cita precedente nos muestra las razones por l.a.s cuales
un ánm de la realidad sino en proponer pautas para su modifi- no es posible dar una respuesta rápida y simple a la pregunta
cación o perfeccionamiento. sobre el carácter científico de la jurisprudencia. No habiendo,
Para evitar que lo que en aq~lante vamos a exponer se como en e! caso de la palabra "juego", · im conjunto de propie-
encuentre perturbado ppr la preocupación acerca de la cientifi- dades necesarias y suficientes par<t- el uso del término "ciencia",
cidad de la. investigadón jurídica, conviene que digamos algo sino qu~ las actividades r~conocidas corno científicas se carac-
acerca del concepto de ciencia y acer.ca de la inquietud por el terizan por tener, en distintos grados, diferentes propiedades de
caracter científico de ia actividad de los juristas. una serie extensa, el término "ciencia" tiene u:cia denotación no-
E:W partimos de ia base, ya justificada en el capítulo anterior, toriamente imprecisa, que deja una zona de penumbra conat\ ..
de que no hay una f.lsencia ontológica por descubrir en la elu- tuida por actividades a las cuales iracil~rí~~o11 _en aplicar o no
cidación de un concepto, sino ls. investigación del uso de una el térm ino, por ·no tener elementos para dec1d1r. SI el grado en que
cierta expresión lingüística, reconoceremos qrn.1 la palabra "cien- se presentan en ellas algu:nas ·de las propiedades del ::onjunto, es
cia" presenta en el uso común .algunas dificultades. o no suficiente para caracterizarlas como cientif!.cus.
" Ciencia" es, en primer iUgar, una palabra ambigua. No P1·obablemente la actividad que los juristas reaiizan de hec:ho
adoh:C(-i de una mera homonimia . accidental, Sino' de l a llamada se encuentra en la zona de penumbra de aplicshilídad del término
de " proce1:10-pr oducto". En conseéuencia, l)Ueden pl'oducirse du- "ciencia". Si así fuera> cualqui.e'r deéisión que se tomara sobre
das acer(;a de si aquella expresión es usada en un contexto para si la incluimos o no en la denotación de aquél, se apoyaría en
descl'ibi r una sel'ie de actividades o :procedimientos científicos, una definición estipulativa de "ciencia" y rw en el mere descu-
o el conjunto de proposicione.r; que constituyen el resultado de brimiento de que reúne o no ciertas pl'opiedades relevantes, se-
tales atti vi dad es. gún el uso ordinario, para denom:narfa con !';sta palabra..
f'fü·o el defecto más grave que la palabra "ciencia" presenta De cualquier modo, es conveniente i;regunt.a:rse ace:..'ca de 1&
en d 1 1~nguaje ordinario es su vaguedad. utilidad de tomar demasiado a pecho 1a. t arel\ de edoptar nn a.
320 INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DJ!'llEC.1-IO l'..A CIENCIA DEL DERECHO 321
decisión a propósito de describir o no como científica la actividad

de los j u'ristas. 2. La dogmática jurídica
Al fin y al cabo incluir o no un fenómeno enAuna cierta clase
depende d¿ la. necesidad de satisfacer deter.minados propósitos. No es pos;ble hacer generalizaciones universales cuando se
No parece que haya otro propósito más importante en juego pretende caracterizar la actividad teórica que despliegan los ju-
en la pugna por poner a la· jurispru..dencía al lado de las activi- ristas en relación a los órdenes jurídicos vigentes.
dades reconocidas como científicas~ como la física, la biología, .Sin duda hay diferencias profundas entre el modo de acti.
ia sociología, etc., que el siguiente: · átraer para la actividad de vidad que cumplían los juristas del Imperio Romano, la de los
··--.. ·-·-1os...)liriS.fusci'ha10Cie....pres-üg{oy·-a_p-¡o-fiac1ón qué-ro<Iea a roc1a-- - ---- --- glosadores.. de. la_Eda.d...M.e.dJa._y_.la. ...jn..yestigación
----- ·~· - ·· ·-- -..-jurídica
,
moderna.
·-·--·..--·-·--··-··- ·--··- - ---·-- ·---·--··- ..·-
actividad que puede designarse con la palabra "ciencia". Igualmente son notables las diferencias que median entre la
investigación que realizan los juristas· de los países del co·nimon
Efectivamente, como también lo ha ipuntado Black, el tér- law y la que desarrollan los estudiosos del derecho del sistema
mino ;'ciencia;' tiene una carga emotiva favorable. Su aplica- continental europeo.
ción a una actividad es una ~specie de condecoración que atrae · Por último, también hay grandes diferencias emre las in·
hacia eEa el respeto y el aprecio de la ge.nte. vestigacio11es jurídicas que se realizan en las distintas ramas
Si observamos que la discusión sobre el carácter científico del derecho; por ejemplo, las que efectúan los civilistas y las
de la actividad de los juristas está motivada en muy importante QUe llevan a cabo los especialistas del derecho político.
medida por ese anhelo de apropiarse de un rótulo laudatorio, Lo que se caracterizará a contii:_rnación es la modalidad de in·
podemos. despreocuparnos de la disputa. En última instancia, \','
--~~
":"! .
vestigación jurídica que se suele denominar "dogmática jurídica".
la s upuesta imporfa.ncia de la jurisprudencia . habrá que deter· La dogmática jurídica es típica de los países en que predo-
minarla, ·no mediante este o aquel manipuleo verbal, sino a mina el derecho legisiado -los del continente europeo y los his-
partir de las necesidade<i sociales que satisfaga, para lo cual será panoamericanos, entre otros--, no habiéndose difundido, en cam-
necesario detectar qué func.iOJJCS cumple. bio, en el ámbito del common l,aw. Aunque muchos d€ sus rasgos
Esto nos sugiere la co~veniéncia de que la tarea de propo· se fueron insinuando ya desde la época de la Roma imperial,
ne·r · modelos de ciencia jurídica vaya precedida de una investi- probablemente no adquirió pleno desarrollo, como luego veremos,
hasta la segu11da. mitad del siglo 'pasado. Por fin, las caracte-
gación de las funciones, métodos y presupuestos de la actividad
rísticas de la dogmática jurídica se dan plenamente en las inves-
que los juristas efectivamente desarrollan, con el fin de deter- tigaciones sobre algunas ramas j\lrídicas, por ejemplo, el derecho
nünrú· ·si ·el método ptopuesto puede ·satisfacer las mismas fun- penal y el derecho civil, presentándose mucho más atenuadas
cionr.s que esa ár:tividad pero recurriendo a métodos Y presu. . en otras materias, como por ejemplo, el derecho constitucional
puestos más eficaces. Es bueno puntualizar que no basfa que y el derecho laboral, y estan ausentes. casi por completo en otras
un cierto modelo responda a los cánones científicos para. que su elaboraciones jurídicas, por ejemplo, las que éorresponden ai
materializa.ci6n co11stituya un.a actividad socialmente relevante; derecho administrativo. ·"
y de más está decir qw:. no toda ·actividad socialmente relevante Esta modalidad qe ciencia jurídica se caracteriza por <?ier·
tiene por q1.1é satisfacer exigencias' de cientificidad. tru:! actitudes ideológicas e ideales racionales respecto del derecho
En lo que sigue se intentará ca.racteriz.ar someramen positivo, por determinadas funciones que cumple en reladón a él
gmlos de los rasgos que distinguen a la ilan:w.da. "dogmática y ·p or ciertas técrlicas de justificación de las soluciones que pro-·
.dica", o sea a la. modalidad de 1a teoría jurídfoa que se desarroll pone.
en la actua1id.a.d m1 los países de tradición jurídica conti~,, Algunos de estos ra::igos se
europea.
t)~~.f} guien~s.
'\,_ ~·
·-
··. ¡
322 l;-<Tf\ODUCCIÓN Al'.. ANÁUS.lS DEL PERECH'.O l'..A C!ENCL\ DEl'.. DE HECH O
cionei. del derecho positivo adoptan una actitud que parece s·~r
a) La, adhesión dog-mMica CLl derecho pos'itivo francamente positivista (en uno de los sent idos de esta ambigua
palab~·a). Aun r.uando la solución les parezca inadecuada, los
El calificativo de "dog:mátic;a'·', con que se suer~ señalar Ja juristas aducen que su misión es describir el derecho de lege la ta
clase de investigación jurídica que venimos analizando, consti- Y no prO.PQP.er.solqc}o,pes de l ege f eren da, que deben exponer las
tuye un indicio de una actitud que puede considerarse típica de leyes tal cuales s on, in'dependientemente de las propias pref eren-
esui modalidad de ciencia jurídica: la . aceptación dogmática de la cias aiciológicas.
fuerza obligatoria del derecho positivo. '. ., 1 · ¿Supone ello una incoherencia entre los ideales iusnatu ra-
Ante8 dé estudiarla diremos algo ;acerca del concepto de listas que dicen profesar los jur istas y sus actitudes práct icas?
_- -- - -·---·dogma._ . .__ ------·-·-------· .. -- -.. -..-·-- ---·- -.. ____.. ____..-----=
---· .- -------1--..- -Probablementa_n.o. ___Pal:a"..mo&.trnr.lQ. .GPllY.~mti.:.ii. ..h:i~~r-- .\llU~ºco de
El conocimiento científico se desarrolla a partir de ciertas historia. ,_,....__________________ _
exigencias para ttceptar Ja verdad de una proposición, exigencias Generalmente, cu.ando se piensa en la concepCión iusnatui-a-
que índudablemente han ido variando con e! progreso de las cien- lista, se centra la atención en la corriente teológiea. Sin ern-
cias. ClJmo lo hemos viste en otra parte de este libro, la ciencia bargo, el iusnaturalismo que puso un sello detenninante al pen ..
modenrn requiere que sus proposiciones sean contrastables em- samiento jurídico dogmático, fue de orientación racionalista.
píricamente, o a) menos que deriven, o se infieran, de otras pro- Como sabemos, paralelamente al movimiento iluminista de los
posici.ones verificables mediante Ja experiencia (a menos que se siglos xvn y xvm en materia polítíca y filosófica, se desarrolló
ttat& de enunciados analíticos). una concepción jurídi ca consistente en sostener ia exislencia de
Se suele calificar de '\logmática" una creencia en la verdad un derecho universal Y eterno, no fundado en la voluntad de Dios,
de una proposición que ne esté abierta a la corroboración inter- sino en la naturaieza de la razón humana.
subjetiva y al debate crítico acerca de si se dan o no respecto Los juristas racionalistas pretendieron construir gi-andes sis-
de ellas las exigencias del conocimiento científico. Una creencia ternas jurídicos, análogos a los que constituían los sis temas axio-
dogmática se :funda exclusivamente en Ja convicción subjetiva, 0 máticos de la geometría, cuya base estuviera í11tegracla por cier-
fe, del que la sustenta, al margen de consideraciones racionales. tos pr incipios evidentes por sí mismos para la razón humana.
. Obviamente, respecto de la aceptación de las normas, por De aquellos principios se deducirían normas para todos los c:~sos
eJempk, las que integrnn el derecho positivo, r,o se pueden sus- jurídicamente relevantes, constituyéndose así sistet"'"uls precisos,
tentar creencias, sean racionales 0 dogmáticas, pues no se trata completos Y coherentes.
de enunciados susceptibles de ser calificados como verdaderos 0 Tales sistemas imaginados por los racionalistas tendrían un
falsos. Pero sí se puede hablar de actitudes, dogmáticas 0 ra- notorio contraste cmi el derecho ~ositivo vigente en la época,
cionale.s, en cuanto a tal aceptación de dichas normas. . que estaba integrado fundamentalmente por las coutumes de cada
Es posible decir que se acepta racionalmente una 11orma si la condado o las arbitrarias y circunstanciales ordenanzas de los
adhesión se jusbfi,;:a por haber cotejado el contenido d·e Ja norma príncipes Y señores, todo lo cual constituía un cuerpo nor mativo
con 0! de otras 11 orma 3 0 ciertos criterios valorativos de justicia, sumamente confuso e irracional.
conveniencia, etcétera. · Como dice Ross, el racionalismo llevó a los juristas a una
:rnn cambio, se podría calífica.r de dogmática la aceptación :: _ absoluta desatención del derecho positivo, que era despreciado en
consideración a los que se consideraban genuinos sistemas j ur.í-
de una ·norma que no se fundara en tales criterios materiales
· . • dicos racionales.
amo, por eJemplo, en la autoridad que ha dictado la norma, en
la eficacia de dicha nocrn, etcétera. . . Sin embargo, la s especulaciones de los juristas r acionalistas
y sus críticas a las normas jurídicas vigentes, tuv ieron una deci-
A pesar de que la mayoría de los juristas dogmáticos hacen dida influenCia en la 1·efo:rma del derecho posit ivo y dieron or i-
profesión de fe iuimaturalista, cuando s'~ enfrentan con las solu- gen, junto con otros factores, ¡¡.J moviniicnto de codificación qne
~ ,...
, ~
~
324 INTliODUCCIÓN AI, 1\N1ú.,lsrs DEL DERECHO LA CIENCIA DEL DERECHO 325
se difundió en Europa desde mediados del siglo XVIII Y durante adhesión al derecho legislado como casi exclusiva fuente del de-
todo el siglo x1x, siendo su punto culminante ~1 Código Civil fran- recho; 2. suposición de que el derecho legislado es preciso, com-
cés de 1804. ~ A . pleto y coherente; 3. ado!Jción del método lla mado de "constr~•C··
Efectivamente, los nue vos códigos que se fueron sancionando dón", que consiste en la combinación de ciertos conceptos jurí-
satisfacían muchos de los ideales racio1;1alista:s. E ran cuerpos dicos fundamentales, mediante los cuales se pueden hallar reglas
dotados de un grado de precisión muy superior al derecho anti- ~::.·~ contenidas implícitamente en el derecho legislado, y 4. limitación
g uo; su completitud era también consider able; las incoherencias " de la tarea del juez a una a ctividad puramente cognoscitiva, sin
eran pocas, comparadas cori el caos de" lis normas que regían ·~~ que deba hacer evaluaciones de las consecuencias prácticas de sus
·- _. ~1)t~rJqrme.ntf; ;. Ja._~t.lt.ol.'19.ª·ª-·-que JwuH.$.~~J>a ~r.:Liq~!lJi.{@!?1~, Y__--4.. decisiones, debiendo inferir éstas mecánicamente de las reglas
casi siempre se explicaban los propósitos de las normas que los L -·--obteñl da~-por- e1··rn.etoíloaeconstruccíóñ;aer<rerecho IegTSiac10:··-------···
integr8.ban. Por otra paHe, y esto no. es 1o menos importante, Estas concepciones caracterizaron para siempre la ciencia
eI contenido de los nuevos códigos correspondía a la ideología jurídica con tinental europea, estableciendo uria clara cesura con
liberal burguesa de los juristas racionalistas. el tipo de elabor aciones jurídica~ que se hadan an tes.
Aquellos códigos ejercían una real fascina~ión entre Ios hom- És verdad que Ja exégesis y el conceptualismo alemán sufrie-
bres de derechp, hasta e1 punto de que los más tenaces impugna- ron críticas muy du ras de diferente origen, que indudablemente
dores del orden anteriormente existente, se convirtieron en los hicieron que se r esintiesen sus presupuestos. Desde el campo
conservadores rnás severos de los nuevos cuerpos legales. político se 1e imputó ser un instrumepto de la ideología liber<1.l
Napoleón mismo sentó una actitud de aprehensión ante cual- en materia económica. En el plano específicamente jurídico,
quier alteración de su código, exclamando, según cuentan, ante surgieron escuelas, como la del "derecho libre" y la "jurisprude11-
el primer comentario doctrinario que se realizó sobre .. él: ¡Mon cia de intereses", que pusieron de manifiesto las imprecisiones,
Code est verdu! Los juristas posteriores a la codifiéación fran- lagunas e incoherencias . del derecho legislado, la necesidad de
cesa. · manifestaron en seguida una adhesión absoluta hacia el atender a otras fuentes del derecho, y la relativa libertad con
nuevo sistema jurfdico. que deben contar los jueces y que, como vimos en el capítulo ante-
Aquella actitud de reverencia: a1~te los te>..-tos legales y la rior, de hecho poseen, para evaluar los intereses en conflicto y
decidida autoHmitación que la ciencia jurídica se imponía en las consecuencias sociales de las decisiones que adoptan.
cu:;into a su facultad para . hallar soluciones. jurídicas, contras- Todos estos embates influyeron decididamente sin duda eri
taban abiertamente con ·la.<.! actitudes y funciones de las elabo- la ciencia jurídica posterior, por ejemplo en el abandono de la
raciones doctrinarias anteriores, las cuales, como hemos visto, al confianza en la voluntad del legislador como único criterio para
ir!ismo tiempo que mostraban un claro desdén h acia el derecho determinar el significado de la le~, pero, sin embargo, no alte-
positivo, asumían amplias funciones para proponer soluciones j u- r aron sustancialmente la adhesión de la dogmática jur ídica a la
rídicas, apruvechando la imprecisión, incoherencia y confusión legislación como fuente principal de derecho, que se man ifiesta
del derecho vigente, que les permitía justificar prácticamente en su repudio a <::ualquier deéisión judicial que haga caso omiso,
cualquier solución. · abiertamente, de la ley, Y' la convicción de que la legislación ca-
Así fue desarrollándose en Francia ]a, llamadD. escuela de rece de imprecisiones, lagÚnas y contradicciones.
la exégesis, caracterizada por considerar que la legiSlación es la Esta actitud de adhesión a la legislación y la creencia en sus
única fuente legítima de derecho, y que el únic.) carácter válid cualidades fo rmales," han sido adoptadas dogmáticamente por la
paxa i.11.ter:pretar la ley esté dado por la intención dol legislado ciencia jurídica contemporánea.
Más adelante se jesarroHó en Alemania, impulsada prin- E n cuanto a la creencia .en la precisión, coherencia y com-
cipalmente por von Ihéring en su primera época, la llamada . pletitud de los cuerpos legale~, mientras en la e:xégesis surgía
escuela ~e la "ju1'isprudencfa de conceptos", parient: c:rcana ~:'· · · ···. , d"e una efectiva contrastación con el derecho antiguo, en la dog--
la anterior, algunos de cuyos postulados eran los ' s1gmentes .. :~
. ~.·;~1-
~q¡~.
il!iática actual constituy~ un :Presupuesto, no "sujeto a prueba, o
•1
--.. ~ ,::r. ·
~
>-- ..=~·'if.?l
326 íNrnonuccróN AL ANÁLISIS Dr.L DERECHO l..A CIENaA DEL DERECHO 327
sea inmune a la comprobación de las lagunr.s, contradicciones ma encubierta, utilizando un aparato conceptual r etór ica mente
y vaguedad1~ de que efectivamente adolece muchas veces la le- efectivo que cumple la función de hacer aparecer las soluciones
gislación. A originales que ella propone como si derivaran de algún modo,
El1 .relación ;;on la adhesión· a la legislación como fuente pri- a veces misterioso, del derecho positivo. Algunas de esas téc-
m igenia de derecho, en el caso de la exégesis, constituyó una. nicas son'..poi: -.demás _interesantes y las señalaremos en los pá.
;1:~eptadón rac:,rnai, fundamentada en Ja coincidencia de los nue- rrafos siguientes; cumplen, en· general, la importa nte m isión de
vos códigos con los idea.les formales y a::dológicos de Jos sistemas ajustar el derecho a ciertos ideaies racionales y a xiol6gicos, a b
propugnados poi- los filósofos jurídicos: Y Én cambio, en la cien- vez" que dan la sensación de preserva r la seguridad j urídica al
.c~3:_)_~_r_íd,ic5' . ~dua! es una adhesión doghlática apoyada, no en ia permi ~ir sostener que las so!.u ciones propuestas no suponen mo-·
aceptación valo-::affv.,;_·-delc()i11é"i11(:i"o-de -íisnórmas"vigeñf€_
s_oen·-- -.. ---.dificació.n..algun~ del derecho positivo, síno que derivan implí-
sus cualidades de carácter lógico, sino en e! hecho de que tales citamente de éi.' ----.. ··-·····--.... --..····-··· ··-- · ....-.._· ...... _. __ -.. . · --------- ...·----....... .......
;iormas fueron sancionadas por ciertos órganos dotados de efi-
cacia general. La ideologia · dogmática que aca bamos de dc~cribir se h a -reíle-
)ado hasta en obras muy lúcidas de filo~ofia· j u~íd íca, como la de
Esto éxplica la aparente incoherencia entre los ideales ius- Hans Keisan.
natciraJistas que manifiestan los dogmáticos, y sus afirmaciones En prime?· término, es r:otorio có1""1o 1~elsen !>e aferra a la idea
supl¿est.amente ele índole positivista, cuando encaran ia tarea de de que el derecho no tiene lagunas, y son curiosas s us argucia s a r¡:,ru -
pro~onel" soluciones jt:r!dicas. mentales para fundamen tar la ausencia ele ccl1tradiccione11 en los
sistemas jurídicos.
.; gn realidad, como lo han sugerido Ross y Cardó, la dog- E n seg Pndo lugar, Ross ha m ostrado cómo Kelsen no es in mune
mát ica jurídica vigente está fuertdmente impregna-da de la ideo- a la ideología ~eudopositivista vigente en · Ja d,)gmática.
iogía que analizamos 'ln el primer c.a pítulo, llamada por R.oss Como vimos en. el capítulo III, el concepto de •1alidcz de Kel:mn
"seudopositivis mo" y por. Bobbio, "positivismo ideológico", aue parece estar asociado con la idea de la fmnza obi igator ia dei dere-
consiste en reconocer fuerza obligatoria a todo derecho positivo cho. A.s í lo sugie::en varios pasaj es de !a obra kelsaniana, en Jos
por e! ~olo hecho de existir, o de ser tal. Esta ideología que, que explícitamente se identifica Ja validez coi• la :fuerza obligatoria,
y en Jos que se sostiene que una norma válidll es un a p r escripción
como vimos, constituye •una especie de iusnaturalismo conserva-
"objetiva" o "ver dadera", q ue debe ser obedecida, a diforen cia de UT<
dor a pesar del rótulo de "positivista" que frecuentemente se le mero mandato, que es un acto di! yoluntad subjetivo.
ha asignado, se expresa en el lema Geseiz ist Gesetz ("la ley ¿De qué dep<:nde la fuerza obligatoria de las . n or mas de mayor
es la ley"), cuyo significado es que la ley positiva debe ser obe- jerarquía del sistema? Según es dable interpretar :; p artir de afir-
~~cida Y ª?Ii':ada por los jueces independientemente de cualquier maciones de Kelsen el deber de obedecer la primer a Constitución
<11senso ax1ologico respecto de ella, el cual, en todo caso, habrá surge de la norma ' fundamental presupuesta. ¿Y cu ándo los j ur is-
tas presuponen una norma fundamental que prescribe acat:.ir un¡¡,
de orientarse a proponer su reforma por medios legales. ·
Constitución? La respuesta. ces: cuandc la Constitución en cuestién
Claro está que, a pesar de esta manifiesta actitud de adhe- llea eficaz, es decir, cuando, de hecho, ~ea obedecida.
sión dogmática.' hacia el derecho legislado, la dogmática jurídica De este modo, la norma fundamental de Kelsen, en el !ondo, no
ci~mple una importante fonción;':dertamente_ inconsecuE:nte. con reflejarla más que una pauta moral aceptada implícitamente por
ella: la ?e ~eformular ese derecho, .propo11iendo precisiones pa- los juristas, que otorga fuerza obligatot·ia a todo derecho eficaz. (S in
embargo, d que en la teoría kelseniana, la norma básica sea aceptada
:a sus términos vagos, completando sus lagunas, resolv.~ndo sus por los j11ristas sólo en forma hipo tética, le per~ite a Kelsen sos tener
mcoherencias y ajustando sus normas a determinado's ideales (¡Ue la aceptación de tal n oi·ma -o sea la íuerz<\ obligatoria. de un
~xiológ-i~os; de esta forma, la dogmática jurídica presta' su · más sistema eficaz- no implica un compr omiso ideológico substantivo por
importante servicio a la administración· de justicia. parte de los juristas.)
Sin. embargo, la ca~·acterística distintiva de la dogmática es Así tenemos manifestada en la teoría kelseniana la ideoiogia dr;g-
mé.tica consistente en prestar adhesión a los legisladores que tienen
que, al igual que en el csso de los jueces, esa función de recons- éxito en conseguir. obediencia para sus normas. P or supuesto que
trucdón del derecho se realiza, no en forma abierta, si~o en for- no ne trata de que el propio K.eJsen se adhiern moralmente a todo d<Wi';-
~
~
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO !.A CIENCIA DEL DERECHO 329
.~, :
cho efi caz, sino que recoge en su teoda, corno un presupues~o ep.iste- •t ciones interpretativas axiológicamente más adecuadas, cosa que
mológico de tipo kantiano, lo que en r ealidad sería una actitud ideo- muchas veces dista no poco de responder a la realidad.
lógica de los juristas frente al derecho. También la dogmática s upone que el legislador es coheren-
Esta 1 propíedad de la obra kelseniana l~ conf.iere_.~n inapreciable te, puesto que s u voluntad no puede contradecirse cons igo mis-
valor : el de haber r acionalizo.do, en el sentido l'.mcologi~o. de . ª ?~la-
1
ma. Ya hemos visto que lo contrario puede ocurrir, dando
bra, los presupuestos m:1chas veces latentes de la dogm3;t1ca. Jur:d.1ca,
constituyendo su· obra una especie de lente de extrv.ordmana nitidez ·~ Jugar a inconsistencias.
para evaluar esta modalidad de inv~tigacíón ju_:ídica, que ~~ la dog- Además el legislador imaginado por los juristas es omni-
. mática. T ambién esto significa, como' lo ,ha s enalado Carno, que 1ª comprensivo, pues no deja ninguna situación jurídica s!n r egu-
teoría pura queda relativizada, al constifüir una teoría de una moda- ¡ · t J 1~ J
· .d d t· nt . " ~ ·encia- del-deFedw.----- -·· ..·--..-- -· ··--·- ...........-·-·--~--- ---~L-nrnm ..rn~UI®-e.n. ·ª--~:~ª-i..1.da..d~_!;:runo_..Yim.Qs.,__
cua .qui~cde.r:.echo._ ----·-···
.....11 a -~on mge e- •.• e 01
A
·- - ·-- · · ·· • • tiene abundantes lagunas.

Por último, el legislador, para los juristas dogmáticos, es
b) El modelo dogmático del legislador racfonal siempre 'J)reciso, en el sentido de que su voluntad posee "siempre
una dirección unívoca, con independencia de las imperfecciones
Una de las t écn icas que permiten a Ja dogmática reformu- del lenguaje que accidentalmente utilice. Sabemos, en cambio,
lar el derecho · positivo adecuándolo a determinados ideales, si
.,"
que el legisladpr real frecuentemente es
víctima de los defecto&
bien }laciend~ aparecer esa ' refo rm ulación como si se tr~tara de ....
de los lenguajes naturales .
una mera descripción de soluciones que . el derecho encierra en ¿Cuál es fo. funci ón que cumple este modelo ficticio del· le•
forma. latente, es la atri bución al legislador de ciertas propieda- gislador racional, implícitamente presÚpuesto en muchas elabo-
des de racionalidad, o que sirven para garantizarla, que están raciones dogmáticas?
muy lejos de caracterizar a los legisladores rei1Ies.
La respuesta la hemos insinuado ya anteriormente: presupo-
Los juristas hablan del legislador como si. fuera un único niendo la racionalidad del legislador, los juristas dogmá ticos pue-
i11dividuo que hubiera dictado todas las normas que integran el den atribufrle 1as soluciones propuestas por ellos para adecuar
orden j urídico, mientras que ·en la. realidad las normas jurídicas el derecho a cíertos standard,s axioiógicos vigentes, cerrar sus la-
de un sistema .moderno son di~tadas por un gran número de gunas, eliminar sus contradicciones, precis ar sus términos vagos,
hombres diferentes. · =.t:: prescindir de las normas superfluas, etcétera, sin que aparezcan
También aluden a un legislador imperecedero, que mantie- como una modificación del orden jurídico positivo, sino como si
ne con su voluntad la validez de las normas, incluso las dictadas se· tratara de una descripción del derecho vigente tal como ge·
mucho tiernpo atrás por hombres que tal vez hayan muer to. nuinamente debió haber sido peysado por el legislador. Esta
Asimismo, presuponen que el legislador es siempre cons- t écnica, por supuesto, no es empleada. en forma .cínica o especu-
ciente de las normas que sanciona, pese a -tue muchas veces los lativa por Ios juri!::tas, sino, en la rriayoría de Jos casos, con ho-
legisladores reales se limitan a levantar .la mano en una sesión nestidad científica, obedeciendo a hábitos teóricos heredados por
del parlamento sin tener idea cier ta de la ley que están votando. tradición y cuyos resultados aparecen como satisfactorios al per-
P or otra parte, acogen los juristas la ficción de que el le- mitir compatibilizar el deseo de seguridad jurídica con el de ade-
gislador es omnisciente, atribuyéndole el conocimiento de todas cuación del orden jurídico a pautas de racionalidad y de justicia.
las circunstancias fácticas, a veces infinitas, comprendidas ~-
tro de laS normas que dicta.
. También imaginan que el legislador es siempre operativo,
r'
i:t"
Algunos párrafos de un artículo del iusfilósofo polaco Leszek
Nowak, ilustran muy claramente las funciones que cumple la fic-
ción de la racionalidad del legislador en las elaboraciones dog-
no dictando normas que carezcan de aplicabilidad a1~una, lo · · máticas:
cual es falso, como vimos en el capít~o anterio~. . ~"'"·-:-·~
Atribuyen los juristas. al legisla:~or hmh1ér:· prop1~~.iit) !ª "El rasgo car.acterístii::o del método dog?ná tico ju1·ídico (es decü-,
de ser generalmente justo, JmputandotJa sus propos1tos las ~~:!: ~ .. _ aplicado en la dellCia llamada dogmática, la ciencia del derecho civil,
~ .
330 fNTUODUCCIÓ~ AL ANÁLISIS DEL DEREclto !.A Cl.ENClA P.EL DIIBECI!O 331
penal, etc.), de interpretación de los textos legales, es que tiende a La forma en que el modelo del legisiador racional permite
una 'optimizaci6n' de la ley, es decir, a reconstruir a partir de pres-
cripciones legales las mejores normas posibles desde el punto de vista cumpiil' las funciones de la dogmática a que se refiere Nowak, es
de la exigencia de Ja uoctrina mor2l y política dor.~~nante. Parece mediante Ja formulación de ciertas reglas que sir ven de guía
que el módo de admith por p.arte de la jurisprudencia el principio para la interpretación de la ley ¡,r que se inferirían de las propie-
de la rncior.alidad del legislador real, permite arrojar cierta luz sobre dades · <le que un ··.derecho originadr- en un legislador racional de ..
e~to".
bería estar dotado.
Más adelante afirma el autor me.nciopado que J.¡ racionali- A título de ejemplo se pu~dcn mencionar la!! siguientes regla~
dad del comportamiento de las persona' 'estudiadas es un prin- interpretativas relacionadas con la presuposición de la racionalidad del
cipio caracterís tico de todas las ciencias humanas. Pone como legislador:
··-· - -··------ejemplo fa··economía;··que ..supime- hrradomrlidad- de··tas- pre\Tisio:--- -----·--· ··-----···-1:-- ·I;;a- -prestrposició!l· - dogmática - dc- qne·-el-derecho-le~ slado. ..es ·---- - -
nes y decisiones económicas de los individuos. "El economista co}h1rente encierra, en realidad, una prescripción que podría :fotm~-
acepta esta hipótesis como una cuestión que habrá de ser contras- farse así : " No es una conclusión interpretativa admisible el que dv:;
l
normas jurídicas sean inconsistentes".
tada por los hechos y en consecuencia está dispues to a abando-
Par.a la satisfacción de esta p:rezcápdón, la do~mática fornmfa
nari? si elios la desautorizan. El jurista tiene una actitud dís- toda una serie de reglas técnicas, como· 10~ principios lex ~u.pe-tior, icx
F.
i !:int~i. La racionslidad del legislador es una cuasi-hipótesis que specialis, etc., ya analizados, que permiten resolver laiJ coniradieciones
se ~.cepta dogmáticamente, sin someterla a verificación empírica. del orden jur!dico, haciéndolas aparecer r.omo si hubieran estado di-
sueltas de antemano y ne como res1.1ltado de la interpretación do~nática.
No:.~s una tesis metodológica, sino una pauta normativa que
prescribe qu~ los j1n-istas interpreten el derecho como si el le-
1 2. Bajo la forma de aserción acerca de la necesaria vperativi'dad
de todas la$ normas de un cierto derecho, la dogmática fo;Taula una
.I
gis(ador real fuera racional". serie de n:comendaciones interpretativas, cuya enunciación ~enérica
Según Now¡1k, los j uristas no sólo presuponen la racionali- puede exponerse con las .siguientes palabras de Soler: "Entre dos
interpretacion2s del mismo complejo de preceptos, es ir.ejor ln que da
dad del legislador, sino que también le atribuyen, como hemos contenido a las palabras de Ja ley que la que se v~ forzada a negárseio".
visto, determi nados conocimientos y ciertas preferencias valora- i De esta regla general pueden inferirse subprescrip~iones que, pci:
th•as : a saber, los conocimientos suministrados por la ciencia ejemplo, prohíben una interpretación que asigne como r efrrencis. de
contemporánea al jurista y no al legislador, y las valoraciones
morales y políticas vigentes en la época del jurista. Estas atri-
1 una norma un hecho empíricamente imposible, o que concluya quu
dos normas son redundantes, o que atribuya a una nonnz un signi-
ficado que la haga axiológicamente tan inaceptable que sea impro-
buciones también se formulan dogmáticamente. bable su aplicación, etcétera.
Nowak · termina diciendo: 3. El postulado de . que el orden jurídico es completo encubre
una prcrhfüición de concluir, comi resultado de una interpretación,
j "Por las partii:uiarid<tdes de Ja interpretación jurídica --el hecno que el orden j urídico no ofrece ninguna solución para un caso d:l.(fo.
de considerar sin reservas el principio de Ja r acionalidad del legislador,
e! atribuirle los conocimientos más justificados y las preferencias ·'más Para satisfaéer la prescripción, se ofrecen en ayu<la del jurista
vari;¡s reglas técnicas, algunas de ellas de sentido opuesto, como las
1 generosas' (desde el punto de vista del intérprete)-, ésta (la tal inter-
¡ pretación] t!ncuentra su anal 0gí.~ ; .con , toda in.tetpretación dogmática,
doctrinaria, la cual consiste m~s· · en respaldar las concepciones del
intérprete con el nombre de . una autoridad, que en reconstruir las
que indican la utilización <le ia analogía o de la interpretación a.
conl-rario, que permitan halla r soluciones para casos no resueltos por
el derecho, haciendo aparecer como si Ja solución hubiera estado cor.·
consecuencias reales de una autoridad filosófica, política o teológica tenida implícitamente en el orden jurídico.
dad:?.. Perc, aunque ts.l operación, por ejemplo cuando trata de inter- 4. Detrás del aserto de que las normas que integran el orden
pretar textos filosóficos, carece de base cognoscitiva, Ja interpreta- jurídico son siempre precisas, se encuentra la regla que veda concluir
dón dogmática de un texto legal es un instrumento necesario e indis- una interpretación con la afírmaci6n de que el lenguaje de la ley es
pensable para la adaptación de !as prescripciones legales a las exi- vago o padece de ambigüedades semánticasc o sintácticall.
gencias de la vida social. Ella es realmente un medio eficaz para Para eliminar o reducir la imprecisión de Jos términos legales,
la realización de las funciones, a decir verdad no epistemológicas, asignando a Ja ley el significado reconstruido, los jurista~ suelen recu-
de la jurisprudencia". rrir a la búsqueda de Ja "verdadera" n zturaie7.s o esencia de una !ns-
~
m
~
"'
LA CIENCIA DEL DERECHO
332 INTRODUCCIÓN A.L ANÁLISIS DEL DERECHO
titución jurídica 0 a definiciones "reales", que permiten presentar realmente legislador. Esto ocurre, pues, a costa de desperso-
definiciones estipulativas como si consistieran en descubrimientos de nalizarse".
aspectos ontológicos que el legislador tuvo que presuponer necesaria·
A su vez, otro gran penalista, Luis Jiménez de Asúa, hace
mente. , A explícita en parte la idea · del legislador racional, con estas pala-
5. Con la aserción de que el derecho positivo se adecua general· ·- bras: "La ley no surge hoy en las democracias, de un autócrata,
mente a Jos ideales axiológicos vigentes, se emite la recomendación
~~ q11e debe elegirse aquella solución interpretativa que teng~ canse· de una sola persona, cuyo 'espíritu' y 'voluntad' es, de cualquier
cuencias • prefel'ibles desde el punto de vista valorativo.- manera, muy difícil de hallar. E l legislador es actualmente una
1: / ·'
abstr acción, mejor dicho, una función".
Estas reglas para la optimización.rae las normas legales, que
····---·--se -tiré"teñCleñTusffficar·conel"presupi:test~-d~·-1a-ncionaiid~rcrdel----·~:;_, ,..,..____,,_,,_.....
legislador, pueden estar en ciertos casos en conflicto. Por ejem- ,., e) Otras técnicas dogmáticas pa,ra justificar soluciones originales
plo, la prescripción de evitar las incoherencias del sistema es in-
compatible con el postulado de operatividad, puesto que las con- Además de la pres uposición de la racionalidad del legislador,
tradicciones sólo pueden eliminarse reduciendo o anulando el la dogmática utiliza una variada gama de herramientas argu-
Ambito de..apiicabilidad de una o ambas normas contradictorffül. mentativas para mostrar como compatibles su adl1esión al dere.
Buena parte de las po!é¡picas dogmáticas radica en la im- cho legislado y su función de reformularlo, salvando sus imper-
portancia que se debe dar a cada· una .de las prescripciones inter- fecciones formales y adecuándolo a los standards valorativos
pretativas que derivan del modelo . del ·legislador nacional. vigentes.
Por ejemplo, en el caso del art. 86, inc. 29, del Cód. Penal Una de esas técnicas se ejerce en ocasión de una de las fun-
en su redacción original, q•Je hemos citado varias veces en el ca· ciones más relevantes que ejerce la · dogmática en relación con el
pít u1o anterior, ,la interpretación que se dé a la expresión "aten· derecho legislado.
tado al pudor" · dependerá de que se dé preferencia al ideal de Los juristas se ocupan de sistematizar el orden j urídico,
economía . evitando una redundancia, o al de oper atividad, impi- reemplazando conjuntos de normas por principios más generales
diendo q~e la norma pÚsuponga 11na condición empíricamente Y pretendidamente equivalentes a ellas. De este modo se logra.
imposible. ·< ••
una mayor economía del sistema , presentándolo como un conjun-
Pocas veces los juristas hacen alusión expresa al modelo del t o de pocos principios, cuyas consecuencias lógicas es más fácil
· legislador racional. S,in embargo, la adhe:;iión a él se pondría de determinar.
manifiesto apenas preguntáramos· a Jos cultores de la dogmática Esta actividad no implica una modificación del sistema ju-
cuál es la razón por la cu:al dos normas no pueden contradecirse, rídico, siempre que se limite a fprmular enunciados con un al-
por qué el lenguaje de la ley es preciso, por qué una ley no puede cance equivalente a los sancionados origir'lriamente por el le-
ser obsoleta respecto de nuevos hechos o nuevas valoraciones, gislador. Sin embargo, no es infrecuente que los juristas dog-
etcétera. máticos traspongan ese límite, proponiendo principios generales
De vez en cuando los juristas mismos hacen a)gm1as ref en reemplazo de varia.s normas del sistema, pero que a la vez
cias sugestivas sobre el concepto de legislador que pre!S1_ fif5fil1'1?h11o. tienen un campo de referencia mayor que el del conjunto de nor-
mas reemplazadas, permitiendo derivar de aquéllos nuevas nor-
Así, el más profundo y lúcido exponente de la dog át
mas no incluidas en el sistema originario y cubriendo, de este ' "'
gentina, el profesor Sebastián Soler, critica ia pretens ,
·exégesis de identificar al legislador con los individuos modo, posibles lagunas de· dicho sistema. Las nuevas normas se
y hueso que ponen su firma al pie de las leyes, f órmuland
introducen prácticamente en forma .iniperceptible, inclusive para
tan ilustrativas como la siguíE;:1te: " . .. legislar, pues, rio e los mismos j uristas que las proppnen, pues aparecen como meras
...de , psicología; sólo c~locándose el. legislador en el plano es consecuencias lógicas de las normas reemplazadas por un ·princi-
en que el derecho . se encuentra, esto es, elevándose, pio aparentemente equivalente a ellas.
334 1NTllOD'(JCCrÓN AL ANÁL.lSIS DEL DEru:Oro LA Cl ENCIA l)EL DERECHO 335 ª
~
~
'
Esta técnica tiene un uso extendido sobre todo en el derecho En cierto sentído las teorías dogmáticas presentan una a.na.
civil, en el que la gran Pr<?fusión de normas legales que regulan logia. con las teorías, ellas sí de:?r.riptívas, ne las ciencias empíricas.
dets.II_es minuciosos en relación a una misma situaclón básica,
constituye un ca'rnpo propicio para, la sistematización de·tales nor- Como dice Camap, las leyes teóricas, como Ja de la r elativi-
dad, presentan un nivel de abstracción y generalidad considera-
mas y aJ mismo tiempo para que surja la necesidad de cubrír los
frecuentes intersticios que ellas dejan sin regular. blemente mayor · que ]as 1eyes observacionales, y cumplen la do-
1
Una técnica relacionada con la ant;erio~, pero más sofisti- ble función de permitir explicar !eyes obser vacionales conocidas i
11
cada, consiste en Ja formulación de las ll~madas "teorías", que que provengan de ellas, como nuevas leyes hasta enton ces deseo- f
constituyen una de las modalidades más destacadas en que se m &- , nocidas, que también se infieren de 1.?.3 teorías. l
·-· --·nifiesta · hr actividad -dogmática:~.- ---·-·- ··--····· ·----- · -- - ·-·-···- ···-··-·- ··--· - -- -El-ejemplo.. de._teorfa . d9gm¡\tjca más refinada v desarroJlada 1
Algunos ejemplos de ..teorías dogmáticas son las del abuso es quizá la "teoría general del. delit~·~--~; -ei"-ár";b"it~def-<ler-ecfio ···-···· - · - - ·-·-¡
del derecho en derecho civil, la del acto de comercio en derecho penal. ¡
comercial, la de los gobiernos dé facto en derecho constitucional, ¡
la de la relación de trabajo en derecho laboral, la del "reenvío" Durante más de medio siglo, con el impulso inicial rle prec•¡;:-sor ell
como Beling y von Liszt, una mult itud de pennlistes, sobre todo
en de;,:_echo internacional privado, la teoría general del delito en alemanes, italianos y españoles, f ueron desarroll11ndo f p<;r-Iilando esta
derechp penal, etcétera. t eoría, basta llevarla a una minucio$idad admirable. L:i.s pautas ge·
i
l
Lo que cara.eteriza a las teorías dogmáticas es que se pre. nerales de la teoría del delito, sin perjuicio de ennt uales disidenciM
sentan". tomo descriptivas de algún aspecto importante de la rea- particulareg, son parn los juristas tanto o más vim:ulant es que las
¡ lidad ,social o del status ontológico de aiguna institución o con-
mismas normP.s Jegaíes.
La clave de la tw1·ía que comentamos la constituye ia óefi.'l ición
cepto;' De este modo aparece como ·si su aceptación o rechazo de "delito" (qu" en general se formula, con diferencias de detalles,
dependiera de su verdad o falsedad empírica o trascendente. como ''una acción típica, antijurídica y culpable''}. Tal definición,
que se la presenta c<m;o una genuinll elucidación conceptual, consti-
Sin embargo, las teorías dogmáticas están constituidas, lo tuye en realidad una eerie de estipulaciones respecto J e qué r equ i-
1 que no siempre resulta evidente, por enunciados de índole nor-

mativa., según lo ponen de manifiesto las funciones que cumplen
sitos deben tomar en cuenta los legisladores y verificar loe j nece;;
para aplicar sanciones penales a ciertos comportamhmtos ( por lo m e-
nos eli lo que atañe a requisitos como el d.e tipicidad y culpsbilidad}.
tales teorías.
1
1 La prescripción general presentada como definición de "delito"
i Por un lado, las teorías de la dogmática jurídica sirven para se compiet.n con una infinidad de reglas secundarias dirigid8.s s esta-
! justificar normas legisladas que se infieren de aquéllas. Así, por
1 blecer en qué condiciones deben darse por verific:ados le a elementos
¡ ejemplo, los civilistas recurren a la teoría del enriquecimiento que la "definición" exige. ., ~ucbas d~ tales r~glas eo1! objeto de sgU·
sin causa para eX:plícar una serie de normas del Código Civil, das controversias y han motivado la aparición de diferentes aubteo.
1 rias: en cuanto al requisito de acción, Ja teoría causal y la :finalieta,
como }as que se refieren al pago indebido. en relación a la antijuridicido.d, a la teor ía objetiva y a J¡¡ !lubjet ive ;
Por otra parte, las teorías dogmáticas cumplen · la función respecto de la culpabilidad, la teoría psicológica y la no-xma tiva, et-
mucho má::; importante de permitirda. infere.n ~ia de nuevas nor- cétera.
mas no perte~ecientes al· derecho , legislado. · La teoría general del delito sir ve para aplica:r 1~na gran cant i<iad
· de Jag normaa que integran los códigos penales; pero au fecundidad
Es esta capacidad de las teorías de permitir dei-iv~r tanto está constituirla por el gran número de reglas nuevas que p ermite
normas pertenecientes al sistema legislado como nuevas normas inferir, haciéndolas aparileer como si estuvieran contenidas implici·
ta"~~nte en el sist~ma l-:!gal. Son sorprendentes, por ejemplo, las·
unida a su aparie~cia descriptiva, lo que fundamenta su enorm~ sutilezas que ha log rado la teoría del delito reepect.o del tratamiento
utilids.d para !a creación del derecho por parte de los juristas del error, ·q ue parece muy alejado de la forma casi ingenua en que
bajo el ropaje de una explicación del derecho positivo o de la conside~an el temi. )a n1ayor ·parte de Jos cÓ<iigos penJ1les, a pee.a r de
realidad que lo circunda. . lo cual se present a n fas ·solu~iones dogm.áticas como si pr ovíniersn
de la ley positiva o de los aspectos ontológicos que aubyacen a ella.
-·i
!NTF.CDUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL Dl':REClIO
LA CIENCIA DEL DEIIECHO 337
El car áct er descriptivo que se asigna a la teoría general del estos últimos debieron ser tenidos necesariamente e n cuenta, en
delito, bace que el criterio que se considera adecuado para evaluar las forma implícita, por aquél.
soluciones propuestas, apai·te del de coherencia sistemática, sea el de . . Estos aspectos metodológicos de la dogmática jurídica, al
la verdad o la falsedad, generalmente consideradas ,i¡,o empíricas, y
no el de la justicia o conveniencia, como correspondería a soluciones f·
,¡ "f•
1gual que su adhesión a la legislación, se originan en la actitud
de índole normativa. · ;.,
' . adoptada por los juristas racionalistas ante el movimiento de la
E l " realismo verbai", según expresión de Kant9rowicz, al .. f codificación desarrollado sobre todo en el siglo pasado.
que se adhiere la dogmática, le C:.i. tambi~n ocasión para introdu- Como sostiene Felipe González Vicén en una muy íntere-
cir soluciones o'rfginales. La búsqueda~· de esencias, de estructu- ·.. . sante monografía, el iusnaturalismo racionalista que había cons-
····----¡.s;s-omologicas;·-·ae·1a ..,..nátT.ffalezá.-.jurí"Cl ica'' "d'~n~iert~s-·institucio-=-··-·--.-"',....... ·- ·- - ·-·-- .Jr~ i.d.9 . .u.n~. -~J.füJ.~i~-~.tU:@5!.ª-Jun dad-ª-. ~-:t.!-ª~LoE!!!L-?:tU;9~v identes y
nes, la foi:mulación de definiciones "reales", permite a los juris- "· u_n:versalmente _validos~ se encontró de pronto con un derechopo.:--··-· ... ···· . .
tas establecer solucione~ r;ormativas bajo la yretensión · de elu- .,.; . sitiv.o, .vale decir contmgente, que la ciencia jurídica no podría
cida:r. conceptos jurídicos que supuestamente reflejarían aspee- ,.: eludir méorporar a su campo de investigación. "La ciencia del
tos trascendentes de la realidad, aprehe11sibles por medios no ,,, derec?o . deja de ser constructiva para hacerse refle:xh·a, para
empíricos. ·::· constituirse como conocimiento de algo -los derechos históri-
La captación de la naturaleza jurídica de ciertos institutos, ··Ji-. cos- que Je es dado desde afuera como punto de partida absoluto
como el contrato, la letra de cambio, la sociedad comercial, etcé-
.
t J1
La ciencia jurídica debía dejar de ser creadora para
en r~elaboradora".
convertirs~.
tera, com(tituy'Cl una. preocupación constante de los juristas, que ''.i:
ha sido analizada críticamente por los proft3ores Bulygin y Ca- .§ . Seg~n González Vicén, la respue3ta <le la ciencia jurídica
rrió, entre otros. No se trata ni de la investigación del uso de .~ racionalista al desafío constituido por el enfrentamiento entre sus
cierta expresión lingüística - --la palabra "contrato", por ejem· ,;~ presupuestos Y métodos de corte abstracto Y. metafísico con un
plo-- ni de la d¡;;;cripción de determinadas propiedades empíricas ; objeto positivo fue "íntentar aprehenderlo con el método' v desde
o normativas qne puedan presentar contingentemente las situa- I l~s premisas del racionalismo abstracto". El mismo autor sos-
ciones nombradas con tal expresión, s ino de una elusiva tercera :: · heD:e.: "Todo el proceso está dirigido a encontrar en el derecho.
alternativa q ue se encuadra en..un esencialismo de car ácter pla- . positivo elementos permanentes que permitan convertirlo en 'ob-
tónico, y que consiste en suponer· que hay •rna realidad trascen- · '.~ jeto del conocimiento', en el ::ientid0 del racionalismo, es decir,
eleme~tos que sean susceptibles de nna conceptuación abstracta.
dente a la experiencia que determina necesariamente el signifi-
cado de las expresiones del lenguaje.
Detrás de la persecución de la naturaleza de las instituciones
i
·~
El ~bJ~to de la ciencia dogmática del derecho no está constituido
exc usi~amente por una realidad histórica concreta sino por un
. jurídicas se encuentra, en la mayoría de los casos, el propósito ·~ compositum, como una yuxtaposi~ón de elementos dispares -un
de situar cierto caso dentro de un determinado marco normativo .¡·~ elemento variable Y contingente constituido · por los contenidos
normativos Y otro pérmanente e idéntico constituido por la es-
propuesto originariamente para otras situaciones. Por ejemplo, ~' tructura formal de la normación".
decidir qut> la naturaleza jurídica dei convenio de guarda de ve-
hículos consiste en ser un contrato de depósito, tiene como eon-
· ~ Tal estructura formal del derecho positivo es lo que consti-
tuye el objeto en sentido estricto de la dogmática, lo que le otorga
secuencia extender a la prime:a situación las reglas del Código calidad científica y confiere un carácter universalmente válido a
Civil que se refieren a! depósito. Recurrir a la determinacK17"'\ ·' sus •proposiciones, más allá de los devaneos de los legisladores.
de la "naturaleza jurídica" presra el servicio de encubrir la ~· ··-..!':::. Esto induce <> la elevación de las "partes generales" a Ja condí-
tensión analógica de las normas del sistema, lo cual implicarí~ \.. · ción del núcleo de la ciencia jurídica.
modificar sus alcances, mostrando en cambio com.o si hubiera u~na -- . Del mismo modo, la búsqueda de instituciones, de esencias
"esencia" C?lnÚil a las situaciones expresamente. previstas por · l~~ ontológicas O estructu:;:as lógico-objetivas, de pªncipfos ·génfra~
legislador y los nuevos casos que se van preseniando, por lo c C., les del derecho, la formulación de teorías, etcéter~ expresan aqúe~
~ .
~
S!
338 INTIIODUCCfÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO LA C IENCIA DC:L DEHEC:liO 339
!la postura teórica, consistente en pretende:- conocer el der.e cho

-
cual los abogados recurren ansiosan1catic a ellas para fondamantar
positivo a través de una armazón conceptual permanente, propia sus alégatos.
de la metodología iusnaturalista. Otra vez con palab~as de Gon- Hay una interrelación entre los hábitos teóricos de los jueces
zález Vícén: "A la aprehensión de esta estructura está dirigido el y las técnicas de justificación de soluciones adoptadas por Ja dog-
pensamiento jurídico, el que, por eso, tiene que penetrar a través mática jurídica. En buena medida Ja actividad judicial que se
de la aparente multiplicidad de las normas de cada ordenamiento despliega en los. p~íses del sistema continental europeo está mol-
hasta llegar al s istema de conceptos y ¡:elac~ones que se dan en deada por la ciencia jurídica que en ellos se desarrolla. A su vez,
él como su 'verdadera naturaleza' ". .~ : la dogmática ve limitadas sus funciones y posioilidades argumen-
Por supuesto que en esta metodología no tiene lugar la eva- tativas por los hábitos teóricos de los jueces, redu ciéndose su in-
- - ·-·-- -ru1rei'ó'n- -de-1a-g-·15os·i bles ·cofisecuéñciás ·-~füciálés-,- --ec.oñófüicas;etce-=--···---1·-- ·--··- fl ueneia-a-med ida.. q ue-los...jll tis tas ..se _apa r:tan ..de Jas. t.é.c.n.! r;mL .C.:-ª:- ____ ·--.
tera, de las soluciones jurídicas, ni tampoco su estimación valo- nónicas de justificar las soluciones propuestas.
rativa. El autor que seguimos describe así esta actitud: "Nada La dogmática tiene un a considerable influencia hasta en la
de naturaleza histórica, sociológica o económica, ninguna consi- legislación, fijándose legislativamente muchas · de las soluciones
deración ética o teleológica tiene sitio en este mundo cerrado de interpretativas propugnadas por la dogmática.
conceptos; lo esencial es sólo la consecuencia lógica, la concate- En suma, e.n los países de nuestra tradición jurldica resulta
nación formalmente correcta"; y luego ilustra este punto ci- engañoso considerar a un código o a una ley como parte c!el de-
tarl,do a Laband: "todas las consideraciones históricas, políticas recho en forma aislada de las construcciones teóricas que se han
Y :f üosóficas ... carec;en de importancia para la dogmática de un desarrollado alrededor de ellos. El que pretendiera guiarse, en
ma.t erial jurídico concreto y sirven harto a menudo para ocultar la materias relativamente. complejas, por los textos legales, sb te-
fa!Ja de labor constructiva". ner en cuenta las elaboracionc:; dogrnáLícas de tales bxt.c.s, pro.
.; bablemente se vería algo desodentado frente a decisiones y jus-
tificacionés que no parecen estM detel·minadas por esos textos.
3. ¿Hacia una nueva "ciencia" del derecho? A pesar de esta extraordinaria influencia, la dogmática ju-
rídica está empezando a ser cuestionada, siendo objeto de reda -
La dogmática jurídica ha cumplido durante su prolongada mos por que se proceda a una revisión profunda de sus presu-
vigencia una función social extraordinariamente relevante. In- puestos y de sus métodos de justificación de soluciones.
dependientemente de su actividad de sistematizar el derecbo legis- Cada vez i'esulta más evidente !a tens.ión que s ufre la dog-
lado, suministra a los jueces, sus principales destinatarios, sis- mática jurídica entre, por un lado, los ideales profesados explí-
temas de soluciones jurídicas mucho más coherentes, completos, ci.tamente por sus cultores de pró'porcionar una descripción ob-
precisos y adecuados axiológicamente que el material creado por jetiva Y' axiológicamente neutra del derecho vigente y, por otro
los legisladores, sin· abdicar por ello de su adhesión a ·Ja legislado, la función, que la dogmática cumple en forma latente, de
reconstruir el sistema jurídico positivo de modo de eliminar sus
lación. De este modo se mantiene en apariencia el ideal de la
indeterminaciones. Es obvio que aquellos ideales son üicompa-
división de poderes y los tribunales ve.n reducidos sus problemas
tibles con esta función, puesto que la tarea de eliminar las inde-
interpre'.:ativos ante posibles l~gu11as, contradicciones y ambigüe-
terminaciones del sistema exige elegir un solución entre las va-
dades de la legislación, pudi~i1a'6" j;J'sÜfícar 'si.is fallos fundándo- rias alternativas que el sistema jurídico ofrece; y esto no resulta
los en interpretaciones pretendidamente auténticas de tal legis- de la mera descripción de las normas positivas, ni puede· reali-
lación, y no en su propia opinión. zarse sin tomar partido acerca de la mayor o menor adecuaclón
Es notoria la influencia que algunos juristas de prestigio axiológica de cada una de las posibles alternativas.
ej0rCCjj ;;ubr e _!ü.::; d.~c.i~ic~~e jutl!i:!~ 1':~, ~01::.l.n,ln :.tuM opiniones Por otra parte, lit forma en que la dogmática jurídica re-
de un ·pes~ casi comparabie ai de ios tribunal~:'! <lt! alzada, por lu ~ue!ve en apariencia la tens11on mencionacia entre su:s iutj~iei> .;;;.-•
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plícitos y su función latente -;s decididam-e:1te insatisfactor ia, por minado ca.so y !D. asignación a esa norma de una deter.mi.nad3 in-
más eme alirunos d e los recursos empleados con ese objeto sean terpretación e-ntre varias posibiBs, e>J in·azo1i;:1bk: pretender que
a dmir~biem;ntr~ ingen iosos. El hecho de q.ie se encubran lo que los juristas académicos renuncien a asistirks en su tar~a. Los
en realidad son p rop uesb1s de ír~dole norni<ltiva contb si. resulta- teóri cos del derecho se encuentran, en varips sen tidos, er• mejor-es
ran de una mera desc ripción de cierto materia l dado, hace que condiciones que los jueces p0ra explorar problemas rfo fnndamen ..
el producto que se obtiene se<1 defidente corno descripción del taci6n axíológica de sol uciones jurídicas. Mientras unr:, senten-
s istema y c0mo recons t nh~ción de éste. -· cia judicial no puede explaya!·se en especulaciones fi iosófü:as
J
·.La de'icripciÓ!! que la dog~1átic:a t\rid ica hace del derecho acerca de las po~1.ib1es justificaciones de los principio,; morr..!es
no. constituye., gc nt.~talni ent0 .. tma.. repro.1u e·~,íón_J,iel . ~\'ª .su __opj~t? y políticos que --f'. través o no de ur,,a nor ma juridir.a--· deter -
de estudio , pue!Oto que.no se suele. poner de manifies to claramente . .... . -iiiliuin' fa 'cfoc!sión dei !os
'caso, ' "juri.sta's' acadé111lcos -nó ' están ür~
las diferentes 1üternatlq1s que pueden p rese ntarse en la in ter- gidos por la 11ecesi dad de resolver el caso presente :: pueden de-
pr~l:!i.cií)1; Je la:; r\r.;rnw.s ·j orídi·~ns (tend iénd ose a ~resentar una tenerse a analizar diíerentes justificaciones de los pr! ncipios re ·
de e;Jas Con10 !u: úni.Ca irttC'rpretación 1JG$}bie ) Y Re hace. apnrecer levantes, explorando s us consecuenc.!<ts en 1.1istinLi'; ~ ; r.nacwnes
c0mo pal'te del ::;is ten1a jurídko que ~ e de.3cribe d edos princi pios, reales o hipotéticas.
{Jisti.nc_i·,Jnt:·C·. eün c~<ptu~.1es.. -=,·eo:ría.s, etc., q~.ll! son, en r.ea lidadl el .E n este sentido, los siguientes pnsa.i~s di; l.=<.p¡;i;n\-' .F·:;und (en
p::oci 11dó óe ia elabot•ndúr, de la propia d'.lgmát:i1;i,. P or otro ledo, La.s grandf$ tendencias del pl'!nS'1,mien'•'.l f1;riri.icr'¡ n~f;~ rí(fo:> :::]
ln labor de ·; ·ccui~::; f""r·J l(~r.:ión de} ~;i~ttt:)l11<1 tan:.b ~é~1 ~::= insat.isf~ctori;3 , ámbito anglos<d6n, tiener, validez gerwrnl:
.Ya q·Je~ al H·"'! p!~e.:.;en ~úi-tSei ~' ,~onHi. tal, s·il?·...: ct)n10 de;:icripc.ión de lo
ºSuele 3fi.r:~;~l.·~e que Ja jurispr.u<l.en.cié! e!-\ f!!. ~::und:l ti:~i d~i·Bc.ho.
qf1e e~t.fl i::nvH<:itc: t.! n c:t s'~~ t~~ rna pu~-d U:~~~1. no ~-.:e nrt1 cula~1 lc)s Pe>r n es ne".:~!::S n.ri c qnt~ r;onat::r.H ~n ~i.t.q:~J !~:¡~ ;~ 1:¡-1_1 ·~ (./1 l~ \ ..~· : gn;ü?r.. cif:rJ
prjn<·ipit;:; Ya!t;rat.-~·.\~.~·: e:-' ;pJ:? se basan l:.1$ scL.~!.!! OTh:~s or!g-~11;de~3 y sist e ni~t;Zú';i:Jn. d~ un cuer~ i..\ .de 'reg~ 2.!: d,~ :~i; r,! :·i:: :_¡. ·;,~ <:n'\l'~ (1 (>
~u~ propone l~~~ d0J.pnútica. Este ó.~~terr!1i na. en prin1nr tér1nj:no, '~<."infi 1u· cad;~ dia nl::\'3 e ¡·~ ·:os i ~.n:!~;·'~a ;.~ .~.>n.r~. 'll1:~vr.,i · :J. :··.f;·~li ;-:: 1.) h.l. ~ t¡r·;..'.
quJ: 11q ¡1'.!" ;1 ui1;;_ dise~i,:;i ó n cx~1au stiva y ~~b iertr, acr:rc.a de !a c.r~ador a qu~ nc:cesit:i ei derechc angk:al'!V!rk::i~•). Le~; 6r:.,:. ·~ nos 1::g!5..
justif[N¡~dn df: t.dt:$ principio;:. ¡ e.r segundo iugar, qne no haya lat]t.·c)s> a1.t oque en :_~ 1 ~rr tn ~s pe. cto :')g:.rn ! .:H~ ·fn{1,::; l!Hi.~f k:~.d ~ .1 5! ~,:~10 d~
1nancra i ntcrtn;t..~nt.e pueden prcsta1· ~t.f~nd<~!~ n ua t.;·'.'!bP..j.-l t;ont::.t.ruc--
un intt~nC:.) S.::riu por fo rrnuJa:r \lH sistenu1. coherenl~ de lo~ prln . .
1
t.i\-=-o de creación d<·~ i d~rech<.' pn.ru \os Tt ~~:s di:f .;;!· C ~ri j 1.~ r;~1.tco . Le~;
ei¡;i:.i~> qu,;; e~<t <i. n ~ n ti:á:; de las ;~\ll,.1cione~ que la dogmática propc- j ueces trnb~j an en con<lieiones qüe cada di2. h~~ (13ce n~ú'$ d!.fh:il que:
·n e paTa re con ~tr~!Ü' el s!st~n·Hi".:· sesn !0s 0r. f1<::nlos~ vivien tes d<Jl de r'.', : .~1 . ~:< c ~:· !.)'~+'."1 en ('.~i :;\nt : ' -~L~.n ~·.utv ··
Ante la •c?·<H:ientc toma de conciencia de los aspectos insa- ridad a 1o que ha sido formulado P"< escritt'res y ;J rok;,)re!1. L'na
interp retaci.6n q\Hi e~-:U n:.ull:? la ~v.::tiv i dud ju.r1<lic2 ~n l.os ptd se~ d€1
tisfad.orios ~le la dogmática j u.rídica, muchos teóricos del derecho comnwn law,. que impulse a nues~ros escr ito¡·€s y maesi-r"~ a tirienta r
presionan p;na q_ue se resuelva la tensión entr e los ideales explí- a tribunal!?s y órg'ar:os legisl ativos;\ en lugar de seg1,¡frl0s CN! 11n:i. .l abor
cito!i de 1os jurisfa;;. y la función latente de ia actividad que de- de simple or denación. sistematización y de aná.lis!s conciliado:·, habrá
sarrollan, f:.¡-.;orecicndo la materialización - de aqueí!os idea 1.;s de cumplido debidamente su misi6n. Cu:roto mP.nos ha\11::i. hecho pa:rri
realizar una descripción y sistematización del derecho que sea la próxima gP.nernción tl m l labor no inferior a la qt•i! iu:o i nterpr,;;1.~·
dones d'11 siglo -:o:<: hiciero)i parn s u tiempo''.
contrastable por procedimientos objetivo$ y valorativamente ne u-
t r os, y a costa de abar.donar Ja función de la actua1 dogmática Por otra par te, no es aventurado decir que si ia dogmñtica.
jurídica de reconstruir ei s istema jurídico positivo. jurídica se atuviera a las exigencias implícitas en l(•S diferentes.
Sin embargo, lF• huy r2.zones de peso -- sino prejuicios "~'fl . ., modelos de lo que constituiría una genuina cfonda del derecho,
contra de toda labor teót'ica que r:o se ajust~ a :;ánones dG ' 1 c~~n ~,·~~.,,,~ ella se convertiría en una actividad sin duda :itn p•:rn que uo
. ... ., l '- -- tf.. ~ , . ~
~ifi<:idad'l' . . . .- qu~ -ju::.t;f?(r,~e!! ~s~ nh~.ndont1 11~~ .la J,.unc1_on ~"'ª~º:~, ~.4.~ .;;~t"' ..~ tendría_!Ü la complejícla.d teórica ni ln reh:\'ancía sodal d~~ las
q,uG b dc g·:¡1f.tic~i. -s ~.Ui'.fa(',_;_ P11Psto que los órganos ae aec1:::n011.Vi\\'i1•,; ú i~ciy)~.ilG\~ y_ut ..:alifi;_:~¡-.ü_;;:; de "~~2-~·~ ~fi:: ·::.~·:·= ~~!;. :: 1_\~~ ·:-\:·~.{ -ft} ..::t :::,.1~in
jurídica deben, inévitahlemente, asumir posiciones valorativas ~"-.i:''"'··~ sajorfos, donde lOS juristas acactémiC03 W~ iirnit"!l tl ,, fu~:tdl~W"üti>1-
. ' . ..
ra just1.t!car .la :.·. pll•!«V~wn
. . , di~
' c1er.a
. '- i.wnna ' .. '-'. ' ª~ uu
' -' JU•Wl(a . - de t';:ef;,¡
·'><,~ '.*
~il)· \· lrlC.Ilté, a d<:scribir y s.lstemat·izar la.f5 regi (.t..3 ,itn:irih-:aE; -.:ige11tt~s 110
~~~;~;::.~~47 . 1
342 lNTROóUCClÓN AL ANÁLISIS 1)0, DEm:cno
es usual considerar que esa actividad sea constitutiva de una

J
las normas (;Onsideradas vi!idns no son objeto de reconocimiento
"ciencia" j.urídica). Es de destacar que, por ejemplo, la tarea por parte de los órganos de aplicación y que, en cambio, otras
de .determrnar qué normas jurídicas·· están vígent~s -que es, pautas, por lo común informales, tienen una r ecepción generali-
segun Ross, lá actividad central de la ciencia juríéfica- no la zada. Sobre todo se prestaría atención a los criterios, casi siem-
realiz~n. de hecho, salvo cuando hay alguna dificultad especial, pre implícitos, originados espontáneamen te en la propia actividad
los teoricos del derecho, sino los editores de las publicaciones espe: judicial y desarrollados frente a la necesidad de resolver la múl-
ci~.l!zadas ¡m las que aparecen tales nor~as... De modo que, para- tiple va'í-iédad de casos particulares que se plantea a los jueces,
do11camen.e, cuanto más se aproximara. ·ta'
dogmática jurídica a sin que todos ellos puedan ser previstos por normas generales
alguno de los modelos de actividad científfca frente al derecho que preconstituidas (un magnífico ejemplo de este tipo de trabaje
...._______se-han- Pl'opuesto,- menos-proclives· ·e s tarfam os-a--eonsiderarla- -una-···· - --·- ---- es. eLestu.dio...de Genaro R. Carrió acerca de la jurisprudencia de
verdadera ciencia. la Corte Supre;;a d~ ºi-0,--:N;:tiói-i_e_ñ materfadesenteiiC!a'arbilraria)'----·· -·-
En el caso de la teoría jurídica es aplicable, por r azones Vinculada con esta función se encuentra la de asignar sig-
que quedarán claras en seguida, esta observación de Kurt Baier nificado a las normas vigentes, para lo cual deberían tornarse
(en 1'he Moral P oint of V-iew) referida a la moral: en consideración las reglas interpretativas utilizadas por los ór-
"Pareciera, pues, que no hay salvación para la moralidad al menos ganos de aplicación y los usos lingüísticos vigentes. Esta acti-
que sea convertida en una ciencia. Pero aquí nos aguarda Ja más gran- . vidad debería irse desprendiendo de los mitos derivados del ":rea-
de de las frus traciones: la moralidad parece ser incapaz de t al · trans- lismo verbal" y tomar en cuenta las modernas técnicas de análisis
formación. Parece lógicamente imposible introducir la definicion c:ui- semántico y sintáctico. De este modo se determinaría el ámbítü
dadosa de las palabras empleadas, los muy altos standards para revi-
de imprecisión de las normas y las posibles ambigüedades de su
sar Y testar hipótesis, el uso prodigioso de la expet·imentación, que sen
las marcas distintivas de Ja ciencia. Tan pronto importamos el método significado, problemas a los cuales hicimos referencia en el capí-
matemático experimental en la moralidad, automáticamente, y en virtud tulo anterior.
de ello, la transformamos en a·lgo diferente. No estamos haciendo me- En tercer término, debería acentuarse en la teoría jurídica
jor lo que hacíamos antes, sino que estamos haciendo otra cosa''. Ja preocupación por realizar una genuina sistematización del
Obviamente, hay otr o modo de resolver la tensión entre lo derecho ·vigente. Para ello es posible q .:e se recurra cada vez
que los juristas dicen hacer y lo que realmente hacen, y es reali- con mayor interés a las técnicas suministr adas por la lógica deón-
z:lr :!?nbas cosas manteniendo una clara distinción (como propone tica, de reciente desarrol10, que contribuyen a determinar con
el positivismo metodológico) entre lo que es meramente una des- certeza las consecuencias lógicas de los enunciados normativos
cripción y sistematización del orden jurídico y lo que es una refor- del sistema. Se tendría que hacer intentos más serios de refor-
. mulación de éste dirigida a eliminar su indeterminación con mular el sistema jurídico en form<\ más económica, r eemplazando
soluciones axiológicamente aceptables. amplios conjuntos de enunciados, muchos de ellos redundantes,
. Una clara distinción entre estas dos dimensiones de la teoría por principios independientes con consecuencias equivalentes.
J~rí~ica exi~e tener plena conciencia de los diferentes método~ y Así se detecta rían con mayor facilidad las lagunas y contradic-
t~cmcas de Justificación y de los diversos objetivos que se per- ciones del sistema, como lo han mostrado lúcidamente Alchourrón
sigue en cada una de ellas. y Bulygin en el trabajo antes citado . .
Luego, como se dijo, se mostrar hm las diversas alterr.ativas
1) En cuanto a· su dime~Úiión descriptiva y sistematizadora
l~ teoría jurídica debería comenzar por determinar qué .norma~ . que tienen ante sí los jueces pan resolver las eventuales con-
tienen efectivamente vigencia en cierto ámbito, para 1o cual ten- tradicciones del orden jurídico, llenar sus posibles lagunas, limi-
dría que dejar de lado ciertos preconceptos sobre las "verdade- tar la textura abierta de las normas y decidir entre sus diversos
r~s" fuentes de! derecho y l!.Pa1izar, fundamentalmente a través s ignificados en el casr de que se presenten ambigüedades. Fun-
;¡., ¡,.,"' ..]"'". . . -". . 1es, cuáles son .las pauta:; 4ut: i't:dt.;¡; ;,·.:;al ilamentalmente, los jur'stas deberían encarar también la tarea
--- ~'-~ '.': -Ii::!'!.'.:!'.!R J11111c1a
aplJcacwn. J!,ste enfoque mostraría segur amente que much~ de de mostrar J~,s i:V;;o~~!.!C~!:!!~~ 0P. índole socia!, eeo11órnica~ etc. ,
~
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1:-.rnoor:cc1ÓN AL ,\N.·Í.LlSIS DEL DE.l\ECHO 1.A ClF.':\Cl.·\ DEL Lll'l1ECHO
(] tlfJ se siguen de cnda una de las posibles alternal:ivas in terpr e- pueda mostrar diferencia::; mo ra l:i1ente r.;; ie v,1 ni.es eni. :·e mí ~litli<:
lr.ltivas, para Jo cual deberítm disponer de recu.rsos teóricos s umi- ción y la de Jos demásL
nist.rndos por distintas ciencias sociales, co:no Ja sociología,
psico!ogia, b:t ecúnornía, etcétei:a.
.
la,, Como en todo discurso moral. el que deS<'.rrolh b. ho(•l'ía j·.i r i·
di ca · en su dimensión normativa ~;e dü:;ti. n~;u~' de ot m s d isn; ;:;oos.
2) Las tareas que se acaban de señala1:, no obs tante ser como el teológico, por el hecHo de qu e es tú excluida i<" w ·óbiiiriad
intrínsecamente valiosas, adquiel-en mayor relevancia como pro- de recurrir, como jus tífi<'.:ación {dti'nw de ciertl.'. soluc¡ón . ~' un
leg:ómenr) de la labor central ele la teoría ..iurídica. que es, como a r gumento de (iu.torido.d. En otras palabr as. los princi pi (i~ ti iti-
ya se dijo mu chas \·eces, asistir sobre,· t'oJo a !os jueces en su mos de cualquier s iste ma rnor~d nu son reconocidos eri lantci n r! n .
·-f'ometido.. de alcanzar ,-:oluciones .. para casos .pal'ticulares .q ue .. sean .. .... , .. ,.... ... cipios moro.les, e n razón de cler.ivar de ciErto Orl !'l~J: o ft; \\nt.e
axiológic:~mente sa tisfacto ri as, aun en las situaC:ones .en que el '(at;ll cÜan(JO,como' en
e! cúo J::i 'n1oral cr¡~füt na (~ ;nu.~ülinana.
de
derecho positivo no ofrezca una solución unívoca. .... , Se sostenga que tíenen determir18.dO or igrn G fu~: iÜ•cl ) , c;i 110 n·,n·..
qtte SU Contenido Se COn!<irlera vá lido (¡ acJ~eUP.dü ( e'·tn e~ ... 1 ~de·
Esta d i11iem;iór. de la te or:n 'jurídica no es más qn-e una j pendiente de la cuestión de si esos pri fü:.ip!o$ últh10s ¡.;.'°.{len se r
•'sneciakac'ió·;1 dd clisno-so maral (esta es otra de las posibles
racionalmente justificado:.;).
vincu lac. io ne;; en tre fü~recho ;; moral que vimos en el capítu1o
prín:ern, y afirmnr que exi"ti'\ cstn conexión no es incompatible Pero a diferencia d~~i discurso rnorai \':rtd ~n P.rtn el d isc u r~~'-t)
c~>n éÍ posi ti vi "!110 ~ etod ológ ico o conc.~ptua 1) . valorativo de la teor ía .iu!'idica ~e de:;;.1 rrnlh1 '.)n rio.~ iu'1>1•!f,, d i-
ferentes:
A.i igc1:;1.i que .,;n E't tU :>cn rso mor:1l m:dinario, estn m0dalidad
En un 1>·r-iJner -n"i1.:el :1p tr t.: h.1 ch~ .! V" \ l ;_ fj (· ..- ~ 1: L~~ > ~ · <.: r:-1 -:·)~: de 1.rn
de t.60riz.:lción frcn tf.: a.! c_1e ~· ..;ch!'.'• pf:rsig~10 .i ustificar lo~ juicios 'f cierto derecho p0::5; ti \' n~ r\· t f:-~·1~ n:j n::!G~: ~~i t.:·!!.);,: ~~0!1 ~'-: r7 !.::-..:ih{~_.~ ~!
va lor;1ti vo~ acerc:1 de 1n. sc h.1c ~ón corref'.ta pa1·t~ ( Í t1rt.as i;lases de ¡~
ca.5os, rce~t r¿-1nd!; fl\~e t!l!G;i de~·i v an 1.le un 2-i::>tc:-na coherente <le la 11Az <lt~ princir,ios ba.s ~ c <)~·~ j·:~ t:i~ü~; üf·u~ po1: :. 1c ~.;, ;,:· !¡;:· -"t :~ f t::::
estn e•,yaJuación no entra ·;·5!v t".::~ c<"~~:~ i d;2t ~r:~-~~ : ! .J 1.c 1r; t·i-~ H~ dJ · d1-::
¡n·inci piüs genernle:;. Es!.0 ex11r.e h!lce r explícitas algunas de las
con:;;ecuei;ci2s i;)gicas de lo:,~ di:-tintos principíoil cuyn validez s<o
1 ·1as norrn«ts en~ ~uesti,::n, ~dn? t~~ _n-d:dén }:~ k ~1: ii~~P~7!h~. ::: (L:: !¡:-i~·~ f·>~g;.l_ .
discute pnra deb;'rr11 irar ;;! e llr.:; :;on aceptables y s i no están en nos que 1.a~ (hctaroni :):1 r ~ 1 a·"\ i ...l ~1 c0n ,._, tr ~.l~ ·· .i.1~· s; .-:~:'. _i: 1.-;\ i ;:·~r ~~- d ;!~ .
t~onfl!cto con las <~o nse n1encin s t1·? otros príncipios (la sistema- l~ necesidad de garantizar ~ tr1 !·ninhnc~ ci~: .:: ~·· rh::;.::.t s ; · ~ · ,_~: '.M i~;~h; E dP~1
ti:rnción de qu·~ k;l; !~m /\lc:h•:t•-P·f,n ~· Bulygin en relación a las
11ormas ,ju.rídic;~::: po:;itivns es, quizú<;,. una actividad todavía más
1 ele las decisiones de l os ói·;:ano:; iJ.i'Ír" · ~r \ o::;. i;·' nct:,~:; : ,:,'..J (h, tnan -
tener ei orden y in pa:~ svci::;:.l. i~t\:étf:!l\~ J..:;n r; ~ P.:rh..;~~ ~1 a.:~ {!.:~. pt! r ·J i1(~
relevance eon respecto a estos prin'cipios vaiorntivos que per- en todos. estas ú1tl n1as co n.sjde r::-1. 1~iones p1.H;:d ~-n~ detc"':rtnin:-:.r 1:?. 1~01;.
miten .hi stí:ficar y completar t ales normas) . clusión de t;~ie una norrn:~ está jvstifie:adr.. :·· ti ene por i1) t<'.n t.r;
También rlel rr.ismo modo que en el .discurso moral no jurí- fuerza obligatoria mot tt L a pesar "He qm~ ~rn ~ontenid 1) $'..<1. .i:nfo~to
dico, los ju;cios rle valor particulares que se formulan en el con- (evidentemente, no b:isb mos trar q1.1B 121 k~isl:i.ckr V'· !í~ ha h~, r
texto de la teoría jurídica están sometidos a la restricción de didado una nor ma me ¡or que Ja que d<~ h e-::h; dict{ p;¡ ,·:~ ;ir i v~tr
q ue ellos deben ser ·uni-uersa !izables (con !a importante limitnción a e:it.a última de fu erza obli.rp1L11·ia morn.l).
de que, entre las circ unstancias fácticas que condicionan la uni-
En un segnndo nivel., se presupone un c[erto maco rfo nt>r-
versalización, hay que tener en cuenta aquí Ja vigencia de cj,~l}~S""~·..
mas positivas moralmente justifícad as (es ~ n ~:sh~ ni vr i donüe
normas jurídicas) . Esto quiei-e decir que no es válido ¡ffog' ·
juicio valorativo que formulemos respecto de una situad,:; · puede tener algún senti do la idea de 'Keh:a!n de que loi; juri~3tl1s
tícular si no estamos dispuestos a extender el mismo juicl presuponen en su tarea la fuerza obligatoria :Je) sisbrT1;1 del que
. . ~
fa:ctv ~ eua1auier otra sit¡1;ición cue !'!O se dist~n2·fl ii~ ia Trr:ímera. se 0G1pan), y He trata de buscar soluciones parv. r.'.i:i.;;::•-~ particu.
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en ttspcctos r:~iCl'UhJ1cntc relevantes {no J.1nr.dt: c~ecir; por e)e·l!Jnlo~~ 1t:~.\•~. :~~i~:(i1:f 1G.iºi'::.5 Y.üé ~~~:ü ~~·J::; !égi~~~~~;"t~~ ~:~t~!:!~~~·tc:--::! ~". .r ; . ~ :..: ·2 ? ~ -:: . $1Í. r:""i ~~-
que cierta acción mfa de mentir es correcta ~ro que la ac~i,.óil':··o';~~ "i~'j mo tiempo, compatibles ·:.ün ias. nonnRs po:~íi,i~a~ que ;;: . eon::d>.1~·
de mentir no serfa correcta si fuera realizada ppr otro, salvo lJl:'!.~~~f\~ 4f?.'.~ ran váiidas.
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PREGUNTAS. Y E,f..l_<;RClCIOS
1.- ;. T~a q~16 s ent ido es nor~nnti·1n la ciencí n d ~I d~r~chc ~ r~yü1: K.t~lsen'?
¿Qué es, van~ Keisen, U t\;¡ p roposic!én j urídica'!
2.- ¡. Constituye la cienci<1 ju ridi ca., en la teor ía de Ross. an;.1 \'i·: !l.cia for-
ln~'l ~on10 1a 16gic~ o las n1aternátkns···... , o una d c:·:ci ~. ernp í.dc&
----co tnü la f ísica u la ~\)cio!oglr\ ? ¿ Có mo t~nra·~:t~tiz u. .f\ (·:.~s :~ l'1."± iH'<>
posiciones de !a cie?1ci a d el <.iet cd-10 ?
S.-·-· E~'>críba. un br~V(! e~·-$.u:~·o confrc::~tandv Jn t(ls~::: t}Q n~).;;~: ~·~ ·".~ :·t.:i~ dt-~ Ir~
<.' i.enda j u.ríd\<.:a ~'on ~:.:. ta <tfi rrnnción d!il Drof~~f.ü r Seb.:~:-jti Ü !i '·)~.ih~r: ª L::t.
dog¡n ¿\tíca no se ocup\J. de hechos. de lo que h a c~~ ~dg-n1 •;. n 1 ~;.-.: :" : c~~1 i·:n :~<~a,
un ciudadanoJ u n j tH~h o' un Ininistro-. Sú oc upii :;te m pr:~ d(· 1..:i :"p1c Jos
j ueces deben hticer seg :.ln las leyes' .. r T:}l / l,,':=z y ~ ¡ ~;tbdit(1 , !:,;;, l4~~ -10P9) .
·L-- Inten te ;Sisten.1;Jtizar ~1n el sentido t.: ~ ree1n p!aia r p 11t ~¡~ ptinciplc
rnás gener:.\l pen .1 l ügl~~\1ucnte equ ivale! ~ t.c-- 1a.H iE ig1..lkHi~'.': s ~·t'J t n"ta.!.) :
el s ervicie milit ar''.

b) "Las mvj~rcs estan eximidas de cumplir <.:on el S<!rl'k ~'' 7lü1ibr".
e) " Los extranj eros qu e adquirierdh la ciudada nía <>rge t:li n'-' des pu~s
de Jos 18 aiios no está n oblig ados a cumpli r. con el se ~·vkiD miii tar".
d ) " Nin guna persona mayor de 18 a ii·)S puede ~er obligrvfa ~- li a~er
el servicio militar".
e) "Las excepciones al servicio 1niHtar no . r igcrn cu.:J.n i} :> r::1 p~.í~~ e9.tá
en estado de guerra".
5.- - ¿Qué clase de imprecisión posee el tér mino " dencie" ? ¿ l·hy c 1·iLedo~
obj etivos par a decidir si la uct ivida<l de los j u ristas •=s o 1:i.1 irna cí1m-
<:in ? ¿Qué aspeCto de la pala br a ''ciend:tu h t~ce qu~ !H'! s~~ ·1;.;:n, con10
una 1nera c u~sti ón v1::rba i d ;.'!n.!!fica r ü no de d.e n ~i a. L~ 1~ 1.~ byi d n d t,eóri . .
ca d~ los }uris tas '?
6.- ". Comente esb" hiootética t~sis: "Sí h cuf;~ti ón acere<? de si i>t fü.:t i·n ci aá
(~'.~~
...... .¡.,· ~~··
de los j u!·~Stas es o n<> una ciencia, fue~·a un a 1nera cuc ~tié n ..,,~rbal sin
nH~y·or t:-:-ascendc:nchi. no- tend.t·í2. t:.?.n1poc1) h'~ 'l.'.J1" rhn1 !!l :~'< d ~ ~ ~~ ¡· ;nin ar si:
...... _,. .. ..... ,,.
346 JN'.rRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO 1.A CIENCIA DEL DEl\F.CHO 347
Obviamente estas dos últimas exigencias pueden entrar en

1
-sin estar obstacuiízada por excesivas preocupaciones ar.erca de
cierto conflicto, pues, como vimos, una norma j urídica positiva su carácter científico- la reformulación de1 orden j urídico, de
puede estar moralmente justificada a pesar de que su contenido modo de proveer fundamentalmente a los jueces de un sistema de
sea, valorativament~, insatisfactorio. Este cori'flicto es quizás la solucio11es axiológicamente satisfactorio y más completo, coheren-
mayor dificultad que enfrenta la jurisprudencia normativa. Su te y preciso que el que ofrece el material jurídico original.
¡, resolución requiere o bien buscar Ja solución que sea menos insa-
t· tisfactoria entre las diversas alternativas compatibles con las
normas positivas o bien revisar el' presupuesto de que las normas
Í. en cuestión son moralmente válida~
-- -·-·· -·· -· ·· ···--·~- . .....Es ..eL.hecho ...de-.que-el-discurs~...valorativo .. de--la-teor-ía ;i-0.d-- - - - ---··· -. .,.... - - ·-- ··· -···· ··- - ·- -·- -- - -··-·--·-- ... ···- ......._._ .._____ .-...·--- -··..·--·--,- -- -
n-
r~'; dica deba desdoblarse en estos dos niveles y que en el segundo
:i:! , de ellos se presente el tipo de conflicto que acabamos de mencio-
il!; .
nar, Jo que distíngue a este discurso del discurso moral or dina-
.¡, rio. Cuando a veces los juristas distinguen entre la solución
J:
::_
jurbdica de un caso controvertido (a la que asignan, s in embar-
go, fuerza obligatoria moral) y la que seríJ. la solución moral
de ese mismo caso, están en realidad distinguiendo entre las
conclusiones de dos tipos de razonamiento m oral: el que tiene en
cuenta Ja' existencia de normas jurídicas positivas que se presu-
ponen moralmente justificadas, y el que w ocede como si esas
normas n:o existieran. Por supuesto, este último es un razona-
miento moral deficiente, porque las normas en cuestión existen
y sólo podemos dejarla.:i de lado si concluimos que carecen de fuerza
obligatoria moral. No hay, en consecuencia, una genuina oposi-
ción entre razones jurídicas que i usti/ican una decisión y razones
morales.
E ste modelo de un tipo de teoría jurídica que ya comienza a
:.
vislumbrarse en algunas áreas, y que satisface las funciones prin-
cipales de la actual dogmática jurídica sin incurrir en su confu-
sión característica entre descripción y reformulación del sistema
jurídico, requiere, obviamente, que los juristas tengan una pre-
paración teórica bastante compleja. Ellos deben manejar herra-
mientas conceptuales y lógicas relativamente sofisficadas, estar
familiarizados con elaboraciones de las ciencias sociales concer-
nientes a su área de estqdio y, ~obre ~odo, tener una buena forma-
ción en filosofía polítiCa y moral'. .. ' :
En ·el próximo capítulo trataremos precisamente algunas de
las cuestiones de filosofía política y .moral que son relevantes para
una actividad teórica frente al derecho que responda al modelo
Sü;tre~idG: ~ :.1C~ ~!'!~ ~~t!l.'Í'.1~"'1 'lnP. no sólo se ocupe en dcs.cribir
y sistematizar ei derecho :siuu que también encare a.biertame.n.te
_,
: .¡
~r
·, l .
___,;i',~. ~.. - r , ~·-~<t...,........_.:..,..~.;;~~"'·...--....,:¡,>. ..~IO..:.':;.~ r<.';\:C,,•_,~,~~~•l".:. '.=,.'1';'~'"~',:,;•i:.<!; '4'J~;:•.o:;~(t'·~ ·,.:.~,1;..•_.:.
... ,
~350 INTRODUCCIÓN Al. ANÁLISIS DEL DERECHO
r
por ejemplo, la astrología es umi cicncin y si puede distinguirse de,
pongamos por caso, la astronomla. No habría posibilidad de distingu ir
1
j
1"11EGlJNT.-\S
co~etió un delito creyendo que su con<luct<t era licitu

E] 01\.!CJOS - V¡
(u s.:ü inrn-
3.51
las disciplinas que contribuyen al avance del conocimiento humano de rnendo en un error de derecho) , puesto que la imposición de una pena
las supercherii1s y de a<"tívidades que persiguen otro~ fines, ya que a un individuo sólo está justificada mcralmcnte cuando ese individuo
toda distinción estar ía basada 1!n una cuestión verbal". actuó sabiendo que su conducta era punible. Sólo a sí se asegura q11e
l~ pena no constituya una interferencia imprevista con los plane$ de
7.- Explique sucintamen te en qué se diferencia la aceptación racional de vida de los individuos".
la acepración dogmática. de una norma.
11.- ¿Describen algo las teor!as dogmáticas, como ia teoría general del
8.- ¿En qué sentido es "positivista" Ja a'cti.tud .cte adhesión a la legislación delito? ¿'lué fünciones cumplen'! ¿ Cuále:i son sus semej anzas y diL·
que subyace a la dogmática penal'? ,. rencias con las teorías de las ciencias naturales?
9.-: .Se_!!.~1E!_9llé p~~;;up~~tQ~.!l~er~!l.-!:le..J~ . !~C:tº!1.!\lid.¡id . d.eU.egi~l_ado~

están 12.- ¿Qué función se pretende satisfacer con la determinación de · la "natu-
su"byacen tes en estos párrafos del· profesor Sebastián Soier (liirec'ho·- ...... _"r'all!za"j urídica" "de·- urra-·cicrta ··institución?· -- ¿·Gómo· -se··descubre· tal ·na-- ·---·---
perral «ruen t·ino, Bs. As., 1951, t. I V}: turaleza jurídica?
a) "Pero cuando la ley [el ar t. 145, Cód. Penal argentino] se refiere 1•3.-¿Cómo afectar ía el sentimiento de seguridad jurídica (o se~ la idea
al hecho de conducir a una persona fuera de las fronteras con el pro- de que podemos saber por anticipado cuál es nuesh·o status jurídico en
pósito de someterla ileg.llmente al pode1· de otra, es for zoso enten- cada situación), el que la dogmática juríti:ca mostrara 11biertamente
der que no se trata c;e un sometimiento que constituya servidumbre las indeterminaciones que presenta el derecho positivo'?
o cond ición análoga a la ser vidumbre, porque esta última hipótesis
ya est~ considerada por el art. 14-0-, y ca stig ada con pena conside" 14.- Comente esta hipotética t·esis: "La idea de ou~ los teór icos del derecho
rnblemente mayor" (p. 48). tienen como cometido !lna refotmulació?I del· sistema jut·ídico, de medo
b) "Este resultado demostrativo de la diferencia entre la situación del de proporcionar a los jueces un conjun to más .:ompl.?to y coherP.ntc
art. 34. 3°, y el art. 152 (del Cód. Penal argentino] corresponde por de solueiones que sean adecnadas desde el P•lnto cli; vista Vlliotat!vo,
lo demás a una interp_ratación correcta da Ja iey, porque resulta puco va de la mano de la idea de que los jueces son competentes para r.rear
razonable supone r una repetición perfecta e inútil del mismo con- derecho, decidiendo cuestinnes de Í1Hiole i<.leoió¡;íca }' pol;Lka. Esta
cepto. Admitir lo contrario supone que la ley, en este caso, no ha última idea desconoce el principio de divi8ión dt~ poderes, que es uno
qu erido decir nada" (p. 105-106). de los puntales del sistema democrático al reservar sólo n los <)¡·¡¡anos
e) "La amenaza con arma s, acompañada de la exigencia de dejarse representativos del puebío la misión de toma:· pardd'.l ;)n materia valo-
registrar o de entregar inmediatamente una cosa, constituye- robo rativa. La de los _jueces es sólo una funciór.. técnica. -la de aplicar
y no extorsión. La pr ueba terminante de ello. , . se encuentra en la legislación vigente- - y 1a ciencia del derecho d~be limitarse a a sis-
el a rt. 167, inc. lQ, de acuerdo con el cual el robo queda calificado tirlos en esa función , prove:,•endo unn d~scripdón oh.ietiva de esa legis-
lación".
i!üando es ccmctidc en despobla.rlo y con armas. Es manifiesto que
allí no se refiere la ley al arma ya empleada causante de lesiones, 15.- Prepare un breve ensayo en ei que analice ~stu,; ¡;á:rrn:fo.:; del. profes o~
porque Ja existencia de lesiones o bien forma un delito especial, Eugenio R. Zaffaroni (Teoría del delito, Bs. As., 1973) .
"Frente a un conjunto de disposicio~es legafos el jurista se e11cuentra
art. 166, o bien concurre materialmente con el robo. La ley se
refiere sencillamente RI empleo de a rmas, conio por ejemplo, un
en la misma situación que el fís ico: dP.be tomar los datos, analizo.r-
revólver, aunque no se dispal·e o hiera a nad ie. Si no se admitiera
los ídogma.s) , establecer las similitudes y diferencias y reducir lo
esta conclusión, el resultado sería el de la casi, tptai .inaplicabilidad que opera igual bajo una apariencia prear..alítiéa de diversidad.
de la r eferida agravante, porque el p uro hecho de· amenazar con
Luego debe elaborar una teoría (construcción) en que cada uno de
a rma$ seguirla siendo extorsión ... 11 (p. 266-267) . '· ·
ellos encuentre su ubicación y explicación. Pct último debe plan-
10.- ¿Es típico de la dogmática jurídica este tipo de r azonamiento?: "El tearse hipótesis a efectos de verificar si esa teoría iunciona de acuer-
.:rt. 34, inc. lº, del Código Penal es ambiguo acerca de si el error <le do a la totalidad, si no hay elementos que no hallan explicación ade-
derecho exime o no de pena (contiene una ambigüedad sintáctica, p ues cuada; o sea si alguna parte del 'todo' ln con tradice (en otran pala-
cuando dice que no son punibles quienes obraren en estado de 'incons- br as: la teoría -construcción- no puede estar en contradicción con
ciencia, err or o ignorancia de he~ho no imp'utable', la expresión 'de los textos legales) . . . Las leyes y los elementos que desprendemos
hecho" puede referirse al error o la ignoranci a o sólo a esta última). de su adecuado a nálisis, son los ' hechos' del mundo jurídico. Así
Hay que uprovechar esta ambigüedad para elegir la solución axiológi- como en la física la matel'ia es una construcción -porque lo que no"s
e~.uu~u~~ 11n:.r\:L'!~Le 1 «'4~\'$';.;~ ~~ ?"!~;'!! ~~ 1.:!~ !\Al'lt.1 Ari1' !lºr el· ie¡z-isla<ior. es ;.fado _no es la 'mnteria' en s1 milma sino uni;: ~-antidad de hechos
No ñay ciuria rie que ia .-soiüéiliii JÍJ.ás .h:~tü C!; l!:. q1.!~ e~1:nsa.. al 'l11~ 'z~~~!"':'~'?!"!t<-~'- in miro:.1-no ~lH"':thi~ P.n el det·cchV 1Xtll 1&. l;;y; t<arien1c;;
ü tt.u ::o.r:t!d:~d !!~ ~H~:)o~?~·~·.:i t!t::>.'.J ';:·ntf !'rf\~1mt1~$.? ' . ~~st!is i"ecgticten ac:r
;:
.-;:
-· ··-·····--·- · .....
~- ----·-·--- ..... _, ...... ____ , -·- --··· ··~· .. ··-· ..... ...·.~·::.~'. =:".:::.-~~;~·-::-• .;:: ~ ~--~~-::-.:: ~.;;:i_:;~ ; .:.i.:·F;
··--- ---.. · ·-··- · - - ' .. ····-·----·-
352 I:>T1.IQDUCCIÓN .AL ANALISlS DEL DEl\ECHO

.............. ......... - ~· ·
elnborada5 en un sistema de proposiciones universales r¡ue, además,

.de aer válid..s (de tener sentido), deben ser veri:firnd'ls t estaaiecer
8"1.1, valor da verdad : verdai:lera-s ~ íalsa s) " (p. Z2 y 23) . . , 'l' - .
Ea conveniente que en su ensayo se plantee i:tsted esb::>.s preguntas:

¿ E¡1 qué clase de ciencias se inciuye a la dogmá~ica juridíca en este
pasaje (ver pregunta 2)? ¿En qué se asemeja y se <list.ingue eete mo-
delo de ciencia jurídica del que propone fü>ss? ¿. Cuales son los "he~hos"
que verificarían !as p roposicion es cíe la dogmática jurídicu: ei hecho de
que se haya dictado ciedas leyc:! y de que ellas estén vigentes, o el con.·
tenido de tale:i leyes· (o sea, por ejemplo, _i!l que el homicidio deba sn
· "cr.stiga<l<J ·con- prisión de ocho·· a··veinticin.co"a ños) ?- -¿Cómo deber ían ..ser... -· "··--··-- __
los e?1Ul1ciudos de la ci(!nci:.>. juríd.fca, en uno y en ctro caso, p2ra que
resulten verifit!ados por cHda u.na de esa¡¡ clriiics de " hechos"?
16.-- La "doctrina de los autores'.', (o sea"" la · dogmátíca juridica ) es ~e
re.!mente menci<•nath• ·~orno hna fuente de derec.ho, ¿ .~ómo se co11cilia
ese curácter de la dogmátic<' {:011 Ja función pm·amc11te <lescríptiv.1 que
gener1>.!mente se ie atrihuye?
\. '
• '·'
,
.,.•.. ,
~-·~: ..
.
'
.
LA VALORACióN MORAL Dli:L DERECHO
l'. Introducción
17.--- .A. r.1cdindrjs <lel si~~lo p~sado el fiscal n~e1nán ~fut\ug von Kirch?nnnn
dictó um~ con fo ren<:i2. •:011 d titu lo d"! "f.a jurisprnde1~cia •rn es eil?ni::ia"; El desaJ;rollo de nna jurisprudencia n ormr-.t.iva .... ') sea de
un{\ de S\:S argunwntos na:a so5t&ner la CQnclusión e.nunciacia er1 el
una labor intelectual frente al derecho q ue . r!o se 1imit€ a de;i-
tüuio ere (p.le ~l objeto d~ la r.ienciur; del d(;!1.-€:ehv -· - G ~.e~~ !a::: !ey~1 s
11
nO t} cnen ls rer[. ~! iati<l~Hi y p.erdurabi1i<iBG de lo~ :fcnó;nenos ~studi ados eribirlo Y sisteniatiza:rlo, sino que encare también {m forrn:l ahier-
por l~s ~:i cncia s n4'tu~·;.de:1 : "tres . p~~la.bras re·~ t.ifi-:: adora s del legislador ta la justificación d e sus regulaci ones ~' J4 propuest:.~ <fo inter-
cvn\1 ~ertcn ~ibHotcc~l 5 entr;:;·::-n5 en basurrr'' i. Qué í}pi.n~1• 11 st-ed ·de esta pretaciones valorativamente satisfactcrl~-· debe enfre.:1!:<tr do.:i
t e~is'! \ problemas filosóficos fundamentales.
!3.-Hn~c,,,~ PouHd c0n<;ii:.e la. cic~i<:i.a j u;·idku. .:u rr:o un a p~n-te de jn qne Ei primer problema es ei de si ha;¡ procf;dimfont •):i ni.cforn1.
ll a?11a ;:ingeniería ~odar'; c.st.o im!}li:.:c q1ze !.a <;!c-ncia _ju1·!dica tiene
les para justificar la validez de los juicios de valor. es ~lec.ir . si
p<;r f1n rl~'~('1·n~~.r'-'-tT (~e qu~ ionns · €! orden jnr~dko puedr: ser utilizado
piira e!imi.:rnr fricciones ilodales, concili ar pre!;ension<:s contrap u1;t1L'1~ hay alguna forma de demosfrar que un juicio de j~~i:lci;~ o l;on-
y satisfa':E::-r, e1\ la :11edid:i. de lo posible, lus nece$!dad es humanas. ;, E s dad moral es verdadero o válido de ta.\ modo que esa ckn.o:;lrn-
~~lto lfJ qµ e fi a.:e ln. !'.ct;ua.l dog1l'!át1c?. jurídica'? ¿Es esta funcióu com- ción sea, en principio, asequible ~ cualquier personn :~101· nH<I que
uatib\e con e: c.aní.cter científico de la "ciencia juridíca"! ¿Cree usted
;iue el que indica Pmmd puede sel' un cometido legítimo ele los ju'dstas estuv!~ra. en las con'.lidones ad.ecm\d?.s. Si la respt<i:~stE a fJSta
t.e6.ri cot~? cuest1on fuera negativa. --<!orno muchos escéptic0s de ln. talla de
Kelsen han sostenido fi rm emente- entonces } ¡!, .supi,esb ju ris--
t9.- L~ iidmisión de oue no hay razones parn que ia teoría jur!dka se
liriiiLe il cle$cribil' ;¡
derecho positivo y de que también es parte impor- prudencü1 normativa. no sóio no será. una dencif, ( '.'.'.'.\% que, en
tante de su ~ometido la dfacusión de principios va.locativos que justifi· sí misma, 110 debe preocuparnos mayormente), sino qu.(; no ser ñ
qu"!n cierta reformulación del Jlistema, ¿no implica acaso u na lisa y siquiera l!na actividad teórica racionaL Sm·á , en .,,:¡ mejor de
llana adhesión a Ja concepcién iusnaturalista? ¿Cómo es posib:e decfr
que aqu el!!! ·admi sión es compatible con el pos:tívismo metodológico?
los casvs, algo parecido a la poesía. que no pretende ampliar
nuestro conocimiento intersubjetiva (sea especulativo o prácti·
co) , sino ~~gudizar o conmover nuestra sensibilidad.
g¡ se~lmdo problema es el de deter~ninar i:-uále:i .;;o ;l ]~1~~ prin-
cipios ~e .iusticin y n10.raiitia.<l ~u<..:.ial t.!L'-=:: iJ~:.rI':titc¡¡ c..~ j~..: :.::¿~r· ~i.~!::
regulaciones e instit uciones jurídica~.¡, y· éuale:; son :ia.~· imp~ica
cíolh:s de esos principios sobre materias "-'~·pecífk:.~s ¡_ <'.011)(1 d
i,.A VALOH.ACtÓN lYí:OnAL J)f..1 . DEREC! ~O
354 JNTilODlJCClÓN AL ANÁLISTS DEL DEJ\ECHO
alcance de los derechos individuales básicos, la justificación de la Finalmente, el último parágrafo del capituló ef:tará rfodic:ado
pena, los límites del paternalísmo estatal, etcétera). a analizar algu nos problemas valorativos egpecíficos que se pre-
El primer problema mencionado -es decir, la ,,posibilidad sentan en relación ·~ on las inst.itucion{;s jur ídica;;.
de justificar r aéionalmente los juicios de valores el objeto de
estudio de la r ama de la filosofía que se ha dado en llamar meta,.
ética o ética analítica. En e:;;te nivel teórico se analiza el tipo 2. Teorías acerca d~l significado de los conceptos
de s ignificado que caracteriza a los términos .éticos -como "bue- y juicios mc.l'ales (meta-ética)
no", "justo", "correcto" y sus opuestos;1 'y el significado de
Jos juicios de valor --eomo "la pena de muerte es injusta"-, ya Las teorías principales que se hail propuesto aceri:a del
-- --·---- ·qüe"'l lC posibili"diíd -a é- j ustifiCaYracióiial mente-16s·-jtricios- valora::-- - -·-··--·- significado··delos--términos . éti'coS..- (como...~'.bueno'.:., . '..'j usto~', ...Jüsü _ ___ · - ·-- ·-·
tivos depende de qué clase de juicio son ellos y qué significado y r especto de qué significado poseen los enunciados valor;itivos
tienen las expresiones que se usan típicamente para formularlos. (como "es injusto c~.stigar a alguien por la conducta <le otro" ),
El segundo problema -o sea el de determinar Jos principios se pueden agrupar (con alguna iiceñcis. Y por razones de conve-
básicos de justicia y moralidad y sus consecuencias específicas- niencia expositiva) como lo muestra ei cuadro siguiente:
es encarado en el plano de lo que se denomina ética n ormativa.
1
i
Aquí no se trata de analizar el carácter lógico de los juicios mo-
rales y el significado de "bueno" o "justo", sino de formular y naturalismo ético )1(subjetlvbta
obj ctivista
¡
i
justificar (suponiendo que ello sea posible) juicios morales y de-
terminar qué acciones o instituciones son buenas o justas.
' e corías descriptivistas J '- .
... · .. . .. { subjetivista
t
Además de estos dos niveles diferentes en que pueden enca- 1L no-na urallsmo N ico b. t' .
o Je 1v1stu
'-
ra1·se cuestiones éticas, hay un tercer nivel constituido por lo que
1 se llama ética descriptiva o sociológica. Acá no se discute el ca - remotivismo ético
r ácter de los juicios de valor y el significado de los términos
éticos (como lo hace la meta-ética), ni se fo rmula juicios de va-
lor, determinándose qué cosas son justas o buenas (como lo hace
Teorlas no-descriptivistas
l pr escríptivismo ético
la ética normativa), sino que se describe los juicios de valor que Otras posiciones
se formulan en cier ta sociedad en determinada época, dando
cuent a de qué cosas los miembros de esa sociedad consideran
justas o buenas.
a) Las teorías descriptivistas
De estos tres planos del discurso ético, en Jo que sigue nos
ocupar emos de los dos primeros, que son los que tienen relevan- Estas teorías sostienen que los 3mc1os de valor constituyen
cia directa para el desarrollo de una juris prudencia normativa. enunciados descriptivos de alguna clase de hechos. En conse-
En el próximo parágrafo presentaremos brevemente las di- cuencia, afirman que tales juicios, y también los t érminos éticos
fer entes teorías que se han propuesto para explicar el significado que aparecen en ellos, tienen sig-nificaao cognoscitivo. Tiene sen-
rte los t érminos éticos y el carácter lógico de los juicios de valor · Üdo; por lo tanto, atribuir verdad o falsedad a u,¡ juicio moral y,
(lo que, como dijimos, está dirigido en última instancia a eluci. en principio, tales juicios puer1en ser justificados racionalmente.
dar la cuestión de Ja demostrabilidad de tales juicios). Sin embargo, no hay acuerdo ent:t:e los descriptivistas acer-
En el parágrafo subsiguiente se presentarán algunas de b.s ca de a qué hechos se refieren los j uicios morales y cómo se de-
concepciones generaie::; u~ jü.stid;:. v
.l TIT,...ll1 Hl'1 - termina su •:erdad o falsedad. Este desacuetdo da lugar a las
concepcivneb \it¡~ -"·,~;ncc. :! e~?n1i11~ r ;thúra bre-.;craen~o.
da tienen en :e1 pensa miento actual.
"-!
~
}!
·- - ; -· ·~ -- · - ;_~ ..,..
~--- -· .
356 l.A VA.LOR.AClÓN MORA1, DEL DlmECHO ;357
agradezco la información que me ha dado sc;bre sus ínciinadones psi-

1} El ·riaturaiismo cológica¡¡ y le retribuyo informándole que a mí este tipo do actos me
.,
-~ ·. suscita un sentimiento decid:damente favorable. Sobre rrust.oJ, no hay
Corno di ce Nakhn!.kian (en J.i.,'l derecho y la-s t\Joría;; éticas nada escrito". ,
contem¡Joninea.;') esta .~,)ncepci.ón se ca racteriza por ;;;os tener que
Otra versión de la teor ía naturalista subjetivista evita algu-
las palabras éticas designan ptopiedades observables y que Jos
nos de estos inconvenientes sosteniendo que los juicios val1) rati-
juicit)s de valor son verificables empíricamente.
vos no describen Jos sentimientos o actitudes del hablante sino
No obstante. los ::i.aluralistas · disé'repa\l a propósito de qué los de la mayoría de lqs ÍJJ~ividuos de cierto grupo soci:;d: "X es
) hechos observables son descriptos por lo~ juicios de valor. bueno" querría· deci r . "hi· ihá)'orfa de la gente en esta sociedad
......... L~----po-~i~iÓ~ .. n~t~~~ú~t¿¡. ;;¡¿j~úv~is'ta . sostie11'e
qÜ·e-···¡03--JuI~- - . ...
.·,.. "iiprlieba·X" .· . Esta· vei~sfón ··pel'Jnrte ·1a:···existencia: de o:enuinos
cíos éticos nacen referencia a sentimien tos, actit udes, etc. , de desacuerdos éticos (que deberían r esolverse por un:< eilfJecíe de
·ií1!rT1ien que puetic ser -según las distinta:; versiones- el propio "encuesta Gallup"') cuando se toma como marco de referen ciu a l
h<ibla nte, la mayorfo. r1e los miernbro!:l de determinado gru po so- mismo grupo social, pero no da Jugar a desacuerdos r.er! les cuan-·
cial, etcétera. ·· do se alude a diferentes _grupos sociales. Por otra parte, 110
Para al gu nas de eslas corrientes, decir, por ejem plo, "em - es tá clar o cuál es ei grupo social que uno tend . que tomar
hriagarsc es malo'', sería eqniv~.lent.e a deci r "13i acto de embria- coino marco de refere ncia. Obsérvese, por último, que ~egún es-
garsi~ suscita e11 mí una actitud de clesap:robáción". ta concepción, si Ja sociedad está dividida. sobre la iushcia o in-
Esh "f\!"~;ldón ha f- i<lo objeto <le fuertes críticas. U na de tales justicia de cierta instítución social, como, p•)l' ejt~ r~pl o, !n pena
crític:.\s es CJur~ ella no pcrrni te 1;'.l exü~t<)11 cüt de des ucnerdos éticos de muerte. la minoría estaría n ecesariamente equivocarh1 al sos-
genuinos, .lo qtie va en contrn de la impresión de sentido común tener, pongamos por cado, que la perw. de muerte es i n.ju:: b . (pi;es
de que t;des cks acu·~~·dos son reale::L E n efodo, según esta posi "justo" quisiera d1?r;ir "lo que la mayorír, a.prueb!J.''. h roe na. de
::ic\¿n, sí ;.1~;;1 pernon:1 dire. por ejempl·J, "l."1 pena de muerte es muerte sería justa en e::ia soeiodE>.d). Bajo eota c0nceDció~. S<?l'Í:.-t
in justa ", ;e 0 1:r;:; n',<;po:·1de , "l;.1 pena de nwc.:·í_;e es perfectament.e imposible, por falta d~ lenguaje apropiado .•:¡ue un ;~;€¡¡<~ro d e
justn·~', no hay ni n.~.rún disenso entre ei!as, puesto que una está 1a n1inor_fa tratase de con \'enter n.. 1a rnayorhi.. d12. J::i ·;aiidez chi sn 1
di·.~iendo q1.1t:: la ¡¡cna de rn uer~e ¡,~ I'í'OV;)•.:a ci, ella un sentimiento opinión moral por medio•> racionales.
desfavon:.bh~, inionttas que la otra da cnent:a dei sentimiento fa- A Jgur1as concepciones natural istas son de índo'i~! ui:. f(:!:ivisto.
vor~.bk que en dio. susdta·b ¡X!Wl de muerte. Es obvio que am- pues sostienen que los juicios valorativos descr iben hec!·;o; erupí~
bas cosas pucde11 ser ciertas, µor lo que no i1abría contradicción ricamente verificabfos que no consisten meram1Jde en r ctitn des
en tre tos juicios formulados po r cada una el.*' estas person<l s y no o senti mientos de cierta gente. ' '
s-~ justifü:arfo. nír1 gdn debate entre ~]fas. El utilitarismo -o sea, dicho tos\'.amente, la doctrina de que
debe hacerse lo que co nduce-a in cremen tar .la felicidad rli: 1a ma-
Este m is1~10 'Jjf:mµio pone <le mani:fiest1; ot;·a debilidad de esta
con~epdón étici1 : el.la hace aparecer a lo.'! juicios morales cerno enun- yoría- es una teoría moral 1101·nuit·i·v(i y corno tal será e:;tudiada
cia(los pt1l'ame11te autobíográficos. Si )'".> digo que mentit· es incorrec- más adelante, pero a veces elia ha sido combinada emi es ta teo-
to, que el matritrbnio es una buena institución social, que la existencia ría meta-ética (aunqne también ha s{do defendida por filósofos
de un si:>temu de previsión social es un requerimiento do justicia, no que adoptan concepdones no naturaiistas o no c!escri pi:ivistas so-
·estaría hi>.bi'lncio - segúr1 e~ta teoría- ni del mmitir, n i del matrimonio, .$1!
n i de la pr~'!isí¿n socii.•.! ; en todos estos casos por ígu11l ¡estaría hablan- _, bre el carácter lógico de los j uicíos de valor). Cuando e l utili-
do <le mi! (o r.ea de 1o que yo apruebo o desapruebo ). Si un ladrón, ~· tari:Jmo está asociado con el naturalismo oo.ietivi:it:i. se -idwn.tifico,
:_;>!>i· \! ;t-.:Hn:í·.; • .{\¡eÁ·..:. J~~·H.. u;;·¡c~·t.o por td.:;~r;~~ !1t~~ le dijera: ''1·obar es d significado de i::xpresiones como "bwmo" o "•:orrncto" con,
m~ :r..a1 rn~~:1~.'.'~ 1nr:nl'!'~~to. no debe usted bac-?rlO": esta cor.t~v . .:i 1~~u '-1>.-:. .11;e
p or ejt~.uq..1lv . ~'lv y_u¿ ¡:,-¡-e,-".. ve;;. ~;; il-;.::;~·:::~~~~~~ ~~~ ::· '"--·:? ·.":t~<:J ':' !'."P-
a una respuesta de esta índoic: "¿A ,1uié;! le importa lo que usted
a¡nueba o dGsapru~ha? ¡,Qué tiene que vet conmigo el que m i acto · neral". P. B. P~r.ry (en R. eatms of Vxhw) aosi:ienG, p-,;r ej+;mplu,
su.:>.d t.e en usted m ;2 u.:titud desfavor.abk ? De ~ualqtlier modo J.e ' que "moralm~ni;e correcto" ;;.i gni.fica "~1~n· co:ndno.:nt\?. .::J. 1_;.na folí ..
' !'•
358 JNT.OODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DF.l\ECHO LA 'IALOfü\CIÓN MOP..>.L DEL DER<CHO 339
cidad armoniosa", y agrega que, con esta definición, Jos juicios felkidad que miseri.tt para la mayoría de la gente, ¿pero es, sin
morales aparecen como enunciados acere~ de hechos observables embargo, buena ?"). Según Moore el hecho de que siempre po-
Y. son, en consecuencia, empíricamente verificables. Hay, por damos razonabler.·ente hacer este tipo de pregunta., cualquiera
cierto, algunas otras variantes, diferentes de la que sé combina que sea la propiedad natural con que se pretenda asociar el sig-
con el utilitarismo, de la tesis de que los juicios de valor descri- nificado de los términos éticos, muestra que tales términos no
b~_n hechos observables que' no consisten en actitudes de aproba- pueden designar propiedaJes naturales; de lo contrarío, decir
c1on o desaprobación de cierta gente. que algo tiene la propiedad natural en cuestión pero que no es
El naturalismo en general y el n~tu\.a-Üsmo objetivista en bueno, sería contradictorio.
particular han sido <'bjeto de críticas muy \fuertes. Los n aturalistas han tratado de responder a este argumento seña-
- - - - - - - --Una-de--eilas;-origi nada·· en -G;-R_-M-oore·,-·objeta-· al-natural is------.- . - ·-·-- - - -- - lando- Ja-:vagu.J4ad...y. ambigiie.dad. de. nal.~IW!~ com2. :•bu~r.!~~-_o__:_<:_~r~c:_ __. ·- ·- . __
~o el _cometer ~na falacia, que ese autor llamó, precisamente, Ja to" en el lenguaje ordinario,_ que es lo que, s~gún ellos, otorga sentido
falacia naturalista". Hay varias interpretaciones acerca de cuál a preguntas :orno las que senalaba Moorc. Sm embargo._ esta respues-
sería la falacia que según 1M r te • I t r t ta abre más mterro·gantes que los que resuelve, pues obhga a pregun-
De a d ' . oo e, com~ rian os na .ura IS ~s. tar qué es Jo que hacen los naturalistas cuando definen las palabra5
.. 'cuer O con ~na de tales mterpretac1ones esa falacia cons1s- éticas en relación a propiedades naturales (si es que t!lles definiciones
tina en confundir el plano de los hechos empíricos con el plano n o pretenden reflejar fielmente el uso común Jel lenguaje), y cómo
de los valor es (edo ha sido interpretado .por otros filósofos como justifican las definiciones propuestas.
~na transgresión de Ja presunta condena de Hume contra todo
intento de pasar del "ser" al "deber ser"). Sin embargo, como 2) El no-naturalismo
~o ha m_~strado W. Frankena (en The Naturalistic Fallacy), la
1mputac10~ de que los naturalistas cometen esa "falacia'' presu- Los serios defectos que G. E. Moore (junto cQn muchos otros
P?_ne precisamente lo que se quiere demostrar con tal imputa- filósofos) advirtió en las teorías descriptivistas naturalistas, lo
c10n -o sea que el naturalismo es falso-, ya que si se partiera !levaron a adoptar una posición no-naturalista, que, por razones
de la tesis naturalista no habría ningún " abismo lógico" entre el que veremos más adelante, también es llamada intuicionista.
pl~no valorativo y el plano de los hechos empíricos (puesto que el Esta posición afirma que los juicios de valor son descriptivos
s:
pn:nero. reduce al segundo), y no se cometería ninguna falacia -pueden ser verdaderos o falsos- pero no son verificables empí-
ricamente puesto que los hechos que desctiben no son "naturales".
al 1denhfic;1r enunciados del primer tipo con enunciados del se-
1 gur.do tipo. Por lo tanto esta crítica de M:core al natura!is:mo Moore sostenía que el fracaso de las definiciones naturalistas
¡ depe_nde, :.? realidad, de la validez de la que mencionaremos a

contmuac10n.
de té1·minos como "bueno" muestra q::w los términos éticos son
indefinibles, no siendo posible represente r su significado con pala-
bras no éticas. · ~
i
)
Moore sostuvo que el naturalismo, en cualq uiera de sus va•
riantes, no refleja correctamente el significado que generalmente
se les asig na a los términos éticos. Para justificar este aserto
Una de las razones que Moore aducía en favor de.la indefini-
bilidad de términos como "bueno" es que ellos expresan conceptos
recurrió al argumento que generalmente se denomina de "la pre~ simples, no analizables. Pa.r a que una palabra pueda ser definida
gunta abierta": sostenía que cu;:ilquiera que sea la propiedad na- ella tiene que representar un concepto complejo que pueda ser
n~tural que se proponga como parte del significado de un tér- descompuesto en propiedades- más simples. "Bueno" se parece a
mmo como "bueno'', siempre cabe la posibilidad de estar de acuer- palabras como "amarillo" en designar propiedades simples, que
d~ con que un objeto tiene la propiedad natural en cuestión y; no pueden ser analizadas en términos de otras; así como no puede
sm embargo, preguntarnos significativamente "¿pero es cierto definirse verbalmente "amarillo", tampoco puede definirse
que el objeto es bueno?" (por ejemplo, si "bueno" se identifica "bueno''.
l'lf'\r. :o:¡I\ "' • • • .. f ,. . -
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- - -- ....... 1..!e !!!~!. ~!!!~ni-~. 1 ~. P.nr.10 :.tn 11Bnt:ra1". Do<lemos de . . ;~· "V,,
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Pero si bien es cierto que de "amarillo" no se puede dar una
sé que ia pena de muert1:: Lit:ne eon~ecüencia:; q:.:~ p:rodu~~~' ;~: aefinicióu vt:i·!j~!, ~e i)!!ed.e ')fT".1<'.P_r lo que en el C2.pítu!o \ T ilan1a-
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360 ll'fll\ODUO::::IÓN AL AN.ÁLISlS .DEL' DEllECHO LA VALORAClÓN MORAL DEI. DERECHO 361
mos una "definición ostensiva"; podemos señalar diversos 'obje~os . ·~ constituye una condición necesaria pero no suficiente del conoci-
amarillos con la esperanza de que el aprendiz dei idioma abstraiga ~ miento).
Ja propiedad que tienen en común. ¿Se puede definir ostensiva. · ~· Por otra parte, ¿cómo se distingue una intuición verdadera
mente la palabra "bueno"? Parece que no de la rt\isma forma :~!· de una falsa? Si tenemos el "pálpito" de que un caballo va a
que "amarillo", ya que según Moore "bueno" se distingue de "ama- ·r ganar cierta carrera, sabremos que esa intuición fue acertada o no
riUo" por hacer referencia a una propiedad no sólo simple sino i a través de observaciones empíricas posteriores; pero, ¿cómo pode-
también no~natural. Mientras la amarillez de un objeto se deter- j~ mos hacer esta distinción. en ámbitos en que se sostiene que la
mina por la observación de los sentidos; 1~ ,bondad de un acto sólo t~: única forma de adquiiii?éo'h:ocimient() es a través de la intuición?
se caP-ta, de acuerdo eón Moore, por una mera intuición inte1ec- .:.:._ Si no confiamos ciegamente en la intuición en ámbitos donde ella
---tual. Moore fÚÍ1daba su aserto eñTafdea de qúe, a pesar dela- ,:g; --~--compite coñ Ja· observación empírica (sÓlo un loco fflaacobrarer --- · - ·-··
muitiplicidad de aplicaciones de un término como "bueno", cuan- :~" premio por un caballo que él vio con sus ojos llegar último, pero
do la gente -piensa en 1;
bueno tiene un único objeto en su mente. que su intuici6n le dijo que ganaría la carrera). ¿por qué habría-
- ·- mos de confiar en la intuición cuando no podemos recurrir a la
'rambién defendieron una posición intuicionista autores tales como experiencia empírica como último tribunal de apelación acerca
Sidgwick, Pritchard, Ross, Hartmann, etcétera. D. ·Ross, en especial,
presentó una teoría inkicionista muy elaborada que, a diferencia de de la verdad de una proposición?
la de Moore (quien · defendía el utilitarismo como posición de ética También es una teoría descriptivista no-naturalista -pero,
normativa), no es consecuencialista, es decir, no hace depender la a diferencia de la anterior, no objetivi,sta sino subjetivisttL- la
corrección o incorrección de los actos de sus consecuencias, sino de
ciertas propiedades intrínsecas. Para Ross, según lo expone W~ D. teoría . del mandato clivin-0. Esta es la teoría de que "bueno'; o
Hudson (en La fifosofía moral contemporánea), un acto es obligatorio ·"correcto" significan "ordenado por Dios", y "malo" o "incorrec-
prima fc:,de c11ando tiene una tendencia a ser recto de acuerdo con to", "prohibido por Dios". O sea que decir, por ejemplo, que
algún componente de su naturaleza; en cambio, es obligatorio "a secas" mentir es malo es lo mismo que decir que ha sido prohibido por
cuando es recto de acuerdo con su· entera natura-le:z.e. Un acto es Dios.
justo u obligatorio cuando su justicia u obligatoriedad prima facie
supera ~u injusticia o no obligatoriedad p1-ima. fade. ¿Cómo se hace Esta teoría debe ser cuidados<.mente distinguida, como dice
esta comparación entre les aspectos del acto que determinan cada una Frankena, de la teoría que sostiene que Dios revela a los hombres
de las propiedades mencionadas? Ross responde que por intuición; lo que es moralmente correcto e incorrecto, sin que esto implique
todo squel que tiene una conciencia moral desarrollada percibe en qué afirmar que "moralmente correcto" sea equivalente a "ordenado
medida la justicia de un acto sobrepasa su injusticia.
por Dios". (Alguien puede sostener que el necho de que algo sea
La pretensión de que hay cierta facultad intelectual -la intui- bueno depende, en última instaneia, de los designios divinqs sin
ción- que nos permite conocer cierta realidad moral diferente de que esto implique identificar el sigt\ificado de "bueno" con "orde-
la realidad empírica ha sido objeto de criticas severas. General- nado por Dios".) ··
mente tales eríticas asumen que para que se pueda rlecir legítima- Como luego veremos, filósofos religiosos de la estatura de
mente que se conoce la verdad de. X tienen que darse tres condi- Santo Tomás de Aquino han rechazado la teoría del mandato
ciones: 1) debe creerse en X, 2) X debe ser verdad 'J' 8) debe .·· . divino como expJ.icación de los conceptos y juicios éticos.
justificarse esa creencia mostrando que e~'.a está fundada en pru~
bas aceptables; uno debe t.ener derecho de sustentar la .c reencf
en cuestión (de lo contrario, se diría que quien creyó en lo q ,
*" Además de los inconvenientes, ya mencionados, de toda teo-
ría no naturalista, esta teoría en particular tiene que enfrentar
la conocida. dificultad que ya fue puesta de manifiesto por Sócra-
resultó verdadero no lo supo,' sino qué lo "adivhió") . Cuand.o tes en el Eutifrón, cuando preguntaba a f!U interlocutor: "¿Algo
la pregunta de <:ómo conoce alguien X se responde "por intuición", es correcto porque Dios lo ordena, o Dios ordena algo porque es
.se pretendé justificar nu creencia en la v~rdad d:_~ X,. pero, en correcto?" Si uno contesta, como debe contestar quien crea en la
realidad,· lo . que se ·dice no es más que otra form<g de expresar bondad absoluta de Dios, que Dios ordena algo porque ello es bueno
que se cree en X, que se está seguro de la verdad ~e X (lo que o correcto, entonces debe abandonar la teoría de que "bueno" o
~1
., ~-~~ .. :....,. :.· . ~- . .. ·: .•..:·: :;:.'
·; .
i!
362 INTRODUCClÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO LA VAWRACIÓN MORAL OEL DEBECHO RI
¡1
"correcto" sólo significa ordenado por Dios. En cambio, sí uno ~~
contesta que algo es bueno o correcto porque Dios lo ordena, b) La,s teorías no-descríptivistas ~j
e~ton~es . n.o ti:n~ senti?o decir que Dios es. bueno, ya.~ que esto
solo s1g111f1car1a que Dios hace lo que Él mismo ordena. Estas teorías difieren <le las anterio rmente expuestas por )\
sostener qil'e los juíéios" de valor se caracterizan por ·no ser cen- · .1·:.i.·
Por otra parte si "bueno", "justo", etc., significaran "ordenado tralmente descriptivos de ciertos hechos. Esto está vinculado
por Dios", habría que concluir que cuando un ateo formula juicios
morales o es incoherente con su ateísmo o est?- usando Jos términos
con la idea de que los términos éticos no tienen, o no tienen exclu- · ¡;
é~i~os con ~n significado diferente del ordM-iário. No habría posi·
sivamente, signíficado cognoscitivo: ellos nÍ> designan típicamen- li.·
b1hdad de discusión moral con alguien que 9'a rece de fe religiosa, no te propiedades fácticas, sean objetivas o subjetivas, empíricas o l,
·- ·- ·--·•·- ··-···'··--porque ·-su-moral· fuera ·· errónea-·sino-porque;-· ~~e:ún- esta:· · concepción·--- _ su2raempíricas. La implicación de esta concepción de los juicios ~
él no puede emplear el lenguaje de la moral. ' --..··-~orai;s· eg-·-q·üe-·eílos.. no pued.en-ser-verdadifr·os-- 5·-falsos:·-No··se·-~· --- ----..-·----!'
formulan con el propósito de transmitir información acerca de ¡
Todas las teorías descríptivistas, sean naturalistas o no na-- cómo es la reali'lad sino con otros propósitos, por ejernpio el de Í
t.uralistas, se han hecho objeto de ot.ra crítica general, además influir en la conducta de la gente. Esto genera, obviamente, !
de .las objeciones específicas que fuimos mencionando en cada dudas radicales acerca de la posibilidad de justificar racional-
caso ': Si se identifica el significado de los términos éticos con mente nuestros juicios de valor, por lo que el no-descri ptivismo
ciertos hechos -sean empíricos o metafísicos, subjetivos u obje. generalmente va acompañ?.do de un escepticismo, que puede ser
tivos---. entonces no queda explicada completamente la "dimen- más o menos extremo, respecto del papel que juega la r acionali-
si.ón práctica" o el caráckr "dinámico" de los juicios de valor, dad en materia ética.
o ' sea el hecho de que tales .iuicios apelen a la acción o a ía elec- De las diferentes teorías no-descriptivista:1 que se han fo1·-
-~··-·
ci6n. Hay cierta inconsistencia práctica entre decir que algo mulado mencionaremos aquí la teoría emotivista de Stevenson y
es bueno o correcto y la no realización de la conducta o Ja no la prescriptivista de Hare.
elección del objeto en cuestión. Si Jos términos éticos sólo hicie-
1) El emotivismo
ran referencia a ciertos hechos, no habrfa nada de extraño en Ja
afirmación del mentiroso consuetudinario que dice: "yo estov La teoría emotivista en materia ética. t iene diversos antece-
totalment.P. de acuerdo con que mentir es malo". Si además d·~ dentes, tales como algunos desarrollos del llamado "positivismo
mentiroso lo tildamos de hipócrita es porque advertimos qne la lógico" ~n especial por parte de A. J. AY€«. Pero quien hizo
formulación de juicios valorativos" conw "mentir es malo", im- una formulación más articulada de esta concepción fue
Charies
plica adoptar cierto com promiso o actitud respecto de act uar de Stevenson (en 1'he Emotive Theory \;f Ethics).
determinada manera y no la mera descripción de determinados - Según Hudson, Stevenson advierte · tres rasgos distintivos del
hechos. Por otra parte, también la formulación de juicios mo- discurso moral: primero, el que se dan genuinos acuerdos y des-·
rales parece estar dirigida a ipfluir en el comportamiento de acuerdos éticos ; segundo, el hecho de que los términos morales
otros. Una de las formas de m~thía·r a ·Ja gente a adoptar cierto tienen cierto "magnetismo", o sea contienen una apelación a Ja
curso de acción es, precisamente, señalándole qué es lo moral- acción ; tercero, el hecho de que el método empírico de verifica-
mente correcto o incorrecto. ción no es suficiente en la ética;
Con respecto al primer rasgo del discurso moral, Stevenson
Esta dimensión práctica del discurso moral, que parece .no
distingUe entre a.cuerdo o desacuerdo de creenda..'1 y acuerdo o
resultar explicada por las· teorías que sostienen que los ju,icios
desacuerdo rle actitud.es. · En la adopciqn de una posición moral
valorati vos deS<!tiben ciertos hechos, es uno de los fenómenos que frente a cierta cuestión inciden tanto nuestras creencias acerca
:;~ 1?~opv~~!1 ~::;p~ci~.!~:-::~:~t~ e!u~!d~.r
de !os hechos relevantes como nuesfras actitude!': de aprobación
ani.lízaremos a continuación. o desaprotración resp~~i.o ,Je .;;;;v.:; h6{:h;:;. E:; u ;.i.~. ~<:,!1t.l"J.lVl-tr~ia
.::;
:...!
.,;¡
•f
364 INTRODUCCIÓN AL ANÁI.J:SI$ DEL DERECHO LA VALORACIÓN MORAL DEL DERECHO 365
moral podemos estar de acuerdo en las creencias, pero tener acti- .~ . Con respecto al tercer rasgo, constituido por él hecho de que
tudes divergentes o, a la inversa, tener las mismas actitudes .¡;¿¡: · el método empírico no es suficiente para el discurso moral, Ste-
pero diferir en cuanto a nuestras creencias fácticis (por ejem· ~:: venson señala que sólo en lo que hace al desacuerdo de creencias
plo, podemos' estar en contra de alguien que dice que la pena de se pueden dar razones en favor de una u otra posición moral.
muerte es justa porque disentimos con su creencia de que ella En favor o en contra de la adopción de cierta actitud no se pue-
disminuye la criminalidad o porque aun compartiendo esa creen- ·' den proporcionar razones; lo único que se puede hacer es crear
cia tenemos una actitud desfavoráble hacia el hec.ho de que el causas· para inf.luil'. en tal,.actitud. Una de las formas de deter-
Estado. prive de la vida a alguien, cuaÍe~qÚiera que sean los bene- minar causalmente. Ías actifudes de la gente es mediante lo que
··-·-·Jicios_sociales..de_tal.medida).. __ ,,__:_ __¿ ____,_ ______···---·- ·- --·- -- - -..t:- - Stevenson llamó la "definición persuasiva", o sea, como ya vimos
Según Stevenson, Jos juicios morales t ienen la dimensión --ene1-ca¡)Tfüf0-\7~·-u:n.a-defíñlcionquealtera élsigñificacioaescfip:----·..
práctic~ o dinámica qu'e o se ha señalado como segund.o rasgo, por- tivo . de una palabra para que su significado emotivo se dirija
que S ?J uso principal no e~ para informal:"' acerca de hechos -ni· "• a ob.ietos diferentes dtf los que se dirigía antes "
(pOr e1Sinplo, como
siquiera, como lo pensaban los naturalistas subjetivistas, para la palabra "democracia" tiene un significado emotivo favorable,
describir actitudes-- sino · para expresar actitudes y vrovocarlas algu_ien podría intentar re-dirigir las actitudes de aprobación de
en otros. E ste significado emotivo de los juicios morales es, sela gente hacia una forma de organización social diferente de la
·gún Stevenson, su rasgo distintivo, sin perjuicio. de.. lo cual los que la palabra usualmente denota, diciendo ''la verdadera demo-
juicios morales tienen para él, también un significado descrip- ;. erada es el gobierno de los más capaces a1 servicio de todo el
tivo que se ·da junto con el anterior. El s ignificado emotivo ;,.. pueblo").
expr:osa la actitud y el significado descriptivo representa la creen- La teoría emotivista -Uamada a veces despecÜvamente la
cia. (Para distinguir entre la expresión y la descripción , pién- teoría del "boo-hurrah", porque parece identificar el leng.uaje
sese en la diferencia entre las palabras "ay" Y "do.l or",) moral con exclamaciones cie agrado o desagrado- ha s.ido objeto
Esta idea del signiiicadoi cmotiYo de trn juicio moral o de un tér- ;. de distintas objeciones.
mino ético supone, co1ll0 dice Hudson, adoptar una concepción causal Una de tales objeciones es que ella destruye la. moralidad,
acerca del significado de las palabras. Esto implica pasar de la con· puesto que si el significado del discurso moral es principalmente
cepción del significado como el sentido Y la referencia de las palabras ;· emotivo, no hay manera de decidir racionalmente entre J'uicios
(o ' sea las propiedades que designan y las cosas que denotan) a la
concepción del significado como el u.so de las palabras. También im- morales contrapuestos. .
plica la concepción que caracteriza ese uso ne por reglas o convencio· Hudson contesta a esta critica diciendo ·que la teoría emotivist a,
n~s _lingüísticas, sino por los procesos psicológicos que causan o aon como teoria meta-ética, no tiene nada que ver con la adopción o no de
cav.$ados por el uso de las palabr as. El significado de una palabra ciertas posicion~s morales, Y;· señal!. el hecho de que algnnos emotivis-
es, según Steven2on, la propiedad disposicional que tiene esa palabra tas, como A. Ayer y Berti:and Russeil, fueron :firmes defensores de
para causar, o eer causada por, ciert,os procesos psicológicos en el ciertas causas morales e ideológicas. Sin embargo, esta respuesta no
oyente o en el hablante, respectivamente. es muy satisfactoria, puesto que si pretendemos que nuestra conducta
Según Stevenson, un juicio moral como "esto es bueno" po- '+.li sea racional, no es lo mismo defender una posición moral creyendo qite
hay razones en su apoyo que hacerlo a sabiendas que sólo hay una
dría t r adudrse como "yo lo apruebo, apruébalo tú también''. La ~ # atracción emotiva hacia ellll, que quizá fuimos causados a adoptar y
primera parte tendría significado descriptivo, o sea infor~f/ · podrfamcs lograr, por medios no racionale3, que otros adopten. Sea o·
acerca 'de la actitud del que habla , mientras que la segunda pa'4f.e no coherente con sus convicciones teóricas, sagurament.e cuando Ber-
-"apruébalo tú también"- tendría significado emotivo, o s·~a trand Rt~s~ell defendía su posición pacifista pretendía dar razoneJJ en ·
ti-ata de provocar una actitud en el oyente. (Sin embargo, Ste"' apoyo de ella y no meramente ejercer una influencia causal sobre s us
oyentes, como lo podria haber intentado hacer recurriendo 11 técniw
venson advierte que esto ~s una supersimplificación, puesto que de propaganda subliminal o bipnotir.ando a sus int.erlócntores. Si es-
tanto ~A significado descriptivo como e.l emotivo puedei: adquirí tar en favor o en contra de; por ejemplo, la pena de muerte · fuera
una gfan variedad de formas- ya ·vimos que, por e.Jemplo; e sólo una cuestión de actitud .emocional -como el. sentirse o no atraído
signifiÉhdo emotivo puede consistir en expresa,r una actitud.) por los paisajes montañosos, las mujeres de ojos verdes o las sinfo-
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LA VALORACfÓN ~!ORAL DEL DEHECH O 3f)i
366 lN'fRODUCC!Ót>< AL ANÁ.LTSlS DEL DERECHO
nías de Brahms-- y los "argumentos" que pudiéramos dar en favor de

nuestra posición estuvieran en el mismo plano (salvo en lo que hace 2) El prescriptivismo
a las posibles creencias involucradas) que los distintos r.iedios que se
pueden emplear para ejercer influencia causal sobre l~ gente, muchos La teoría meta-ética prescriptivista fue formulada Y desarro-
concluirár{ que vale tanto la pena discutir acerca de la moralidad, por llad.a .por R. M. Hare (principalmente en El lenguaje de la moral) .
ejemplo, de la pena de muerte, como gritar "¡Boca!" 0 "¡River!" en . Segó.'n; Haf~/''Íos términos valorativos se usan para dar con-
la cancha de fútbol. .
La respuesta a la crítica de qiie el emotivismo mina la moralidad sejo u orientación para acciones y elecciones. Si se supone que
parece ser no que no lo hace -porque ·lo h-,~ci:--, sino que .el que u~a el significado principal de estos términos es descriptivo, se des-
teoría meta~tica tenga efectos morales p~mc1osos no constituye razon vanece esa función que los términos valorativos tienen, pues al
alguna para pensar que la tcoria es invtálíd~ (como decía H :i~e, i:º-- - -+---- __ --ª~~Í!! J?_~-1:._ej ~~~!~i 9E.~.~!I'?... ~~.P.E~~U!_~~!_a!.!~_1!)2~ ..~irr~~~~JE~g!_~ .
.
. _ .. -·······-·---hay..peoi;... argumento -en.-contra-de-una - eoria-que - e1- que ··se~a a·- 8 atribuyendo ciertas propiedades y no r e.comendand-0 el objeto por
· consecuencias dañinas que su adopción generalizada acarrearia) .
tener esa propieda_d.
La crítica más común y plausible es la que acusa a Stevemion. • Esto no quiere decir, señala Fare, que el uso de los tér minos
de confundir el significado de un enunciado o expresión con los valorativos no tenga relación con las propiedades de los objetos.
efectos que puede causar el uso de tal enunciado 0 expr7sión. Al contrario, una de las características de las valor2ciones es
Como dice Hudson, el significado de una palabra está determmado que ellas dependen de las propiedades fácticas de las cosas ; no
•. por reglas y convenciones lingüísticas; en cambio, los efectos psi- tiene sentido valorar diferentemente dos objetos o acciones si
· éológicos que puede tener el empleo de cierta expresión es una no se pueden señalar diferencias fácticas entre ellos. Pero esto
éustión fáctica contingente. no quiere decir que cuando valoramos tales objetos describimos
De este modo se ha señalado, contra el emotivismo, que una esas propiedades; la ref erencia a ellas :forma par te del criterio en
'oración puede tener efectos psicológicos muy distintos en diver- que nos basamos para recomendarlos, y es en esta recomendación
·s as personas y ocasiones, sin que por ello su significado se alte- en lo que la valoración consiste. Los ..criterios que se tienen en
,.,
, . . . .J.
.
re. La oración "hay fuego" no cambia de significado porque a cuenta para la valoración constituyen el significado descriptivo
veces pueda producir alarma, otras una actitud de curiosidad, de Jos términos valorativos, pero lo que los distingue como tales
otras aún una sensación de alivio por haber logrado éxito en un es su significado prescriptivo.
experimento de laboratorio. En consecuencia, según !Iarc, los juicios de valor son pres-
Este eiemolo muestra también que el hecho de que con el emplee cripoiones. Esto quiere· decir que de los juicios de valor se
de una or~ció~ se expresen o se provoquen emociones no excluye el pueden deducir im perativos, y que asentir sinceramente a un
carácter descriptivo de la oración en cuestión. G. J. Warnock (en juicio de valor implica asentir al 'imperativo qne ~e deduce de
The Object of Mor1ility) ha señalado también que teorías que explican él (lo que implica a su vez estar dispuesto a actuar, si se dan las
el significado del lenguaje ético por los e:fectos del empleo de tal len·
guaje no dan cuenta del discurso moral llevado a cabo en soliloquio. . condiciones, de conformidad con el imperativo en cuestión). Por
Muchas veces discurrimos mentalmente acerca de cuál es el curso de . ejemplo, del juicio de valor "no se debe fumar" se deduce el im-
acción correcto, sin pretender dar rienda suelta a nuestras emociones perativo "¡no . fumes!'.'. Sin embargo, esto no significa que los
ni generarlas en los demás. . . .. juicios de valor sean· equivalentes a imperativos. Frente a un
a
La teoría que veremos contihuáción ' trata de superar algu- juicio de valor, pero no necesariamente frente a un imperativo,
nos de estos inconvenientes del emotivismo, preservando al mis- siempre es legítimo reclamar por las razones que lo apoyan, y
mo tiempo sus principales ventajas, o sea el hacer lugar ª la. tales razones están vinculadas con criterios que, como vimos,
dimensión práctica o dinámica. del discurso ético, el explicar, hacen referencia a datos fácticos (como dice :Ha.re, sería absurdo
en· forma más eficaz que el intuicíonismo, por qué el significado que alguien .se quejara de que los vagones de un tren an los que
de las expresiones éticas no parece agotarse en la designación ·.· Ji ,, ,
- ·. · ·,...,.,: h:i.v un cattel con el imperativo "no fumar" no difieran en naaR
dé;. \::icr-tr.:; p~:;pi~d~~(;C :r~!!!t!!·~le~ y ~i. ñ.ar <'.uf-!nta. de qué t~s lo atie· .. . .. . ~ ~ .. ~ ~,. . - · ~ - ---t...~ ~~
hay de común en los usos tan lilv.::rso.s de términos come "bue~o". de los vag-ones en los que no nay tai mmcaciuH ; ¡.m.:.v, 'C J! ,_,,.,.,J'''• .;;.1
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368 IN11\0DUCClÓN AL ANÁLlSIS DEL DERECHO LA VALOlV\(.;l<?N MOIIAL .DEL DERECHO 369
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si un amigo nos formula el juicio valorativo "en este vagón no se prescripción particular (en el caso real o hipotético de que nos
debe fumar", tiene sentido preguntarle cuál es la diferencia entre ',, fuera aplicable) para ver si se mantiene el juicio valorativo uni-
ese ·vagón y )os demás -quizá la diferencia sea qux_ en ese vagón versal. Para hacer tal determinación debemos, según Hare, ape-
está el cartel "no fumar", o que ahí viajan muchos niños, lar a la imaginación (debemos figurarnos en Ja situación de cada
etcétera). · uno a los que la prescripción particular les sería aplicable) y
Otra diferencia impurtantei vinculada con la anterior, entre tener en cuenta las inclinaciones e intereses de las personas que
los juicios de valor y los simples im:perativos es que ·1os juicios puede? ser nuest ros interlocutores en una controversia ét ica (si,
de valor son susceptibles de ser uni~fsalizados. Según Hare, por eJemplo, queremos convencer a alguien de la invalidez de un
----- ·-1für-1liíciord~-:valor-sorr-Prescripcioiies-1.l,níver.saliz.ables __ .Es.to____~-1------c1_·e~r_to_t._uicio moral podemos mostrarle que, una vez debidamente
quiere decir, di~ho suci~famente, que el que subscribe un j~icio universaTízaélo-;-fieñe -como-consecuencia-rog1cautfaptescrtpci0n- -.. ··-····
moral asume lógicamente el compromiso de extender el mismo que él no está inclinado a aceptar). De acuerdo con Hare, el
juicio .moral a todas las s ituaciones que teng_a n las mismas pro: ;;z, hecho de que los juicios morales sean universalizables y de que
piedades fácticas que son relevantes para el juicio moral en esto implique contemplar los intereses de todos los afectados
cuestión. Por ejemplo, si alguien dice "debo demandar a Fula- -:-"poniéndose en el lugar" de ca<la uno y viendo si uno acepta-
no · porque me debe dinero", está lógicamente comprometido a na, en ese caso, las prescripciones correspondientes- brinda
aceptar la conclusión de que si él mismo debiera dinero a otro apoyo lógico a la teoría normativa utilitarista según la cual cada
debería sE:r. demandado, salvo qué se encontrara en circunstan- ,;1~ uno tiene derecho a la misma consideración.
cias especiales que eximieran a cualquier persona de ser deman- . ;.~ Hare sostiene, a diferencia de Stevenson, que en materia moral
dada. Según Hil.re, la recomendación de un objeto o de una ac- ;. es posible ofrecer ra.zones y no solamente generar causas de actitudes
ción envuelve necesariamente la recomendación de todos los obje- porque, como vimos en el párrafo anterior, él supone que puede habe;
relaciones lógicas entre prescripciones. P ai'a mostrar esto lfare dis-
tos y acciones qué son similares en los aspectos relevantes. tingue en toda oración entre lo que el llam;> "frásÚco" y · "né ustico" .
El hecho de que los juicios morales y los valorativos en gene- El neustico es Jo que expresa el hecho de que la oración se usa en el
ral sean universalizables es, para Hare, una característica sur.1a- modo imperativo, indicativo, etcétera (o sea para informar acerca de
mente relevante del <liscurso moral y uno de los rasgos que deter- algo, para ordenar cierta conducta, etcétera). El frástico es lo que,
por ejemplo, tienen de común una orden como "Juan, abre la ventana"
minan su racionalidad (o sea esto permite que en el discurso Y un enunciado indicativo como "Juat) abrirá la ventana", o sea es la
moral se puedan dar ra,zones). Sostiene este autor que hay una representación de un cierto estado de cosas, estado de cosas que en un
cierta analogía entre la lógica del razonamiento moral y el méto- caso es ordenado y en el otro a.firmado. Seg)Jn liare, las relaciones
do "hipotético-deductivo" que fue propuesto pe':" K. Popper como lógicas entre oraciones se dan en virtud de sus frástkos y no ·de sus
reconstrucción de la lógica de la investigación científica. Según néusticos; esto es lo que hace pd¡;ible que de una combinación de pres-
cripciones y juicios ind\~ativos se puedan de.d~cir prescripciones.
Popper, en el ámbito cienfüico, de una hipótesis general, junto
con un enunciado referido a que se dan ciertas condicione:SA!ill.lYe'!Ri.. La teoría de Hare ha sido objeto de un debate prolongado y
les, se deduce una ¡:A·edicción que debe ser comprobada e profundo en los países de habla inglesa, en cuyo transcurso se
mente (si ella es refutada, debe rechazarse la hipóte~is d , ...., le han formulado muchas objeciones y ha sido denodadamente
deriva). Hare extiende este esquema al razonamiento <fral,,.; defendida por su autor.
diciendo que a4u.í también se parte de ~na hipótesis uni .· lJna de las críticas más difundidas es que esta teoría con-
-como "todos los deudores deben ser demandados"- junto ~ funde el significado con la fuerza de las oraciones valorativas
un enunciado acerca de condiciones iniciales --eomo "yo soy~ (ver e&fa distinción en el capítulo V),' o sea lo que uno dice con
deudor"-' y se deduce una . prescripc10n particular ---eomo "yo tales oraciones con lo. que uno hace al emplearlas en ciertos .. con-
debo ser demandado"-. En el plano moral no~~ trata de ~-...'"" . textos. En este sentido, Warnock sostiene que el prescriptivis- · ·-_> :··
nrobar empíricam~nte una predicción para ver si se mantie mo incurr?
que esta
:n
ultima
un equívo_c.o _similar al del emotivismo. Mientr,. ::.·4.·~~
concepc10n se centraba en los efectos que . u ·· :.::;::.:;
l1ípót~sis general, sino de determinar si podríamos aceptar
. . ,:· ')%~.0
..... ·..~:~~~~;;,;.
370 INTRODUCCI ÓN AL ANÁusrs DEL DEllECHO LA V1\LOHACIÓN l\·!ORAL DF.L DETIECHO 371
busca obtener con el lenguaje ético, el prescriptivisno pretende

que la clave para identificar los juicios de valor está en lo que e) Otras posiciones
uno hace .cuando formula ta.les. j_uicios; pero uno pued)., hace: con
el IenguaJe moral una multiphcidad de cosas que no son pnvati- E n es.ta secció,n trataremos brevemente a lgunas concepciones
vas de ese lenguaje ~exhortar, aconsejar, con"denar, insultar, meta-éticas 'quésé·1úin desarrollad9 más recientemente y que no
simplemente describir, etcétera-. Según Warnock, no hay nada resultan satisfactoriamente clasificadas en las categorías pre-
cedentes.
de pa rticular en el Lenguaje moral, si . np es)a materia sobre la
que versa. '\' Si bien estas teorías e"s tán más cerca del descriptivismo que
del prescriptivismo, ya que sostienen que hay hechos empíricos
. En la misma línea de argumentaci.5n, Kurt Baier sostiene
·¡
-- ·-· --qüir-<~scompliefamenté ..eq-ülvocaao--sÜ-poñer·-·-que·--poi·erñecho-dé-----1f-- ---·-··m:i.e._sP.n...Jgl?.Yª:nt~~-_pª~'L!'..~!?lY~!-:JªL~1::l.~~Í.9.P.:~~-q~_Yl!:~.Q~. es con-
veniente, por razones expositivas, explicarlas aparte, puesto-qué-- -··----· - -·
que las prescripciones, órdenes, etc., tienen relación con lo que ellus no idenUfican el significado de los términos éticos con. cier-
se debe ·hacer, la. pregunta "¿qué debo hacer?" pueda ser con tes- · ....... tas propiedades especificas ; más bien sostienen que los hechos
tada dando una orden. Cuando alguien hace esa pregunta no que verifi can los enunciados valorativos son hechos empíricos
busl,!a, normalmente, recibi r una orden, un pedido o una súplica; complejos de muy diversa índole, que adquieren relevancia para
btl~~a saber cuál es el mej"r curso de acción; ~usca el conocimien- verificar tales juicios debido a ciertas ciü·acterísticas constítuti-
to y no la autoridad de otro. Por otro lado, agrega este autor, vas del discurso moral. Estas concepciones también sostienen
es '.4:ompletamente errado suponer que una oración no puede ser que la circunstancia de que los juicios morales · puedan ser ver-
ai'foismo tiempo imperativa y verdade-.·a o falsa (da como ejem- daderos o falsos por su concor dancia o discordancia con ciertos
pJ9·' el caso en que uno Je dice a un vecino de asiento en un tren hechos no es obstáculo para que se pueda formular tales juicios
"¡ Aquí no se puede fumar!"). con una var.iedad de propósitos, entre ios que e::itú el de dii'igir
el comportamiento de los demás.
Otro tipo de crítica es que el prescriptivismo <le liare no va
realmente mucho más lejos que el emotivismo de Stevenson en Entre las varías concepciones que se han desarl'ollado úiti-
mamente con estos lineamientos generales, vamos a mencio-
. explicar cómo es posible el debate racional en materia ética. El nar dos.
único avance en ese sentido sobre el emotivismo consiste en haber
señalaclo el hecho de que los juicios morales son universalízables.
1) La teoría del "mmto de vista moral"
Esta es, en definitiva, una exigencia de coherencia un poco más
extendida que la que surge del principio lógico de no contradic- Esta teoría fue expuesta princi;palmente por Ku1·t Baier (en
ción. Pero se puede ser coherente en la defensa de juicios valo- The Moral Point of View) y por W'. Frankena (en FJthics) .
rativos aberrantes. Como lo reconoce liare, puede haber u:r. Baier sostiene que "los juicios valorativos pueden ser empíri-
fanático que defienda el juicio universal "todos los morochos camente verificados. La verificación de tales juicios se hace en
deben ser exter.minados", aun después de imaginarse en la situa- relación a hechos complej os que son relevantes según diferentes
ción hipotetica de ~er él misriiétmoroch6 y asentir sinceramente ,, criterios para comparar y jerarquizar valorativamente diversas
a Ja prescripción particular de que él debe ser exterminado. En · ,clases de cosas. En este respecto, las comparaciones y jerarqui-
ese caso, ese juicio sería un j uicio moral, ya que par a este tipo de zaciones valorativas (o sea cuando decimos, por ejemplo, que algo
es mejor que otra cosa o que es bueno) no difieren de las' com-
enfoque los juicios morales se distinguen por su forma y no por
paraciones y jerarqui~aciones "fácticas (o sea cuando decimos,
su contenido. Esto es rechazado por las corrientes de pensa-' por ejemplo, que un coche es más rápido que otro o qne es un
miento que suponen que el conte"l'lido de Jos genuinos juicios mora. auto veloz). La diferencia importante 1mtre ambos tipos de jui-
le:; P~~cd~ zc-::- d.~tc(;t::..dQ 2.te !!dii?nñn, por t~.iern plo. al objeto de ln. cios es que en e! c~. so dP. ios va.1orativo.s ne,3esitarnos validar o jus-·
moral o adoptando ei punto de vi:;l.:i. inorn1. ·:t '.-·-;,
tifü:ar fo¡; propios criterios que· nos permiten hat:er l<~:.; wu .iiúi·a,.
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...... ·-. . ·......
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372 lNfnODUCClÓN AL ANÁLISIS DE,L DERECHO

LA VALORAClÓN MORAL DEL DERECHO 373
ciones y jerarquizaciones. La técnica de validación de los ..,. · en que cada uno intentara por la fuerza. hacer triunfar sus inte-
criterios referidos a objetos que involucran propósitos (como en :{~ reses. La misma razón de ser de la moralidad es proveer razo-
el caso de lo~ autos) se basa en la satisfacción de t~les propósitos. 7 nes que prevalezcan sobre las razones de auto-interés en aquellos
La pregunta moral "¿qué' debo hacer?" ::;e reduce a la pre· r. casos en que si todo el mundo persiguiera s u propio int~rés todos
gunta "¿qué es lo mejor que puedo hacer?" La cuestión es ,_'. se perjudicarían. Uno debe ser moral porque Ja observancia de
entonces determinar los criterios para juzgar cuál de los dife- las reglas morales es en beneficio de todos por igual en aquellos
, . re~tes cursos de acción abiertos al ·agent,e· es el mejor. El mejor ·. casos en que la persecucióp del interés de cada uno generaría
. situaciones de conflicto..·Esto no quiere decir, por supuesto, que
curso de acción es ei que está apoyad0 por las mejores razones.
ue -cue·n--·-;:.- ne·-·n--·fav·crr·-oe' ~--__,._;•_.__
'"- .......- .. Las-1·azo·n-;;:s·-son- cre1-.-to_s___h-ec_h_o__s_-l--q. ser moral satisfaga el a uto-interés de cada uno en cada caso . si
"' • W:l .•:; - -·---nofliiliiera confifcroeñ'ttelas razone~l'i'íorates-y--·Ia:s--dtnmtu:~te~----- --
contra de una línea de acción según determinadas creencias 0 ,,. rés la moral sería innecesaria.
tegÍa~. Estas creeñcias o reglas "constitutivas de razones" no ~~- ¿Qué test deben pai>ar las convicciones morales de la gente
·sólo establecen qué hechos son razones;·· Sino q.ue determinan ..~ para ser verdaderas? Según Kurt Baier ese test es que ellas
también un orden jerárquico de razones. ·~( resulten aceptables una vez que uno adopta el punto de vista
·. ¡ n r
Kurt Baiel' describe las creencias o reg as cons l u 1vas
de a ones
r z
·;-
i•-
moral. Uno adopta tal punto de vista cuando no asume una
q11e están vigentes en la so~iedad contemporánea para después pre- •,- posición egoísta, actúa sobre la base de principios {lo que impli-
guntarse en qué medida tales creencias son verdaderas. Entre las 'i; ca que no hace excepciones no previstas en los mismos ptinci-
.,.h_cghla0s diendqi,·1111·duaalgl.es ndoes reaszop'nlac':,unetermo'enqcui~n~o ~!~:a~~~ ~uqeu:e::;í:~a:; ..~.!"V·.:c__;:_,b'. lpios)' está dispuesto a universalizar taies principios, y, al hacer-
ec e (J ~ • • ~,., o, toma en cuenta el bien de todos por igual.
nuestro interés a largo piazo, o que es placentero para otros, como
razones pal'a llevarlo a cabo (dándose preferencia, cuando son de la . ~f W. F. Frankena hace todavía más explíeita esta idea dicien-
mísma magnitud, a las razones referidas a >lM IJlÍSmO sobre las razones f;. do que UII j UÍciO moral es . Verdadero CUllUdO él ·Sería aceptable
referidas a otros). Entre lall reglas sociales de razón, Baier menciona ·1., para cualquier persona que adoptara el punto de vista moral.
laa que establecen que el derecho, las costumbres sociales, .las nonn~s ·¡:. S ,
de etiqueta, etc., proveen razones para actuar (o sea que s1 algo esta, -~ egun este autor, uno adopta el punto de vista moral cuai;ido :
por ejemplo, p.rohibido por el ·acre.cho, esto es una razón para no ha- ~¡ a) uno hace juicios normativos acerca de acciones, deseos, dispo-
cerlo). Las reglas morales de razón son las quJ expresan las convic- ~~ siciones, intenciones, motivos, personas o rasgos de cará~ter;
ciones morales vigentes en nuestras sociedades. :·E: b) uno está dispuesto a universalizar sus juicios; e) s..is razones
Se pregunta luego Baier si estas creencias o reglas de razón son. ·f< para tales i uicios cor.sis ten en hechos acerca de qué efectos tienen
verdaderas. Sostiene que no hay duda de que las reglas individuales las cosas j uzgadas en la vida de los seres sensibles en términos
de razón: son verdaderas, como se pone de manifiesto apenas rep~ramos ,
en cuáles serían las consecuencias de aceptar sus opuestas o contrarias de promocion Y distribución de ~eneficios Y perjuicios no mora-
-por ejemplo.. que el hecho de que algo nos resulte placentero sería les; d) cuando el juicio es acerca de nosotros, nuestras razones,
una .razón para no hacerlo. Que esto es absurdo surge con claridad se refieren a los efectos de nuestras acciones o disposiciones de
;.i tenemos en cuenta que el propósito del "juego del razonamiento" (o otros seres sensibles.
sea el de determinar qué curso de acción· está apoyado por la,s mejores
razbnes) consiste en maximizar las satisfacciones y minimizar las frus- Agrega Frankena que uno tiene una moralidad sólo cuando
tradones. La cuestión de si preferimos satisfacer o frustrar nuest uno hace juicios normativos desde este punto de vista y actúa de
deseos o intereses .no es · ,ma cuestión de gusto; si alguien prefier . conformidad. Los juícios morales reclaman implícitamente un
temátic!'.mente frustrar sus dt!seos o intereses (no para satisfacer consenso de otros, un consenso no efectivo sino hipotético de
otro interés o deseo pl'opio o ajeno) sería visto como un loco. ·.¿ todos lo que, libremente y con pleno conocimiento de los hechos
· Baier sostiene que se puede demostrar que las razones mo relevantes, adoptaran el punto de vista moral.
les son superiores a las de auto-interés. Si las reglas individua~ . Como luego veremos al analizar la teoría normativa; de jus-
1es de razón prevalecieran, esto nos sumergiría en la situaci ticia de John Raw~s, este filósofo ha seguido ·esta misma· idea,
que Hobbes llamó "estado de naturaleza", o sea una en forma más elá~orada al construir una situación hipotética .:
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374 lNTRODUCCJÓN AL ANft.i.TSIS DEL DE.HECHO LA VALOMCTÓN l'vlOHAL DEL DEru-:c H O
-<J.ue llama "posición originaria" - de modo tal que los princi- rac1(/1í morales cont ribuir a flliviar, o por lo menos a no
pios aceptados por quienes estuvieran e n tnl situación serían los empeorar, la dificultad humana básica, no, por supuesto, prove-
verdaderos principios de justicia. Estar ei. Ja posición origina- yendo recursos, o aumentarido el conocim iento, la inteligencia o
ria de Rawls e:J equivalente a la ,adopción libre y cori\cient e del la racionalidad, sino expandiendo las símpaf.ías de la {lente hac-ia
punto de vista moral de que hablan Baier y Frankena. los intereses y necesidades de los deinás.
¿De · qu~ for.z:na, _.áctúa la moralidad para expandir las simpa-
2) l,a teoría del "objeto de la moralidad'.' tías de Ja gente fü1cia ·otros seres humanos?
Según G. J . Warnock (en The Obj~ct of Morality) toda Warnock sostiene que es ingenuo pensar, junto con lo~ utilitaris-
valoración tiene un cierto objeto, una · determinada función. tas, que lo hace inculcando di~·ectamcnte la inclinación por tomar en
es' ese..ó.6.l
. - ·-·- ·-·--rn:;tecla"i·-· cu:ff efo ·a-f Úncióºñ" "es eseñ~farpara-determÍnar·----- -·-- ·--------
~uenta-Jos-intereses;-desees-7-necesidades ;~e ..todos_.(si. ca~a_uno. _t_9:!~.ª-~ª- --- - ... --·- .
cómo deb<> h·i e 1·s l . 1 , ., f, p . · l . en cuenta en cada caso ql1e curso de acc1on es el que mas ben!'f1c1a a
• v : e e a va or,'lc10n en cu:s ion. OI e3emp o, pal a todos, posiblemente el resultado global no sería el más beneficios<>
establecer como deben valorarse los examenes que se toman a los para el conjunto; sería como el caso de un ejército en que cada soldado
alumnos debemos saber cuál es el objetivo de esa valoración. decidiera por su cuenta qué curso de acción es más eficaz para ganar
El objeto de Ja valoración moral de acciones de seres racio- u~a batall~). ~~i:npoco cree. este autoi: .que la mor~lida~ ~pera a t:a-
nales (que son 1 . t .· · · ¡ d t ¡ 1 ·, ) . t ves de la 1mpos1c1on de un sistema de 1 t glas (porque seguir una re., la
l -. • • ¡. . . . • , r:1ª
. ~ e1 ta ~rrnc1 pa e ~ va orac1 ~n_ cons1s .e .en implica no tomar en cuenta ciertas consideraciones especiales que pue-
~
j.
•.
C.O\}~nbuu ,t aliviar, a traves de esas a-:c10nes, la d1f1cultad bas1ca den surgi r en casos particulares, y el razonamiento moral exige, por
,. qli~ la condición h umana presenta (lo que este autor llama "the el contrario, alcanzar el mejor jukio s,-ibre la base de la apreciación
más com pleta de los méritos de cada 1:aso en particular). Warno~k
l'
1
Jwman 11redicamen.t"). Esto Jo lleva a \Varnock a tratar de acla--
r~-i·, en primer lugar, cu:i! es esa dific1.ilt.ad básica, y, segundo, de afir.~rn ,que tampo~? la moralidad, a diferencia clel •.ierecho, opera "
qt~.é forma puede la moralidad contribuir a aliviarla. traves ae la coercion.
~··
':'' La dificultad básica . de la vida humana está dada, como La moralidad opra, según este autcr, generando en la gen-
vimos antes, por e! hecho de que los recursos son escasos para te "buenas disposicíones", o sea inclin~ciones para actuar volun-
satisfacer las n ecesidades de Ja gente, que los intereses de Jos tariamente en forma deseable y abstenerse d..; actuat en forma
individuos pu¿den estar en conflicto, que la información y la inte- perjudicial. LaR virtudes morales soE aquellas d.tsposiciones cu-
li ge11cía es limitada, ~ue también es limitada Ja racionalidad de ya tendencia consiste en contrarrestar di.rectamente la limitación
la gente para cuidar sus pl'Opios intereses, que cada individuo es de la simpatía humana hacia otros, y cuyo ejercicio es beneficio-
dependiente de los demás y vulnerable a agresiones de otros, no so para personas diferentes del agente.
obstante lo cual, dado que las simpatías de cada individuo resoec- Según Warnock, la considerac~ón de las diversas formas en
to de los i ntereses, necesidades y sentimientos de otros son t~m que la falta de simpatía hacia otros agrava la dificultad básica
bién limitadas, frecuentemente los seres h umanos no estarán de la condición humana, nos permite determinar cuáles son las
dispuestos a cooperar en objetivos comunes y a prestarse recípro- virtudes morales. Los hombres naturalmente pueden actuar en
camente la ayuda ;¡ ue necesitan, sino que serán proclives a inter- forma perjudicial hacía otros, o no prestarles Je ayuda que ello~
fer ir, a veces hostilmente, con la satisfacción de los intereses de necesitan, o ser parciales o no equitaiivos ante los reclamos de
otros. De este modo, como j(j. aüvertía Hopl;>es, sí se deja~a que diferentes personas, o engañar a los demás; de todas estas for-
las cosas siguieran su curso " natur al", la situación de k<> seres mas se manifiesta la falta de simpatía hacia los demás, que es
humanos tendería a. ser mala, no " moralmente" mala, sino mala un ingrediente fundamental de la dificultad básica de la vida
en e l sentido de que los hombres tendrían grandes dificultades humana. Las virtudes o di!)posiciones morales que contrarre!3-
tan estas manifestaciones de falta de simpatía son 1as de no-
para obtener Ja mayor parte de lo que quieren y necesitan.
maleficencia, equidad, beneficencia 11 i•eracidad. A ca.da una de
\A/:!~~c~!~ sc~tie!!t:-: q~~ 4:' Al n1,jeto í(t:11era1 de la lno.rn!idad er,tas virtudes corresponde un principio moi·ai qH<; es el que guía
--cuya comprensión nos !Jt!riüite ent~r:dcr bs bases de ,JR· valo- la conducta Ut! '-!ui~ü pvs ~~ l:.t -.,~!rt~! d .e!! '.:l_ !~~t :iAn . I..ü~ princ:ipio!;
=. '·
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·.·,
:· ··'·· ,. . .. -:·:· - '.~

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376 iNTRODUCCIÓN AL 'AN,U.ISIS DEL Dt:m:cuo I..A VALORACIÓN MOílAL DEL PEHECHO 377
morales üo determinan, según Warnock cómo uno debe v1v1r; la Es importante advertir que el relativismo füco hlene un ca-
moralidad es compatible con formas de vida muy diferentes; lo rácter muy distinto según se lo defienda en los diversos planos
que hace la m<1ralidad es establecer un marco general dentro del del disc urso moral que hemos distinguido al comienzo de este
cual deben désarrollarse los d~versos planes de v}da para no capítulo: el de la ética descriptiva o sociológica, el de la ética
agravar la dificultad básica de la condición humana. normativa, .Y el de Ja ética analítica o meta-ética.
Warnock sostiene que los juicios morales pueden ser verda- En el plano de la ética sociológica el relativismo ético con-
deros o falsos como todos los demás. Esto no quiere decir que siste en sostener que distintas sociedades. grupos humanos o per-
hay "cualidades morales" . yaciendo en ~i ~~ndo y listas para ser . sonas difieren o han diferido. en lo que ~onsideran bueno o justo
_____de~cl.l bfo.1.:ta.s .. por ..Jos .. horob.res,.. sino.._q w~·: .;ro uchas_ .cuestiones.Jno_- - ·- -- . ----- ,y_ enJa.s._pa t.<.ta.;Lm..o.r,a.l~s__W.~.Q..O.§.~.IY.ª-n,__:r;;"~lJY.-PQ§.i_l?lE!._g¿,~~-~-~ta---... _______
rales pueden ser definítivamente establecidas. tesis sociológica o antropológica sea verdadera en sus grandes
rasgos, aunque convien.e tener en cuenta que. en muchos casos,
Por ejemplo, s.i u.n dictador se entera de que un grupo de profe-
,. .. sores idealistas, horrorbados por la crueldad y el carácter opresivo las diferencias en los juicios morales no se deben a diferencias
su
•.,.de· régimen, están buscando la for.ma de destitituirlo de manera en Jos principios valorativos básicos que se adoptan, sino a di-
no violenta, y, para impedir el plan, el dictador urde una estratagema ferencias en las circunstancias fácticas relevantes o en las creen-
que consiste en hacer. matar a un embajador de su gobierno, acusar a cias acerca de cuáles son esas circunstancias fácticas . . De cual- ,
'otro país de ese hecho, entrar en guerra con ese país, despertar así un quier modo, el relativismo que se defiende. en el nivel de la ética
violento sentimiento nacionalista en la población, y aprovechar ese
sentiiniento para liquidar a los críticos, acusándolos de traidores, no sociológica, aun cuando sea verdadero, no ofrece apoyo a quien
hay dhda de aue esta conducta es moralmente incorrecta (ella viola interrumpiera un debate ético diciendo "los juicios morales son'
prácticamente .todos los pl'incípios morales antes señalados). Por su- relativos": el que las sociedades o los individuos difieran o ha-
puesto que, dice Warnock, alguien podría negar tal conclusión (uno yan diferido en sus convicciones morales no implica que todas
puede ·negar. cualquier cosa); pero en ese caso tenemos derecho a pre-
esas convicciones sean válidas o verdaderas por igual (también
guntarle qué entiende él por "moralmente incorncto". Del mismo modo
qne si alguien niega que la nieve ~s blanca podemos dudar acerca de la gente difiere en sus creencias fácticas y esto no nos impide
si conoce el significado de "blanca", si alguien afirma que una con· afirmar que algunas de esas creencias son verdaderas y otras son
duct.a como la descripta no es "mo;:almente incorrecta" esto sugeriría falsas).
que no conoce ~l significado de "moralmente incorrecta". La pala· En el plano de la ética normativa el relativismo ét ico consis-
bra " moral" no es una palabra. vac!a de significado, que pueda reci-
bir, en consecuencia, cualquier sentido privado que se nos ocurra. te en afirmar que lo que es bueno o justo pava un individuo o
sodedad no es bueno o justo para otro, aun cnando se encuent ren
Ya mencionamos la réplica que clit·ige Warnock contra quienes en las mismas circunstancias relevantes. En est~ afirmación
piensan que el lenguaje de la moral tiene un uso que no es des- bastante común result.a obscuro qu1\ se quiere decir con "bueno pa.-
criptivo sino emotivo o prescriptivo: no hay ningún "uso" pecu- ._ ra un individuo": si se quiere decir, por ejemplo, que una acción
liar del lenguaje moral; este lenguaje puede usarse con una mul- puede ser buena cuando la ejecuta un individuo y mala cuando la
titud de propósitos ~xhortar, condenar, insultar, describir, ejecuta otro individuo en las mismas circunstancias, entonce~ la
etc.- y ninguno de esos "usos" es incompatible con el hecho de afirmación en cuestión viola la exigencia de universalización in-
que la proposición enunciadá pueda ser verdadera o falsa. herente a· todo juicio moral. Si cuando se dice "esta acción es
buena para mí, pero no neces:>riamente para otro", se quiere de-.
d) Una breve 1wta sobre el relativismo cir, en cambio, algo que se podría traducir por "esta acción es
y el escepticisrno ético buena, pero alguien podría pensar justificadamente que es mala",
entonces se viola la exigencia de consistencia puesto que si yo sos~
Uno de los obstáculos más poderosos en contra de la tentati- tengo que algo €3 bueno, sostengo implícitamente que no es malo
va de encarar racionalmente cii<:lRtiones morales, es la opin'ió y que ·cualqJiera que sóstUviese que lo es estaría equivocado.
muy difundida de qt~e "los juicios morales son relativos''. ~ Como dice Bernard Williams · (en Morality) este tipo de relati-
378 WTEODUCC!ÓN Al. ANÁl.'fSIS DEI, DERECHO LA VALORACIÓN MORAL DEL DEIIECHO 379
vismo presupone U!l desdoblamiento entre 'Ja posición de alguien este que se manifiesta en ei plano de la meta-ética e implica una
que formula juicios mora.les y Ja posición de quien se mantiene posición escéptica acerca de la posibilidac1 de justificar racional-
unparcial entre sus j uicios morales y los juicios morales mente los juicios '<le valor, debido al carácter lógico que se atri-
contrapuestos de terceros; tal d~sdoblarniento es iniposible: o buye a tales juicios.
bien nos abstenemos de formular juicios morales, ·o, si los formu- Aun cuando algunos argumentos del no-descriptivismo ético
lamos, estamos comprometidos a rechazar los juicios morales perma necen en pie y siguen causando desconcierto entre los filó-
opuestos. sofos, es ta posición ha perdido par te de su' fuerza inicial una vez
A veces se avanza una posición relati~ista en el plano de Ja que se ha puesto de manifiesto qtle la llamada "falacia naturalis-
ética normativa como una expresión del principio de t olerancia ·hacia ta" no es una verdadera falacia, y que el lenguaje de la moral
· · -- ..-... oui nicnes-·morales- ·diferentes·-de.. las- nuestras;-· Pero-esto- imp lica-·una-·- - - - ..------.cumple-mu chas-otras. ±:unciones --a-má s--de-l as-a e ex-p r,esa1,~mociones----- - ....
c~nsiderablti confusión: U na é'osa es defender el derecho irrestricto o prescribir conductas (siendo posible que una oración sea al mis-
de expresar opiniones morale~,· aun cuando sean erróneas, y la liber- mo tiempo verdadera o falsa y tenga fuerza emotiva o pre~-
tad de actuar, :hasta cierto púnto, de acuerdo con ellas, y otra cosa criptiva) .
muy distinta es sostener que la corrección de una acción depende de
quien la ejecuta o de quien Ja juzga (la tolerancia nos obliga a Por otra parte, si bien las teorías del tipo de las de Baier y
escuchar las ideas de otros, no a aceptarfos) . Tampoco hay que con- Warn ock que hemos expuesto dejan todavír 1ma serie de aspec-
fu ndir una aceptación cautelosa y no dogm ática de las ideas morales tos vul nerables a los ataques del bando escéptico, ellas parecen
con la actitud de considerar correct as las ideas contrapuestas de otro~.
simplemente porque son de otros. Por último, cuando se defiende el estar bien encaminadas en su intento de mostrar que el rótulo
. ·'
principio de tolerancia no se lo hace como un principio relativo que de "moral" no es una etiqueta aplicable ii cualquier juicio u opi..
vale sólo para quien lo acepta; los que propugnan la tolerancia no nión q!l~ satisfaga ciertos rasgos forma:es muy generales, sino
consideran igualmen te válida la pos!-::ión op uesta que favorece la que hace, · presumiblemen~e. referencia a juicios que se emiten
intolerancia. desde cieTta perspectiva específica y en función de det.erminadof;
objetivos.
Cuando el que sostiene que "los juicios morales so1~ relati-
vos" e~; presionado a articular su posición generalmente termi- Claro está que una vez que se da a la expresión '.'moral" un con-
nará deslizándose al plano de la m eta-ética y sosteniendo o bien tenido que excluye como morales a cierto5 juicios y principios (como
que dos juicios morales aparentemente opuestos no lo son en el principio egoísta de que es . bueno todo lo que me beneficia a mí } se
pr ovoca este tipo de réplicas: "Muy bien, puedo admitir que el principio
realidad y pueden ser ambos válidos o bien que no hay forma egoísta no sea denomina.do 'moral' -al fin y al cabo esto es sóio una
racional de determinar cuál de dos juicios morales opuestos es cuestión de palabras- pero ¿por que no· puedo tomarlo yo como el
válido. principio fundamental para regular mi conducta?, ¿por qué debo obser-
La prjmera alternativa implica adoptar la teoría meta-ética var lo que ustedes llaman p rincipioJ\ morales, cuando ser moral va
en contra de mis intereses?" Pexo, como Jo muestran autores como
subjetivista. El felativista que adopta esta posición no es es-. S. Toulmin Y J. Hospers, el que formula este tipo de interrogantes
céptico acerca de Ja posibilidad de demostrar los juicios de va- se coloca fuera de los límites del discurso racional puesto que no hny
lor; al contrario, para él todo juicio moral puede verificarse em- ningún tipo de razón que podría satisfacer s us inquietudes: obvia-
píricamente, examinando las actitudes o sentimientos de quien lo mente no le podemos dar razones mo-rales para ser mora'!, n i razone 3
emite. Como vimos, esta tesis es .:in11Y poco phusible : es absurdo de auto-interés para no perseguir s u propio interés.
pensar que cuando emitimos juicio~ éticos sobre acciones, insti- Pero independientemente de que consideraciones de esta ín-
tuciones, personas, etc., estemos, ~n realidad, hablando siempre dole puedan o no ofrecer ciertas bases para Ja justificación de los
sobre nosotros mismo.e¡ y que no haya ningún disenso con quienes principios morales últimos, lo cierto es que en la filosofía moral
emiten juicios valorativos disímiles. contemporánea hay acuerdo en qtie Ja razón tiene un papel rele-
La segunda alternativa supone aceptar alguna. de las teorías vante en el discurso moral.
meta-éticas de índole · no-descripti vista. En realidad, el único En primer lugar -como hasta Stevenson lo :reconocía- mu-
tipo d(J relativismo que hay que tomar seriamente en cuenta es chos juicios nmrales ~ppenden dé. creencias fácticas. cuya verdad
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JNTl\ODUCCIÓN AL A;s•.l._usrs DEL DERECHO
LA VALO.R.ACIÓN MORAL DEL DERECHO 381
380
falsedad es empíricamente demostrable (es notable cuántas más, los intereses de Ja cla~e a la q1•e usted pertenece"). 7) La,
0
controversias morales tienen su origen no sólo en creencias fác· confusión entre la justificación o validez de un juicio moral Y los peli-
. l gros qu.e su reconocimiento generalizado acarrearía ("sus argumentos
ticas divergentes sino también en actitudes irracion* es acerca en favor de la corrección mora1 de cierto género de mentiras podrían·
de cómo evaluar la información fáctica). s~r. vá~i~os si no fuera por las consecu.e ndas negativas que se produ-
E:p segundo lugar -como lo ha puesto de manifies~ -~are- cman Sl todo el mundo pensara como usted").
una de las formas de ofrecer razones en contra de un J~lClO mo- Una vez que se determina la verdad de las creencias fácticas
ral consiste en mostrar que ,_Juna vez universalizado-::- ér tiene relevantes, se hacen explícitas las consecuencias de los principios
consecuencias que el que formula tal juic~o no está dispuesto ª
1
universales subyacentes a nuestros juicios morales, se muestra
-- aceptar:·-··----- · ·--······--· - -:-----· -··-···- - ¡.:_.---·· · ------- ·--- - -:--·- ----- ·-----Q-ue-los-diferen tes-pr-i-Re.ipios-son-entr-e-sí-consistentes-j<'-·se.. : supe-------·_
En tercer término; ta~bién se argumenta racionalmente ran las posibles confusiones conceptuales en nuestra argumenta.
cuando se m·uestra que cierto prif1cipio moral defendido por. a~- ción, es improbable que subsista un d_esacuerdo ético entre gente
guien tiene consecuencias contradictorias con las de otro prmci- d~ Ja misma comunidad cultural. Si ello !1º fuera así, habría
pio qu~ Ja. persona sostiene. que explorar terrenos más resbaladizos, preguntándonos cuál es
P~r ·último, muchas posii;iones mon1Jes q~e la gen~e. :;0stiene el objeto de la valoración moral de instituciones, acciones e indivi-
están: determinadas por confusiones conceptuales y log1cas que duos, cuáles son las reglas de juego de este tipo de ejercicio, cuál
pueden ser racionalmente esclarecidas. es la relación entre los principios morales Y ciertas concepciones
generales acerca de la naturaleza humana, etcétera. Existe . Ja
Las siguientes son algunas de las confusiones mib frecuentes que
se pueden advertir en las discusiones morales corrientes: 1) La con- posibilidad de que, aun así, no logremos poner fin a la controver-
fusi"ón entre la explicación y la justificación d~ una co?d~cta ("es ·.i'· sía. Pero el intento no habrá sido en vano pues, como dice John
cierto que Pedro golpeó a la esposa, pero estaba. muy :rntado por Rawls (en A Theory of htstice), ya constituye un avance muy
problemas de trabajo y, desde chico, siempre ~:acciona. vi~~enta.~ente fructífero si logramos alcanzar un "equilibrio reflexivo" entre un
~~:~~:i;~~~~~e ~~~:~~if~:!!ióC: d!s~~aº c~~d~~~~~n i::'~~!: ~~1 ;~e~: sistema consistente de principios generales y nuestras conviccio-
que la realizó en ciertas circunstancias ("Juan n_o hizo liada de ~lo; nes más firmes, descalificando como "prejuicios" aquellas con-
él creyó que ese pobre diablo lo i.b a a atacar Y solo por eso le lanzo el vicciones que no pUeden ser justificadas sobre la base de princi-
cuchillo · no tenia mala intetición''. -3) El arf'1.imento de "todos 10 .;. píos plausibles.
hacen" 'como justificación espuria de una cond ucta (" es cter - to que
no es muy edificante que un funcionario público reciba 'fa~ores' por Tal vez la reflexión en materia moral persiga sólo el logro de
sus servicios, ¿pero quién no lo hace?"). 4) La supuesta irreleva~ este tipo de equilibrio, y los escépticos acerca de la "objetividad" de
cia de diferenci3S cua.ntitativas ("es yerdad que en Camboya se mato, las conclusiones que se obtengan 5' engañan al exigir algo diferente
desterr6 . y encarceló a miles .de personas por razon.es políti~as, .pero de nuestras convicciones básicas para conceder tal objetividad a los
todos los pafoes eon igualmente culpables por este tipo de v1ol~c1ones juicios de valor (tales escépticos podrían dec.ir que nuestras convic-
de los derechos hum¡mos, ¿no se en"teró usted que Gran Bretana fue ciones básicas son "irracionales" y pueden ser producto de una serie
condenada por la Corte Europea de Derechos Humanos por someter de influencias causales; pero el objeto de ·la deliberación moral es,
l<\ ciertos apremios a algunos detenidos por actos terroristas?"). 5) precisamente, convertir tales convicciones en racionales, mostrando
La confusión entre la justificación o validez de un juicio moral Y el que ellas estií..n justificadas p~ t'un sisterriá coherente de principios
hecho de que quien ¡0 formula resulte condenable ~e acuerdo · con ese generales; una vez qué nuestras convicciones quedan racionalizadas
· u otros juicios morales ("usted n.:e dice que engana~ a la ·gente e; es completamente irrelevante que ellas estén causalmente condiciona-
moralmente incorrecto, pero ¿quién· es usted para afirma~ tal cosa. das por ciertos factores; lo mismo ocurre con muchas de nuestras ~· ·
·cree que me he olvidado de s .. s antecedentes? Usted estii compren- creencias racionales).

dido en las .generaleo de la ley y no puede· opinar ª.l ~~specto") · 6) En este sentido, son esclarecedor.<J.s esta!! palabras de Hilary Put-
La confu~ión entre la justüicación o validez. de un JUlCJ? .~ora,~ Y la narn (en Mea.ning a.nd the Moral Sciences):
explicación de por qué quien lo formula sostiene e~a . pos1Cion ( usUid "El hecho es que una vez que advertimos que el r azonamiento
argumenta . en c2"htra de la pena de muert.e, pero; sus . ar~mentos no moral no tiene lugar en un ~acío cartesiano, que tiene lugar en un
son otra ·cosa que racionalizaciones de tendencias emoc1on~les que contexto en que la gente trata de responder a críticas sobre su cat'ác-
están deteI""iinadh.s por un trauma ir..!nntil no resuelto Y refleJan ade·
~~!
·•.'i3!!118
········ ···
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382 lN'ff'lODtlí'..CIÓN AL ANÁLISIS DEL DfmECHO LA VALOilAC!ÓN MOR,\L DEL DERECHO 3&'3
t<!r, y en el contexto de gen te que trata de justificar formas d e vida gunas que parecen más firmemente conectadas con ciertas con-
frente a otros, y de criticar formas de vida de otros, etc., producien- cepciones meta-éticas (por otra parte, los autores que desarrollan
do razones qne tengan algún t ipo de fuerza de convicción general,
teorías de justicia y moralidad generalmente, como veremos, in-
vemoa ento}'lces que la cuestión de la objetividad de l'n ética surge
de un modo totalmente distinto y aparece bajo una luz completa- cursionan en consideraciones meta-éticas acerca de la for ma de
mente nueva. La cuestión de si hay una n\orálidad objetivamente justificar los juicios morales).
mejor o un número de moralidades objetívamer.te mejores que, es de Las teorías norfuaüvas que serán examinadas a continuación
esperar, coinciden en muchos principios y en Ja solución de muchos constituyen sólo una selección de las concepciones de justicia y
casos, es s[mplcmente Ja cuestión de sl dados" los des·iderata que auto-
máticamente surgen una vez que emprendemos la tarea de dar una moralidad social ql'~ más influyeron e influyen en el pensamiento
justificación de Jos principios de vida que tengan fuerza de convic- occidental. Hay omisiones muy notorias que se explican por dís-
··· ·-- ·· - ·;-· ··ción ···general- ocurrirá que··esas ·desid erata ..·seleccionan·· una-moralidad·- ·- - - - i -- -- tintas-razones • .- .No-se -pretende-hacer_una..historia ..de_la ..filosofía_ ..
mejor o un gru;Jo de moralidades que concuerdan en una medida sig- moral y política, sino presentar, "en rasgos gr uesos y rápidos, al-
t1ificativa sobre un número de cuestiones relevantes. En una termi- gunos de los principales esquemas de razonamiento que encau-
nolog!a empleadn por John Rawls, la cuestión es si hay un grupo de -
moralidades o una sola moralidad qui:! puedan superai: el test de un zan actualmente las elaboraciones in telectuales que se desarrollan
'equilibrio reflexivo amplio' ... " en esta materia.
·"··: Es posible que la moral, como d ice John Mackie (en Ethics. En la exposición siguiente de las teorías de j usticia y mora-
l nventing Rivht and Wrony) no sea algo que descubri1nos, sino que lidad socíal adoptaremos una clasificación comúnmente a cepta .. .
··hacemos; pero es, en todo caso, algo que debemos hacer 3atisfaciendo da: la que las divide en teorías teleológicas y deontológicas. Las
· "111a sede dE: exigencias que están dadas por la índole del discurso
. mor al (el ·hecho de que apela a la conciencia o a las convicciones de primeras son las que hacen prevalecer lo bueno sobre lo moral,
cualc;uier persona raciona: y no recurre a ot.ras fo:rmas de persuasión, mente corre.c to; o se.a juzgan a las acciones no por ciertas cuali-
iü ~e dirige a grupos de personas más círcunscriptos}, y por las dades intrínsecas sino por cómo ellas y sus consecuencias cont ri-
necesidades que sa•isface el hecho de contar con una moralidad co- buyen ~ alcanzar cierta meta valiosa o a realizar ·O maximizar
•" ·,~¡. mún. Esas c:dgencias determinan que haya sistemas morale~ que cierto estado de cosas intrínsecamente· bue::lo. Las teorías deon-
l!On, objetivamente, mejores que .otros, en el sentido de que son m~~
susceptibles de coincidir con las convicciones de qiúenes adopten el tológicas (también llamadas "formalistns") dan, en cambio, prio-
punto de. vista moral, y son más eficaces, en el ca.so de ser general- ridad a Jo moralmente correcto sobre lo bueno, juzgando prinei-
mente aceptados, para lograr los objetivos que se persiguen con la palmente a las ac"iones por sus cualidades intrínsecas que las ha-
íorm•Jlación y difusión de un sistema moral. cen objeto de derechos y deberes y sólo tomando en cuenta s u
contribución a satisfacer ciertos objetivos valiosos dentro del
marco de tales derechos y deberes. (Por supuesto que esta cla-
3. Algunas teorías de justicia y moraiidad social sificación implica una sobreimpli~cación : ias teor ías q ue cO··
(ética normativa) rresponden a cada una de estas clases difienm radicalmente e:n
otros aspectos, y raramente una teoría de u;n tipo no tiene r as-
E:n este parágrafo nos vamos a ocupar de unas pocas teorías gos relev;..ntes del otro tipo) .
de ética normativa, o sea teorías que versan, no acerca de lo que
significan "bueno" o "justo" --como las teorías meta-éticas que a) Teorías teleológicas
estudiamos hasta ahora- sino acer ca de qué instituciones, prác-
ticas sociales o acciones son moralmente buenas, conectas o j us- .l) Santo Tomás y la perjeccíón del hombre
tas. Hay una relativa independer_¡cia entre las teorías de ética
normativa que vamos a examinar y las teorías de meta-ética Santo Tomás de Aquino fue, sb1 duda, uno de los. más gran-
que ya analizamos. El utilitarismo, por e.iemplo, ha sido de- des filósofos de todos los tiémpos. Su pensarriiento, sobre todo
fendido por naturalistas, intuiciopistas y prescriptivistas; lo mis- en el plano ético, resulta inspirador, aun para quienes no ·c.om-
mo puede decirse de otras teorías normativas, aunque ha:Y al- parten sus p1·esupuestos fundatnentates.
~· ·w· ·; ~.- ~ "-·• ." · ••·,- ,- • .. •
384 n.-rnonuccrÓN AL ANÁLISIS OEL JJEJ:lECBO 1..A VALORACIÓN MORAL DEL DERECHO 385
Toda la filosofía de Santo Tomás, incluit!a su filosofía moral, Es esta concepción la que debe ser analizada para comprender
está grandemente influida por el pensamiento de Aristóteles, Y la filosofía moral de Santo Tomás.
en cierto sentido su construcción teórica conntituyEt un brillante Antes de proceder a ese análisis conviene hacer la siguiente
in:tent o de cohciÚar la filosofía. aristotélica con la teología cris- aclaración: la doctrina del derecho natural de Santo Tomás es
tiana. una concepción particular de la moralidad que• puede ser compar-
Precisamente la pretensión de Sa nto Tomás fue armonizar tida sin adherirse necesariamente a la tesis iusnaturalista (que
las elaboraciones de la teología cori-l ~s d~ la filosofí.a, de modo Santo Tomás taml:>.ién defendió) de que el orden positivo que · no
que el teólogo y el filósofo lleguen a las,rríismas conclusiones des- se ajusta a los principios niorales básicos no es derecho (ver cap.
--·--- de-suS-dif.er~ntes-punfos.. de.sista:_. · ·---\~·-·- ·-··--------- ___ ________ ...________J,l,____ A_l~L!D.Y.~!sa,,_h?tY... !.l:i.!IS:..h~ensadores que subscriben esta te-
En el área específi.ca de la fílosofía moral, Santo Tomás es- sis iusnaturalista sin que por eifo- Pienseñq ueiamoraiidad a ia--·· ··-----
tablecía clara·1hente. esta distinción con ia teología diciendo, cuan- que debe adecuarse ei derecho positivo para ser tal tenga las ca-
do habla de pecados y vicios " el teólogo considera al pecado como racterísticas de lo que Santo Tomás llamaba "derecho natural".
una · infracción contra Dios,' mientras el filósofo .m oral lo consi· Por eso, una cosa es adoptar una posición iusnaturalista, y otra es
de:ra como contrario a la razón'' (Smna. teológica., I-II, c. 6, sµponer que los principios morales configuran una especie de
. ad 5). Según dice el padre F. C. Cople.-;ton (en Aquirias, p. 212, '"' derecho natural.
218), para Santo ·Tomás la ley moral :no depende de la elección . ,; Santo Tomás concebía a la moral como un derecho natural
arbitrariá. de Dios; las acciones contrarias a la ley mora~ no son :'~ porque la suponía intrínsecamente relacionada con la naturaleza
incorrectas porque Dios las prohíbe, sino que Dios las prohíbe humana. ·
porque son incorrectas. De este modo, Santo Tomás rechaza la Según Sa nto Tomás, Dios ha creado las cosas con inclinacio-
teoría del "mandato divino" que mencionamos antes. nes innatas hacia el perfeccionamiento de sus potencialidades.
·· También Co2leston señala otro rasgo general de la teoría Las "inclinaciones naturales" son las disposfoiones de toda cosa
moral rJe Santo Tomás: al igual que la de Aristóteles, es una a a ctuar de acuerdo con su esencia. La esencia de una cosa es
doctrina teleológica puesto que la idea de lo bueno tiene prioridad lo que la hace ser lo que es; ella es aprehendida por intu-ición.
sobre la. idea de lo moralmente correcto u obligatorio; para am- -~: Una cosa es buena e.n la medida en que realiza efectivamente sus
bos filós.ofos los actos humanos adquieren cualidad mo1·al por su ~' potencialidades (Dios es a bsolutamente bueno porque es todo acto
relaci6i:i"con: el bien final del hombre. Los actos obligatorios son, ., y ninguna potencia; ha realizado absolutamente sus potenciali-
para Santo Tomás, una subespecie de los actos buenos: son aque· :: dades) . El concepto de lo malo es, en cambio, una noción nega-
llosactos buenos cuya omisión es moralmente mala (cosa que no ·"' tiva: algo es malo en la medida en que carece de bondad.
ocurre en el caso de todos los actos moralmente buenos). El hombre, como todas )ás dfemás cosas, tiende también na-
La just icia tiene en la filosofía tomista, según lo señala G. tur almente a actuar de acuerdo con su esencia, perfeccionándose
Graneris (en Contribución tomista a. la filosofía del derecho) dos al actualizar sus potencialidades. Como las cosas inanimadas,
dimensiones : una es la de la justicia como virtud personal, y la el hombre busca su preservación, y como los animales, la procrea-
otra E:.S la de la justicia como cualid~d del orden social (es po~ ción; pero la esencia del hombre est á en ser raéional, y su fin
la existencia de esta segunda dimensi?,n .que la justicia,· a- d~"fe último está vinculado con s u naturaleza racional.
rencia de las demás virtudes, puede satisfacerse -aunque · ft Al igual que. Aristóteles, Santo Tomás sostiene que todo acto
perfectamente- por el mero. comportamiento externo, no aco y__ humano volunta rio tiene una finaiidad, se dirige hacia algo que
pañado de la intención correspondie.nte). Santo Tomás se refie- · es considerado o aprehendido como bueno. La voluntad humana
re a la justicia como virtud cuando ia deffoe, siguiendo a Ulpia- está necesariamente orientada hacia el bien último del hombre
no, como "la perpetua y constante voluntad de dar a cada unal°"~" como tal, cuya consecución implica el perfeccionamiento pleno de
lo suyo". En cambio, la justicia como cuaJi1ad del orden soci la naturaleza humana, satisface todos los deseos y ofrece una fe.
está relacionada con la concepción tomista. del derecho natura . licidad completa.
; ,
386 !NTnOOUCCIÓN Al, ANÁUSIS DEL DEI1ECHO I.A V,\J.OHACIÓN ).·l<)fü\L DEL Df:RFCHO
Para Aristóteles el objetivo finaí de la actividad humana tarse a los preceptos de la ley natural. La ley humana para ser
era la felicidad (eudaírnonía) y él se materializaba en la actlvi. ley debe ser compatible con los preceptos del derecho natural y
dad contemplativa del filósofo .. Santo Tomás ad().pta una posi- debe o bien ser deducible de ese derecho o limitarse a completar-
ción diferente: primero descarta como posil.>ie. fin último Jos pla- Jo, estal:¡leciendo los det:>.lles que él deja indeterminados (esto es
ceres sensoriales (porque sólo satisÚcen a una parte de Ja per- visto como dos .formas de derivación de la ley humana a partir
sona) , el poder (porqüe puede ser mal utilizado y es inconcebible de la léy, natui•al, que se denominan, respectivamente, por "con-
que alg0 que sea el fin último pueda .ser.mal empleado) y la ad- clusión" y· por "determinación") .
quisición de conocimiento (porque toonbién satisface sólo una Santo Tomás llama sfodéresis la disposición natural de los
parte de la persona). El único posible bien último que satisface hombres que les permite detectar los principios más generaies
-a··todata··perMnay·pliedin5er ··a:icafüadi5poTtodos·e:naViSióff"d·e - - - - · ·-·· ·---·-· ·a.ei·-a~recho··¡¡atural ;·· ésta:-:-es-una···capacidad- innata-- y - el--conoci-.. ....._..:... ..
Dios en la otra vida (beatitudo). Para alcanzar ese fin el hom- miento adquirido a través de. ella es infalible. Esto significa
bre debe llevar una vida virtuosa; pero esa es una condición ne- que_ los primeros preceptos <le] derecho natural son au to-eviden-
cesaria y no suficiente; debe ser, además, beneficiado con la tes para la razón humana.
gracia. Para ·Santo Tomás hay una estrecha conexión entre morali-
Una vez que se ha examinado la concepción de Santo Tomás <la<l y razón. Disting~1e entre la razón especulati v(J,, que estf:
sobre la naturaleza humana es posible comprender su idea del dirigida a la aprehensión de las cosas, y la ·razón vráctü;a, que
derecho natural. está dirigida a r~eterminar qué acciones deben realizarse. Los
El <lerec:ho natural es una especie del ·g énero ley. Para preceptos prin\:ipnles del derecho natural son los principios b{1.
Santo To,nás toda la ley es una ordenanza de la razón para el sicos del razonamiento práctico.
bi.en común hec.:ha por el que tiene el cuidado de la comunidad y Santo Tomús dice que el primer princ1p10 del razonamiento
:·..., pi·omulgada. Distingue cuatro especie¡:¡. de leyes: la ley eterna, práctico (o sea un precepto primario del derecho natural) es que
la ley natural, la ley divina, Y la ley humana. · · "el bien debe hacerse y el mal evitarse". Sugiere que los demás
La ley eterna es el plan divino que dirige todas las cosas preceptos derivan de éste. Los preceptos del derecho natural co-
hada la persecucióP de sus fines; es el tipo u orden ideal del rresponden a las inclinaciones naturales del hombre; así la ra-
uni ver so que preexiste en Dios. Mientras las demás cosas y ani- zón del hombre -reflexionando sobre sus inclinaciones- pro-
males no pueden. apartarse de Ja ley eterna (porque la siguen mulga los preceptos de que Ja vida debe ser preservada, la espe-
inconscienteme.nte o por instinto), el hombre -como ser racio- cie propagada y los hijos educados, que el hombre debe vivir en
nal--- sí puede hacerlo, Y, eri consecuencia, debe conocer Ja ley sociedad y que debe buscar la verdad, especialmente acerca de
eterna para ajustarse a ella. Pero no la puede conocer directa- Dios. La razón puede, además~ derivar de estos preceptos ge-
mente, puesto que no· puede acceder al plan divino del universo. nerales otros más específicos (así, del precepto acerca de la
Sin embargo, no es ·n ecesario que Dios se la revele al hombre, propagación de Ja especiP. y la educación de los hij os se deriva,
puesto que el hombre puede detectar por medio de su razón parte según Santo To.nás, el precepto que impone el matrimonio mo-
de esa ley eterna en sus propias tendencias y necesidades. La nogámico).
parte de la ley eterna que es' cóg1\oscible'eri :forrna intuitiva e in- Los principios más generales de derecho natural son univer-
nata por los seres racionales es el derecho o ley natural; el dere- sales e .inmutables; los preceptos secundarios pueden variar con
cho natural es la participación de las criaturas racionales en la· las circunstancias y ser mo~i~icados en casos extraordinarios.
ley eterna. Como la razón del hombr e puede a veces estar de- . Para Santo Tomás la bondad de un acto depende de la medi-
masiado perturbada por las pasiones para determinar correcta- da en que él contribuye al avance del hombre ·hacia su objetivo
mente ciertos preceptos morales, Dios le ha revelado.· algunos de. final, hacia Sll perfeccionamiento pleno. Todo acto concreto <h-
ellos, corno en el caso de los Diez l\fandamientos; esta es Ja ley be ser necesariamente bueno o malo (no ocurre lo mismo con los
d'ivino,. ~Por último, está la, ley hmnana positiva que debe ajus- \ actos genéricos que pueden ser también indiferentes). Ar;i ll)ÍS·· .
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l<'TRODUcc16:-1 AL ANAUSIS DEL Dt.RECI:IO
LA VALORACIÓN MOR.'l.L DEL DERECH O 389
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mo para que un acto sea bueno es condición necesaria que esté Otra crítica general que se dirige comúnmente al sistema
acompañado de una buena intención; perv una buena intención tomista es que cuando habla de la ley natural, que tanto rige a
no basta para justificar un mal acto. A las cosas inanimadas y a los animales como contiene preceptos
referidos i:i. la conducta humana, Santo Tomás parece confundir
S-..gún Santo Tomás el hombre necesita naturalmente de la
sociedad y el gobierno es una institución natu.raL Este último (como era habitual en. su época) dos sentidos diferentes de la
palabra "ley"; el sentido de ''.ley descriptiva" (como cuando se
existe para cuidar del bien común. Una ley humana es injusta
habla de la ley de la gravedad o de las leyes de Newton), qu\'l sim-
cuando su dictado no está en la competencia del gobierno o cuan-
plemente da cuenta de una .regularidad de la naturaleza y puede
do impone a Jos ciudad·anos cargas ,que n'O,. son equítátivas o exi- ser verdadera o falsa; y el sentido de "ley pre!-.~riptiva" (como
·-··-gidas-por ·el··bien-comú'n: ·--De ·acuerdo· ·cbff· 8op!eston,-a-··pesar--de-- -- - - -- -·--ra.- rey-de·monopolios')~que no aesctibe-tiiñgú·ñ ·hetho-sin<>que--está----------
ciertas afirmaciones apar~ntemente anti-individualistas de Santo dirigida a influir en la conducta de los hombres. I"a ley natural
Tomás (en las .que compara al Estado con un organismo del que sería, según los que formulan esta crítica, una mezcla espuria de
los individuos son partes) de ningún modo su teoría es compa- estos dos tipos excluyentes de leyes.
tible con concepciones totalitarias; al contrario, como vimos, él ·Esta objeción está estrechamente vinculada con otra crítica
exige que la ley natural se ajuste a preceptos de justicia y mora- muy general y que cuestiona la legitimidad de pasar de presuntas
lidad que son independientes de la voluntad del Estado (según afirmaciones acerca de la "naturaleza humana" (que son aparen-
él, los que sanci<:Ínan persistentemente. leyes contrarias a estos temente afirmaciones que corresponden al plano del "ser" ), a
preceptos son tiranos, y pueden ser legítimamente depuestos). estipulaciones acerca de la conducta que los hombres deben adop-
tar (que pertenecen al plano lógico del "deber ser") . El pro-
Esta impresionante concepción metafísica y ética fue, a lo fesor D. J. O'Connor (cuya clara y objetiva exposición de la con-
largo del tiempo, ta.n aclamada como cuestionada. Algunas de cepción tomista, en Aquinas and Natural Law, hemos tomado es-
las observaciones críticas más generales que se han hecho a este pecialmente en cuenta en parte dei desarrollo precedeute) critica
sistema son las siguientes: los distintos presupuestos de este intento de basar la moralidad
Una objeción· frecuente es que el sistema tomista no m11estra en la naturaleza humana. En primer lugar objeta la doctrina
cómo se puede conciliar Ja idea: de que la voluntad del hombre de las esencias, que determina la concepción tomista de la natu-
está siempre. dirigida al bíe'n con la postulación del libre albedrío raleza humana, diciendo que si bien es verdad que las cosas tienen
para elegir entre el bien y el mal. propiedades naturales independientes · del lenguaje humano, son
los hombres los que seleccionan algunas de esas propiedades para
U. Sidgwíck da cuenta de est a obj eción con estas palabras (en hacer clasificaciones con fines py.gmáticos. En segundo térmi-
OtGtlines o/ the Histor¡¡ of Ethics, p. 146-147: "Pero ¿hasta qué punto
el hombre es capai: de alcanzar una perfección ya sea natural o cris-
no, O'Connor cuestiona que ·se hagan suposiciones acerca de la
tiana? Esta es la parte del sistema de Santo Tomás en que la cohe- naturaleza humana y de los fines del hombre sin realizar observa-
sión de) los distintos elementos que lo componen parece más débil. ciones empíricas a.cerca de cómo la gente se comporta de hecho,
Él es escasamente consciente de. ·que su cristianismo aristotelizado cuáles son realmente sus diversas tendencias, necesidades y fines.
combina, al tratar esta cuestión, dos dificultades diferentes: primera, ;;
la vieja dificultad pagana de reconciliar la proposición de que la vo- f! En tercer término, este autor critica que se presuponga a priori
. Juntad o p1·opósito es un deseo racional · que está siempre dirigif.\
hacia el bien apat·ente, con la libertad de elección entre bien o :;.j¡,.
·'i'* que los seres humanos tengan una unidad de estructura, capaci-
que la visión legalista de la moralidad parece rt>querir; y, ~n segu~\11-v. .·.'

lugar, la dificultad crigtíana de a.rmo~i~ar esta s:gunda noció~ c~n '
·j ;
dad y comportamiento, y no se reconozca la enorme diversidad de
:fines, planes de vida, etc., que los hombres persiguen; Santo To-
más, según este autor, al postular un fin último del hombre de
la absoluta dependencia de la gracia dwma que estipula la conc1enc1a
religiosa. Santo 'romás, como muchos de su.s predecesores, evit~
última dificultad suponiendo que hay uns. 'cooperación' entre el
. 11
fA
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· "- índole sobrenatural adopta una proposición irrefutable y, por lo
tanto, se coloca fu era de ·la argumentación filosófica. Por últi-
albedrio y la gracia, pero no resuelve pl~namente la primera · · I' j~· mo, O'Connor objeta la tesis ·cte~que a partir de ciertas supuestas
cultad . .. " · ~., .
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. 390 LA VALOIL,,ClÓN MORAL UEL PERECHC 391
INTi\ODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DEJ:l!::CHO
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inclinaciones naturales del hombre se puedan inferir conciusio-
nes acerca de cómo el hombre debe actuar: ¿por qué el hombre 2) El utilitarismo y la felicidad general
debe perseguir la satisfacción de sus inclinaciones? (Santo To- Es difícil exagerar la influencia que, desde su surgimiento
más responde qne aquella¡, cosas "" ,.,, ue son objeto de ihclinación · ·do ¡ a concep-
a fines del siglo XVIII y pr incipios del XIX, ha ~Jerc1
son aprehendidas por la razón corno buenas, pero, ·O'Connor, pre- ción utilitaiisfa, ér{'eL'pensamiento occidental, sobre todo en los
gunta ¡,por qué lo que es bueno en el sentido de ser buscado o países de habla inglesa y más especialmente en los Estados Uni-
deseado lo es también en el sentido de. ser cor.recto?) · dos. Con ciertos altibajos a través del tiempo y hasta hace muy
También se ha criticado el intuicioni~irio de Santo Tomás pocos años, en que comenzó a desarrollarse en los medio~- inte-
(con los argumentos que, generalment~, co'mo vimos, se dirigen · lectuales una poderosa reacción en contra de esta concepc10n, se
--contra. .toda concepción intuicionista}-y··su tesis-de-que--los-·prime-··----<1-·-----··- ···:pffüfüponfa·-c"bYrientemente;--en---esos-ámbitos, - que...1a.. apel~ción __~a. ... ........... ·- ·-·- ·
ros principios del derecho natural son auto-evidentes. O'Connor consideraciones utílitaristas constituía la única alternativa va-
señala que hay tr es factores que hacen inútíi a la auto-evidenCia !ida para justificfü· instituciones y cursos de acción, y q~~ la ne-
como criterio de verdad: P-rímero, muchas veces algunas propo- gativa a hacerlo era muestra de obscurantismo, confus10.n c?!1-
siciones falsas parecen auto-evidentes. Se{f'Undo, la auto-eviden- ceptual 0 indiferencia hacia los intereses rle otro~. La d1fus10n
cia de una proposiéión siemp1·e lo es para alguien, y el que una práctica de esta filosofía fue grandemente favorecida por ~l. de~a-
. proposición sea auto-evidente para uno y no para otro, depende de rrollo de ciertas concepciones económicas que tienen al utihtat·_1s-
factores ajenos a su car:."",der lógico (como, por ejemplo, factores mo como presupuesto moral. Por otra parte, en Jo que nos rn-
_psic9lógicos). Terce1 o, para determinar si una preposición que teresa más directamente a nosotros, el utilitarismo ha influido
_parece auto-evidente es verdadera no hay más. remedio que apelar de innumerabies maneras en el derecho; una de ellas es, como
.a otros criterios distintos de 1a auto-evidencia, por lo que ésta re- veremos más tarde, a través de los enfoques económicos recién
. sulta ·:'s\ipet'flua. mencionados, que han s ido aplicados al derncho, principalmente
Asimismo se ha objetado al" sistema de Santo Tomás ~ ¡ ser en los Estados Unidos, dando lugar a lo que se ha. dado en llamar
obscuro respecto de cuáles son los primeros preceptos de derecho en los últimos años "d análisis económico del derecho".
natural, cuáles son los preceptos secundarios y, sobre todo, cómo A diferencia uel tom.ismo, el utilitarismo no es una teorí~
se derivan éstos de los primeros. Se ha sostenido repetidamente que haya sido elaborada por un gran maestro y artic.ulada, expli-
que el primer principio del razonamiento práctico (que el bien cada y aplicada a nuevas circunstancias por generaciones de res-
dehe hacerse y el mal evitarse) parece ser auto-evidente sólo por- petuosos discípulos. Si bien el utilitai ;smo tiene sus g~andes
que es analítico o tautológico: el predicar de algo que es bueno fundadores, principalmente Jeremy Bentham (lntroductio·n to
parece presuponer lógicamente que ese algo debe hacerse o ele- the Pr-inciples of i11 orals and LcgíMatio·n,, 1789) y J ohn Stuart
girse, y el predicar que es malo, que debe omitirse o rechazarse; Mili ( Util-itariauisrn, 1863), que difieren entre sí en ciertos pun··
si este principio fuera vacuo (como lo es, por ejemplo, el principio tos centrales, Jos filósofos que los han seguido en defensa de esta
que dice "debe hacerse todo lo que está moralmente prescri.pto"), concepción moral han manifestado tantas divergencias con el
. entonces de él no se podría inferir válidamente ningún precepto pensamiento de esos fundadores y están tan en desacuerdo entre
secundario. ·:/ , sí respecto de cuestiones básicas, que resulta ex.t:em~idamentl:!
Estas objeciones han provocado y seguirán provocando di- difícil ofrecer una caracterización genet·al del ublttansmo qne
versas réplicas como parte de un debate que ha resultado fruc- ~ sea compatible con todas. estas variaciones (inevitablemente qne·
tífero y lo será más todavía en la medida que se profundice y am- ' ~ dan afuera de tal caracterización algunas concepciones <.¡ne sus
plíe el diálogo entre tomistas y partidarios de otras corrientes ·:··· .-)' defensores se complacen en. denominar "utilitaristas") ·
filosóficas; el persistente. interés por discutir las tesis de Santo l_.· Q, _ . En lo que hay acuerd~ es que el utilitarismo, en todas las
Tomás, aun por sus más tenaces oponentes, es buena prueba de la ~ modalidades dignas dP. ese nombre, es una doctrina co1isec7;;er1
agudeza y facundidad de su pensamiento. c.:ialísta. Esto quiere decir que, según esta concepción, l::>.s aedo·
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392 INTIIODUCCIÓ.N AL ANÁLI~IS DEL DERECHO LA VALOnAClÓN MOHAL DI::L DERECHO 393
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nes no tienen valor moral en sí mismas sino en relación a la bon- no son egoístas en matearía ética, aunque algunos de ellos, sobre
dad o maldad de sus consecuencias. La bondad o maldad de los todo los fundadores, adoptaron una concepción psicológica egoís-
efectos de los actos está, a su vez, determinada por la medida ta. En el caso de Bentham y Mill el egoísmo que ellos creyeron
en que ellos inciden en la materialización de ciertos-'er-1tados de advertir en la psicología humana les sirvió como fundamento na .
cosas que se consideran intrínseearnente buenos o malos. Hay turalista del principio ético hedonista.
que distinguir, entonces, entre estos estados de cosas que son en
sí mismos buenos {o malos) y los estados . de cosas que sólo lo son "La naturaleza -decía Bentham en un famoso pasaje- ha puesto
a la humanidad bajo el gobierno de dos señores s ob~ranos, el placer
instrumentalmente, o sea como medios 'par¡t· materíaliz:ir· lo que y el dolor. Son ellos solos quienes señalan lo que debemos hacer, corno
es bueno (o malo) en forma intrínseca. · ~ . asi también determinan lo que haremos. A sns tronos están ligados,
·---··-y-a- no -haya-ci1er(i'o~·-e;t-cambfo;~·ac;er¿-a-d-éSCei-róluio-"ut1Ii-.-------1----- --·-----po-r-1iñlaao-;-ros-s·ca'lt'cmntrc1~--io~<rrre~to--y·10-;ncorrecto;- y·,-·por-e~-otro;--·--··--· · -
tarista" debe o no restring_irse a ciertas concepciones sobre cu·á- 1ª cadena de causas Y efectos". En la medida en que esta coinciden-
cia parcial entre lo que ocurre y lo que debe ocurrir se usa como ar-
les son los estados de cosa·s intrínseeamente buenos o malos. gumento. a favor de esto último, se hs objetado -como a toda co.n-
Para quienes rechazan prácticamente toda limitación en ma· cepción naturalista- que no es posible derivar el deber ser del ser,
teria de concepciones sobre el bien intr ínseco que pueden-· ser el valor a partir de presuntos hechos sobre la naturaleza humana.
denominadas "utilitaristas", como J. J. J. Smart (en Utilitario.- Pero en la medida en que la coincidencia es sólo parcial -ya que por
. 1 naturaleza los hombres buscan su propio placer; mientras J.o que de-
nism, For ancl Against), hay un utilitarismo egoísta Y un utili- ben hacer es buscar el placer o felicidad general- se ha cuestionado
tarismo universal-is ta, y un utilitarismo hedonista Y otro idea- si la verdad de la tesis fáctica es compatible con ' la practicabilidad de
lista. La primera clas ificación, o sea entre utilitarismo egoísta Ja tesis ética (para defender la practicabiliclad de su principio univer-
y universalista, tiene en cuenta si las consecuencias que pueden salis.ta a pesar del egoísmo psicológico que ellos postulan, autores como
hacer 'a una a cción buena o mala son las que afectan sólo al pro- Bentham han debido suponer que, en última instancia, hay una arm o-
pio agente, por un lado, o a toda la humanidad o a · todo los s~tes nía natural básica entre los .intereses de todos)· En el caso de Mill
estos dos. problemas que acarrea el fundar un principio ético univer-
sensibles, por otro lado. La clasificación entre utilitarismo he· salista en una hipótesis psicológica egoísta se pusieron, aparentemen-
donista e idealista depende de si se toma como bien intrínseco te, todavía más de · manifiesto en su tristemen'.<? célebre "prueba" del
sólo al placer, entendido en un sentido amplio -como sostu- principio de utilida<.:: en síntesis, esa prneba del principio de que es
vieron Bentham y, en forma calificadá, Mill-, 0 también a otros deseable la felicidad o el placer de todos, es que todos los hombres
estados de cosas, como el conocimiento 0 la existencia de r-u <ias desean su propio placer o felicidad. Aunque . últimamente ha habido
intentos serios de rehabilitar a Mili de la acusación d~ que quiso decir
bellas, como· suponía G. E. Moore. semejante tontería, todavía hay muchos filósofos que subscriben esa
Para otros autores, como A. Quinton (en Utilitarian Ethics), .acusación, sosteniendo que la prueba de Mill se basa en dos obvias
la forma standard del utilitar ismo ·es no sólo consecuencia.lista, . falacias: primera, la confusión llentre lo deseado de hecho y lo
deseable o digno de ser deseado, · que lo lleva a :Mill a pasar del
sino también uníversalista Y hedonista. Esta fue sin duda la plano del ser al del deber ser (la analogía con el hecho de que
posición .de los fundadores y de la gran mayoría de los filóHofos todo lo que es "visto" es "visible" no es válida, porque "visible"
que hoy defienden posiciones ·que llaman "utilitaristas". Sin em no significa "digno de ser visto" sino ''.susceptible de ser visto"};
bargo, tanto el universalismo como e1 hedonismo de la concep- segunda, la llamada "!alacia de composición", que lo lleva a Mili a
ción utilitarista men~cen algunas aclaraciones. pasar de Ja afirmación de que todos desean la felicidad de ca-
da uno (en el sentido de que cada unó desea su propia felicidad)
En cuanto al universalismo, debe aclararse que si bien este~ .. a la afirmación de que para cada hombre es deseable la feli-
ras?'o excluye por ~efini~ión, t?da t~s~s ~tic({ egoísta, no es i.ncom . f t ~¡ cidad de todos los hombres (como dice Qeinton, para ilustrar este
patible con una tes1s pszcologu;a ego1sta. Una cosa es de<:ll" que . .,. l. ·v tipo de falacia, del hecho de que los sueños de cada uno sean fasci·
los hombres deben buscar excluyenteme.n te su propio placer o ~.~.:· nantes para él no se infiere que los sueños de todos son fascinantes
·""' para todos) .
interés y otra muy distinta e~ afirmar que los hombres buscan de ~r ~..
h1?tcho en forma excluyPnte, o por lo menos prioritaria, su propio ~ '· · · En cuanto al hedonismo de la versión standard de la teoría
placer o interés. Los uti!itaristas, en este sentido restringido l .'\ utilitarista ·hay que aclarar que, si bien esto significa identificar
lli ; , 1
394 INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DlillECfü.:
LA VALORACIÓN MORAL DEL DERECHO 39.5
al ~ien iJ~~rinseco con ia felicidad o con lo placentero, de ningún mero y repelido por el segundo; ¿hay alguna duda -se p r eguntaba-· de
mo~o se sigue, como algunos críticos malintencionados han sos- que es, de cualquier modo, bueno que exista el primer mundo y malo
~en111do, que el utilitarismo exalte especialmente los placeres "ba. que exista el segundo?
JOS o sensual,es en detrimento ?e placeres espirituá,es.
Estas aclaraciones respecto del universalismo y hedonismo
. Aun en el uso ordinario de Ja palabra "pla~Eir" ésta tiene u na de las versiones ,.co..r.dentes del utilitarismo permiten ahora ca-
apl~cación amplia que nos permite hablar lite1·almente de los placeres racterizar esta teoríá Úl~a normativa como la teoría que defiende
derivados. de la música, de la búsqueda de Ja verdad o dé las un solo principio último para evaluar moralmente a las acciones
cxper1encias místicas. Bentham era estric.támente neutral respecto
humanas, el llamado "principio de la mayor felicidad", que esta-
de los placeres que pueden constituir el bYen intrínseco, aunque seña-
lab:i ciertas "d imensiones" para comparar y dar prioridad a ciertos blece que la corrección moral de itn acto está determinada por
- -····-·- ·Pl a<ieres --o-dolores-se !m ·..otrosT 'iht'éffsiaád,- d'uiac1on;·- certeza-deq~-;-·-· - - -·- ·- - la; ·contribución-de·-sus- consecuencias- a·· la ...¡elicidad ..( entendida-.c<k- ----,- ....
ocu rran, cercanía en el tiempo, fecundidad para p roducir sensaciones mo suma de placeres, o satisfacción de deseos o intereses, etc.)
d:l mismo tipo, pure:>..i en cuanto a no estar acompañadas por sensa- de todos quienes están afectad-0s por tales consecuencias.
c1ones cicl tipo opuesto y la extensiiín de la gente afectada. (Bentham
· ~odría. decir, por ejemplo, que un placer espiritual puede se1· menos Pero aun quienes se adhieren a este principio consec-uencia-
mtenso, pero generalmente es más duradero, fecundo y puro que un lista, 1miversaliMa y hedonJsta, difieren i·especto de su interpre-
,_~Jacer ~ensual.) .Mill, en cambio, discriminaba de en trada entre dis- tación y alcances, Jo que ha dado lugu a distintas divisiones o
_}Hlto$ tipos de placeres , los que él llamaba "placeres elevados" y " pla-
. 'Ceres · bajos", s egún su calida.d; sostenía Mil! que los placeres espiri- especies del utilitarismo .
. ~uales _~on más valionos, tienen más calidad, que los placeres corpora- Una primera división importante es la que se da entre el
·.:l~s.. Hay &c liardo e ntr e los filósofo s en que esta discriminación aprio-
llamad•) "utilitarismo áe actos" y el "utilitarismo de raglas". La
."r~~t1ca d~ lo~ ylacercs según su calidad es inconsistente con Ja posi-
versión tradicional del utilitarismo, y la que aún hoy aut(lres co-
,
: e1on ut1htarisca, puesto que implica un criterio de evaluación ind _
'· 'pendiente del prindpío que e.stipula maximizat· la felicidad genera~. mo Smart defienden, f:!l que el principio de utilidad es apiicable
Los modernos autores utilitaristas prefieren, en ge11eral, in-
terpretar la felicidad 110 como una suma de placefes sino como
la satisfacción o la no frustración de los deseos o intereses de cual-
quier índole que cada persona puede tener (los economistas que
pre.su.pon.~n ,,¡ enfoque moral utilitarista· suelen asumir que la
...
' directamente a cada acto individual, de modo que tm cada caso,

para establecer si una acción es moralmente correcta, debe deter-
minarse si todos sus efectos iricrementan más que disminuyen el
bienestar general. En cambio el utllitarismo de reglas (que se-
gún algunos Y<I. estaba anticipado por Mill) sostiene que los t:ctos
sat1sfacc1on de deseos o intereses se mide por la disposición a individuales no se juzgan como moralmente correctos o incorrec-
pagar· por los · bienes y servicios que proveen esa sa'tisfacción). tos por aplicación directa del principio de ntilidad sino de acuer-
Sea que el bien intrínseco se identifique con el placer o con la sado con ci.e rtas reglas morales · (que, selún algunos, son positivas y,
tisfacción de deseos o intereses, de cualquier modo se preserva · según otros, son ideales), como las que prohíben matar, violar
un ~as~·? que parece sPr distintivo dei utilitarismo y que es la las promesas, etc., y son tale~1 reglas, y no los actos concretos,
asoc~ac10n entre lo bueno y las actitudes. inclinaciones o prefe- las que se evalúar1 y confrontan con el principio de utilidad.
rencias de los individuos; en caxpbio,)a.s posiciones idealistas
como la de Moore, que admiten ql.l'~ ·h~/ estados·de cosas que pue~ David Lyons (en Fprms a.na L.imitll of Vtilitaria.nism) sostiene
que una forma importante del ut ilitarismo de reglas es estrictamente
den .ser buenos independientemente de los sentimientos o prefe- equivalente al utilitarismo de actos, ya que cada circunstancia rele-
rencias de la gente, parecen alejarse demasiado del núcleo central vante que afecta a la corrección o incorrección de u n acto individual
del pensamiento utilitar ista. debe introducirse como caliiicación de la presunta regla general que,
según la otra versión, lo prohibiría o p1·escríbiría. Por su parte,
Moore elaboró un "experimento mental" en favor de su idealis- R. M. Hnre (en Freedom and Rea.~on) ha afirmado que si el u tilita-
mo: supongamos, decía, que haya dos mundos, uno encantador amente rismo de actos se comoina, como debe hacerlo toda teor ía moral, con
h~rmoso Y el ot ro espantosamente íec>, a los que ningún hombre pu- el principio de universalización, el .resultado es el utilitarismo ele
d1e r·a tener ncceso y, en consecuencia, sentirse complacido por el pri- reglas. :fl
·,_ .,,
·- -~ ·-···-:7. --: ·~_,......,...... ..
396 lN"ffiODUCClÓN AL AN:Í•.L!SlS DEL DERECHO J•.A VALORACIÓN MORAL DEL DERECHO 397
Los defensores del utilitarismo d.e actos sostienen que seguir rista del promedio, ambas sociedades tendrán igual valor. Estas
una regla cuando se demuestra que hacerlo tiene, en el caso indi- diferencias son sobre todo relevantes para la evaluación de polí-
vidual, más desventajas que ventajas {computando todos los efec- ticas poblacionales. ·
tos de la acción, incluyendo el de,bilitamiento de la regla) supone Es indudable que la concepción moral utilitarista, por lo me-
una adoración irracional de las reglas. Para estos utílitaristas, nos en algunas de SúS versiones más sofisticadas, tiene aspectos
las reglas son sólo guias vrácticds que permiten ahorrar tiempo que resultan sumamente atractivos, sobre todo en un contexto,
en el cálculo de los efectos de los actos, pero que deben dejarse como el de las sociedades modernas, que se distingue por su se-
de lado toda vez que se demuestra qué mi' acto individual que cularización, su exaltación de la ciencia y la tecnología, s u plu-
viola Ía reO'la tiene más consecuencias p~neficiosas que el acto -·- --raliQ_mo
--·- - ··-·· y____relativo ______igualitarismo
"""""."'""_
.
- - - -·--------·--·-----..,----..·- -- -· ---· ·--
·-ercontra1iü;Tos-
....-:fi"iTéi:nativo ~é-íaobserva~·--:p0r utili tariStasae _____ -
En primer lugar, si bien es verdad que los intentos de jus.

·-~·· ------- ~ . ---.....
reglas. sostiene;1 que ·su posición es la única que permite salvar tificar el principio utilitarista (como cualquier principio ético)
al .utilitarismo de ciertas consecuencias contraintuitivas (así, sobre la base de hechos referidos a la naturaleza humana, están
un utilitarista de actos tendría que admitir que, en ciertos casos, bastante desacredita'dos, parece, sin embargo, que el principio
es mornlmente admisible penar a un inocente -por ejemplo, si utilitarista fuera mucho más "realista" que otros candidato~ a · ..:.
:·.. ~.
esto puede salvar la vida de muchas personas y no tiene conse- principios morales últimos, en cuanto aparentemente se aproxi-
cuenc:as tan negativas como para contrapesar ese beneficio; en ma más que ellos a Jo que es psicoló~i camente posible exigir <le
cambio, eso no sería aceptable según· el utilitarismo de reglas, de los hombres. Es cierto que no es lo mismo que cada hombre
puesto que es difícilmente concebible que sea beneficioso estable- busque su propia felicidad o que todos los hombres busquen la fe-
ce¡· una regla permitiendo el castigo de inocentes). licidad de t odos, pero tal vez en la práctica no haya tantas dife-
Otra división del utilitarismo se da entre el utilitarismo po- rencias una vez que uno confía en que si uno contribuye a la feli-
sitivo y el utilitarismo negativo. El primero prescribe promo- cidad de los demás, Jos demás contribuirán a la felicidad de uno
ver la felicidad o el "bienestar; el segundo (sugerido principal- (quizá uno podría dejarse f'.educir por la analogía. algo engañosa
mente por K. Popper) prescribe minizar el sufrimiento o la mi- con el pasaje de la situación en la que cada uno paga su propia
seria. Se ha discutido si estos dos · tipos de utilitarismo son con- asistencia médica a la situación en que existe un seguro por el
ceptualmente distinguibles (hay· acciones que pueden describirse cual todos pagan la asistencia médica de todos).
tanto como que promueven la felicidad como que minimizan la
En segundo lugar, el utilitarismo. parece reflejar a la perfec-
miseria) y, en el caso de serlo, si el · utilitarismo negativo tiene
alguna p~aus ibilidad. Algunos autores han sostenido, en contra ción lo que s uele considerarse como el punto de vista moral, que
de esta concepción negativa, que Ia forma más perfecta de eli- sería el punto de vista de un hipG\tético observador benevolente
minar toda miseria. sería ¡ exterminando sin dolor a toda la hu- que fuera sensible al placer .·y al aolor, a los intereses y a los
manidad! deseos de todos los que puedan resultar afecta.Jos por una acción
Otra división del utilitarismo es la que se presenta entre el o medida, siendo estrictamente imparcial en la consideración de
"utilitaris mo clásico" y el ''utilitarismo del promedio". La pri- esos intereses. Esto es lo que le ha permitido, como vimos, sos-
mera posición sostiene que el bien intrínseco es la felicidad ge- :.t~ .tener a Hare que hay consideracíones formales de meta-ética que
neral entendid~ _c_?,mO s~rna total de ~· l~ceres y satisfacciones~ ,11 ·-;. favorecen a .la teoría utilitarista.
la segunda pos1c1on sostiene que la fehc1dad general debe deter~. -.. - En tercer término, y vinculado con el punto anterior, el uti- '~ ..
minarse dividiendo la felicidad total por el número de personas, \I:· ,.; litarismo resulta atractivo por su aspecto igualita.rista, ya. que,
d{ modo de obtener una utilidad prome.dio. Si imaginamos en esta concepción, cada hombre - o incluso cada ser sensible-
dos sociedades, una con un m~lón de personas conten~~ y ~tra co~~ · cuenta como uno, y todo placer, deseo o interés recibe, en igual-
dos millones de personas ig'Wlmente ~ontentas, el ut1htar1sta. ~ll~ dad de circunstancias respecto de su intensidad, etc., igual pe~o,
sico preferirá la segunda sociedad mientras que, para el utiht~ o independientemente de quien sea su titular. ,.
; '~
. .• ~.j.', ; ;,
LA VA L O!li\CH)N. MORAL vEL DF.J\ECHO 399
398 J,,:n1oovcc1óN A!. ANÁLISIS DEL Dl::H.ECHO
E n cuarto iugar, el utilitarismo parece la doctrina moral Tomemos el caso de la pena: El utilitarismo justific a la impo-
más adecuada para evaluar instituciones, medidas y cursos de síción de medidus punitivas que implican sufrimiento a sus destinda·
tarios, sobre Ja base de que ese sufrimiento se encuentra contrapesa o
acción en una sociedad pluralísta, puesto que no par~e de fines por las ventajas para la sociedad que res'ultan de !a comisión de. me-
postulados comó válido& independientemente del reconocimiento nos delitos gracias al hecho de que la aplicación de una pena desalien.ta
de la gente, sino de Jos sentimientos o intereses· reales de cada aHnismo•·d~l in¡:µ~n.~~, y a otros a cometer delitos. Pero en un_a socie-
·individuo, cualesquiera que sean esos sentimientos o intereses. dad en . que todos fueran utilitaristas, los delincuentes potenciales no
El u.tilitarismo no prejuzga a priori· ~cerc.a del plan de vida creerían racionalmente que van a ser penados si no creyeran que esa
pena tend ría las mejores consecu.e ncias. Pero para que la pena tenga
de cada. individuo, sino que valora las a~dones por su capaci- mejores consecuencias que la falta de pena, ella tiene que desalentar
dad para sati sfa~ér y no frustrar esos p·Janes de vida que Jos a los d elincuentes potenciales, para lo cual ellos tienen que creer que
·· · ·--·- .. ··· ·i ndividuos-·se· l)rop·onen:·- · ····· ·· -·· - · -··- ···--------- --·-·-·-- .. -·---·-· ·-··--·--- - -·- · .. -..·----·----vnn:··a-ser - penados-si- -cometen...un-dcli.to...•.. P.er_o_.P.l\.l'Jl__qµ~Jo_s. __c!,eHp:-.. ·--·- - ___- ··-
Por último, el utilitarismo parece combinar un mínimo de cuentes potenciales crean racionalmente que van a ser penados, ellos
tienen que ercer que esa pena tendría las mejores consecuencias . . .
postulaciones · Científic'lmente indemostrables con un máximo de v así hasta el infinito. Por lo tanto,' en una sociedad utilitarista, los
aprovechamiento de los r ecursos que ofrecen la ciencia y la tec- jueces nunc1i tendrían :razones para aplicar penas, Y los dclincue~t~s
nología. Aun cuando se admita que el principio de utilidad no no serían desalentados a cometer <lelitos, a pesar de que, por hipo-
es demostrable l':.l.CÍOnaJmente, ésta eS Ja única postulación que de- t\:SiS, la pena podría estar justificada sobre Ja base de consideraciones
· be ;aceptar supuestamente en forma dogmática un utili tarista, utilitarias.
en .contraste con la multi tud de principios y regl<>s últimas que En tercer término, se ha apuntado que el utilitarismo debe .
deben presuponer los partida1·ios de otras concepciones morales. enfrentarse con Ju dificultad insuperable de comparar intereses
Y una vez (¡Ue el principi·o de utilidad es aceptado ¡qué reconfor- Y deseos de dis tinta gente y de distinta índoi~ para poder '.1acer
_- tinite pa.norama se le presenta al utilitarista! Todo es cuestión el cálculo que permite evaluar las consecuencias de las acciones.
- de.calcular (y producir) consecuencias con el auxilio de las <lis- En cuarto lugar, una crítica más ;,wofunda y corriente e.s
tintas ciencias, y todo juicio ético (salvo los que estipulan al que el utilitarismo tiene, en algunos. casos, éo?.s.ecuencias rad1~
bien intrínseco ) es empíricamenté verificable. calmente contraintuitivas, lo que --dicen los cr rncos- no es e'.;::
A pesar de estas ventajas r eales o supuestas, el utilitarismo sorprenderse, ya que Jos utilítaristas dejan de lado toda u~a s.e~1e
parece estar afectado por dificu ltades sumamente serias. Aquí de consideraciones morales --que •ienen que ver con la JUStlCla,
· mencionaremos sólo ·algunos de los inconvenie.1tes que los críticos con la integridad, etc.- para ocuparse tan sólo de consideracío-
del utilitarismo han señalado. nes referidas a la maximización de! bienestar general, que, en el
En primer lugar, si la corrección o incorrección moral de un mejor de los casos, hacen sólo a un aspecto de la moralidad. Así
acto depende de si el conjunto de todas sus consecuencias favo- se ha sostenido recurrentemente que~ la doctrina utilitarista coll-
recen o perjudican la felicidad general, parece que nunca podre- duce a admitir que en algunos casos (o sea cuando el balance
mos saber si un acto es moralmente correcto o incorrecto, puesto de todas las consecuencias es favorable) puede ser moralmente
que las consecuencias de un acto se extienden al infinito en ra- correcto matar, mutilar o torturar a una persona para salvar la
mificacíones múltiples. ._ ,, · _ vida de varias o~ras, penar a un inocente para detener una ola
En segundo lugar, hay a·G -ú»réi,· co'rn6
D. H. Hodgso~ (en de criminalidad, no cumplir con una promesa dada a un moribun-
Consequences of UtiWaríanism) que han argüido ~provocando do para realizar un acto alternativo más beneficioso, etcétera.
réplicas serias del bando utilitari sta~ que el utilitarismo (a.l me· Hay algunos utilitaristas que sostienen que si estas conclusiones
nos el utilitarismo de actos) sería autofrustrante en una sociedad ~
·· . contrarían r:uestras convicciones morales corrientes, tanto peor
en que todos fueran utilitaristas, o sea su adopción tendría efec- _ para ellas. Otros sostienen que éstos son inconvenientes del uti-
tos antíutílitaristas. Para ilustrar su acusación Hodgson toma Jítarismo de actos pero no del de reglas; pero hay que ver si am-
distintos ejemplos referidos a la obligación de cumplir las pro- bos tipos de utilitarismo son distin guibles, y, si lo son, si el uti-
mesas, de decir la verdad, aplicar penas, etcetera. litarísmo de reglas es una posiCión plausible.
:-!'·: .
400 JNTROOUCClÓN ¡\L ANÁLISIS DEL or:.nECHO LA VALOl\ACIÓN MO!\t'.L .DEL DEI\ECHO 401
Por último, hay otra cr ítíca que se dirige todavía a un plano palmente de la señalada en último lugar, ha generado un cre-
n~ás profundo del pensaffiWnto utilitarista y pone de manif iesto ciente interés por desarrollar . enfoques de índole deontológica, so-
una dificultad que quizá está subyacente en los inconvenientes bre todo de inspiración kantiana.
recién mencionados. · Esta crítica es, básicamente, ·~ue lel utíli- Antes de pasar al examen de ·algunos de estos en:foques conviene
tarismo no torna en cuenta la independencia Y· separabi idad de decir algo respecto de una relativamente reciente proyección del uti.-
las personas, fundiendo los deseos e inter eses de todos en un litarismo en el campo j-J.rídico, el llamado "enfoque económico del
sistema global de modo que no importa los interese~ de quiénes derecho". Este enfoque surgió en los Estados Unidos gracias a los
son satisfechos o frustrados con tal de · CI.iUe'.. más i~1tereses o in te- ..trl,\b_a jos precursores de Guido Calabresi, acerca de la r esponsabilidad
á · t t· f h ·f t d C d 1· por daños y peri uicios, y áe Ronald Coase, sobre el costo social, pero
··--r.es.eiun_ ~Lrn..~D$.QlUl.e.-ªXU!!L~.~t e~-.Q~!H!...~.:.... rn.L l.ª-..Q§.:__g_rri,_o_. - -~L--·---'--- -·- -- ·-·-·----- quien--presentó-la. -ver.sión-más...comprensiva-.y~rticulada.. ine.....Richax:d ___ _____ -·-
J ohn Rawls (en A Theo'ry- o/ Justice) para el utilitarismo no im- Posner (en Ec1momio Analysis of Law, 1972). Según este autor, este
porta; sino in directá mente, como se aistríbuyen las satisfacciones enfoque consiste en la aplicación de las teorías y métodos de la ec<>-
con tal de que se maxin1ice Ja· suma total de satisfacciones . Por - nomía a las distintas áreas del cisterna ju:ddico, daños y perjuicios,
su parte Robert Nozick (en A na,r chy, State and Utopía) sostiene contratos, propiedad, responsabilidad penal, proced imientos, etcétera.
que -e}~-ütilitarismo, al no t ener en cuent a ciertos derechos índí- La idea es que muchas de las doctrinas, instituciones Y soluciones de
un sistema j urídico pueden ser comprendidas y explicadas como inten-
viduales que funcionan como rest ricciones "laterales" a ia maxi- tos ¡..ara obtener una eficiente adjudicación de recursos. E l logro de
mízación del bienestar general, admite el sacrificio de ciertas per- eficiencia a través del derecho es el leitmotiv del enfoque económico
sonas en aras del mayor bienestar de otras, infrigíendo el prin- del derecho, entendiendo por "eficiencia" la explotación de los r ecur-
cipio kantiano de que los individuos no deben ser usados sólo sos económicos de tal moda ·que el "valor" --0 sea, según Posner, la
¡;orno medios en beneficio de otros, sino como fines en sí mismos. ·s atisfacción humana, medida por la disposición agregativa de los
consumidores a pagar por bienes y servicios-- r esulte maximizado.
·.•_. Esta desatención por parte del utilitarismo del problema de De acuerdo con este autor, el enfoque económico tiene una dimensión
la distribución permite cuestiona r la adopción . del punto de vista normativa, en cuanto si.rve para. enjuiciar solucion~s jurídicas y como
del ob~!:!rvador benevolente e imparcial y el aparente igualitaris- modelo de reforma; ':l.. otra dimensión de8criptiva, que permite explicar
mo del .utilitarismo. En cuanto al primer aspecto, se podría sos- las instituciones j urídicas vigentes. Posner trata de mostrar, a lo
largo_ de su extenso libro, cómo en todas las áreas del derecho -he:ota
tener que el punto de vista moral no puede asimilarse al punto de en sectores· tan ' alejados aparentemente de las preocupaciones econó-
vista de un observador benevolente e imparcial que tom".ra a micas cc"no el derecho penal - las soluciones propuestas por legisla.-
los intereses de todos como si fueran propios, puesto que si bien dores, jueces Y juristas t ienden a obtener, aunque sus autores no sean
es a dmisible que uno sacrifique algunos de sus intereses para conscientes de ello o lo encubran bajo un· velo de retórica, eficiencia
satisfacer otros intereses de mayor jerarquía, no es admisible económica. Este autor sostiene que si bien la apelación a la "juuti-
. -~· cia" de cierta solución puede tener otro sentido ..:.....por ejemplo un
ese mismo curso de acción cuando los intereses frustrados Y sa- ~ sentido distributivo que él .recono¿\ que queda fuera del enfoque eco-
tisfechos son de distintas personas. En relación a l segundo pun- ..:,~ nómico--, en muchos contéxto:o cuando . se dice que una cierta solución
to, se ha sostenido que el igualitarismo de la doctrina utilitarista es injusta es porque :r·e present a un desperdicio de recursos. Entl'e
no es genuino, ya que, como ha dicho alguna vez Ronald Dworkin, muchos otros ejemplos r eferidos a diferentes ra~as jurídicas, Posner
· pone el caso del derecho de propiedad, mosh·ando cómo las caracte-
el utilitarismo puede permitir, en ciertas circunstancias, el sa- r ísticas que s e le asignan - exclusividad, · universalidad, tr.insferibi-
crificio de las minorías, precisamente porque son minorías (B. .i. lidad- responden a criterios de. eficiencia (lo mismo ocurre, según
Williarns, en Utilit(),ria:aism, presenta un ejemplo ~e una· pequeña .rá Posner, con ciertas regulaciones sobre el divorcio, la protección de los
minoría en una sociedad. que, dados ciertos prejuicios, provo~ · ~.f. hijos, el requisi~o de intención para la responsabilidad penal, la orga-
~ ~ nización federal, etcétera). Uno de los hallazgos más llamatí'9'o$ de
en la mayoría sentimientos intensamente desagradables Y sosti "'\ Wj j· este enfoque es el llamado "teorema de c i:>ase" que, según se sup<me,
lle que consideraciones utilitaristas podrían conducir a la conclu-
sión de que es m·o ralmente correcto remover a esa minoría
d .i!:
ªí&J demuestra que en los casos de conflicto en el ejercicio del de1·ecbo de
propiedad (como el de un ferrocarril que lanza chispas. que impiden
· a los granjerbs adyacentes cultivar sus fundos), es fndiferente a quien
alguna forma)· . t~. : : se le dé el derecho de usar de su propiedad sin interferencias, puesto
La comprensión de las dificultades del utilitarismo, prmc1\~~- : , que cualquiera que sea la adjudicación de ese derecho, fas partes íntel'e·
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·102 l!'/T[;()[)UCC! ÓN AL AN,\trsrs DEL DEJ:\ECHO LA VALOHACIÓN MOHAL Dril. DC:HECHO 403 1
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~a,Jüs a<lo;¡t:irán el cu rso de acción (a través de acuerdos y transaccio- hombres. Según R. P. Wolff (en A.utonomy o¡' Reason ) , los
nes) que maximiza la eficiencia. Como es de imaginar, este tipo de principios fundamentales de la moral debían tener para Kant el !{ ·
enfoque se ha hecho pasible de oójeciones de la misma índole que las alcance incondicionalmente universa! de los principios de la ló- ~
que se dirigen al utilitarismo en general, sobre todo que igntlra los
problemas de la distribución que constituyen el núcleo del concepto gica (o sea no estar condicionados por contingencias empíricas, ~
de justicia. ' como son los deseos: e .inclinaciones de los hombres), pero, al mis- 1·
mo tiempo, debían poseer el contenido substantivo y no tri vial de ;,
los principios de la física.
~j
1
b) Teorías deontológicas r
¡
Para mostrar que l0s principios morales gozan de estas ca-
~----
--1-)-Kant -1.1--vl-.reirn>--de.•.los- fineS··· .. ·--·-·-.... · .. - .. - - .... ·- - -·- - ·-- ·-· - - - - - - ···· ----~~~~~~~~~cr~;1!:i~~-~eá1f~~:-~;:r:-~~~~:t~~~~:~~·~:.~-a~:~~~;~~~:~in~l~~---- - ___._.._ ill::¡
La compleja y fascinante teoría ética que desarroUó Ema- pendientemente de sus apetitos, deseos e inclinaciones contingen- ·l
nuel Kant (sobre todo en su Fundamentación de la metafísica de · tes. Si bien como seres "fenómenicos", nosotros esta mos suj e- ~ 1
las costumbres, 1785, y Crít'ica de la razón prácUca, 1790) es una tos a las leyes empíricas de la naturaleza y ci\tamos bajo el in- ·~ 1
teoría deontológic.a 0 formalista, 0 sea es una teoría según la flujo de d.eseos que obedecen a ciertas causas, como seres pum- i
cual la .. corrección moral de 1111 acto no está dada por el hecho de mente racionales (o sea como seres " noumenales" que no estamos fü
que sú~, consecuencias maximicen cierto bien intrínseco, sino que sujetos a la~ contingencias. del mm; do físico) somos !ibres_ Y. .ca- ~1
depenc;j!': de que, por su naturaleza inheren te, constituya el cum- paces de guiarnos por las leyes umversales de la razon practica. ¡¡¡
plimie11to de un deber. El concepto de deber es, entonces, para Las leyes o principios morales son, según Kant, autónomos i.f¡
esta teoría prioritario sobre el de bondad (a diferencia del utili- o sea son leyes que uno se da a sí mismo (:Oíl abHtracción de los \~
tarisn:_o, según el c;ual el deber consiste en maximizar el bien) . dictados de cierta autoridad humana o divina o de ios de nuestros i!'
Para entender· tanto el concepto kantiano de obligación moral co~ propios deseos o impulsos. Son también cm'.egáricos, porque, a di- ¡¡
mo el de bondnd moral es necesario referirse a la concepción de ferencia de los imperativos hi potéticos del razonamiento nruden- ¡¡
Kant acerca de la moralidad. cial (lo que en el capítulo II, siguiendo a von Wright, JJ~ma.rnos ~
Kant divide todo el conocimiento en Jógicz., física y ética, "reglas técnicas"), lo que ellos ordenan no está condicionado a que ~
que comprenden, respectivamente, las reglas puramente formales · tengamos ciertos fines o deseos. Las leyes motales son, asimis- l
de todo razonamiento en general, Jos principios del uso teórico de mo, universales, puesto que si son los principios que queremos 1
la razón, y los principios del uso práctico de la razón. Las ver- como puros ser es racionales con abstracción de nuestras inclina- 1
dades de Ja lógica' adquieren validez universal e incondicionada a ciones y deseos contingentes que nos diferencian unos de otros, .
costa de su completa vacuid ~.a (los enunciados de ia lógica se re- entonces se sigue que cada ser rac:Jnal ituerrá Ja misma ley que
fieren, en realidad, a todo, o a nada). Las verdades de la física . querría cualquier otro ser racional, y, por lo tanto, esa ley moral
son substantivas y no puramente formales, pero esto se logra al obliga a todos los seres racionales por igual.
precio de que su campo de aplicación está limitado al ámbito de Este último requisito de los principios morales, su universit-
Ia posibilidad de ·experiencia sen.?9ri.~l. . (~µpqµe, dentro de ese lidad, es capital en la filosofía moral de Kant. El está conteni-
marco, es posible un conocimiento\f"pi'iori) .'·.·Pareciera que las . do en el que es, según Kant, el principio fundamental de toda
verdades de la ética, sí son substantivas como las . de la física moralidad, la regla de las reglas, su famoso "imperativo categóri-
deberían estar también condicionadas por ciertos datos empírico~ co": obra sóio según una máxima tal que puedas querer al mismo
-q~é serían en este caso Jos deseos e inclinaciones. reales de los . tiempo que se torne ley universal. La aspiración de Kant era
hombres-, pero sí fuera así (como parece que en una época Kant , q.ue de este principio puramente formal del razonamiento prácti-
estaba dispuesto a concebir la ética en trabajos no publicados), co se pudieran derivar . principios morales substantivos (satisfa-
más que principios morales tendríamos un sistema de principios ciéndose así la búsqueda de un conocimiento moral que sea incon-
prudenciales acerca~de cómo ~ejor satisfacer los deseos de Jos dícionado como el de la lógica y con · contenido significativo como
~ .
~¡ "'.~'. : · i
- ~ ¡
404 INTI\ODUCCIÓN AL ANiÍ.LISIS DEL .DERECHO LA VALORACIÓN MOUA.L DEL DERECHO 405
el de la física). Kant sostiene que el imperativo categórico sir- existencia entre ellos de un "reíno de los fines", en que los
ve para seleccionar las verdaderas máximas morales. Por ejem- hombres están enlazados mutuamente, según ciertas leyes mora-
p,io, dice Kant, supongamos que estoy inclinado a ~omper una les comunes, como fines y medios : o sea que en ese reino nadie es
promesa. La máxima según la .cual intento actuar podría for- medio para otro sin ser considerado, al mismo tiempo, por ese
'· ~.
.
' ~'
~ .. mularse diciendo: "cuando me convenga, prom·eteré algo y no otro como un fin en sí mismo.
c.umpliré con Jo prometido". ¿,Puedo yo querer consistentemente ¿Cómo puedo hacer de otros seres racionales mis fines? Kant
que esa máxima se convierta en ley un}ver~al? La respuesta es contesta que mi deber no es buscar el perfeccionamiento moral
llanamente negativa, puesto que si todo e.t fuundo actuara según de eUos (a diferencia del mío), porque esto sólo lo pueden hacer
._ .esa ..máxim a..Ja.. .insti tuci ón. Jle..la.s.: p..r_Qme$a,,s_.d~s-~ Pªrn~~rJ-ª.l.-Y•.-~Jl-..- --·- ·-- -~fü!_~miB.!!}OS 1_'}ÍI!Q ayudarlos a conseguir sus fines subjetivos, o
co nsecne nc ia, yo no podría prometer; por lo que querer que esa sea a alcanzar su /éliCieza(f"" ..[05-·-fiñes..s1ibJetF\los-cfo"-seres que
máxima sea universalizada es c.ontradictor!o: implica querer al son fines en sí mismos deben ser hmbién mis fines. En cambio,
mismo tiempo que la práctica de prometer· subsista y no subsista. · la búsqueda de mi propia felicidad no es objeto de ún deber mo-
Por lo tanto, esa máxima no puede ser un verdadero principio ral mío sino de una inclinación l)atural.
moral, y Ja con<lucta que se conforma a ella es moralmente in- Esto se conecta con el concepto kantiano de la bondad mo-
correcta. . ral que, como se dijo, está subordinado al de obl1gación moral.
Sin embargo, ..Kant se pregunta si este imperativo categóri- SeglirCKant la felicidad no es buena sin calificaciones, porque de-
co, del cual se deriva n las leyes morales, es un principio necesario pende en gran medida de circunstancias externas; un hombre
paya todos Jos seres racionales. Sostiene que para responder a puede merecer Ja felicidad y no bgrarla y, a la inversa, no ·me-
esta pregunta general debe encontrarse algún fin absoluto de recerla y obtenerla. La única felicidad que es buena es la feli-
todos los ·seres racionales ( 2. diferencia de fines relativos, supedi- cidad merecida, la que premia la virtud, pero esto quiere decir
. tados a deseos, que sólo fundamentan imperativos hipotéticos) ; que la felicidad a secas · no es buena sin calificaciones. La única
si se encuenfra aigo que tenga valor absoluto, que sea un fin en cosa que es buena sin restricciones es la buena volimtad. Las
sí mismo, enfonces allí estaría el fundamento del imperativo ca- consecuencias de cierto acto no son relevantes porque ellas están
tegórico. Kant afirma que el hombre, y en general todo ser en gran medida fuera de nuestro control. Aun cuando las cir-
racional, existe como fin en sí inis.mo, no sóio como medio para cunstancias nos impidieran lograr el efecto valioso buscado en el
ciertos usos, y,- en consecuencia, todo hombre debe en sus acciones mundo exterior, quedaría la buena voluntad como "una joya bri-
.tratarse a sí mismo y tratar a los demás como fines y no sólo llante en sí misma, como algo que en sí mismo posee su pleno
·como medios. Siendo la humanidad un fin en sí misma, ella es valor''. Alguien obra con buena voluntad cuando obra no por
un fin para todos, y, en consecuencia, puede servir de fundamen- inclinación sino por respeto o c*ciencia del deber. No basta
.t o de una práctica. universal. Esto per~ite a Kant formular el .;
con hacer objetivamente lo que es nuest ro deber para obrar con
siguiente principio que a veces parece presentar como otra for- buena voluntad, hay que ·obrar en aras del cumplimiento del
mulación del imperativo categórico y a veces como un principio deber. El valor del carácter . moral de alguien estriba en hacer
independiente: obra de tal modo que itses a la hu'n".a.nidad, tanto el bien no por inclinación sino por deber.
en tu pro¡jia persona como en los demá,s, sierf/,pre como fin en sí Si bien Kant sostenía que el deber debe hacerse en aras del
mismo y nunca solannente como un medio. · Kant trata de mos- deber y no de la felicidad, pensaba que seria intolerable que la
trar, con los misrrios ejemplos a·nteríores, cómo este principio virtud .no se vea recompensada por Ja feJiciJad -no buscaríamos,
muestra ciertos comportamientos como moralmente incorrectos; entonces. racionalmente la virtuct- ; pero como es un hecho evi-
por ejemplo, en el caso de la promesa que uno se propone no cum- dente que en este m,und-0 la vil'.tud no siempre se ve coronada
plir es obvio que estaríamos usando a la persona a quien prome- por la felicidad, la moralidad presupone necesariamente la exis-
timos algo sólo como un medio para nuestros propios fines. El tencia de Dios· y la inmortalidad del ~lma. Por otra parte/'la
reconocimiento de este principio entre los hombres da lugar a la existencia d.e leyes morales cátegórieaa1lpresupone la libertad dél
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406 lNTU0DUCC1ÓN AL ANÁLISIS OF..L DERECHO LA VALOMCIÓN MOHAL Df.1. DERECHO 407
hombre, puesto que estas leyes se dirigen a hombres capaces de tale:s de Ja filosofía moral y política liberal: la de que los hombres
obedecerlas y, por lo tanto, liberados de Ja determinación de las no pueden ser usados sólo como medios en beneficio de otros
propias a~ciones Ppr sus inclinaciones; un imperativo g._ue guía {aunque esos otros sean la mayoría de la pobiación o una raza,
a una acción que está causada por cierta in_clinación es siempre secta o clase favorecida por el destino).
hipotético. El hombre descubre su libertad en la conciencia de Peró; 'ahnismo;;-tiempo, las debilidades de Ja filosofía moral
que debe hacer ciertas ~osas porque son debidas y no porque las kantiana son tambi~n evidentes. En primer lugar, si bien el re-
desea. quisito de la universalibilidad pone alguna restricción a los juicios
En materia de filosofía política, Kant se~·ádscribió a la gran que son admisibles como juicios morales, esa restricción -aun
tradición contractualista de pensadores como Hobbes, Locke y con todo el enriquecimiento de que ha sido objeto por autores pos- ,
·---..... Roiisseau·:conc.íbfeñ-do-aCorígeñ..del.-Estaao--·como-fundádo-éñ"-mr-·-- --.1 ·- --- -·-· teriores--es -demasiad.o....'..'.bLc:i.P..9.ll~' como para excluir por sí sola j
contmto m'iginal por e1 cual el pueblo se despoja de la libertad la posibilidad de que distintas pe~-ñasformuien·-Tuicíóifmoh1Jes·····-- ·-·-1
· de que gozaba en el estado de naturaleza para volver a recobrarla opuestos y de que algunas personas formulen juicios morales de-
enseguida bajo un oi·den jurídico. Al igual que Rousseau, Kant leznables. Muchas veces es posible manipular la. descripción de la ir
¡¡
deja bien en claro que no se trata de afirmár que el contrato social acción para eludir toda inconsistencia en las consecuencias del
:.:·
realm.ente sucedió como hecho histórico; debe suponerse que, para principio universal, y algunas veces, como lo reconoce Hare, nos . f
él, tal. contrato es una hipótesis de la razón práctica. podemos encontrar con fanáticos que están dispuestos a mantener· t
¡
Según Kant, el derecho, a diferencia de la rr,oral, regula sola- un principio universal aun a costa de aceptar las consecuencias
mente. acciones exteriores, y el principio universai del derecho es más desagradables p.ira ellos mismos. En segundo término, no
que es justa toda acción que nu interfiera con la libertad de los obstante el extraordinario mérito de haber hecho explícito el prin-
demás según leyes universales. Kant propuso una serie de "principio de que la humanidad, dondequiera que 1'e manifieste, debe
cipios meta.físicos de la ciencia del d.erecho" que versan en forma considerarse un fin en sí misma, Kant no ofrece una fundamenta.
bastante detallada sobre tópicos tales como propiedad, matrimo- ción clara de este principio, es l:lastante confuno acerca de cuA1 es
nio, responsabilidad penal, etcétera. su supuesta vinculación con su "imperativo categórico" {o sea el
La filosofía morai nunca más fue la misma después de Ja obra requerimiento de universalización d" los principios morales), y
de Kant. Como dice A. Macintyre (en Historia de la 'ética) quizá la formulación que de él hace es, con todo su . atractivo, muy im-
para la mayoría de los filósofos posteriores, incluso los antikan- precisa (muchas controversias modernas de filosofía moral y polí-
tianos, Ja ética se define en términos kantianos. Esto resulta has- tica acerca de temas tales como el aborto, el servicio militar obli-
tante fácil de explicar si tenemos en cuenta que fue Kant quien gatorio, Ja justificación de la pena o de los impuestos es tatales,
hizo explicitas cie1·tas características formales de los juicios )' pueden expresarse en términos de si lfs acciones o medidas cues-
principips morales -su universalibilidad, autonomía y carácter· tionadas implican o no usar a los hombres sólo como medios). En
categórico- que son generalmente -aunque no unán'i memente- tercer término, <;e ha cuestionado también la idea kantiana de que
reconocidas como restricciones del discurso ético que permiten sólo es buena en sí misma la buena voluntad y de que ~n acto
descalificar muchas supuestas PPiJiciones mqrales. Si observa- e-s bueno sólo cuando se realiza únicamente por conciencia del de-
mos algunas controversias éticas ~ no~ es difícil advertir cómo a ber; se ha dicho, entre otras cosas, que es paradójico sostener que
veces ·ellas están provocadas por el hecho de que alguno de Jos cuando alguien desarrolla una inclinación para actuar espontánea-
contrincantes formula juicios que no está dispuesto, sin.ceramente, mente en forma moralmente correcta tiene menos· mérito moral
a universalizar en forma consistente, o apela, en · última instancia, que. cuando su conciencia del deber tiene que luchar contra inclina-
ª argumentos de autoridad, o erige a sus deseos o intereses como ciones que presiónan · par~ que actúe· en sentido contrario. En
árbitros de lo mo1·almente correcto. Por otra· parte, Kant ha ·->": cuarto lugar, muchos filósofos se han preguntado si tiene sentido
sido quien fol"muló en forma concisa, extraordi"nariamente bella. un sistema riiorai absolutamente abstraído de los propósitos, de-
Y con una enorme fuerza de convicción una de las idea.s· fundamen-;¡ seos e inclinaciones .cié:.los hombres, si no es precisamente el objeto
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408 lNTRODUCC!ÓN AL ANÁLlSIS DEL DERECHO l .A V ALOfü\ClÓN .MORAL DEL DEJilECHO 409
de la moral el establecer pautas para minimizar la interferencia La teoría de Rawls es, como él mismo se complace en recal-
mutua en la satisfacción de tales propósitos o deseos (estos filó- carlo, una teoría de inspiración kantiana. Esto :;e pone de ma-
sofos han señalado que Kant reconoce, en forma inco11sistente, de nifiesto en varios ·aspectos de la teoría. En primer ·lugar, como
diversas manetas la relevancia de la felicidad para· la moral). · lo hace notar R. P. Wolff (en Understanding Rawls), Rawls trató
Por último, se ha objetado que sostener que el deber impuesto por de seguir las huellas de Kant, superándolo allí donde éste había
ciertos principios morales (.:orno Jos que orde1,an cumplir con las fracasado, en su intento de derivar principios morales substan-
promesas, decir la verdad, castigar a los malhechores, etc.) deben . tivos de principios formales o cuasiformales del · razonamiento
cumplirse, c®-lesquierq_ que seán las con8.eq.uincias, co11stituye una práctico. En segundo lugar, la teoría moral que Rawls elabora.
-·--ª-~t.iJm!..f.g.rmª!i~J~LY.: fe!J.~lü~Yi. frente ª- l~ru:~g~~-que c~i::~C':.~_ .QQ._ _ ____ es una teoría deontológica, en el sentido de que la corrección mo-
justificativo racional. Si alguien, siguiendo a Kant, afirmara -- ·-·--;~j-¿~-~~-actOno-·se"(féri va de su cófiffib-üCí0n·inñaxirn izarcierto ..... .
frente a un caso concre~o que no hay ninguna consecüéñcia, por bien intrínseco. En tercer lugar, Rawls trata de elaborar y lle-
más catastrófica que sea, cuya evitación pueda justificar moral- var a sus últimas consecuencias la idea kantiana de seres nou-
mentea decir una mentira o absolver a un delincuente, lo considera- menales, o sea seres puramente racionales abstraídos <le. sus cir-
ríamos más bien como un fanático y no como una persona: :.que ha cunstancias contingentes de índole empírica, que eligen libremen-
desarrollado una conciencia moral madura (sin ernbargo,.·como vi- te principio.s morales con independencia de s.us intereses o deseos.
mos, una excesiva preocupación por las consecuenciás de fos actos En cua.r to término, Rawls, como .veremos enseguida, se afilia a
pue_d~ conducirnos .a las paradojas y-dificultades del utilitarismo). Ja tradición contractualista que había tenido ún destacado repre-
~ . .... . . ..
sentante en Kant.
2) .Rawls y la posición origina,ría Los blancos de ataque de Rawis :>on el utilitarismo y el intui-
Ninguna otra obra <le filosofía · moral y política publi'cada en cionismo, E!>ta última es la teoría se¡rún)a cual hay varios prin-
los últimos años ha despertado un interés compaiáMe al que ha cipios últimos e irredt1ctibles de moralidad y justicia que, cuando
p1:ovocado el libro de John Rawls A Theory of Justice, aparecido están en conflicto, deben . ser contrapesados en cada caso según
en 1971. · nuestras intufoiones particulares, de modo· de determinar cuál
de elIÓs prevalece en la situación específica. Rawls rechaza el
En menos de diez nños, la obro de este profesor de Harvard ha tipo de soluciones a que conduce el utilitarismo, y en (!ste sentido
generado centenares de artículos, comentarios y noticias, varios libros se inclina por el enfoque deontológico que el intuicionismo de-
dedicados enteramente a su análisis, se ha constituido en uno de los .
temas predilectos de tesis doctorales en casi todas . las universidades fiende .siguiendo a Kant; pero al T.mismo tiempo, ve como una
.occidentales, ha servido de acicate de las inquietudeii intelectuales de grave· deficiencia el hecho de ·que el intuicionismo, a diferencia
filósofos, ju1-'istas, economistas, científicos políticos, sociólogos, etc., del utü~tarismo, no cuenta con un' método constructivo para re·
ha conseguido incluso ·trascender al público en general como ]o ..mues- solver .cuestiones éticas particulares, recurriendo a la ·intuición,
.tran alg'.lnos ·comentarios periodísticos en paises de habla inglesa. lo que ,'es el resultado de la falta de reglas para jerarquizar los
Este entusiasmo, incluso por parte de -Jos más acervos .críticos de la
obra de Rawls, se explica, en parte, por ciertas cualidades intrínsecas distintos principios morales. Para superar estos defectos del
que ella posee (un enfoque sumamente original, un gran ingenio en el utilitarismo y del intuicionismo, Rawls recurre a la tradición _;
· tratamiento de ciertas dificultades, el empleo· de herramientas anali· . . contra.c.tualista, sobre todo en la varianUl de Rousseau y Kant.
ticas. sofisticadas, la atención minuci~sa,. ll µ!la.·' serie de problem:as y~~- ·.· Por supuesto que no se trata de formular la tesis, segura-
la vastedad de los alcances de la teor1a) ·.y en porte por una serie de · ··.
factores del contexto en el que la teoría apare~i9 (la crisis de ciertos ·, mente falsa, de que en alguna época hfstórica los hombres. cele-
presupuestos valorativos de la sociedad norteamericana frente a Viet- braron realmente un contrato social. Se trata, en cambio, de
nam y Water.gate, una creciente desconfianza· haeia el utilitarismo y establecer si habría ciertas condiciones en que los hombres pres-
aus secuelas en el plano económico; · "Cierto desencanto e impaciencia tarían hipotéticamente su consentimiento a determinadas formas
respecto de Ja tendencia de lo~ filósofos morales, ha,s ta ese momento,
de ocuparse de cuestiones de meta-ética en desmedro de los acuciantes sociales de organización de modo de poder justificarlas sobre la ···.· . ·.-. /~~
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base de ése consentimiento universal hipotético. ·· . .;.' .~
problemas de tÍtica normativa).
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410 lNTHODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO /;t:-1 LA VALORAC1ÓN MORAL DEL DERECHO 411 11
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En el caso de Rawls, el objeto del contrato no es, como lo era mencionado, del llamado "punto de vista moral", es decir, Ja idea i'i
' en Rousseau y Kant, el establecimiento del Estado, sino la esti- de que hay un punto de vísta propio del discurso moral, que con- ¡¡
pulación de ciertos p·rincipios de J°usticia que van a serv\r para siste E'n formular ciertos principios generales y atenerse a ellos, ¡
evalua r las institudones fundamen tal~s . o la ''estructura oásica", no haciendo excepci~nes en nuestro favor, en universalizar tales ·
de nna sociedad. Rawls entiende por principios de jústicia aque- principios .y. en.ctormÍr,en cuenta los intereses de todos por igual. J
l!os principios que establecen criterios pa1·a asignar derechos y Sobre todo la idea de Rawls del "velo de ignorancia" - o sea la ;¡
deberes en las instituciones básicas de la. sociedad y definen la · suposición de desconocimiento respecto de los propios talentos. !'(
distribución apropiada de los beneficios y ca:i;gas de la coopera- origen social, intereses, preferencias, etc.- tiende, por un lado, .i
ción social. Rawis aclara que sólo se va a ácupar de los prin- a reflejar el requisito kantiano de que la elección de los principios ;l
--···r
---·-..-. ci pios. de ...justi cía-que. de ben --regir--en-un a-· sociedad... !.!.bien-'Ordena"'-"- - - - - ' !· - - - -morales-no-debe- estar-·s upedí tada..·a-n uestros---deseos·-e 'Íncl ina cío·..·-··----·--.
da", o sea una sociedad destinada a avanzar el bien de sus miem- nes contingentes, y, por el otro lado, intenta asegurar la impar- ¡¡
bros, y · donde todos aceptan, y saben que los demás aceptan, los cialidad que es propia del punto de vista moral. Por supuesto · ~
mismos principios de justicia, y sus instituciones básicas se ajus- que la suposición de que se ignoran los datos particulares de cada ~·
tan a tales principios. uno no es estrictamente necesaria en Ja teoría de Raw1s (como ~
Rawls adopta una cíerta concepci.1n acerca de la justicia a tampoco lo es toda la construcción de la posición originaria que ~
Ja que/ denomina "justicia como equidad" Uustice as fairne.ss) ; es sólo una forma de presentar con cl..lridad las condiciones del a
segúny esta posición los principios de justicia son los principios razonamiento moral); bastaría esti pular que no se los debe tener '.~
que eligirían personas libres y purarr.ente racionales, que sólo se en cuenta en la elección de los principios de justicia. f
preocl)paran por su propio interés, si estuvieran en una posición
de' igüaldad. Siendo las condiciones de esta elección fair (equi-
tativas o imparciales) cualesquiera que fueran los principios que
resultaran elegidos serían ios principios .de justicia.
Para facilitar la visualización de las condiciones relevantes
.. l .Pero la idea de la posición originaria tiene otro atractivo
para Rawls. Dadas las condiciones de estricta racionalidad v
de auto-interés de Jos participantes de la posición originariá, RawÍs
·supone que la elección de sus principios ele justicia puede demos-
trarse como 1a conclusión de un teorema en la teoría formal de
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para Ja elección de los principios de justicia, Rawls imagina una las decisiones. De ser esto así, ello daría a los principio2 de
situación ficticia a la que llama "posición originaria". La posi- justicia una plausibilidad indep~ndiente del hecho de que sus con-
ción originaria es una reunión imaginaria -de seres puramente l secuencias concuerden con nuestras intuiciones, aunque 1a acep-
racionales y auto-interesados, que sean libres para decidir e ígua- -¡ tabilidad final de una posición moral depende de que ella importe
les, que se encuentren tras un-"velo de ignorancia" que les ímpi· f haber llegado a un "equili~rio reflexivo" entre principios gene.
pide conocer Jos hechos particulares respecto de sí mismos --sus 1· rales e intuiciones particulares, el qu~ se obtiene- rechazando
talentos, posición social, ·raza, fines últimos, preferencias, etc.- aqueiios principios que no . concúerdan con nuestras intuiciones
y de su sociedad, pero no acerca de las leyes generales de índole particulares más firmes, y dejando de lado aquellas intuiciones
social, y que deben deliberar y decidir por unanimidad (sobre la . que no puedan ser justificadas sobre la base de principios -plau-
base de puras consideraciones rac.ionales de auto-interés) cuáles sibles.
son los principios que van a regii>para -:juzgar-las instituciones Hay algunos otros rasgos importantes que definen, según
básícss de su sociedad. Rawls, la posición originaria: Una postulación es que los parti-
Como se ve fácilmente esta construcción de ladposictión oríai- · ...,-·- IJ . cipantes se encuentran en lo que Rawls llama "circunstancias de
ginaria constituye una elaboración del concepto e au onom -, 1J justicia" o sea las circunstancias que hacen que tenga sentido
kantiano o sea la idea de que los principios morales son los que ~ ocuparse de la justicia (no debe haber ni extrema escasez de bie-
ae dan a sí mismos seres racionales, libres e iguales, sin tener en .: 12:·' nes ni una gran abundancia sino escasez modt!rada; los hombres
cuenta los dictados de alguna autoridad o los de sus deseos e in- deben ser aproximadamente iguales en poderes físicos y mentales
clinaciones. Trata de reflejar también la idea, que ya hemos · -~ y vulnerables a agresiones de .o tros; etcétera). Otra posiulación
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412 INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECliO LA VALORACIÓN MORAL DEL DERECHO 413
es que los participantes en la posición originaria no sean pura- '~- · nes y posiciones ab-iertas a todos bajo condiciones de una equita- ·
mente envidiosos sino sólo auto-interesados (o sea· no les importe tiva igualdad <k oportunidades.
si a los demás les va bien o mal). Con el fin ~e asegurar la i~~ Rawls defiende también una regla de prioridad entre estos
parcialidad respecto de las futuras generaciones, Pá\rls también dos principios, según la cual, cuando se traspasa cierto nivel mí-
postula que estos individuos imaginarios tampoco · saben ª qué nimo de desarrollo económico (lo que da lugar a una concepción
generación pBrtenecen y que deciden n9 sólo por si sino por "lí- ·"especial" de justicia), el primer principio tiene absoluta priori-
neas generacionales" (al menos por tres generaciones)· Si bien dad "lexicográfica" sobre el segundo, lo que quiere decir que
los participantes en la posición origina'ri:;t -'desconocen qué es pa~ debe satisfacerse completamente antes df pasarse a satisfacer el
___ Lª-.-~!.2~J2J?_uen_o_(p9_ !l_:;t!?_~1l. naA~. ·~-~~!·~~~.9e_s_u~J~~_
an_e~b-·~_e_v_i~~l.~·--~o---·--segundo-Una..Jibertad....menos_extens.a.._n_Q._.PQ~g'L.iJJstli_lcarg__p_Q_!'___ _____
saben que hay ciertos bienes primarios, · o sea ciertos ienes que la obtención de beneficios económicos y sociales sino sólo en aras
los hombres racionales quieren cualqui.era <iue sea sü phi.n de vida: de fortalecer ' el sistema total de libertades (en cambio, cuando
estos son: derechos y libertades, oportunidade~ Y poderes~: ingre.. ..... no se ha pasado el umbral mínimo de desarrollo eConómíco, rige
so y riqueza. También Rawls estipula que los· participantes en la teoría de justicia "general'',. según la cual todos los bienes
ia posición {.o riginaria se compromete.n a atenerse a los principios _.libertades, oportunidades, riquezas, etc.- están en el mismo
que allí elijan, una vez vueltos a la vida cotidiana Y levantado nivel y pueden intercambiarse unos con otros). Cuando habla
el velo de ignorancia, y que esos principios deben cumplir ciertas de "libertades", Rawls toma en cuenta no sólo las libertades es-
condiciones formales: deben ser generales (no usar nombres pro- tablecidas en las normas jurídicas, sino también la posibilidad
pios), universales (aplicables a todas las personas morales), PÚ- de su ejercicio efectivo -.:.10 que él llama el '"valor de la libertcid".
blicos (conocidos por todos), completos (capaces de establecer Rawls desarrolla una compleja y dispersa argumentación
un orden entre cualquier par de pretensiones) Y finales (los tratando de demostrar por qué los particip.antes en la posición
prindpios elegidos son el último tribunal de apelación en cual- originaria eligíríanJaciorialmente y por razones de auto-interés
quier controversia). · sus dos principios y la regla de prioridad ccn preferencia a otros
Una vez estipuladas estas condiciones de la posición originaria, principios, principalmente .distintas variedades de utilitarismo.
Rawls la pone en movimiento como si se tratara de un "juego de Su argumento principal· está basado en la suposición de que las
transacciones" (ba1·gaining game) e:n el que cada participante va partes recurrirían en su elección a una regla de racionalidad para
proponiendo por turno (teniendo en cuenta sólo su a:.ito-interés) decidir en cor.diciones de incertidumbre: el principio que se lla-
un cierto principio para ser sometido al vote de los demás. Rawls ma "maximin" (abreviación del latín maxi·m um mfoirrwrum)
sostiene que 1!i se sometieran a la consideración de los partid- Esta regla estipula que en situaciones de incertidumbre ~co-
pantes distintos princinios de justicia de una cierta lista limitá- mo la que se da en la posición orid\naria gracias al velo de igno-
da -oque incluye vari~s principios egoístas, utilitaristas, intuí- rancia-- es racional elegir aquel curso de acci..ín cuya alternativa
cionfotas, etc,_, los participantes necesariamente te.nninarían peor sea la menos mala comparada con las alternativas peores
eligiendo·por unanimidad los· siguientes dos' principios de justicia: de los otros cursos de acción. Según Rawls, seres racionales y
Primer principio: Cada persona debe tener un derecho igual auto-interesados recurrirían al maximin porque es el principio
al sistema total más extenso de libertades básicas (de conciencia, de prudencia adecuado cuando se desconocen las probabilidades
<k ·palabra, contra detenciones arbitrarias, ·de voto, etc.) que sea de las distintas alternativas, y cuando lo que se puede pe:r;der
compatible con un sistema similar de libertades para todos. debajo de un cierto mínimo es valorado mucho más que lo que se
Segundo principio: Las desigualda<ks socia.les y ecor.5micas puede ganar por encima de ese mínimo. El maximin lleva, en
deben ser dispuestas de 1nodo tal que ellas satisfagan estas- dos opinion de Rawls, a preferir decididamente sus dos principios Y
condiciones: a) ella..~ deben ser P.q,ra. el mayor beneficio de los que la regla de prioridad sobre otros principios, principalmente los
se encitentran en la p.Osicf,ón soc~"al menos aventajada ( ~l llamuuw de índole utilitarista, porque la prioridad de la libertad Y el prin-
"prin~ipio de diferencia/'), y b) ~ellas <kben adiudicarse' a f1áiyio- cipio de diferencia (qu·e las ·.desigualdades sociales y económicas
..~.. ";. - ;'I'·" ...... :· · "
414 INTI\ODUCCIÓN AL ANÁLISIS PEL DE.l\ECHO w\ VALORACIÓN MORAL DF..L DEllEC!IO 415
sólo son aceptables si benefician a los menos favorecidos) asegu- está. dado por ia satisfacción exitosa de sus planes de vida ra-
ran un mínimo que es muy superior al m.ínimo de las otras al- cionales. Una buena persona es alguien que tiene en grado más
ternativas. La situación peor bajo un principio utilitawsta pue- alto que el promedio los rasgos de carácter moral que es racional
de ser catastróficá, pues este tipo de principios admite al sacrifi. que los individuos'. en la posición originaria de!>een en los otros.
cío de algunas personas si esto es necesario y efectivo para ob- Un buen ilctó es eLq.ue no es obligatorio ni prohibido según las
tener un beneficio mayor para el conjunto de la sociedad (por normas que se derivan de los principios de justicia y está di-
eso dice Rawls que el utilitarismo no toma, ser.i amente en cuenta rigi.do a avanzar el bien de otra persona (su plan de vida racio-
la distinción entre personas). La prioridad~~ la libertad garan- na!). Lo correcto tiene absoluta prioridad sobre lo bueno.
tiza que nadie pueda ser privado de sus \derechos básicos, en Asimismo Rawls hace explí~ita una concepción de la perso-
··-·-·--- ·-aras ·de'" uff·supuesto·-trenefkio· -coleétiV'"ó;·sresa · priva-cí"ón ·no ·es______ ····-·- · -nalida:d..moTal·según- la-cuaHas·-personas-··morcales - -se-~r.acterizar1.-.-._ -···· ··-- -·.
aceptable para él y no Je es compensada. con la ampliación · de por tener capacidad para elegir y llevar a cabo planes de vida ra-
otras 1ibertades de que él puede gozar. El principio de diferencia cionales y para desarrollar un sentimiento de justicia.
hace que la posición social y económica peor no pueda ser muy La obra de Rawls incluye también discusiones sobre una
mala, pues las únicas desigualdades que, según él, son admisibles enorme variedad de otros tópicos, entre ellos cuestiones de psi-
son ;aquéllas necesarias para incentivar una mayor producción cología moral. Una de sus preocupaciones es mostrar que una
que fenga como resultado que los menos favorecidos estén mejor sociedad regida por sus principios de justicia seria ¡:na sociedad
que €n una s ituación de estricta igualdad (la postulación de que estable, produciéndose un efecto de realimentación que tiende a
los párticipanti:ls en la posición originaria no son envidiosos sino reforzar la ad'.-lesión a tall:?s principios (para ello es fundamental
sólo ~J;rnto-interesados permite que ellos elijan este principio, ya el hecho de que esos principios fortalecen Ja auto-estima de ca.
que ·) io les importa que otros estén mejor que ellos si, gracias a da uno).
eso, ':ellos están mejor que en una situación de igualdad).
Así como hay muy pocos filósofos que hayan escrit-0 sobre la
Rawls imagina también una secuencia de cuatro etapas en obra de Rawls que no la consideren la contribución más impor-
la decisión de cuestiones de justicia por parte de seres raciona- t.ante a la filosofía moral y ¡}olítica producida en las últimas <lé-
les. La primera etapa es la que ya vimos y consiste en la cadas, hay también muy pocos filósofos que s<~ hayan ocupado de
elección de principios de justicia bajo un velo de ignorancia com- ella sin someterla a críticas muy severas. R. M. Eare ha obje-
p1eto. La segunda etapa consiste en la estipulación de normas tado, por ejemplo, el que Rawls se apoye en nuestras intuiciones
constitucionales para hacer vale.r el principio de ígU?l libertad; a todo lo largo de su construcción. Se ha cuestiona.do el valor
aqul la eleceión presupone el conocimiento de algunos hechos ge- Justificatorio de un contrato hipotétiqp hecho por seres que rio
nerales de la sociedad {Ra.wls 'discute y defiende una serie de tienen nada que ver con los seres reales de carne y hueso. Se ha.
pautas constitucionales que se aproximan considerablemente a las sugerido que los principios que pueden surgi1· de una situación
de la constitución norteamericana). En la tercera etapa, en que como la posición originaria no son principios de justicia sino de
se conocen todos los hechos generales, se establecen reglas 1egis- p_rudencia racional. Se ha sostenido que el diseño de la posición
lativas para hacer efectivo el seiJJ.n.clo .;:Principi9. . La cuarta eta. originaria no es moralmente neutro sino que; como lo sostiene R.
pa es la de la aplicación de las reglas h casos particulares por j Dworkin, él ya presupone una concepción de filosofía política m&.s
parte de jueces y administradores, requil'iéndose el conocimiento J profunda (el principio liberal de igual :vreocupación y respeto
pleno de todos los hechos generales y particulares. Cada eta-
pa presupone, entonces, un gradual levantamiento del velo de
ignorancia.
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hacia todos) o, como lo afirman otros, está determinado por una
serie de prejuici.or de diferente índole. H.art ha objetado, en·
tre otras cosas, los argumentos de Ra.wls en favor de la priori.dad
Rawls desarrolla también una teoría de lo bueno. En gene- de la libertad y ha cuest.ionado la posibilidad de comparar liber-
ral una cosa es buena cuando tiene las propiedades que es racio- .. (", tades entre sí. Varios autores han criticado la pre~uposici&n
nal desear en un objeto de esa _especie. El bier1 de una ·persona de Rawls de que los participantes en la posición originaria ten-
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416 J~fffiODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO LA VALORACI6N MORAL DEL DERECHO 417
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drían una acti tud tan conservadora como pai:a adoptar el máxi- cac10n objetiva es imposible puesto que esos juicios tienen un
min y no otras reglas de decisión racional. También se ha sos- significado cent ral y distintivo que no e::i cognoscitivo, y a un otr os
tenido que es dudoso que ei maximin conduzca inde\ectiblemente responden que la justificación de tales juicios exige tener en
a los dos principios de Rawls y. rio a otros principios. Robert cuer.ta ciertos hechos que aparecen como relevantes cuando se
Nozick, que en su li bro Anarchy, State and Utopía elaboró una adopta el punto de vista moral y se toma en consideración cuál
teoría alternativa de filosofía política, aunque también de inspi- es. el objeto de la moral. A la pregunta " ¿cuándo una ley o medi-
racíón kantiana, ha · objetado a Rawls, entre otras cosas, · el · que da es justa?", un tomista contestaría que cuando ella es con-
se concentre sólo en· el problema de disttib'ución, olvidándose de sistente con los principios que reflejan la verdadera naturaleza
______ la_cuestió.n_deJ.a__ pr_od:~ción_ de.. _b.W.n es__(.crimo~.siJ(l.1;t~.9-S.~ª .S.:aY~rnn____ _ _~- -- __ __ _h_ulT!~~t.. ~__1:!1ilita!_i_sta respondería que cuando sus consecuen-
·como maná dei cielo) y deséonociendo, en consecuencia, que las cias . contribuyen a promover la mayor felicidacfdefma yor -ñú': - --- ··---
cosas ya vienen al mundo como. pr opiedad de alguien, gracias a mero, un kantiano sostendría que una ley o medida e.s justa cuan-
ciertos títulos históricos que no se pueden ignorar sin violar los do es· consistente con los principios fundamentales de la razón
derechos fundamentales de la gente. También Nozick ha criti- práctica y un partidario de Rawls contesta.ría que una ley o me-
cado a Rawls por ser incoherente. con su defensa del principio dida es justa cuando se conforma a los principios que elegirían ··~·
kantiano de que los hombres no pueden ser usados sólo como me- los hombres si estuviera n en la posición or iginaria."
dios en beneficio de otros, al presuponer qne los talentos natura- Con este trasfondo, sin duda bastante perturbador, es . con-
les de los in.div:duos, al no ser merecidos, son una especie de pa- veniente encarar brevemente algunos problemas particulares que
tr imonio común de la sociedad que no debe beneficiar sólo a su se han planteado acerca de la justificación moral de ciertas ins-
titular sino a. todon. 1
. - . ti tuciones, regulaciones y medidas jurídicas. Sólo serán t rata-
Todavía es muy temprano para a preciar qué partes del edi- dos, a título ejemplifica_tivo, unos pocos temas entre una multitud
ficio teórico de Rawls puMen resistir esta andanada de críticas de cuestiones jurídicas que provocan perplejidad en materia de
y t¡ué partes han sido demolidas definitivamente; los argumenlos justificación moral. Por otra parte, el tratamiento de esos te.
en un se;1tido y en otro todavía fluyen síu cesar y se espera que mas será esquemático, ofreciéndose sólo un bosquejo de algunos
el propi'o Rawls intervenga en _Ja controversia. Mi.entras tanto problemas Y soluciones que sirva de acicate para una profundi-
la obra di;) .Rawls ya ha producido un efecto muy l.Jenéfico: ha zación ulterior .
reavivado notablemente el interés por la discusión Leórica de los
problemas normativos (y no meramente conceptuales ) de la filo-
a) La fu71.4amentación liberal de los derechos
sofía moral, política y jurídica.
individuales básicos . t¡
Los ''derechos individuales" son los derechos morales que los

4. La valoración moral de algunas instituciones hombres tienen no por cier ta relación especial ·con otros hombres,
y, soluciones jurídicas en particular
ni por ocupar determinado cargo o función , ni por ciertas parti-
Ahora ya tenemos frente a nosotros algur~as de las principa- cularidades físicas o intelectuales, ni por las circunstancias en
les respuestas a las dos preguntas generales que nos hemos ~
que un individuo puede encontrarse, sino por el hecho de ser hom-
planteado. A la pregunta "¿cómo se puede justificar un fuicioli A.. ,7. bres. Siendo la propieda4, de · ser un individuo humano la cir-
de que 'Una cierta le y o medida es justa?" algunos contestan quer \; lf cunstancia antecedente que sirve de condición suficiente de estos
ob.'3ervando cíertos hechos naturales acerca de nuestras actitudes.. ""« derechos, todos los hombres tienen un título igt1al a ellos (salvo
o del m undo exterior, otros responden que consultando nuestras ·1i,·: que se sostuviera, como algunoA partidarios de la esclavitÜd y
intuiciones sobre una realidad no empírica, otros sostienen que, del aborto han pensado, que la humanidad es una propiedad que
una vez que se satisfacen ciertas re;.;triccíones lógicas tal justifi. puede pr~sentarse en diferentes grados) .
·' ~ ·. ~ ..
1
418 lNTROPUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO LA VALORAClÓN MOML DEL DERECHO 41\;l
El hecho de que los derechos individuales sean derechos mora-

les no excluye, por supuesto, que su reconocimiento efectivo genere
sobre la . base de que ello redunda en beneficio -incluso en un
grado comparablemente mayor al perjuicio causado a aquellos
llr,
111:;
!
ílij·:,,_¡
derechos jurídicos paralelos tanto en el ámbito del derec,\lo inter- individuos-- de la mayoría de la población (o del Estado, una raza ¡¡'!: ~¡;··
nacional (tal com¿ ocurre en la Declaración Universal de las Na- superior, una cierta clase social, etcétera). El principio que se
ciones Unidas) ..como,,.eq algunos derechos nacjonaies (tal como acaba de enunciar presupone un enfoque "individualista'', en el .¡
sucede con .el capítulo cie decfaraciones, derechos y garantías de sentido . d,e.. i1:1-e:)~.s..,upi,d~de~ b~sic~s cuyo bien:star .ªe?e. tenerse l\l
nuestra Constitución Nacional). Pero la existencia de 'los dere- en cuentá para · 1.ust~·f~car mstitu.c1orn~s y medi~as _Jund1cas son l¡l.
chos individuales, en tanto derechos morales, flÓ está condicionada cad~ uno de l?s ~n~1v1duos que mt~gr~n. la sociedad,. no alguna i!
a su rec.onocimiento a través de ciertas norm'as jurídicas, ya que entidad supramd1v1dual cuyo florec1m1ento y prosperidad se tu- . . ~¡i
,, ____ellti-s·incluyeff1fféeisa:ttren:tin»retem3iblles·c1e -qüe-se ·egfu1Jle-z-ca:n- nor:- ---1 -·-·--viera- como-alg-0-bueno--en-si- mismo._...Este..prin_cjpJ.o_.SJLQl?.Q.!l_e....Jll.___-'·--- __ _ Jl
mas jurídicas prescribiendo medios de protección de los derechos enfoque "globalizador" que, según .h emos visto, ·caracteriza al uti- 1
¡
en cuestión (por ejemplo, otorgándoles jerarquía constitucional y litarismo, y se reflej_a admirablemente, en cambio, en la célebre J~
estableciendo el control de la constitucionalidad de leyes que pu- máxima de Kant, que ya hemos analizado, de que los hombres son ,¡,
dieran restringirlos, estipulando sanciones para los funcionarios fines en sí mismos y no pueden ser utilizados sólo como medios '!\f
que Jos violen, prescribiendo deberes activos para implementar- en beneficio de otros. Según Rawls y Nozick, lo que el utilita- \
los, etcétera). ·· · rismo .desconoce y Kant enfatiza es la separabilidad e indepen. ¡¡
El alcance de los derechos fundamentales del hombre es ma- dencia de los seres humanos, lo que hace que no se puedan tratar i'
teria: 'tie controversia. Sin embargo, hay un relativo acuerao los deseos e intereses de diferentes personas como si fueran los · !
en que ellos incluyen la libertad de conciencia y expresión, el de una misma persona (en el último ca.so, pero no en el primero, ¡
derecho de asociación, el de no ser discriminado por razones de
· raza, ·origen, religión y sexo, el de elegir trabajo y lugar de re-
es apr opiado sacrificar ciertos intereses en ar as de ~:rtros inte-
reses más important~s).
l
sidencia, el de ser respetado en su vida e integridad física, el de Del .principio de 1a inviolabilidad de ia peri::on:1. humana se
no ser sancionado sin un " debido proceso legal'', el de tener acce- infieren ciertos derechos que, como dice R. Dworkin, imponen
so a la propiedad de ciertos bienes económicos y de conservar esa un límite o umbral a la persecución del bienestar col1~ctívo. Para
propiedad, el de educarse, y el de tener una participación efectiva cumplir con esta función de "topes" en contra de medidas que sa-
en la sanción de las normas jurídicas que puedan afectar sus in- 1 crifican a algunas personas con el justificativo de que ello re-
tereses. 1
dunda en mayor beneficio de otras, estos derechos deben estar
Los límites y la jerarquía de estos derechos dependen de su reconocidos por normas jurídicas de una jerarquía mayor que las
fundamentación en cierta concepción de filosofía moral y política. que se dictan con el fin de satisfacer ICiertos objetivos colectivos,
Los derechos del hombre están asociados a la filosofía libe- por ejemplo, deben estar protegidos por normas de carácter cons-
ral, aunque no resulta fácil determinar la derivación de derechos titucional y tratados interna'!ionales. . Si bien los procedimientos
específicos a partir de ciertos principios fundamentales del libe- democráticos de elección y control de los órganos estatales hacen
ralismo. menos factible la violación de este principio, de ningún modo ga-
Es posible sugerir, sin embargo, que detrás del reconoci- rantizan que una mayoría no pueda sacrificar, en aras de sus pro-
miento de los derechos individuales están· subyacentes los siguien- pios intereses, a ciertos individuos o grupos minoritarios, por Jo
tes principios básicos de la concepción liberal del hombre y de la que el funcionamiento de :Una democracia debe estar limitado por
sociedad. · el reconocimiento de derechos individuales que no están· someti-
Uno de tales principios es el que puede denominarse el "prin. dos al voto mayoritario.
cipio de la inviolabilidad de [.a. perso111J, humana''. Este principio Estos derechos incluyen el respeto de la vida y la integridad
v.rv::;1.;1:.iL~ ia iuivu::;~ciúü <lé \:~i::g~:;· ;~ !!!!~~!fi~!ce !!0 !:0?'!!.!)~!l~~b1f'.1$l física, el de no ser sancionado sin un debido proceso legal, la
a ciertos individuos~(si.n contar con su conseniimie11Lu efoctiv...:•) protección óe cie1:Lo:s L1túlvs :;vbic ~:::~~~~e~ e~0n6mir:f)~, P.i".c. (¿-t.l-
:1 . '·
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420 INTRODUCCIÓN AL ANÁ.usrs DEL Dr;:ru:;CHO LA VALORACIÓN MORAL DEL DERECHO 421
gunos de estos derechos aparecen consagrados en los ar.ts; 18 y . :: recurren a cierta concepcwn ele la persona moral que ne eetá
17 de la Constitución Nacional). P~ro el ¡¡,kance de estos dere- ligada a la satisfacción de ciertos fines sino a la libertad para
chos está determinado por Ja combinación entre el principfoi :de elegirlos, y, como vimos, a una teoría ética sobre lo bueno que
la inviolabilidad de la persona humana y los princiP'ios que vere- depende de la satisfacción de cualquier plan racional de vida que
mos· a continuación, que contribuyen a definir cuándo una per- las personas se propongan (dentro del marco dé los principios
sona es usada como un medio en beneficio de otros. de justicia).
Un segundo ·principio de la filospfía .. liberal puede denomi- Del principio de la autonomía de la persona humana se in-
narse el "principio de la autonomía de .lq, 'persona humana". Es- fiere directamente el derecho de realizar cualquier conducta que
·- --ta..ptincipio..pres.cr.ibe_q ue. el .Estado.. de~..p ermanecer. neutraL.res"'- -·- -·-·----no...perjudiqneJosJllte..t.®-~deJ&r~~L~-está consagrado en el
pecto de los planes de vida individuales e ideales de ElXCelencia art. 19 de nuestra Constitudón Nacional) e indirectamen'te.-ioo__ ___
hum.a na, .,limitándose a diseñar instituciones y adoptar me.d.id~s derechos que son instrumentales para la elección y la ejecución
para' facilitar la persecución inóvidual de esos planes de v.ida y
la satisfacción de los ideales de excelencia que cada uno sustente,
de pla~:s pdersotnables. dedvida: contciencia y. _de dexpres.idón, _de
asociac1on, e ra aJo, e mov1m1en o y e1ecc1on e res1 encia,
?e.
·.-.~.'~l:.:~.
,
y para impedir la interferencia mutua en el curso de tal perse- de acceso a la educación, de disposición y control individual so- i:-f.:
cuc10n. Esta concepción se opone al enfoque perfeccionistá, se- bre los bienes económicos que son necesarios para elegir y desa- ~)
gún el cual es misión del Estado hacer que los individuos acepten rrollar tales plan<Js de vida (varios de estos derechos están con-
y lleven a cabo ciertos ideales de ' excelencia humana homologa- sagrados en los arts. 14, 14 bis y 17 de 1a Constitución Nacional) .
dos y, eri consecuencia, que el dererl-¡o debe regular todos los as- La participación democrática en el gobierno tíende a evitar que
pectos importantes de la vida humanu. De ahí la conocida postura se favorezcan ciertos modelos de excelencia humana (ya que las
liberal -'<!U<: en este caso está adecuadamente refiejada en el divergencias en cuanto a éstos generalmente hace que se formen
uti¡itadsmo- de que el de1·echo debe sólo ocuparse de reprimir mayorías sohre la base de un mínimo común denominador), pero
acciones que perfodique:n a terceros. John Stuart Mill decía al no es raro, como lo muestran experiencias históricas, que una am-
respecto: plia mayoría imponga Ún modelo de perfección humana, por lo
que los derechos mencionados deben aquí también servir ele mar-
· " ... 'l'an pronto como cua1qut~r a3pecto de la conducta de una
peraona afecta en forma j)erj udicial los in tercses ele otros, la sociedad co a las decisiones mayoritarias sin estar sometidos a éstas.
tiene jurisdicción .sobre ella, y la cuestión ae cuánáo d tiefie;;t.u· gena- Este principio de fa llutonomía de Ja persona sirve para de-
rál será o no pron:ovido. interfirien<lo con esa conducta queda abie!"ta finir el alcance del principio anterior de la inviolabilidad de la
a discusión. Pero no hay lugar para ·c onsiderar ninguna cuestión de persona. Alguien es usado sólo como un medio en beneficio de
ese tipo cualldo la conducta de la persona no afecta los intereses de
nadie aparte de los de ella mismi::, o no los afectaría si ellos no lo otros cuando se adopta cierta m~ida quo afecta gravemepte a su
quisieran (siendo todas las personas af,ectadas de ei)ad madura y enten- plan personal de vida solamente para permitir a otra gente la
dimiento normal). En estos casos debe haber perfecta libertad, jurí- realiz~ción de sus propios p!anes de vida.
. dica y social, para realizar la acción y atenei·se a las con11ecuenc!as"
(en On Libsrty). Un tercer principio que parece e1'tar presupuesto en la defen-
La justificación de esta postura liberal tiene muchas vari~n· .':&

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~~d~1:o~~~=:~;i~~~~~=~= ~~e~!º~i::~~o~:~:;::o: ~~:~ ·.~

tes distintas. Algunos la, sustentan sobre la base de ciertas ideasº ~I na". Este principio puede recibir diferentes formulaciones; ' de .
~J
,..:~1
s?bre la legitimidad d~l E~tad? .Y el origen de la -~ober. a~ía p_olí· 'i jt · :,~' acuerdo con una de ellas el principio expresa que las personas .de: : ·~
tica.. Otros, cc..no M11l, JUSt1frcan esta · concepc1c,1 anhperfec- ~ ·: ben ser juzgadas y tratadas, para ciertos fines, sobre la base·ex- · :º::;~
cionísta aduciendo el valor de !a libre e~perimentación en materia · .elusiva de sus acciones voluntarias y no según otras propi~dad# .. ,~_:.
de planes personales <le vid.a, y io. !ul:!.rli:4cfa d.; ür:.pcncr cb~~fr:~ -- -=-,,.··-~•n"'""ºº """',......º QD,.. ~n rn.'7.$l. s u sexo. suo narticuJ~r1da.d~ · --...!-'":"~
J ~Ji,). 4
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"''A.U.IJ\<- "'"''"'"'"'" ...., ....: ... ; ~
- ; - - • ~i ~':. .;:;:.i;1
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mente ideales de excelencia humana, que deben dejarse librados a físicas y procesos ns1010g1cos, su.pertene,.:1a a c1~1-ta da~e e<:i~J~;~:i:.' • ' •
la persuasión y al debate crítico. Aun otros autores, como Rawls, la profesión de ciertas creencias (consi erando que é~i:s s no)ie'(: 1 . • ' •
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I.A \',\7 .0I\ACh~N MOI\.-\.I, J)i!'.L DEl\llCliO 423 ~w· 1
422 JNTilODUCCIÓN AL AN.Ú.ISlS Dlµ- l>iü \ECHO ~¡~¡ 1
~1:¡!1
-¡,., pe"o en favor d~ otras concepcionea de filosofía
t os L" "•f ;.1 1
,~ e.,~tos '~'.¡J;¡1 1
adquie1,en y se abandonan voluntariamente), etcétera.. Este ¡win-
cipio se opone el <lelern1:ini9rno en tanto y en cuanto se conciba
argumen
·al Sin embargo.,
aparte de · • ·
su atractivo • •
intnnseco,
s~~~clpios ur.H vez c~mbinados y articulados, tienen :1 val or de
1
;\:ll: !
a éste como una coneepciún normativa, (y no sólo como u.~1a hipó-
tesis descriptiva ~¡ue puede_ ser J)lausible- que sostiene que to-
Ppermitir ~omprencler los. fundamentos e im~licaciones oe ln part~~
· e t't · · N . al ·, ellos hacen f'' ..
!~¡~¡
l,.·
¡
programática : de .Ul!e\}t_1'.f'\ .,J(!ns 1 nc1on ac1 011
._·:º.J .,. ':
.'. . _::· 1_
da acción humana, como tod'o hecho, tiene una causa), según la plícita la conce!)CiÓn del hÓmbre y de Ja .s oc1edad que esta cletrns ~~ t1i \
cual debemos tratar a las acciones '<Joluntarias de los hombres ·ele! ~ -de· los derechos individuales que ella .reconoce. ~Vi ¡
mismo modo que tratamos a su color de ·p(e1, $.Us enfermedades, ' · e; ~~,
y las circunstancias de su nacímiento. Sí ehp'rincipio de Ja dig-
,
nielad de la persona fuera abandonado corri'pleta y consistente-
,
. b) El derecho como instrumento
.
·~·
·~W ;
~j¡¡ '.
··-~~~~1 ~~--~~~;~ ~~~~ ;~ ~~:·s~:- ~i~~:c~;~~!1n:~1~~~~~~1~ee:s;~~s:c;;~~~~·-·-·----'!-~- - ---- - ·-pa'ra"JíQ.c-eTe]ectiila ·1a·1ñ:oraJi·dad..·- ··· ··----·-· ··--·- --- - --
.. · ·- · · ·
111 1
conoc.ible: desaparecerían los contratos y el matrimonio vol"n- .. .J Uno de los problemas que desde tiempo inn~em~rial se
---·--- -·- - ·- - --- ·t:t:";
~;i
tario, se transformarían todas las relaciones interpersonales, se .: plantea recurrentemenlE:, tanto. frente a medí.:l as 1egis1ati_vas_. CO · ~!~
desmorona1·ían los presupuestos de Ja representación democráti- ; mo judiciales y administrativas, puede co11densarse en la sigmente jfl'
ca (ver un U:íüilisis de esto en nuestro libro Los límites de la res- .:::,1 pre01mta : ~ constit11-11e la, mern ·inmoralid(ld. de 1_1_n _a,cto un.t!. r_a.zó,'.i m:l¡
vonsabilidach)e?wl). o• " 1 t
suficiente pcira jHsi'ij-ico.r q7le · el derec.w ·m _,Tr¡¡eui. con
Sll ?8(l t
.- ' -
f!: \iii
~i 1~,
Del príii<!ipio de que debemos juzgar y tratar a las personas
ele. acuerdo con sus acciones voluntarias y n o segú n otras propie-
'l.:':,í·
. , zación, C1. través de sanciones Y de otrús medulas?
En Ja sección an!erior y~ hemO~l visto un !Jé~l'\'ltÍO !'l e ~T. '-"
" U
¡¡~\
dades - a lbs efectos de adjudicar ciertos beneficios y cargas cu- Mill d~l cual parece inferirse u1111. r espnesta negnbvn: el det~cl;o mr_!,'.,'.,
yo' alcance ·:p reciso r equeri ría una cuidadosa elaboración que no sólo puede interferi.r con actos (]Ue perjndicnn ª
terceros . '-'~ ª .i
puede emptenderse aquí- se infier e la ..proscripción de toda per- ¡.~, posíción de Mill no carer:ía por cierto ele anb.'!.c;cle:ite~; Y~. ~~~~~\~: ~¡¡~
.secucíón " discriminación por motivos de raza , sexd , odgen na- . sacla en los a r ts. 49 Y 59 de h\ Dedara·~ion ne 08 en. ,.. ~."i,
· ,'~
J expre ' } -· l s a ntrs h ·1
cional y social, etcéte r a. Este principio está en Ja base .de la del Hombre y del Ciudadano de- 1189, y , mue: 10 s ,;ig ~· , ' .' - ~!.:
participación democrática en el gobierno. También este prin- bía sido anticipad[l nada menos que por Santo Tomas con estas W,~
cipio permite, como lo veremos enseguida, un tipo de justifica- palabras: ~¡!
ción de la pena de la cual se infiere que no puede haber penas " ... y nsi la ley humana no .Pr~hibc todo.a }ºs vicios, ..~e ,lo que se ilt
s ino por acciones voluntarias previstas en leyes anteriores. (Es- abstiene un hombre virtuoso; sino solo se proh10en los m.i., gravesb de ~~
tos derechos están reconocidos, entre otros, en los a.rts. 15, 16, los cuales es más posible abstenerse ll la mayor P_ar_t: de los h~n r,es \íi
es ecíalmente aquellns cosas que son 'lpnra el penu1c10 de los cmaa, ¡~;
18, 19 Y 28 de la Constitución Nacional.) Otra implicación si~ cu-¡>a prohibición la sociedad no se podrín consernr, como, s?n los ~j
del principio de dignidad de la per sona es el de precisar los al- homicidios, hurtos Y otros' vicios semej antes" (en Smna teológioa, ¡ , ¡j
canees de los oL os principios liberales que se han considerado: II, c. 96, art. 2~). ~,
n o se usa a una persona como mero medio_ en beneficio de otros, Pero , a pesar de estos !lustres anteced.ente~. las id_ e::i_s que ~
n i se interfiere ilegítimamente con átí-s': P!aril:!s ·;· ae vida cuando , M'll en On Liberty fue ron y son discutltlas por muchos ~
una restr icción, c~ rga u obligación qne se le impone tiene como expreso 1 t f' it'va a Ja ·,
- ... ensadores que pretenden rlar una _res pues .a a 1rm< i
base su consentimiento. Como diría Kant, tratamos a las per- P
.a qu·e enunciamos' al com_ ienzo_..
u_no
d ¡¡ -f e el con
.e e os ,.i,.u
'
-
-p regllnt
sonas como fines en sí mfamas cuando las tratamos de acuerdo ' ,. l M 1'll el f·ur.')SO Juez v1ctonano ·J ames F1 . Stephen · •
a sus propios fines. teI:1porane.o ; ~ro Úbert~ -·Equality a,n~l Ji'raternity (1873 ) atacó
· t o que es t os prmc1p1os
P or c1er · · · que aca l)amos d e enunciar · son quien en sulas1 i deas <le aquél.
rluramente -' t '
Step~en, s?s ~ma que os u
1 sos. ade
. .:
considerablemente imprecisos, pu'ede discutirse si son respaldados cnados de la compulsión contra el rndividuo ,no puede.n determ1-
por todos los pensadores generalmente considerados liberales, y, narse considei:ando sólo si los -actos que estan sometidos a ella
sobre tod o, su justificación no resuita obvia y pueden plantearse
r - J,
. ~1·:·.~~- •.
t:¡~1 .._ 1 '•
~Ji )
424 INTnoDUCCJÓN ..AL ANÁLISIS DEL DrmEq·w LA VALOl\ACIÓN MOllAL JJEJ, P 1!:f\.EClJ.O
llOn perj udiciales para terceros; afirr.iaba que si el objetivo de la dres tituladas Jnmoralit·y an.d 1'reason (y luego en su libro LatlJ,
coacción es bueno y de ella resultan más ventajas y desventajas Liberty and lYloral-ity).
es in\!ornprensible que, de acuerdo con los principios utilitaristas Hart ataca primero el abuso ele los ejemplos a los que recu-
que Mill defendfo, la coacción pue,da ser mala; aducía q\ie la preven- rre Lord Devlin para de mostrar que el derecho inglés se confor-
ción de las formas más groseras de1 proceder ·vicioso es taii lema a su concepción; sostiene (Jue muchos de esos ej emplos no
gítima (:omo la prevención del daño a terceros. ·consisten en la represión de meros actos inmorales sino en leyes
paternalistas (que defiendep los intereses de Ja gen te en contra
Casi cien años más tarde de e~<>ta,controversia, el debate se
de su propia voluntad, y que Mill tampoco admitía pero que, se-
reabrió e1) Gran Bretaña -extendléndos~ ,.~ápidamente. a muchos ::
. . gún Hart, no son tan objetables como lo es la represión de 1a
--·---otros.-países--debido-- al--ínforme-de--la·\~Bo.misióri'..-Wolfenden,-de-.,_·---~. ·---·--·-n;ei:-á·-¡nrñoi:alici"a~DOe.!1-Teye-séiüe-pro re-g-e·¡1- ia-···aece?iCia-púbIió1 __ _
1957, que propuso al Parlamento cierta.s reformas al derecho pe- .n
(Hart sostiene que no todo acto inmoral es indecente y, a la in-
naJ inglés tendientes a. hacer efectivo un ámbito de libertad per- .:~:: versa, no todo acto indecente es inmoral : uú ejemplo de lo últi-
sonul en la forma en que la concebía Mili. ··· mo son las relaciones sexuales éntre cónyuges reali~adas en
El juez Lo2·d Patrick Devlin en una co11ferencia ante la Brit- -· público).
ish Academy (y luego en su libro The Enforcenient of frforals) ·:,:.~· Luego de comentar estos ejemplos de Devlin, Hart se propone
;bjetó severamente el informe \Volf_enclen, sosteniendo que él asu- .,,. discutir tanto la te~ds extrema de Stephen de que la preservación
me presupuestos filosóficos controvertible¡¡ acerca de la función .; · ele la 1r'1ralidad social es algo bueno en .s-í 1nfamo, como la tesis
del derecho penal. Taies presupuestos, afirmaba Lord Devlin, más moderada de Lord Devlin de que. tal preservación de la mo-
no se compadecen con muchos aspectos del derecho de Inglaterra ral positiva es instrl.lmentalmente valiosa como medio p\:ira de-
que no se explican en función de la protección de terceros: el que fender a Ja sociedad. Contra la primera tesis Hart argumenta,
el consentirnienlo de ia vktima ilo sea en general una· defensa, en síntesis: a) que no__,~e ve claro cuál puede ser el valor de obte- ..
la represíó11 de lus delitos de eutanasia, duelo, aborto, bigamia, ner conformidac( con Ja moral no a través del convencimiento
incesto, etcétera. Pero Lord Devlin reconocía que esto no era un sino de la compulsión, lo que parece más propio de tabúes que de
argumento suficiente, puesto que podría sólo apoyar Ja conclu- una moral racional; b) que -g eneralmente esta tesis va uni da a
sión de que el derecho inglés qebía ser reformado todavía más la idea de que la punición de la inmoralidad sirve como una de-
allá de lo propuesto en el informe Wolfenden. Su principal ar-· nuncia pública de ella, pero para las denuncias has tan general-
gumento positiv.o era que la moralidad de una sociedad constitu- · merite las palabras siendo innccesa1;io el ~ufrimiento implícito en
ye un aspf!cto esencial de su estructura y determina su identidad la pena; e) que esta tesis asume que hay un consenso moral en
como tal; en consecuencia, la sociedad está facultada para auto- la población, lo que no es claro ~ue se dé en las· sociedades plu-
defcnderse, evitando su destrucción o mo<lificación profunda, me- ralis tas modernas ; d) que la moral vigente ca una sociedad pue-
diarite la interferencia con actos que socaven las pautas morales da ser· tremendamente aberrante, por Jo que no se ve cómo siem-
básicas. Afirmaba también Devlin que no es posible establecer pre puede ser valioso en _sí mismo preservarla.
por adelantado límites teóricos al poder del Estado parn legislar Contra la tesis más moderada de Lord Devlin, Hart sostiene,
en materia de moralidad; el bienestar de una sociedad depende fundamentalmente : a) que si bien puede cle.finirse "sociedad" de
tanto ele una moralidad estable como de un buen gobierno, y, así .tal modo que· elfa deba tener una- moral, no hay por qué identi-
como la sociedad está facultada a reprimir actos de traición y se- ficar a la sociedad con cierta moral: la moralidad de la sociednd
dición que ponen e11 peligro al gobierno, también lo está a repri- puede cambiar sin que ésta se destruya; b) que Lord Devlin no
mir actos que amenazan con desintegrarla "desde dentro". presenta pruebci empírica a lguna de que las iuodíficaciones en
La tesis de Lord Devlín provocó una mult~tud d.e réplicas en los hábitos morales de la gente haya conducido a la desintegra-
diferentes países; pero s u principal opon§Jlte f.1e el p.::ofesor de f,pión de alguna sociedad; e) que este tipo ele posiciones encubren
Oxforcl H. L. ·A Hn.rt, a través de sus charlas en la BBC de Lon- ~ru1 confusión er¡tre democracia y "populismo . moral'.', o sea 12
~!
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.,,,., .H,t
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- - «-· · • · · ~-.,.-;,._
_ ,-_- _~, ,-,•:·" .
lN..rHODlJCCLÓN AL AN.UJSIS P EL • J)JmECHO LA VALOI\AC!ÓN MORAL DEJ.. DO\ECHO 427 !~;'. l~I~:!
·¡;,,
doctrina de (}lle Ja mayoría debe determinar no quiénes deben ¡ Pero el presupuesto de esta posición está equivocado. Co- ~\.1 !
gobernar sino cómo los demás deben vivir. ·~ mo Khomeini debería haber aprer di do de Santo Tomás, no es in- f: i~;1 ·
¡,Cómo puede evaluarse esta controversia? Obsérves~/ en pri - :J coherente distinguir entre diferentes actos in morales Y suponer < 1\i
mer luga r, que la 'polémica versa acerca de si el derecho debe ha- .~ que la mor11l no exige que todo acto tontrario a ella sea. j urídica- :~¡\
cer efectiva In moralúfocl 1.rigen.te en una sociedad, cualquiera. que _;_· mente reprimido,: Lo . que,'.~s analítico o tautológico es que, para !fil'
~ . d ~
sea su contenido. Puestas las cosas en estos térm inos, Ja posición ; que el derecho esté justificado según cierta moral crítica, no e· !~1:
de Hart aparece como razonable, puesto que ~sa moral vigente i. be él violar los m:incipios de esa moral crítica: esto ·no es lo mis- ljf,il
puede sr.r, como él dice, extraordínariameitté aberrante (pién-
sese en la moral naii o en ciertas costumbr(ls de tribus africanas "
mo que s?s~en~i::. la propo:!ció:1 sintética ele_ ~u'" para
recho este Justmc1.do segun c1ert.a moral crrtica el debe 1 ep1 mm
qu: e~.· d~~ ¡~I
!il~i
·· ·--·-···que ··pre:wr iben -graves-mu til acio·nes )·¡--y-·n o ·es- muy- pla usi ble-·sos-·--__.::1- ·- ---las -viofrwiones- c1e..1os: p.1! nci pios_de.__fü;;;LmQ~~:rí tic~-"."--:--:--:-·-::--;-··------· --::--- ~ml
tener que, aun e11 estos casos, el derecho debe (desde el punto de o sea que Ja posicion de que el derecho solo puede rnterrer n :¡Ni
vista de una moral crítica) _tratar de hacer efectiva esa moral :.'" · , con algunos actos inmorales e!? lógicamente coherente. Para ser, · ¡:i~!
positiva. además, plausible ella debe ir acompañada de cierta · distinción en- ,¡¡~j
P ero las coilns parecen ser muy diferentes si alteramos un tre diferen tes tipos de actos inmotales, a 1?s efect?s de. of_re.cer ¡m¡
¡
11
pocho lo~<; ~ó1"mincs el.e lt~ dis cusión y no~t?regduntamos n.o dsi el ~le-
1 1
rec o <1eufr iacer eJec ·1va 1a mora1 pos1 1va e una soc1e ac, 1 sino ñ,'
.
un ctriterUio r espe:tbol ded. ctl'.ále.s_. de etl~os sont11~terfenb Jaes<l~sutr:1 dc1 ~~r-
men ·e. na pos1 e is ·rnc10.n es a conec ·aca con 1 ~ 1 1 1 10 1 . j¡!~!
~rn·
si debe reconocer y prescribir conformidad con las pautas de una ~ entre dos esferas o dimensiones de la moralidad: el conJtrnto de ·H
nH..'.ral c1'íi:ica o iclenl que se supone vúlida. Aquí Ja r espuesta pa-
rr::r;e que üu puede ser sino afirmativa ya que, aparentemente, es 1 ~
11
reglas que prescriben el compod.amiento hacia terceros (lo que
se puede llamar Ja "moral pública"), y los ideales de excelencia
~ :~
~i1
analítico · o tautológico que para que el derecho est& justificado, ~.~ humana o modelos de virtud persoMl (la "moral privada"). La ¡,¡¡
ele ac11crclo con cierta moral critica, él debe hacer efectivos los ~ idea de que el derecho sólo puede inte rferir con acciones r¡ue per- ]¡
principios dr. esa·'mornl crítica. Sí es to es así, tocjo es cuestión ·· ···-····,.·.Ji judican a terceros , se fondan~enta en el pu~1to. de vista de ~ue el \]¡
de qué f1ctos se considera que son inmorales:. si uno considera derecho sólo debe hacer efectiva la moral publica y no la privada ~l
que sólo los actos perjudiciales para terceros lo son , como lo sos- (ver un desarrollo de este punb en Los lünites de la res1Jonsabi- !i
tiene el utilitari•>mo, entonces uno estará rle acuerdo con Mili; lidad venal) . Pero la justificación de esta idea depende de la [¡
si en cambio, uno ::onsidera, por ejemplo, que la prostitución es ..,\ aceptación del principio liberal de la autonomía de la persona ~
inmoral, entonces uno tendrá que aceptar que hay la misma r a - que vimos en la sección anterior. ·l
zón para que el tlereeho castigue a las prostitutas que la qu~ hay ·· ~
para que castigue a los homicidas. Esto parece haber sido ad- ::· : 1\ ~·
vertido con claridad por el actual líder religioso iraní, el Aya- e) , La justi{icación ·de la ·pena J
tolJah I<:horneini, al responder así a las objecio.nes de los occiden- ~
tales contra los duros castigos· aplicados por su r égimen a adúl- Como ya lo señalamos ·~, antes en el capítulo IV, las sán-
teras. prostitutas, homosexuales y la _.?e1ie iJe. limitacíones impues- ciones penales se dist»•gue~ de otras sanciones Y medí das
tas n la población por razones de rrio1iiiidad ·::"·, · · coactivas aplicadas p~ él Estado (como cuarentenas, con-
fiscaciones, etc.) por implica.r la finalidad (no necesarlamen.-
" En el I slam queremos implementar una. polític<;t ~e purificación
d~ la sociedad , y para alcanzar ese objetivo debemos castigar a quie·
te última) de poner a sus. destinatartos en una situación desa-
nes diseminan el mal enti·e nuestra juventud. ¿No hacen ustedes lo gradable, de infligirles sufrimiento. Si. ese sufrimiento desapa-
mismo? Cuando un ladrón es .un ladrón, ¿no lo arrojan ustedes a la reciera (por ejemplo, si las desventajas impuestas son adecuada-
cárcel? En muchos países ¿incluso no ejecutan ustedes a los asesi·· . mente compensadas), la pena no sólo perdería su razón de ser,
nos? ¿No usan ustedes este s istema porque si ellos permanecieran
vivos y libres contaminarían n oh-os y expandirían su mancha de mal-
sino que dejaría de ser llamada tal (sería, por ejemplo, una me-
d t1d'I" (respuesta en el reportaje de Oriana Fallaci, en The G1iardfo11 dida de seguridad o de r ehabili tación) . Es este sufrimiento im-
Weckly, nov. 1979). ·· plícito en la peno lo que ha m]'dO a filóaofoa y ju,;,tus a busca<
._........ ":l.¡
u
·~ ,•
428 IN11\0DUCC:IÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO

LA VALOHACJÓN '.111011.J\L. DEL DE.HECHO 429
"La ¡¡ena jurídic<L.. no puede nunca aplicarse COUlO un simple

una justificación moral clG ella que sea suficientemente co nvin- medio de vr0curar otro bien, ni aun en beneficio del culpable o de la
cente. Siendo la pena, y la · coacción en general, un elemento sociedad; sino qne debe siempre serlo contrn el culpable por la so la
esencial del derecho -como vimos en el capJtulo .~II-, la .: . ra.zón de que ha delinquido; porque jamás un hombre puede ser toma-
do por instrumento de los designios <.le otro~ ni ser colitac!o en el núme-
justificación mor'al de la pena es· una condiciól'l: nec~saria de ro de las cosas como objeto de derecho reid; au persoualidad natural
la justificación moral de] d.erecho. inna ta le garantiza contra tul ultraje, aun cuando puede ser c<.mde-
En muy pocos casos como en relación a este tema se enfren- nado a perder la :personalidad civil. E l malh,echor debe ser juzgado
digno de castigo antes de que se haya pensado en ~acar de su pena
tan tan radicalm ente -Y se ponen tan dw m<1¡nifiesto sus respec-
alguna u ti lidad p ara él o para sus conciudadanos. La ley penal es
tivos defectos y virtudes- dos de las grar):Ues concepciones rno- _ _ __ u. n imperativo categórico; y desdichado aquel que se arrastra por los
·rale·s·-que-;-ctHrtrrvifüos;-hañ- dorñiñaffoeI-"péñsámielifo-· occioeñfar·---- -
. · caminos-d éf'eud emo1ífsmo:- -¡)a-ra--Ciieoiili;\¡:·-·afgo'""qué;-po r·-¡¡¡-·:v·en fiij a.,, .
moderno : · 1as tradiciones ut_ilitarista y kantiana. que puede sacar, descargase al culpable, en todo o en parte, de las
:, .l:::· penas que mer ece .. . ; porque cuand o la justicit1 es d~sconocida, los
Para la concepción moral ·utilitarista la cuestión es muy cla- hombres no tien en razó n de ser en la tierra. . . Iluy más : es que: si
ra: la peqa no -s e j ustifica moralmente por el hecho de que quien la la soci<>dm:I Civil se disolviera por el consentimiento de todos sus miem-
recibe haya hecho a lgo malo en el pa~ado (eso ya n o se puede evi- bros .. . el último asesino detenido en una prisión debería ser m uerto
antes de esta disolución, a fin de que cada un<' sufriese la pena de su
tar), sino para promover la felicidad general, hacierido que me- crimen, y que el c.r imeTl' de homicidio no recayese sobre el pueblo qu e
diante" las distintas funciones de la pena ( desan,ir:har a otros y descuidase imponer este castigo ; porque entonces podrín ser conside-
al propio penado a volver a delinquir, incapacitar físicamente a rado como cómplice de e3ta violación pública de la justicia" (en Prin-
cipios metafísicos de la doctrina del derechv) . ·
éste para hacerlo, reeducarlo, etc.), en el futur o se com etan me-
nos delitos, lo· que constituye un beneficio social que puede com- Como se ve, para el retríbucionismo, ·del cual la con cepción
pensar el sufrimiento irnplíci to en la pena. O sea que, para el kantiana es sólo una versión, la rena no se justifica ':orno medio
utilitarismo, u"i1a pena está justificada si y sólo si: a) ella es un para minimizar los males sociales futuro8 , sino como respuesta a
medio ehcaz para evitar la ocurrencia de ciertos males sociales; un mal pasado, cualesquiera que sean las consecuencias que esa
b) ella es un med io necesario , en el sentido .de que no hay otra pena puede tener. Esta justificación exige que: a) ei destina-
forma menos perjudicial para evitar esos males; y e) el perjuicio tario de la pena sea responsable po r el mal que la pena retribuye,
que ella acurrea para su destinatario (y, por· ser éste- un miem- y b) el mal implícito en la pena sea proporcional al mal oue ella
bro de la sociedad, para la sociedad en conjunto) es 1nenor que retribuye (de allí la ley del talión ) y al grado de respons;bilidad
los perj uic ios que Ja sociedad sufr iría si la pena no se aplicara. del agente.
En este sentido Benth.a m decía: Tal como dijimos, en pocós caso~ como en éste se hacen tan
explícitos los respectivos defectos y ventajas de las concepciones
" ... La finalidad clel derecho es aumentar la fel-icidad. El objeto morales consecuencialista>y formalista .
general que todas las leyes tienen, o deben tener, en común, es incre-
mentar la felicidad general de Ja comunidad; y por lo tanto, en primer El retribucionísmo, por un lado, parece sa tisfacer casi todas
lugar, excluir, tan completamente como sea posible, cualquier cosa que nuestras convicciones intuitivas de ju sticia: excluye la posibili-
tienda a deteriorar esa feli cidad: en otras palabras, excluir lo . que ,dad de penar a un inocente, exige que sólo se penen las acciones
es pern1c1oso. . . P~ro la pena ea un mal. Pero toda pena es p erni-
ciosa. Sobre _la base del principio · Je ~ti;idad, si ella debe ser del
voluntarias, Prescribe penas más severas para los hec hos más
todo admitida, sólo debe serlo en In mediqa en _que ella promete evita_r graves, determi.na que ·un acto intencional sea más sever amente
un mal ·ma yor" (en An Jntrodu.ction to the Principies of M ora~ and penado que uno negligente (ya que la reprochabílidad por el he-
Legislation) . · · · cho es m~yor), etcétera. Pero, por el otro lado, el retribucionis-
Para I{ant, quien defendía, en cambio, una justificación de mo requier e de nosotros una intuición ética básica que muy pocos
la pena basada en la retribución, no podrí~J haber una posición compartimos: que la s uma de dos males da como resultado un
más aberrante que la que acabamos de erU.mciar. E ste autor bien. · ¿Qué sino el resentimien to y el deseo de venganza -uno
eostenía que: ·
. ~I
t~
puede preguntar se-· explica ~sfa preferencia por un estado del
:H'!.!!.
430 IN11IODUCCIÓN AL ANÁLISIS Dl!L DOU::CHO LA VAJ_Ol\AC!ÓÑ MO'RAL D'EL DEil.ECHO ,131 m"I·~
mundo en que los males se multiplican, sin atender a la posibilidad es irrelevante (salvo por razones de eficacia) para justificar IJ1~
dad de algún efecto benéfico para alguien? ¿No es acaso la dela pena, los que han delinquido podrían legítimamente protestar : !¡
1
:Ji
mostración mú.:; chtra ele! fetichismo ante lits reglas {\l'Opia del "¿Por qué hemos ·de ser sacrificados nosotros é.1 aras del mayor 1. !¡.
1
formalismo mora( toda esta idea de que los criminales deben ser beneficio del resto de la sociedad , o sea, en definitiva, de otros jiq\
penados cuale::iquiera que sean las consecuencias?' ("aunque pe- . hombres'! No ríos digan ·Jl·ll~ porque hemos cometido delitos, por- !'J,¡¡
• ' ' t d 1 1 ¡¡~;
rezca el pueblo", como decía Kant). ~~: que ~so, s~gun use es es ~an mora '.'1ente irre evante co_mo nuestro glj
En contraste el utilitarismo aparece eomo el enfoque racio- ' color de ¡nel. · Ustedes nos están usando sólo <;omo medios en bene- ~iJ·
nal y humano de ' Ja cuestión. Nos induce -a . no dejarnos llevar ,; f ic10
' . d e o t ros " . Ü sea e l u t'J 1 1'tansmo
' en f renta aqu1' e] mrnmo
' ~~ ji¡
¡~I
._ por el ánimo ele venganza y por el resentimiento ante la impo- ¡ problema de distr~bución que hemos visto como el más serio de- jjl!
--- "teñcra·-i:lii'i~'i "(ie"~1íiiccfr""é1 -mal(]tí'e11áacaecido, agravá-ífrloae- ese ·,-----fecto ..-de -esta-te or:rn.-·---·- ·- ·- - -- -·--------·------· -- ·-----· _________.JjJ¡
modo los infortunio.'> humanos, y a mirar, en cambio, hacia el ¿Cómo salir de este dilema, uno de cuyos cuernos está cons- ¡¡1J
futuro, buscando sülamente la minimización del sufrimiento. Sin . - -..~:,.:' tituido por una concepción con consecuencias aceptables pero con ''j1
embargo, una a¡)licación consecuente de la concepción utilitarista fundamentos no muy atractivos desde el punto de vista racional, .jhi
de la perna pod1·ía tener consecuencias que contrarían gravemente . y el
otro es tá configurado por una teoría que parece brindarnos · 11m
nuestro sepjido de justicia. Una ele ellas, es que no está, de nin- el. enfoque racional y humano que echábamos de menos pero que ._mj
gún modo,}¡1segurada, bajo esta concepción, la exigencia ele acti- ' tiene implicacion11s que nos ponen Ja piel de gallina·¡ En otro Ju - .:l!i!
tudes subfoti"as -intención o negligencia- para la responsabi- gar (en los Límües de lct responsa/Jilúlad penal) hemos defendido j¡~!
~ < lidad penal_,; en muchos casos, podría se1· más eficaz y económico una posible salida a estr, dilema, de la que ahora sólo podemos it~!
u
}. como forn)\~· de iirevención el que ciertos delitos sean de r espon- dar el bosquejo más esquemá'tico: · j\i!
·.~
.,; ..· sabilid:Hl pbjetiv:l. Pero tal vez la más grave de esas conse- Es posible combinar los aspectos positivos del uCilitatismo rl
cuencias c.ontraintuiti~as sea la posibilidad, muchas veces seña- y del retribucionismo en una justificación coherente de la pena. 1\i
lada,. de j ustifi car el cnstigo de un inocente f cuando
.. ·esto h'sea t't'
nece- s·1 no se q mere
· <11)!' a z,ar e l oscuro m1 ·t o ele conce t·ir · como b ue1,Hl a !"
'.;f
sano para evitar un mal mayor (un ·amoso eJemp1o 1po e ico la suma de dos males, debe exigirse como cond ición necesaria de !i¡
de McCloskey para ilustrar esa posibilidad es el de un pueblo en la legitimidad de toda pena el que ella sea, demostrablemente, el i!I
el sur de EE.UU. donde ha ocurrido la violación de una muchacha -~:.· medio más eficaz para evitar perjuicios sociales mayores a los l!J
blanca por un negro que es imposible hallar, y, ante la amenaza . q,ue ella implica. Pero una cosa es justificar una pena y otra d
real üe los blancos de lí11char un buen número de negros si no ,1 distinta es justificar su aplicación a alguien en particuittr. y para ;:.
se encuentra al violador, un sheriff utilitarista inventa pruebas dar. este último paso debemos comple.mentar el principio utilita- :;
contr;t un negl'O cualquiera, que ele ese modo es considerado cul- rista de Ja protección social con un~ principio de distrib11ción. r
pable por todos, para que sea condenado y se eviten Jos !in- Hay un principio de distribución de beneficios y cargas, aceptado f
ch amientos). en otros ámbitos de la vida social, que es aquí relevante; éste es i
Sin embargo, si se m iran bien las cosas se advertin\ que el un principio fundado en el con.sentimiento de los individuos afee- í
problema del utilitarismo no reside é f 1ás-·ttrestiones que se aca- lados. La imposición a un individuo de una carga o sacrif icio j
ban de señalar, porque un utilitar ista puede decir que, para él, la socialmente útil está· justificada si es consentida por éste (recor- j
pena es como una cuarnntena. o el confinam.i ento ele un demente, y demos lo que se díjo en Ja sección a ac~rca de cómo del principio ~
nadie se escandaliza por el hecho de que estas medidas se apliquen, de dignidad de· la persona .se infiere qua cuando los hombres son Í
para beneficio del conjunto de la sociedad, a gente que no es cul-
pable de nada. El problema del utilitarismo reside, en realidad,
tratados.según l:' '.I consentimiento 'l10 son tra tados sólo como me-
dios en beneficio de otros). .E s razonable decfr que una persona
·
,
¡
exactamente donde lo encontró ICant; el prob1en1a no está sólo en .c0Ilsiei1te lo que sabe que son consecuencias necesarias de su con- 1
Ja posibilidad de penar a inocentes s ino también en el castigo de ,., f:o/ duda voluntar ia (quien firma voluntariamente un documento, o
Jos culpablPR. Porque, como según'"el utilitarismo, esa culpabili- asciende a un ómnibus , sabiendo" que ello genera necesariamente
{, . _¡
'•:.'.; ·. •¡ ; .,.. '· -- ·:-..
432
-.
"JN'ITIODUCClÓN AL AN1\LI SJS DEL DE.llECl!O
LA VAL()fü\ClÓN MOHAL DEL '))EHECHO 4,33
.:~C. .
·;~ .
·'º;.
t:Iertas obligaciones de su parte consiente en contraer tales obli- tema jurídico (poniéncl•"le de manifiesto una vez que se emplea
gaciones) . Si alg uien ejecuta libre y conscientemente un acto el esquema conceptual apropiado o se recurre al "método de in-
sabienclo que éste tiene como consecuencia normo,tiva.,necesaria terpretación" adecuado). En el ámbito rrnglosajón, donde se es
(las consecuenciás fácticas son irrelevantes, como en el caso rlel mucho más escéptico acerca de la existencia de una "ciencia del
contrato) la perdida de la inmunid ad contra la pena de que los del derecho" capaz de producir la solución jur ídicamente correc-
cíudada11os normalmente g'Qzai1, él consiente en perder tal inmu- . ta par a cada caso, se tiene una conciencia mucho mayor de los
nidad, 0 sea en con traer responsabilidad penal. Este consenti- problemas que plantea la discreción j udicial. Sobre todo eso
miento (que es el mismo que se exige en el Í\mbito contr~i.ctu al) es ocurre en los Estados Unidos, cuyos tribunales, y principalmente
.1o.__qJJ.U1Qf!_ INin:i.i..t.e_.J.1!§JJJ~.?.-.Llª-.lm.J29_~~j.Qn á _?.]g_1!ien_Q~}ln~~e.!.1L_ ___,._ ___ _ lª ..R.\illE.~D.:!~9or!~_ fe_9_~_?1, tienen un papel actí vísimo en la orier1-
que satisface, además, la condición de ser un medio necesario Y tación de la so_ciedad norteameriéaña~-papeCqlie-Heiíepoco-qüe-- ··
eficaz de proteger a Ja sociedad contra males mayores a los in- ver con Ja mera aplicación de normas generales dictadas por los
volucraclos en ~a misma pena. Como esta' teoría consensual de ···-"-'··· otros poderes, a· casos particulares (un ejemplo descollante de
Ja pena requiere conocimiento de que fa r esponsabilidad penal es este papel de la Suprema Corte de ese país lo constituye Ja deci-
una consecuencia necesaria de una acción voluntaria, de · ella se sión del caso "Brown v. Board of Education" de 195'.1 --en el que
infier e la ilegitimidad de penar a . un inocente, la exclusión de declaró inconstitucional toda forma de discrimi11ación racial en
leyes re troactivas y la exigencia de conocimiento de Jos hechos las escuelas- , que, como dice Archibald Cox, ha causado una ver-
Y del derecho. dadera re\ olución soda] en los Estados Unidos, sobre toclo por la
... ~..~-'.:·:· extensión ulterior de esta decisión a otras á reas y por la pr escrip-
d) Ei 7Ja-pel de los j~~-eces. en una sociedad clernocrática
ción de la Corte de que los otros poderes de bían adoptar, cosa
que han hecho, "acciones afirmativas" para contrarrestar los
efectos de la ariterior discriminación racial).
Como vimos en el capítulo V, los jueces tienen indefectible-
mente un · ámbito considerable de discreción para cumplir con su La discreción judicial plan tea dificultades particulares en
i~espo1~sabilídad de resolver casos s in el control de nonnas j urídicas una sociedad democrática. Una de esas dificul t.ades está dada
general es. P arte ele esta discreción ·es una discreción "de dere- por el hecho de que los j ue-::es no, suelen ser funcionarios elegidos
cho", es decir ella el' otorgada pot las reglas del sistema_ (por por el pueblo sobre la base de cierto programa ideológico, sino
ejemplo, cuando el juez está facultado para elegir, por supuesto que son generalmente nom brados en forma vitalicia y por proce-
que no arbitrariamente, una pena, e_n tre un máximo y un mínimo dimientoh ajenos al control directo de los ciudadanos. Siendo
fijados por la ley). Pero' buena parte de la _discreción judicial esto así, resulta cuestionable que 111\8 jueces adopten decisiones
es una discreción "de hecho" que l~ene su origen en Ja vaguedad sobre Ja base de principios; puntos de vista valorat ivos, concep-
o ambigüedad del lenguaje legal, o en las lagunas e inconsisten- ciones ideológicas, et c., que no están hon-iologados por los pode-
cias del s istema juríclféo. r es del Es tado que gozan de representatividatl democrá tica; sin
Una de las cuestiones más acuciantes de la filosofía del de- embargo, ¿qué otra cosa pueden hacer si tienen ne<:esariamente
recho _es. la pregunta · acerca de cómo los j ueces deben ej ercer la • que resolver. casós que no están solucionados por normas origi-
discreción, de hecho o de derecho, de que gozan para resolver nadas en esos otros poderes del Estado? Otra dificultad se debe
casos que no están inequívocamente solucionados por. el sistema a que cuando los j ueces deciden un caso sobre Ja base_ de una
jurídico. ·A pesar de la extraor.dim1ria importancia de este in- regla. o principio que no formaba parte del sis terna jurídico, es
terr ogante, él no siempre es planteado con todfl clari<l:ad ~n el como si aplicaran ret1·oactiva-niente una ley, sorprendiendo a las
ámbito del derecho continental europeo, ·gracias a la existen cia partes con la a dj u<lica.cióu de derechos, deberes, sanciones, etc.,
'.!de una dogmática jurídica . que, .como vimos en el capítulo VI, que no podían antici par antes del · juicio; pero, de nuevo ¿qué
-~ pre tende ofrece~:.a los jueces soluciones que, según ~e supone, s?n ·
otra coS(~ pueden hacer los jueces si -co rno dice nues~ro Có-
;11as únicas válidas, por estar implícitamente contemdas en el sis-
~!
;~~~i- ·¡,· ·
1. : '
434 lNTf\OJ)UCC!Ó N AL AN .~LISI S PE:L or::m::cno :~ LA VALORACIÓN M ORAL DEL DERECHO 43.') [,\ !
J¡
1
f'
digo Civil en el artículo 15-' " no pueden dejar de jmgar bajo ideológica deben estar en manos de los órganos démocrat1camen-
{ !~'
el 1>r ete:1:to de silenc-io, obscurühul o insuf'iciencia de las leyes"? ~ te electos se aplica a la formulación de políticas, y no a la deter- 'f
Ronald Dwol'kí n (en Ta.king Ríglif.s Seri011.sly) ha desarro- ~ minación de principios, ya que ella se basa en que los conflictos iii!
liado un a intei-esa'nte teoría acerca de cómo Jos jueces dében ejer- entre los intereses y pr etensiones de los distintos grupos (que ti!
cer su el iscreción en una sociedad democrática, de modo de s upe- 3
;¡ fociden en la fi]acjqq . q~, objetivos colectivos pero no en Ja decla- ~j
r ar las dificultades que acabamos de mencionar. ración de derecho.s) debe·n d,irímirse a travé:s de los canales de
.J
:,: r,,.
. Una de las restricciones a que deben ~ome~erse Jos jueces en ~ expresión y .representación política. En segundo término, Ja conti¡
el ejercicio de su discr eción está dada por IQ •que Dworkin llama I dena en contra de regular retroactivamente· los casos sometidos ¡..
l_a "doctriria de Ja respo11sabilidad política" 'ii/º que estipula que los :¡ a los. t~i~unale~ n? _puede aplicarse ~ derechos que pre-~~isten ~ n
···· ... ·-·Jueces;·- como-·los··demáa ·funcionarios ·públicós;··deben ·adoptar-·s ólO"-----;..- -----las_de.crnJQ.fill.lUP!:l.mªJ.~- lg!:!_~--º-~<.>Ek~~1.J.ada -~ll. ~9.1.:~P.~10n anti--
a~uellas decisiones que. pue_den_ j_ustifica r s.o.bre la base de tn.1 ~ teo-
ria general que permita J ustificnr tambien las otras decisiones J
l
poslt1vista de de1 echo, habria que concebir como clei echos mo-
¡:¡;
pos~t~.v~sta, calific_a de "jur~~icos", pero qt~e, con una . deíiñiCión·-· -·--·-··---- -~~·
¡!
que se proponen adoptar . !Ds obvio que esta exigencia, además .l rales) · ¡~:
de resp_o1.1d!.!~ a aspíracione_s . eleme_nta_l~s de coher encia, facilitsi j Por último Dworkin plantea una restricdón má!s al ejercí- ¡t
la pre v1 s1b!l1aad de las dec1s10nes 1ud1c1ales. ~ cio de la "discreción judicial : los principios que los jueces deben if¡:
. . .~ero la' wincipal restricción .en el e jercicio de ln discr eción ~ tomar ~n cuenta en sus decisiones deben formar parte de una · :~~
Judicial qué sugiere Dworkin está dada por Ja distinción que pro- , teoría que no sólo perm ita justificar las otras decisioneH que l o~ J;
¡~o~e entre.p.rincipios que establecen derechos, por un lado, y -po- jueces se propongan tomar, sino que j ustifique también todas las lf
ltt-wa.s (''J{i! l !cies" ) que fijwn objetfoos sociales colect·ivos , por el . normas institucionalmente r econoddlls, o sea de ot·igen legisla- :íl
otro. Lo>( d ereehos qne Jos prínc"ipios estipulan (como el dere- tivo o jurisp.rudencial ; esto es lo q ue Dworkin llama ei requisilo l¡
c~10. a la e~iuc~ici ón ) se distinguen de los objetivos colectivos de- de consistencia articulac a.
7
!1
fm1dos por ciertas políticas (tales como aumentar. el producto Esta concepción de Dworkin ha sido objeto de severas obje- :i
nacional o forta lecer la seguridad nacional) por dos -rasgos : Pri- ciones r)Qr parte de distintos autores. Se ha observado que In. ¡;
mero, !os derech os son di stributivos e individualizados (prove- distinción entr e principios y políti cas es mucho menos clara de !j
yendo re~ursos u oportunidades a ccuia uno de Jos individuos que Jo que Dworkin parece st1poner, que es totalmente ilusorio pensar J1
integran Ja clase que goza del derecho en cuestión), mientras que que, de hecho, los jueces no toman en cuenta en sus dec isiones l
los objeti vos colectivos son agr egativos y no individualizados (ad- consideraciones acerca dé . políticas (recordemos que el "enfoque :
mitiendo la posibilidad de hacer distintas adjudicaciones de ~ar- económico del derecho" sostiene que t odas las c~ecisiones son de
gas y beneficios entr e los individuos, según resulte eficiente pa - esta índole, o sea tienen en vista lal{maximización de la eficien-
ra satisfacer el objetivo en cuestión). Segundo, Jos derechos cia) y que es irrazonable pretender· que los jueces se li mi ten a
(incluso cuando no son absolutos y pueden ceder ante otros de." decidir sobre Ja base de principios. Noso tros hemos objetado
r echos o an te un objetivo social especialmente importante) cons- (eri Los limites de la r esponsabilidad pena~) la restricción de la
tituyen un lí mite o umbral en contra%de. .medidas fun'd adas en consistencia ar t iculada, que ata a los j ueces a normas que pue-
objetivos colectivos: si un supuesto · a·e1:~~ho· ~ecÜ~ra. ante cual.- den s~r injustas, e.n casos no regidos por esas normas (ya que
quier objetivo social legítimo, no sería un verdadero dereci~o. esos casos deben ser .resueltos según principios de los que se de-
Una vez hecha esta distinción, Dworkin sostiene que los· jue- <l uzcan también esas normas, y es muy difícil que los principios
ces deben· atenerse, y que, en realidad, de hecho así Jo hacen a sean j ustos si de ellos deben inferirse ºnormas irijtistas) .
juzgai- de acuerdo con vrín~ipios, de jando las consideraciones ;.e. Sin embargo, la ,distinción entr e principios y políticas parece
feridas a poliÚcas a Jos otros poderes del Estado. Esto permite, esc.onder un a diferencia genuina que debería recons tn1irse y
según él, s upera1· las dificultades mencionadas de Ja discreción aprovecharse. Que hay · esa diferencia se pone de manifiesto en
judieial. "J~n brin1er lugar, la idea de que las decieiones de índole · ,: ' , los diversos efectos qÚe tiene el que un beneficio sea concedido
~ .
"J
!.·1
: . ..~...1
H '':'. ~-,,.
. .., ~ ·-- .··
IN11l01'UCC:HJN AL ANtÍ.LlSIS DE:L D!Wl':Cl!O
omo un derecho o en función de un objetivo social colectivo.

)upongamos, por ejemplo, (en contra de la verdad) que la ed u-
:ación sea ·matelia, no de un derecho, sino de ur.1 objetixo colec-
ivo (o sea que se 'pensara que la sociedad ¡;,,1 conJtmto va a estar
ncjor, en cuanto a su producto bruto, su seguridad exte1:_na, su
>restigio in ternacional, etc.,· .si algunos de sus miembros 'illcan-
:an cierto grado de educación); en ese c~so el Estado podría
;eleccionar a quiénes .,erán educados, según .¡::dterios de eficien- PREGUNTAS Y EJERCICIOS
:ia _po1:_ejemplo,_:y. __po.<lrí<L-denegar__a___ a!g_u11.01i_PJ.:e.\&JtdLW.1.~§-ill___ _ ----- ----------------------~---·-----·-- -·· - - ··-·----··-·-
1ccesci a la educación cuando considere qt:3 el objetivo ya está
1lcanzado · nada de eso se n uede hacer cuando la edqcación, como
>curre en'.' realidad, es obj~to de .un· rlerecho. · · .. - ·· 1. - Distingá cuiíles de estas afirmaciones son de índole meta, ética, cuáles
de ética nonnativa y cuáles de ética descriptiva. '
Si esta· .distilición se pudiera definir con más precisión tal a) "Entre los esquima les no es moralmente reprolrnble dejar 11\0r ir u
1ez se podría incorporar a. una teoría sobre Ja administración de los ancianos".
iusticin que no sea vulnerable a las objeciones que m erece la cqn- b) "Los juicios de valor .no son científicame n te demostrables".
:eoción de D·workin. Quizá lo que · habría que exigir no es que e) "La pena de muerte carece de toda legitimidad .moral".
o~ j ueces se abstengan de toda consideración acerca de pblíticas d) "U na acción es moralmente buena cuando contribuy•o a la felicidad
rn bre objetivos colectivos y que los prindpios a qu e recurr-:n per - general". ·
mitan justificar todas las normas del sistema, sino que las polí- e) "El crin1en de la modh1ta provocó una gran .,_indignación mor al en el
:icas, pero no los principios, que <leben tener en cuenta los jueces vecindario".
/) " No debes abandonar 'a un amigo en dificultades".
rn sus clecisio ne3 deben ser necesariamente inferidas de las finali-
:lades perseguidas por los otros poderes del. Es tado al dicl;a.r las 2.- ¿Qué diferencia hay entre determinar qué quiere decir que algo es bue·
normas del sistema. Los jueces no pueden ignorar los objetivos no o justo y determinar qué es bueno o justo?
sociales colectivos, pero deben atenerse a los que están homolo- 3.- Comente esta afirmació11 :
gados por )og órganos qu e gozan de r epresentatividad democrá- "Cuando yo digo que un vino es boeno no quier<' decir nada más que el
tica. En cambio, río pueden renunciar, sobre la base de argu~ vino me agrada; si alguien viene y me d ice que el vino es malo, no
mentos de autoridad, a su r espoDSabilidad moral de decidir en hay nada acerca del vino en que pueda basarme para demostrarlt<
virtud de principios qLte consideran válidos. Esta es Ja única que está en un error. Lo mismo ocurre, me temo, cu~\ndo digo que
la democr acia o Ja caridad son bue~as; estoy haciendo referencia a
forma de cumplir con su paipel de intermediarios ·entre la coac- mis preferenci as y no nay nada en · la democracia o la caridad que
ció n y la justicia. p ueda señalarle a qu.ieri' tenga p;:eferencias opuestas para demos-
trarle que está equivocado".
4.- ¿Por qué derivar j uicios valor ativos de juicios fácticos no constituye
necesarialT\ente una falacia lógica como lo pensaba Moore? ¿Acaso no
es imposible derivar una prescripci6n de una de sc1·i¡¡ción ?
5.- ¿Es posible aplicar el "método de la pregunta abierta", sugerido por
Moore, a la p ropia concepc ión de Moore sobre el signüic ado de los jui-
cios de valor?
6.-Analice este pórrf!fo de David Ross. (Fundamentos do ética, tr. D. Rive-
ro y A. P irk, Bs. As., 1972, p. 149) : ¡;1
"No obstante, puede plantearse la pregunta: 'Una vez quq~se han alcan-
zado Jos principios g enerales, ¿se reconoce como córrectoa a los
);¡ .
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~i
. , ,_,i;¡~, .
438 lN'I'llODUCCl Ó N A l .. .-1. N.Ü..lSlS DSL D En EC H O . ~.i P liEGlJN'fAS y E JEltClClOS - vn <!:39 li¡
aclos P<ll'licn lares nor dedu cción de los ¡1rinci¡i ios g·enerales o Jlor
•
'·il
~-
9. - ¿Por qué trae dificultades decir que a lgo C!:> mor,!ln1cnte incorr·~cto si
rn,.
!.l¡!
J.
dírecla r eflexión so brt! los <lctos como a élos p a rticulares qutl tienen y sólo si eslá prohibido por D ios ? ¿No es !o mismo aca~o qne decir 'F
ciertc; <'<ll'Úctc1"!' S in per cibir directamente que el acto pa rticular ¡..! qu e al¡;-o es j urídicamente incorrecto si )' sólo si est:\ prohibido por e! ]);'.
es Conecto, r,desciframos Sil corrección a partir del ¡n·in d pio gene- leg islador'/ rn¡
r al? ¿O pe1·.::ibimc:> din!ctr11nente 'su corrección? L.o ll no o Jo otro '"·
podría configura i una posiLle exp lica ción tle lo que ocllrre. Pero 10.- ¿Cuál de las sig uientes tesis ca ractcri~n al cmotivi~mo ético (h1l co- J!.(·~f·i;l¡
ctrnlll¡o r éfl éx iono sobr e m i pr opia a ctitud r esp ecto de Jos netos mo lo defiende Stevenson) '1 .1
pa r ti cn ln res, m e pa r ece descubrir q ue no es por <leduccion, s ino por • : a) Que cuando hablamos sobre cuestiones mora.les nos emocionamos. ¡~¡
direch , int nir.ión
. <JU' ell
e os so11 eo rr e.eto s o·
,1.11co1-rectos. J '11
i 1 :is n ie ; b) Que los juicios morales tienen un significado
d . que consiste en de~- ·.,;~.!." ,
pa r e<'ió estllr un J)()Sición de no ¡icrcibi r directa mente la corrección ; cr ibir nuestras emociones y .1as de los ema s . _
. . __fd7,1 ,11..1~nJo . ?''.
r t_icu~~r . '.1ct·~--<l.~ ..~o_n'.l.~d!_ p~1:_ __ ~?.e~1:1rio~ Y.. _~ e- ~~~-~1:_~--~e:~'.'._i:..___ ; -'----------·---~L9~~:~o.s_juidos m°.r al e!l tienen un signific ado c¡ue cousiste en e:<p_re- ;t1 :;
:ai
a pa r l.n· de un pn nci¡n o ge11ernl : 'T odos los ac:fos de oon- '. sar nuestra:s-énioc101res"-y-:1Jr ovocar las---cn..-los·-clemñs.----------··-· -.. ·· ·- ·-· . --·- - .. - ···1"1·-i
clad son c.on eetoR Y. p or tanto é ste deh<l s<!rlo, 11unque yo no pueda · d) Que "r.lOr a lmen te buen o" qui er e deci r "capa·i Je provocnt emocion es·
1
.lf.:1_ l
percibir <liH:damentc ~u corrección' ". favo~i\blº.s".
' .. !~1
7...- · Enumere nlg 11nas de b s cos as que usted piensa q ue conoce por intu i- ll .- Formule un :1 definición persuasiv a de " d erGcbo". r¡
•ción; Lrnte de dis tinguir sí algunas de ell<lS son rle índole ética. ;, Cómo
difer enci11 \l~ted es,¡ in tuición con el estado psii:ológico de cr eer <ln algo 12.- Comente este p;ir r afo de Stephen 'l'oulm in (1'he Pla ce oj Re,1si;1t i'lt ¡~
que nornialmcnt.: eslá basado en cierta~ ob~e rvi:cion es emp ír icas'? Eth·ics, Cambridge, l!l70, p . 60 ) : if'
¿ Q11é gncdo de C(lllfia nza tie ne us ted en esa i11 tuición , med ido por el ;~i
"A .. veces, cuando form u lamos : ju icio~ éticos, no esta m<>s sólo <lt>ndo lt
t ipo de r: 1: :igo~ ('¡ne es la r ía d ispues to a a sum ir sobre la base de ella? rienda su elta a nu estr a s emociones . CuarH!o decimos que ::!H.l o lo ]1!
~:>;
( si usted tuvier a 1111a intuición snficientemt11le fuel'tc de que nu revól- otro es bueno, o que yo debo hacer tal y tal r.osa, a ve~e~ h: 1focimos
;~1.
ver «:!~tñ descorgado, ¿se atr evería a apr etar el g a tillo a pun ttind o con· por bu(HHlS razones, y a veces por malas. E l _nfoque imp~1·ati v n ~~¡
¡'(i
ha su sien, sin verifica r empíricamen te si cfoeti vamente n o está carno nos ayuda en lo más mínimo a distingll ir un caso d~: ot;·o -:le ·-~~
garlo '!) Cu a ndo ust ed tiene una intuici ón d ~ que algo es verdad, hecho, a l deci r q ue ha blar de razo·i:es en €s t 1! cont.~~<tü es nn si 1~ I~
¿ cóm o hace p11rn con vencer a los demá_s .de que lo es? sentido se clescalific a del todo m1estr a p1·egll11ta. Sin ~m bargo, b :~¡
' doctrina no es sólo falsa sino también illocua, porqllc el b se come m
¡¡¡
8.- Comen le este µ:i rrafo de Al fr u l J . Ayer (Len g 1wj e, ver da d y /ógi~<i, su propio venen o. Si , ;orno tcncmoi; que hacerlo, tojav' a W>~ rehu- •_·;:
tr . R. P.1~st. a , fü. As ., 1958, ¡1. 1:10) : ;);
samos a tratar a ios juicios éticos com o expr esionc3 de ~moci on c~ . ~:,;
j -·,,
"A l ad miti r que los C1Jnce 11tos éticos normativos son irrednctibles a su defensor no pu ede p roducir Tlltoncs ulterioreri en favo r de su i~.
~~
co ncr;ptos cmpíticos, parece que dej á r amos el camino libre a Ja pun to rle vista, En virtud · de su p ropia concepción , tr1do Jo que él : ..
conccpdón 'nhsolu lista' el~ la ética, o sea la concepción de que los ·puede ha cer es expresar su desaprobación por nuestro prncedi ni it'n·
f ~!
'~;
enu11c!ados de valor n o están con trola dos pot la observ <1 ción, como 1 _'to y urgirnos ·a abandonarlo: ser ía incoherente de su pa r te el pian-- ?f~
lo e5t:Í n la s proposiciones c mpíric,;s ordinarias , sino lihicamen le tear ' razones' n esta altura. Y s i, en •!a mbio , él replica, ' muy
¡1,
p or un¡1 misteriosa 'intuici ón intelecttrn l'. Un r asgo de esta teol'Ía, lÍien; per o n ingun a otta cosr. lo l:eva..rú n usted a nín¡¡iín lado', é~e ¡~¡
qu e rara vez rcc<>nocen los <¡ne la defienden es que vuelve ínverif i- es un de$af ío que vale la pena acepfar y un:.1 predicción que vale lf¡
cables los enunciados ele valor. Es notorio, en ef ecto, que lo qu e la pena fnlsi f icl\r.'' ¡¡¡
pa rece intn itívament e cierto a una perso na pn ede p arecer d udoso, !~'.
o aun fal so, a otra . Así qu e a m enos que sea posible proporcionar 13.- ¿Cómo se d is tin gue el emotivismo del ~ ubjetiv isino naturali~i.:i ? ¿!'u- ~ ,p
¡¡:
a lgú n crit~rio me diante el c•tal se pueda decidir en tre íntuiciones dría n combina rse ambas concepciones en una teoría cohürcnte ·¡ ~;¡
contrarias, un simple llamndo a la intuición carece de valor como
14.- ¿ Cu~ l es son los ra~gos que, segú n Ha r e, .caracterizan u l o~ juicios ;~i
prueba de validez de una pr oposición. Pe ro· en el caso de los j u i-
cios mor a les no es posib le dar un criterio así. Alg unos m oralistas m orales ? ¿Cómo se distingue esta posición <le! emotivismc de, po1- ¡¡¡
pr e tenden r esolver la cuestión diciendo q ue ellos 'saben' que sus
pr op ios juicios morales son correctos. Pero t al aserto ofrece un
ejemplo, Stevenson ?
..l~l
p~
15.- F or mu le un juicio moral particula r cualquiera y trate de universali- . clj
interés mer amente psicológico, y no tiende en lo más mínimo a zarlo, determinando, además, s i usted asen.tir ia s incer amente r. él en !'m·
p r ohi1r la vnlidez de un juicio moral. E n efecto, los mo r al istas el casp de estar en el lllgar de otra persona a fe cta da. ¿ Cr ee u sted c¡ne
q ue suste ntnn co n c cp c ione~ diferent es pueden 'saber' tan bi en como este test sirve pai:a descalifica r a lgunos pretend idos j uicios mor:;ies? m
los anterior es que su~ ¡nlntoq de vista éticos son correctos. Y ¿Cr ee u sted que la un iver'salización con este agregndo <le ía "reversi- ili
mi ~ntras se trate de una cer tez¡; subj etiva no habría nada que nos bilida d" (poner se en el lugar de otro) es suficient;; p a ra dd~rm i nur ¡¡¡
permita elegir entre ellos .. . " qué j u icios mor al e~ Mn válidos ?
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" 1
·.'7.··- Si al g•;icn defendiera Ja p o$ición egoísta de que debe hacerse todo lo
que lo beneficie a él, ¿asumiría eJ punto de vista p rop'io de Ja moral?, 1
¿formularía un juicio moral?
l8.-¿Cómo se dife rencian el derecho y la moral en cúan to a la forma en

· que u no y otro pueden contribuir a a liv)ar lo que Warnock llama la 1 e) "Se es un ladrón o 110 se lo es ; el qlle se lo sea ~' no depende , de
dificultad básica de la vida humana? Según es ta concepción, ¿qué
pas arí a con la moral si
:los. recursos no fueran escasos o si Jos hombres
.. ~~e_ran in vulnerables contra ataq~C2¡ de otr os ?
l qu e se hayn robado algo y no de cuánt o se ha rolrn<lo: en consecuen-
cia, desd e el punto ele vista.'"mo ral, tanto da que se robe un peso o
L9.- ¿Cuáles d:} las teorías de meta-étic;i que usted ha estudindo permiten
la existenci¡\ de desacu~. t<los éticos g enuin os ? ¿ Cu:11es p ermi ten dcdr
!1 un millón."
rl) "Su j uicio de que el <tdultcrio e~ i11111or;¡.l es comp i•!ta111e11te irracio·
nal; lodos los argumentos que usted da en su apoyo, .aunque pare· ,,
qu e los juicio ~ morales son verdaderos o· falsos? cen válid'JS, no son m ús qu.c 'racionaliz;i cio nes ' de un ~e ntimien to de
h<lrror hacia el adulterio que ust ed ha adquirido ¡(nlcias al condi-
~O.-- Exp onga sucintamente las que usted conside re que son las principales 1; cionamiento del medio social pcqueiio·l>\rrgn~~ en . el •.¡ue usted se
razones en favor y en con tra del descriptivismo naturalista y no natu· h¡i criado."
ralistn y dd 110 descriptivismo. e) "Usted me habla de las purgas del régimen soviético, de la persecu·
n.- Analice la s sigu ien tes proposiciones :. ción de los disidentes, de la in vasión de E sbdos inde pendientes, pero
a) "Mientras que en Atenas se consideraba que la esclavitud está moral- todo ello son palabras huecas mientras usted. omita menciona r l;is
mente j ustificada, hoy se l a concibe como uno de Jos más gran des atrocidades cometidas por otros regímenes y bajo ot ros sistemas."
crímenes morales qu e los hombres pueden cometer contra los hotn·
23.- A la luz de las teorías de meta-étic<~ que usted ha estud iado en este
bres; esta es una de las t ántas muestr as de que los juicios morales
capítulo vuelva a examinar el fallo fidicio que se expuso en el ca pí t lilo
son relativos y qu') la búsqueda de verdades absolutas en materia
I, seii ala ndo a qué teorías responden las d iferente~ p osiciones. Haga
ét ica es tan vana c;:omo la búsqueda de verdades nbsolutaa en m ate-
lo mismo con Ja discusión que se pr esentó en el ejercicio 11 del capi-
r ia de m odas. " ·
t ulo l.,
b) " Cuando yo sostengo un JU!C10 moral, por supuesto que estoy com-
promct1do a def ende r su validez con toda la fueri;a '<le convicción 24.- An alice las afirmaciones s iguientes :
que esté a mi a lcance. Pero no debo olvidar nunca que ese juicio a) "Si hay alg o que l<1 histo ria del conocim iento hurn¡ino puede ense·
tal v ez. sólo s ea ·verdadero para mí, y qu e otro puede tener una iiarnos, es la in utilid ad d e los inten tos de encontra r por medios
opinión mor a l totalmente d ivergent f;!, siendo tan legítima como la rn ciona1es una no rma de conducta justa que tenga validez absoluta,
i.1ía. Reconocer esto no implica abandonar las propias convicciones, es deci r, u na norma que excluya la posibilidad de considerar como
sino sólo adoptar una actitud de tolerancia y respeto hacia las ideas justa la conducta opuesta. Si hay alg o que podemos aprender es
aj e~1:1~; la intol erancia supone n egar la naturaleza racional d e nu es- que la razón humana sólo puede concebir valores relativos, esto es,
tros interlocutores, y es, en con secuen.c ia, un síntoma de que la con- que el juicio con el que juzgamos algo como justo no puede pre ten -
cepción ética que conduce a ella envue!Ye presupuestos err óneos." 9,~r jamás exclu ir la posibilidnd de un juicio de valor opu esto. La
e) "Cu ando alguien sostiene que algo es bum10 no está iisumiendo q\1e
ese ¡ilgo tien e a lg una 'propiedad ética' esp.:ciar ak,,sí.s de su ubica - ~l oon~iml•nto '"dnn•l, .,;;ton fólo · int"'"' .:mm'
Justicia absoluta es un valor irracional. Desde el pu nto de vista
y, pe<· lo
t.1
•<.•
lNTHOíllJCCIÓN AL ..\N.-\usrs Df::L rn:.fücCUO !'
'
·~
l'l1EGUNTAS Y EJ F.ftCl CIOS - Vll
tanto, conflict:o ele i11tcreses. Pa r a lu solución de los m ismos exis - '

.:1
33.-· Comente estos párrafos:
ten sólo dos solnci<lllCs: o satisface!' el uno a costa del otro o estable-
t er un t<•m1nomiso entre ambos. No es posibles demostrar qui! ésta
Y th) a(¡lléll::i es !a sol ución justa ... " (H. Kc!sen , Qué es llr. iust.icict,
l .
_· "Esta versión (el utilitari$rno concebido en términos de sati ~facci ón de
deseos) pone, ¡ior cierto, de manifiesto uno de los r asgos c aracte-
r ísticos del utilitarismo, el hecho de •j llC permi te r eempl azos. Si
tr. E. Ch1 r zón Vald és, Córdoba, 19G5, J>. 75-71i) · todo lo, que jrn,por ta .es, en última instancia, la cantid ad total de
b) "Invoc11 r Ja j usticia es como dar un golpe sohre la mesa: ;ma expre- satisfacc iÓh '(J/'·ac~eo~;· ·Ja· satisfacción de un deseo puedé ser reem-
sión emocional q ue hace de fa p r opia ex igencia un postulado al>so- plazada ·por la satisfacción de otro. Y, má s drnmáticamente, la
lulo. Esta no es 111Ht manera adecuada de obtener comprens ión ' satishcción . de los deseos de un a p etsona puede s er reemplazada
mutua . Es imposible ten er una discusión' rnci'onal con quien apela por la satisfac'ción de Jos deseos de otra. E s e~to lo qne da lugar
;1 la ' justicia'. po rque nada dice qu e pueda 'sh argii ido en pro o en :¡ a la acusación de que el utilitarismo no sólo per mite sino que pres-
·····-· --··---f2!l.~~~a., _.§>}!.~ -Eª!!~!~p:~.. -C.9_!l.~~!~.l_!)'._e_~ _J]_:1:s.\~::i:!~:.;L....!1~. !_r~-~n~-~!:1.~o.:._.!.-'.~----- , . _ cri be, en ciertas ci l'Cunsta~1cias, qu e l~ f~lic.ldad d~ ci erta geni:e
1deolog-1a de la Just icia conduce a la mtol¡,rnnc1a y a l confl 1cto, pues- 1. - - - - -·-·- ·- -·-·d eba-·:;e1-eomprnda-a\.. pi:eo10- rle--una .. m.1se1:1a•.1nmr.r~c1da ._y, _n9__ ,!!.Q_n\,~ . ..... _........ ..
to qu~ por un l:1do incita a la cree ncia de q ue h1 demanda propia no ¡· pensada de otros" (J. L . Mackie, E:thic s. ! nvcml ing Riyht and
es la mera expresión de un cierto intel'és e n confl icto con inter eses ; W1·011u. Harmonclsworlh , l!l'77 , p. 1·1 5).
opocstns, sine> qnc posee 111rn' valid ei: superior o de C:l r :icter absoluto; ·
· 3'1.- El utilitarismo ha recurrido , para contrarresta!' críticas reladonadas
Y ,ror otro laihl, e:'cl~iye todo. argurn,ento Y <li.scu~i~n racionales. con ,1· con el p roblema de la distribu,~ión , al principio de la nntili<larl marginal
mi ras a un cornpronnso. La 1deolog1a de la Jllstiua es una actitud ., <lec reci•"\te", es decir a l principio de que cuando se pasa cicffto límite
milita r¡tc: de tipo biológ ico-emocional, a la cual uno mis mo se inc ita i
pQra ~á <lcfonsa ciega o impla ca,ble de ciertos inter eses" (Alf R oss,
Sobi·e d de'1·,>l'i10 ll /11 juslicin, ti'. G. R. Ca rrió, Bs. As., l!l7 ,1, p. 267).
'l .!
en la cantidad de un ci er t o bien que a lguien tiené, unidt1Clcs adicionales
de ese bi en proporci onan menos satisfacción a esa pci-son ii que la que
proporcionaría a otra que no ha alcanzado esi; límite; esto implica que
25.- ¿En qué se clifel'cncia la concepción moral de Santo T omás de la teoría 1
· ·.·:· para maximizar h utilidad total ha)' (Jt!l! expandir, ~n cierta medida,
k distl'ibución de bi enes . ¡,Rcs.u elve esto el problema de dis tribución ele
de los ¡frii i ~ipios morales como manda tos divinos?
- bienes que enfrenta el u ti litarismo?
211.- ¿Qué d i!ercncia hay entre adop tar una concepción iusnaturalista del J 35.- ¿Cuál es la r elación entre el "análisis ecc¡nómico del derecho" y el
derecho positivo y conce.hir la moral como un 'ler echo natural? ¿Son ·u tilitarismo?
renlmcn tc posici one$ independientes?
36.- ¡,Por qué la teoda moral ele K1\ nt es üna concepción dentológicit o
2'7.- Explique sucint amen te Jn idea de Santo TomAs de que lo bueno depen- formalista?
de de la materi:ilización del se i· de cada cosa.
37.- Trate de pensar en algunos supuestos ·principios morales. que no sn-
2$ ....... P r epare un peqt1eño e nsayo asumiendo la defensa de la concepción tísfagan las exigencias de Kant <le autonomía, u niversalid ad y cnte-
tomista Cl,)n trn alg unas de las c ríticas ·de O'Connor. gorici<lad.
29.\.... ¿ Qué di fe rencias hay entre el tomismo y el utilitarismo respecto de 38.- ¡,Puede usted señalar analogías y diferencias entre el imperativo ca-
la concepción del bien intrínseco? tegórico kanti ano y la r egla de or o del'¡ Nuevo Testamento: "no hagns
a otro lo que no quieres que se te hag:Í. a tí"? ¿Hasta qué punto uno
30.- Analice e ~t a hipotéti ca tesis: y otra se ven alcanzados por la objeciÓl\ de Bernarcl Shaw que está
" No hay nada de particular (!U'! distii\ga al utilitarismo como una teoría implícita en su célebre reforinulac ión de la regla de or o: "No hagas
'consecuenciulista'. Al fin y al cabo todas las teorías morales lo a otr os lo que querrías qne ellos te hitgan a ti. Sus gustos pueden scl'
diferentes".
son en cuanto tiene n en cuenta hls°'~J;~s·6~1i'eiicias de· los a ctos. Si
una teorí a .':formalista' sostiene que h a y, por ejemplo, una prohi- 39.- Dé algunos ejemplos que cops idere ilustrativos ilcl u so de los hombres
bición a bsoluta de matar, esto implica valora r ciertos netos por el como meros medios en benefk-io de otros Q;1C condenaba Kant.
hecho de tene r como con secuencfo. la muerte d~ un h<;mbre." 40.-iComcnte este párrafo de John Hospers (ljm1wn Conduct, Los Angeles,
31. -D istin¡:a claramente entre el utilitarismo de a ctos y de reglas mos- 1972, p. 26'7) :
trando, si es posible, cómo pued en diferir fre n'te a u n caso concreto. " .. . muchos lectores de Karit han expresado una objeción a su explica-
ción de la U;)ndad humana: '¡ Qué! ', tlicen elfos, '¿es qnc no se asigna
32.- ¿Po r r¡ué el 11lilitaris m.o pa rece satisfacer el ideal de u na sociedad nlng 1ín méri to moral a un acto si e l acto se ha ce por incli nación ?
pluralista e n que la gente tenga liberta¡! para elegir y desatrollar di- ¿Quiere usted decir que si uno estA inclinado a hacf!r algo uno
ferentes planes ,Je v ida? no merece crédito moral por ..hacerlo pero si uno no esti\ incli11ado
tii
l'J
i':.~.I
~
fj
. lNTriODUCCIÓN ,\J, ANÁLISIS DE.L ur:::n:EC!fü l'Ili!'.C:UNT,\S Y l!JEIICICIOS - VH 44.5
n ·hucerlo y tí (;ne que luc har a cada pn so contra sn ~ inclin aciones, 45. - Seii ale de acuerdv con qué consideraciones deben los. participantes en
entonces y sólo entonces su acto es moralmente bueno'. . . Esta es la posición od~~ in ari a de Rawls elegir pri nci pios tle justic ia:
por cierto una objeción que la han percibido Jos filósofo~ de la a) Consideraciones de eficienda económica.
mora l desde Aristóteles a Dewey. Ellos han so~tcnido qtte cu¡mdo b) Co11sideracioncs de mvrnli<lad y j usticia.
somos llevados a hacer ali~o por ·sentido . del deber! no hemos al- o) ConsidHacionP.s de racional idad en la persrcución del auto-i nterés.
canzado ~·ún ntrnstt-a madurez m•>ral; nuestra madurez mci·al se d) Cons ideraciones relacionadas con el ideal de vida que cada uno per-
pone mejor dC\ manífícstó ..cuando' no estamos tenl..1doi¡ a realizar el sigue.
acto prohibido, cuando el hacer lo que es correcto se ha convertido en
tan gran medida enº pa rte ele nuestra nattn·ale~n que ya no tenemos 46.- Las siguientes ~élebres frases de Federico N ietzsc::he (en E l anticriBto)
siquiera que penswr en el deber - el ·hacql: nuestro deber se ha hnn pro·•oc;Hlo siempre un sentim iento de horror y repulsión en la gente
--------.convertido.-en-~hacer...Jo .. que-.sale-natui:ahn~n te -.... ....'.:...-.~~-----------.¡...---- ·que;-sustcnta-ideas-humanistas--y- li bef.ales-y-.est{ln - movidas-por. actitu·.-.... --· ...
:1.- ¡,Por qué Rawls supone que lo que decidirían seres que estuvieran en des de compasión y simpatía hacia el prójimo ; más aún, ui ucho <le lo
·una situació n tan extraordinariamente irreal como su "posición origi- que se ha escrito en filosofía ,moral constituye una tentativa explícita
naria" tiene algo que ver con los \)rincipios de justicia aplicubles a o irn plíéit;1 de proveer elem entos par a refuta r racionalmente este tipo
de posición. Tal vez usted ya esté en condiciones de intentar una im·
noaot1·os?'
puguación razonada (o, eventualmente, un a defensa ) de esta proclama
,2. - ¿Hasta qué punto la esclavitud podr!a, si se dieran ciertas circuns- de Nietzsche :
t ancias, ser compatibl~. por un lado con el principio utilitarista, Y por
"¿ Qué es lo bueno? Todo lo que eleva en el homl-re el sen ti miento de
el otro con los d os principios de justicia de Rawls? poder, la voluntad de poder, el poder mismo.
13. - ¿Por qué Rawls recurre a la presuposición de un "velo de ignorancia" ¿Qué es lo mulo? Todo lo que proviene <le la deuilidad
en la posición originaria? ¿Qué es In felicidad? El sentimiento de \r¡ que acrece el pod~r;
l4.- Comente las siguientes objeciones a Rawls expresando su opinión acer- el sentimiento de hab"l' superado una resistencia .
ca de hasta qué punto ella s parecen justificad as: No contento, sino mayor podeJ·ío; no paz en general, sino
a.) David Lyons (ei1Na.tur e aud Goherence Argutn.cnts, en Daniels, N., guerra; no virtud, sino habilidad (virtud en el estilo del Ren:Jcimien- ''
ed., "Reading Rawls", 1975) sostiene que el argumento de Rawls to, virtit, virtud desprovista de moral-ina).
en favor de los dos principi os, que se basa en el hecho de que ellos Los déb iles y fracasados deben perecer, énta es la primera
serían aceptados en un contrato social hipotético (por los partíei- proposición de nuestro amor a los hombrns. Y hay que ayudarlos
pnntes el.e la posición originaria), presupone el valor de la equidad · a perecer.
(/airneBs) y de la imp arcialidad - ya que la fuerza de la convicción ¿Qué es lo más perjudicial que cu~1lquier vicio? La acción com-
del argumento contractualista descansa en que las condiciones en pasiva hacia todos los fracasados y los débiles: e! cristianismo."
que los principios serían elegidos son e'quitativas y aseguran la im-
parcialidad-. Sin embargo, agrega Lyons, Rawls no avan1,a ninguna El fundamento de estas declaraciones de Nietzsche es, básicamen te,
justificación de los valores de imparcialidad o equidad. que l a naturaleza ha hec110 a cier tos hombres superio res, física e in-
telectualmente, a los demás y que elld~ no tien en interés en sus infe-
b) R. l\L Hare (en RrwJ/.s' Theory o/ Justice, en Daniels, N., ecl.,
riores a los que domi nnn, salvo para ·usarlos en aras de sus propio5
"Reading Rnwls". 1975) nfirma que ~awls, a pesar de sus pro-
fines. JJ;I estado ideal es .aquel en que se deja que los or:ranisrnos com-
testas, cae en una desacreditada y pa sada ele moda forma de intui-
pitan fieramente par a sobrevivir, debiénd ose a lentar a11ue!las virtudes
cionismo, ya que continuamente recurre a nuestras intuiciones ·•en
-fuerza, astucia, inteligencia, brutalidad- que hacen que so brevivan
apoyo de sus propuestns y expresamente dice que va a modelar las
los mejores, y no los rasgos negativos ensalzad os por el crist ianismo y
condiciones de Ja posición originaría de modo que sus conclusiones
el liberalismo -hun:iíldad, simpatía humana, !clmor al prójimo; t o.leran·
se ajusten a nuestras intuiciones.
cia- que son sólo escudos que oponen ln ma yoría de individuos me·
o) Benjamín R Barber (en Justi/11ing Justi~e, en Daniels, ecl., "Reading diocres para impedir que la naturaleza haga su obra con el triunfo
Rawls", 1975) sostiene que no hay nada en la posición originaria de los " superhombres".
que sugiera que el "maximin" es- la regla racional para decidir en
situaciones de incertidumbre; dice que la idea . de que eso ee así 47. - Una vez un estudiante preguntó: "¿para qué sirven los derechos del
deriva de atribuir a los participantes una actitud ele extremada hombre; no sería más conveniente pa ra todos si no nos preocupáramos
a versión a los riesgos y que esto, a su vez, presupone hipótesis psi- por ellos?" Quizá usted pueda responder a este interrogante, en home-
cológicas controvertibles (agrega Barber que el ho~bre ra:vlsiano es naje al estudii:1nte anónimo que lo formu ló.
una criatura .sorprendenteniente lúgubre, tcmeroso~cle nrnesgur pa·
ra ganar porque se siente destinado a perder). ~ 48. - ¿Es siempre un buen arg umento para limitar un derecho í undamen-
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!NT!\ODVCGIÓN AL .->NALTSTS DEL mmECHO ~ !i
11
tal de los hombres él que esa limi tación redundará en beneficio del con-
·1 "!1 1
junto social'! ,.ii '
'19.- ¿Por qué no es lógicamente necesario, para que el derecho\ e~té mo-
ralmente j llstificádo, c¡ue él hagit efectivos, mediante prohibición es, san·
l1
¡:
ciones y otras medidas, tocios los principios morales v:ílidos? !
50.- Comente esta hipotética tesis: l
"El hecho de que la justificación moral del derecho no requiera lógi!
cam¿·,11.e que éste reprima todo acto im;1ov1r.' no excluye que tal
represión ~~a l'!lzonable y justa. Si un acto es reconocida- . .
m..;.nw.jmn,qpil, ¿por _g_ué el ·derecho no luibría de desalentar a Jos BIBLlOGRAFI/\.
hombres ,¡ r~;lli'l,:t l:¡~ '? ¿-é¿'í1~- -ot~;-·;;~¡¿;ñ-·-li:i;.·- prii:a- ·¡:¡;¡)¡:¡¡i)li~--
0
que ~;,usan 1Jnno, sino que el causar d:iño es inmoral'! En conse-

iict'os- ----1- ·---·----- -:-··-·--·-·----- ---------- . --·--·------·-·- ·- ___..:.~. ..-..... -··.. . .. . .............. ---··· ...
l. Obms co11sulta.dns y obras r~cMncn<iadcfo
..} . ..
cuencia, si un acto es inmonil, aun ·cuando no c::rnse daño, él debe J Jlfl?'I! amplrni· los tenws tratnd<>s
ser reprimido." '
51.- ¿Cómo juzgarilln las clifercnt"s teorfos ' sobre la justificución de la CAPiTULO I
pena que usted ha estud iado los siguientes casos de penas?
a) La po::nll de a lguien. que cometió un acto dañoso sin intención ni Alchourrón, C. E. y Bulygin , E., /nt1'0Cl11ccicin e' lti 1n11todolooía de lcts cie·1t·
ncgli¡;encia, corno lllcdio (que se snpon c necesario y efectivo) para cias j1cl'idicas y sociales, Bs. As., A~trea, 19'7'1.
desalelltar a Otl'OS H cometer CSe tipo di! l\Cto~. Bobbio, Norberto, El 1>robfo111n clel posi1.i11ismo jm·íclico, tr . G. H. Ca rrió,
b) Una pena 110 prevista en una ley previa,' para desalentar al pemido Bs. As., l 9il5.
a c:m1~ter lwchos dañosos similares en el futuro. . Cartió, G. R., Notus sobre dv·1·~ c ho y len!Juaje, Bs. :\~ .• H16s.
e) La pena ]\or un acto i lícito que no implica ningún perjuicio para Cathrein, V., /~ilosofia del dere.dw, !'lfodrid, l!JñO.
· nadit:. Cohen, F., El método /wtcio·n<Ll en el derecho, tr. G. H. Garrió, Bs. A5., 19G2 .
Dworkin, R., Taking Rights Serfo1¡s/y, c,1mbridg~ . i'\!ass ., 1977.
el) La pena por un acto antijurídico y culpable que es im: 2cesaria para
Fuller, L. La morrLI del derecho, tr. F . Navarro, J.\Iéxi<:o, i.967.
preveni1· nntlvos delitos (poi· ejemplo, porque han desaparecido h1s
García j\f¡íynez, E., Positivismo jnrídico, na/isr110 socio/Ó[Jico y ·i11s11a t w ·a- .,
condiciones f:ícticas ql1e hacían atractivo cometer ese tipo de
delito3), · lismo,. México, 1977. ji
Garzón Valdés, E. F'., Derecho y "naturafo~11. de /11,~ cosas", Córdoba, 19'70. 1
e) La ]lena de mnerle por un homicidio doloso no justific'1do. ~
Hart, H . L. A ., Derecho y morc,l, cont?-ib11ciones a s1< cwálisis, tr. G. It Ca- 1
52.- ¿Cómo puede afectar a la hipotética verdad de la tesis descriptiva rrió, Bs. As., 1962. l,.
<ietenninista -de que toda acción humana está determinada por facto- - El conce¡Jto ele dere cho, tr. G. R. Carl'ió, Bs. As., 19(13. í
1
res causa les ajenos al agente- cada una de las teorías justificatorias Holmes, O. W., The l'at.h of Law, Nueva York, 192() (Lrt senclii del clerecl11),
ij 1\
ele la pena que usted ha estudiado? . Bs. As., Ul59) . ! .,
Kantorowicz, lL, La definición ele dereclio, ]'l'fadríd, 1938. ,1
53.-Trate de explicar y dar contenido al aserto corriente de que Jos jueces .
deben hacer justicia y no política.
Kelsen, H., Teoría genern.l del derecho y riel l>'sta<io, ti·. E. García Máyn ez,
México, ~950.
.
:1
·I
5<1.-- ¿ P ued e usled dar ruzones para determinar si la salud de la población - ,Teoría 1mra del clei·echo, tr. de lo 1;·' e<l . alemana l\L Nilve, Hs. As., H)flO; ,,:1
es objeto d e un df.ll·echo o de ufl objetivo ':io'cíiil colectivo ? ¿Qué dife- J 'tr. de la 2~ ed . alemana R. J . Vernengo, México, l.U'7!l. !Í
rencia hítce q11e sea una u otra cos:.? - Théon·e p1a·e clu <iroit, tr. de ln 2• cd. alemana Ch. Eisenniann , Pa1·ís, ·.
1 1962. ti
55.- ¿Cu ál es la relación entre el modelo de la "consistencia articulada"
que propone Dworkin para las decisiones judicialeif,,Yi•Jª!u. funciones de
;j Nino, C. S., Dwor~i11 t1nd Leycd Pos-it-ivism, en
"Mind" (u aparecer en oct. 'j,,
las "teoi·ias" dogmáticas que hemos señalado e¡¡J< ~l caJ]ítu~b't~l? 1 1980) . · .. .,1!
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\Varnock, G. J., The Obj11ct o/ J'rlonility, Londres,' 1971. - del sociólog-o, 6, 7.
Wasserstrom, R. A., The .Jml-icial Decision, Stnnford, 1972. - del abogado, 7.
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\Vright, G. I~I. von. The Va ri et·ies of Goodness, Loi1dréS~~ 1912 .· ···;'.-·
CAPÍTU T,Q PRIMERO
LA DEFlN I CióN DE QERECHO
e¡Concepciones acerca de la relación entre leng uaj e y . renlidarl .

- esencialismo, 12.
:...__ convencionnlismo, 12.
e Dificultudes del uso común "de "derecho".
- ambigiie1.\;1d, 14.
- vagued ad, 14.
- carga emotiva, 15.
'•
.. .
~ ...•· .·• .
--
ÍNDIGE SINÓ!>TJCO ÍNDICE SINÓPT.ICO \ 437
D iferentes concepciones iu sn a~ u ralistas. - autoridad, 76.

- teológica, 28". -· teónomas y positivas.
· - racionalista, 29. -autónomas y heterónomas.
- ·h istorici s ta, 2g. .\ - sujeto normativo, 77.
- teoria de la "llatural<!za de las cosas'', 2;).
- particulares.
Dist intos sentidos de "positivismo". - generales.
-:-- esce¡Jticismo ético, 30. ·
- conjuntivamente.
-- positivismo ideológico, 32.
- disyuntivamente.
- · fonnalis :no jurídico, 36. " /'
-·- positivismo metodológico o conceptual, 37. \ - ocasión, 77.
.- -·Reá lism <nurmicó-:--·-----------··--·- ··--\~---·---·----·----··--- ·-----particulares.
- g~ales.----------------------·--·--""O"-- .. .... .. - . --- ..- .. ..
-- extretno, •14 y ss.
-moderado, 4.\l. - conjuntivamente.
- disyuntivamente.
Act itudes ú"<mt~~a las normas, 44.
- formalismo. - promulgación, 77.
- escepticismo. - sanción, 78.
~ Críticas a~ r ealismo, 4G y ss. o Clasificación de los juicios segú n Kelsen, 79.
-del "ser".
- de "deber ser".
• Caracterización de las normas jurídicas según Kelsen, 82.
CAPÍT ULO II - por su autoridad: son positivas.
E L CONCE.PTO DE NOHMA JURíDlCA - por su ca rácter : establecen que cier t<i conduct a "debe s er".
-por -Su contenido; se refieren a un a cto ~:oativo (sanción) .
~ U sos del !enguaje. - por su sujeto normativo: se dirigen directamente. sobr!! todo a jueces ,,
y otros funcionarios. ·
- uno informativo. 63.
- uso <:>xprcsivo, G•!. • Normas y técnicas de motivación, 81.
- u so inL·~«rogativo, 64. - técnica de motivac ión d irecta.
- uso ope1 Rtivo, 64 . - nor mas mor ales.
- uso prescriptivo, 64. - técn ica de motivación indirecta (premios o castigos).
o Clases de normas según von W right. - nor mas religiosas (castigo o premio por autoridad suprae mpírica ) .
- r eglas definitorias, 67. - normas juríd icas (castigo o premio ,,or autoridad human a).
- r eglas técnkas, 68. ·r o Clases de normas jurídicas según Kelsen.
- p rescripciones, 68.
-categóricas e hipotéticas, 82. ~
:- normas ideales, 69.
- costumbres, 69. - generales y particulares, 83.
- normas morales, 70. - primarias y secundarias, 83, 84.
, Elementos de las normas y su clasificación de acuerdo con ellos, scgúri o Normas jurídicas sin sanción, 85.
von W right. tl Normas j urídicas y proposiciones normativas, 87.
- car ácter, 72. • Cr íticas a la concepción kelseniana de las normas j urídicas, 90 y ss.
- prohibitivas.
- de obligación. o Variedades de reglas jurídicas según Hart.
- permisivas. - primar ias, 91.
- con tenid o, 72-76. - secundarias.
- normas que regufa n acciones o actividades. - de recorocimiento, 91.
- normas que regulan omisiones. - de adjudicación . 92.
- condición de aplicación, 76. - de ~ambio, 92.
- categ.ó ricas·; · 9 La existen~ia de las normas jurídicas, 93 y ss.
- hipotética·; : ( VCt taili\Jién 139 y SS. ) •
~1
~•:.~·I
!l ,,:¿,
ÍNl)ICE Sl NÓI>"fICO
ÍNDICE SlNÓl' TlCO 459
·l
' -
espontá neas.
- costumb r es (no hábitos) , liiO.
C APÍTULO IJI - jurisprudencia, l.51.
EL SI S'l'W\IA JUHíDICO
.\ e Order'1 je r árqu ico entre normas jurídicas, 153 .
Qí Problema de valid ez de leye~ inco n stitucionah7s , 156.
0 Rasgos díslintivos de los ~ i s t~mas jurídicos.

- son sistemas qormativos, Iü2.
- regulan el ejerc icio de la <:oaccíón, 102 y ~s. CAP Í TULO IV ;!
- s on ins titucionnliia dos , ¡ 05 y ss. ,. . f
.... __ _-::~_.:._s!_~
.!~:Y.~~~º.: ··~-~:~ª-~: pr_il~u_:·?~~:!.}-2~-~?.:...~--------·no------------
- que esta1l oul iga<los gt!1H~ 1·:1!m e nte a a plica r ciertas nonna s., . y ss.
· -·------·--- -···-·- -··---··---LOS-CON .CE r.TbS.J3. .\,Sl c.murt:k n~m:;i:;.no___.. _
;
..-- ··--- _- · -. _-·-- · ...
· :;
~ Criterios de pertcn•~ndn y de individu.nli:t.acíón. .i~
- pertenenci a d e norn1as derivadas .("cadenas de validez"), 114 y ss. o Teoría de los co nceptos juridic<'s básicos, 105.
- per tenencia tlt? norrnns prim it ivas. · o San ción, rasgos distintivos.
- c riterio t~rrilo\·ial, 118. - implica coer ción, 168.
- criterio deL legislarlor sobe r.trno, 11 9. - supone privac ión de bienes, lli!l .
- cri teri o de._. la norma bá sica, 121. -impuesta por autoridad, 170.
- criterio <le:la regla de reconocimiento, 123. - es consecuencia de una . conducta , 171.
- criterio ·c1c" loo; órg <rnos prim arios, !27. e Diferencias en t re sanciones civiles y penales.
.;., Problemas del criterio basa do en el reconocimiento de los órganos p r ima ri os. - quién la reclam a, 172 .
- caraclcrizaciSn (hl los órganos en cuestión (ci r cularidad}, 127. - be n eficiario , 172.
- indiviclu a lizaeión del conj unto r eleva nte de órganos p ri marios, 129. - final idad, 173.
- deter minación de ct1ándo hay reconocimiento, 131. e Mala in se y mala prohibil.a, 174.
o Diferentes senÜclos de " va lidez",· 132. • ·Dificu ltades de las definiciones de ac to antijuridico de Keisen.
- l. como exi~le ncia ele una norma o sistem a. - 11!- defi nición, 175.
- 2. como jus ti fi cabilidad moral de una norma. - no discrimina entre condici o n~ s de ll\ St\l1ción.
- 3. como obligatoricdnd rle obedecer una norma establecida por otra. - 2~ definición, 176.
-- 4 . con ref~ re ncia al hecho tle que el dic tado de la norma est.é aut?- - ne cubre los casos de r esponsabilid ad indirecta.
rizado por otra. - no discrim ina entre las varias conduct as del s anciQna>Jo.
- 5. como pe rte nencia de una norma a un sistema. - 31!- definición, 177.
- 6. como vi¡);enci a o eficacia. - el concepto de "allegado " es vago .
w Conceptos normativo y descripti vo de validez, 134. - subsi s te la se~unda clificultn d <le la d efinición a nterior .
..) Concepto de validez en Kelsen. • o Definición de "delito" en la dogmática penal, 178 .
- interpretación como concepto descriptivo, 135. - definición de Garra ra, 178. '{
- interpretación como concepto normntivo, 136. - definición del positivismo ctiminológico, l 7D.
.;.;, Conc :,pto descriptivo de existencia de normas y sistemas jurídicos, 139. - definición de . Beling, 180 .
"' Concepciones acerca de la reláción entre el de·; echo'· intei';iácion al y los_ e E lementos del delito se¡:tún la definición de Bclíng-.
derechos nacionales, 143 y ss. - acción, 181.
- "monismo internacional". - tipicidad, 181.
- "monismo n aciona l". - antijuridicidad, 181.
- "pluralis mo"._ - culpabilidad, 182.
- punibilidad, J.82.
;;, Ct1mbio de la base de un sis tema jurídico, 1'15 y ss.
lf Compafación entre definición dogmática de "delito" y la ele· Kelsen, 18 2.
,;, Autorreferenci;:i noi·mativa, 1-16.
(ll · Respon s~bilidad, diferentes sentidos.
" Fuentes del derecho. - como obligaciones de un cargo, i85.
- deliberadas.
- como factor causal, i85. xi¡
- leyes (sentido fol'mal y material), -como capacidad ·y estado mental, 185.
- sentencias ·judiciales, H!J. - cómo .nun ibilidad ·o. r eprochl\thi da d m oral. 186.
- contratos , ·150. . . l~ --
~
:.r1
ÍNDICE SINÓPTICO 461
o ÍNDICE SINÓPTICO
Responsabilidad, clases.
- directa, 187. CAPÍTULO V
- indirecta, 187.
- colectiva, 188. .~. LA INTERPRETAClóN DE LAS NOHMAS JUHiDI CAS
- subjetiva, 180. '
·-objetiva, 189. 8 Caracter ización del lenguaje, 248.
Deber jurídico, distlnt¡¡s con cepéi.ones. l!I Esencial ismo y convencionitlismo, 249.
- teoría psicológica, 190. '9 Aspectos del significado de las p;ilabrns, 252.
--'teoría de la probabilidad de sanción, 191. 1 .. - designación. ·
- teorí~ _de la imputación de sanción, 192. \.~· - denotación.
-· ___..,,,.._cnt1ca.a..la,.l93.__. ----:---·- - - · -· -- - \'- ·--;-r¡po; de pr~p¡~·-d-a-d-es_s_e-gú~--su relevancia par~-~)- signiíicadod;;. p:.;¡;¡;;;;.. ··-·. --·-·
Deber j uríd ico y "deber ser" en la te9ría de Kelsen, 194. - defini to ri as, 253.
Derecho subjetivo, concepto, 195. - concomitan tes, 254.
Derechos subjetivos morale:; (llam11dos "derechos individuales"), 196. - universales.
Derecho subjetivo, diferentes sentidos según Kelsen. - co ntingentes.
- como "no prohi bido", 198. e Clasificación de fas definiciones.
-:- como autorización, 201. - por su finalidad, 25'1.
- como correlato de obligació'n activa, ZD2. - informativa.
- como correl ato de obligi:i ción pasiva, 203. - estipu lativa.
- como ncción _procesal, 204. -·p or su método.
- como derecho );oil~ico, 206. - por designación, 255.
Derecho subjetivo, dife'i·:?ntes clases según H ohfcld, 208-210. - por denotación, 255.
- ostensiva, 255.
- pretensión.
- con te:ttual, 256.
- privilegio
4!I Clases de proposiciones.
·- inmunirlucl.
-·potestad. - an111íticas, 257.
- necesari amen te verd aderas.
Concepto de d~r .icho lle pt'Opiedad, 210 y ss.
- necesar iamente falsas.
· I<'unci o n e~ <fo h <?:<presión "propiP.dad" según Olivecrona.
- sintéticas, 258.
- función t.knka, 213. - contiogentes.
- func ión de signo, 2:Ló. - ¿necesarias?
-función informativa, 2J.5.
o Tend e1,cias in terpretati vas de los textos lega les (Ross).
Cnpacidud jurídica, concepto, 217. - subjetiva, 259.
1
Ch1.ses de incapacid ades civiles, 218. - objetiva, 260. ~
- ' de hecho. · 1t Problemas de interpretación de las nor mas jurídicas.
- nbsoluta. - lingü ísticos.
- relativa. - ambigüedades.
- de derecho. - semánticas, 260.
·Imputabilidad penal, 22-0. - sintácticas, 262.
- imprecis iones.
Competencia, 222.
- por gradación, 264.
Personas jurídicas colectivas, problemas que plantean, 224. - vaguedad combinatoria, 265.
. .
Persona jurídica, concepciones. - designación 11bicrta , 265.
1.
- teoríns "negativns'', 227. - vaguedad potencial, 265.
- teorías "realistas", 227. - carga emotiva, 2139.
- teoría "de Ja ficción", 228. - dud<1s en cuanto a la fuerza, 2'70.
- d ifi cultades en la promulgación, 271.
- teoría de Kelsen, 228. · · ~I
- lógicos.
- enfoque de Ja persona jurídica como construcci ón. lógica, 23lt
- con trad icciones, 272.
Responstlbilid ad rle l as personas . juridi'cas, 232. ~
i!
'.~'
"
ÍNDICE SJNÓJYfJCO 463
ÍNPTCE S!NÓPTICó
G2
o Dificultades de Ju expresión "ciencia", 318.
-· t otal -total.
_total-parcial. QILa dogmática ;nrídic11, 321 y ss.
_parcial-parcial. 1 " Adhesión dogmática al derecho legislado, 322.
(ver también contradiccfon..;i; axiol6(Jicas , 278. ) ,\ .
1
. e La dogmática y el racionalismo jurídico, 323, 33'7 y ss.
--- redundancias, 279.
_laguna; normativas, 281. o Postuladns de la jurisprndtncia de conceptos, 325.
(nr tamhién 1ctou11u 8 axiolóyicas, 287.) 1 1. la legislación como exclusiva fuente de derecho.
-
_inoperancia de las nornws. -- 2 . concepción del derecho como preciso, comp l eto y coherente.
- aplicación imJ)Oilible. .· -3. el empleo del método de la "construcción" pal'll inferir soluciones
'-condición imposible. ,. ' del si stema.
. .. .. . .... . .-..=Jógkam~qte , ga9,,___ ...._... __... ____ ¡:___ :..___ __._,_ ----·-- ,- -- -·- --·- ------- ·-- -d~ concepción...de.Ja_.tarnn_judiciaLcom1)_p.uramcnte .cognosc itiv ii. --
- empíricaí11ente, 2!JO. " Dogmática jurídica y seutlopositivismo, 32 G.
- nonm.1tivamente, 290.
__ contenido imposible. .. ~ La teoría de Kelsen como ex presión de los prcsu¡rnestr1s dogmiíl.icos, 327.
- lógicamente, 290 . ' ~ Propiedades del "J<?gislador raciona l", 328•'320.
- empíricamente, 290. - es único.
- normativa mente, 290 . - es imperecedero.
- aplícació)1 necesaria. - es coM:cicnte de las normas que s~rnciona.
-- conducta lógicamente necesaria, 291. - es omniscien te respecto de los hechos.
- empíricamente necesaria, 291. - es operat ivo.
- nonnl\tivamcnte necesaria, 291. -es justo.
¡;, Tramos del razonamiento bnsa rb en p recedent es judiciales (Levy). - es coherente.
- · l •r. tramo: clderminlll' analogi¡¡ con caso presente, 203. - es preciso.
_ zdo. tramo: detectar regla que subyac~ a los precedentes, 29 4.
~es comnicomprensivo.
- 3•r. tramo: aplicar l'Cl~la :'ti caso presente, 294 .
Reglas interpl'etati vas deriv ad as de la ficción de la raeionaJi,"lad del legis-
¡, Factor~~- que dete rminan las ,!ccisiones judiciales según Ross, 297.
li)
lador, 331.
- cr eencias.
- r¡¡specto del derecho aplicable. 6 Algunos recurnos dogmáticos pa·ra presentar solncfoncs originales como
-respecto rl!!l <:ontexto del caso planteado. si derivaran del derecho vigente.
- actitudes. - adscribir la sol ución al legislador b<tjo el presupuesto de su raciona-
- conciencia jurídica formal. lidad, 328.
- - conciencia juríd ica material. - subsumir la solución en un principio general de mayor alcance que las.
,... Derecho y cambios sociales, 29!J. normas que justifican, 331.
-·inferir Ja solución de una teoría genei-al que tiene validez en un área
del dereého, 334 . ~
CAPÍ'l'ULO VI - derivar la solución de la "verdadera naturaleza" de alguna institu-
ción 'jurídica, 33G.
LA CIENCIA DEL DERECF!O . ~ Algunas funciones de la teoría jurídica seg11n el modelo propuesto.
- funciones descriptivas. ·
.;, i\fodelos posibles ele ciencia jurídira. - determinar las normas vigentes, 342 .
- el modelo ele Kelscn de una ci.:!ncía descriptiva de , norinas, 316. - asignar.
s ignificado a tales normas;
1
1Í4i3.
- el modelo de Ross de una ciencia empírica, 316. - sistematizar el orden jurídico, 343.. -~ ·'
- el modelo ele. A lchourrón y Bulygin de una ciencia sistematizadora , - mostrar las consecuencias de las diferentes interpretaciones posi-
317. bles, 34•1.
.,;; Operncio.nes·de la cici>ci a ju rídica según Alchourrón Y Bulygin, 317. - funciones normativas.
- operación empírica. - evaluar la justificah ilirla<l ele las Mrmas del sistémá, 3,¡5_
- determinución de la base del sistema. - proponer sol uciones axiológicamente satisfactorias y ¡,ornpaÚbles
- opÚaciones lógicas. \ con las normas del s isteriia, ·345.
- d eriva1· hls consec,1 encias lógicas d e Ja base.
- reemplazar la base ori_g inal por una más_económica.
-,
464 ÍNDICE. smóvrrco ÍNDICE SINÓP11CO 465
o E l concepto de ley en Santo .Tomás, 386.
o Glasea .de leyes según Santo Tomás, 386.
C APÍTULO VF - ley eterna.
LA V,ALORAClóN MOHAL DEL DEHECHO A. - ley J1atural.
- ley d iv ina.
- ley humana.
"' Niveles del <liscurso ético, 351.
9 El Rrimer principio del razonamiento práctico según Santo Tomás, 387.
- meta-ética.
--- ética normativa. G Algunas objeciones a la concepción tom ista.
- ética sociológica. ' , / - dificultad <le conciliar inclin ación humana hacia el bien con libre al-
@ Teorías acerca del significa<lo de los juicios de valor.
bedrío, 388 .
ss:
..__ _ - t eariásCieiiérifífiVístas;· ·gs5·y.. · r----~--- --=---:--· · ·-·-- ·---------=-confusiórr-en tre- ley-desc-l'i p ti va ..y-·p res e r i p ti va;- ·3S9 ,-·-·-- .. ____ - - . -
- pasaje espu rio de a'firmaciones acerca de la naturaleza humana a
-naturalismo ético, 356 y ss.
estipulaciones normativas, 389.
- s ubj etivísta.
- carácter dudoso de Ja intu ició1i, 390.
- objctivista.
- no-naturnlismo ético, 35!J. - obscuridad respecto de los preceptos de <lcrecho natural, 390.
- subjetivista (teoría del mandato divino). o Rasgos distintivos de la teoría moral u tilitarista strwdu.1·d .
- obj eti vis la (Moore) . - es consecuencialista, 3\Jl. ·
- t eorías no-descriptivistas, 361 y ss. - es un ivcrsal:sta (contraste c0n el llamado "utilitarismo egoísta"), 392.
- emoLivismo ético (Stevenson), 36il. - es hedonista (contraste con el "ulilitarismo idealista"). 393.
- prescriptivirn10 Hico (Ha re ), 367. ~ Princip io uti!it;i.rista, 395.
- ot ras posiciones. . . e Variedades del utilitarisrno sta1lCla-rcl.
--- Ja teoría Uel " punto ele vista moral" (I3 aicr, Frnnkena), 371. - de reglas y de actos, 395.
-.la t'e oria del ·" objeto de Ja m-0ralidad'' (Warnock), 374. - positivo y negativo, 396.
9 Relativismo y escepticismo ético, ~7G. - clásico y del promedio, 396. -.t
ti>El papel de la razón en el discu rso mora l, 379-380. fl Algunas.aparentes ventajas del ut.ilitarismo, 397-308.
- determinar los hechos en que se b¡1san los juicios mor al es. - adopta un enfoque reali sta de la psicología hu mana.
- determinar cuáles son las consecuencias de los pdncipios generales -· r efleja el "punto de vista rnoral".
que subyacen a los j uicios moral es. ' - se present;t como una concepción ig u ali t:úista.
--"mostrnr posibles inconsistencias entre tales cons"'cuencias. - no postula otros Jíncs c¡tie los de los agentes.
- poner de manifiesto posibles con.fusiones conceptuales. -descan sa en buena medida en verificaciones empíricas.
e A lgunas confusiones conce,ptuales én el discurso moral, 380. 9 Dificultades del utilitarismo.
- confu sión r.ntre j ustific ación y expli cación Je u11a conduda. -dificultad de formu lar juicios mo1:ale3 partic \ll arcs, 398.
- confu sión entre justificación y excusa. - resulta autofrus trante, 398.
- j ustificnción de una conducta sobre Ja base de su re;ilización general. - dificultad para comparar y medir \In tereses . 399.
- supu esta in-elcvancia de diferencias cuantitativas. . - consecuencias contrnintuitivas, 399.
- co nfusi ón entre la validez de un juicio moral Y la a utondacl moral - problema de distribución, 400:
del que lo formula. . .~ & El enfoque ecouómico del derecho, 401.
- co nfusión ent.r e la va lidez de un juicio monll Y la explicacwn de por
e Curacterísticas de los, principios morales segün Kant, 403.
qué alguien lo formula. . . - son autónomos.
- confusión entxe la valiclez de un juicio moral y la conve111enc1a ele que ' .. - son categór icos.
esa validez sea reconocida.
- son universales.
@ Algunas teoríus de justicia y moralidad, 382 Y ss.
• El imperativo categórico kantiano, 403
- teorías teleológicas.
- la concepción de Santo Tomás, '.383. y ss. o El principio kan tiano de la humanidad como f in en sí mis1na, 404 .
- el utilitarismo, 391. "' Concepto de boncluJ moral (la bu enn voluntad) , 405.
- teorías deontológicns. ~ ·Concepción ccntractu alista <le K a'nt, 406.
- la teoría de Kant, 402. e Dificultades de la t.eorí(I moral de Kant, ,107-408 .
-- la ~orín ele Rawls, 408. - la universalizac ión no es sufic:ienle para log,ar acuerdo moral.
1;1 "'
I> El fin ülti:ilo ele In persona humana según Santo Tomás, 386. - el principio de la hunrnni.d ad corno fin en sí misma es impreciso.
~'
Íi\'DICE SiNÓJYflCO Í8DICE SINÓPTICO 4G7
·-la concepción 1.h! bondad moral parece paradójica. • Requisitos para justificar la pena según el utilitarismo, •J28.
- es cuestionable un sistema monil que prescinde de los propósitos rea- - la pena debe ser un medio eficaz para evitar males sociales.
les de los hombl'eS. - debe ser necesaria para evitar tales males.
- la desatención lota! de l:is consecuencias de los actos 110.~parece - el perjuicio que Ja pena involucra debe ser menor que los mnles que
razonable. evita. i
Condiciones de Ja po"1·c1·t}'11 ~
0·1·1·,.,1·11·11·1·Q
.. ' " de Ra\vls ' par a la eJ·ccción de los o equ1s1· tos para j ustifica!'
R · · · la pena según el retrihu cioni;;mo, ·'12\J.
!
principios cie justicia. - el d cstmatar10
· · (eJ la pena debe ser responsable por el mal que la pena
- igua!Jad y libertad de los participantes, 410. l 'b
_ "v d · .. ; ,. . .. 1 re r1 uye.
1 e,,ignoianc.a • ·110.
e? . . " ,.. . . f - el mal involu c rado en la ¡Jena debe ser .p.1·oporc1·o n,·tl a l ma l causa(j o
- mot1vac1on sobre la base del auto-rnteres que excluye la envidia, ,112. 1
,. . t . d . l' . .,
111
1
·--=·--·----- -• -- ¡..------- -•
por el agente y a su grado de responsab1ltdad . i
. . · -~-::
1
:~~-n.s. por
- ...eeleccwn ~11c!.~unanumdad
5
. . -~..l~s-. .cJ.~,..~_; _
1
ue pr1 __,.:_ ... ~..- --·----·r
11c1p1os que sa <is
--r-·----..-,,, ..-- ra~gos
acen c1e1·cos
0 ..
.'· ' .. - ·.·•' -
--Requisítos... pa1:a...1·ustificar-·l·1--¡>ena se"' ·1n l a--.¿01·1a . ¡;·-·11l2·.· -----..·-- ·"----- ·-··-
• " --consensua
¡
formales (univc1·:;alidad, g-encrnlidad, publicidad, completitud, fina-
lidad), '112.
Los dos pri ncit>ios de justicia de R a wls. :112.
,
··
¡ •
-
·-las condiciones de prolc~ci on social exigidas por el utilitarismo.
-
la pena debe estar prevista clarnmcnlc en una ley inctroactiva.
el ac;to qu~ acarrea pena debe se r ejccut;Hlo voluntariamente por el
1
· destmatano de aquélla. 1
La prioridad d e la lib.ertad, 413.
La regla "m,'lximin" , : 11'1.
· t e ele l>e h a b er s;\ b'H¡ o ·q ue su nc lo 1mp
e1 agen
- · l ica, como consecllencia nor-
ma ti va necesaria, l n asunción de responsabilidnd penal. ¡
Las cuatro etapas en.Ja decisión de cuestiones de justici.a, 414. 9 Discreción j udicial, 432.
Teorí a d e N_awls acei:ra de la bondad moral, 415. -- "de hecho". ·!
Algunas objeciones ¡·{la tcorla de Ra wls, 415, 416.
- "de derec ho". ¡
- no es lícito su frecuente recii;·so a nuestras intuiciones. • Dificultades de la discreción judicial, ,¡33, f
-- el valor justificator io <le un contrato social hipotético es dudoso.
- presupon e postulados va lorati vos no jus tificados.
- es inndecuado que órganos que no tienen Ol'igcn <lemocrútico deci-
dan cuestiones de conteni d o ideológico.
i
- no está demostrada la elección de los <los principios en la posic ión ori- - el ejercicio de la discreción ] udicial implica crear dC?rccho en fo¡-. 1·
ginaria. ma retroactiva.
- el principio respec to d e Jn libertad ts confuso .
- no atiende a la cuestión <le Ja producción de bienes.
~ Diferencias entre derechos (estipulados en principios) Y. objetivos co-
lectivos (de'finidos en "políticas") según Dworki n, :134.
¡
- es inconsistente con el principio kantiano de Ja hum anidad como fin - los de rechos son distributivos e i nd ividua lizados mi entras que Jos 1
en sí m isma. objetivos colectivos son agregativos y globales. .
Los derechos humanos como derechos morales, 417. - los derechos ponen un límite a Ja persecución de objetivo :~ colectivos.
Principios libei·ales qu e fundamentan los derechos ind ividuales básicos. rt Requisito de "consistencia articulada" (Dworkin), 435.
- ·el principio de la inviolabilidud de la persona humana, 418. • Posición de los jueces frente a principios y políticas, 436.
- el principio de la · autonomía de la persona humana, 420.
- el principio d e la dignidad de Ja persona humana, 421.
m 1·econocimiento jurídico de la moral, 423.
Posición de l\'fill, •123.
(v er también, 420.)
Réplica de Stephen, 423.
Crítica de Devlin al informe Wolfei1den, 12.4.
Argumentos de Hnrt conlra la posición extrema de Slephen y la más mo-
derada de Devlin, '1 25.
Reconoc1rni.e nto jurídico d e. una m or al positiva y de Ja moral crítica, 426.
Aparente incohei·enda ele la posición Jiberal •...426.
Relnción con el p r incip io de autonomía de la persoirn, 427:
Teorías acerca de Ja justifica ci ón d e la pena.
-- utilitarismo, 428. ¡~
·- retribneionismo ,¡ zg ·129 i¡:
-- teoría conse n~u;\l, 131. . 0 ili
;:¡ --
.1
.,
'.'l
·'·
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----.·. -·-,---.--.,------ ----- ----- -·-··- --·-·+"·

Les ~:!meros ;-emiten o, página8
A B
acción Bacigalupo, 263.
como elemento del delito, 181. Bacqué, 298.
concepción de la teoría penal, 74: Baicr, 342, 370, 371, 373, 3'74.
... concepto, 74 . Barber, ·H4.
"resultad<( y "consecuencias" de la., B eling, 180, 335.
}{ Bentham, 119, 299, 391, 393, 394, •128.
73.
i acto antijurídico, 173. Bibiloni, 2'72.
bien· común, 388.
1~ definición de Kelaen, 175.
2~ definición de JCelsen, 176.
Black, 319, 320.
Bobbio, 326.
311- definición de Kelsen, 177.
Borda, 286.
adhesión dogmática al derecho, 322. Borges, 249.
arlministración de justicia, 295. "Bdtos", plenario, 277.
Alcbourrón, 72. "Bro;vn vs. Bo11rd of Edtication", 4.33.
Alchourrón y Bulygin, 200, 273, 281, Bulygin, 156, 336.
282, 284, 287, 296, 312, 317, 318,
343, 344.
ambigiieda d de "derecho", 14.
e
am bigiiedndes cadenn..s de va lidez, 114..
semánti~a s, 260. Calabresi, 401.
s intácticas, 262. cambio de la bnse del sistema juridi-
análisis etimológico, 251. co, 145 y SS .
a nalogíii, 293. cambios sociales y derecho, 299.
antijuridicidad como elemento del de- capacidAd
absoluta y relativa·, 218.
lito, 181. .
civil, 218.
Aristóteles, 384, 385. d~ hecho y de derecho, 218 .
..Austin, 31, 43, 78, 79, 119, 191. jurídica, 217.
aoto-evidericia, 390. · carácter dinámico del derecho, . 106.
autonomía de Jos principios mornlea , cilrg11 emotiv a
203, 410. . de "derech-0", 15.
autoridad que aplica la sanción, 170. del len&tmje, M9.
autorreferencia, 196 y ss. Garnap, 249, 335.
Arer, 363, 365, 439. Carrara, 178.
1
ÍNDICE A.LFADÉTJCO nd AUTOrtE:S Y TEMAS ÍNDICE ALFAJ3ÉTICO DE AUTOMS Y TEMAS 475

LL a utoridad de la s, í6. om nipresenc ia del derecho , l. presc ri plivísmo étieo, 36 7.
d e apli cación necesaria, 2!H . operad ores deónticos, 65. preceden tes, 293 .
mbías. 51, 286.
car.icter de las, 72. oraciones judiciales, 151, J52 y s3.
renH 1 264 1 272.
categóricas, 76. ,\_ fu erza d e las, 270. prescripciones, 136, 68.
welly n, 45, 47.
clases segtín von Wt·ight, 67. y _proposiciones, 256. pl'incipi o
condici ón dt! a plica c ion, 76. orden de auton•rnlia <le la perso na h um u-
M conjuntivamente gen<! rales, 7·7. jerá rqui•o entre norma s, 153 y ss. na, ,¡zo.
contenido de las, 73. en el ·sistema arg-en tino, 155. de clausura , l!l\l, 282.
:'loskey, ,130.
disyu nti va men fl} · generales, 77. ju ríd ico, inde term inaci ones del , 37. d e diferen cia (R awls), .Jl2, 41'1.
:Tntyre, 4013.
escepticism o '(ltÍte la s, 44 . órganos, ele dig!iiclad de la persona humana, ,
: kie, 382 , 443.
:hado;-· 26•1;- -272. --- --·· ------·--.....___ .,_____ g_e_l)~T~.\e~, _?.'.(,:. ~q_,__.. _..... ..... __ _.... _. ... --·----·-· ----- c lases ~ e, 108. ·121. i
h eteróno mas, 76 , 223. · --- -----Jirh~~ai:i os:-10 8. - ----·- ----·--- d-;·~1,~;Úvid iu G7.1~-- --·-·· ·· •· - · - -·-·-· -··---~ ·- - ·· -·---
hofe r , 29.
hipot.iticas, 76. de in violnbilich;d de la persona hu- .
a i>1 se y 111ula proltihil-a, 17·1
¡ ideales, 69. p mnn a , 418.
<i "ll in (Rawls), 413 .
·imposibilidad d e a_plicación , 289, uu/lum cl"imcm, 19, 213.
-. n1111l1t m1:11_imonim, -11 3.
1 290. pacta. snn/. servanda, 142. utilitl\rista de la mayor felicida (!,
a·ética, 354, 365.
jurídicas Paixao, 263 . 395.
odo de la "pregunta.- abierta", 357.
¡- !, 391, 392, 393, 394, 420, 423.
clases segú n 1-Iart, 91. palabra s "huecas", 213.
princ ipi os
cl as ~s según Ke!sen, 83. pena, justificación d e la, 427.
lelos de ciencia del derecho, 31 5. de justicia (lhwls). 412.
co m o J UI CIOS de "deber ser'', 79 . permÍ$OS , 66.
1opoli o d~ !a fuerza estatal, 5, 103, i;:cncrales del de recho, 33:l.
concepción de Kelsen, 78 y ss. Perry, 357.
18, 130. morales
c rilkas a la concepción ele Kelsen, persona ju rid ica
•re, 357, 359, 392, 394, 437.
a l cri tica y moral po sit iva, 42 6.
88 y SS. como agente de actos an t ijurídicos, autonomía de Jos, .J03, HO.
destinatarios de las, 83. 23) y SS. propiedades según Kant, 403.
·ello, 286.
estructura de las, .81. _como construcción lógica, 23-1. y políticas, 43 ,1.
ivación, técnicas de, 81.
e xistencia de las, 93, 139· y ss. , concepto, 224 y ss. Pritcharrl, 360 .
156. teoría de Kelsen, 228. privac ión d e bienes, 163.
N inoperancia , 289. teoría de Ja fi cción, 228. promul;\' ación, di ficul tades en ln, 27 1.
obligación de aplica r, 11 0, 126. t eorías " neg.ativas", 227.
hn ikian, 356. '' prop iedad' ', fun ción técnica del tér-
ord en jerárqu ico d e las, 153 y ss. teorias "re ali~tas", 22'7. mino, 213.
•oleón, 32 41
primarias , 83 . personalidad m oral, 21 5.
:uraleza d e las cosa s' ', t eo ría de prop ied ad, de r echo 1fo, 209 ;' ss.
secu-nda rias, 83, 84.
' 29. personas pro piedades
morales , 70.
irrtleza ocasión de las, 77. coleeti va s, 224 y ss. concomitantes, 25 4.
.imana, 389. particulares, 77, 83. jurídicas, voluntad de las, 233. definitorias, 25:J .
. ddi ca, 336. promulgació n de las, 77. pertenencia de la norma a un sist ema di s\iosiciona les, 217 .
1ralismo ético, 356. sin sanciones, 85. jurídico, 92, 113 y ss., 13 5. norma tivas, 87.
;tico y fnístico, :l69. validez d e las, 80, 95, 105, 132 y ss., normas der ivadas, 1 14 y ss. proposic.ionr-s j urídicas o normalivas,
:zsche, ·1~5 . 1:15 y SS., 156. normas no derivad as, 118 y ss. 72. -
\ 136, 298, 422, 427, 431 ..rns. Nowack, 329, '330. ' - plenario "B ritos", 277. pun ibilidad com o elemento del de lito,
atura !ismo é tico, 359. Nozick, 400, 416, 419. p lenarios, 152. 182.
Oll nulidad como sanció n, no. Popper, 368, 396. punto de· vista
•s ica de Kelsen, 35 , 121 y ss., 138 , Nurcrnherg, fa llo fic t icio, 18 y ss. posic ión or igi na ria (Rawls ) , 410. d el a bogado, 7.
327.
positivismo del juez, 5, G.
.ska del derecho internacional ,
1'12. o como es cepticismo é ti.:o, 30. del jurir.ta teó rico, !i.
rídic a, 63 y ss. c riminológico, 179. de l legis lado r, 6,
obligación de uplicar normas juricli·
·r t ene ncia a un sistema jurídico, ideológico, 32, 326. d el sociólogo, 6, 7.
cas , 110, 126."
92, 113, y SS., 135. Occa m, 93. j urid ico, 16 y ss. dél sú bdi to, 5.
m&ndato, 80. O' Con nor, 389, •i-12. metodológico o conceptual, 37. ii'l
'..:}!
externo fr e nt(! al derecho, 112:
n.as Posncr, •lOl.
O!ivecrona, '17, 211, 215 . _¡)¡ ·- in terno frente· a l d erecho, 112
:t.óno ma ~. 76. omisión, 7 •1, 75, Pound, · 341, 352. ,-;i Pntnam, :l8·L
;1~
:-.¡
¡·.. ..,.. ..T .... ... ·-· r·· -···~-· ...........
· -· · ·~·· ·· · .-· · \ • "·•,
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470 iNDICE .A.L FA.BETICO . DE AUTOl'\ES Y U::MA3
~I ÍNDICE ALFA1Jfa1co DE AUTOHES y TE11AS 177 .
Q co mo fac tor cau sal, 185. jurídicos

defe.ctos lógic.os de 108, 272.
u
como obligación d e un cargo, 185.
Quine, ·253, como punibi lidad, lll6. rasgos distintivos. de lo!;, 101 y unidad del aparato coactivo, 130.
ss., 141. universalización
Quin te n , 392, 393. dir'e cta e in<lirecbl, 187.,\.
normativos, 102. de los juicios éticos, 344, 3fi8, 373,
m oral de los jueces, 6, 34. .
subjetiva y objetiva, 189. sistematización del derecho, 317, 343. 40il, 407.
n "result '.ldo" y "consecuencias" de Ja Smart, 392. Ure, 298.
Sócrates, 361. usos del lenguaje, 63.
raciona lismo,. 323, 337. acci ón, 73. · '9, , utilitarismo·; íJ57 3!)1 v ss
ratio docideúdi, 161, 294. retríbucion.ism<?, 428, 429. Soler' 1 ~ 261 2 6.• 3 264, 311, 3:j2, d e reglas y de' actos,. 395. .
Rawls 373, 381 400 419 420. rl'.!volución,. J.<15. 34 9, 350. <l . d
, ' ' ' . d ]'. p ,1 243 . . " el ll ro me io, 396.
H.az,..88, ...104,. ..109,- 114,-124,..127,-1!36,--Rºmg:r-?-·S··\··...r.!."'.Q..-._'-~------------- - - --· ....slare ~
...decistsr-290
,, ...._ ___
- ---- - ---..·--·1us
· t'f ' .. <l e .. 1:r-·pena;·-<128.···- --..-· . ·
1 1cac1on-··
138. . Roo~evelt, 302. · · Stephen, 423. negativo, 396.
rn7.onamie nto Ross, A., 7, 30, 32,- 33, 36, 37, 40, 43, Stevenson, 296, 363, .364, 365, 366,
judicial, 29 5. 49, 1Ó5, 127, 130, 2 11, 269, ' 272, 2 74 , 379, 439. .
moral, 368. 279, 296, 3 15, 316, 317, 318, 323, 32G, subje tivismo ético, 356. V
pr;~d:ico, 34, 387. 327, 352, 442. · sujeto normativo, 77. vaguedad, 264.
razones Ross, D., 360, 417. de "derecho" 14.
morales para obedecer al derecho, Ru"sell, 365. va li dez, 327. '
.¡, 34. Ryle, 217. · T concepción de Kelsen, 135 y ss.
parn actu a r, 37. Tarski,. 102. conceptos normativo y descriptivo,
pru denciales paru obedecer ni dere- teoría 134.
cho, 4, 34. consensual ,<le la pena, 431. de las normas, 80, 95, 11.5, 132 y
realismo Sachs, 7. de la "natu raleza de las cosas", 29. ss., 135 y ss., 162.
crí ti cas al, 46 y d~ Salas,. 286. del derecho, 132 y 5S.
<le los conceptos j urídicos básicos,
· Salvnt, 272. di~erentes sentidos, 132 y ss.
jurídico, 44 y ss. 16.5.
y v~rdad , 117.
verbal, 2•!9, 336. sanción, 78 . del "mandato divino", 361 .
com o con secuen cia de una conduc- va loración mora l del derecho, 352.
Recnst\ns Siches, 284. del "objeto de Ja moralidad'', 374.
ta, 171. Véle;. Sársfield, 242. ·
rcetJnocimicnto ju~ídico de ll'. moral, del "punto de vism moral", 371.
concepto de, 168 . velo de ig:nornncia (Rawls), 410 , 411.
.12a 1 sa. fim:ili:ita de la acción, 75.
virtude~ morales, 375.
redu nda ncia noúnativa, 279 . sancione.~ civiles y p enales, 172. general del delito, 335.
Santo Tomá s, 28, 361, 383 y ss., 423, voluntad de las personas jurídicas,
clase:i de, 279 . jurídica normativa, 342.
233.
reglas 427. . dimensiones, 3:12.
<le adj ud icación, 92, 105. con cepto d e jus ticia, 384. teol'ías ·
de cambio, 92, 105. concepto de ley, 386. dogmáticas, 333. w
· <le reconocimiento, 9 1, l<H>. 110 y Savign~, 299. · func:ones, 334. ~
0 Warnock, 366, 370, 37<1, 375, 376, 379.
Sl'\., 123. . Sea rle, 440. éticas descriptivistas, 355.
We11.el, 29, '15.
definitorias, 67. Segovia, 272. éticas naturalistas objeti vistas, 357. W illiams, 377, 400.
de:dvadns de !a prcsupos1c1on de sentencia judicial, 149. éticas naturalistas subjetivistas, Wittgenstein, 2ti5, 307.
rn cionalidad del legislador, 3;)1. 11
ser" y "deber scr''r 23, 41. . 356.
Wo!fenJen, informe, •J24.
ju rídica3 Sh aw, B., 443. éticas no-descriptivistas, 363. Wolff, 4()3 , 409.
primarias, 91. morales teleológicas, 383.
Sidgwick, 3GO, .388. Wright, von, 67 y ss., 82, 114, 202,
secundarias, 91. aigni!icado de las pa labras, 261. términos teóricos, 9-.'l. 403.
potest ativas, 89. . sind éresis, 387. · 1{~~ i·\1, textu ra abier\a, 266. clase.s de normas segun, 67.
técnicas, G8. sistema ·¡i ¡f'l>, tipicídad como elemento del delito,
y prindpioe, 125. continental europeo, 321. ' ,; i1 ~ 181. z
: relatividad de los juicios· morales, 21. ju rídico, 101 y ss. \1~.·~ ~~~, 1'oulmin, 371J .
;.<
;¡-.?: • •
relativismo . ético, 376. cambio de la base; 145 Y SS. ·.::~· tram ites judicinTes, 303. Zaffnroni, 351.
responsabilid ad , 1.84. Ei~ lemas ...
cole.;:'ti va, -188. de absoluta. disc reción, 109 .
como capacidiid, i80. deductivos, 102.
1\ \ ..
· ,
...,,. .- : ~ ... ~,'
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ÍNDlc.E .'..LFABÉ:nOO DE AUTO?..ES Y U:l---iAS ÍNDICI:; fJ..F f..EÉTlOO DE ..-'> \,¡ U•V->
·oil'·. 3:. 63 , U9, 191, 265, 311, 32G, arl. l l!l, inc. 3Q, 268 . Cossio, z.gJ, 307·. con10 insl!·cmento rlf: i;an1blos sor...
36~ 343. art. 128, 269 . costumbre~,
69. ies, 6.
>hreín, 28. a!·ts. 134 y 138, 238. internacionales, 143. corno profeci~ de dec isi :rne~. judic1a·
·1neso!1!, 2S6. zrts. 138 y 13!?, inc. 20, Z7S.. jurídicas, 150, 152 y SS. les, 47.
::;ci::'', di!i~uHacie.s d€1 lérn1)rio , ¿;r¡: )41, 267.
f creación conocirnie1,lo ciei, 432.
:1s. :lrts. :5ó y 277, 277 . 1 ·deiiberada de derecho, 1~8- creación delibe ra;....:, i ~S .
ne?~ ÓE:! de-r~chc.·, 3!5 . art. ló3 inc. le\ 264 . espontánea de derecho. 150. cre:ici<'1 n e;;_pon t.ánea, 150.
ndcios d~. 3l5. arl. l'i!l: inc. 29, 261 . judidal de derecho, · 14.9. creación judicial, 1~9-
tule>. d~ Viena, 3J. art. 11'4, i nc. 29, -267. , 1 criterios de individualización y ¡;erte- ddinición de, 105.
:unst:, ntia, d~ ju~tiri::i ( R:lw\s),
;¡l.
ses-·d¡;-n·¿-;:-;;,;.·;
segü~ ''cm Wright,
:nt. 184, inc . ..¡;<i, 263.
·-------·---- - ª i:LJ Sfi, JM,.~~•..2§.3._
art. 187, 272.
------- _J! nencia, 113 y ss., 141.
de la regla de re<:o'noCimiento ,· 123:

enfoque i:conómico del , -101.
· - - - ··- ____d_~_J..L!lQI.lJl.\l.. Jµ_119P. ¡p_e.nla, l,_121._-::----~~del, _l_L________.·- ___ --··-·----- ·------ __ __
e)dstcncía del, 132 y :;s., 140 Y s~ .
"· art. 209 1 278. del origen en cierio legi·slador, 119. fi nalidad de!, 2.
~i!¡carion~s. 25:?. ari. 215. inc. 29, 268. 1 del reconocimiento por órganos ,Pri·. iuentes del H8.
\!Sui~ alier~12ti,-a t¿cita 156. coercicn como elemento de la sanción , marios, 127. íur,rzz. obligatori?. de l, ~5. 33, !3\
<cior. c·omo eit:menlo di~lintivo del 168. 1 territorialidad, 111. 345 .
• 1.:rt-cho. 3, i 03. Cohen, 4~ críticas a.l realismo, 46 y ss. fondones del, 2.
CQH1j'H(fll /o.u..\ 4-!, 51, 2!'J2, 294 , 321. culpabilidad como elemento del deli· in,Lit;icion«lización cid, l ü5.
i!!: ü Civ;j r.rb :1 ntino compe tencia , ':!22. to, 182. int.ernacionai, 10 7. 142 ~- s:.:.
:H. j 5, 285. · con~e ¡:·ción relaciones con cier ec!lo$ naci ,.n;; ·
.:-t convenciona.lista. ci?l lenguaje, l:!, les, 143 y ss.
:r:... :n.
JI,
D no tura], 20, 3¡;~.
3!"J.
. !"{ 5-~. '.'.°!j 8. esencia lista del. lenguaje, J 2, 38. deber jurídico, 190. oml'ipres1wcia del, "·
s:-.. ~9~ . 24!1. concepción psicologista, l 90. primitivo, 1(17.
13;, ~so concepLo de lo bueno, 405, 414. si5ternatiz:iclón de!, ~:i J '!. 34;:¡_
"l- · definición de Kelsen, 192.
.;!'·7' :? ·~ ~ . conceµ:os jurídicos básicos, 165. y " deber· ser", 193. validez del, l 3~ y S>. •
~ ~· t 52~. 2'7L teorii: de los , 165. "deber ser" y "ser"·, 23, 41. y "hornbre: ma1c.'\ . ~,~.:h, ---ié.-
. .... ~ l i 2. j B.8. conlienci¡¡ jurídica fo rm al y material. defectos lógicos de Jos sistemas jurí·
r OiOTS 11 352 1 ~ 23 y SS .
:!' : . 1iftf°. p~rr. 2 ~'. ~c. -; 2%. relaciollt-s, 16 y ss .. 2'i.
dicos, 272., . ·
!:"' . l f, ~I ::~ , Jf.S. cor.fusiones concepiuales er. discurso cierecho de ¡ir opiedaci , '.!O!! y ~s .
definición, 254.
2) f. I , '.?í l. morG !, 380. derecho subjetivo
contextui¡l, 256.
,,t, ~3Bt 27S. ~cnocimiento del derecho, 432 . de de:-echo, 105.
cl;,.ses según Hoh.iwl, ~ :Jí.
1;-t~. "2-iúl y 2·.:t.19. conHcuencialisrno, 391 estipuil! ti;va, 254. cornn acción pr:>ce~al, ~!04
•il. ?::51, 29~. cc.ns<>ntimiento, 422, 431. cor.rn r.or ;e'tata ci ~ ohhgh<:lór, ~:(' ti .
infonnati>a , 254.
: rt. 2~·00, 2C:S. consistencia articula.d a., 435. osU!nsiva, 256. u'n1 , ~(;?.
1 ~~~ • '.::fa) , . 2'3~ Cor.~Utución N~cional persUe.s!ve 365. con10 corr~lato cie ohhg2t:ii.n pasi·
1
~ : ~. ?86 ~28~ an. 2''. 261. por Jenotación, 255. vs, :;:03.
i n. 4C:S1, 292. arls . l4 a 18 , 20'i. por designación. 255 . como dtr2d-.c. pc:iitico, 20:).
~?~r. Civ?\ fr:incts Ct: lSó.'.i, ;:2 ~. arts. l~. ! 4 bis y 1í, 421 . ~orno cl}oiv?.lente a "no prohi h i ~c" ,
posii.ivista. dé. "der::cho",
·li ~ú Oc TE'jecior, 2~'.!). arls. 15. 16, 18, 19 Y. 23, ~22 . Del V ecchio, 284.
198.
;:gv ?c=r1á l anrenlino ans. 18 y J7, 420. corno equivalente a autori.:a·;i6n,
delito, in: 2(11.
1:-t. 3.; . !ne. l~\ 22 0, 2t;1. ~rt. 30, 145.
definición dogmáticr,, l?S y ss., 180. <«nc,~pción iusnaturali5La. 1H5 .
'rl. ~5. ::!íS. Rrt. Si. 154. 1
' 'óerechou
1rL í ~ ' 102 . r.rts. 6!!, 72 , 285. concepto, _l!l5 .
,. t. ambigüedades de, 14.
~ ;~. l {;l. &rts. S5, inc. 5'?, y 97, 223. dife;ant.es sentidos, J!l8.
carga emotívli, 14.
•fl. 8(., 280 . contra.to sociai,. -1-06., 409. ser:tido "t.~cnico ", 20 ·L
definición positivista de, 38, ; 3.
1:-l. 2i, lnc. lQ , 267. conl ra dicciones vague<lad ·de, 14. cl~rechos'.
\ tt. 8~ , :?G7. axiológ-icas, 27S. hu mirn os, 196, 417.
derecho
!rt. 86. ir\c. 2C?. ~80. ~9'2. entre normas, 2'?2. ii~dividue.le~ básico11, H í .
ca:r-;\cter dinámico··del, 106.
t!'"tS. E{!, 90, ~l. 276 . clases, 2i4.
como conjunto dé di:,cisiones judi· subjetivos mord!'~, HHi, · ~ 18 .
trL 103, !ne . 19, 2t'H. · .Co.pleston, 28~. 38S.
\ne. 2'·\ '2!1-0 . Corte S t1~rem~ de EE.UU_., 302 ..
ciales~: 4 7 . y objelivo~ colectivo~. ~ 34.
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dc·4·i v e..::.~Ó iJ d~ ,-
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<le n"~nas, · 115, 154..
f il o:'\ofta.
ann.l!tica . 12.
I ··•·' .;.:~7·
•:r.
. ~sen, 30, :!?.. 35, 36, ~7 . 4<.t, ~3 , ~ 7. /
...- " 8.0, 8Z. ¡;:;, 8~. lil:~ . 105. U.l, 127,
:i tc ·•ir.i .; .;i ó n y :i ,;not.ación de la3 p1.t· moral y t.enlogl.a, 384. ·:; \her in&, 191, :.'124 .
' - . ._ "':~
" '-' S S., 156~ }fl'J, ~ti3. 17ú, 173, l'ló .
::. :·. ~:'-> 2I•i . · finnlid~-c! del de;ec b <J, 2. -' luminismo, 22..3. ··...,.~: · .,... --: IC'" Of"· (JQ t'l 2 ? "{~
deL~;-:i~int!:d"i1~, 42 ~~. F}Qrian, 130. .n1p-erativo categ órico, 403.. ·----- .··1 t ' · .., .:., J ,·.e , i .... , "00, 0-, ",,.,
--.........c1l, 22 1, 22S, 282, 315, 316: 32'1, 3 1~5.
1)-.vlin, 42•1, ~.25. fonn;;lismo j\:::-ídico , ·36. .rnposíbi liclad aplicación de norrnns, ~52. 442 . .
r·i!: -. 7 ~:, 29. Fral'k, 60. 289.
Kh omei ni, 426, 4'.:: 'i .
d!rectiYa.s ~ 135 . Frankf!na, 357 1
371~ ·319. clases, 280.
cis~:-eción junicial , 43 2. frÚ tico y nét:atico. 369. imprecisiones, 264..
ni::::urso moral , 344. I"ried_m a~ n: . ~9!( . . . . . '.nip.uta-~Uid.ad ~~-ial, 220~ L
~O!l.Í\lSlOJ?e~ <:OnC~J>tual;,,o.s ~n ~!; 380. Í U e.'l t e~ del ?erE:cho, 148. , . ll)ch nado nes n~turales , v85. " ~~-
Ó ¡·5 t:-i bu~ ió.ii: 10:! ; ·43f _,, __··- · -..·"·-·---- · -füeriii· ---·.--· · .. - - - - - -. ---·------·----·-----~~,ncon·stitucionidida tl;-1·54-:----.--.___ J.,a~f!~>-~~~-- ..-;:.-·- . ·-·- - · --- ______,, ___ .. .
.J·~1r.r~;~ . con~e;ito d!! ~~22 . de las or ac ion es, .270 . ind etermin~cjones de ordet) ju::-idico. La: ailJe. ""' .... 2.ó1.•.
d-o~Jr.Ü~k./\ _iurid~1:.'!\, ' 32L obligatori B del der-echo, 25, 33, ·13 4. 37. l:tg"u~tas_ .
1•'!·1cir.n1;~. 3:2G, :;.39_ 345. , · · · inoperanci& de nnrmRS ju:idicas , 289 . üXl(l ] o¡nca~ o v.7loc,.tiv11~ . 287.
L~~or, ;¡::' !. Fulier, 300. institucionaliz.ació n del' de:rech<:> , 105_ de! de:-echo, ::'.81.
íun::ion~s c'··i derecho, 2·. interpN:t:>éión nor'liat!vl\s, l!J!!, 2Zi.
. ;. de) derecho 'jurisprud~ncüd, 292 . legislador recion,~i> -1~~, 323 .
G problemas, 259. · p.ropiedade~ de!, ~l'.~S.
intuicionismo, 390. lengunj2
..\.\ t'1 :1.. :.:t:~:J de nuJ HiBS .h~r i dkns. <."únd i c i ~-
G" ' of-Olo, ~ 7í! .
golp: de estado, 146 .
eti~o, 3-.59. canra , emotiva del:. ?.69
iusn.aturalismo, 16 y ss., 323, 385. , concepción con,·!!ncioualista 12. -.39.
11 ..:;.: j 1 :~ : .1' ()\/. ~n c.. rh1,. 30 L Gonzá le z, .l. V., .2GL diferentes corrientes, 28 y ss.
1
ju ..ridic.o , 246. ··
Gom .i\l e: Vicén, 33í. racionalisk, 29. natural, 247 .
r:·:-:.dkh . 2 ::1~t. ,-,: teológico, 28.
pre;;cript i\'O, G3 y ss.
~ -~ ·.. ~u,ión .!fi:::·:.~.-.1 li:. t es is pdncipales, ~S . - ·~
usos del, 6'.'Í.

~':t?:·t•;11l.(,:-, Ü:! ) ~.~· ;1r ~·.~~c:ip-:;i"c. 1 1e s. ?O. H Le~· y. 2~3.
:~:~~~,;:; ::: :2: (;:~~:;¿-~'.~)~.·,

. . ,. , . -~.
J
li<l<:kcr, 240. iey
? ' rec h e.,
!i.Ht; C:.. ¡·stro:1'"'1!. 210 J iménei. de· A$úa, 332. Ctiíl C !p~~ ';:"'. c !rl.S'!.s , 1·1~.
~·qu iVibri '. ~ r:ii2:.:. : . \~(). ~S:i.
B e. ~~ , 363tº 367, 363, 379 1 395) 3 ~7 1 4.16: J of ré, 262 . di·: ina, 3S6 . ~
4 2 !,., .1,39, 444 . j'.lece~. funciói1 óe los, 432 y ss. et.J.!rna i ~lB?.. .
. ·~. hn~f: \:t::. !_H1r·:1a.s, 44 .
Enrt, H., 7. .juiclos :.: lium¡¡ 11a ,.c386
f.~}(:~>: z.;, :rur.
,~ .. •:c!o 1-lnrt, )1. L . A ., 2, 31, 36, 43, 47, 82, analítico~ y sin..éticoB,· 251. natural, 336.
~2. 105, 110, 123 , 127 , 190, :300, 415, de valo~. 354. ley . ·-i
d~ , ?.. e ~ i¡_J~~i:: 1 • :~~>;. ·¡
~r: J ~~EJ''!~i-,1) . Hl1:-~J ~:~Ü.
424, 425. de l deber ser, 315. \ l.357 , Z9·2~ 1
H!!.rtme.nn, 31\U. rno,..a!es, :relatividad de las, 21.

~5~J"1tia o~d dt.!"'"tct.r•. l'.5.
hcdoni~mo, 392. n-ecesario~ y contingent~, 258.
13.2.52. 2RS.
' ''
:..-:e·n::;E~.i~:nv. i~!. Ji.711, 2[).2_ ·,
historicisino, ?.9, jurispruden cia, 151, 292. 18.U8, 2~6 . ''
':~: tn.;~b; ~a::: ió~:ii:.:o: ·nbj'?t. i ·,.· n.~, · . JO.
Eitler, 18. de conceptos, 324.
·h J r.~ ~ 18.88\J , &rt. H. !'.80.
Ii. ~bhes, 2, 37 4. d e intenses, 325.
CÍ 1.!SC'.!"ipt!v·1: , 3[·4. 18.881 , 2<::"6 .
oorrn a tivh.. 352.
n,Jnnat~v.~ . 3E.1, Hodpon, 398. l 9.134, 288.
. ju:<t.ic in .
L>.· :'~n. 301. Eohíeld, 2cYi , 222 . 1eye:.. retrva.c.ti•as. ~2 .
como equjdad (R.nwlai, 410.
:::-i!-:t~!J•c~H ciel dtr~1..:.} : c, J3?. y s!:.. , l~ ~ Ho!mE:S, 46, 4í. i~z po~tm-i,..,·, '27ií.
e.o Sant.o Tocniís, 384 .
Y s:.! . "hombre rnl'io'' !rente al derecho, S, , , ~. justificación de ¡,., peni>., 427 lcx or.·~c'io.liB , in.
6, 46. lrJ~ Bt~pc:riu!'", 2'1E, ~9~ .
.Hosp.ers, 37~1, 443. liberalismo y de~_hos hur.nll~ C> ~, {l!t
S u<l&oo, 363, ·J%, 366.
. 't'!i..i:'.ad (~::i K~nt), 4-C'ó. · b;iml\.nidn.<l como ! in , 404, "22.
rn
K1V1 t , 402 y s~:.. .d.-0'.!, .U!l, ~-r~; 4.28, 4.43. ·Lomhr oBo, l?P .
:·c:n·l 1
.. i73: · Hume, .~:3 . . " "LF»' 9 , '"'(l
K.antorcn;ic2,-.l.:., .:>V . !::
~ L.:orui; 395, _4-H.
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Nino-Introducción Al Análisis Del Derecho-2a Ed 2001

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j ariW.eu. 1 . . . . . . . . ..... 9 •• ,. • • • • • • • • " . . . . . . .. . ....... " .. • • .. .. .. • 46

-- ·-..-------·--- ... -- - -· - --- 1

b) La definición de '~deiito" en la dogmática penal . • . • 178 b) IInpreclsiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264

Preguntas y eiercicios - IV . . . . . . . • . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237

LA VALORACióN MORAL DEL DERECHO

LA lNTERPRETACióN DE LAS NORMAS JURfDICAS l. Introducción ........ .. ........................ · .. 353

Otras posiciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 371

usted cuando participe de al~n suceso trascende~te., como casar-

los 'ndi.viduos son ·1as que les mueven n cofaborar mutuamente

6 JNTIIODUCCI,ÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO EL CONTEXTO PEL DERECHO 1

8 INTRODUCCIÓN AL ANÁLisIS DEL DERECHO

sus disposiciones y qué alternativas serían más satisfactorias des-

·-·----.. -·---..... _::..-..____ _

Este libro pretende ser una segunda edición de Notas ae intro-

~·-- -ª"-. -k--.-- ---------·- ·---i..--.. - -·- ------------··-------'----·

.. que _confesar que no sé cómo conw~l.ai.' alg-un:;.:; de ~e~ p?e·

l. La pregunta "¿qué es el derecho?"

Esta pregunta es, quizá, la que mayor escozor y desorienta-

12 INTRODUCCIÓN AL ANÁLlsIS DEL DERECHO LA DEtJNICIÓN DE DERECHO 13

l'' " '°' """"'"'°"·

quienes controlan el monopolio de la coacc1on en un cierto territorio.

32 lNTRODUCClÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO

34 INTRODUéCIÓN AL ANÁLISIS DEL bEREcHO LA DEFlNICTÓN DE DERECHO 35

·., :·· . ·."!~~~ - ;

36 INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DEREOro

das, sino también por normas consuetudinarias y jurispruden-

IN'l'.RODUCCIÓN AL ANÁLisIS DEL DERECHO LA DEFINICIÓN :l)E DERECHO 45

posibilidad de que sean aplicadas por los jueces. Es decir, que

1.- Analice y comente el siguiente párrafo de un distinguido civilista ar·

54 INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO

------ ·- -----·---~---· ______..____________________ ___ CAPÍTULO II

4i,'i ductor para la caracterización de las normas jurídicas. Empe-

.., -~~ l. El lenguaje prescriptivo

l!. NINO. Introducción

68 INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO '.;)(

INTIIODUCc:lÓr/ AL ANÁLISIS. DEL DERECHO

76 INTRODUCCIÓN ~~ ANÁLISIS' DEL oÜEce:o EL CONCEPTO DE ' NOJlMA JUBÍDICA 77

de este punto debe remitirse al análisis del concepto de acto anti-

...... ' · ~· : ' • t • • r.

INTRODUCCJON AL ANALIS!S DEL DERECHO DE NORMA JURÍDICA . 89

dadas. crear, en ciertas condiciones, derechos y obligaciones dentro de

- -·- -·- ·-·-- 7-

autoridad tienen las normas consuetudinarias?

100 l!';TI\QOUCCIÓN AL ,\NÁLISIS DEL DERECHO

de sus bienes con el fin de resarcir los daños Y perjuicios causados

ella cuenta con un sistema jurídico, aun ~uando tuviera reglas

aeuer4o 'l'P predicciones acerca de qué. pautas

llO INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO F.L SISTEMA JURÍDICO 11.1

EL SIS'IL.\{A JURÍDICO 113

cultades que tal caracterización sP;~: ~e~uelve: . Entre -las diti-

r EL SISTEMA JURÍDICO 121

sido dictada directamente por él o por un legislador cuya com-

. ,...... . ._. _.. . . . . .____

... · - '-··' ... ·.··-

INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO EL S~MA JURÍDICO 12.5

128 INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO EL SISTEMA JURÍDICO 129

------ ·- -----·---~---· ..____________ _ CAPÍTULO II

_ _ _ _ _;;; _ _ _ _ _ _ ~·~ -.. ··.

9.-: .Se_!!.~1E!_9llé p;;uptQ~.!l~er~!l.-!:le..J~ . !~C:tº!1.!\lid.¡id . d.eU.egi~l_ado~