1. Antecedentes historicos en Colombia rahateta desarrollo del suministro de los servicios publicos se han desarro- itos histéricos que se pueden concretar en tres: 1A. Modo privado de suministro local (1875-1930) En medio del nacimiento de la ituci , se implanté los con- Ceptos de republica unitaria, ee omseua residencialista, lo cual provocé un desarrollo distinto en tos HARHBEUTBERSS Pale? {Los pocos servicios que comenzaronia prestarse, alumbrado publico a'gas, el acueducto por tuberias de hierro sin tratamiento, energia eléctricaide gene- racion hidrica y térmica, lantelefonia'yeliaseo, eran precarios, rudimentarios y de cubrimiento para clases sociales altas. Los servicios atin ausentes eran el de aguas servidas y recoleccién de basuras. ;, en algunas oportunidades asociadas al capital extranjero, que funcionaban bajo concesién otorgada por los mu- nicipios los cuales, a su vez sufrian una debilidad fiscal. El tamafio de las ope- raciones, a escala local, no era muy grande lo que permitié que las ciudades grandes tuviesen mayor desarrollo adoptando tecnologia de punta. Hasta ese momento, no tenian la ; por el contrario, s como condiciones _ suntuarias, costosas y, por tanto, . El papel de la Nacién era practicamente nulo y la capacidad reguladora de los municipios era débil, es- pecialmente en cuanto a tarifas y cobertura. Desde esa época habia un claro atraso en la prestacién de los servicios de alcantarillado y aseo. frente a las com- ;, fue originando una serie ce Renslanes en el modelo que se manifestaron en el régimen tarifario y el tema de los monopolios; siones se vieron agravadas por la y por la corrupcién de sus autoridades, especialmente en | jos municipales; a'su vez, la escasez del capital privado no pudo sostener el ritmo de las in- versiones. Colectivo de Abogados José Alvear Restrepo. Derecho a los servicios pablice. [En linea Disponible en http:// ® ae nee ade sogados org/Derecho-s-ls-servicos-publcos [Citado en 30 de diciembre de 2015}. —-Elcrecimiento d 5 lemografico de las ciudades y la excesiva presién de da, que no puedo ser satisfecha, hicieron:que empezara a it onerse on de que era necesario fortalecer el 1.2. Modelo centralista de gestién local (1910-1950) Aaanenass del presente siglo se aceleraron la dindmica econémica, la pro- Gara ese y el proceso de urbanizacion del pais, lo que hizo fact e las condiciones de vida en las ciudades. El papel de los municipios e fundamental y ante la insatisfaccion generalizada de los habitantes frente a la problematica de las tarifas y la cobertura de algunas entidades territoria- los servicios, a través de mecanis- les se pusieron al frente de la prestacion de I y en algunas ‘ocasiones en asocio con los mos mixtos o plenamente publicos, ciudades. departamentos a los cuales pertenecian las > rol del estado ya era Al final de la década de los 20, la discusi6n acerca del ‘candente; fue asi como en en eine de aguas y definié algunos aspectos sobre C ql jada a las reformas gobierno de Pumarejo esta discusion se hiz« ésta mediante la direccion de la eco! el fomento a ciertas reas de la acti institucionales adelantadas por el 0 més profunda y culmind con nomia, la participacion ividad productiva y la economica directa, regulacion. es acordes con su nuevo roly responsabilidad directa a de los departamentos y la Nacion dio al Estado funcion gilancia de la nacién a Tos municipios; creé un Fondo con aportes ‘ara el suministro de agua potable y establecié la vi través del Ministerio de obras publicas. : Se tienen, pues, el caracter de esta inter racion autosuficiente financiera y distincién entre diversos pios, segun-dichas capacidades. rvencién estatal fue de fomento, ope- tipos de’ munici- ; en este sector se _alcanesyor participacion al capital Prvade Posteriormente, se homogeneiZ0 los servicios publicos domiciliarios (agua, electricidad, te- el tratamiento de lefonia) io municipal recursos. rporacion de la gestion estatal central en los Servicios No obstante la inco! iblicos domiciliarios, b Pryemanda domiciiaria e industrial siguié crecie | desbalance con el sector rural fue cada vez M mayor que la oferta, y €! tico, indo a un ritmo is crl-Mi clase s Con elfortalecimiento del Estado central se crearon importantes instituciones como jue i humano, se jue fortalecia fe bolsables a los mu- cipios, Entre 9a pres alee fondos no reer . 4 funcioné la denominada adscrita a la Presi- dencia de la Republica, en la cual fueron s, Insfopal y el ICT. A su vez, en las ciu idades, especialmente las de mayor tamafio, fueron crea- dos institutos desc; i : ae ‘entralizados mediante los cuales empezaron a prestarse los servicios; progresivamente la inversion privada fue perdiendo importa cia, pero aparecieron s y la poca expansién que permitian . Dentro de este menu de dificultades quiz las mas importantes fueron la ineficiencia muy generalizada en las empresas estatales de servicios pUbli- Cos, la injerencia de la politica en su direccién, el clientelismo y la corrupcion asociada a los dos anteriores. : ee biz , especialmente en el sector de la . A todo lo anterior se suma el ascenso, desde comienzo de la misma en la eco- nomia, conocidas como'"Neoliberalismo’, que tuvieron desarrollo en E.U.y en el_Reino Unido, en América Latina estas teorias fueron aplicadas en primer lugar en Chile, y posteriormente en México y Argentina. En Colombia durante el segundo lustro de la década de los ochenta, las discu- siones empezaron a tomar fuerza durante el ultimo afio de gobierno de Barco (1989), se. tomaron las primeras medidas sobre liberalizacién de! comercio; medidas que fueron acentuadas en todo su rigor en el siguiente gobierno de Gaviria, en el que tuvieron lugar la total liberacion de la economia y profun- das reformas en los campos tributario, comercial, laboral, financiero, y el mas importante, el constitucional. 2. Generalidades 2.1, Concepto De acuerdo con el articulo 365 dé la Constitucién Politica de Colombia, “(..) Is i a a ae Ste, lo pl Is dé o /Nacional. Los servicios puiblicos estén sometidos al régimen juridico que fije la oe ne ee eae, directa o indirectamente, : 0 por f B e la “regulacién, el'control, y fa vigilancia d y conforme lo esta-blece el artic jo, eliservicio public se considera como “.. d satisfacernecesida- te rma regulary continua, fa un regimen Juridico especial, bien que se realice por el Estado directa 0 indirectamente, 0 Por personas privadas. Se puede concluir a partir del estudio de la Constituci6n Politica de Colombia y las leyes del pais, que son servicios publicos*: a.” Lasactividades que la Constitucién Politica califique como servicios publi- cos. Por ejemplo, {articulo 48), f (erticulo 4), la educacién (articulo 67), y el notariado y b: Los que'elllegistador califique como tales con el caracter de esenciales, en los cuales esté prohibida la huelga, como es el caso de la actividad de la banca central (Ley 31 de 1992); iliarios (Ley 142 de 1994), i lo relaciona istema de seguridad Social en salu respec istema general de pensiones (Ley 100 de 1993); (Ley 270 de 1996) Pewarsporetpaniicom (Ley 105 de 1993 y Ley 336 de 1996). cillLas (demas lactividades’que la ley haya calificado'como servicios puiblicos, sin calificarlos de esenciales. Por ejemplo, 5 (Ley 1369 de 2009) y de las telecomunicaciones (Ley 1341 de 2009). d. Las actividades que la jurisprudencia califique como servicios puiblicos por considerar que se las condiciones o elementos exigidos para esta califica- cidn, como en el caso de la , p Mapa conceptual is Toda actividad organizada que tienda a satisfacer necesidades de interés general en forma regular y continua e se realce por el Estado directa o “5 ol indirectamente, o por personas privedas 66. Op. Cit Rodrigue, Libsrd, Derecho administrative general y olmbiano 66, 67. Corte Constitucional. Sentencias T-443 de 1992 ¥ T-520 de 2003, canMapa conceptual Por ejemplo, la seguridad social {articulo 48), el saneamiento ambiental ya atencién en salud (art. 49) Las actividades que la Constitucién Politica califique como servicios publicos Como es el caso de la actividad de a banca central (Ley 21. de 1992); 0, los servicios puiblicos domiciliarios (Ley 142 de 1994) Los que el legislador califique como tales conel caracter de esenciales, en los uales esté prohibida la huelga Son servicios piiblicos Las demas actividades que la ley haya calificado como servicios publicos, sin Calificarlos de esenciales Por ejemplo, los servicios postales (Ley 1369 de 2009) Las actividades que la jurisprudencia califique como servicios publicos por considerar que se las condiciones 0 ‘elementos exigidos pata esta calificaci6n “Como en el caso de la actividad bancaria |Los principios que ha sefialado la juri ia y la doctrina son: la continui- dad, la adaptabilidad, la HE ety la obligacion de funciona- miento correcto de los servicios publicos. Debe aclararse que su aplicaci6n no es estricta, pues depende de lo que hayan establecido la Constituci6n, la ley y la jurisprudencia con Tespecto a cada servicio pubblico en concreto. Los servicios pUblicos deben funcionar de manera ininterrumpida, con el fin de satisfacer las exigencias del interés general. Ejemplo de la aplicacion de este principio es la restriccién del derecho de huelga alos trabajadores de los servicios pUblicos esenciales (articulo 56 de la Constitucion Politica). 31.2. Adaptabilidad El servicio pUblico debe poder adaptarse a los cambios que exige el interés general. Este principio justifica la introduccién unilateral de la administra- cién de modificaciones de reglamentaciones de los servicios. 3.1.3. Neutralidad El servicio debe funcionar teniendo en cuenta Unicamente las exigencias del interés general, es decir, no debe usarse como instrumento para la conse- cucién de fines particulares®. 68. Ver: Ley 142 de 1994. Articulo 3°, num. 9,y articulo 87, num. 2.34.4. Igualdad frente al servicio piiblico El servicio publico debe tratar a sus usuarios en pie de igualdad, sin dis- criminaciones. Esta igualdad se aplica en la medida en que los usuarios se encuentren en una situacién similar frente al servicio publico, lo que ha permitido la aplicacién de tarifas diferenciales de acuerdo con grupo de usuarios que se encuentren en esas situaciones semejantes o similares. Por ejemplo, la aplicacion de tarifas, diferenciando el estrato socioecondmico de los usuarios. 31.5. ja administracién de hacer funcionar correctamente ‘OS. Con la nueva concepcién que trae el Estado Social de Derecho, el Estado no solo tiene la obligacién de prestar los servicios publicos, a esta obliga- cin, se suma la de prestarlos bien; y los usuarios tienen derecho a exigir su correcta prestacién. Como consecuencia de lo anterior, el Estado responde cuando causa perjuicios por la prestacion de los servicios®.eta HomaGlases Ue 270) Existen multiples clasificaciones de los servicios publicos, pero dada la crisis de la nocién de servicio publico que cambié la forma de definir y de desa- rrollar la actividad administrativa, la clasificacion de mayor relevancia es la que los divide en (i) servicios puiblicos administrativos, (ii) servicios publicos industriales yicomerciales, (ii) Servicios pUblicos;sociales:yn(ivjiservicios pu= blicos corporativos o profesionales., 4.1.1. Servicios publicos administrativos Consisten en el ejercicio de actividades que tradicionalmente se consideran Propias del Estado porque ostentan ellmaximo grado de interés general, de manera que su prestaci6n se realiza sindnimo de lucro, y solo excepcional- mente son desarrolladas por particulares. Por ejemplo,(431-25 ServiciosipUblicosindustrialesy comerciales ‘ pesar de contener el elemento del interés general, se ejercen al mismo pe Criterio de beneficio particular, es decir, con dnimo de lucro. el servicio puiblico d fe. ‘413. Servicios piblicos sociales! Tienen por objeto suministrar a sus beneficiarios prestaciones sociales, es decir, Prestaciones que tienden a beneficiar a categorias de ciudadanos considerados mas 0 menos desprotegidos contra los riesgos inherentes a su condicion social. Por ejemplo, el'servicio de seguridad social. 4.1.4. Servicios ptiblicos corporativos 0 profesionales Su objeto es la realizacion de actividades que corresponden al Estado en relacidn con gremios o profesiones, como es el caso del control y vigilancia por parte de érganos especificos a los miembros de determinados gremios o profesiones. Por ejemplo, las actividades que desarrollan el\Consejo Pro- fesional de Quimica de Colombia 0 el Consejo Profesional de Administra- cion de Empresas.5, Domiciliarios”2 SleaConcepto; La Corte Constitucional ha definido lo: Servicios publicos domiciliarios como aquellos S IS inalee na aves del sistema de redes fisicas (0 humanas’o ies viviendas 0 sitios de trabajo de los usuarios y cumple “SPecifica de satisfacer lasinecesidades esenciales de las (5.2. Determinacion de los servicios publicos domiciliarios Son caracteristicas re! apa He levantes para la determinacion de servicios publicos do- miciliarios las siguientes: 2 El servicio pUblico\domiciliatio de:conformidad con el articulo’ 367 de'la Constitucién Politica puede ser Prestado directa o indirectamente porveliEs+ tado por comunidades organiza F das © por particulares, manteniendo esta re- gulacién, el control y vigilancia de los servicios, 'b. Elservicio Publico domiciliario tiene un “punto terminal” que son lasivi- viendas ° s, entendiendo por usuario la per- sona que usa ciertos servicios, es decir quién disfruta el uso de cierta casa. & Elservicio pliblico domiciliatio esta destinado a satisfacer las necesidades basicas de las personas en circunstancias facticas, es decir en concreto. d. Existen también diversas definiciones de los tratadistas; segun Enrique Sagayes Laso tomado por la Corte Constitucional la Prestaci ion de los servi-cios pUblicos en la concepcién moderna implica desarrolladas por entidades estatales 0 por mc las necesidades colectivas impostergables media' 0 indirectamente 0 los individuos bajo un régimen el."conjunto de actividades andato expreso, para satisfacer inte prestaciones directamente de derecho publico". Mapa conceptual Actividades desarrolladas por entidades estatales 0 por mandato expreso, para satisfacer las necesidades colectivas impostergables mediante prestaciones directamente 0 indirectamente 0 los individuos bajo Un régimen de derecho piblico Determinacién de os servicios publicos domiciiarios El servicio puiblico domiciiario est’ destinado a satisfacer las necesidades basicas de las personas en circunstancias facticas, es decir en concreto El servicio pibico domiciliario en conformidad con el articulo 375 de la Constitucién Politica puede ser prestado directa 0 indirectamente por el Estado por comunidades ‘organizadas o particulares, manteniendo esta regulacién, el control y vigilancia de los servicios El servicio piiblico domiciliario tiene un “punto terminal” que son las viviendas, entendiendo por usuario la persona que Usa ciertos servicios, es decir quien {_ disfruta el uso de cierta casafe iti iana, se derive De los articulos 365 al 370 de la Constitucion Politica eo a0 las siguientes caracteristicas que el ordenamiento otorg i icilio, entendido /a,_Es de su esencia que puedan ser reubicados en el domicilio, entendid este de una manera amplia. b. Elacceso y la prestacion adecuada de los servicios pUblicos tienen directa ‘elaci6nicon derechos fundamentales como el derecho avla oe esta destinada a satisfacer las necesidades basicas de las personas tancias facticas, es decir en concreto. “G Su prestacion depende de que exista una cobertura fisica. La constitucién Feconoce las limitaciones existentes en esta materia (articulo 367). d. Admiten controles objetivos de calidad y de eficiencia (articulos 367 y 370). '@. Su régimen tarifario no es de naturaleza tributaria. f. Los servicios publicos domiciliarios son susceptibles de prestarse directa- mente por cada municipio, por empresas de Servicios publicos mixtas, oficia- les, privadas, por comunidades organizadas 0 por particulares. 'g. Se desarrollan dentro de los nuevos Paraémetros de la participacién ciuda- dana en el control y la fiscalizacién de su gestion.Pu clase Mapa conceptual Se desarrollan dentro de los nuevos pardmetros de la participacion ciudadana nel control ya fiscalizacion de su gestion {los servicios publicos domiciliarios son susceptibles de prestarse directamente por cada municipio, por empresas de servicios piblicos mixtas, oficiales, privadas, por comunidades organizadas 0 particulares Caracteristicas jimen tarifario no es de naturaleza tributaria de los servicios publicos domiciliarios Su prestacién depende de que exista {una cobertura fisica Es de su ese ia que puedan ser reubicados en el domicilio. El acceso y la prestacién adecuada de los. servicios publicos tienen directa relacion con derechos fundamentales como el derecho ala salud y la vida ‘Admiten controles objetivos de calidad "ey de eficiencia74, 5.4. Prestacion de los servicios puiblicos domiciliarios™ — Uno de los fundamentos de la politica de desarrollo social, estrechamente relacionado al ordenamiento territorial, es la prestacién de servicios publicos domiciliarios. A este respecto, la Ley 9 de 1979 establece una serie de regula- ciones tendentes a proteger la calidad del agua que se suministre para consu= mo humano, asi como el manejo adecuado y disposicién de residuos liquidos y slidos y la disposicién de excretas, El Decreto 2105 de 1983 reglamenta parcialmente el titulo II 1979 en cuanto a potabilizacién del agua. En éste se establecen, entre otros, los parametros de calidad fisica, quimica y bacteriolégica del agua potable, la clasificacién de los sistemas de suministros, los procedimientos para el disefio de los sistemas, la operacion y mantenimiento de éstos y las medidas sanitarias. De otro lado, la Ley 142 de 1994 define el régimen de prestacin de los servi- cios publicos domiciliarios, i : alcantarillad 10, aseo, , telefonia publica conmutada, telefoniaymévil, rurally distribucién de i Esta ley establece que los servicios ptiblicos domiciliarios podran ser presta- dos por empresas 0 entidades privadas bajo el control y vigilancia de enti- dades sectoriales (Comisién de Regulacién y Superintendencia de Servicios Publicos), entidades territoriales y organizaciones comunitarias (Comité de Desarrollo y Control Social de los Servicios Publicos Domiciliarios). Las entida- des prestadoras de servicios puiblicos domiciliarios deben cumplir con la fun- cién de proteger la diversidad e integridad del ambiente, y conservar las areas de especial importancia ecoldégica, conciliando estos objetivos con la ne- cesidad de aumentar la cobertura y la costeabilidad de los servicios por la co- munidad (Ley 142 de 1994, articulo 11, numeral 5°). Massiris Cabeza, Angel. Prstacién de (os servicios piblicos domiciiaris. [En linea}. Disponible en http://www. banrepcuitural.org/blaavirtual/geografia/deter/S.htm [Consultado en 30 de diciembre de 2015).Cuando la Comisién de Regulacién de Agua Potable y Saneamiento y la Su- perintendencia de Servicios Publicos Domiciliarios, apliquen normas de su competencia, lo haran dando prioridad al objetivo de mantener y extender la cobertura de esos servicios, particularmente en las zonas rurales, munici- pios pequefios y areas urbanas de los estratos 1 y 2; y de tal manera que, sin renunciar a los objetivos de obtener mejora en la eficiencia, competencia y calidad, éstos se logren sin sacrificios de la cobertura (Ley 142/94, art. 160). En.elicaso de la generacion, i i6n, transmisién, distribucién y co- mercializacién de electricidad, Taser: iblicas, pri emprendan proyectos de esta naturaleza, que sean susceptibles de producir deterioro ambiental, estan obligadas a evitar, mitigar, reparar y compensar los efectos negativos sobre el medio ambiente natural y social y a obtener previamente la licencia ambiental de acuerdo con las normas que regulan la materia (Ley 143/94, arts. 50-52).Mapa conceptual Telefoni blica conmutada, telefonia mévil, rural Alcantarillado Aseo Energia eléctrica Distribucién de gas combustible Mapa conceptual Paluoal sh ask Excepcionalmente ese ea Empresas Industriales y : ~[.Comerciales del Estado ‘5.5. Control y vigilancia’*® De conformidad con los numerales 22 y 24 del articulo 189 de la Constitucién Politica, es el Presidente quien debe ejercer control y vigilancia de la prest. .cién de los servicios publicos, y de las sociedades comerciales. Empresas prestadoras de servicios piblicos domicili 75. Superintendencia de Sociedades. Concepto 220-26805. Radicado 424.677-0.os la servicios publicos en la Superin- dades comerciales de acuerdo con lo previsto en el articulo 82 de la Ley 222 de 1995, normas éstas que definen la competencia de una y otra entidad. Se tiene qusiayiglanca que ejerce esta entidad se encuentra debidamente delimitada al establecerse en el articulo tone Seance re tendencia de Sociedades, sobre las socie 4 de la Ley 222 de 199: iibucion sort ue ia misma cons teen la atribucion dewvelar ry su formacién y funcionamiento y e le y 3 losjestatutosi/En ejercicio de la facultad de inspeccion puede solicitar, confirmar, analizar en forma ocasional la informacion que requiera sobre la situacion Juridica, contable, econémica y administrativa de cualquier sociedad comercial no vigilada por la Superintendencia Bancaria, lo cual es claro que dicha facultad también le es dable desplegar sobre aquellas socie~ dades cuyo objeto social sea la prestacién de servicios pUblicos domiciliarios: En lo que tiene con la facultad de control contenida en el articulo 85 de la Ley 222 de 1995, esta entidad puede ordenar los correctivos necesarios para jen juridico, contable, oad- ministrative d 1 sociedad comercial, no mediante dencia, cuando asi lo determine el Superintendente de So un acto administrative de cardcter particular, como también puede, tomar respecto de estas sociedades las medidas administrativas que de manera ex- presa le otorga el articulo 87 de la citada Ley 222 de 1995. Por su parte, el articulo 75 de la Ley 142 del 11 de julio de 1995, prevé, que la Su- perintendencia de Servicios Publicos por delegacién presidencial, ejercera el con- trol, la inspeccién y vigilancia de las entidades que presten los servicios puiblicos domiciliarios, y los demas servicios publicos a los que se aplica esta Ley. No obs- tante hay que tener en cuenta lo dispuesto en el articulo 51 del Decreto 548 de 1995 alusivo a la “univocidad del control, inspeccién y vigilancia’, en virtud del cual: lades, “Las entidades prestadoras de servicios piiblicos domiciliarios, menciona- das en el articulo 15 de la Ley 142 de 1994 y en el articulo 4° del presente Decreto, estardn sujetas a partir de la fecha de entrada en pleno funciona. miento de la Superintendencia, inicamente al control, ins} lancia de ésta, con exclusién de la competencia normas generales a otras superintendencias”. peccién y vigi- que pueda atribuirse por Excepcién que tiene su explicacién en las facultades atribuidas a esta Super- intendencia en el articulo 228 de la Ley 222 de 1995, en cuanto a competencia residual, que prevé: “Las facultades asignadas en esta ley en materia de, vigilancia y control a la Superintendencia de Sociedades seran ejercidas por la Superintenden- cia que ejerza vigilancia sobre la respectiva sociedad, si dichas facultades le estan expresamente asignadas. En caso contrario, le correspondera a la 76. Ver: Ley 142 de 1994, articulo 15; Decreto 548 de 1995, articulo 2°EL SERVICIO PUBLICO Superintendencia de sociedades, salvo que se trate de sociedades vigiladas por la Superintendencia Bancaria o de Valores. De la lectura de la norma en mencion se observa que aquellas facultades en materia de vigilancia y control que no estén expresamente sefialadas como competencia de la Superintendencia de Servicios PUblicos lo seran de la Su- perintendencia de Sociedades, funciones que desarrolla de la misma manera que si se tratara de una sociedad sometida a su vigilancia o control.