SEPT-7-martes

E
l proceso de raciocinio que preside la prueba este es eminentemente lógico, la
lógica es una rama de la filosofía que consiste precisamente en la estructura del
silogismo. También se conoce como la dialéctica que es característica de la
filosofía de Aristóteles. El símbolo o el reflejo o la estructura de la lógica es el silogismo,
y el silogismo está compuesto por tres proposiciones, o mejor dicho dos proposiciones
que llegan a una conclusión: una premisa mayor, una premisa menor y una conclusión.
Y esa es precisamente la estructura de toda sentencia judicial. La conclusión a partir de
la comparación de la premisa mayor a través de la premisa menor es lo que nos da el
fallo por raciocinio final, una conclusión a que llega un juzgador, por ahora hablemos de
juzgador porque estamos planteando únicamente la existencia del raciocinio. La
premisa mayor siempre es la enunciación general de una proposición, por ejemplo:
todos los hombres son mortales, observemos que está precedida de la lógica, casi que
no requiere prueba la primera proposición. La segunda proposición afirma que
Salustiano tapias es un hombre, luego la conclusión es que Salustiano tapias es mortal.
A partir de la proposición mayor a través de la segunda se llega a la conclusión. Dentro
de esa estructura, la premisa mayor está dada por la norma jurídica en cualquiera de
las ramas del procedimiento y entonces por ejemplo afirmamos que en civil el contrato
de venta es aquel en que una persona se obliga a transferir el dominio de una cosa a
otra que se obliga a pagar el precio convenido. En el derecho penal, que todo el que
sustraiga sin consentimiento de su dueño una cosa mueble estará sujeto a pena de
prisión de dos años ; en el proceso laboral podemos afirmar que todo aquel que preste
su servicio a otro bajo su dependencia y por el cual reciba un sustento diario o mensual,
ha celebrado un contrato de trabajo.

L
o esencial en cualquiera de las tres situaciones es averiguar los hechos
constitutivos, y entonces aquí hay un vendedor que se obliga a transferir el
dominio a cambio del pago de un precio que ha sido convenido. En el hurto hay
una cosa mueble que es propiedad de una persona y que ha sido sustraída
subrepticiamente y en el contrato de trabajo hay un salario, hay una dependencia y ahí
una labor. La norma lo que nos está dando son los elementos constitutivos de cada
situación. En cualquier rama del derecho los elementos constitutivos de cada una de las
situaciones constituyen entonces la premisa menor, que son los hechos relevantes,
hechos relevantes se conocen en derecho probatorio a los hechos probados, los
hechos no probados no existen en el universo.

D
e esa estructura entonces, la parte esencial, la que nos corresponde a nosotros
es el hecho relevante, la parte esencial de toda sentencia judicial es el hecho
que debemos probar. En todo lo que hemos estudiado desde el primer semestre
hasta hoy tiene razón de ser y tendrá relevancia jurídica mientras nosotros podamos
probar los hechos constitutivos que nos da la norma. Por consiguiente el juez toma los
hechos probados, los compara con la norma jurídica y saca una conclusión.... Y
entonces va a llegar a la conclusión de que Salustiano es el padre de Salustianito
porque quedó suficientemente comprobado el trato y la relación social que tuvo siempre
con ellos, y por último el experticio del ADN que hace incuestionable la genética del uno
y el otro.... Conclusión.. El padre de Salustianito es don Salustiano tapias, y así
sucesivamente en cualquiera de los otros aspectos que hemos venido revisando. Pero
miren entonces nos viene a salir uno de los aspectos más importantes del derecho, si la

1
relevancia está en la norma, estamos frente al llamado derecho latino, si la relevancia
está en el hecho, estamos frente al derecho sajón o anglosajón o Angloamericano.

Y
entonces todo el proceso se va a reducir a darle toda la importancia que
necesitamos para convencer al juez, porque el objeto de la prueba es ese, la
convicción que puede llegar a tener el juzgador, lo que nosotros buscamos con
las pruebas es convencerlo de la transgresión de la norma jurídica. Los hechos que
nosotros vamos a probar son los hechos que la norma jurídica establece, luego el juez
podrá decidir. Este es el punto que nos interesa, ahora está de moda y en todas partes
lo vimos, el nuevo código penal, con la influencia del llamado derecho acusatorio, al que
se ha especulado un poco más de lo que en realidad hay. La oralidad del proceso está
dada precisamente dentro de un acontecimiento esencial, que es la audiencia pública.
Uno de los principios que vamos a ver al final para que la prueba sea válida es la
contradicción, la oportunidad que las partes van a tener de contradecir las pruebas que
se están planteando, no necesariamente tiene que contradecirlas, basta con darle la
oportunidad de contradecirlas---- mucho ojo con eso----- porque si perdemos esa
oportunidad nos arreglan la prueba a su antojo. Y bien bobos sino, pónganlo al revés, si
el que no va es el abogado de la otra parte, aprovechemos, oiga, ahí eso mejor no lo
diga, bórrele eso que no es conveniente, como no hay nadie que le diga que no diga
eso,...... entonces ese punto de la contradicción de la prueba es esencial, pero, la
contradicción de la prueba tiene que hacerse públicamente, y entonces aparece el
principio de publicidad.

C
omo la prueba de contradecirse públicamente, sólo hay una manera: la
audiencia pública, y para contradecir públicamente la prueba está la llamada
oralidad, oralidad no es que no se escriba, la oralidad llama a contradicción con
la escritura y eso no es cierto.
Miren por qué estamos diciendo que si la relevancia la tiene el hecho o la premisa
menor estamos frente al derecho sajón, porque el derecho sajón no es un derecho
escrito, en cambio el derecho latino si.

E
l derecho sajón se forma por las sentencia de los jueces, los jueces van tomando
las sentencias de los jueces anteriores y van formando una jurisprudencia, que
es de obligatorio cumplimiento aunque la evolución de los hechos les permite
cambiarla, de ahí la agilidad que tienen los gringos.... Y esto es una copia una influencia
del sistema de ellos, anglo americano, entonces como no se tiene derecho escrito, ellos
van formando su derecho a través de las audiencias y cada sentencia van planteando
los principios rectores de la sociedad, y cada sentencia es ante un tribunal muy
solemne, casi un templo, en donde están el juez que es intocable, sagrado y están las
partes a los extremos y eso les permite desarrollar o decidir en un solo día varios casos,
porque la fiscalía le presenta ya hechos acusados y la defensa va a contradecir las
pruebas y el juez en el mismo momento falla.

E
n cambio en el derecho latino tenemos normas escritas que son inmodificables, y
muchas veces vemos en el código como muchas veces hay entre paréntesis
llamado de atención los (sic), que tocaría reunir el congreso y volver a dar unos
debates para cambiar las palabritas que quedaron mal.
Cuál es la consecuencia? Los fallos gringos o sajones son breves, porque se refieren
únicamente al análisis probatorio.

2
Observen entonces como muchas veces dentro de las mismas pruebas, dentro del
mismo análisis que se haga de las pruebas, aparece una causa que es la que va a ser
el hecho relevante., y hay infinidad de casos en cualquiera de las ramas del derecho en
que lo que nos va a llevar a la conclusión final es el hecho que se debe probar.
Entonces hoy en día con el advenimiento del sistema de la oralidad vamos a tener por
fin la fusión de estas dos premisas que es lo que verdaderamente nos va a dar
estabilidad. Si nosotros logramos aminorar la influencia de la norma escrita, y
compaginarla con la apreciación probatorio a los hechos, vamos a tener una justicia
muy expedita, muy rápida. Ojalá que esa fusión no traiga ningún traumatismo y no se
quiera hacer una copia al derecho sajón porque es imposible.

E
ntonces podemos sacar en conclusión que la relevancia la premisa mayor o la
relevancia de la premisa menor es la que nos va a dar en definitiva la forma
como podemos convencer al juez de ahí nos queda perfectamente determinar la
función del derecho probatorio. Si nosotros tecleamos en nuestra pantalla la palabra
prueba nos aparecen 1000 significados, pero nosotros solamente vamos a tomar tres
significados, o acepciones de la palabra prueba, que nos permiten desarrollar todo
el curso de derecho de derecho probatorio. En primer lugar lo vamos a estudiar

SIGNIFICADO OBJETIVO DE LA PRUEBA

1_como elemento de convicción.
a)¿que debo probar? La función de esta pregunta es lo que constituye el thema de la
prueba. El thema probandum.
b) ¿cómo debo probar? Los medios con los cuales voy a probar; personas o osas, no
hay mas formas.
Tráigame la prueba de que ya pagó y no hay problema, nos dicen en alguna ventanilla;
pruébeme que estaba enfermo y listo; qué estamos diciendo al utilizar el verbo probar?
Convénzame de lo que esta diciendo, y en la misma forma lo usamos para convencer,
llegamos tarde a alguna reunión y estamos diciendo: me pinché, y traigo las manos
engrasadas.

P ero en la misma forma puede llegar todo perfumado y limpio y llegar a decir: me
pinche, fue que contrate alguien que me desvaro.
Y es exactamente el mismo hecho, pero permanentemente cuando utilizamos el
vocablo prueba como elementos de convicción, siempre lo estamos acompañando de
una afirmación, que es la prueba para poder convencer. Cuando lo usamos así como
elemento de convicción nos referimos a personas u objetos materiales. Y no hay más
sino estos, personas u objetos materiales cuando hablamos de pruebas en el sentido
de convencer y entonces al referirnos a las personas o a los objetos nos estamos
refiriendo a los medios probatorios, a los medios de prueba... tráigame una prueba de
que estuvo enfermo... aquí la traigo, y largamos un certificado médico, y así
sucesivamente entonces estamos siempre en función de buscar personas u objetos que
nos sirven para convencer al juzgador al que define en ese momento sobre la
existencia o no de un hecho probado.

E
n ese sentido estamos hablando de la prueba como personas u objetos de cuyo
examen el juez extrae al menos un elemento de convicción, en ese sentido está
concebida la prueba, el artículo 175 del código de procedimiento civil: “sirven
como prueba la declaración de parte, el juramento, el testimonio de terceros, el
dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios y cualquier otro
3
medio que sean útiles para la formación del convencimiento del juez”. En el código de
procedimiento penal: está el artículo 233: “son medios de prueba la inspección, la
peritación, del documento, el testimonio, la confesión y el indicio”. En el código
procesal del trabajo, está en el mismo sentido el artículo 51: “son admisibles todos los
medios de prueba establecidos en la ley, pero la prueba pericial sólo tendrá lugar
cuando el juez estime que debe designar un perito que lo asesore en los asuntos que
requieran conocimientos especiales”. Entonces cuando hablamos para referirnos a las
personas u objetos que sirven como elementos de convicción, estamos hablando de la
prueba en un sentido objetivo, y ese punto lo resolvemos formulando las siguientes
preguntas: que se debe probar?, qué és lo que constituye el tema de la prueba, el
thema probandum (en griego) u objeto de la prueba. Y con qué medios debemos
probar.

SENTIDO O SIGNIFICADO JURÍDICO DE LA PRUEBA

2- Para denotar la acción de probar..(Quien, cómo, cuando).
Llegamos al juzgado y nos asomamos y el secretario nos dice: " se abrió a pruebas "...
gracias... ya sabemos que el juez lo que hizo fue dictar un auto diciendo: " tengase
como pruebas los documentos allegados en la demanda y consedasen las siguientes
pruebas: parte demandante......... parte demandada......... y abajo dice: se conceden 40
días para la práctica de estas pruebas.
Observen entonces que mientras acá estábamos hablando de cómo pruebo, aquí
estamos hablando de cuando pruebo.

Y
la acción de probar se refiere a las distintas actividades que el juez y las
partes van a desarrollar dentro del proceso para describir, para demostrar,
para reconstruir si es el caso los hechos que nos interesa que el juez acepte
como existentes. Y entonces ahí estudiamos la llamada: carga de la prueba, el ONUS-
PROBANDI,ONUS que los romanos llamaban a las cargas, por eso los contratos son
onerosos cuando hay que pagar para obtener algo, lo contrario gratuito, es decir : quien
está obligado probar?, y la carga de la prueba es una institución universal y entorno de
ella se han desarrollado numerosas teorías y nos sirven para estudiar el del desarrollo
proceso y para poder medir nuestras fuerzas con el contrincante. En este derecho
probatorio nosotros vamos a aprender a manejar todo lo que tenemos acá, aquí nos
vamos a encontrar con la realidad de la vida. Quien prueba o quién debe probar? A eso
se refiere la institución de la carga de la prueba, y la otra pregunta que vemos resolver
es : como y cuando debemos probar, la oportunidad probatoria que en cada proceso
varía y no se nos puede pasar, más cuando tenemos un régimen procesal tan rígido.
Que en muchas oportunidades entra en contradicción con la constitución nacional. La
constitución nacional establece que el derecho sustancial será preferido a los derechos
procedimentales y en muchas oportunidades se pierde un derecho porque se dejó
pasar la oportunidad de probar, entonces viene la contradicción:
- pero como, si yo tengo el derecho y lo perdí....
Todo en la vida tiene un término. A los jueces les da miedo romper con esa rigidez
teniendo facultades para hacerlo, de ahí que la independencia de los jueces es la
característica esencial.

En ese sentido está el artículo 1757 del código civil con respecto a las obligaciones... "
incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o estas" quien
está obligado a probar, es la pregunta, la prueba de la obligación corresponde a quien
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afirma que tiene una obligación y la prueba de su extinción corresponde a quien dice yo
ya pagué, de ahí lo grave en las obligaciones civiles porque si no se tiene la prueba
entonces vamos a hacer un pago y fírmeme este recibo, no es que desconfíe este no se
cuando voy a necesitar la prueba de que ya pagué.
El artículo 177 del código de procedimiento civil, :
Carga de la prueba. “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas
que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.
Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba”.

Artículo 180 del C.P.C. Decreto y practica de pruebas de oficio. “ Podrán decretarse
pruebas de oficio, en los términos probatorios de las instancias y de los incidentes, y
posteriormente, antes de fallar.
Cuando no sea posible practicar estas pruebas dentro de las oportunidades de que
disponen las partes, el juez señalará para tal fin una audiencia o un término que no
podrá exceder del que se adiciona, según fuere el caso”.

Artículo 181 del C.P.C. El juez que debe practicar las pruebas. “El juez practicará
personalmente todas las pruebas, pero si no lo pudiere hacer por razón del territorio,
comisionará a otro para que en la misma forma las practique.
Es prohibido al juez comisionar para la practica de pruebas que hayan de producirse en
el lugar de su sede, así como para la de inspecciones dentro de su jurisdicción
territorial.
No obstante, cuando se trate de inspección judicial que deba practicar la Sala de
Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, podrá ésta comisionar cuando lo estime
conveniente.

El código de procedimiento penal el 241, 235, 234, del código procesal del trabajo
los
artículos 42, 52 y 59.

Art. 234 CP.P: Imparcialidad del funcionario en la búsqueda de la prueba.- “El

funcionario judicial buscará la determinación de la verdad real. Para ello debe averiguar,
con igual celo, las circunstancias que demuestren la existencia de la conducta punible,
las que agraven, atenúen o exoneren de responsabilidad al procesado y las que tiendan
a demostrar su inocencia. La carga de la prueba de la conducta punible y de la
responsabilidad del procesado corresponde a la fiscalía. El juez podrá decretar pruebas
de oficio “.

Art. 235 C.P.P. : Rechazo de las pruebas. “Se inadmitirán las pruebas que no
conduzcan a establecer la verdad sobre los hechos materia del proceso las que hayan
sido obtenidas de manera ilegal.
El funcionario judicial rechazará mediante providencia interlocutoria la practica de las
legalmente prohibidas o ineficaces, las que versen sobre hechos notoriamente
impertinentes y las manifiestamente superfluas”.

Art. 241 C.P.P.: Aseguramiento de la prueba. “El funcionario judicial deberá tomar las
medidas necesarias para evitar que los elementos materiales de prueba sean alterados,
ocultados o destruidos.

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Con tal fin podrá ordenar, entre otras medidas, la vigilancia especial de las personas, de
los muebles o inmuebles, el sellamiento de estos, la retención de medios de transporte,
la incautación de papeles, libros y otros documentos”.

En este sentido no referimos al vocablo prueba en una acepción eminentemente

jurídica.
¿En que consiste la acepción jurídica de la palabra “prueba”? Alude a las
actividades que debe desarrollar el juez y las partes, para reconstruir, probar, los
hechos constitutivos de la norma hipotética.

SENTIDO SUBJETIVO DE LA PRUEBA

3- La prueba como operación mental del raciocinio
Y por último, la tercera acepción del vocablo prueba. Si ya hemos utilizado los medios
que la ley establece para demostrar la existencia de los hechos, y lo hemos hecho
dentro de las oportunidades y en la forma que la ley establece... que nos queda?... el
juez se retira a hacer la apreciación de las pruebas, y nos referimos entonces al
resultado final, ya pasó todo el proceso, llegamos a preguntar por el y el secretario nos
dice: " ayer pasó al despacho Dr. "y de allá no puede salir sino con un resultado , y el
resultado que el juez lo va a someter cuál es: una operación mental de raciocinio, la
lógica señores que tanto le insisto mis alumnos, porque el abogado lógico tiene ya
ganado el 50% del proceso, el derecho es lógica dijo Miuset?, la lógica es razón, eso sí
no se les olvide y la lógica nos salva en más de una oportunidad porque es imposible
tener todo a la mano en la cabeza pero por lógica... entonces lo que se ve allí es la
conclusión y el juez la va a sacar . Cómo lo vimos allí en la estructura del silogismo
va a decir en su sentencia: " lamentablemente a las pretensiones del señor abogado no
fueron probadas y por lo tanto tendré que absolver al demandado " o al revés, " el
demandado no probó que ya había cumplido la obligación y por lo tanto lo condeno
primero al pago de la obligación, segundo a los intereses, tercero a la indemnización.....
Va a sacar una conclusión de los hechos que le fueron probados, en ese sentido
es cuando se maneja un adjetivo que está en boga, que más que todo es de penal pero
lo quieren apretujar y meter en civil: la certeza, porque el juez civil se contenta con lo
que le demuestran las partes, en cambio el juez penal si está obligado a entrar hasta la
cocina, meter el dedo y probar para decir que no tiene sal....... El juez civil dice:
- La sopa no tiene sal.
- ¿como sabe?
- hay dos testigos que dicen que no tiene sal
- ah bueno........
El juez penal no puede decir lo mismo, dice " hice la inspección y efectivamente no
tiene sal”. Porque tiene que buscar la verdad real.
¿Subjetivamente que quiere decir prueba o probar? Es la operación mental o el
resultado del raciocinio, que hace el juzgador después de conocer todo el
proceso probatorio y llegar a una conclusión.

Ahí en ese punto absolvemos las preguntas, ¿como debe apreciar el juez las
pruebas?, y entonces vamos a estudiar dos corrientes o principios que existen
universalmente para la apreciación de las pruebas:

PAUTAS QUE SEÑALA LA LEY AL JUEZ PARA EVALUAR LAS PRUEBAS.

1-El sistema de la tarifa legal: cuando la ley le dice al juez..... " los contratos solemnes
no podrán probarse sino a través de la solemnidad " Entonces para probarle al juez que
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yo soy el propietario del inmueble no tengo más que mostrarle sino la copia de la
escritura, si acaso con un certificado de registro.
- pero no tengo escrituras y allá afuera hay un camionado de 700 testigos señor juez.
- no me sirven , la ley me ordena que la única prueba es la tarifa legal.
La tarifa legal es un sistema que viene precedido por la plena prueba, el vocablo plena
prueba me indica inmediatamente que hay tarifa legal. Entonces en el código de
procedimiento penal anterior decía: “No se podrá dictar sentencia condenatoria sin que
obre la plena prueba de la responsabilidad del autor”. Y más abajo había otro artículo
que decía que la plena prueba era “Aquella que la ley considera suficiente para declarar
la existencia de un hecho”. Entonces observen que el ejemplo que traemos es el del
documento, la escritura pública para probar la propiedad de un derecho real.
- Tengo un camionado de testigos.....
- No me sirven porque la ley me exige que la única manera es la exigida por la tarifa
legal.

En los procesos ejecutivos el título ejecutivo es esencial para iniciar el proceso. ¿cuál
es el título ejecutivo? Todo aquel en que conste una obligación clara, expresa y
exigible....
- La tengo clara y expresa pero no es exigible.....
- Entonces vallase para el ordinario, - le va a decir el juez- no me venga a molestar.

Porque la ley le exige que esa es la plena prueba. La tarifa legal es expresa siempre y
el código siempre la va a manifestar, por ejemplo en penal nos van a exigir dos indicios
para poder dictar una definición de situación jurídica, por eso se dice que un auto de
detención no se le niega a nadie porque la mera denuncia es un indicio ya y tan !!! y lo
abrocharon, ahí es donde cae la presunción de inocencia.

Y cuando no hay tarifa legal, aplicamos la lógica de las pruebas, que es el sistema de

2-La libre apreciación, hacia allá tienden hoy en día todas las legislaciones, a dotar al
máximo el juez de libertad para poder apreciar las pruebas y en ese sentido estamos
hablando del sentido subjetivo de la prueba.
Tenemos entonces tres sentidos en qué vamos a estudiar el vocablo prueba:1-el
sentido objetivo,2-el sentido jurídico y3-el sentido subjetivo.

Sep-8-
miercoles

…..No puede estudiarse el derecho probatorio en conjunto, puesto que cada proceso
además de tener una estructura diferente, el desarrollo y las oportunidades de la prueba
son distintos. Entonces vamos a hacer una especie de repaso viendo las diferencias
que hay entre los distintos procesos: entre el proceso civil y el proceso penal y el
proceso laboral, porque cada uno de ellos tiene un comportamiento, finalidad, objetivos
y estructura distintas, y desde luego el comportamiento de los hechos que tenemos que
probar es distinto y por tanto el desarrollo de los medios probatorios de las
oportunidades probatorias y los hechos que tenemos que probar son distintos. Veamos
entonces primero las diferencias entre el proceso civil y el proceso penal.

1- RESPECTO DEL OBJETO DEL PROCESO.

7
E
n el proceso civil el objeto siempre es una pretensión de derecho privado, lo
que se persigue en este proceso, lo que se solicita al juez siempre es un asunto
que interesa únicamente a las partes, tanto a la que la está planteando como a la
que lo está defendiendo, así una de las partes sea una persona derecho público, la
pretensión siempre o el objeto siempre que se persigue en el proceso civil va
encaminado a que se cumpla, a que se declare, a que se asegure una pretensión o una
situación de orden privado. Entonces se alude al postulado de la Autonomía de la
Voluntad Privada; es decir, la voluntad de las partes es omnímoda, estas pueden
decidir infinitamente sobre sus pretensiones, la cual se traduce en el derecho de
propiedad. El titular o propietario puede disponer a su arbitrio de las cosas que le
pertenecen. Esta pretensión subsiste así las partes estén constituidas por una persona
de derecho público. El derecho consiste en que el juez declare, cumpla o asegure una
situación jurídica que concrete un derecho, que crea, extinga o modifique cirunstancias
jurídicas. Pretención que solo corresponde a la persona titular del derecho.

E
n cambio el objeto del proceso penal siempre va a hacer una pretensión de
derecho público, la pretensión del derecho civil no interesa sino a las partes, en
cambio la pretensión del derecho penal interesa a toda la comunidad, y esto
hace precisamente que el manejo del proceso sea totalmente diferente, por cuanto que
al tiempo que las partes en el proceso civil persiguen un resultado que únicamente a
ellas les interesa, no así en el proceso penal, porque el proceso penal tiene
trascendencia pública, es de interés público. (A una audiencia de civil nadie va, no hay
salas de audiencias en el proceso civil. En cambio una audiencia de derecho penal se
llena,
y si el proceso es de un diputado acusado de una violación, pues con mayor razón se
llena la sala y van los camarógrafos y los periodistas, así no se conozcan las partes ni
se sepa quiénes son los que allí van a dirimir.)

2- RESPECTO DE LA PROCEDIBILIDAD O PROCEDIMIENTO.

E s decir la función del procedimiento, las condiciones del

procedimiento.
En el proceso civil toda la iniciación, desarrollo y terminación del proceso es de
iniciativa privada. Se inicia con una demanda, que está sometida a la voluntad de las
partes. Si el acreedor quiere, demanda al deudor nadie lo va a obligar; y hay muchos
casos en los que el deudor resultó incumplido y el acreedor resuelve no demandar; y es
más resuelve demandarlo y al formular la demanda se arrepiente, retira la demanda; y
es más se inicia la demanda, la contestan, se traba la litis y llegan a un acuerdo, le
comunican al juez que resolvieron no continuar el proceso, que tenga la bondad de
archivarlo, y el juez va corriendo, y saca el auto ordenando el archivo del proceso.

E
n cambio en el proceso penal la iniciación, desarrollo y terminación son
eminentemente oficiosos, obligatorios, y todos sabemos que comienza con la
simple noticia criminis, cualquier funcionario, dice el código de procedimiento
penal, que tenga noticia de la comisión de un delito está en la obligación de iniciar
inmediatamente la investigación y tan pronto pueda ponerlo en manos de la autoridad
competente. Artículo 27 del CPP. “Toda persona debe denunciar a la autoridad las
conductas punibles de cuya comisión tenga conocimiento y deben investigarse de
oficio. El servidor público que por cualquier medio conozca de la comisión de una
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conducta punible que deba investigarse oficio, iniciará sin tardanza la investigación si
tiene competencia para ello. En caso contrario pondrá inmediatamente el hecho en
conocimiento de la autoridad competente”. Deja entrever que aún el funcionario no
competente puede iniciar la acción penal, incluso aquellos delitos que requieren de la
querella basta sólo la iniciación sin que se puedan arrepentir. No tiene injerencia la
voluntad de las partes. Excepciónes: la señalada en el artículo 42 CP.P.
Indemnización integral. “ En los delitos que admiten desistimiento, en los de homicidio
culposo y lesiones personales culposas cuando no concurra alguna de las
circunstancias de agravación punitiva consagradas en los artículos 110 y 121 del
Código Penal, en las lesiones personales dolosas con secuelas transitorias, en los
delitos contra los derechos de autor y en los procesos por los delitos contra el
patrimonio económico, la acción penal se extinguirá para todos los sindicados cuando
cualquiera repare integramente el daño ocasionado”.

E
n el código de procedimiento civil, el artículo 342, consagra que el demandante
podrá desistir de la demanda mientras no se haya pronunciado sentencia
que ponga fin al proceso. Hasta antes de la sentencia podrá desistir de la
demanda. En el artículo 343 consagra la titularidad de los que pueden desistir de la
demanda, en el 344 consagra los otros actos procesales distintos de la demanda de los
que las partes pueden desistir.
Incluso en el artículo 186, faculta a las partes para prescindir total o parcialmente del
término probatorio. Miren hasta dónde llega entonces la posibilidad del manejo que
tienen las partes en conflicto civil.

E
n el penal, nada. Y si se arrepintió el denunciante en un proceso penal de lo que
hizo y va a retirar la denuncia, no lo puede hacer, y tengan mucho cuidado en
sus oficinas porque les van a pedir consejo sobre eso y corren el riesgo de
incurrir en el delito de falsas imputaciones ante el tribunal competente, por haber dicho
que no es verdad, allá ya no hay nada que hacer, una vez formulada la denuncia
incluso en los delitos que exigen querella de parte, porque la exigibilidad es únicamente
para iniciar la acción, e iniciada la acción, queda en manos del Estado porque se vuelve
una noticia criminis y entra a formar parte del orden público, de la obligatoriedad.

La única diferencia, es que el proceso civil se inicia con una demanda y el penal con
una denuncia. No es denuncio, porque el denuncio es cuando descubro o hago el
hallazgo de una mina que requiere denuncio. La única diferencia quizá que está
tomando el derecho moderno es cuando la pretensión que se persigue en civil tiene
connotaciones de orden público, y les voy a preguntar ¿cuál es la razón por la cual
las condiciones de procedibilidad del proceso civil hacen que se pueda desistir o no?: el
imperio del postulado de la autonomía de la voluntad privada. Recuerden que el
derecho privado decíamos descansa en un soporte que es el derecho privado, desde
antes de los romanos las relaciones jurídicas traban pretensiones privadas. Entonces
cuando esa pretensión privada tiene connotaciones a la comunidad se dice que
es de orden público.
Observen que hemos nombrado aquí dos postulados que manejamos mucho nosotros,
y que son: el de la autonomía de la voluntad y el del orden público. Casi que
podemos decir que nos han enseñado que son contrarios, que se excluyen cuando se
encuentran, pues La autonomía de la voluntad apunta hacia el interés privado, El
orden público hacia los conflictos en dónde está involucrada la comunidad.
Constantemente oímos repetir desde que entramos a la facultad que las normas
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laborales son de derecho público, ¿que es eso? Que tienen una connotación para la
comunidad y por eso son irrenunciables.
En civil la voluntad de las partes es la que determina si la acción se inicia prosigue o
termina.
En penal, como es de orden publico, las partes no tienen injerencia alguna. La acción
es oficiosa.
Pero en ambos hay una excepción. En los procesos de familia y en donde se involucra
el orden público. La familia es la célula básica de la sociedad y en las relaciones
contenciosas, pueden haber menores, de allí que la normatividad tiene que preveer la
participación del juez de Familia y el representante del Ministerio Público, puesto que se
preservan los intereses en que está involucrada la colectividad o la sociedad.
Además cuando se involucren normas de orden público los acuerdos entre las partes
no tienen vigencia. La característica fundamental de las normas de Familia y las de
orden público es su “imperatividad”.
Entonces en las relaciones en el proceso privado civil y en el proceso penal nos
aparecen al tiempo con la autonomía de la voluntad el principio del orden público
principalmente en los procesos de familia, hay numerosas actuaciones procesales que
son irrenunciables y que los jueces o abogados en la demanda que tienen en sus
manos, tienen una connotación de orden público y con eso no se puede jugar. Y
entonces están manejando un proceso de familia o de alimentos y les llega un memorial
a su despacho diciendo que ya se pusieron de acuerdo y llegaron a concertar la suma y
la forma en que el señor o la señora van a contribuir con los alimentos del menor, y que
por lo tanto exigen y solicitan el archivo del proceso. Pero allá en el fondo está el menor
y no se les olvide que lo que ustedes reciben es poder de la madre o del padre en
representación del menor, ustedes lo que están es manejando es los intereses del
menor que es indefenso. Por eso la ley es tan estricta con el manejo de los derechos
del menor; entonces el juez civil de familia, que no lo hacen los demás jueces, puede
perfectamente llamar a su despacho para que le expliquen cómo es que fue eso del
acuerdo...
- ah no señor juez, es que el pobrecito no tiene empleo, entonces yo lo voy a esperar un
poquito...
- no señora, yo no le puedo aceptar ése desistimiento.
Y oficiosamente el juzgado continuará la investigación sobre si verdaderamente no
tiene como. Es más, el patrono está obligado a seguir con la obligación alimentaria , o
el padre está obligado a seguir con la obligación alimentaria del nieto. Entonces yo ya
preguntar primero si el abuelo tiene con qué antes de aceptar ése desistimiento.
Observen ustedes porque entonces la ley dice: orden público, y allá, no se podrá
renunciar. Ahí el juez casi que se transforma por las facultades que la ley le da, en el
defensor del inocente, indefenso o del menor que está allí, porque es la sociedad la que
está involucrada en ese interés. La suerte de esa criatura va a ser mañana la suerte de
la sociedad, y estamos formando ciudadanos para que la ley se estabilice y sea en todo
caso armónica.

H
ay algunas otras connotaciones pero generalmente todos los procesos de
familia, como la interdicción del demente, la misma nulidad del matrimonio y el
divorcio en donde el derecho probatorio entra directamente a determinar... y por
lo tanto el juez a pesar de que generalmente observa autonomía de la voluntad de las
partes puede acatar lo que ellos le digan, hay en los procesos en los que no saben que
está involucrado el orden público, el interés de la comunidad.

10
 3- EN CUANTO A LAS FUNCIONES DEL JUEZ.

E
l juez civil es un árbitro, carece de iniciativa, generalmente está parado en el
andén, son actitudes pasivas, a veces se cansa de las rodillas y entonces les
dice, bueno, cuando se pongan de acuerdo me dicen, yo me voy a sentar un
ratíco y se entra al despacho, hasta que al ratíco entran y le dicen ya nos pusimos de
acuerdo señor juez, bueno ahora si siéntensen, el afuera no tiene nada que hacer
porque sus funciones están sometidas a las decisiones de las partes. Y entonces
de pronto el juez ya les admite la demanda, les corre traslado, les oye la contestación
de la demanda y al rato sale con un papelito diciendo bueno, ahora si vamos a ordenar
las pruebas y encuentra a las dos partes abrazadas que le dicen: ya no señor juez, ya
arreglamos esto, el juez tiene que aguantase. Ese es su función.

E
n cambio el juez penal, es él, el que escoge la canción. Este juez si tiene
funciones dispositivas, es un funcionario esencialmente dinámico, y gran
parte de la culpa de la demora de los procesos y del entrabamiento de la justicia
la tenemos los abogados, y ése es un defecto que hay que subsanar en el código de
procedimiento civil porque los abogados pueden entrabar el proceso, los secretarios
inclusive, es característico los mismos funcionarios que no trabajan porque tienen
mucho trabajo, toca ir todos los días a decir: ¿que hubo, que pasó? Es una manera de
mover al juez civil, porque es esencialmente pasivo, y cuídense de eso porque su
cliente viendo que esto no camina va a bajar directamente al juzgado, y si allí tienen
ustedes un enemigo, de pronto le dice a su cliente que ustedes nunca van por allá,...

En penal de pronto llegan ustedes a la fiscalía con un memorial pidiendo unas pruebas
y resulta que ya las práctico el juez, cómo... yo estaba pidiendo que llamaran a Pedro, y
vino ayer porque juez de oficio lo llamó. Porque como aparecen aquí citados,.... Y a mí
nadie me dijo nada.... Usted está llamado a cuidar su proceso, entonces tengan mucho
cuidado porque el proceso penal es otra actividad. De pronto hay abogados que
solamente les gusta escribir, no atienden procesos penales entonces se
malacostumbran cuando de pronto por algún familiar o por un amigo se ven obligados a
intervenir en el penal, se sorprenden ellos mismos porque la actividad es
completamente distinta, o al revés.
¿En que radica esa diferencia? En la total actividad que tiene juez penal, que podemos
perfectamente confrontarla leyendo el artículo 280 y siguientes del código de
procedimiento penal y compararlo con el artículo 194 y siguientes del código de
procedimiento civil., se refieren a la confesión.

Art. 280 C.P.P. Confesión, Requisitos. “La confesión deberá reunir los siguientes
requisitos:
1-Que sea hecha ante funcionario judicial.
2-Que la persona esté asistida por defensor.
3-Que la persona haya sido informada del derecho a no declarar contra sí misma.
4-Que se haga en forma consiente y libre”.

Art. 281 C.P.P. procedimiento. “Si se produjere la confesión, el funcionario competente

practicará las diligencias pertinentes para determinar la veracidad de la misma y
averiguar las circunstancias de la conducta punible”.

11
Art. 282 C.P.P. criterios para la apreciación. “Para apreciar cualquier clase de
confesión y determinar su mérito probatorio, el funcionario judicial tendrá las reglas de
la sana critica y los criterios para apreciar el testimonio”.

Art. 283 C.P.P. reducción de la pena. “A quien, fuera de los casos de flagrancia,
durante su primera versión ante el funcionario judicial que conoce de la actuación
procesal, confesare su autoría o participación en la conducta punible que se investiga,
en caso de condena, se le reducirá la pena en una sexta (1/6) parte, si dicha confesión
fuere el fundamento de la sentencia”.

Art. 194 C.P.C. confesión judicial. “Confesión judicial es la que se hace a un juez, en
ejercicio de sus funciones; las demás son extrajudiciales.
La confesión judicial puede ser provocada o espontánea. Es provocada la que hace
una parte en virtud de interrogatorio de otra parte o del juez, con las formalidades
establecidas en la ley, y espontánea la que se hace en la demanda y su contestación o
en cualquier otro acto del proceso sin previo interrogatorio”.

Art. 195 C.P.C. Requisitos de la confesión. “La confesión requiere:

1°. Que el confesante tenga capacidad para hacerla y poder dispositivo sobre el
derecho que resulte de lo confesado.
2°. Que versen sobre hechos que produzcan consecuencias jurídicas adversas al
confesante o que favorezcan a la parte contraria.
3°. Que recaiga sobre hechos respecto de los cuales la ley no exija otro medio de
prueba.
4°. Que sea expresa consiente y libre.
5°. Que verse sobre hechos personales del confesante o de que tenga conocimiento.
6°. Que se encuentre debidamente probada, si fuere extrajudicial o judicial trasladada”.

Art. 196. C.P.C. Confesión de litisconsorte. “La confesión que no provenga de todos
los
litisconsortes necesarios tendrá el valor de testimonio de tercero; igual valor tendrá la
que haga un litisconsorte facultativo, respeto de los demás”.

Art. 197. C.P.C. Confesión por apoderado judicial. “La confesión por apoderado
judicial valdrá cuando para hacerla haya recibido autorización de su poderdante, la cual
se presume para la demanda y las excepciones, las correspondientes contestaciones y
la audiencia de que trata el artículo 101”.

Art. 198. C.P.C. Confesión por representante. “Vale la confesión del representante
legal, el gerente, administrador o cualquier otro mandatario de una persona, mientras
esté en ejercicio de sus funciones, en lo relativo a actos y contratos comprendidos
dentro de sus facultades para obligar al representado o mandante.
La confesión por representante podrá extenderse a hechos o actos anteriores a su
representación”.

Art. 201. C.P.C. Infirmación de la confesión. “Toda confesión admite prueba en

contrario”.

Y en ambos códigos la confesión es un medio probatorio.

12
Si el demandado confiesa en el proceso civil, el juez tranca y dice: pasa del
negocio al despacho que ya lo puedo fallar, no hay nada más que hacer.
Si el reo confiesa en el proceso penal, el juez está obligado a continuar la
investigación hasta demostrar la verdad de la confesión.

4- RESPECTO DE LOS SUJETOS ACTIVOS O TITULAR DE LA ACCIÓN.

E
l sujeto activo es el titular del derecho en el proceso civil, siempre será una
persona natural o jurídica, de derecho privado o de derecho público que
pretende la titularidad de un derecho, esa es su función y si alguien le está
discutiendo el derecho pues tendrá que iniciar la acción

E
l sujeto activo en el proceso penal es única y exclusivamente el Estado. La
víctima del delito podrá constituirse en parte civil pero únicamente va a manejar
la indemnización del daño.

Ojo con el sujeto pasivo porque las cosas cambian:

5- Respecto a los sujetos pasivos.

E
n el proceso civil ninguna connotación tiene el sujeto pasivo para la relación,
por que si por ejemplo muere el demandado el proceso sigue contra los
herederos. Por eso se dice que el sujeto pasivo en el proceso civil es
eminentemente objetivo.

En cambio en el proceso penal es eminentemente subjetivo, si en el proceso civil no

tiene ninguna connotación en el proceso penal tiene toda la connotación. El sujeto
pasivo es determinante en todas las diligencias que establece el C.P.P. Vgr. = Art. 331#
5, Art 338 C.P.P.

Y están ustedes de jueces civiles para un lanzamiento y allá llega la viuda con 7 chinos
y el perro y le dice:
- Dr. por favor, no me vaya al lanzar..... Y el juez le dice
- no puedo hacer nada Sra. ¿usted quién es?,
- Yo soy la del lanzamiento que usted decretó esta mañana,
- ¿ no tiene para dónde irse? Yo le prestó el garaje de mi casa, pero tengo que
lanzarla mañana.
No puede hacer nada, no así en el proceso penal, porque en este proceso al contrario
de civil, el juez está obligado a conocer la personalidad, el medio familiar, el
ambiente social, las circunstancias en que actuó, las motivaciones, las
causas........ Un delito sexual: es que esa muchachita es una sinvergüenza andando en
minifaldas provocando a todo el mundo y quién se resiste...... Entonces el juez va a
tener toda la connotación del manejo del sujeto pasivo.

Miremos los artículos 331 del código de procedimiento penal que habla de la apertura
de la instrucción, el juez está obligado a investigar “quiénes son los autores o
partícipes, los motivos determinantes y los demás factores que incidieron en la violación
de la ley, las circunstancias de modo tiempo y lugar en que se realizó la conducta, las
condiciones sociales , familiares o individuales que caracterizan la personalidad

13
del procesado, su conducta anterior, sus antecedentes judiciales y de policía y las
condiciones de vida....... "

Eminentemente subjetivo . Y así sucesivamente también podemos consultar el

artículo 338 C.P.P. Formalidades de la indagatoria. “El funcionario judicial iniciará la
diligencia interrogando al procesado por su nombre y apellidos, apodos si los tuviere,
documentos de identificación y su origen, los nombres de sus padres, edad, lugar de
nacimiento, estado civil, nombre de su cónyuge o compañero permanente y de sus hijos
suministrando la edad de los mismos y su ocupación; domicilio o residencia ;
establecimientos donde ha estudiado y duración de los respectivos recursos; lugares o
establecimientos donde ha trabajado con indicación de las épocas respectivas y el
sueldo o salario que devengaba actualmente y las obligaciones patrimoniales que tiene;
los bienes muebles o inmuebles que posea; sus antecedentes penales y
contravencionales, con indicación del despacho que conoció del proceso. Igualmente el
funcionario judicial dejará constancia de las características morfológicas del indagado.
A continuación se interrogará sobre los hechos que originaron su vinculación y se le
pondrá de presente la imputación jurídica provisional. La intervención del defensor no le
dará derecho para insinuarle las respuestas que debe dar. Pero podrá objetar al
funcionario las preguntas que no haga en forma legal y correcta”.

Totalmente subjetivo, mientras que en el proceso civil no tiene..... Es más, si no quiere

ir a notificarse de la demanda no importa, yo acá le nombro un abogado que lo va a
representar y seguimos.... Y muchas veces de pronto ustedes se van a encontrar con
una persona que le dice Dr. yo a usted lo conozco porque se fue el que ordenó el
lanzamiento donde yo vivía... y usted ni idea.... Porque nunca saben cuál es el sujeto
pasivo.

6- RESPETO AL EL TIPO DE VERDAD QUE SE MANEJA EN AMBOS PROCESOS

En el proceso civil la verdad formal o formalista.

Mientras que en el proceso penal tiene que ser la verdad real, por eso se habla de la
certeza.....
Artículo 232 del código de procedimiento penal: “No se podrá dictar sentencia
condenatoria sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza de la
conducta punible y de la responsabilidad del procesado”.
¿Cuál es el enemigo de la certeza? La duda. La duda ha de favorecer al acusado. "Es
preferible absolver a un culpable que condenar a un inocente"

EN LABORAL

E
n laboral las diferencias son marcadas en algunos aspectos. Debemos partir del
principio de que el derecho laboral es el hermano penúltimo del derecho civil,
porque el último es el proceso de familia. Entonces el proceso laboral se
desprendió del proceso civil hace como 50 años.

1-En cuanto al objeto.

E s una pretensión derecho privado igual que en civil, pero tiene connotaciones de
orden público. Ese orden público está siempre detrás del juez laboral como un
14
fantasma, ¿entonces eso quiere decir? que los derechos en el proceso laboral no son
renunciables. Y le llegan al juez laboral con el desistimiento de las partes y el juez le
puede decir al trabajador:
-¿porque desistió?...
- es que la señora está mucho pobre entonces le rebajé las primas
- no puede hacer esas renuncias, por lo tanto no les acepto el desistimiento.
El Art. 45 del C.P.L. infine señala que lo que no sea regulado por el laboral se remitirá al
procedimiento civil. Vgr. Art. 202 C.P.C. interrogatorio de las partes. Es el mismo del
civil y por eso el código laboral nos remite a las normas del código civil. Pero la
diferencia radica en que las normas que regulan la pretensión particular del proceso
laboral es de orden público, es decir, su objeto está elevado a la categoría de orden
público.
En penal la pretensión es eminentemente público y en laboral es privada, además de
ser de orden público. Vgr Nadie puede ganar menos del mínimo.

2-En cuanto a la procedibilidad.

L
a iniciación es de carácter voluntario, depende de la empresa o depende del
trabajador, iniciar o no la acción. Y ojo los que van a ser fiscales o jueces penales,
y ustedes van a ser asesores de empresa, cogieron a la cajera o al portero, y
entonces lo llaman a la oficina de personal y le dicen,
- mire el vídeo en donde usted aparece sacando de la caja fuerte y echándose a los
bolsillos, ah....
- Un momento de debilidad,
- usted que prefiere irse a la modelo o pasar la renuncia,
- la renuncia!,
Y después dice que lo coaccionaron. Mucho cuidado porque la renuncia de ser
voluntaria, el no está obligado. Después se consigue un abogado que va a iniciar un
proceso ordinario a la empresa porque su renuncia no fue voluntaria sino coaccionada
por un vídeo que le mostraron. Y no es procedente el vicio porque sencillamente le
dieron a escoger, se va a la modelo o presentará renuncia. Pero, ustedes van a ser
asesores del patrono, y entonces ojalá dejen testigos que tomen una versión escrita de
que voluntariamente el está arrepentido.
-" Y si grandes son mis culpas, mayor es su bondad señor gerente ".
Y que le graben eso, y sirve, así se protege la posible denuncia por coacción.

En el proceso laboral existe la transacción, no se les olvide que la conciliación no

procedió, ¿porque no procedió? La hay para todos los procesos, incluso penales, pero
no procedió para los laborales, por la irrenunciabilidad. Y la conciliación parte de ese
principio, vamos a conciliar las partes: usted renuncia un poquito a lo que tiene y yo
renuncio otro poquito a lo que estoy defendiendo..... A ver Eduviges, no me cobre las
vacaciones y yo le pagó el resto, y la otra que de pronto está bien necesitada le firma,
no tiene validez, porque las disposiciones laborales son de orden público, por lo
tanto irrenunciables. La transacción es un contrato por el cual las partes terminan o
precaven un conflicto. De allí que en laboral no haya conciliación por tanto una vez
iniciado el proceso por petición de las partes, no se puede dar por terminado excepto
por transacción.
En penal lo inicia el fiscal o cualquier otro funcionario, es oficioso.
En civil como en laboral es voluntario, depende del titular de la acción que se inicie el
procedimiento.
15
En Laboral para interrumpir el procedimiento se puede sólo por medio del contrato de
transacción.
En civil se puede interrumpir en cualquier momento.
El artículo 15 del código sustantivo del trabajo, habla sobre la transacción, y hay dos
momentos para hacer el arreglo:
1- Antes del proceso que es la extra procesal y otra
2- Dentro del proceso.
Si es extra procesal mucho cuidado porque ustedes van a asesorar patrono perros, y
entonces le van a hacer renunciar a una serie de derechos, no por eso los pierde, ojo
con la renuncias por transacciones que van a hacer...
En cambio sí es dentro del proceso, ahí es el juez el que lo va a llamar y le va a decir:
-¿usted es consciente de lo que está haciendo? Usted está dispuesto a renunciar a
esos derechos?—
- si señor juez, yo ya hice un arreglo con la señora.
Y quedó con fuerza de cosa juzgada.
Eso en un proceso ordinario, porque si es un proceso ejecutivo, las cosas cambian
y el arreglo no puede ser por un peso menos de la cantidad que dice el mandamiento
legal. Así renuncie, no señor. No puede hacerlo porque de pronto aparece tres años
más tarde el patrono condenado a salarios caídos porque le quedó debiendo 120
pesos. Entonces tengan mucho cuidado con eso.

3-En cuanto a las funciones del juez.

El juez laboral es mucho más parecido al juez penal que al juez civil, el juez laboral es
un
verdadero director del debate, lean el artículo 48 del código procesal del trabajo, 54 y
59, y miren esta perla: la inspección en laboral, y el peritazgo son los medios
probatorios obligatorios en civil y penal, mas no en laboral.
Dos medios de prueba que son totalmente inmediatos, es la expresión inmediata,
¿cuando es necesario un perito?, cuando el juez no tiene conocimientos para tratar
un hecho que se presentó en el proceso, por ejemplo: la falsedad de la firma, que es lo
que más se presenta en laboral.
- Este recibo, recibiendo la cesantías ¿quien lo firma?
- Dr., que yo me acuerde nunca firme eso,
- Pero aquí dice su nombre.
- Hay que pedir un perito.
Y el señor juez como tiene facultades le dice:
- Yo a eso no le jalo, los peritos me caen gordos, no nombro peritos....uhhh!!...
Miren hasta dónde llegan las facultades del juez laboral, después vamos a ver porque
puede negar un peritazgo, o puede llegar a hacer una inspección judicial y si le
cierran la puerta, declarar confeso al gerente. Hasta allá puede el juez laboral, pero es
una facultad que tienen que saber muy bien manejar, los jueces laborales tienen el
complejo de parecerse a los jueces civiles..... No! Son mucho más, ah.... Es que somos
iguales a los jueces penales... no! Mucho más, el juez laboral es una especie de rey,
puede hacer y deshacer a su antojo.

4- Respecto de los sujetos activos o titular de la acción.. Y

5- Respecto a los sujetos pasivos.

16
Son exactamente iguales al proceso civil, y allí lo mismo pasa con el sujeto pasivo, no
tiene ninguna importancia. Uno ve muchas veces a la juez que se le salen las lágrimas,
pero no puede hacer nada. Y el sujeto activo es persona natural o jurídica de derecho
privado.

6- La clase de naturaleza o verdad.

La verdad que maneja el juez laboral es igual a la del proceso penal, la verdad real.
Entonces el juez laboral no puede fallar sino por el absoluto convencimiento que se
llama certeza. En civil basta la verdad formal, en penal no, por que la verdad es real. Y
en laboral a pesar de ser pretensión privada la verdad es real.
Observen entonces como un principio en los tres procesos es perfectamente distinto.

Sept-14-martes

…Hablábamos de las diferencias que existían entre los procesos civil, penal y laboral y
al final planteamos sobre todo las diferencias que acusaban los demás procesos con el
proceso laboral y quiero hacer hincapié en la tercera diferencia,

3-En cuanto a las funciones del juez.

E
n la que decíamos que el juez laboral era más parecido al juez penal que al juez
civil, porque se le habían otorgado facultades de director del debate, muchos de
los que están aquí sentados van a ser jueces laborales, y decíamos, muchas
veces el juez laboral no se puede escindir, no puede físicamente sentirse distinto del
juez civil, y esta es una de las características por las cuales el juez laboral es distinto
del juez civil, porque el juez laboral tiene facultades específicas por las cuales dirige el
debate, es autónomo en el debate, lo que no tiene el juez civil.
El artículo 48 del código procesal laboral consagra: “el juez dirigirá el proceso en forma
que garantice su rápido adelantamiento sin perjuicio de la defensa de las partes”.
Entonces ese proceso está llamado a ser más rápido porque el juez, a formado su
concepto, puede perfectamente adelantarse, y recuerden que el proceso laboral no
tiene sino cuatro audiencias, que se han degenerado un poco por acción de los mismos
jueces, porque entonces el sistema que tienen es suspender la audiencia para
continuarla en el segundo y termina en ocho, en diez y hasta en 12 audiencias; cuando
la ley no habla sino de cuatro.
Y por otra parte el artículo 54 lo faculta expresamente: además de las pruebas pedidas,
el juez podrá ordenar a costa de una de las partes o de ambas, según a quien o a
quienes aproveche, la práctica de todas aquellas que su juicio sean indispensables para
el completo esclarecimiento de los hechos controvertidos. Y para esto no tiene límite,
para decretar prueba de oficio. En cualquier momento que considere el juez laboral que
debe decretar alguna prueba, incluso estando en su despacho del proceso para fallo, si
el tiene alguna duda o si ve que hay algún hecho oscuro, lo pasa nuevamente a la
secretaría y dicta un auto diciendo: cítese a las partes para la práctica de tal prueba.
Por eso muchas veces el abogado que espera el edicto de la sentencia se encuentra
con que lo están notificando por un estado, alguna disposición que dijo el juez, y esto le
da facultades para buscar los hechos que necesita probar, la causal 4ª y 5ª decíamos
son iguales que civil, y la 6ª sin que es importante porque como consecuencia de todo
lo anterior y principalmente de la anterior, la clase de verdad que se busca dentro del
17
proceso laboral es la verdad real, es decir la que verdaderamente ha sucedido,
siendo director del debate y teniendo facultades para practicar prueba de oficio, pues
lógicamente lo que se busca dentro del proceso laboral es la verdad real, o al revés,
como lo que se tiene que buscar es la verdad real, necesariamente las facultades del
juez son como las acabamos de ver. Y hay unas especialísimas instituciones que sólo
las tiene el proceso laboral, que son las facultades extra y ultra petita y el interrogatorio
libre de las partes.
El artículo 59 que en cualquier estado del proceso el juez podrá ordenar la
comparecencia de las partes a fin de interrogarlas libremente sobre los hechos
controvertidos, la parte citada podrá comparecer por medio de apoderado salvo el caso
de que se trate de hechos personales. Estas dos facultades autorizan al juez para
tomar decisiones más allá de las que le ha solicitado la parte demandante, decíamos
que es característica esencial del proceso laboral.
En el proceso civil hay una facultad parecida que vamos a ver en su momento, en el
sentido de que el juez civil podrá declarar de oficio probada una excepción, o sea un
favorecimiento para la parte demandada, parecida pero no igual, porque la
característica de la extra y la ultra petita son esencialmente laboral. Y en cuanto al
interrogatorio libre de las partes es una modalidad o una aplicación del interrogatorio de
parte que lo vamos a ver en el proceso civil, el interrogatorio de parte es un medio muy
expedito para practicar en el proceso civil y que se traslada al proceso laboral, pero es
sumamente peligroso, sino se sienten capaces de hacerlo con verdadera destinación
específica no se metan a hacerlo porque se les voltea, sobre todo en laboral porque la
parte demandante le solicita al juez decretar un interrogatorio de parte, o sea unas
preguntas que se le hacen a la parte contraria con el fin de que confiese.
Lo que se hace a diario en la casa. Se perdió algo, la señora de la casa siempre
interroga a la muchacha del servicio: y usted donde estaba, y muestre la maleta, hasta
que la empleada le dice... ay!, fue que yo me llevé eso porque creí que lo iban a votar,
que pasó?-La hizo confesar. Pero no siempre produce ese efecto, sobre todo en laboral
porque la parte contraria puede aprovechar el interrogatorio parte para completar la
demanda, y ojo porque el juez laboral tiene facultades para decretar lo que no
impedido, entonces tengan mucho cuidado con esto. Y les decía... es una aplicación del
interrogatorio parte pero sobre todo es el único juez que en cualquier momento puede
llamar las partes para interrogarlas. Y volvemos al cuento del negocio que ya está en el
despacho para fallo y de pronto el juez que ha encontrado algo oscuro, algo que no le
satisface, una duda que tenga, inmediatamente decreta un interrogatorio de parte.

Bien, empezamos el planteamiento de la acepción del vocablo prueba en el sentido

objetivo.
O sea, cuando nos referimos a la prueba o al verbo probar en el sentido objetivo, es
decir, como objeto. Y en ese sentido absolvemos las preguntas: de que debe probarse
y como debe probarse. Lo llamamos en sentido objetivo porque nos referimos a lo que
se debe probar en el proceso y sobre todo a las formas o medios o maneras para poder
probar.
La prueba que es?
La obtención de la verdad.
La prueba es una convicción, sino no hay pruebas, no logramos convencer.
El manejo de la convicción es esencial para el abogado, (por eso muchas veces el
común de la gente dice... ese señor tiene un poder de convicción...) para determinar su
razonamiento lógico.

18
Puesto que el razonamiento lógico lleva a la otra parte o al juzgador en nuestro caso a
convencerse o no de la existencia de un hecho.
La sentencia no es mas que la aplicación de la norma a través de los hechos que se
probaron.
Cuando hablamos entonces de la prueba en sentido objetivo nos estamos
refiriendo entonces al elemento de convicción o medio de convicción. Que pruebo o que
se prueba... es la primera formulación, que es lo que se debe probar, en un proceso
judicial. El principio general, recordemos la estructura del silogismo que hemos traído
tantas veces de toda sentencia judicial:
una premisa mayor que es la norma jurídica,
una premisa menor que es el hecho probado y
una conclusión que generalmente es la sentencia,
Es decir la relación que hace juez, la conclusión a que llega el juez sobre la norma
jurídica a través del hecho probado. La sentencia no es más que la aplicación de la
norma a través de los hechos que se le probaron, entonces podemos perfectamente
absolver la pregunta... que pruebo? El hecho. La esencia de la prueba y todo lo que
vamos a estudiar es la prueba del hecho. Entonces dentro de esta estructura silogística,
la premisa mayor la debo probar? - No. La premisa menor la debo probar? – Si.
Luego podemos sacar en conclusión la primera regla: ¿que pruebo? ... el hecho. ¿Y el
derecho?, el derecho no se prueba, el derecho se plantea, el derecho se enuncia,
el derecho se define.

Nos queda perfectamente absuelta la pregunta: qué debo probar, la norma jurídica o el
hecho... y hacemos la primera afirmación categórica: se prueba el hecho, el derecho
no se prueba.
Toda la sociedad, toda la estabilidad de la estructura jurídica del estado se asienta
sobre la norma jurídica, por lo tanto... (y acuérdese de la norma jurídica que la
ignorancia de la ley no sirve de excusa, entonces es un mandato judicial que todos los
ciudadanos que vivan en un país así sean analfabetas tienen que conocer la norma) y
ya lo vimos, que las normas están redactadas en la forma más elemental, y cualquier
persona que lea un código le entiende, está hecho para eso, para que el pueblo lo
entienda; pero otra cosa es el derecho, el derecho lo manejamos los abogados porque
los principios universales y la estructura de la norma no la sabemos manejar sino los
abogados, por eso el común de la gente nos tiene cierta predisposición... ah, ya vino el
abogado acá a hablarnos griego para que no le entendemos y podernos cobrar ... no,
no es eso, el planteamiento nuestro es la estructura jurídica del estado. Entonces como
consecuencia de eso ¿quien es el representante del estado?: el juez
Y un principio universal establece que el juez conoce universalmente el derecho,
por eso es juez, y así nació el juez entre los griegos, el que más sabía, y desde los
actos más elementales se da ese principio universal, cuando estamos por ahí perdidos
alguien nos dice:
- que busca señor?...
- la carrera tal con tal...
- no, por ahí no es, sígame...
Y seguimos detrás de él porque él es el que sabe, nos va a llevar a donde nosotros
queremos, esa es la estructura de la existencia o el principio de la existencia de juez,
por eso el derecho no se prueba,
¿porque se prueba el hecho y no el derecho? Porque el derecho se plantea, el
derecho se enuncia, y juez conoce el derecho.

19
Entonces lo que si nos toca probar es el hecho. Sin embargo esta afirmación que
acabamos de hacer tiene algunas excepciones, es decir, hay casos en donde el
derecho
hay que probarlo:

1- cuando se trata de normas extranjeras o normas de aplicación regional o local.

Solemos separarlas para facilitar el planteamiento pero pueden perfectamente unirlas y

las estudiamos dentro de la misma excepción. Las normas extranjeras es decir, que no
tienen aplicación nacional, y las normas regionales que no tienen aplicación en todo el
país, son los acuerdos de los consejos, las ordenanzas de las asambleas, las
resoluciones de la gobernación y de las alcaldías que por lo tanto son de carácter local,
y las normas extranjeras o de aplicación fuera del país.
Articulo 181. Efecto de normas jurídicas que no tengan alcance nacional y el de las
leyes extranjeras. “Se aducirá al proceso en copia auténtica de oficio o a solicitud de
parte la copia total o parcial de la ley extranjera deberá expedirse por la autoridad
competente del respectivo país autenticada en la forma prevista en el artículo 259.
También podrá ser expedida por el cónsul de ese país en Colombia cuya firma
autenticará el ministerio de Relaciones Exteriores. Cuando se trate de ley extranjera no
escrita esta podrá probarse con el testimonio de dos o más abogados del país de
origen”. Es concordante este artículo con el artículo 9 del código del comercio que todos
sabemos es aplicable cuando el conflicto que se lleva es entre comerciantes: la
costumbre mercantil internacional y su vigencia se probarán mediante copia auténtica
conforme al código de procedimiento civil de la sentencia o laudo en que una autoridad
jurisdiccional internacional le hubiere reconocido, interpretado o aplicado. También se
probarán con certificación autenticada de una entidad internacional idónea que pruebe
la existencia de la respectiva costumbre. Mucho cuidado, porque cuando estábamos
chiquitos aprendíamos a leer la ley, y ya hoy la sabemos. Miren como el código de
procedimiento civil por ninguna parte habla de la vigencia de la ley, el código judicial
que era el código de procedimiento anterior, él sí exigía que la ley extranjera se probara
si estaba vigente, como sí lo exige el código de comercio. La costumbre mercantil
internacional y su vigencia se probarán con copia auténtica conforme al código de
procedimiento civil. La copia total o parcial de la ley extranjera deberá expedirse por la
autoridad competente del respectivo país autenticada en la forma prevista en el artículo
259. Y este artículo dice: (miren como se juega con el pueblo que es respetuoso de las
instituciones, y como lo acribillan).

Art. 259 CP.C. Documentos otorgados en el extranjero: “Los documentos públicos

otorgados en el país extranjero por funcionarios de este o con su intervención, deberán
presentarse debidamente autenticados por el cónsul o agente diplomático de la
República, y en su defecto por el de una nación amiga, lo cual hace presumir que se
otorgaron conforme a la ley del respectivo país . la firma del cónsul o agente
diplomático se abonará por el Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia, y si se
trata de agentes consulares de un país amigo, se autenticará previamente por el
funcionario competente el mismo y los de éste por el cónsul colombiano”.

Por qué el derecho hay que probarlo? Algunos autores dicen que porque cuando se
trata de ley extranjera o de una aplicación de norma regional se vuelve un hecho. Y por
lo tanto lo que estamos planteando es la existencia de un hecho.

20
Hay algunos otros autores que dicen: no, es porque al juez no se le pueden exigir
conocimientos internacionales, el juez es el representante del Estado, y se presume
que sabe el derecho de su Estado.
Pero sí lo aceptamos como un hecho porque necesariamente tenemos que probarlo
vamos a la ley 446 que en su artículo 11 dice: “En todos los procesos los documentos
privados presentados por las partes para ser incorporados en un expediente judicial con
fines probatorios se reputan auténticos sin necesidad de presentación personal ni
autenticación”.
Al fin en que quedamos señor legislador. Entonces observen, no es que yo esté
haciendo sátiras políticas ni tomando partido, tengan muchísimo cuidado porque
muchas veces por ligereza o por prontitud, como esto es un hecho con fines
probatorios... tán... lo presento sin autenticación y les dan por la cabeza. En derecho
siempre es mejor lo que sobre y no lo que falte. Entonces, autentíquenla ante el
ministerio de Relaciones Exteriores y es más, cúrense en salud y cuando vayan a
presentarlo háganle poner la constancia de que está vigente. Y así ustedes mismos
cierran. Aquí no se trata de cómo le meto los dedos en la boca al otro sino de demostrar
la existencia de un hecho y en eso tenemos que ser sumamente serios. Entonces los
abogados tenemos que ser como los porteros de un equipo de fútbol de ciegos, y miren
lo que dice abajo el artículo 188: “cuando se trate de ley extranjera escrita esta podrá
probarse con el testimonio de dos o más abogados del país de origen”.
Mucho cuidado porque es peligrosísimo y entonces habrá que cuestionar muy bien los
abogados del país de origen, porque ahí nos puede meter un gol, abogados
sinvergüenzas y pícaros hay en todas partes.

2- Excepción: la costumbre mercantil y los usos y costumbres.

Ya aprendimos en las relaciones comerciales la importancia tan grande de la costumbre

sobre todo entre comerciantes, toda costumbre es ley oímos decir desde que entramos
a la facultad de derecho, por lo tanto la ley hay que enunciarla, no se prueba, la
costumbre a pesar de que sea ley tenemos que probarla. En ese sentido está el
artículo 189 del código de procedimiento civil: “los usos y costumbres aplicables
conforme a la ley sustancial deberán acreditarse con documentos auténticos o con un
conjunto de testimonios”.
Art. 190 C.P.C. Prueba de la costumbre mercantil. “La costumbre mercantil nacional
invocada por alguna de las partes, podría probarse también por cualquiera de los
medios siguientes:
1°. Copia autentica de dos decisiones judiciales definitivas que aseveren su existencia.
2°. Certificación de la cámara de comercio correspondiente al lugar donde rija.”

Y tiene perfectamente aplicación la costumbre mercantil internacional que acabamos de

ver en el artículo 9º del código de comercio. Recuerden que en numerosos casos en el
código de comercio existe la referencia de la costumbre y no menos en el código civil,
por ejemplo en el artículo 1998 del código civil que habla de las reparaciones locativas
en el contrato de arrendamiento que dependen de la costumbre del lugar son a cargo
del arrendatario o del arrendador. Y entonces constantemente nos vamos a encontrar
con la prueba de la costumbre y esta nos remite exactamente a la prueba el derecho
que es obligatoria.

3-El principio de la autonomía de la voluntad privada

21
Que es la médula espinal de las relaciones privadas, el derecho privado el artículo 1602
consagra que:” todo contrato legalmente celebrado es ley para las partes”.
Entonces las partes podrán hacer las modificaciones que a bien tengan, pero
esas modificaciones para solicitarle al juez que las aplique tendrán que probarlas.
Entonces es absolutamente necesario, por ejemplo: la ley establece que no se puede
cobrar la cláusula penal y además la obligación principal, pero las partes pactaron que
si, es perfectamente pactable. La ley establece que cuando suceda un caso fortuito no
hay responsabilidad del deudor, pero las partes pactaron que a pesar de que suceda un
caso fortuito el deudor responderá hasta por culpa leve. Habrá que probarlo, porque si
no se prueba el juez va a entrar por lo que establece la ley, mucho cuidado con los
contratos de promesa de venta, este es el más delicado de los contratos, porque el
común de la gente y sobre todo los abogados que hay alrededor del palacio de justicia
tienen la costumbre de agregarles cosas a los contratos....
-Y entonces que hacemos doctor porque es que ni él puede ni yo voy a poder venir y
ahi quedó que disque el 20 de julio a las cuatro de la tarde en la notaría cuarta,....
póngale otro día, ¿si?....
-ran..... Y le ponen que para el 25.
Huuuuuy, cambiaron el contrato de promesa de compraventa, y a este no se le pueden
hacer adiciones a menos que vuelva y lo repita todo, y en la última cláusula: hemos
resuelto modificar la cláusula de la firma del contrato no para el 20 sino por el 25, sino
lo hacen así lo anulan ustedes mismos. Mucho cuidado, coger esas costumbres de la
calle.
Entonces podemos afirmar que el derecho no se prueba, simplemente se enuncia,
lo que se prueba es el hecho.
¿Y por qué razón el derecho no se prueba? Algunos autores dicen:
1- que porque el derecho lo conoce el juez, se presume que el juez lo conoce. Se
prueba solamente cuando se vuelve un hecho, porque lo que sí es cierto es que lo
que tenemos que probar es el hecho.
2- Los otros autores como les dije sostienen que el derecho se prueba porque el juez
no está obligado a conocer todo el derecho internacional.
De pronto podríamos llegar a una forma o una fórmula que nos acerque a estos dos
extremos, porque ni es posible exigirle al juez que conozca todo el derecho
internacional, pero tampoco se le puede eximir de su obligación de estudiar las normas,
porque esa es su función. El código de procedimiento civil alemán en su artículo 293 ha
planteado el asunto de dejar todo en las manos del juez y dice: “el derecho vigente en
otro estado deberá ser probado únicamente en cuanto el juez lo desconozca “.
Entonces el juez puede oficiosamente allegar el derecho extranjero al proceso o la parte
que está interesada... mucho cuidado... podrá hacérselo llegar. Ustedes tienen que
aprender a manejar a los jueces, los jueces no están al servicio de ustedes, los
abogados somos los que estamos llamados a orientar al juez, y dentro de los
mandamientos del abogado esta precisamente la obligación de orientar juez. Lo primero
antes de conocer el caso es conocer al juez. Y eso trasciende. Y hay jueces morrongos
que no se van a poner a mover un dedo a favor de ningún abogado, ni del uno ni del
otro, y no dicen nada, ustedes presentan su demanda y citan una norma, de pronto
vamos a ver si el juez nos dice algo al respecto de la norma extranjera para ir corriendo
a traérsela, y el juez no dijo nada, pero en la sentencia le dice:
- Que el abogado citó una norma extranjera, y como no tengo tiempo de mirarla lo
lamento mucho pero le niego sus pretensiones....
- Huuuy, porque no me dijo doctor!...
- Que siga el siguiente.
22
Lo sacó de taquito. Tengan mucho cuidado, ustedes tienen que a adaptarse a cada juez
porque lo que ustedes necesitan es que los hechos que ustedes están esgrimiendo
queden probados. Y esos hechos de dónde salen? Esos hechos como los planteo? La
única forma que hay para determinar la existencia obedece solamente a personas o
cosas u objetos materiales, no hay más maneras en el universo. Los hechos se
prueban a través de personas o a través de cosas u objetos materiales. Entonces
podemos afirmar que son las personas o los objetos los únicos medios o formas que le
aportan al juez o juzgador la convicción o al menos un elemento de convicción. Lo que
a nosotros nos interesa es la convicción del juez, y esa convicción la manejamos a
través de la lógica, el derecho es lógica y la lógica es razón... lo dijo un abogado
holandés desde 1775 . Y la expresión máxima de la razón es el silogismo. Entonces a
ensayar lógica. Entonces nosotros tenemos que llegarle al juez a probarle y a
convencerle de la existencia o no de un hecho y como lo hacemos? Únicamente a
través de personas o cosas. Una persona o un objeto serán pruebas? En cuanto
sirvan para demostrar o conocer algo distinto de la prueba misma.
Si lo que nosotros estamos probando es un homicidio, el testigo sí es una persona será
prueba en cuanto sirvan para demostrar el hecho del homicidio es decir algo distinto de
la prueba misma. O un retrato, que es una cosa nos servirá como prueba en cuanto
sirvan para demostrar un hecho distinto de la prueba.
Entonces tenemos el primer planteamiento: que el hecho y la prueba tienen que ser dos
cosas completamente distintas. Entonces hablamos del objeto de la prueba o hablamos
del hecho a probar, o hablamos del tema de la prueba, en cualquiera de las tres
afirmaciones estamos refiriéndonos a la pregunta.... Que se prueba? El hecho, y este
es el tema de la prueba o el objeto de la prueba o el hecho a probar, cualquiera de las
tres afirmaciones es válida.... El thema probandum de los romanos, el onus probandii.
El tema de la prueba siempre implica la existencia de dos extremos, un hecho y
una prueba, algo distinto de la promesa, son correlativos, no puede haber un tema sin
prueba y no puede haber una prueba sin tema, no puede haber un hecho sin prueba ya
lo dijimos y no puede haber una prueba sin hecho y así sucesivamente.
Lo que tenemos que probar es el hecho. El hecho no probado se considera que no
existe en el universo. Y el juez les va a decir: desafortunadamente no quedó probado, el
hecho planteado en la pretensión, por lo tanto resuelve...

Sep- 15-
miércoles
EL THEMA PROBANDUM

En qué consiste el thema probandum, en latín la terminación implica el modo, en latín

no hay artículos, si decimos thema probandii decimos, el tema de la prueba, si decimos
thema probandum estamos diciendo el tema a probar. Habíamos quedado en qué
dentro de la estructura silogística de la lógica
la premisa mayor está compuesta por la norma jurídica, no requiere prueba (derecho
sustantivo)
la premisa menor por el hecho a probar (relevantes) y la única manera de convencer
al juez de la existencia de los hechos es sólo de dos formas a través de personas u
objetos materiales
la conclusión, la relación que hace el juzgador de las dos premisas.

Y esa es la estructura del proceso judicial, entonces el thema probandum puede

considerarse bajo dos aspectos:
23
en abstracto (hechos hipotéticos que establece la norma) y
en concreto (los hechos reales que se plasman en la demanda).,
Dijéramos teóricamente y prácticamente. Observen entonces que dentro del silogismo
habíamos dicho hay una premisa mayor que es la norma que se relaciona con una
premisa menor que es el hecho, el hecho probado, el hecho relevante, esto quiere decir
el hecho probado. Hecho que no se prueba no existe en el universo, entonces en
cualquiera de las tres ramas procesales: civil , penal o laboral vamos a encontrar la
misma estructura, una premisa mayor que es la norma y una premisa menor que es el
hecho; entonces el tema de la prueba en abstracto es decir en general o teóricamente
está suministrado por la norma.
La norma siempre es un hecho hipotético del futuro condicionado, condicionado a
que? A que suceda o no en la realidad. Alguna vez explicamos que esa es la
diferencia entre el derecho natural y el derecho positivo. Esta es la norma de derecho
sustantivo, por eso hablamos del código sustantivo trabajo, porque la norma nos va a
dar hipotético condicionado, un futuro condicionado, cuando nosotros hablamos de la
compraventa y el código nos dice: “la compraventa es un contrato por el cual el dueño
de una cosa transfiere el dominio a otro que le paga el precio convenido”
Entonces lo que está diciendo la norma es lo que en el futuro puede suceder con una
compraventa, que lo hace diametralmente distinto al derecho natural, observen que el
análisis de los hechos de los hombres lo llevó a plantear en normas o en reglas sus
actividades, lo mismo en penal si nos definen el homicidio, un evento en el cual una
persona le quita la vida a otra, y entonces el código penal nos dice: “El que matare a
otro estará sujeto a la pena de 15 a 25 años de prisión”
Un delito contra la propiedad: “El que sustraiga cosa mueble ajena estará sujeto a......”
en el derecho laboral: “todo aquel que se supedite tenga una subordinación, le paguen
un salario y desarrolle una labor ha celebrado un contrato de trabajo”; entonces todos
ellos nos van a describir lo que puede ser es un acontecimiento que está condicionado
a que suceda o no en la realidad. Y eso es lo que hacemos los abogados, los abogados
estudiamos las normas porque cuando los hombres actúan, sus actuaciones deben
encajarse dentro de la norma, y lo que hacemos ante el juez es hacerle ver que los
hechos que están plasmados en la realidad se acomodan a los hechos que están
descritos en la norma. Entonces el tema de la prueba (nuestro objetivo es el hecho) no
puede haber un hecho sin prueba y no puede haber prueba sin hecho, observen que
todo lo que hasta ahora hemos planteado nos da esa correlación, tanto que si nosotros
reemplazamos la palabra tema por hecho nos cuadra perfectamente, cuál es el hecho
de la prueba... pero para que no se nos confunda, nosotros decimos:

E
l tema de la prueba, en general está dado por la norma, el tema de la prueba
está dado por los hechos de la norma, es decir descritos en la norma, y esto es
aplicable tanto para la demanda como para las excepciones o la contestación o
como para cualquier incidente que propongamos. Y en eso mijiticos consiste el estudio
del abogado, el abogado oye en su oficina el caso y le dice a doña Eduviges... la llamo
más tarde para hablar lo del poder y lo de los honorarios. Tranca y de pronto le dice a la
secretaria: no me pase llamadas, ¿que va a hacer? A acoger el derecho sustantivo para
coger cuáles son los hechos que tiene que llevar al juez, de que hechos tiene que
convencer al juez. Y entonces sí lo que doña Eduviges le contó fue que compró una
casa y que hace un mes ha notado que la casa se va hundiendo, pues lo primero que
tiene que hacer el abogado es consultar el código civil en el capítulo de la compraventa,
y dentro del capítulo de la compraventa tendrá que mirar el título de los inmuebles, y
dentro los inmuebles habrá que mirar los elementos constitutivos del contrato y sobre
24
todo el consentimiento, y el consentimiento lo va a llevar a que esté libre de vicios, y en
la escritura ha dicho que el vendedor se obliga al saneamiento de todos los vicios, y lo
que vislumbra allí es un vicio por eviccion, y todos estos elementos que he venido
anotando en un papelito no son más que los hechos que establece la norma, o sea
los hechos de los cuales va a plantear. Primer punto que tiene que mostrarle al juez: el
hecho de la compraventa, la compraventa es un contrato solemne por ser de inmueble,
le basta con una presentación de la copia de la escritura pública, para poder probarle al
juez porque del título sabemos nosotros que únicamente se generan obligaciones, va a
de mostrarle al juez que doña Eduviges cumplió su obligación y le agregará los
comprobantes de los pagos, los recibos que le dio Salustiano. Observen entonces que
todo lo que está haciendo allí el abogado encerrado es buscando cuáles son los hechos
de la norma, y lo mismo va a suceder en penal y laboral, porque si su cliente lo que les
está diciendo es que trabajo durante 25 años y al final le inventaron un error que había
en la contabilidad y se lo echaron a él y lo botaron sin indemnización, entonces ustedes
inmediatamente para buscar las causas que justifican la terminación unilateral del
contrato de trabajo, y va a demandar de acuerdo los hechos de la norma, va a
demandar el no pago de la indemnización por qué no existió una justa causa en la
norma, pero observen que lo que hemos hecho nosotros a llevarnos imaginativamente
al estudio de sus oficinas, es seleccionar los hechos que realmente sucedieron, y por
eso el cliente tiene que confesarse en la oficina de su abogado, No le puede ocultar
absolutamente nada y de ahí el fuero especial que tenemos, porque eso es la reserva
profesional, un abogado dicharachero o una abogada lengüilarga o un notario que anda
diciendo o contando todo lo que pasa en su oficina la gente le tiene reserva, por eso
tenemos que cuidarnos tanto de no dejar crecer la lengua porque no siempre es
benéfico, porque el cliente se confiesa, y lo que más tenemos que darle al cliente es
confianza para que nos diga absolutamente todo para saber exactamente los hechos
que ocurrieron en el mundo real, y entonces tenemos perfectamente claro
El tema de la prueba en abstracto o en general está dado por los hechos que
describe la norma, y
En concreto está dada por los hechos que realmente sucedieron, por los hechos
que vamos a llevar al escrito de la demanda.

¿Los hechos de la demanda son el tema de la prueba?

Los hechos de la demanda si son el tema de la prueba, pero en concreto, no en
abstracto.

¿ Que o cual es el tema de la prueba ?

En un sentido, son los hechos que da la norma lo que se denomina tema de la prueba en
abstracto.
En otro sentido, está conformado por los hechos que sucedieron en la realidad que son los
que se le van a plantear al juez y que se conocen como el tema de la prueba en concreto.

(el profe dice que esto vale en los 3 procesos)

Y volvemos a sacar la estructura del silogismo para copiar el negativo y miren lo que
dice: la estructura de toda demanda judicial está formada por tres partes...

25
1- el petitum, lo que le pedimos al juez que declare,... yo fulano...... respetuosamente le
solicito al señor juez que hagan los siguientes pronunciamientos...1,2,3,4...Vinculante-
inexorable.
2-los hechos, y entonces podemos poner de pronto... segundo punto de nuestra
demanda: el fundamento de nuestra petición se basa en los siguientes hechos..1,2,3...
Vinculante- inexorable; y
3- fundamentos jurídicos o legales, normas lo que hemos solicitado con base en los
hechos que le hemos narrado señor juez. Recuento de disposiciones legales. No
vinculante- no inexorable.

E
l thema de la prueba queda en concreto, plasmado, conformado en el momento
en que se contesta la demanda, sólo cuando se contesta la demanda, incidente o
actuación procesal se plasma el thema de la prueba. Pero en demanda ejecutiva
no se enuncian hechos, en el proceso ejecutivo la prueba ya está dada, lo que no quiere
decir que no haya thema probandum. Ello por que la norma ya estableció que cuando
haya título ejecutivo, el proceso es mas breve y el demandado puede proponer
excepciones (pago, compensación). Y cuando se contesta se plasma el thema de la
prueba.

Estos se presentan en todo proceso de cualquier naturaleza. Toda demanda judicial

tiene exactamente la misma estructura, desde luego ustedes pueden cambiar el orden.
Nos queda entonces claro que el tema de la prueba si lo tratamos en abstracto está
dado por los hechos que constituyen la norma, los hechos hipotéticos o imaginarios;
pero si hablamos del tema de la prueba en concreto está dado por los hechos que
realmente han sucedido en la vida real, observen que esto mismo como decíamos se
aplica para las excepciones y para los incidentes entonces de pronto a ustedes les van
a llegar a su oficina a decirle:
-Dr., me embargaron unos bienes porque es que yo los tengo en la misma casa del
señor al que le debo y se los llevaron...
Que piensa inmediatamente el abogado? Es un incidente de desembargo, y que le dice
la norma? Ah... pues ya aprendimos que se pueden embargar todos los bienes que
tiene el deudor excepto los que son inembargables... y si lo que nos trasladaron fue la
demanda pues empezaremos a relacionar los hechos 1 a 1 para poderlos contestar y
proponer las excepciones.
Cuando se contesta la demanda, cuando se proponen las excepciones se
concretó el tema de la prueba, hasta antes, jurídicamente tenemos el tema de la
prueba en general llamémoslo así, el tema de la prueba en abstracto. Pero una vez que
la parte contraria contesta la demanda cuaja por decirlo así, el tema de la prueba,
queda fijado definitivamente, y este es el punto neurálgico, los demás son pajarilla.

Pero mucho ojo con esto porque los hechos son vinculantes con el juez y son
vinculantes con el abogado. Aquí tenemos que empezar a estudiar psicología, y hay
algo que dice el abogado.. Usted no me está diciendo las cosas como realmente
fueron... entonces hay que obligarlo a que diga porque si se le quedó por fuera un
hecho que se le olvidó o que no le contó su cliente es grave porque después no hay
oportunidad de remendar y la juez por muy amigo que sea no puede hacer nada porque
los hechos son vinculantes. Pero miren lo que hablábamos cuando estábamos
explicando las diferencias entre los procesos y sobre todo cuando vimos que en el
proceso laboral el juez tenía una facultad que no tenían los demás jueces: la extra y la
ultra petita, porque resulta que el juez civil no puede hacer nada en la demanda si no le
26
narraron todos los hechos que debían ser narrados, pero en cambio en las excepciones
si puede declararlas probadas aún si no fueron alegadas y que los hechos aparecen
demostrados, los hechos que las constituyen, en el curso del proceso. Es una especie
de extra y ultra petita, es decir el juez civil si puede declarar una excepción no
propuesta si le aparece probada. En cambio el juez civil no puede decretar además
una indemnización si no se la pidieron, cuidadito, vamos a leer el artículo 306 de código
de procedimiento civil:

Resolución sobre excepciones. “Cuando el juez halle probados los hechos que
constituyen una excepción deberá reconocerla oficiosamente en la sentencia, salvo las
de prescripción, compensación y nulidad relativa, que deberán alegarse en la
contestación de la demanda”.

Esas si deben alegarse en la contestación de la demanda, sólo esas tres no puede

declararlas así las encuentre probadas pero las demás todas. Y por último dice: in -
generandu señor juez, la excepción general para qué su señoría tenga a bien declarar
todas las otras excepciones que en su sabiduría usted pueda y que en mi torpeza yo no
haya visto.

Total que la parte central del tema de la prueba como hemos visto son los hechos
que en general los va a dar la norma y que en concreto el abogado los va a
transcribir al juez, desde luego siguiendo la preceptiva de la norma.

O
bserven como venimos a ver a estas alturas de la vida que la demanda ejecutiva
no tiene hechos porque la demanda ejecutiva tiene una cosa esencial: el título, y
que es el proceso ejecutivo? Es la culminación de lo que antiguamente se traía
como un proceso ordinario, de ahí que cuando no tenemos título nos toca irnos a la vida
ordinaria. Pregunta mía: si el juez civil en la sentencia no decreta las excepciones que
debía decretar de oficio estaría fallando mínima petita?-- no, no necesariamente, el juez
civil tiene esa facultad oficiosa, si él no quiere declararla puede abstenerse... el abogado
de pronto si se la pillo, apela y la segunda instancia pueden perfectamente corregir o al
revés va a declarar una excepción y la parte contraria le dice.. No señor, no se planteó,
y en la segunda instancia pedir que la revoquen... incluso en el alegato de excepciones
se le puede solicitar: señor juez yo no plantee este excepción, los hechos la demuestran
y le pido que oficiosamente la declare y no pasa nada. No le van a decir abogado
pedigüeño.

Observen que en el proceso ordinario la parte esencial son los hechos, en el

proceso ejecutivo no hay hechos. En el proceso ejecutivo la prueba ya está dada.
¿Porque qué le vamos a decir al juez en los hechos?, señor juez Salustiano le giró un
cheque a Eduviges, primer hecho; segundo hecho Eduviges lo presentó al banco y se lo
rechazaron por falta de fondos; tercer hecho, por más que lo llamo no pasa al teléfono,
en consecuencia...tan. Contestéme esa demanda, al primer hecho.... Relativamente
cierto, al segundo hecho... mentiras ella no fue al banco.... Pero aquí está el sello.... No
fui pero lo consigne...ah!.. Pero como no explica....

¿Por que los documentos privados dinerarios se presumen auténticos? Por que
su fin consiste en reemplazar el dinero y agilizar las transacciones comerciales.

27
D
ecíamos que el proceso ejecutivo es una síntesis, una legislación
específica que se ha establecido para facilitar el desarrollo de las
relaciones comerciales y el desarrollo de la efectividad de las normas, y
por eso el título ejecutivo si contiene una obligación clara expresa y exigible es
todo lo que tenemos que agregar.

Por consiguiente sabemos y podemos sacar en conclusión que en cualquiera de los

tres procesos:
el tema de la prueba en abstracto viene dado por la norma. Los hechos de la norma
son hipotéticos, futuros, imaginarios. y
el tema de la prueba en concreto por los hechos reales que han sucedido en la vida,;
los hechos en concreto son reales, los que realmente sucede.
Lo que nosotros tenemos que decirle al juez es mire estos hechos que sucedieron y
mire los hechos que da la norma, que conclusión tiene que sacar el juez.

Miércoles-22-sept
EL THEMA DE LA PRUEBA EN MATERIA PENAL

E
n el proceso civil vimos una serie de restricciones sobre todo en el aspecto
vinculante que hay con los hechos y la decisión del juez. En penal no hay esas
restricciones tan severas y en el término del desarrollo y las oportunidades
probatorias son muchísimo más amplias y por lo tanto partimos del mismo principio.
En general el tema de la prueba está formado por la norma y en concreto por los
hechos.
.. pero.,.. al tiempo que en civil no nos podemos equivocar en los hechos en penal si, en
penal no tiene absolutamente ninguna trascendencia y que de pronto digamos o nos
abstengamos decir algunos hechos... ¿como se inicia el proceso penal? Con la
simple noticia criminis. Ya lo sabemos hasta el más mínimo conocimiento por parte
de un funcionario público, cualquiera, para que de inmediato se inicie el proceso penal.
El artículo 227 del código de procedimiento penal. En el nuevo código no se modifica:
"Toda persona deben denunciar a la autoridad las conductas punibles de cuya comisión
tenga conocimiento y que deban investigarse de oficio.
El servidor público que por cualquier medio conozca de la comisión de una conducta
punible que deba investigarse de oficio, iniciará sin tardanza la investigación si tuviere
competencia para ello; en caso contrario, pondrá inmediatamente el hecho en
conocimiento de la autoridad competente".

E
l más elemental de los servidores públicos, el policía puede iniciar la
investigación y pasarlo inmediatamente al autoridad competente que deba
conocer. En este momento es el Estado quien asume el papel de investigador. Y
es el juez o el investigador fiscal quien desarrolla la investigación de los hechos que se
denuncian. Desde luego el referido a la existencia de una norma, entonces toda noticia
criminis tiene que estar referida a una norma en virtud del principio constitucional
universal: de que no puede haber un delito sin que previamente este configurado
como tal en una norma. El artículo 29 de la constitución nacional, artículo 3 y siete del
código de procedimiento penal .

Artículo 3: "toda persona tiene derecho a que se respete su libertad. Nadie puede ser
molestado en su persona o familia, ni privado de su libertad ni su domicilio registrado

28
sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente emitido con las
formalidades legales y por motivos previamente definidos en la ley."

Y recuerden que el estatuto antiterrorista que acaba de caer consagraba la posibilidad

de que se hiciera todo esto sin orden judicial, sin orden previa, constitucionalmente y
universalmente. Y el artículo 6 del código de procedimiento penal: "Nadie podrá ser
investigado ni juzgado sino conforme a la ley procesal vigente al tiempo de la actuación
procesal con observancia de las normas propias de cada juicio. La ley procesal de
efectos sustanciales permisiva o favorable aún cuando sea posterior a la actuación se
aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. La ley procesal tiene efecto
general e inmediato."

O
rdinariamente la denuncia no coincide con el delito sobre todo porque el afán de
buscar la represión del Estado los lleva muchas veces a denunciar derechos
civiles, contratos incumplidos como si fueran delitos. Suele suceder mucho con
las estafas. El señor compra la casa, el constructor se quiebra, no alcanzó a construirla
o la dejó a medio camino, entonces... tan! Un delito de estafa; nos engañó y corre el
grave riesgo de que inicien la investigación y de pronto el fiscal no lo llama la
indagatoria sino en versión libre , las cosas van pasando y se va diluyendo y se perdió
la acción civil que se podía haber iniciado con efectos mucho más restrictivos porque
recuerden que en civil el patrimonio del deudor es la garantía del acreedor y por
ponerse a tratar de privarlo de la libertad. y después se vio que no lo metieron a la
cárcel, perdieron la oportunidad. No es del todo descabellado puede haber de pronto la
configuración de un delito de estafa puede iniciarse la denuncia de un delito de estafa y
por precaver de pronto, iniciará una acción civil con vías a embargar o a obtener un
propósito más civil que penal. Por eso digo que muchas veces se denuncia lo que no
es. Pero sí puede haber comisión de un delito y haber una equivocación en la denuncia,
puede denunciarse un abuso de confianza cuando en realidad es un hurto , en donde
operó la confianza depositada puede denunciarse una tentativa de homicidio cuando en
realidad fueron unas lesiones personales; en fin, hay una similitud entre las conductas
punibles que nos pueden llevar a ello. Pero en penal no hay riesgo de ninguna
naturaleza. Puede perfectamente equivocarse y por lo tanto el fiscal está llamado
a corregir y por últimas el juez.

Entonces el tema probandum está supeditado a hechos que describe la norma de

derecho positivo, pero en el proceso si se puede equivocar en cuanto a la descripción
de los hechos; es decir si cometen un error no pasa nada; contrariamente, en materia
civil si se presenta un error en cuanto a los hechos le niegan la demanda. A ello alude
el art. 332 del C.P.P. que otorga un termino de 6 meses para investigación previa. Y por
medio de resolución interlocutoria (art. 335 C.P.P)se aceptan recursos, Y por último se
dicta resolución interlocutoria (art.327 C.P.P.)

En el artículo 332 del código de procedimiento penal autoriza al fiscal para iniciar una
instrucción o una investigación previa con el fin de determinar y aclarar la conducta que
se denuncia. Por eso antes de dictar la resolución de apertura, el fiscal puede practicar
algunas diligencias previas.

En el artículo 325 del código de procedimiento penal y el artículo 327 van encaminados
en la misma trayectoria, le dan un término al fiscal para que defina eso y por último lo
autorizan a dictar una resolución inhibitoria si no encuentra comisión de delito alguno.
29
Esto durante el sumario, con la noticia criminis, con la apertura de la investigación se
inicia toda la etapa del sumario y va hasta la resolución de acusación y comienza la
etapa del juicio.

E
n el juicio las cosas cambian, ya en el juicio no puede haber equivocación en los
hechos. Este código tiene un exabrupto y es que el juez podrá en la audiencia
previa darle otra calificación a la conducta acusada y eso es una aberración
jurídica. Porque resulta que la resolución de acusación es de hurto y si me acusan de
hurto y después el juez decide resolver que es un abuso de confianza, las cosas
cambian automáticamente... y que resultado va a dar esto? Impunidad. Porque
precisamente en el error se va a dejar en libertad porque fue encerrado por un delito
que hoy lo cambian. Tiene que volverse a investigar. Y se pierde toda investigación, es
un absurdo.

En este nuevo código que tanto nos tienen asustados el sumario se suprime. El
sistema oral no tanto obedece a que ahora se va a hacer de viva voz, hay un
planteamiento errado en esto, el derecho escrito se refiere a la norma escrita, y el
derecho hablado se refiere al sistema sajón de no tener normas previamente escritas.
En el derecho sajón los jueces van haciendo jurisprudencia con los años. En el derecho
latino no, en el derecho latino hay una forma previamente establecida de las cuales no
se puede salir.
La oralidad entonces consiste en que en el juicio se reúnen para la discusión de las
pruebas.
En el sumario que se hace? Se reconocen las pruebas y se le llevan al juez y frente al
juez se discuten. Aquí vamos a tener lo que dijimos al principio del famoso silogismo y
es que la premisa mayor está formada por la norma jurídica, la premisa menor está
constituida por los hechos relevantes que llamábamos los hechos probados y por lo
tanto el juez dictará sentencia. Éste es el sistema sajón y decíamos, si la relevancia
está en la norma jurídica estamos frente al derecho latino pero sí está en los hechos
estamos frente al derecho sajón.
La bondad sistema oral consiste en la apreciación e importancia de las pruebas,
recuerden que cuando hablábamos aquí decíamos que en realidad sería una simbiosis
de los dos, porque tampoco vamos a desatender la norma, no olvidemos que estamos
supeditados por una norma escrita......
Tenemos entonces que al llegar al juicio los hechos o el tema de la prueba ya no
pueden modificarse. Y no pueden modificarse, con graves consecuencias en caso de
que se lleguen a modificar. Trae consecuencias para el Estado, para la sociedad,
incluso para el mismo sindicado. Planteada así en la historia del sumario y del juicio
quedamos entonces en qué consiste el tema de la prueba en penal en abstracto?.
Vamos a partir de un hecho, que se debe probar en penal?

El hecho delictivo, para no confundirnos se debe establecer:

A- la ocurrencia del hecho o el delito

B- el autor
C- el nexo de causalidad.

Estos tres elementos son esenciales en investigación penal con que falte uno ya no hay
investigación penal y habrá que archivar el expediente. Entonces esos tres elementos
según el código de procedimiento penal a que se reducen? Podemos decir que son el
30
tema de la prueba en sentido general. Cualquier norma nos va a decir esto. Un
homicidio, un peculado, un abuso de confianza, una invasión de tierras, lo que sea nos
va a tener que dar esos tres elementos. Y esos tres elementos se disgregan en los
siguientes 5 puntos .
tema de la prueba en concreto artículo 331CPP

1º la materialidad de la infracción. El hecho real. Es lo que se llama ordinariamente en la

estructura del delito la tipicidad.

Si la conducta que se va a investigar se adecua a una conducta tipo que está

relacionada en el código penal. Planteada la existencia del hecho delictivo, del hecho
material toca determinar la responsabilidad simplemente material. Ojo---- los civilistas,
porque aquí van a tener que metersen en los delitos que causan un daño y por lo tanto
ellos van a ejercer la acción civil e indemnización.

2º la responsabilidad material. Es simplemente lo que se denomina la antijuridicidad. O

sea que esta acción delictiva la cometió una persona.

Eso es todo lo que hay que establecer, que el muerto que apareció allá tirado no fue
que un toro que se salió del corral de don Benito y lo mató, no, que una persona se
sabe, le pegó unos tiros. El delito es una conducta típicamente antijurídica y culpable .
Entonces la culpabilidad nos la va a dar la llamada responsabilidad penal.

3º responsabilidad penal. Es la culpabilidad.

La responsabilidad penal es el nexo, este nexo que encontramos en la responsabilidad

material; de un autor y un acto que nos va a producir un resultado legal. Y entonces ya
sabemos que no fue don Benito sino que fue don Salustiano tapias quien disparó y por
lo tanto causó este tipo. Aunque el juez lo absuelva de la responsabilidad penal todo
aquél que cause un daño, debe repararlo.ahhhh.... Que el juez me absolvió!... eso no es
más que una prueba de su responsabilidad, entonces por eso tengan mucho cuidado
en metersen a ejercitar la acción civil dentro del proceso penal, porque si hay una
resolución de preclusión de la investigación ya no pueden ejercer la acción civil.
Ustedes ven sobretodo en los accidentes de tránsito, que de pronto les van a configurar
la culpa de la víctima, le van a configurar las circunstancias que no fueron previsibles y
entonces más bien salgan, estecen ahí hasta que puedan ustedes controlar la
investigación porque si ustedes salen les manejan la investigación.
Pero si ustedes ven que esto va como para largo, sálganse y váyanse para lo civil. En
lo civil no se les olvide que la culpa se presume. En cambio lo penal no. Entonces
fácilmente juez penal va a absorber, porque? Porque la culpabilidad no se presume.
Pero Pedro pueden metersen penal, ahhh... pasamos por ahí , ahora vamos a poder
una demanda civil. Lo que los abogados hacen traer al proceso la prueba de los hechos
que ya sucedieron. Y es más. La pruebas y que sin necesidad de juez, por sí sola
produce sus efectos. Sin necesidad de juez. ¿Por qué? Porque es la prueba. Entonces
ese carácter meta jurídico, es decir, existe antes del proceso.

31
 4º circunstancias del hecho. Son distintas condiciones que se dan en todos los actos de
la vida que agravan o que atenúan la sanción.

Matar un criminal que se le vino con un cuchillo es menos grave que matar a mi papá
porque me iba a echar juete. Un parricidio es una circunstancia de agravación terrible.
Un estado de ira e intenso dolor por grave y justa provocación desde luego es menos
intenso que la legítima defensa pero de todos modos se puede alegar. A esto se
refieren las circunstancias de hecho. Son los atenuantes y agravantes.

5º el daño ocasionado con el delito. Y que debe ser probado por la parte civil.

El daño es absolutamente necesario probarlo y ustedes son los representantes de la

parte civil por qué si no el juez los va a formular in-genere. Cuando se vayan con su
sentencia a lo civil de pronto el juez civil les va a decir: " como usted no probó en penal
el daño y era allá donde tenía la oportunidad., me da mucha pena con usted pero yo
voy a
tener....................................................................................................................................
.................................................................................................................. porque
verdaderamente cuando se obtiene una sentencia condenatoria en penal es porque le
giraron el cheque en blanco. Le ponen el juez cheque en blanco y el juez le va a decir: "
cuanto quiere que le cobre doctor... " entonces tengan muchísimo cuidado y observen
que en penal podemos decir que el tema de la prueba en concreto está formulado
por eso cinco items:
1-materialidad del infracción
2-responsabilidad material
3-responsabilidad penal
4-circunstancias de hecho
5-el daño ocasionado con el delito.

Pero como es nuestra costumbre no podemos venir aquí a hablar pajarilla. De donde
salen estos cinco. Sr. Prof.: el artículo 331 del CPP. " Mediante providencia de
sustanciación, el fiscal general de la nación o su delegado, dispondrá la apertura de
instrucción indicando los fundamentos de la decisión, las personas por vincular y las
pruebas a practicar.

La instrucción tendrá como fin determinar:

1º si se ha infringido la ley penal

2º quien o quiénes son los autores o partícipes de la conducta punible
3º los motivos determinantes y demás factores que influyeron en la violación de la ley
penal
4º las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se realizó la conducta
5º las condiciones sociales familiares o individuales que caracterizan la personalidad del
procesado, su conducta anterior, sus antecedentes judiciales, de policía y sus
condiciones de vida.
6º los daños y perjuicios de orden moral y material que causó la conducta punible.”

32
TEMA DE LA PRUEBA EN MATERIA LABORAL

En abstracto: Los hechos de la norma.

En concreto: Lo da los hechos que planteamos en la demanda.

Y qué pasa en el proceso laboral? Recordemos que el proceso laboral es el hermano

menor del proceso civil recordemos que la legislación que actualmente tenemos
nosotros fue copiada de los procedimientos italianos, y que en Italia al igual que en los
países de Europa acababan de salir de la Segunda Guerra Mundial y habían quedado
arrasados y miserables. Entonces se necesitaba que la mano de obra reconstruyera el
país y por lo tanto el principio rector del proceso laboral, las facultades omnimodas del
juez están orientadas a estimular la inferioridad del trabajador y subirlo al mismo nivel
del patrón. Entonces se aplican los mismos puntos de referencia que vimos en el
proceso civil, pero el proceso laboral tiene una institución exclusiva del juez laboral, que
tiene que saber muchísimo y saber manejar muy bien, son las facultades de extra y
ultra petita, y el interrogatorio libre de las partes. articulo 50 CPT.
Desafortunadamente cómo puede suceder con las otras normas la relación no fue muy
feliz y dice que el juez de primera instancia podrá ordenar el pago de salarios
prestaciones o indemnizaciones distintos de los pedidos, y decíamos, toda providencia
judicial tiene tres partes:
el petitum,
los hechos, y
la sentencia.
Y decíamos, ojo con los hechos..... Y si en laboral ustedes por ejemplo se van a
levantar de hombros y dirán:
-como el juez laboral puede conceder más de lo que le pedimos (Fundamentos legales)
pidamos algo porque el articulo 50 lo autoriza para que me conceda lo que se quedó
por fuera.
Pero miren la redacción que sigue... " cuando los hechos que las originen hayan sido
discutidos en el juicio y estén debidamente probados".
Se van a encontrar con que algunos abogados le van a decir al juez que no pueden dar
más de lo que le pidieron porque el petitum está limitado o fundamentado a derecho.
“Los hechos en los cuales el juez se va a fundamentar para conceder no están
planteados en la demanda”, nos va a decir la parte contraria.

En el proceso laboral no hay sino una oportunidad para pedir pruebas... una!!.. El
demandante cuando formula la demanda y el demandado en la contestación de la
demanda. Tengan mucho cuidado.
En civil hay varias, en laboral no hay sino una.
En penal todas las que quiera, todos los días y horas son hábiles para la práctica
pruebas.
Cuál es la única oportunidad? La parte demandante cuando formula la demanda, y la
parte demandada cuando la contesta, no hay más. Entonces el artículo dice:
que " podrá conceder por fuera de lo pedido "
es decir se refiere al petitum, y el principio general es que lo pedido no tiene que estar
vinculado al proceso ¿qué es lo que tiene que tener el juez laboral en cuenta para
conceder más allá o por fuera de lo pedido?...... no podemos abandonar la aplicación
que estamos planteando de que los hechos constituyen la estructura del petitum. El
tema de la prueba son los hechos y por lo tanto están vinculados íntimamente. Si a mí
se me olvidó un hecho y después aparece probados, el juez lo puede tocar o no. Pero si
33
los hechos que yo planteé dieron como base otra prestación que yo no reclame, el juez
lo puede dar o no. Mire en que nos van a meter, entonces primero que todo el título del
artículo es extra y ultra petitum, o sea puede conceder por fuera y más allá de lo
pedido, pero con base en hechos probados y controvertidos; es decir que la otra
parte los haya disccutido, que si no se plantearon en la demanda o en la
contestación de la demanda ahí si no.
A esto se refieren cuando los hechos que lo originen hayan sido discutidos en el juicio y
estén debidamente probados. Entonces puede ser que aparezcan hechos que no se
plantearon en la demanda, la parte demandada ha tenido oportunidad de contra
probar....¡No!... el juez no los puede probar, vale decir = estoy reclamando las
prestaciones sociales de un trabajador y en la demanda dije que trabajaba hasta los
domingos y así se planteó. Y la parte contraria contestó que era cierto, que trabajaba
los domingos pero que se le daba un compensatorio. Y yo no pedí el salario de esa
época, el juez puede concederle el salario, está planteado y está probado que trabajaba
los domingos, pero no podrá tocar nada de otras prestaciones que ni mencionó ni están
en los hechos. Mucho cuidado con eso !!!, porque la esencia del tema de la prueba son
los hechos, ¿cuales hechos? los que da la norma, con eso tenemos nosotros que
trabajar como jueces o como abogados, y en eso muchísimo cuidado porque en laboral
no se puede pedir pruebas que no estén planteadas en la demanda, tanto la parte
demandante como la demanda.
Las facultades que la ley le da al juez laboral es para buscar el simple equilibrio de las
partes, el trabajador depende de su salario, renunció en un estado de ira e intenso dolor
o lo botaron porque lo descubrieron haciendo algo y al día siguiente no tiene para la
agua panela y eso lo coloca en situación de inferioridad. Mucho ojo mijiticos porque
ustedes van a ser muchos jueces laborales, van a llegar hasta la sala laboral de la
honorable corte, no demoren las decisiones, porque la demora en una decisión está
debilitando a la parte que necesita y termina conciliando, termina aceptando. Y además
el patrono tiene todo el dinero suficiente para pagar los mejores abogados de la ciudad.

Martes-28-sept

La fijación del tema de la prueba me sirve para clasificar las pruebas, las pruebas están
clasificadas de la forma que ustedes quieran, cada autor de pronto trae una
clasificación diferente, sin embargo la fijación del tema de la prueba nos da una
referencia casi que indiscutible para establecer cómo se determinan las pruebas y
sobre todo cómo se pueden admitir o rechazar. Veamos cómo las clasifican los códigos
para trabajar sobre ellas en torno de las formas y maneras como las pruebas se
clasifican.

CLASIFICACIÓN DE LAS PRUEBAS

El artículo 178 del C.P.C., "las pruebas deben ceñirse al asunto materia del proceso y
el juez rechazara inlimine las:
- legalmente prohibidas o ineficaces,
- las que versen sobre hechos notoriamente impertinentes y
- las manifiestamente superfluas. "....

El artículo 53 Del código procesal del trabajo dice: " El juez podrá en providencia
motivada rechazar la práctica de pruebas y diligencias inconducentes o superfluas en

34
relación con el objeto del pleito, en cuanto a la prueba de testigos el juez no admitirá
más de cuatro para cada hecho ".

Fue más breve, más sintético, pero de pronto se quedó corto.

Y el código procesal penal, título sexto capítulo primero, articulo 235:
" Se inadmitirán las pruebas que no conduzcan a establecer la verdad sobre los hechos
materia del proceso. INCONDUCENTES
de las que hayan sido obtenidas en forma ilegal. ILEGALES
El funcionario judicial rechazará mediante providencia interlocutoria la práctica de las
LEGALMENTE PROHIBIDAS O INEFICACES,
LAS QUE VERSEN SOBRE HECHOS NOTORIAMENTE IMPERTINENTES y
LAS MANIFIESTAMENTE SUPERFLUAS”.

Ahí fue más amplio. Acuérdese que la prueba ilegal es nula... está rechazada por la
constitución nacional... Entonces la prueba que ha sido obtenida sin ninguno de los
requisitos legales, no tienen recibo y genera una nulidad de tipo constitucional.; y las
que versen sobre hechos notoriamente impertinentes o manifiestamente superfluos... si
comparamos estos tres códigos vemos que tienen mucho en común aunque difieren
más que todo en la calificación que hacen algunas pruebas, pero todas nos van a
conducir al mismo, no está por demás hablar de las pruebas que consagra la ley 222
del 95, por la cual se modifica el libro segundo del código de comercio, donde se
expide un nuevo régimen de procesos concursales y se dictan otras disposiciones.
Articulo 133 inciso segundo, " sin perjuicio de la facultad oficiosa para decretar pruebas,
la superintendencia de sociedades ordenara la práctica de las que sean legales,
conducentes, pertinentes y necesarias, mediante providencia que no tendrá recurso ".
Lo único raro que encontramos en este decreto es la prueba necesaria, porque la
prueba necesaria no aparece clasificada por ninguna parte, la única clasificación sobre
necesariedad que encontramos en pruebas es sobre el indicio, los indicios si pueden
ser necesarios, luego lo veremos.
De pronto quiso referirse el decreto a la prueba porque la ley exige para determinado
hecho concreto, aún así la prueba suele llamarse como la prueba suficiente, entonces
la clasificación de prueba necesaria aparece un poco exótica dentro de este decreto,
porque además por ninguna parte la define y si vamos a referirnos a la prueba exigida
por la ley se nos va a confundir con la prueba AD SUBSTANCIAM ACTUM.

Prueba AD SUBSTANCIAM ACTUM: aquélla prueba que es requisito esencial para

probar la solemnidad de algún hecho, y entonces cuando carece de esa solemnidad el
hecho es inexistente como en el caso de los contratos solemnes, si se carece de la
solemnidad sencillamente el hecho no existe.

Pero bueno, vamos a tenerla con las otras que más o menos sigue la misma
clasificación del código civil, sin embargo esa clasificación se confunde con lo
inconducente, con lo ineficaz, y con lo pertinente, que son conceptos sumamente
claros y que podemos perfectamente referirnos a ellos para dilucidar la clasificación que
se hace.

1-prueba inconducente es un tema eminentemente lógico, y entonces se trata de

saber si una prueba nos conduce a probar o no el hecho que nos proponemos.

35
Tiene alguna relación con el tema de la prueba, es decir si nos va a conducir a aclarar
alguna cosa, y entonces es muy fácil determinarla, porque con la norma vamos a saber
si la prueba que nos están solicitando o la prueba que están proponiendo nos va a
conducir a aprobar uno de los hechos o todos los hechos del tema de la prueba.
Entonces si la prueba tiene relación con alguno de los hechos será conducente o al
revés.

2-Ineficacia legal de la prueba se relaciona con la prohibición exclusiva que pueda o

no hacer la ley para que un determinado medio probatorio se lleve a cabo .

Vale decir, la prueba de la confesión está prohibida expresamente cuándo se trata de

probar causales de nulidad del matrimonio, a menos que la causal que se alegue sea
de común acuerdo y entonces no sería necesaria ninguna confesión. Cuando la prueba
pericial heredoantropobiológica o el famoso ADN tiene una certeza o probabilidad del
99. 99%, las demás pruebas aparecen superfluas entonces no se requieren ni
testimonios ni documentos ni ningún otro medio de prueba porque aparecido el
resultado el juez dictará inmediatamente sentencia.

Para los actos solemnes, no son admitidos los testigos. Entonces es muy fácil
determinar si una prueba es legalmente posible o eficaz o no.

3-La prueba superflua, alude a lo que ya está probado, demostrado. Lo superfluo es lo

que sobra, lo de demás, entonces es casi que un problema de evaluación de la prueba,
sería tanto como agregar en un proceso el certificado o el registro civil de nacimiento en
donde aparece el hijo reconocido por el padre y además citarlo a absolver un
interrogatorio para que reconozca si es el padre o no el hijo... es una prueba
completamente superflua porque la certificación del notario establece que lo reconoció
entonces no tendría absolutamente ninguna posibilidad. Entonces nos queda muy fácil
determinar en esa forma si una prueba es conducente o no, si es eficaz legalmente o
si es superflua.

L o que sí podemos establecer es que en cualquiera de estos tres casos la prueba

es inadmisible.

1-Prueba inadmisible: es la prohibición de que determinada prueba ingrese al

proceso.

Y ya nos estamos metiendo dentro del proceso independientemente de la esencia

misma de la prueba, si la prueba es ineficaz y la prueba es ilegalmente producida o si
es superflua en cualquiera de estos tres casos la prueba nos resulta inadmisible y por lo
tanto nos queda mucho más fácil manejar la permisividad o no de una prueba dentro
del proceso porque será admisible en el sentido en que el juez permita que ingrese esa
prueba o que se practique o al revés.

Igualmente nos aparece otra clasificación que afecta la esencia de la prueba a pesar
de que se haya admitido y es la

2-Prueba nula o inválida...alude a la invalidez sin importar que prueba sea. Que viene
a plantearse directamente desde su esencia porque quiere decir que en su producción
faltó alguno de los requisitos legales.
36
Y tengan mucho cuidado con las formalidades de la prueba, porque generalmente como
se trata es de buscar la verdad, el juez debe juramentar a los testigos y los peritos y a
las partes cuándo van a rendir una declaración de parte, y muchas veces por vergüenza
o por respeto reverencial o timidez se omite la formalidad del juramento y
posteriormente su contraparte va a pedir la invalidez de la prueba. Entonces es mejor
que le exijan al funcionario y ojalá con toda la solemnidad, algunos con timidez le dicen:
"oiga no se le olvide que esto es bajo juramento.. No?, mucho cuidado.. No? ".. Y
arrancan, debe dejarse constancia de la formalidad del juramento ¿para que? Para
evitar de pronto con posterioridad algún golpe bajo que en esto de las pruebas es
donde más se da.

Hay otra clasificación sobre las pruebas que tiene que ver con el cubrimiento que la
prueba puede plantear y entonces se habla de:

3-prueba plena o completa Aquella que la ley exige para declarar probado un hecho.
La prueba que conduce a la certeza es aquella suficiente o plena (art.232cpp).

Esta clasificación generalmente se da dentro del antiguo código de proceso penal y

tiende a desaparecer porque es una clasificación que la ley le da a las pruebas, y la
tendencia moderna es que la ley se salga del fuero íntimo del juez. Entonces decía el
antiguo código de procedimiento penal: " plena prueba o completa es aquella que la ley
considera como suficiente para declarar la existencia de un hecho "... pero era que ese
código estaba plagado de presunciones, entonces decía " el encontrarle el objeto
sustraído a la persona bajo su poder habiendo tenido con anterioridad una condena
sobre delitos contra la propiedad hará presumir que fue el responsable del delito.. "
entonces observen que había un mandato permanente: "dos testigos coincidentes
sobre el mismo hecho serán plena prueba del hecho que se pretende probar ".... Este
era un código draconiano porque era muy fácil conseguir dos testigos que coincidieran
y tan!!, o al revés, con uno que se dañara no había nada entonces observen cómo la ley
ha venido saliéndose, el legislador lo ha venido haciendo para dejarle la libertad al juez
para que aprecie, entonces esta clasificación casi que ha caído en desuso y ya uno en
los códigos no la encuentra ni en los decretos, que se hable de plena prueba o de
prueba completa.

En la misma forma a veces nos encontramos con:

4-pruebas positivas o negativas, es otra clasificación muy relativa porque puede

hacer referencia a que el hecho que se prueba sea positivo o negativo, como también
puede referirse no al hecho sino a la clase de prueba que se exige.

Y entonces recuerden las causas de preclusión de la investigación del artículo 39 de

código de procedimiento penal "en cualquier momento de la investigación en que
aparezca demostrado que la conducta no ha existido o que el sindicado no la ha
cometido o que es atípica o que este demostrado un hecho o causal excluyente de
responsabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o que no puede conseguirse, así
lo declarará el fiscal general de la nación... "
Hace referencia al tipo de hecho que se tiene que probar, cuando quede probado que
no lo cometió o que no es delito.
La más delicada de las clasificaciones es la llamada
37
5-prueba directa o prueba indirecta.
Es directa, cuando el hecho tiene relación directa con uno de los hechos del tema de
la prueba.
Es indirecta, cuando tiene relación directa con otro hecho, que a través de un
raciocinio puede llevar al juzgador a uno de los hechos del tema de la prueba.

Y esa si es común, es así la tratan todos los tratadistas, se maneja permanentemente

dentro del proceso y es la que más problemas puede presentarle al juez o las partes, es
una clasificación muy importante. Algunos dicen que prueba directa es la que percibe
directamente el juez y por consiguiente indirecta cuando le llega a través de otro medio
probatorio.... Esto es lo más equivocado que puede haber... y para saber si una
prueba es directa o indirecta sólo tenemos que relacionarla con los hechos que
componen el tema de la prueba. Entonces tenemos sobre esto Un homicidio, y
tenemos dos testigos, el mismo medio probatorio. Pedro se presenta y dice:
- que él estaba departiendo con Juan y Marcos, y que en un momento dado Juan
insultó a Marcos y que ahí Marcos sacó el revólver se paró y tan!!!... fue certero el tiro
se lo pegó entre los ojos,
Está recibiendo el tema que nos interesa, el tema del homicidio, y está haciendo un
relato directamente relacionado con ese hecho. Llamemos al otro testigo, este dice:
- yo iba para la tienda y próximo a la llegada escuche un tiro y oh sorpresa, sale Juan
con un revólver en la mano en carrera diciendo " lo mate, lo mate.. "...
- usted vio cuando le pegó el tiro?
- Yo no vi, yo lo vi salir en carrera con el revólver en la mano gritando....
El tema es indirectamente relacionado. En el primer caso el testigo nos está hablando
directamente del homicidio, de él hecho que el vio, en el segundo caso nos está dando
un elemento que tiene que ver con el hecho, pero él lo que vio fue salir a Juan con el
revólver en la mano. Y posteriormente llamamos a Juan a indagatoria y nos dice:
-" no.. Yo le quite el revólver al que lo mató y salió en carrera y lo que yo gritaba era: lo
mató, lo mató.... Pero que yo lo mate.. No.. No!
Entonces observen como se cambia completamente la investigación. Esta
clasificación es determinante para los indicios, porque los indicios, la prueba
indiciaria suele llamarse la prueba indirecta, porque? Porque la prueba indirecta
requiere de una facultad humana o mejor de un acto de la facultad humana llamada
inteligencia, que tiene directamente referencia a la lógica y se llama el raciocinio.
Y entonces vamos a encontrarnos con que la prueba directa, y aquí podemos definirla,
es la que describe o hace conocer por el juzgador los hechos o al menos un hecho que
tiene que ver con el tema de la prueba directamente. E indirecta cuando tiene que ver
con otro hecho que nos puede conducir o no al tema de la prueba.

Por eso podemos distinguir la prueba directa de la indirecta a través del silogismo, que
la premisa mayor y la premisa menor, en donde la premisa mayor son los hechos que
da la norma y la premisa menor los hechos que se prueban.
Si el hecho probado tiene incidencia directa con el hecho que plantea el tema de
la prueba, estaremos frente a la prueba directa; pero si se refiere con otro hecho
que a través de un raciocinio nos puede conducir al hecho que se quiere probar
estaremos frente una prueba indirecta.

38
En general todas las clasificaciones de la prueba puede ser sometidas a la misma
aplicación, a la preferencia que tiene con el tema de la prueba y así serán superfluas,
admisibles, inadmisibles, plenas, conducentes, etc. ahora, como hacemos para probar,
en qué forma podemos nosotros llegar al tema de la prueba, o mejor llevar al juez al
tema de la prueba, cada código tiene sus medios de prueba, aunque universalmente
son aceptados los medios de prueba, y difieren muy poco unos de otros, lo cierto es
que los medios de prueba no son sino dos: personas y cosas u objetos materiales. En
el código de procedimiento civil en el artículo 175 se enumeran los medios de prueba. "
sirven como pruebas la declaración de parte, el juramento, el testimonio de terceros, el
dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios y cualesquiera
otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez, el juez
practicará las pruebas no previstas en este código de acuerdo con las disposiciones
que regulen medios semejantes o según su prudente juicio "

Empieza a darle facultades para que el mismo maneje los medios de prueba, aunque le
señala cuáles son los que debe tener en cuenta, y es que por fuera de estos no hay
más pero sin embargo les da la posibilidad de que los maneje.

En el código de procedimiento penal, en el artículo 233 dice: "son medio de prueba la

inspección, la peritación, el documento, el testimonio, la confesión y el indicio, el
funcionario practicará las pruebas no previstas en este código de acuerdo con las
disposiciones que regulen medios semejantes o según su prudente juicio respetando
siempre los derechos fundamentales. "
Y le agregó esta última parte para diferenciarlo del código de procedimiento civil. Pero
también le da facultades para que admitan los medios de prueba que el estime
convenientes. Y por último el más generoso,

El código procesal del trabajo artículo 51 que abre plazas diciendo: " son admisibles
todos los medios de prueba establecidos en la ley, pero la prueba pericial”...

Y ahí clavó un par de banderillas majestuosamente... sólo tendrá lugar cuando el juez
estime que debe designar un perito que lo asesore en los asuntos que requieren
conocimientos especiales..... Sobre este artículo vamos a trajinar un poco cuando
hablemos de los medios de prueba en el proceso laboral porque es un medio de prueba
sumamente inmediato, el medio de prueba de la peritación es de obligatorio
cumplimiento en todos los procesos menos en el proceso laboral;

¿cuando hay lugar a un perito? Cuando aparezca un hecho que requiera

conocimientos especiales, no es más, pero observen como el código laboral dice que
en cuestiones de peritación el juez estimará si lo quiere o no. Y eso es gravísimo,
porque el código laboral dijo, ya hemos dicho, el código procesal laboral fue tomado de
los códigos procedimentales italianos que acababan de salir de la guerra y sobre todo
busca el equilibrio de las partes, entonces ya más adelante entraremos a hablar por qué
razón al juez laboral tiene esas funciones. Artículo 51 decíamos, y entonces en laboral
se admiten todos los medios de prueba aceptados por la ley, y por último se dijo me
hace falta, llenen esas lagunas con el código procesal civil, y entonces quedamos
perfectamente encuadrados dentro de esas mismas nomenclaturas. En esto de los
medios probatorios también ha habido polémica entre los autores por cuanto la
clasificación general es esa. Entonces todos los medios probatorios que tengan por
objeto una persona, o los que tengan objetos materiales son similares o parecidos.
39
Entonces hay quienes dicen que el perito no es más que un testigo técnico, es posible
si lo tomamos en un sentido general, hay quienes dicen que la declaración de parte no
es más que una confesión... si se obtiene. Hay quienes dicen que los documentos y los
testigos tienen exactamente la misma finalidad y la misma textura, es posible, pero
precisamente se clasifica tal como lo hemos visto en cada código porque cada uno
tiene su función y su naturaleza, y sobre todo cada uno va a servir de instrumento para
allegarle el conocimiento al juez que es lo que vamos a ver dentro de este capítulo. Por
ejemplo, DELLEPIENE en su obra la nueva teoría de la prueba que es excelente para
estudiar los indicios sostiene que todos los medios probatorios son indicios, que son los
indicios lo acabamos de ver, son pruebas indirectas, entonces el autor nos plantea éste
problema y dice que son indirectas porque lo único que hacen es llevar al juez a una
serie de eventos en donde el por un raciocinio puede llegar a una conclusión...
Aquella clasificación en que la prueba directa era aquella que el juez captaba
directamente por sus sentidos, sale y no tiene ninguna aplicación porque en un
accidente de tránsito sólo tendría aplicación si el juez estuviera parado en la esquina y
hubiera visto todo el accidente donde sucedió... no... sería descabellado, porque el juez
va a asumir el conocimiento a través de personas o de cosas.

Miércoles-29-sept

...Hablábamos de los medios prueba precisamente después de plantear la clasificación

de las pruebas, y en algunos autores se habla de los medios de prueba refiriéndose a
las formas o maneras como se clasifican las pruebas, por eso hago relevancia y reitero
que los medios prueba son cosa muy distinta de la clasificación de las pruebas, que
existen al gusto del consumidor. Las pruebas se pueden clasificar como a bien le
parezca al autor correspondiente, los medios de prueba podemos deducirlos de la
estructura lógica que siempre hemos planteado del silogismo, y la premisa mayor nos
da los hechos que constituyen la norma, y la premisa menor son los hechos relevantes
o hechos probados sobre los cuales el juez saca una conclusión... como saca la
conclusión? Comparando los hechos que se le demuestran con los hechos constitutivos
de la norma.

Entonces los medios de prueba “son los instrumentos con los cuales llevamos al
juez a comprender o a ver o captar los hechos que han sucedido en la realidad,
con los hechos que establece la norma”.

Esto es fundamental y es lo que hacemos los abogados cuando empezamos a preparar

la demanda o a contestar la demanda. Mucho cuidado porque de pronto el término de
20 días que nos van a dar en un proceso ordinario nos parece más que suficiente...
mucho cuidado porque ahí estamos elaborando el éxito o el fracaso de la acción que
estamos iniciando.

Entonces el medio de prueba es el instrumento, o la manera como ponemos al

juez en contacto con el tema de la prueba, y no se nos olvide que el tema de la
prueba está constituido por los hechos teóricos, hipotéticos que nos refiere la norma.

¿que o cual es el tema de la prueba?

En un sentido son los hechos que da la norma, lo que se denomina tema de la
prueba en abstracto;

40
En otro sentido, está conformado por los hechos que sucedieron en la realidad,
que son los que le van a plantear al juez y que se conocen como el tema de la
prueba en concreto.

Podemos entonces deducir sin mayor esfuerzo que el juez se pone en contacto con los
hechos que constituyen la hipótesis de la norma, ya sea observando por sí mismo o a
través de otras personas que le informan... ¿observando por sí mismo... que? Cosas u
objetos que el mismo percibe y capta por sus sentidos, o adquiriendo esa información a
través de otras personas que captaron o percibieron por sus sentidos y le están
comunicando el de esos conocimientos. Observen entonces el nexo, la función del
medio de prueba, poner al juez en contacto tanto con el tema de la prueba en sentido
general como con el tema de la prueba en sentido concreto, es el nexo o puente como
llamamos al juez o al juzgador a captar la realidad lo hacemos a través de los medios
de prueba. Podemos entonces plantear lo que dijimos al final de la clase de ayer, que la
forma como el juez adquiere los conocimientos lo hace a través de otras personas o por
sí mismo observando cosas, entonces los medios de prueba no son sino dos: personas
y objetos materiales o cosas.
Si lo hace a través de personas tenemos que hacer la siguiente distinción:
podrá hacerlo a través de

1-LAS PARTES:
personas que tienen interés en el litigio, es decir en el objeto del proceso. El primer
contacto que tiene el juzgador con el tema de la prueba lo va a hacer a través de la
parte, entonces nos aparece el primer medio probatorio que se llama:

a) declaración de parte. Cuando vemos el artículo 175 del CPC, lo primero que allí se
nos dice que es: " sirven como medios de prueba la declaración de parte... "
Porque la declaración de parte no es más que la exposición que hace el que tiene
un interés particular o propio dentro del proceso, dentro del objeto de la litis, y
entonces las partes son las primeras que informan al juez.

Como podemos entonces ensayar una noción o definición de la declaración de parte?

Ante todo si hablamos de declaración nos viene a la mente la idea de un relato de
exposición, que es lo que se hace en una declaración, quien declara un relato.
Entonces podemos decir: el medio de prueba cuando participa la parte es un relato, es
una exposición del hecho o de los hechos que constituyen el tema de la prueba.
Pero observen que cuando la parte participa y lo está haciendo porque tiene un interés
propio en el litigio, es posible que hable o confiese. Entonces nos aparece la figura
de ....

b) la confesión, La definieron los italianos como la aceptación de hechos que son

contrarios al propio interés y que benefician a la otra parte.
Usted fue el que se robó el lapicero? Yo no fui!... es decir no está aceptando ese hecho.
Pero si se presenta y dice: fui yo!... confesión... porque está aceptando un hecho que
es contrario a su propio interés.
¿ que tienen de común la confesión y la declaración de parte?

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Entonces observen como la confesión y la declaración de parte tienen en común
que es una narración o exposición o relato que hace la persona que está
vinculada directamente al proceso pero si en la declaración de parte la persona
acepta hechos que son contrarios a su propio interés tenemos la confesión.
Pero esa persona puede no aceptar hechos que son contrarios a su propio interés,
entonces estamos frente a ...

la declaración de parte. Es el medio de prueba más difícil y se requiere más

capacidad, concentración y lógica del abogado que la pide, porque se trata y es el
objetivo de la declaración de parte: hacer confesar a la parte contraria; de hacer
que la parte contraria acepte los hechos.

Muchísimo cuidado con esto y sobre todo en laboral, porque ustedes sin darse cuenta
de pronto le van a dar la oportunidad de que complete la demanda, de que complete las
pruebas que le faltaron llevar, cuando ya no pueden contradecirlas. Sobre todo es muy
recurrido en ese sentido en el proceso laboral, tengan muchísimo cuidado y acuérdese
de mi cuando vayan a pedir o les pidan una declaración de parte, porque si es a
ustedes que los llaman a una declaración de parte inmediatamente piensen que se les
quedó por fuera porque ahí lo pueden meter, cuando ya la parte contraria no puede
hacer nada, estamos ya practicando pruebas; entonces esto es de vital importancia, y
es más no pueden dejar perder o dejar pasar semejante oportunidad, porque aquí
prácticamente se define el litigio---- ojo-----.
Entonces observen que la declaración de parte tiene como finalidad obtener la
confesión, pero no es la confesión, la confesión es aparte. La confesión ya, cuando el
código entra a estudiar los medios de prueba en particular, lo consagra en el capítulo
segundo artículo 194, y observen que el título del capítulo segundo es: declaración de
parte, artículo 194, confesión judicial... pero... si se hace la declaración de parte y la
parte no confiesa: no hay confesión!, pero si hay declaración de parte donde ahí el juez
puede deducir numerosos elementos de información. La actitud que asume al
declararse, el color de su piel del declarante frente a determinadas preguntas, su
tartamudeo, todas las manifestaciones físicas de quien se pone frente a un hecho que
pronto sucedió y quiere negar, Pues sencillamente quiere no aceptarlo. Por eso, si van
a ser jueces, prefieran presenciar sobre todo si van a ser jueces civiles o laborales,
porque ahora, si van a ser jueces penales por obligación tienen que presenciarlo.
Lo que pasa es que en lo penal difícilmente hay declaración de parte, allí no se concibe
la declaración de parte, pero tienen otra condición, lo veremos después( la
indagatoria?); Lo que quiero hacer relevancia es la presencia del juez o un principio
característico de la práctica de las pruebas que es...

la inmediación, que es el contacto directo del juzgador con el medio de prueba.

Entonces en laboral y en civil esa inmediación es fundamental y si van a ser jueces no
desperdicien la oportunidad de presenciar la práctica de las pruebas, porque con toda
seguridad eso les aligera para después despachar rápido. El juez está presente en la
práctica de las pruebas y al juez sólo le bastará observar cómo contesta el testigo, de
qué color se pone, como mira al abogado cuando le hace determinar pregunta y eso es
una información que el juez directamente va a captar.

CONFESIÓN:
confesión judicial: Si la confesión se hace en el curso de la declaración de parte.

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confesión extrajudicial: y esto quiere decir que la confesión puede constar por fuera
de la práctica judicial;
En penal no se da, mucho cuidado con eso, la confesión en penal tiene otro tratamiento
y desde luego tampoco se da la confesión extrajudicial.
En civil y en laboral si se da la confesión extrajudicial que sencillamente es la que ha
sido hecha ante persona distinta del juez, incluso aparece la figura de la confesión a
través de apoderado, ay, ay, ay... mucho cuidado mijitos porque al darle poder todo lo
que diga el abogado se va a entender como dicho por su cliente, y en muchos textos
del poder dice: "mi mandato es tan amplio señor juez que le solicito que todo lo que ese
señor diga o haga lo considere como dicho o hecho por mi . "
Entonces si el abogado va y sale con un chorro de babas y confiesa.....huuuuy..... Está
confesando por su cliente, entonces tengan mucho cuidado con el manejo de eso.
Artículos 197, 198 y siguientes sobre los cuales volveremos cuando vayamos a tratar
estos medios en particular.
Ese personaje le va a informar al juez puede haber presenciado, percibido un hecho o
varios hechos que constituyen el tema de la prueba, pero no tiene interés en el litigio,
entonces nos aparece la figura de:

2-EL TESTIGO
,(no tiene interés en el litigio) la persona que hace un relato de lo que vio, oyó o
sencillamente percibió, y que va a informar al juez de los hechos que se debaten
en el conflicto.
El profesor Carnelutti que todos ya tenemos en la biblioteca dice: lo que el testigo vio,
oyó o percibió no es presupuesto de su declaración sino de su contenido, porque para
que este medio exista, lo que el testigo dice haber visto, oído o percibido es lo que
constituye el testimonio y ojo, porque lo que el testigo puede decir es falso, y sin
embargo existe el testimonio. Y por ventura la naturaleza es sabia y se equilibra solita,
el testigo mentiroso es el más fácil de hacer caer porque la mentira exige una memoria
intachable, y desde luego el abogado que lo está interrogando puede regresarlo en la
misma declaración y hacerlo fallar.

En regímenes totalitarios al testigo lo tuercen y entonces el va a decir lo que la parte

quiera, en eso consiste la barbarie y su diferencia con la civilización, la civilización es
inteligencia, la barbarie es fuerza bruta. La inteligencia es supramaterial. Entonces el
testigo lo que va a transmitir y al juez es lo que el dice que el vio, oyó o percibió. Y ojo,
porque la pregunta que hacen los procesalistas es el valor del testigo o del testimonio
es lo que dijo hoy la persona del testigo y la parte determinante de ese medio
probatorio es la persona del testigo, sus antecedentes, su presencia, su manera de
vestir, su manera de expresarse... todos esos son una serie de elementos subjetivos
ante el juzgador que van a ser determinantes.
Entonces si ustedes están defendiendo a Florentina Flores que en un lance pasional en
el bar la movida chueca, con un pico de botella le cortó la aorta a su presunto amante y
causó el homicidio... pues no vayan a llamar a Salustiano en el bar a declarar sobre la
conducta de ella porque muy seguramente el juez ni siquiera va a salir a atender esa
declaración... ustedes tienen que auscultar en la actividad que tuvo su testigo en la vida
civil, y pronto la muchacha les va a decir:
- Yo estuve trabajando en el convento de santa clara,..
- Como se llama la madre superiora?—
- era la madre Rocío de Los Angeles...

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- busquémosla!!,
y traen a declarar sobre la conducta de Florentina a la madre Rocío de Los Angeles... y
la cosa cambia... que si va Salustiano a declarar sobre la conducta que ella tenía en el
bar,............ Entonces observen como la persona del testigo es determinante, como la
persona de la declaración de parte.

Cuando uno prepara al testigo o prepara la parte no es para decirle que si el juez le
pregunta que si usted estuvo allá diga que no, es para que cuente de la forma más
convincente posible lo que él sabe; lo que le conste, lo que usted vio, lo que usted
percibió, no vaya a inventar. Si no le consta mejor diga que no le consta. Mucho
cuidado con el manejo del testigo sobre todo en los accidentes de tránsito, porque en
los elementos físicos la información suele ser engañosa, a veces el testigo sólo
escuchó la frenada y un tiestazo de latas... y puede haber otro testigo que si vio o
puede haber un vídeo.---- Carnelutti dice que lo que el testigo percibió no es sino
presupuesto no de su testimonio sino de su contenido------. Aquí podemos hacer una
aclaración para no confundirnos, el testigo como medio probatorio es distinto, no es
igual al llamado testigo actuario, o instrumental, y podemos decir lo siguiente:

EL TESTIGO COMO MEDIO PROBATORIO TIENE UNA NATURALEZA PROCESAL.

EL TESTIGO ACTUARIO O INSTRUMENTAL TIENE UNA NATURALEZA

ADMINISTRATIVA.

El testigo actuario es aquel que la ley exige para dar fe de que se cumplieron todos
los requisitos legales.

Me gusta mucho hacerles ver la diferencia entre el testigo procedimental, llamémoslo

así y el testigo actuario. Lo vemos mucho en la legislación civil y sobre todo en
sucesiones cuando estudiamos los testamentos Art. 1005 y siguientes CC... pero sobre
todo el artículo 1070 y el 1078. " el testamentos solemne y abierto debe otorgarse
ante el respectivo notario o su suplente y tres testigos (testigo actuario), "-- " el
testamento solemne cerrado debe otorgarse ante un notario y cinco testigos
(testigo actuario)”.

En cambio el testigo procesal, el medio de prueba, narra, expone, comunica, expresa

un hecho que el vio, oyó o percibió por cualquiera de sus sentidos; y desde luego no
tiene absolutamente ningún interés.

Leamos todos los artículos de los testamentos porque allí incluso hay inhabilidades
para ser testigo, y entonces en el artículo 1068 " no podrán ser testigos en testamento
solemne los siguientes: numerales 5,6 y7 quedaron derogados por la corte
constitucional, y entonces los ciegos, sordos y mudos si pueden hoy en día ser testigos,
debido a los avances de la tecnología, la fonoaudiología han hecho posibles que hoy en
día ellos puedan hacerse entender y expresarse como no lo podían hacer en 1886
cuando se expidió el CC.’
¿ Cuales son las clases de testigos?
Testigos procesales: que sirven como medio de prueba.
Testigos actuarios o instrumentales: cuya naturaleza es administrativa y sirven para
dar fe de que se cumplieron todos los requisitos legales.
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¿ Que restricciones tiene el testigo en los diferentes procesos?

RESTRICIONES DEL TESTIGO EN PENAL

- Secreto profesional
- Nadie está obligado a declarar contra si mismo.
- Excepciones al deber de declarar

RESTRICIONES DEL TESTIGO EN CIVIL

A- SEGÚN LA PERSONA DEL TESTIGO

1) EXCEPCCIONES AL DEBER DE DECLARAR

- Los ministros de cualquier culto admitido en la república
- Los abogados, médicos, enfermeros...
- Cualquier persona que por disposición de la ley pueda o deba guardar secretos.

2) SEGÚN LA PERSONA DEL TESTIGO

a- testigos inhábiles que pueden ser: absolutos o relativos
b- testigos sospechosos

B- SEGÚN EL CONTENIDO DEL TESTIMONIO

En civil el testimonio se restringe para los actos solemnes que son:
- Disposición de bienes inmuebles.
- Contrato de sociedad.
- Todo lo relacionado a la adopción.
- La promesa de celebrar un contrato.

RESTRICIONES DEL TESTIGO EN LABORAL

- no mas de 4 testigos por hecho.

- Las lagunas del C.P.L. se llenan con el C.P.C.

¿La tacha del testimonio cuando se da?

Cuando las declaraciones del testigo puedan ser parcializadas debido a situaciones de
dependencia, parentesco, afectos y desafectos; o cuando el testigo es inhábil absoluto
o relativo.

¿Cual es el fin de la tacha para los testigos sospechosos?

Su fin es lograr el desconocimiento del testimonio por el juez y evitar que tenga
incidencia en la sentencia.

3-EL PERITO:
También el juez puede enterarse por otra persona extraña al interés de la parte, ajena
totalmente al objeto del litigio, que no vio, oyó ni percibió nada, pero tiene
conocimientos especiales en determinadas artes, ciencias o técnicas que necesita el
juez y por lo tanto debe asesorarse de esa persona (no tiene interés en el litigio) .

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El perito tiene las siguientes funciones:
- Exponer ante el juez las leyes o principios de las ciencias o técnicas que él sabe
para informarle al juez.
- Examinar sólo o acompañado por el juez, el sitio, objeto o circunstancias que
interese investigar, pero que requieren conocimientos especiales.
- Puede emitir juicios o sacar conclusiones específicas. El perito nunca podrá decir
que fue culpable o no culpable.

Es un medio probatorio relativamente nuevo llegado al proceso más o menos en 1950,

el perito antiguamente---ojo--- era considerado un auxiliar de la justicia, por eso lo que
leíamos en el código procesal laboral de que el juez laboral puede hacer un peritazgo,
en cambio el juez civil y el juez penal están obligados a hacerlo, cuando? Cuando
aparezca un hecho que requiera especiales conocimientos en artes, ciencias y técnicas.
Y en laboral? Si el juez quiere, sino no. Y miren la inmediatez de ese medio probatorio,
porque si yo necesito que demuestren dentro al proceso que el accionar repetido del
pedal de frenos en una máquina recalienta las bandas y este recalentamiento de las
bandas vuelve la fricción del asbesto como un jabón y por lo tanto al haber abusado de
los frenos cuando el chófer fue a frenar se quedó sin frenos..... Eso no es caso fortuito,
el caso fortuito recuerden que se diferencia de la culpa en que esta si es previsible, el
caso fortuito no lo es. Y si yo cojo a darle a ese pedal y en cada curva freno y suena, y
los pasajeros empiezan a decir.... " oiga!... usted adónde va, no tan rápido!... y después
fue que se quedó sin frenos.... Eso era previsible y es lo primero que le enseñan a uno
en las clases de conducción... entonces, necesito que me nombren un perito y no le
pueden salir con el cuento de que el juez dice.. " no, es que yo mucho saber de
frenos..!, yo desde chiquito conozco eso y entonces no necesito peritos! "..
No señor, se necesita que otra persona distinta de usted me diga qué es eso del
asbesto y el recalentamiento. Sólo hasta 1950 empieza a aparecer el perito como
medio probatorio nombrado para garantizar su imparcialidad, de las listas previamente
compuestas por los tribunales. Cada dos años dice ahora la ley se avisa al público que
están abiertas las inscripciones para ser perito, las personas interesadas favor
inscribirse en la secretaría del respectivo tribunal.... Entonces aparecen las listas de
peritos contables, bilingües, etc.------- hoy por obra y gracia de nuestros dirigentes el
perito vuelve a ser auxiliar de la justicia y la parte puede presentar peritazgos
privados.... Mucho cuidado con eso.... Dijeron que era para descongestionar la justicia,
pues la parte lleva su peritazgo, la contraparte lleva el de ella, porque nadie va a llevar
un perito que diga " no, si, usted fue el que tuvo la culpa... " y si se presenta un
peritazgo y se contradice con el otro el juez tiene que pedir un tercero... como se
abrevió la justicia, cuando antes había uno, entonces ahora hay tres.

Cuál es la función del perito?

- El perito puede desarrollar una exposición ante el juez de las reglas y principios de
la ciencia o arte o técnica que él domina, entonces el perito le va a explicar al juez,
para que el juez forme su propio concepto.
- También el perito puede examinar sólo o acompañado por el juez los hechos
materia de la investigación o del procedimiento, observación que se hace con base
en las reglas y principios de la ciencia que él domina para llegar a una conclusión, lo
que hace el médico legista en los delitos sexuales, va a examinar si hubo
desgarramientos himenales recientes o si son antiguos, o sino no hubo porque es de
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 naturaleza dilatable, en fin, eso lo hace el perito médico y le comunica al juez lo que
él pudo observar o ver. Por eso decimos que examina sólo o en compañía del juez
según los hechos de que se trate.
- Y por último el perito también puede emitir juicios o conclusiones, es decir, después
de examinar el material o los hechos sobre los cuales debe aplicar su ciencia, saca
una conclusión....

Por ejemplo el perito que examina las huellas digitales, entonces le dice el juez: las
huellas que encontré al examinar la caja fuerte corresponden según los archivos de la
registraduría del estado civil a Salustiano tapias identificado con la cédula tal residente
en tal sentido.... Esa es la conclusión a que llegó el perito, pero tengan mucho cuidado
porque a veces los peritos se desbordan y terminan condenando o absorbiendo a la
persona o la parte que está interesada en el litigio porque su juicio o conclusión
únicamente puede ir orientada hacia la ciencia o técnica o arte que está examinando.
(Los peritos tampoco pueden emitir juicios de responsabilidad).
Estas son las personas, únicamente estas, que le pueden informar el juez o lo pueden
poner en contacto con el tema de la prueba, que es la función que desarrolla el medio
probatorio: poner en contacto al juzgador con el hecho que se pretende o se interesa en
probar, en demostrar, en reconstruir históricamente como que existió en ese momento.

¿ La tacha en el perito cuando se da?

Cuando se desea proteger la imparcialidad que debe caracterizar a los auxiliares de la
justicia.

¿ La prueba pericial es obligatoria?

Si pero en civil, pues en laboral es facultativo del juez decidir si decreta la prueba
pericial debido a la protección de los secretos industriales y comerciales

Nos quedan entonces los objetos materiales o cosas, que el juez examina para llegar
a lo mismo, al tema de la prueba o a los hechos que nos interesa probar.

Octubre-5-martes

…Hablábamos de los medios con los cuales llegábamos al conocimiento del juez, es
más, al convencimiento del juez en cualquier situación, y decíamos que si se trataba de
personas nos quedaba muy fácil clasificarlas; entre las personas que tenían interés en
el asunto que se debate en el litigio y hablábamos de: la parte. Y surge el medio
llamado:
interrogatorio de parte, que decíamos tiene como fin obtener la confesión. Pero
puede ser que la parte no confiese, de todas maneras el interrogatorio parte nos puede
llevar el juez sobre uno o todos los elementos que constituyen el tema de la prueba. Y
teníamos la persona que no tiene interés pero que ha visto o ha percibido por alguno de
sus sentidos alguno de los temas que interesan al debate, entonces tenemos a la
persona del:
testigo. la persona que hace un relato de lo que vio, oyó o sencillamente percibió,
y que va a informar al juez de los hechos que se debaten en el conflicto.

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 O la persona que ni tiene interés ni ha visto, pero que tiene conocimientos especiales
para debatir asuntos y asesorar al juez en tomar determinaciones que interesan al
proceso, entonces tenemos a la persona del: perito.

Ahora tenemos los instrumentos, objetos materiales o cosas que también nos sirven
como una forma de llegar al convencimiento del juez...... (pregunta, no se entiende...)-
respuesta:... sigue siendo testigo, lo que pasa es que cae dentro de las limitaciones que
establece la ley, y puede ser inhábil o incapaz, y cualquiera de esos fueros que
establece la ley no lo demerita ni demerita su naturaleza de testigo pero sí limita s u
testimonio.------- si el testigo no se declara incapacitado, la contraparte va a plantear la
incapacidad, es más, tiene capacidad para tachar el testimonio en caso de que sea
parcial o imparcial porque no solamente el interés se da hacia los afectos, también
hacia los desafectos, entonces el testigo que no tiene aparentemente ningún interés
pero que le tiene bronca a alguna de las partes va y declara. Esa otra parte puede
perfectamente defenderse tachando ese testimonio, eso para advertirle al juez que la
persona tiene interés, entonces su testimonio va a ser demeritado, pues el testigo está
sujeto a afectos, desafectos y pasiones.

Por eso decíamos, cuando se plantea el hecho del testimonio como medio no es tanto
en sí el contenido, sino la persona, por cuanto la persona tiene vínculos de afecto o de
desafectos, de interés o de desinterés que pueden incidir en el testimonio, por eso
decíamos, incluso el testigo falso es testigo, pero está dando un falso testimonio.

OBJETOS MATERIALES O COSAS QUE NOS SIRVEN COMO MEDIO DE PRUEBA.

Entonces, al hablar nosotros de las cosas u objetos materiales, lo primero que nos
aparece es
El documento, documento tiene la raíz latina de " dochere ", que significa: enseñar, de
ahí los hechos. El documento es entonces por excelencia la muestra de un objeto
material que nos sirve para llevar al conocimiento del juez la existencia de algún hecho.
Cuál es la noción de documento?: objeto material en el cual se ha impreso,
esculpido o grabado una actividad psíquica del hombre.
Consecuencialmente podemos nosotros establecer la noción de documento, si el
documento es cualquier objeto material en el que se ha impreso, esculpido o grabado
un acto psíquico del hombre, siguiendo nuestro estilo podemos perfectamente tratar de
componer la noción de documento, que es entonces el documento ya como medio
probatorio , ¿en qué consiste el medio probatorio?, decíamos, es un instrumento es una
forma para llegar al juez, que es lo que hace la parte? La parte le va a llevar al juez algo
que sucedió, es lo que hace el testigo, que es lo que hace el perito? Le va a llevar al
juez una serie de reglas y de principios científicos para que el los aplique a algo que
sucedió; entonces que es lo que están haciendo estos medios? Traer lo que ya sucedió,
cuando uno trae lo que ya sucedió esta volviendo a producir, o sea reproducir.
Entonces el documento tiene como función igual que los otros medios probatorios,
reproducir, entonces podemos decir : ¿qué es el documento como medio
probatorio? Todo objeto material capaz de reproducir una actividad psíquica del
hombre. Generalmente, si ustedes teclean en su computadora mental la palabra
documento les aparece un papel, un abogado les mostrara el documento, mire la
escritura pública acá, para un recibo de pago también, mire acá el documento.

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Pero el documento puede ser también por ejemplo una huella plantar, entonces en el
nuevo código de procedimiento penal se habla como medio probatorio del moldeo,
una innovación, las mascarillas que se le hacen a los muertos, eso es un documento; la
huella de una llanta, una frenada, un plano, un mapa, una fotografía, un pedazo de
cuero- con esta correa fue que lo ahorcaron- eso es un documento, un pedazo de
metal, una llave. Son objetos materiales capaces de reproducir una actividad psíquica
del hombre. Todos estos objetos materiales son documentos como medios probatorios
y hoy en día por ejemplo una fotocopia, una reproducción mecánica, un mensaje de
Internet. Entonces la noción es tan amplia y tan precisa que no hay necesidad de
modificar su concepto a pesar de los avances tecnológicos y científicos, y generalmente
como la forma en que el hombre deja sus actos son las letras y los signos como se
expresa en su lenguaje nos queda perfectamente que el documento es toda hoja de
papel llena de letras, de números y de signos alfabéticos, pero en la misma forma
pueden ser dibujos, taquigrafía, sistema Braille, cualquier sistema idóneo que
reproduzca un acto psíquico del hombre es un documento. Y les voy a preguntar...
que es el documento?: es un objeto material en el cual fue impreso o esculpido o
grabado un acto psíquico del hombre. O la podemos manifestarlo por sus efectos y
decir que el documento es todo objeto material capaz de reproducir un acto
psíquico del hombre; porque nos pueden mandar un ladrillo en donde estuvo sentado
el muerto, éste no reproduce ningún acto, pero sí con ese ladrillo fue que le dieron por
la cabeza y al mirarlo al microscopio tiene todavía restos del muerto.....ahhh!!!.....
valiosísimo es ese ladrillo, siempre y cuando reproduzca un acto psíquico del
hombre.
Entonces la figura más sobresaliente del objeto material como medio probatorio es el
documento, pero precisamente por ser un objeto material capaz de reproducir una
actividad psíquica del hombre, siempre frente a todo documento debe existir un
documentador, el hacedor de ésos actos psíquicos; porque observen que si de ese
documento no se conoce el autor, se nos vuelve anónimo, y todas las legislaciones del
mundo rechazan el documento anónimo, éste no sirve dentro del proceso.

Recuerden el caso tan sonado de los cassettes del proceso a Samper, toda la inutilidad
de la prueba que se adujo... después de todo aparece Pastrana mostrando unos
cassettes diciendo que un señor en una esquina se los dio y le dijo tóme... oiga esto
que le puede servir y supuestamente el no pudo saber quién se los dio ni cómo se
llamaba ni lo volvió a ver... es eso, un documento anónimo que no se sabía dónde
provenía, porque?--- porque era un delito grabar conversaciones telefónicas sin una
orden judicial; y que dice la constitución nacional?-- que la prueba que se ha hecho
sin el medio de los requisitos legales es nula. Y la prueba nula no será admitida
en ningún proceso.--- entonces el fiscal general que era el Dr. De Greiff se negó a
abrir investigación con esa prueba, pues fue muy fácil, removieron el fiscal, porque
había pasado de la edad y para afuera, y nombraron un fiscal que si se comprometió a
abrir investigación con eso, que fue el Dr. Valdivieso... mire cómo se juega con las
instituciones de un pueblo de una forma impune, y al que llegó la conclusión de la
investigación?--- hicieron el oso, no pusieron preso a nadie, no hubo nada, y tuvieron al
país postrado ocho años........ Lo que si quiero resaltar a mis alumnos es que no se
puede jugar con las instituciones, a nombre de ninguna causa ni política ni religiosa ni
filosófica, porque eso demerita la sagrada institución de la democracia. Conclusión: la
democracia se nos vuelve un juego, un asunto de intereses pasionales de cualquier
grupo..... Y miren también como se jugó con el anterior CPP que aceptaba los testigo

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sin rostro: una prueba anónima, una manera de prefabricar pruebas anónimas, porque
apareció el testigo haciéndole cargos al sindicado:
-" usted fue visto quemando el dispensador de dinero de la UIS...
-"pero quien me vio?—
-ah!.. No, el testigo goza de identidad secreta,
Y si el testigo es un enemigo mío que me quiere involucrar? yo también puedo traer
otros testigos para probar que yo no estuve ese día a esa hora en ese sitio.... Esto era
una aberración .
Entonces saber con certeza quién es el autor de un documento nos lleva en primer
lugar a darle entidad a la prueba documental en la misma forma en que no puede haber
un testimonio sin testigo, no puede haber un concepto pericial sin perito, no puede
haber un interrogatorio una confesión sin parte, el medio probatorio exige la existencia
del medio que va aprobar, por eso al principio dijimos: la prueba y el medio de prueba
son dos cosas distintas.
El medio será útil para probar y llegar al convencimiento del juez en el sentido que sirva
para probar algo distinto de la prueba. Entonces, el testigo es distinto del testimonio, el
documento es distinto del que reproduce, y en ese sentido es medio probatorio.

Cuando se sabe con certeza quién es el autor del documento llegamos a la esencia
característica del documento como medio probatorio que se denomina la autenticidad,
que es una de las características propias del documento.
¿cual es la esencia de la prueba documental? La autenticidad, es decir saber con
certeza quien es el autor.
Y miren que volvemos a aplicar ya el raciocinio mental que tanto hemos utilizado. Que
es la autenticidad? Y volvemos a hacer el método deductivo, si un documento no puede
existir sin conocer su documentador, conocer su documentador nos lleva a la esencia
de la prueba documental que es la autenticidad, pues la autenticidad no es más que
saber con certeza quién es el autor del documento. Entonces estamos hablando del
documento auténtico.
Que es la autenticidad? Les preguntaré.... Es conocer con certeza quién es el autor
del documento.
Entonces ya sabemos de que se trata eso de que hay que auténticar el documento en
la notaría, y que es lo que hace el notario?-- el notario da fe de que Salustiano tapias se
presentó ante mí y dijo " que la firma estampada en ese documento es la misma que el
usa en sus actos públicos y en consecuencia yo lo hice volver a firmar..tan!, doy fe. Que
está haciendo?--- declarando la autenticidad de ese documento, por eso se habla de
que hay que auténticar, y por eso se dice que el notario público es el depositario de la
fe pública , desde los romanos existe esa figura, y muchos de ustedes van a ser
notarios y tienen que tener en cuenta que su función social lo hace depositario de la fe
pública.

pregunta…respuesta: Cuando el hecho que se quiere reproducir es un fenómeno

natural.... Si es un hecho natural, precisamente lo que se quiere plantear este es el
hecho existió entonces habrá otros medios para probarlo: el testimonio, el testigo da fe
de que cayó un rayo y mató al caballo que estaba ahí amarrado, no es tanto el hecho
que se trata de reproducir porque el documento es una reproducción de un acto
humano, fíjate que tratar ya de demostrar el hecho de la naturaleza, para esto hay otros
medios, pero no el documento. Ahora, lo que tú quieres demostrar es como quedó
destruida la casa, si, le tomas un retrato antes de que recojan los escombros, entonces
el documento pasar a ser el retrato, de que? De lo que quieres demostrar, porque el
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hecho que produjo la naturaleza va a demostrarse por cualquier medio, es más, hay
momentos en que la ley hecha mano de las presunciones, y la presunción libera de la
obligación de probar. Entonces acuérdate por ejemplo de la conmoriencia, la ley dice,
con un hecho completamente irónico, pero para que no haya problemas se presume
que todos murieron al tiempo. Y en las masacres se aplica esta figura.
Por ejemplo la presunción de inocencia, toda persona se presume inocente mientras no
se le demuestre lo contrario, eso es cierto?; lo mismo el conocimiento de la ley, como
se formula ese mandato legal?, la ignorancia de la ley no sirve de excusa. Porque?
Porque parto del principio de que todos los ciudadanos conocen la ley. Es cierto?---
incluso hay abogados que no conocen la ley, entonces como se puede presumir que
todo ciudadano conocen la ley... bien... esto lo veremos más adelante.

Entonces, el documento es un objeto material capaz de reproducir un acto

psíquico del hombre, que requiere la existencia de un documentador, y cuando
conocemos con certeza quién es el documentador, el documento es auténtico. Y
la autenticidad es la esencia del documento como medio probatorio.
Desde luego que el mismo documentador tiene interés en que quede constancia y por
eso generalmente el documentador firma el documento. Al final del trabajo ponemos la
firma, al final de la carta ponemos la firma, al final del acta ponemos la firma, porque?...
porque esto lo hice yo. Cuando carece de firma se vuelve anónimo. Y es al revés,
cuando no queremos que se sepa quién hizo eso, eso es lo ordinario.
Pero no siempre el que hace el documento es el autor, entonces vienen por ejemplo los
libros contables, el gerente le dicta la carta a la secretaria y la secretaria la hace, pero
ella lo está haciendo a nombre de otro, es lo que se llama: el animus de los actos
jurídicos. (actor intelectual)
Ustedes vieron en bienes la ocupación, la ocupación es un modo de adquirir el dominio,
es un modo por el cual se adquieren las cosas que no tienen dueño, y como ejemplo
muy representativo de la ocupación está: la pesca, lo hace dueño por ocupación, si lo
está haciendo con el ánimo de recoger para apropiarse, pero si lo está haciendo con el
ánimo a nombre de otro, eso sucede con mucha frecuencia en el derecho, en el
derecho siempre se parte de la base del ANIMUS.
Entonces el asesino que mata a alguien por cuenta de otro, ese es el autor material
pero no el autor intelectual. Entonces el documentador es la persona que graba,
esculpe hoy imprime en un objeto un acto psíquico pero puede estar haciendo a
nombre de otro, entonces el autor de esa carta o el autor de sus documentos, es lo que
hace el auxiliar de contabilidad está haciendo unos asientos contables. Y cuando haya
necesidad de exhibir esos documentos o de comprobar algo de la empresa no van a
llamar al contador , van a llamar al gerente: usted dio orden de hacer este pago...
entonces no necesariamente el que hace físicamente o confecciona el documento es el
documentador, porque podemos clasificarlo en un autor material, pero cuando lo hace a
nombre de otro surgirían entonces el autor intelectual que verdaderamente sería el
autor del documento.
El documento como prueba vale cuando se sabe con certeza quién es el autor y por
consiguiente se habla de documento auténtico. Generalmente el que hace el
documento lo firma, deja seña de que él es el autor... pero ojo, porque muchas veces
en la carta a veces abajo van unas iniciales que indican quién fue el autor de la carta
pero el contenido de la carta es dictado por otra persona, entonces aparece el autor
material, el que verdaderamente elaboró el objeto a nombre de otro. Entonces quién es
el autor?--- yo voy y hago la renuncia y firmo por usted, quien en realidad renunció?
Porque cuando la llaman a usted le dicen: oiga le aceptamos la renuncia... observe que
51
a nombre suyo puede hacerse una cosa que usted no ha hecho o al revés. Entonces
aparece la figura del documentador. Todo documento tiene un documentador. Por eso
Carnelutti decía: " el medio probatorio lo que vale es su contenido " porque en el
documento falso hay reproducción física, en el perito falso hay dictamen, en el testigo
falso hay testimonios, otra cosa es que sea verdadero. El autor intelectual es el
verdadero documentador. fíjate que no es el hecho material sino el acto psíquico.

El hecho de saber con certeza quién es el documentador nos lleva a la autenticidad, y

la autenticidad nos sirve para clasificar la prueba documental universalmente, en
documentos públicos y documentos privados.
Como se clasifican los documentos?------ la prueba documental se clasifica en:
documentos públicos y privados.

Octubre-26-martes

Hablábamos de los medios de prueba.. Y decíamos que no hay sino dos formas de
llegar al convencimiento del juez: las personas y los objetos materiales o cosas, son
las únicas que nos pueden llevar a convencer el juez de la existencia de los hechos que
es en últimas lo que nos interesa.

Ya vimos que si se trata de personas tenemos personas que:

tienen interés en el objeto del litigio, que no son más que las partes.,
Entonces hablamos del interrogatorio de parte, que en el antiguo código judicial se
denominaba la " absolución de posición ". Y es curioso, en lo más moderno del método
de la oralidad se habla de posición, es decir vuelve nuevamente a plantearse la
intervención de las partes en la forma en que se lleva el conocimiento al juez. Cuando
veamos lo pertinente del proceso penal haremos referencia al futuro CPP, que no
tiene nada novedoso ni raro.
Entonces cuando las partes que son las que tienen interés pueden ser medio de prueba
tenemos el interrogatorio de parte que se divide en:
El interrogatorio propiamente dicho, la confesión y el juramento.
Son los tres medios de PRUEBA.

En civil son los tres medios de prueba en los que las partes intervienen directamente
para llegar al conocimiento del juez o el juzgador. Tenemos ahora...

LAS PARTES que no tienen interés en el litigio, pero que conocieron en alguna
forma de los hechos. Tenemos entonces la figura del

TESTIGO, (no tiene interés en el litigio) la persona que hace un relato de lo que
vio, oyó o sencillamente percibió, y que va a informar al juez de los hechos que se
debaten en el conflicto. y tenemos personas que son los..

PERITOS No tienen interés ni conocieron, pero tienen conocimientos especiales

en una ciencia técnica o arte que se requieren para demostrar los hechos del
tema de la prueba, entonces tenemos la figura de él perito.

De este decíamos que es un medio de prueba reciente, alrededor de 1930 llega al

derecho probatorio porque antes se tenía al perito como un medio de prueba particular.
Entonces a partir de los años treinta él perito entra a considerarse como un auxiliar de
52
la justicia, y se forman listas en los tribunales de personas que ofrecen sus
conocimientos y sus especialidades, y de ellas es que se debe tomar el perito. “La
esposa del emperador no solamente debe ser honrada sino aparentar serlo” dijo Marco
Antonio hablando de Cleopatra; entonces lo mismo debemos aplicarle a la justicia. La
justicia no solamente debe ser clara sino aparentar serlo, entonces la listas que se
forman de peritos deben organizarse alfabéticamente y en la medida en que se vayan
presentando las necesidades ir nombrando los peritos y esto le corresponde al juez.
Entonces el juez debe manejar estas listas para evitar que le metan goles... que le pase
por debajo de la mesa de pronto un perito que ya está acordado, la presencia del perito
obedece a la presencia de un hecho que requiere conocimientos especiales en
técnicas, artes o ciencias. Por eso se dice que el perito es un medio de prueba
obligatorio, porque siempre que aparezca un hecho que requiera conocimientos
especiales es necesario un perito, excepto en el proceso laboral.
Porque en el proceso laboral, recuerden que viene de la legislación italiana posterior a
la segunda guerra, en el proceso laboral se le dio facultades al juez para decidir si
necesitaba o no un auxiliar que tuviera conocimientos especiales.
Algunos autores dicen que es una manera de disminuir o minimizar este medio
probatorio que es tan inmediato. Pero lo que se le da al juez Laboral es facultades
de saber si se debe nombrar o no un perito, debido a la protección de secretos
industriales y comerciales.
Generalmente cuando el trabajador sale despedido o ha renunciado de la empresa
queda como enemigo de la empresa. Y la empresa puede tener secretos comerciales o
industriales y a través de un perito pueden descubrirse, por eso se le dan facultades al
juez laboral para qué él diga si es necesario el peritazgo que le están pidiendo, no para
qué él diga si sabe o no o sino tiene conocimientos especiales.

Nos quedan entonces las cosas u objetos materiales: cuya figura principal es el
documento.
Documento decíamos viene del latín: doche qué significa enseñar.. Entonces entre
nosotros el documento ante todo es un objeto material, vamos a construir la noción.... El
documento lo ubicamos entre las cosas u objetos materiales, entonces que es el
documento?--- les voy a preguntar---- es un objeto material, es el primer elemento de la
noción... cuando tenemos un objeto material como medio probatorio que constituye en
su decir.... Cualquier objeto material que nos haya servido en alguna oportunidad de
prueba. Acá el documento reproduce una situación pasada, y pensemos si todo objeto
material no sirve para eso, para reproducir una situación que ya pasó. La función de los
objetos materiales es dar fe de que algo existió, reproducir, o sea volver a producir un
hecho determinado que nos interesa.
Entonces ya tenemos el segundo componente del concepto de documento: es un objeto
material capaz de reproducir, esa es la función del documento probatorio, un objeto
material capaz de reproducir una actividad psíquica del hombre. Porque? Porque
las actividades psíquicas son los actos distintos de las acciones. Las acciones son el
género, el acto es la especie. Tienen los componentes... un componente intelectivo y un
componente volitivo.
Por el componente intelectivo el hombre sabe cuáles son los efectos de sus actos, y
conocidos los efectos busca o los evita a través de su voluntad. En cambio el animal
irracional comete acciones, porque la acción de pronto conduce al mismo resultado
pero es inconsciente, no se tiene la inteligencia ni la voluntad, y decíamos en otra
oportunidad..... Un toro arremete contra un hombre y lo mata. Un hombre arremete
contra otro hombre y lo mata, el resultado es el mismo, la diferencia radica en los
53
elementos cognoscitivos. El toro realiza acciones, el hombre realiza actos, actos
psíquicos, porque de pronto puede decirse del toro que fue un acto material físico mas
no psíquico. Es propio del hombre
realizar actos psíquicos.
Que es el documento? Les voy a preguntar... es un objeto material capaz de
reproducir una actividad psíquica del hombre.
Lo que pasa es que este objeto material generalmente está impreso en papel, entonces
también puede ser además de impreso, esculpido o grabado, y generalmente lo que
queda en el papel son letras o números o signos, y por eso cuando nosotros tecleamos
la palabra documento inmediatamente nos aparece un papel escrito, pero documento
es una noción universal que puede adaptar papel, metal, cuero, arcilla, etc. de cualquier
medio material capaz de reproducir una actividad psíquica del hombre. Entonces en el
concepto de documento caben los mapas, videos, retratos, escrituras públicas,
cheques, un papelito manuscrito, un recibo... todos los avances científicos, cintas
magnetofónicas, etc.
Algunos códigos se refieren a los documentos, por ejemplo el artículo 251 del CPC. "
son documentos los escritos, impresos, planos, dibujos, cuadros, fotografías, cintas
magnetofónicas, etc. en general todo objeto mueble que contenga el carácter
representativo o declarativo y las distinciones etc. objetos muebles e inmuebles. "
Entonces tenemos dentro de la noción de documento todo objeto material capaz de
reproducir una actividad psíquica del hombre (otra vez!!!!!!) Pero observen que al
explicar el material y la forma en que el hombre puede dejar seña de su presencia o de
sus actos podemos deducir otra noción, entonces podemos decir que documento es
todo objeto material en el que se ha escrito o impreso o esculpido o grabado una
actividad que se puede reproducir. Todo eso es válido para escribir la noción de
documento u objeto material.
Y por qué es capaz de reproducirla? Porque en él están impresos o esculpidos o
grabados de esos rasgos de la actividad psíquica del hombre.
Y es universal está noción para todas las áreas del derecho y en cualquier latitud.....
En la antigüedad como supieron que Caín había matado a Abel? Porque encontraron
escondida la quijada del burro.
Dijimos que documento es todo aquel objeto material capaz de reproducir una actividad
psíquica del hombre; pero el documento ante todo necesita un documentador, es decir
saber con certeza quién es el autor de ese documento, porque? Porque si no sabemos
quién es el autor del documento se nos vuelve anónimo y pierde su capacidad de
reproducir actividades psíquicas puesto que no se sabe de quién es y universalmente
está prohibido terminantemente introducir en el proceso pruebas anónimas, es decir
pruebas de las que se desconozca su origen. Entre otras porque no sirven para nada,
observemos que lo esencial del documento es conocer el documentador porque si éste
no se conoce no sirve de prueba. Y miren, saber con certeza quién es el autor del
documento o quién es el documentador o quién es el autor de esa impresión nos
conduce a un elemento esencial de la prueba documental conocido como:

LA AUTENTICIDAD.
Entonces yo les voy a preguntar.... En qué consiste la autenticidad? Consiste en
saber con certeza quién es el autor del documento; un documento auténtico del
cual se conoce su autor. Eso es lo que buscamos con todas las pruebas y toda la
actividad probatoria: llevar el juez a la certeza de que existieron o no unos hechos.

54
Entonces, el objeto material capaz de reproducir una actividad psíquica del hombre
debe ser auténtico, porque si no ,sirve para nada. Y miremos otro paso más profundo...
este elemento, que es esencial de la prueba documental, la autenticidad, nos conduce a
la única clasificación universal que hay del documento:

DOCUMENTO PÚBLICO Y DOCUMENTO PRIVADO.

El documento es una objeto material capaz de reproducir una actividad psíquica del
hombre, pero para que nos sirva de prueba tiene que ser un documento auténtico o sea
que se sepa con certeza quién es el autor, y saber con certeza quién es el autor nos
remite a la única clasificación que hay del documento.

El documento público es aquel que ha sido expedido por:

- un funcionario público
- en ejercicio de sus funciones y
- son los requisitos que establece la ley.

Son tres elementos. Porque si un notario firma una escritura por fuera de su jurisdicción
no contiene valor, y si un juez le pone un revólver en la cabeza para que diga si fue
cierto o no, faltaron los requisitos de ley, por más que sea un juez. Y si ese funcionario
obró en un día festivo en el que está cerrada la oficina o su despacho, faltó en el
ejercicio de sus funciones públicas, o si ha sido sancionado o si ha sido suspendido.
Entonces al cumplirse los tres requisitos estamos frente a un documento público. Ojo, la
diferencia entre el documento público y el documento privado desde el punto de
vista probatorio es que el documento público se presume auténtico. Y el documento
privado no.

¿ La tacha de falsedad para que sirve?

Surge para desvirtuar la presunción de autenticidad de que gozan los documentos
públicos.

Y qué es un documento privado?

Este documento ciertamente no es público, pero su autenticidad no puede presumirse,
entonces hay que probarla. Entonces todo se nos reduce a un problema de carga de la
prueba, porque al tiempo que el que tiene un documento público simplemente lo
agrega con la demanda o en la oportunidad probatoria....

CARGA DE LA PRUEBA

El que tiene un documento privado tiene que llamar al autor para que lo
reconozca si no está reconocido. Por eso la costumbre de las personas hace que al
firmarse un documento ambas partes dicen " vamos a la notaría y lo autenticamos " que
están haciendo?---- reconociendo ante el funcionario público que somos los autores, es
decir volvemos automáticamente público.

¿como se prueba la autenticidad de los documentos privados?

A través de un acto judicial llamado reconocimiento.

¿que es el RECONOCIMIENTO en que consiste?

55
Es un acto judicial a través del cual la parte que agrega el documento privado solicita a
la contraparte que admita el documento como de su autoria.

¿el reconocimiento es lo mismo que la tacha de falsedad?

No son lo mismo. Se relacionan en que ambos tienen que ver con el documento, pues
su diferencia es un problema de carga de la prueba, pues el reconocimiento se
solicita, por la parte que agrega el documento, mientras que la tacha se interpone por la
parte contra quien es aducido el documento.

¿para que sirve la tacha de falsedad?

Surge para desvirtuar la presunción de autenticidad de que gozan los documentos
públicos.

¿por que los documentos públicos solo pueden desconocer mediante la tacha de
falsedad?
Por que esta clase de documentos está cobijado por la presunción de autenticidad.

¿que es una presunción y cuales son?

La presunción es un indicio en que la inferencia lógica a sido elaborada previamente
por el legislador, y pueden ser:
- De Derecho : que no admite prueba en contrario.
- Legales : que admiten prueba en contrario
- Mixtas : que admiten prueba en contrario pero no cualquier prueba, sino la exigida
por la ley.

¿ La tacha del documento cuando se da?

Cuando se desea proteger la imparcialidad que debe caracterizar a los auxiliares de la
justicia.

Hay otra clase de objetos materiales que por su naturaleza o ubicación o su

tamaño no pueden agregarse al proceso . Si es una pared donde quedaron los
disparos, o si es una pared en donde quedó escrita la declaración final no podemos
agregarla físicamente al proceso o al expediente. Entonces tenemos que llevar al juez a
que la mire, es la llamada inspección judicial.

inspección judicial. Llevamos al juez a que mire esos objetos materiales que por su
naturaleza, tamaño o ubicación no pueden ser llevados al proceso.

Por eso muchos autores vamos a encontrar que dicen que la inspección judicial no es
más que un medio de prueba inventado para subsanar las falencias de la prueba
documental, porque esos objetos que por su naturaleza, tamaño o ubicación no pueden
ser llevados al proceso, pues toca llevar al juez a que los mire. Pero siguen siendo
objetos materiales, y ¿que hace el juez?
Acompañado de testigos actuarios o de peritos va al sitio y levanta un acta
dejando constancia de lo que observó o palpo y firma en ejercicio de sus
funciones. Es un documento público.

Entonces nos queda cerrado el capítulo de los medios probatorios que son las personas
u objetos materiales, los objetos materiales son el documento que puede ser público o
56
privado, otros documentos mapas, elegidos, etc. además hay otros documentos que no
pueden ingresar al proceso y el juez tiene que dejar constancia de ello: la inspección
judicial.

Octubre-27 miércoles

Hablábamos del documento y decíamos que la esencia de el documento radicaba en la

autenticidad, y cuándo vamos a definir la autenticidad decimos que es la certeza del
autor. Cuando conocemos con certeza quién es el autor del documento estamos frente
a un documento auténtico, y decíamos que la autenticidad es el fundamento para
clasificar los documentos en públicos y privados. Y decíamos " el documento público es
aquel que ha sido elaborado por un funcionario público en ejercicio de sus funciones y
con los requisitos legales "... " documento privado es todo aquel que no ha sido
otorgado por funcionario público en ejercicio de sus funciones propias ni con los
requisitos de ley ". Esto nos lleva al siguiente requisito para que un documento pueda
servir como medio de prueba debe ser un documento auténtico. Si no es auténtico no
puede ingresar al proceso, pero entonces se plantea lo siguiente:
si es un documento público se presume, es una presunción legal, se presume su
autenticidad.
Pero si es un documento privado será necesario probar la autenticidad antes de
utilizarlo como prueba.
Entonces aquí asoma por primera vez la punta de la solapa la institución de la carga de
la prueba, ésta es el onus probandii, consiste en saber quién tiene la obligación de
probar. Y en todo proceso hay dos partes, cuál de las dos partes tiene la obligación de
probar.
Entonces si es un documento público ya sabemos que goza de la presunción de
autenticidad y por lo tanto quien agrega un documento público al proceso no tiene
obligación de probar; la parte contraria será quién tiene la obligación de desvirtuar esa
presunción.
Como se desvirtúa la presunción legal de la autenticidad de un documento
público? A través de la tacha de falsedad, y ya aprendimos que esta tacha es un
incidente que se propone dentro del proceso, es un proceso chiquito que se abre
paralelo con el fin de demostrar si el documento público que se agregó al proceso es
falso, es decir, no es auténtico.
Entonces observen que cuando hablamos de la presunción de autenticidad estamos
planteando una especie de tratamiento preferencial al documento público.
Pero en cambio la parte que agregue un documento privado, ella sí está obligada a
probar su autenticidad porque sino no le van a recibir el documento y si se lo reciben no
va a tener fuerza probatoria.
Y como se prueba la autenticidad de un documento privado?
A través de una diligencia judicial que se llama: reconocimiento.
¿ Que es el reconocimiento?
Es un acto judicial a través del cual la parte que agrega el documento PRIVADO solicita
a la contraparte que admita el documento como de su autoria.

Entonces quién tiene la carga de la prueba de la autenticidad de un documento

privado? La parte que lo agrega.

Quién tiene la carga de la prueba de la autenticidad de un documento público? La

parte contraria, porque quien agrega goza de la presunción de autenticidad.
57
Y que es la presunción? Es un indicio en el que el raciocinio lógico ha sido
previamente elaborado por el legislador.
Y que es un indicio? Es un hecho conocido del cual se infiere lógicamente la
existencia de otro desconocido.
Por eso decimos que la presunción es un indicio o sea de un hecho conocido se infiere
la existencia de otro desconocido, y cuál es el hecho conocido en la presunción de
autenticidad del documento público? Que estamos frente a un documento que ha sido
elaborado por un funcionario público en ejercicio de sus funciones y con el
cumplimiento de los requisitos legales. Eso es lo que conocemos, acá tenemos un
certificado del registro civil, una defunción, una escritura, un testamento en fin.

Es un hecho conocido del cual el legislador concluye lógicamente un hecho

desconocido. Si estamos frente a ese hecho conocido concluimos que es auténtico. Por
eso se presume.
Entonces, el documento público goza de la presunción de autenticidad al tiempo
que el documento privado no y esa es su diferencia.

¿ Que prueba llega al proceso ya producida?

Las pruebas documentales pues son las únicas que se agregan con la presentación de
la demanda o su contestación.

¿ Por que las pruebas documentales llegan ya producidas por que no otras?
Por que las partes desean dejar constancia de los actos jurídicos que celebran para
tener seguridad respeto de los efectos que se surten como una manifestación del
postulado de la autonomía de la voluntad privada.
¿cual es la esencia de la prueba documental?
La autenticidad, es decir, saber con certeza quien es el autor.

Ojo con la ley 446 que se expidió con el fin de aligerar la justicia y que después fue
incorporada al código de procedimiento civil por la ley 794 del 2003 cuyo artículo 26
vino a sustituir el artículo 252 Del código de procedimiento civil numeral 5º, . Y miren el
exabrupto que hay en el código... "En todos los procesos los documentos privados
presentados por las partes para ser incorporados a un expediente judicial con fines
probatorios se reputarán auténticos sin necesidad de presentación personal ni
autenticación. Todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en relación con los documentos
emanados de terceros ".

¿En que consiste la presunción de autenticidad de la ley 446?

Es un exabrupto jurídico pues los documentos privados no pueden presumirsen
auténticos, pues ello significaría equiparar el documento público y el documento
privado. A parte de ello se modificaría totalmente la carga de la prueba.

Es decir, hecho por tierra todo lo que les estoy diciendo. Pero como en derecho lo que
valen son los principios, no lo que diga cualquiera que le dé por ser legislador, vamos a
demostrar si es cierto o no. O sea, desconoce completamente la distinción entre
documento privado y público, será cierto? Miren lo que se está planteando... el
documento público no es necesario probar su autenticidad porque se presume auténtico
pero existe la posibilidad de que se agreguen documentos públicos falsos... para eso
está la tacha de falsedad que le corresponde a la parte contraria.
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El documento privado no goza de esa presunción, porque el documento privado puede
ser reconocido por su autor y entonces la forma como se prueba la autenticidad del
documento privado es con el reconocimiento. Aquí decíamos... y porque se presume?
Porque es presunción cuando de un hecho conocido se infiere lógicamente otro
desconocido. El código civil está plagado de presunciones. Cuando el código civil dice
que el poseedor es el dueño de una cosa que está diciendo? Hay unos hechos
conocidos y es que el que tiene la cosa está realizando actos sobre ella como si fuera el
dueño. Entonces hay un hecho conocido que es que:
- el documento ha sido elaborado por un funcionario público
- en ejercicio de sus funciones y
- con los requisitos de la ley.

En el documento privado no podemos decir lo mismo. Si el que llaman a reconocer el

documento privado lo niega, habrá que reconocerlo por otros medios entonces por
ejemplo le pueden practicar una prueba grafológica, y si por este medio se concluye
que si fue él quien hizo el documento... el documento se volverá auténtico!!!.

Que es el reconocimiento? Es un acto judicial por el cuál el autor de un documento lo

reconoce como de su autoría.

Ojo porque no necesariamente el que hizo el documento es el autor, puede haber una
persona que lo hace a nombre de otra y entonces el autor sería la otra persona, el autor
intelectual. Es lo que sucede con los libros de contabilidad... el gerente le dice a la
contadora que ponga ciertos datos... desfalco! No van a encerrar a la contadora porque
éste va a decir que el gerente le dijo que pusiera eso. Ella hizo la anotación contable
pero el autor es el gerente. Que puede haber connivencia entre los dos, si y entonces
los autores son esos dos que forman un solo designio fáctico.

EL RECONOCIMIENTO ENTONCES PUEDE SER:

Espontáneo: Consagrado por el art. 295 CPC. “El reconocimiento de un documento

privado puede hacerse ante juez o notario, con la debida identificación del otorgante”.
Cuando libre y voluntariamente el autor se presenta a reconocerlo.

Muy frecuente en los procesos ejecutivos, porque no siempre en el título va a constar la

obligación clara expresa y exigible. Por ejemplo las facturas, esta si abajo dice en el pie
de imprenta que se asimila a la letra de cambio según la disposición tal del código de
comercio, las factura se vuelve un título de comercio. Pero si no dice o dice en forma
confusa perdió su mérito ejecutivo. Toca un proceso ordinario doña Eduviges, por lo
menos cinco años.
Entonces doña Eduviges se va para dónde otro abogado que estudió en la UIS y le dice
" no doña Eduviges... porque cinco años, espere Tantico... llamemoslo a reconocer las
factura como la misma que recibió. ¿Que estamos haciendo? Se nos volvió un
documento privado que no presta mérito ejecutivo, nos hace falta probar con certeza
quién es el autor de la firma de que recibió tal mercancía..... Entonces decimos "señor
juez embargue el almacén de Salustiano y como medida previa llámelo a reconocer
esta factura, así las cosas se vuelven muy distintas, tan!, le amarramos la pata para que
no se nos vaya, y en la diligencia reconocimiento él va a reconocerlo
espontáneamente.
59
Pero puede ser que como es tan perro se nos vaya a volar y entonces la ley nos da otro
recurso que es el...

Reconocimiento provocado este a su vez puede ser:

a) Expreso
Cuando tácitamente acepta el documento como de su autoria.

b) Tácito o Ficto o Presunto o implicito (art274cpc)

- Si el citado no concurre a la diligencia.
- O comparece y no jura.
- Comparece, jura, pero no declara.
- O si responde evasivamente
Pero puede ser que no se presente. El juez puede declarar presuntamente reconocido
el documento(no autentico).
ojo, no que lo declare auténtico----- que este es el error de la ley----- entonces Lo
citamos al juzgado y no se presenta, y si se presenta se niega a jurar, y si se presenta y
jura se niega a declarar, y si se presenta jura y declara y comienza a dar evasivas,
cuando todo esto sucede el juez: lo declara reconocido presuntamente, porque?
Y ahí si entra la presunción porque lo normal en una persona es que se presente y diga
" si, este documento es mío " o al revés, " olvidése... yo no se de nada de lo que me
están hablando... y juro y declaro todo lo que requieran preguntar. ".......
Pero si hubo que citarlo tres veces y por último una radiopatrulla fue por él... empieza a
aparecernos la presunción. Que es lo que tuvo que decir la ley " que en todos los
procesos los documentos privados presentados por las partes para ser incorporados a
un expediente judicial confines probatorios se reputarán reconocidos sin necesidad de
presentación personal ni autenticación.... Porque? Porque cuando presenten un
documento contra mi en un proceso, que yo no he elaborado, lo primero que tengo que
hacer es: desconozco este documento señor juez! Porque nunca lo he firmado!
Estoy pidiéndole al juez que sin necesidad de que él lo decrete... yo estoy diciendo que
no reconozco como mío ese documento, y se cayó el documento privado!

Qué sucedería en el derecho si vamos a equiparar documentos públicos y documentos

privados en la autenticación.... En qué quedaría nuestra estabilidad... qué sucedería en
la sociedad si cualquier persona pudiera firmar una letra, demandarme, y embargarme!,
y después de que tengo todos mis bienes embargados me llaman a que lo reconozca....
Como así señor juez! Si éste es un documento espurio ! Yo no he firmado esto nunca!...
" qué pena, es que la ley me autoriza a hacer eso... "

Otra cosa bien distinta es la presunción, esa si la tienen los títulos valores, los
instrumentos públicos, que son el sismo siguiente del mismo artículo 252. " se
presumen auténticos todos los documentos que reúnan los requisitos establecidos en el
artículo 488 cuando de ellos se pretenda derivar título ejecutivo "

¿que documentos privados gozan de la presunción de autenticidad?

Los títulos valores para dar agilidad a las transacciones comerciales, por que su fin
consiste en reemplazar el dinero.

Eso sí es otra cosa, eso sí es una presunción. Una presunción específica que consagra
la ley a favor de los instrumentos negociables por su contenido comercial. Los
60
comerciantes utilizan los títulos valores o los títulos negociables con el fin de aligerar
sus negociaciones y hacerlas prontas y no demorarlas, y sobre todo son una especie de
reemplazo del dinero. Por eso cuando se usa dinero falso hay otra vía.... La falsedad de
moneda. Que es un delito. Pero los títulos valores se presumen auténticos, es decir no
tienen que ser reconocidos. Por eso les decía que cuando la factura es cambiaria no es
necesario el reconocimiento. Pero van a tener muchos problemas con las facturas
porque generalmente el original de la factura se va con la mercancía, el que la recibe
firma la copia y guarda la factura, porque la necesita para su contabilidad. Y le devuelve
al proveedor la copia y con esta no se puede hacer la ejecución, mucho cuidado con
eso. La copia no presta mérito ejecutivo porque no cumple los requisitos del artículo
488 CPC.

Otros reconocimientos como el reconocimiento expreso, es el caso del documento

privado que se pone de presente al demandado y este dice " sí, es mío ". O
sencillamente no dice nada, si está ahí proceda señor juez, es un reconocimiento
implícito.

Resumiendo, MEDIOS DE PRUEBA

Personas
Personas con interés: la parte: declaración de parte
Personas sin interés pero que vieron o percibieron: testigos: testimonio
Personas sin interés y que no vieron, pero tienen conocimientos espaciales: perito:
dictamen pericial

Cosas u objetos materiales

Documento: a)escritos y
b)otros no escritos(videos,cintas,huellas,etc..)

Escritos: a) preconstituidos (pruebas documentales) y

b)No preconstituídos

PARTE –DECLARACIÓN DE PARTE CON INTERES EN EL

LITIGIO

PERSONAS TESTIGO-TESTIMONIO-SIN INTERES EN EL LITIGIO

PERITO-PERITAZGO-SIN INTERES EN EL LITIGIO

PRECCONSTITUIDO
MEDIOS
PROBATORIOS ESCRITO

DOCUMENTO NO PRECCONSTITUIDO

OBJETOS OTROS DOC-CINTAS, VIDEOS, HUELLAS

MATERIALES

OTROS OBJETOS-INSPECCIÓN JUDICIAL

61
(todos los actos jurídicos producen un efecto jurídico, y entonces las personas deja
constancia escrita de esos actos para después constatar los efectos que estos
producen, no solamente lo hacen porque sea una costumbre sino porque la misma ley
lo establece) cuando vayamos a hablar de la prueba de los testigos, o prueba
testimonial tiene unas limitaciones.
Artículo 232 cpc " la prueba de testigos no podrá suplir el escrito que la ley exija como
solemnidad para la existencia o validez de un acto o contrato.
Cuando se trate de probar obligaciones originadas de contrato o convención, o el
correspondiente pago, la falta de documento de un principio de prueba por escrito,
apreciará por el juez como un indicio grave de inexistencia del respectivo acto, a menos
que por las circunstancias en que tuvo lugar haya sido imposible obtenerlo, o que su
valor y la calidad de las partes justifiquen tal omisión. "

Nada menos, si no tenemos la prueba de que ya pagamos nos toca volver a pagar.
Guarden los recibos.
Esta norma de dónde viene, del derecho francés? Nunca! Viene del derecho romano
español. El código civil colombiano es un código romano español, posteriormente la
influencia francesa llegó.
Todos estos documentos preconstituidos son los que las personas dejan cuando
realizan actos jurídicos con el fin de dejar constancia de los efectos jurídicos de esos
acuerdos, y además para que nos sirvan de prueba.
Y los otros objetos materiales: que ya sabemos están en la inspección judicial, cuando
estos objetos no lo podemos llevar al expediente tenemos que llevar al juez.

Noviembre-3-miércoles

...Decíamos que la participación de las partes dentro del sistema probatorio estaba
consagrado en el capítulo dos donde está la declaración de parte y en el capítulo 3
donde está el juramento. Al tiempo que el interrogatorio de parte es de origen español
y es muy recurrido entre nosotros.

EL JURAMENTO

El juramento es eminentemente europeo.

El artículo 211 c.p.c. habla de juramento estimatorio. “El juramento de una parte
cuando la ley la autoriza para estimar en dinero el derecho demandado, habrá prueba
de dicho valor mientras su cuantía no sea objetada por la parte contraria dentro de los
cinco días siguientes a la notificación del auto que lo admita o en el especial que la ley
señale; el juez de oficio podrá ordenar la regulación cuando considere que la estimación
es notoriamente injusta o sospeche fraude o colusión...”

y el artículo 212 habla del juramento deferido por la ley. “Cuando la ley autoriza al
juez para pedir el juramento a una de las partes, ésta deberá prestarlo dentro de la
oportunidad para practicar pruebas, en la fecha y hora que señale. El juramento
deferido tendrá el valor probatorio que la misma ley asigne”.

E ntre nosotros no es tan usado como interrogatorio de parte pero si es muy útil. En
Europa si es muy usado por qué recordemos que dentro de la cultura sajona el

62
decir la verdad es una cuestión de honor, no entre los latinos porque en el sistema
latino el juramento o el decir la verdad no tiene tanta trascendencia como entre los
sajones, uno de los problemas que vamos a encontrar con el nuevo sistema acusatorio
penal es esto; porque entre nosotros el juramento no tiene trascendencia aquí lo
llamamos mentiritas piadosas que no le hacen mal a nadie pero resulta que dentro de la
estructura jurídica es sumamente trascendental.
¿Cuál es el origen? Su origen es eminentemente religioso, poner a Dios por precedido.
En eso consiste el juramento y entre los católicos el segundo mandamiento más
importante, porque el primero es amar a Dios sobre todas las cosas, es no jurar su
santo nombre en vano.
Fíjese de dónde viene el origen de un medio de prueba utilizado en civil. Ahora vemos
como en penal actualmente tiene una utilización el juramento estimatorio, pero tiene
una destinación distinta, entonces al poner a Dios como testigo se asegura la verdad de
lo que está afirmando y entonces se refuerza el testimonio que yo estoy dando. Y
observe en qué radica el origen de estos medios probatorios " la posibilidad de dar un
medio de prueba yo mismo a mi favor " y en eso consiste la participación de la parte. Lo
que pasa es que el manejo de la declaración de parte conduce a la confesión, es decir,
aceptar yo mismo cargos en mi contra. Por eso lo llamamos la participación de la parte
en estos dos capítulos, porque en ambos es la parte la que activa. Aquí (confesión y
declaración de parte) para dar una prueba sobre los hechos que se afirman y aquí (el
juramento) para constituir una prueba a mi favor bajo la gravedad de juramento.
La evolución y la incitación de la sociedad, la pugna entre confesionantes y laicos, trajo
a la constitución de 1991 poner a Dios como testigo. En la fórmula anterior se decía que
" a sabiendas de la responsabilidad que con el juramento asume usted ante Dios y ante
los hombres, jura usted decir la verdad, toda la verdad y nada más que la verdad? " hoy
a Dios no se le menciona :a sabiendas de la responsabilidad que asume usted ante los
hombres jura usted decir la verdad, toda la verdad y nada más que la verdad?--- esa es
la fórmula original, eminentemente distinta del medio probatorio, pero el mismo origen.
La fórmula sacramental que se le toma a los testigos, a los funcionarios, a quienes se
posesionan, en fin, es la afirmación o la promesa que va a cumplir con sus deberes
ante Dios o ante los hombres y cada cual verá si lo jura por Dios o no. Es lo que se
pretendió hacer, pero el medio probatorio que tiene el mismo origen consiste en crear
una prueba su favor. Veámoslo:
El juramento estimatorio dice: " el juramento de una parte cuando la ley lo autoriza
para estimar en dinero del derecho demandado hará prueba de dicho valor mientras su
cuantía no sea objetada por la parte contraria dentro de los cinco días siguientes a la
notificación del auto que lo admita o en el especial que la ley señale. El juez de oficio
podrá ordenar la regulación cuando considere que destinación es notoriamente injusta o
sospeche fraude o colusión . Si la cantidad estimada excede del doble de la que resulta
en la regulación, se condenará a quien la hizo pagar a la otra parte, a título de multa
una suma equivalente al 10% de la diferencia. "

Observemos en el artículo 211 que el juramento le da la posibilidad a las partes para

estimar el valor del daño que no se estimó; por consiguiente tiene muchísima aplicación
en los procesos ejecutivos, pero esa afirmación puede ser objetada. Entonces este
medio probatorio va a tener una vigencia de cinco días por eso se dice con algunos
autores que es una prueba transitoria, porque la parte contraria a la puede objetar o el
juez oficiosamente puede contra probar, llamémoslo así. Pero si la parte no la objeta o
el juez no la desestima, quedó en firme.

63
Se da con mucha frecuencia en los ejecutivos de obligaciones de dar y hacer, de dar
que no sean dinerarias. Por qué las obligaciones dinerarias pueden evaluarsen sus
perjuicios entres formas:
1-por convención de las partes o
2-de estimación judicial o
3-por disposición legal.
Pero cuando son obligaciones de hacer, el carpintero no me hizo la cama y me causó
un gran perjuicio, como evaluamos el perjuicio? Ah..., bajo juramento. Pero el juez en el
mismo auto en que encuentre que fue excesiva la evaluación estimatoria condenará a
quien lo hizo, a pagar a la otra parte a título de multa una suma equivalente al 10% de
la diferencia.

Podemos leer los artículos 493, 495 CPC.

Art. 493 C.P.C. Ejecución por obligación de dar o hacer. Si la obligación es de dar
una especie mueble, o bienes de género distinto de dinero, el demandante podrá pedir,
conjuntamente con la entrega, que la ejecución se extienda a los perjuicios moratorios
desde que la obligación se hizo exigible hasta que la entrega se efectúe, para lo cual
estimará bajo juramento su valor mensual, si no fuera en el título ejecutivo.”

Igual sucede con el artículo 495 que habla de la ejecución por perjuicios, en eso
consiste el juramento estimatorio.

¿en que consiste el juramento estimatorio?

La ley le da la posibilidad a la parte que está bajo juramento que estime el valor del
daño que se le causó y no se le estimó.

¿cual es el medio de prueba transitorio?

El juramento estimatorio pues está sujeto a objeción de la contraparte y a
desestimación por parte del juez; sin embargo si el juez no lo desestima y la parte no lo
objeta queda en firme.

En el CPP actualmente también se consagra el juramento estimatorio, en el art 268;

pero los fines son distintos por que se persigue con ello determinar la competencia del
funcionario que conoce. E igualmente está sujeto a evaluaciones del juez. “Para
determinar la competencia de las conductas punibles contra el patrimonio económico, la
cuantía y el monto de la indemnización podrá ser la que exige el perjudicado bajo la
gravedad de juramento siempre y cuando no se haya impugnado durante la
investigación por cualquiera de los presuntos procesados. Caso en el cual el
funcionario intentará la prueba pericial para establecerlo”.

Entonces sucede lo mismo, si se le va la mano en la estimación, el funcionario

vislumbra que no es tanto, o que es mas, sencillamente designa un perito y ve si
verdaderamente él tiene la competencia del conocimiento o la tiene otro funcionario.
Que con base en eso se puede indemnizar no es del todo cierto, por que el juez penal
cuando vaya a proferir sentencia en este sistema o en otro tendrá que fundamentarse
en pruebas del daño. Recuerden que cuando nosotros estuvimos estableciendo la
indemnización, uno de los requisitos esenciales era la prueba del daño, por que si no,
no se puede determinar el perjuicio u ordenar al pago del perjuicio.

64
El juramento deferido ¿que es deferir?. Deferir es trasladar, pasarle a otro la pelota, sin
embargo busquen en el diccionario; no en el zurdo, en el derecho en que consiste el
verbo deferir.
Entonces, el juramento deferido aparece cuando la ley le transfiere al juez o a las
partes las pruebas del juramento. En otras legislaciones como la italiana, una parte
le difiere a la otra y la otra puede devolverle la diferencia que puso en él. Entre
nosotros, generalmente es la ley la que le defiere, generalmente al juez,
excepcionalmente a las partes.
El deferido suele llamarse juramento supletorio, por que ese es su función, suple la falta
de una prueba. Es muy frecuente este recurso en algunos negocios civiles y sobre todo
en algunos comerciales. Tratándose de comerciantes permanentemente se puede
deferir una prueba sobre todo en cuanto a pruebas contables. La contabilidad goza de
este sistema probatorio. Entonces el comerciante que no tiene libros, la prueba se
defiere al otro que si los tiene. Y ahí la importancia de los libros entre los comerciantes,
los libros de contabilidad. Y se da el juego perfecto que establece la legislación italiana,
por que si ambos tienen libros, entonces se defiere a los libros de uno o a los libros del
otro, según la conveniencia. Veamos algunos ejemplos: ustedes van a encontrar
permanentemente estas referencias cuando se habla de pruebas sumarias. Por ejemplo
no pudieron asistir a una audiencia de conciliación, su cliente no pudo asistir. Dentro de
los tres días siguientes tienen que demostrarle al juez, al menos sumariamente, cual fue
la causa de su inasistencia. Y sumariamente quiere decir, que lo que el abogado está
proponiendo en su memorial, es bajo juramento y en algunas oportunidades dice la ley:
juramento que se considera prestado con la sola presentación del memorial. ¡Mucho
cuidado! por que de pronto van a encontrar algunos secretarios morrongos que les
devuelven el memorial por que ahí no dice que es bajo juramento. Cuidado, no se
vayan a poner a pelear con el secretario, cambien el memorial y díganle de pronto una
flor: “ tal como lo dice el señor secretario que debería estar en la sala laboral de la corte
suprema, bajo juramento afirmo que...” y ahí quedó listo. Pero es una formalidad eso no
es que se exija, por eso en algunas oportunidades la ley lo establece.
Art. 514 cpc que es el mas frecuente “Una vez ejecutoriado el mandamiento ejecutivo,
el juez decretará el embargo y secuestro de los bienes que denuncie cualquiera de las
partes bajo juramento, que se considerará prestado por la presentación del escrito
respectivo...”

¿Que está haciendo? o ¿Que está diciendo la ley?. La prueba de la existencia de esos
bienes está en el juramento que dice la parte que la solicita. Juramento que se
considera prestado con la presentación del escrito correspondiente.
Art. 600 cpc. Y en la diligencia de inventarios y avalúos en una sucesión, ordinal 1 “ A la
practica del inventario y de los avalúos podrán concurrir los interesados que relaciona el
artículo1312 del código civil. El inventario será elaborado por los interesados bajo la
gravedad de juramento y presentado por escrito para su aprobación en la fecha
señalada, con la indicación de los valores que de común acuerdo asignen a los bienes.
En el juramento se entenderá prestado por el hecho de la firma”.

En e código de comercio vamos a encontrar permanentemente estas referencias entre

los art 70 a 73. Están estos artículos dentro del capítulo 3 del libro 1 que habla
precisamente de la eficacia probatoria de los libros y papeles de comercio. La
naturaleza del juramento, a pesar de ser reconocido como medio probatorio, tiene un
carácter de transición, y si ahondamos mas o lo profundizamos mas en su naturaleza
encontramos que tiene un carácter de disponibilidad. Aquel famoso carácter del
65
derecho de dominio el ius abus utendi es la disponibilidad del dueño a ser con la cosa lo
que a bien tenga, que tanta transcendencia tiene en el derecho privado. Entonces esta
prueba puede ser aceptada por la parte contraria sin necesidad de objeción por cuanto
la parte contraria de una audiencia- de conciliación por ejemplo- no se va a poner a
contraprobar y discutirle a la parte que no asistió. Y si su abogado resuelve decir que
su cliente no pudo asistir por que se pincho yendo camino del palacio de justicia, el otro
no le va a decir: ¡ mentiras, yo lo vi allá! Por que no tiene sentido.
En ese sentido se advierte que es una especie de transacción que hacen las partes
cuando se presenta la oportunidad de probar algo bajo juramento. Repetimos que entre
nosotros no es muy usado, como si, el interrogatorio de parte. Y es mas esa es la
causa. Existiendo el interrogatorio de parte, para que nos vamos a arriesgar de pronto,
que lo que estimemos nosotros exceda, que el juez declara la objeción y resultemos
castigados. Y viene la prueba reina del proceso civil:

EL DOCUMENTO.

Se puede afirmar sin lugar a equivocaciones, que no hay un proceso civil que no tenga
documento, así como no hay un proceso penal, que no tenga testigo. Y en principio,
procesalmente se confundieron el testigo y el documento. Y es mas, se decía que el
documento no era mas que un testimonio escrito. Pero desde luego, cuando se advirtió
que cualquier objeto material, podría ser considerado documento, pues adquirió su
autonomía y se independizó totalmente del testimonio.
Hablábamos de la prueba PRECONSTITUIDA y decíamos que siempre que nos
exigían una prueba preconstituida, se están refiriendo a la prueba documental,
son sinónimos esas dos palabras, la prueba documental y la prueba
preconstituida. Decíamos que la prueba preconstituida, es la que se hace con el
fin de dejar constancia del acto jurídico que se celebró. Pero secundariamente,
nos va a servir de prueba. Lo que verdaderamente busca la parte al elaborar una
prueba preconstituida, es dejar constancia del acto que se celebró.
Por eso es especial en el proceso civil, como veíamos en la clase anterior. Carneluti
estableció una especie de parangón entre el testimonio y el documento, y dijo: “El
documento es una prueba inmediata, en cambio, el testimonio es una prueba mediata”
¿Por que? Por que el documento se elabora en presencia del hecho que se está
realizando. Miren la prueba preconstituida. Vamos a la notaria, firmamos el contrato y
autenticamos.
En cambio el testigo relata un hecho que ya pasó, pero va a mostrar al juez como él lo
vio. El documento no. El documento el juez lo observa en el momento en que sucedió.
Por consiguiente, el conocimiento que da el documento es permanente, cualquier
persona, el juez, las partes, la segunda instancia, el perito, va a observar el documento
y le informa exactamente lo mismo, ahora, o dentro de diez años. Una fotografía, y
cuantas veces nosotros vemos una fotografía en la sección de los diarios de hace
cincuenta años, y está tomando posesión el señor gobernador de hace cincuenta años.
Exactamente el mismo hecho que sucedió hace cincuenta años.
En cambio, el testimonio es transitorio, lo que dura el relato del testigo, los que lo están
presenciando únicamente. De ahí que el sistema acusatorio se está exagerando
cuando dice que todo lo escrito se sataniza. ¡ No se puede escribir! . No, ni tanto. Por
que observen que el testimonio se deja un acta, una constancia que es un documento,
que permanentemente lo van a mirar, pero que ya deja de ser testimonio. La oralidad
consiste en eso, en llevar el testigo a la audiencia e interrogarlo delante del juez, que se
encuentra, en que está transmitiendo los conocimientos.
66
El conocimiento que da el documento- decía Carneluti - es objetivo.
En cambio el que da el testigo, es evidentemente subjetivo. El documento siempre
informará lo mismo, y la pareja allá bailando, siempre la verán todos igual, no hay
manera de voltear para ver como estaban en el otro lado. Es lo mismo.
En cambio el testigo no, por que el testigo está sujeto a sus propias apreciaciones
personales. Si es miope, su visión va a ser borrosa. Si es daltónico va a ver el
semáforo en rojo cuando en realidad estaba en verde. ¡ y tengan mucho cuidado con lo
que dicen si se van a manejar en los estrados. El semáforo siempre será subjetivo. Y
hay quienes afirman que el ladrón llevaba camisa verde y al que cogieron camisa azul.
“pero yo no lo perdí de vista”. Aahh mentirosongo. ¿no? Le va a decir. “no, juro otra vez
ante dios”. Entonces tengan mucho cuidado sobre todo en accidentes de transito, por
que en los accidentes de transito los elementos materiales son los que mas informan, y
cuando el testigo oye la frenada y PUMM, vuelve a mirar. UHH, se subió al anden. No,
fue que el otro lo votó al anden. Y el va a decir que el otro carro que venia se subió al
anden. ¿hasta donde podrá ser cierto?.
Observen la subjetividad, el testigo está sujeto a los afectos y desafectos, a las
pasiones que todos tenemos. Entonces pasa como en el fútbol. Si se cae un jugador del
equipo contrario: ¡flojo, levántese!. Así tenga una pierna rota. O al revés, si tumbaron al
del equipo de nosotros: ¡asesino, miserable!. Por que es la posición afectiva, que es lo
que hace eminentemente subjetivo el testimonio.
La característica mas sobresaliente del testimonio - lo dice el mismo Carneluti- es la
forma en que se puede manejar, la forma en que se puede flexibilizar el testimonio. Por
que el interrogador puede hacerle repetir varias veces su versión puede volverlo a
interrogar, puede comparar una respuesta con la otra. “usted dijo que el carro había
frenado antes de llegar al pare; pero usted estaba detrás del carro y por lo tanto,
¿Cómo pudo observar eso?”. Como me pasó a mi en un testimonio, y entonces el
testigo dice:”Ah, por que los dos bombillitas de atrás se prendieron y volvieron y se
apagaron”. No había ni modo pues de discutirle por que esa es la señal de que se paró.
Y fíjense que es una visión y no una apreciación en el espacio. Por que unas veces
suele decirse en el caso, la pregunta que siempre hacen: “a que velocidad iba el carro”.
Y es una velocidad muy relativa. Si uno va por la carrera 33 a 40 Km por hora irá a
exceso de velocidad. Pero va a 100, 120 en una autopista: “Uy este carro está como
perdiendo fuerza y RANN aceleramos y llega otro y TUMM. UUHH, voy como muy alto.
Por que es la relatividad.

DIFERENCIAS ENTRE TESTIMONIO Y DOCUMENTO.

DOCUMENTO
- Es una prueba inmediata, por que se elabora en el momento en que sucedió en
hecho.
- El conocimiento que da es permanente. Pues el juez o perito que observe el
documento hoy informará lo mismo o dentro de diez años.
- El conocimiento que da es objetivo. Siempre informará lo mismo.

TESTIMONIO
- Es una prueba mediata, por que relata un hecho que ya pasó.
- El conocimiento que da es transitorio, lo que dure el relato del testigo.
- El conocimiento que da es subjetivo, pues el testigo está sujeto a sus afectos,
desafectos y pasiones.

67
Entonces, observen como el documento sobresale en civil, por que nos interesa dejar
constancia del hecho que se quiere investigar, mas no así el testimonio; a tal punto que
pruebas civiles a base de testimonios, le huelen feo al juez, tengan mucho cuidado con
eso. Y efectivamente hay infinidad de actos civiles, que basta con la presentación de
una prueba documental para que sean evidentes; además como han sido
preconstituidas son las únicas que se agregan con la demanda o con la
contestación de la demanda. Incluso hay procesos en los cuales es exigibilidad
procesal. Como las sucesiones por ejemplo, si no se presenta el registro de defunción
le van a rechazar la demanda. Entonces es absolutamente necesario presentar las
pruebas documentales. Su característica o mejor su clasificación ya sabemos que se
fundamenta en la autenticidad. El documento público se presume autentico y el
documento privado no.
RECONOCIMIENTO. Es una diligencia judicial, que consiste en que el autor reconozca
la autenticidad del documento privado como de su autoría.
¿Qué es una presunción? O mejor

¿POR QUÉ RAZÓN EL DOCUMENTO PÚBLICO SE PRESUME AUTENTICO?

Hay varias teorías o mejor hay varios criterios. Y entonces se dice que el documento
público se presume auténtico:
1- “por que el Estado no puede dudar de sí mismo”. Entonces siendo un medio
probatorio, expedido por un funcionario público, en ejercicio de sus funciones, con
los requisitos que la misma ley establece, mal puede ser desconocido por el Estado.

Pero resulta que hay muchos documentos públicos falsos, y entonces si el juez se
sienta, a decir que todos los documentos que provengan de su autoría son auténticos,
la afirmación no es tan universal como se sugiere.

2- Hay otro criterio que dicen que las formas y requisitos que se exigen para un
documento público es lo que lo hacen auténticos.

Pero se llegó a lo mismo; hoy en día se elaboran y se hacen sellos de caucho mejores
que los originales, fíjense los billetes. Entonces no hay lugar, por que la afirmación
tampoco es universal, da lugar a que la fe que debe prestar el Estado se quiebre.

3- Y otro criterio establece que en la mayoría de los casos en un 99% los

originales de los documentos públicos reposan en archivos, protocolos
oficiales, que en cualquier momento permiten compararse con las copias que
de ellos se expidan.

Entonces veamos cual de los 3 criterios ofrece mayor garantía para establecer que el
documento público se presume auténtico. Y decíamos es una presunción; todavía no
hemos llegado allá, por que la presunción y el indicio son los últimos medios
probatorios, es mas, ustedes cogen un código y de pronto allí no se hace referencia o a
las presunciones como en penal o a los indicios como en civil, pero allá vamos a llegar.
Sin embargo vamos a hacer un anticipo para poder plantear por que razón el
documento público se presume autentico. ¿que es una presunción? La presunción es
un indicio- ya lo habíamos dicho- en que el raciocinio, la inferencia lógica la hace
previamente el legislador. Entonces la estructura del indicio es un hecho conocido que
nos induce a un hecho desconocido y si nosotros aplicamos esa estructura a la
68
presunción nos da exactamente lo mismo. Un hecho que se conoce y nos lleva a un
hecho que se desconoce. ¿y el indicio que es? Un hecho que se conoce, que nos lleva
a un hecho que se desconoce. Pero entre estos dos hay un momento mental del
hombre que se llama raciocinio y que se conoce como la inferencia lógica. Y la
hacemos permanentemente, desde que nos levantamos corremos la cortina y UNMM,
va a llover otra vez. ¿por que sacamos esa conclusión? Por que el cielo está nublado,
la temperatura está fría, corre una brisa suave. ¿por que sacamos esa conclusión?
Pura inferencia lógica. Tres veces a la semana en el apartamento de arriba suenan
ballenatos hasta altas horas. Ahh ese debe ser costeño. ¿de donde sacamos esa
inferencia lógica? Observen entonces que esta inferencia lógica apunta a una regla de
experiencia común. Es decir siempre que se ve algo, es por que sucede algo. Y lo
hacemos a diario, es un acontecimiento de unos hechos que trae consecuencialmente
un efecto, y que es comprendido y conocido por todos los hombres sin necesidad de
que sean doctos o no. El mas elemental de los hombres comprende. Vámonos a los
campesinos analfabetas, ellos si que saben cuando va a llover, ¿Por qué? Por que
siempre el cielo se pone así. Bueno, es la regla de la experiencia común.
¿ Cual es el esquema de la presunción y del indicio?
Entre estos dos hay un momento mental del hombre que se llama raciocinio y que se
conoce como la inferencia lógica. La inferencia lógica apunta a la regla de la
experiencia común. Pero un requisito esencial de ambos es que el hecho conocido esté
plenamente demostrado o probado.
SI ES EL HOMBRE EL QUE HACE ESTA INFERENCIA LÓGICA, SE LLAMA
INDICIO, PERO SI ES EL LEGISLADOR EL QUE LO HACE PREVIAMENTE SE
LLAMA PRESUNCIÓN.

¿ De donde sale la regla de la experiencia común?

Surge de la constatación de unos hechos, que traen como consecuencia unos efectos.

Por eso se define la presunción como un indicio en que la inferencia lógica la ha hecho
previamente el legislador. El poseedor se reputa dueño-dice el código civil- mientras
otra persona no justifique serlo ( Artículo 762 C.C.) ¿Por qué? Por que generalmente
es el dueño quien usa sus cosas y lo hace a diario.
- tan bonita su blusa.
- no es mía, es de mi hermana, pero no valla a decir.
- Aahh.

Permanentemente estamos en un planteamiento; ¿Por qué le dijimos su blusa? Por que

ella la tenia y solo intuimos que es el dueño, quien se pone la blusa. El código civil está
plagado de presunciones. “Se presume que el marido es el padre de la criatura si nace
180 días y no mas de 300 dentro del matrimonio (art 92) a menos que…” Y entonces la
posibilidad de desmentir. Veamos entonces cual es la influencia lógica que se hace
dentro de la presunción de autenticidad. ¿Cuáles son los hechos conocidos?. Los
hechos conocidos dentro del documento público es que
1- ha sido elaborado por un funcionario público
2- en ejercicio de sus funciones
3- y con los requisitos o formalidades que la ley exige.
Siempre que estemos frente a un documento que llene estas 3 características, estamos
frente a un documento público. Y siempre que estemos frente a un documento público,
hay la posibilidad de que en el archivo de ese funcionario aparezca el original. Luego, si

69
estamos frente a un documento público, se presume autentico a menos que se tache de
falsedad.
¿Podemos aplicar lo mismo para el documento privado?. Siempre que estemos frente a
un documento privado, ¿se presumirá autentico?. ¡que horror! Por que el documento
privado no hay donde compararlo, la firma del documento privado no sabemos si sea o
no la que verdaderamente allí aparece. Por eso la ley incurrió en un protuberante
error al decir que los documentos privados que se utilicen como prueba serán
auténticos hasta que el otro los reconozca, se presumen reconocidos. Se guardó
silencio, se agregó en el proceso el documento privado, no lo objeto, no dijo: “esta firma
no es mía”. Se presume que está reconocido; que es distinto. En cambio el documento
público, si goza de esa presunción, por que siempre habrá un activo oficial a donde ir a
comparar el original. Y en eso consiste la veracidad o la fe pública, que manejan los
notarios y las oficinas de registro. Incluso el certificado del señor registrador, mucho
cuidado por que con los elementos modernos de la técnica se pueden sacar fotocopias
sin que se note. Le pasan una tirilla de papel encima donde dice embargo y vuelven y la
toman.
- Aahh, esa es una fotocopia
-no, necesito el original.
- Está cerrada la oficina.
¿Por qué el estafador no va a llevárselo a la hora que está abierta la oficina?. Por que
en cualquier momento lo va a exigir.
ALUMNO—No me quedó muy bien la diferencia entre la autenticidad y el
reconocimiento, siendo pues que la autenticidad es la certeza sobre el autor de un
documento y el reconocimiento es que se reconozca el documento.
RESPUESTA—Cuando tu lo reconoces, queda demostrado la certeza del autor. Por
eso la forma de lograr que un documento privado sirva de prueba, es el reconocimiento,
por que no hay presunción. No así el documento público, por que el documento público
goza de la presunción. Carga de la prueba, si tu vas a aportar un documento privado, te
corresponde probar y es a usted (y es a ti. No, si es a usted. Por que ya venia tuteando)
o si no, no te firmo. Se te vuelve anónimo. Si vas a aportar un documento público vasta
con aportarlo. Si es falso la parte contraria le corresponde probar que es falso. En eso
radica. Por eso decíamos:..en el fondo ¿Qué es la diferencia? . Carga de la prueba. Yo
que demando con una escritura tome y el juez no dice; Umm, esto me huele como feo.
No. Si le huele feo señor juez oficie a la notaria para que le comparen con el original. Y
les falló la nulidad. Pero si lo que le presento es una letra o una carta que no la
reconozca, es mas, si ha sido previamente reconocida, se volvió pública; por que ahí
está el sello del notario que dice: “ante mi doy fe que llegó y firmó delante mío y dijo que
esa firma era de él documento público”.

Noviembre-9-martes

…Es esencial la autenticidad de un documento para poder utilizarlo como prueba, y ya

vimos que la autenticidad del documento privado se hace a través de la diligencia el
reconocimiento, reconocimiento que unas veces puede ser únicamente de la firma
como lo consagra el artículo 273 y excepcionalmente de todas las hojas cuando el
documento consta en varias hojas o tiene tachaduras o enmendaduras. Algunos
documentos al final dicen que lo tachado o lo entre paréntesis o lo enmendado vale o
sea lo validan, como consagra el artículo 295 " existe reconocimiento ficto o presunto.
El artículo 274 " cuando el que es citado a reconocerlo no se presenta, o si se presenta
no presta juramento o si presta el juramento o no declara, o si lo hace lo hace con
70
evasivas---- puede el juez declararlo reconocido. Y por último los documentos sin firma
que generalmente son los documentos contables o los libros de contabilidad que
regulan los artículos 68 siguientes, 70 y 73 del código de comercio.

Pero no basta jurídicamente determinar el autor, también es necesario saber la fecha y

el lugar en que se expidieron los documentos, a esto se le llama la data del
documento.

DATA DEL DOCUMENTO

Es saber con certeza el tiempo y el lugar en que fue expedido el documento, el
momento en el que se elaboró. El documento público goza de la misma presunción de
que ya habíamos hablado , y entonces su fecha y lugar dará fe, se presumen, como
consagra el artículo 264.
Pero con el documento privado las cosas cambian. Entonces la regla es que la fecha
y lugar del documento privado valdrán y producirán sus efectos entre las partes, pero
las cosas cambian cuando hay que hacerlos valer frente a terceros.

Quienes son terceros? Para la validez y sobre todo para la data del documento?.

1)Todos aquellos que no participaron en la confección del documento pero que de

alguna manera el documento va a traerles efectos o consecuencias.
Por ejemplo: el dueño de un predio vecino para quien es muy importante un documento
en el que data alguna decisión de importancia para su predio.

2) los causahabientes, para quienes igualmente el lugar y la fecha de la existencia de

un documento produce efectos que van a incidir directamente en sus derechos.
por ejemplo disposiciones sobre bienes del causante que aparezcan con anterioridad a
su muerte y que van a determinan efectos jurídicos para sus intereses.

3)los acreedores que siempre tienen derechos para ejercitar sus acciones de
persecución y preferencia que ya conocemos de los derechos reales o las acciones de
nulidad y simulación de los derechos personales.

Para estos casos y frente a nuestros amigos los terceros, la veracidad de la existencia
de la data del documento la reglamenta el artículo 280 a esto se refiere el mismo
segundo del artículo 264. Y sobre todo los artículos 276 y 279. " la parte que aporte al
proceso un documento privado en original con copia reconoce con esto su autenticidad
y no podrá impugnarlo excepto cuando al expresarlo alegue su falsedad "

El artículo 279 " los documentos privados auténticos tienen el mismo valor de los
públicos tanto entre quienes los suscribieron o crearon y sus causahabientes o respecto
de terceros, los documentos privados desprovistos de autenticidad tendrán el carácter
de prueba sumaria si han sido suscritos ante dos testigos. "

y por último el artículo 280 " habla de la fecha cierta: la fecha del documento privado no
se cuenta respecto de terceros sino desde el fallecimiento de alguno de los que lo han
firmado o desde el día de que alguien...... el último inciso dice: o desde que haya
ocurrido otro hecho que le permita al juez adquirir certeza de su existencia. "

71
Observemos entonces que para tener como cierta la fecha o la data de un documento
privado la ley establece estos puntos de referencia para que el juez pueda tenerlos en
cuenta. La muerte de uno de los otorgantes, no puede haberlo otorgado después de
muerto, o el reconocimiento o el aporte en un registro público o en un proceso, por
cuanto se sabe que su presentación o su inscripción en un registro público tiene la
actuación de un funcionario público.
Y consecuencialmente la constancia del funcionario público va a surtir todos sus
efectos. Pero, siempre que vayamos a utilizar la prueba documental tenemos que tener
en cuenta la exhibición de los documentos.

¿QUE ES LA EXHIBICIÓN?--- todo el que pretenda utilizar documentos originales con

copia que están en poder de otra persona, no solamente de la contraparte, tendrá que
solicitar su exhibición antes del reconocimiento o aporte de los documentos.

Mucho cuidado con esto porque de pronto se dejan llevar por la ligereza y de pronto
solicitan el aporte de un documento que tiene la contraparte y no solicitan la exhibición
y corren el riesgo de que juez les niegue la prueba y se quedaron sin el documento,
sobre todo en laboral, porque en laboral el trabajador va a llegarle a sus oficinas a
decirle:
- hace cuatro años trabajaba y me echaron.
- Y el contrato?
- Yo no sé si me lo hicieron.... O si lo perdieron...

Entonces es necesario entrar a los archivos del patrón pero lo primero que tenemos que
hacer es solicitar su exhibición. En el proceso laboral sobre todo que es pariente del
civil van a tener que recurrir en muchas oportunidades a la exhibición, sobre todo
cuando se decrete una inspección judicial.

Recuerden que juez laboral tiene especiales facultades y el peritazgo o

inspección judicial queda a la libre autonomía del juez hacerla. Se planteó esto
porque los secretos profesionales industriales o comerciales e incluso la doble
contabilidad son parte de la reserva del comerciante o del patrón; entonces con
una inspección judicial este tipo de secretos pueden revelarse.

Entonces cuando pidan una inspección judicial en civil o en laboral, para examinar
documentos o para obtener copias de ciertos documentos tenemos que primero pedir la
exhibición, y es requisito SINE QUANON. Principalmente cuando se trate de
inspecciones judiciales.

Artículo 247 " cuando la inspección deba versar sobre cosas muebles o documentos
que se hallen en poder de la parte contraria o de terceros, se observarán previamente
las disposiciones sobre exhibición”.

Art. 284. C.P.C. Trámite de la exhibición. “Quien pida la exhibición expresara los
hechos que pretende demostrar y deberá afirmar que el documento se encuentra en
poder de la persona llamada a exhibirlo, su clase y la relación que tenga con aquellos

72
hechos. El juez decretará la exhibición si la solicitud reúne los anteriores requisitos y
señalará fecha, hora y lugar para la diligencia ..."

Ojo en laboral porque en este proceso no se habla nada de la exhibición y todas esas
lagunas debe llenarse con el procedimiento civil.

Y por último, el título ejecutivo que ya sabemos goza específicamente de la

presunción de autenticidad a pesar de ser documentos privados pero ya vimos su
finalidad, respaldar y respetar la función que cumplen dichos títulos y sobre todo los
instrumentos negociables, que es facilitar o reemplazar el dinero en muchas
oportunidades para facilitar las transacciones.

Artículo 252, modificado por la ley 794 del 2003. " se presumen auténticos todos los
documentos que reúnan los requisitos establecidos en el artículo 488, cuando de ellos
se pretenda derivar título ejecutivo "

Y recuerden que el interrogatorio de parte sirve de confesión para el reconocimiento de

algunos documentos que contengan obligaciones ejecutivas, claras expresas y
exigibles. Algunos documentos de estos les van a llegar a la oficina incompletos, por
eso pierde automáticamente la presunción, observemos que la presunción de la que
tanto hemos hablado y criticado, consagrada en el inciso anterior del mismo artículo
252 C.P.C.
“En todos los procesos los documentos privados presentados por las partes para ser
incorporados a un expediente judicial con fines probatorios se reputarán auténticos...”.
MENTIRAS!!!!... se reputan reconocidos, si la parte contraria no los desmiente.
Entonces tengan mucho cuidado con ese manejo, no se vayan a poner a bobiar y a
decir que es que la ley los faculta y pueden presentar un documento así. Porque,
cuando ya no haya nada que hacer el abogado de la contraparte les dice:
-AHH!.. Y se me olvidaba señor juez, el documento que agregaron ahí no es cierto,
nosotros no lo aceptamos.....
Chao mijiticos y entró el proceso al despacho a sentencia.....HUUUUYY!.. No hay nada
que hacer.
Entonces es mejor con anterioridad llamarlo a que lo reconozca. Así, sino se
presenta....PIN!.. Se lo declaran reconocido tácitamente.
Igualmente ojo con las Facturas Cambiarias que al pie de imprenta deben decir " la
presente factura se asimila a la letra de cambio según el artículo tal del código de
comercio. "
De pronto al comerciante se le olvidó ponerle eso o fue tal la premura que no encontró
el talonario y la hicieron a mano....
No puede prestar mérito ejecutivo, pero contiene una obligación clara expresa y
exigible. Que tenemos que hacer? Previamente se le solicita al juez que dicte medidas
cautelares y que lo llame a reconocer la factura.
Pero si ustedes se ponen en a meter esa factura porque todos los documentos privados
según el artículo 252 son auténticos, mire, el otro se les insolventa y el juez no les va a
prestar mérito a ese documento.

Y por último, llegamos a nuestro pariente pobre que es:

73
 EL TESTIGO EN EL PROCESO CIVIL.

Les decía que el testigo es el invitado de piedra y que en los procesos civiles en que se
utilizan la mayoría de pruebas testimoniales el juez entra prevenido, mucho cuidado con
ese manejo, se necesitan en muchas oportunidades testigos pero no es del agrado de
la legislación civil el testimonio. Por una sencilla razón que ya la vimos pero lo
repetimos... porque de todos los actos jurídicos las partes deben dejar constancia
(pruebas preconstituidas) para consagrar los efectos jurídicos que de ellos se derivan .
Cuando se trate de probar obligaciones originadas en contrato o convención o el
correspondiente pago (o sea todas las obligaciones en civil), la falta de documento o de
un principio de prueba por escrito se apreciará por el juez como un indicio grave de la
inexistencia del respectivo acto--- artículo 232, a menos de que en las circunstancias
que tuvo lugar haya sido imposible tenerlo y las partes justifiquen tal omisión. Sólo abre
dos oportunidades para probar el contrato.-----

¿cuales son las presunciones?

Son medios de prueba que consisten, en un indicio en el cual la inferencia lógica a sido
previamente elaborada por el legislador, y pueden ser:
- De derecho: que no admiten prueba en contrario.
- Legales: que admiten prueba en contrario.
- Mixtas: que admiten prueba en contrario pero no cualquier prueba, si no la exigida
por la ley.

Acá el código consagra una de las llamadas presunciones mixtas. La presunción ya

sabemos que es un indicio en el que el legislador previamente advierte un raciocinio
lógico, puede ser las llamadas presunciones de derecho, o sea las juris et de jure o las
presunciones legales o de hecho que llaman algunos,iuris tantum. Pero existe una
tercera, la llamada presunción mixta que admite prueba en contrario, pero determinada
prueba, no cualquiera.
- Usted dice que ya pagó....
- Si señor juez....
- Muestre a ver la prueba.....
- No la tengo....
- Vuelva a pagar maestro, porque se apreciará como un indicio grave de la
inexistencia del acto que se pretende probar.
Pero sin embargo nuestro testigo como medio probatorio está admitido y hay que
dejarlo entrar si se presenta, pero tiene que venir muy bien vestido sino no lo dejan
entrar. Por lo tanto el testimonio tiene severas restricciones tanto para la persona
del testigo como para su contenido. Eso les voy a preguntar....

¿Que restricciones tiene la prueba testimonial en civil?

1) EN CUANTO A LAS LIMITACIONES DE LA PERSONA

EXCEPCCIONES AL DEBER DE TESTIMONIAR
- Los ministros de cualquier culto admitido en la República
- Los abogados, médicos, enfermeros, contadores, en relación con el secreto
profesional.
- Cualquier persona que por disposición de la ley pueda o deba guardar secretos.

74
3) SEGÚN LA PERSONA DEL TESTIGO
c- testigos inhábiles que pueden ser: absolutos o relativos
d- testigos sospechosos

3) SEGÚN EL CONTENIDO DEL TESTIMONIO

En civil el testimonio se restringe para los actos solemnes que son:
- Disposición de bienes inmuebles.
- Contrato de sociedad.
- Todo lo relacionado a la adopción.
- La promesa de celebrar un contrato.

Respecto de la persona del testigo, los testigos pueden ser: inhábiles, entonces se
habla de las inhabilidades que pueden ser absolutas o insubsanables; y pueden ser
relativas.
Empecemos por el principio, artículo 214. " excepciones al deber de dar testimonio.
Toda persona tiene el deber de dar testimonio excepto los ministros de cualquier culto
admitido en la república, los abogados, médicos, enfermeros, laboratoristas, contadores
en relación con hechos amparados legalmente por el secreto profesional "

ojo, si vamos hacer funcionarios, que no se nos olvide imponer esta excepción para que
quede constancia... usted dice ser abogado y se le va a interrogar sobre unos hechos
que usted posiblemente conoció por la razón de su profesión., está dispuesto a
declarar?--- si señor, yo quiero declarar.
Muy bien, se le impuso la facultad que le da la ley que no es más que una excepción. Y
tercero, cualquier otra persona que por disposición de la ley pueda o deban guardar
secretos.

Acuérdese de aquel principio constitucional de que nadie puede ser obligado a declarar
contra sí mismo, contra su cónyuge o compañera permanente o parientes dentro del
cuarto grado de consanguinidad 2º afinidad y 1º civil.
La constitución de 86 la consagraba únicamente para asuntos criminales o de policía, la
nueva constitución no dijo nada y por lo tanto quedó para todas las actuaciones
judiciales.

Ojo con esto porque en civil el juez puede declararnos confesos por no querer
declarar así nos citen el artículo de la constitución nacional. Entonces, le preguntan:
- si él conoce al niño y si lo reconoce como su hijo y entonces dice
- "me amparo en el fuero judicial de que nadie está obligado a declarar contra sí
mismo...
- AAAYYY!... Confeso!-------

Y a CONTRARIU SENSU, no señor, olvídese, no se me parece en nada, es más yo ese

niño a cabo de verlo.... Ahí si no hay fuero?----
Entonces observen que en civil las cosas cambian diametralmente y si es necesario y si
el otro abogado pide que les impongan el fuero constitucional... déjenselo en el poder y
renuncien a él.

Las inhabilidades absolutas para testimoniar. artículo 215 C.P.C.

SON INHÁBILES PARA TESTIMONIAR EN TODO PROCESO:
1° Los menores de 12 años.
75
2° Los que se hallen bajo interdicción por causa de demencia.
3° Los sordomudos que no puedan darse a entender por escrito o por lenguaje
convencional de signos traducibles por intérpretes.

¿ En penal por que razón no hay restricción por la edad para dar testimonio?
En penal no hay restricción por la edad, y es apenas lógico porque muchos delitos
especialmente los sexuales son cometidos contra menores de edad, hay que saber
manejar muy hábilmente esos testimonios. Porque los niños hasta la edad de 8-12 años
no empiezan a diferenciar entre lo verdadero y lo falso, y son muy influenciables, y
existe entre ellos la mentira defensiva que es una reacción lógica del ser humano...

Los que se hallen en interdicción por causa de demencia y los sordos mudos que no
puedan darse a entender por escrito o por lenguaje convencional de signos traducibles
(lo de los ciegos y sordos y discapacitados en general esta inexequible porque por
medio de los avances científicos ya pueden)

y las inhabilidades relativas para testimoniar. Art. 216 C.P.C.

“1°Los que al momento de declarar sufran alteración mental o perturbaciones
psicológicas graves, o se encuentren en estado de embriaguez, sugestión hipnótica o
bajo el efecto del alcohol o sustancias estupefacientes o alucinógenos. "

Mucho cuidado porque de pronto el cliente antes de la diligencia se va a el Bar La

última lágrima a reconfortarse porque está muy nervioso y llega con tremendo tufo y
entonces el juez se lo va a rechazar o el otro abogado.

Artículo 216. “las demás personas que el juez considere inhábiles para testimoniar en
un momento determinado de acuerdo con las reglas de la sana crítica”.
El manejo de los testigos es fundamental en el sentido de que ustedes tienen que darle
todo el apoyo necesario hasta el momento mismo de la diligencia, dejarlos declarar
libremente, advertirles que sólo pueden decir la verdad.

RESTRICCIONES DEL TESTIMONIO EN CUANTO A LA PERSONA.

Son los llamados TESTIGOS SOSPECHOSOS, estos son los que por razón de su
parentesco, dependencia o vinculación, es decir sus afectos o sus desafectos van a dar
declaraciones que puedan ser parcializadas y por lo tanto la parte contraria tiene
derecho a rechazarlos.

Como lo hace? Mediante un procedimiento judicial que se llama la tacha de testigos.

Artículo 218. -- LA TACHA consiste en solicitarle al señor juez que desatienda el
testimonio dado por ese testigo. Pero tienen que tener en cuenta lo siguiente, mientras
que los testigos inhábiles no han entrado al proceso, los testigos sospechosos si. O sea
que su declaración ya entró. Entonces se va a provocar un incidente dentro del cual
hay término probatorio y tendrá que probarse el fundamento de la tacha, porque lo está
tachando.

76
Y al final en la sentencia el juez va a resolver la tacha o no, pero como ya ingresó el
testimonio y está ahí, lo que tenemos que hacer es pedirle al juez que no lo lea o no lo
oiga.
Entonces tenemos que fundamentar muy bien por qué lo vamos a tachar porque sino
de pronto hacemos el oso, demoramos un poco el proceso y no vamos a tener el éxito
que nos propusimos. Pero las restricciones más importantes vienen dadas respecto
del contenido.....

(La forma más expedita para declarar la autenticidad de un documento privado es el

reconocimiento, pero, si por alguna circunstancia no se puede hacer el reconocimiento,
todos los demás medios probatorio sirven para demostrar la autenticidad del
documento. Incluso también dentro de un documento público se puede desatender el
texto, tacharlo de falso y pedir la práctica de pruebas, la tacha del documento es otro
incidente precisamente para probar la autenticidad o no de los documentos... y dentro
de ese incidente se van a pedir otras pruebas como por ejemplo técnicas de
grafológicas, etc.)

Noviembre-10-miércoles

…Hablábamos del testimonio dentro del proceso civil y leíamos las restricciones
que la ley le pone. Unas veces en cuanto al contenido del testimonio y otras en cuanto
a la persona del testigo. Y decíamos que
en cuanto a las limitaciones de la persona, en primer lugar estaba las excepciones al
deber de declarar por razón de la profesión u oficio que desempeña el testigo;
en segundo lugar las inhabilidades que pueden ser: absolutas o relativas, éstas pueden
subsanarse fácilmente.
Y en tercer lugar los testigos sospechosos que también son considerados inhábiles,
mientras los otros son inhábiles físicos, para los cuales existe el recurso de la tacha,
pero decíamos que mientras el testimonio de los otros testigos si se evita que entre al
proceso, los de los testigos sospechosos ingresan al proceso y es después que el juez
va a evaluarlo.
Esta inhabilidad modal va hacia la imparcialidad, o mejor…a proteger la imparcialidad
que debe caracterizar al testigo. Es la primera persona ajena al conflicto pero que
conoce determinados hechos que interesan al proceso y por eso el estado los llama a
aportar sus conocimientos.
Pero decíamos que la principal limitación que tiene el testimonio es en cuanto a su
contenido, es decir, en cuanto a la efectividad en la actuación al testigo.

(preguntaron algo... respuesta; olas partes solicitan los testigos y el juez decreta la
práctica del testimonio, de pronto ahí se podría interponer un recurso de reposición y
solicitar que determinado testigo sea tachado, en ese momento antes de que quede
vigente el auto que ordena pruebas, entonces al probar su inhabilidad o su parcialidad o
su dependencia. Pero, hay un principio y es que la parte no sabe qué va a decir,
entonces no tiene fundamento para tacharlo. Supongamos, uno de los afectos más
cercanos por ejemplo un pariente de la persona, la ley lo único que advierte es que el
testimonio dado por una persona parcializada, el juez toma en cuenta unas pautas que
la ley le da para la crítica del testimonio. Pero es que en realidad lo que se va a limitar
es que el juez le dé valor a lo que dijo, y ahí sí. En laboral es muy difícil de manejar
77
esto porque generalmente los testigos o son favorables o son contrarios, la secretaria
del gerente depende de él y no hay porque tacharla.).

Decíamos entonces que la limitación más importante al testimonio dentro del

proceso civil está dentro del contenido. Leamos el artículo 1760 del código civil " la
falta de instrumento público no puede suplirse con otra prueba en los actos y contratos
en que la ley requiere esta solemnidad, y se mirarán como no ejecutados o celebrados
aún cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento público dentro de cierto plazo
bajo una cláusula penal, esta cláusula no tendrá efecto alguno. Fuera de los casos
indicados en este artículo, el instrumento defectuoso por incompetencia del funcionario
por otra falta en la forma valdrá como instrumento privado si estuviere firmado por las
partes. "
Nos aparece entonces en el fondo el acto jurídico cuya escritura es parte de su
existencia, es decir los actos solemnes. Ese mismo artículo viene a reproducirse
prácticamente en el artículo 232 qué tanto hemos leído " la prueba de testigos no
podrá suplir el escrito que la ley exija como solemnidad para la existencia o
validez de un acto o contrato.
Cuando se trate de probar obligaciones originadas en contrato convención o el
correspondiente pago, la falta de un documento o de un principio de prueba por escrito
se aprecia por el juez como indicio grave de la inexistencia del restrictivo acto, a
menos que por las circunstancias en que tuvo lugar haya sido imposible obtenerlo o que
su valor y la calidad de las partes justifiquen tal omisión ".

Observen que el artículo, de entrada descalifica a los testigos... " la prueba de testigos
no podrá suplir el escrito que la ley exija como solemnidad para la existencia o validez
de un acto... "
En los actos que se realicen sobre la disposición que tiene el propietario, fiduciario,
pleno o el nudo propietario, caerían dentro de esta expresa disposición.

Y el artículo 265,6,7? es concordante...instrumento público ad substantiam actus "

la falta de instrumento público no puede suplirse por otra prueba en los actos y
contratos en que la ley requiere esta solemnidad, y se mirarán como no celebrados aún
cuando se prometa reducirlos a instrumento público.."

Decíamos entonces que por consiguiente todos los actos en que se ejercite el derecho
de disposición que es el derecho real de propiedad, caen aquí,..
Disposición de bienes inmuebles
El contrato de sociedad que también es solemne y debe reducirse a escritura pública,
tampoco podría probarse por testigos.
Todo lo que tenga que ver con la adopción también es solemne, tiene especiales
formas.
La promesa de celebrar un contrato, es parte de su esencia que conste por escrito de
lo contrario se mirará como no existente.
Articulo 1611 " la promesa de celebrar un contrato no produce obligación alguna salvo
que concurran las siguientes circunstancias:
1-que la promesa conste por escrito.... Automáticamente excluye los testigos.

Las dos excepciones que propone el artículo 232:”la falta de documento o de un

principio de prueba por esrito,se apreciará por el juez como un indicio grave de la

78
existencia del respectivo acto, a menos que por las circunstancias en que tuvo
lugar
- haya sido imposible obtenerlo , o
- que el valor y la calidad de las partes justifiquen tal omisión. “
Algunos autores se formulan esta pregunta: " la prueba de estos elementos conocidos
que nos van a llevar al indicio del porque no existe una prueba escrita.. Puede probarse
por testigos? "
Miren esto... tanto el indicio o la presunción (eso lo veremos después) algunos autores
los atacan y dicen que no son verdaderamente medios de prueba, entonces van a
encontrar en la lista de los medios de prueba que se excluyen los indicios y las
presunciones. Porque? Porque para que ellos ingresen como medios de prueba
necesitan de los otros medios de prueba.

Cuál es la estructura de los indicios y de las presunciones? Un hecho conocido que nos
lleva o nos induce a un hecho desconocido, a través de que? De una inferencia lógica
que en el indicio la hace la persona del juzgador y en la presunción previamente la ha
hecho el legislador. Pero un requisito esencial de ambos es que el hecho conocido esté
plenamente demostrado o probado, y ¿como se demuestra plenamente el hecho
conocido? A través de todos los otros medios probatorios. Entonces ahí es donde ellos
dicen... " no puede ser medio de prueba un elemento que requiere de los otros medios
de prueba para existir... "
pero el artículo 232 dice " la prueba de testigos no podrá suplir el escrito que la ley exija
como solemnidad... a menos que por las circunstancias o por el valor o por la calidad de
las partes haya sido imposible obtenerlo.”...
Ahí es que se formulan la pregunta... para probar esos hechos si es válida la prueba de
testigos? la mayoría de los autores y la doctrina incluso la jurisprudencia establecen
que no podrá probarse por testigos y que también quedarían excluidos.
Y la confesión? esta sí tendría valor. Entonces a falta de prueba si podría existir la
confesión para algunos hechos en que estuviere demostrada la existencia de ese
determinado acto porque inmediatamente se puede formular la pregunta: para probar la
propiedad inmueble bastaría la confesión sin la existencia del escritura pública? El acto
jurídico mismo de la compraventa de inmueble sin escritura pública es inexistente
observen como la confesión quedaría excluida de la prueba de un hecho de esa
naturaleza.

El artículo 1500 del CC nos clasifica los distintos contratos... y dice: el contrato es real
cuando para que sea perfecto es necesaria la tradición de la cosa que se refiere. Es
solemne cuando está sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales
de manera que sin ellas no produce efecto civil alguno. Estos contratos que tocan
directamente la prueba documental son los denominados AD SUBSTANCIAM ACTUM.
porque la formalidad que exige la ley es propia de su existencia, de su sustancia,
entonces por consiguiente no se admitirá una prueba distinta... y no solamente el
testimonio, ninguna otra prueba puede ingresar para la prueba.
En cambio existen los AD PROBATIONEM, que se refiere a las pruebas escritas, mas
no de su esencia, en el que si son admitidos otros medios de prueba vale decir: la
confesión que veíamos. La restricción obedece a las obligaciones nacidas de estos
contratos, las obligaciones nacidas de las otras fuentes sí pueden ser probadas
mediante la prueba testimonial. El cuasi contrato, los hechos ilícitos, el enriquecimiento
sin causa?--- desde luego que si---- porque la limitación que consagra la ley está
encaminada a determinar la existencia de los contratos solemnes que ya vimos son los
79
llamados AD SUBSTANCIAM ACTUM en donde en ningún proceso, no solamente en
civil, podrá demostrarse por ningún medio de prueba distinto del documento su
existencia.
Esta limitación prácticamente encierra, la esencia de la existencia de los actos jurídicos,
por eso la ley civil es tan práctica en la admisión de hechos que tienen que ver con los
contratos solemnes.
Nos quedan entonces dentro de la lista de medios probatorios: el peritazgo y la
inspección judicial.

EL PERITAZGO, LA INSPECCIÓN JUDICIAL Y LAS PRUEBAS ANTICIPADAS.

EL PERITO

Ya sabemos que es una persona extraña que no percibió por sus sentidos los hechos,
pero que tiene conocimientos especiales que requiere el proceso y por lo tanto se le va
a llamar. Lo consagra el capitulo quinto que comienza con el artículo 233.
" La peritación es procedente para verificar hechos que interesen al proceso y requieran
especiales conocimientos científicos, técnicos y artísticos ".

Siempre que en el proceso aparezca un hecho que requieran conocimientos especiales

de estos es obligatorio, el juez no podrá negarlo a menos que el juez considere que
este tipo de hecho no existe. Está revestido de unas especiales circunstancias, la parte
que solicite el peritazgo deberá decir previamente que quiere que el perito pruebe. Y
recordamos que el perito es muy parecido al testigo en cuanto le da al juez los
conocimientos que él tiene, pero los conocimientos del perito son científicos y los de
testigo son captados por su propia percepción. Entonces al tiempo que el perito es una
persona calificada y capacitada científicamente el testigos una persona normal.

Pero también se parece al juez porque él va a emitir juicios, conceptos que le permiten
al juez tomar decisiones. Entonces esto hace que los peritos también pueden ser
tachados o puedan ser recusados, porque lo que protege la ley es la imparcialidad. Si el
juez es pariente o si dio un concepto previo tendrá que declararse impedido o si no lo
recusan.
Y en la misma forma si el testigo es sospechoso lo tachan. Observen que la evolución
de este medio de prueba ha sido muy corta porque sólo pudo ingresar al proceso como
medios de prueba alrededor de los años treinta, hasta ahí el perito era considerado un
auxiliar de la justicia, pero las partes llevaban peritazgos que ellos mismos conseguían
desde luego favorables porque nadie iba a llevar un peritazgo que le fuera desfavorable
a sus intereses. Entonces a partir de los años treinta se ordenan confeccionar listas de
los peritos que previamente se han inscrito en los juzgados. Hoy en día los tribunales
cada dos años abren las inscripciones para los distintos peritos y luego los llaman. La
ley dice que el orden es estrictamente alfabético.
La ley 446 abrió la posibilidad de que los peritos puedan ser llevados por las partes con
el fin de aligerar la justicia según ellos y lo que pasa es que la parte lleva su peritazgo,
la contraparte lleva otro y al juez pues le toca nombrar un tercero que se pronuncie
sobre los dos anteriores, y ese será el último que valga, tres procedimientos que antes
era uno solo.
80
Es muchísimo mejor que el juez siga conservando su autonomía y determine la
presencia del peritazgo única y exclusivamente ordenada por el juzgado y en la forma
escrita, es decir quitándole al perito la característica de ser auxiliar de la justicia y
volviéndolo un medio probatorio.

¿cual es la naturaleza del perito?

Auxiliar del juez y cubrir sus falencias en conocimientos técnicos, científicos o artísticos.
Es de su esencia su imparcialidad.

LA INSPECCIÓN JUDICIAL

Es llamada en laboral inspección ocular, porque se consideró que no solamente el

juez iba a ver las cosas que no se podían llevar al proceso sino que también por medio
de sus sentidos podría estimar lo que informaba ese elemento. Para qué es la
inspección ocular? Algunos tratadistas dicen que fue inventada para subsanar las
falencias de la prueba documental, porque? La prueba documental es un objeto
material capaz de reproducir una actividad psíquica del hombre; pero hay objetos
materiales que no pueden llevarse al proceso entonces toca llevar el juez a mirar dichos
objetos materiales por ejemplo por su inmovilidad o tamaño o porque están guardados
en archivos que no permiten ser sacados de allí; por ejemplo los protocolos de las
notorias, los mismos archivos de los juzgados, se solicita una inspección judicial al
proceso radicado en el juzgado tal.

¿cual es la naturaleza de la inspección judicial?

la inspección judicial, tiene la misma naturaleza del documento. Algunos autores

dicen que la inspección judicial tampoco es estrictamente un medio de prueba porque el
juez va hasta el sitio donde tiene que observar lo que se le ha pedido. Muchas veces
acompañado de testigos actuarios o de peritos si lo estima conveniente, y de todo lo
actuado desde que sale del juzgado va a dejar constancia en un acta, que luego se
convierte en un documento público.

No debe permitirse la perturbación del orden en que las partes van a hablar, allí pueden
recibirse testimonios y documentos, OJO pueden ser agregadas al proceso dentro de
esa diligencia pruebas que no hayan sido presentadas y por eso implica un riesgo,
puede perfectamente presentarse una deslealtad procesal con la parte contraria, para
eso está el juez, y sobre todo como abogados no vayan a dejar de asistir porque las
pruebas que allí se presenten incluso los testimonios que se recojan automáticamente
empieza a correr el traslado sin necesidad de auto que el ordene!!!.

Entonces para tachar de falso o de sospechoso un perito, un documento o un

testigo... debe hacerse inmediatamente en el mismo acto, so pena de que se
PRECLUYA el término que no se nos va a correr por auto.

Entonces allí se van a definir muchas cosas de los hechos planteados en la demanda o
de los hechos que contestaron y ya no hay más oportunidades para contradecir.

81
Observen lo delicado de esto, es allí únicamente donde vamos a tener oportunidad de
aportar pruebas o la última oportunidad de contradecirlas.

Decíamos que en el acta se deja constancia pormenorizada de todo, no se pueden

admitir discusiones ni alegatos, y por último el acta la firma el juez, su secretario y las
partes que intervinieron. Y eso que es? Un documento público. Por eso sus detractores
dicen que la prueba de inspección judicial no es ningún medio probatorio distinto del
documento, miren en que termina la inspección judicial, en un documento público.

La esencia del testimonio es lo que va a decir el testigo y

la esencia de la inspección judicial es lo que el juez va a plasmar allí.
En algunas oportunidades que se da con peritos los peritos van a pedir un plazo para
rendir su concepto y es perfectamente concebible hasta doblar el plazo.
Y por último las llamadas...

PRUEBAS ANTICIPADAS
Consagradas desde el artículo 294 al 301 .P.C. Son todos los medios probatorios que
sin necesidad de proceso se pueden practicar, desde:
- el interrogatorio libre de las partes,
- la diligencia de reconocimiento espontáneo de documentos,
- la exhibición de documentos, libros de comercio y cosas muebles,
- el testimonio para fines judiciales,
- testimonio ante notarios y alcaldes.
Pruebas incluso que pueden practicarse ante notarios y alcaldes, mucho cuidado
porque esos funcionarios son muy prevenidos porque están muy expuestos a
acusaciones disciplinarias, generalmente ellos interrogan y si lo hacen dañan la
prueba. Que tenemos que hacer para evitar eso? Citar a la parte contraria.
Este sistema se utiliza cuando el testigo va a salir del país o va a cambiar de residencia
y mientras formulo la demanda, mientras contesta, mientras el juez los llaman a
pruebas.... El testigo se fue... tengo que arrimarlo ante el notario o ante el alcalde o ante
el inspector de policía. Pero para que la prueba tenga validez, citar a la parte contraria,
porque sino se vuelve una prueba sumaria o de nudo hecho, cuando la parte
contraria no ha tenido la oportunidad de controvertir. Y así no tendría valor probatorio
únicamente podría indicarle al juez, casi que ni siquiera es indicio.

Basta la citación de la parte contraria, no es necesario que concurra, si la citaron

y no fue, de malas! Quedo surtida la prueba y tiene suficiente valor probatorio.
Esto nos lleva a reafirmar el carácter metajurídico de la prueba es decir que la prueba
es de tal magnitud que coexiste con la misma naturaleza humana, existe y produce sus
efectos muchas veces sin la necesidad de proceso y lo que es más, muchas veces sin
necesidad de juez.

Pregunta.. Diferencia entre prueba AD SUBSTANCIAM ACTUM y preconstituida:

podríamos decir que no hay diferencia, la calificación o clasificación es de distinta
naturaleza. La prueba AD SUBSTANCIAM ACTUM se refiere a los elementos que la ley
exige como esenciales para que exista la demostración del acto. La prueba
preconstituida es la que se hace en presencia del acto sea o no esencial del mismo
acto total que pueden haber pruebas preconstituidas AD SUBSTANCIAM ACTUM. La
preconstitución obedece a la presencia del acto que se quiere dejar para sus efectos
82
jurídicos. De paso sirve para probar. La preconstituida de pronto puede tener la
finalidad de prueba... "fírmeme aquí porque de pronto a mí me da un infarto y usted
después no paga.. "

---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
-

MEDIOS DE PRUEBA EN PENAL

En el proceso penal las cosas cambian, diametralmente debido a la naturaleza del

proceso.

LA DECLARACIÓN DE PARTE.

No existe bajo ninguna forma en el proceso penal. La única figura que se parece es la
indagatoria. Pero precisamente esta última es contraria a la declaración.

Declaración de parte Indagatoria

Se realiza bajo la gravedad de juramento. Se realiza sin la gravedad de juramento.
Una de las partes le hace las preguntas a Las preguntas las hace exclusivamente el
la contraparte. fiscal. El papel del defensor es velar para
que no se violen los derechos del sindicado.

En civil la declaración de parte se divide en dos: el interrogatorio y la confesión.

La indagatoria es un medio de defensa; por tanto, el fiscal piden que le informen los
pormenores del hecho investigado, para que el sindicado aproveche esa oportunidad y
se defienda. En el nuevo código de procedimiento penal se dice al imputado que tiene
derecho a guardar silencio, por que todo lo que diga a partir de ese momento puede ser
utilizado en su contra.

En el nuevo sistema, La Fiscalía entra a ser parte de la Policía Judicial, órgano que
actualmente es quien colabora con el Fiscal.

LA CONFESIÓN.

En derecho civil, la ddeclaración de parte se compone del interrogatorio de parte y de la

confesión.
En derecho penal, algunos dicen que no es un medio de prueba, sino un requisito
procedimental. Art. 280 a 283 del C.P.P.

CONFESIÓN

EN EL PROCESO CIVIL La parte, el representante legal puede confesar.

EN EL PROCCESO PENAL única y exclusivamente puede provenir del

Sindicado.

83
El artículo 281 del C.P.P. (confirmación de lo confesado), lleva a pensar que la
confesión se presume falsa, hasta tanto no se demuestre lo contrario.

Art.281cpp. procedimiento. “si se produjere la confesión, el funcionario competente

practicará las diligencias pertinentes para determinar la veracidad de la misma y
averiguar las circunstancias de la conducta punible.”

En derecho penal la carga de la prueba está a cargo del Estado, quien tiene la
obligación de probar al imputado la responsabilidad por la comisión de un delito; de
ahí la ...
PRESUNIÓN DE INOCENCIA. No es realmente una presunción es un mandato legal.

¿en que se diferencia la presunción legal y el mandato legislativo?

En que el mandato legislativo realmente no es una presunción, pues no tiene la regla de
la experiencia común. Ej: en la presunción de inocencia es absurdo pretender que todos
los ciudadanos son inocentes.

El Estado debe probar: quien es el autor, la existencia del hecho, y el nexo de

causalidad; si falta uno de estos elementos, ya no hay proceso penal.

CONFESIÓN ¿No tiene validez hasta que el Estado ejerza la obligación de probar?

O, ¿Es una presunción?

Si lo es, ¿cuales son los hechos conocidos?

Los da el artículo 280 del .P.P. “La confesión deberá reunir los siguientes requisitos:
1- Que sea hecha ante funcionario judicial.
2- Que la persona esté asistida por defensor.
3- Que la persona haya sido informada del derecho a no declarar contra sí mismo.
4- Que sea de forma consiente y libre.

Si se dan estos requisitos, se presume que está confesando; y entra el Estado a probar
lo contrario, para poder desvirtuar la presunción y ejercer su obligación de probar. Si el
sindicado confiesa, se reduce la pena en 1/6 (art. 283 del C.P.P.).

En el nuevo sistema no existe la confesión como tal, pues la figura pasa a llamarse
“ACEPTACIÓN DEL IMPUTADO”, conservándose la rebaja de la pena.
En el Art.293 del nuevo C.P.P. se consagra el procedimiento en caso de aceptación: si
confiesa ya no hay que seguir investigando. Actualmente el fiscal debe seguir
investigando, para establecer la veracidad.
Art. 282, 283,293,337, y s.s, 351 del nuevo código de procedimiento penal.

EL TESTIMONIO.

En derecho penal, tiene toda la transcendencia e importancia que no tiene en derecho

civil; se realiza a base de oralidad, que en el nuevo sistema hay que acompañar de
pruebas documentales, con lo que el documento adquiere gran relevancia. Art.259 del
C.P.P.

CADENA DE CUSTODIA.
84
Es la prueba de la adquisición y el valor de los objetos materiales capaces de reproducir
actos psíquicos del hombre.
Se puede decir que no hay proceso penal sin testigos.

RESTRICCIONES EL TESTIMONIO.

- Nadie es obligado a declarar contra sí mismo.(se mantiene en el nuevo C.P.P.)

- Secreto profesional: es un fuero que se reconoce; no implica incapacidad, sino
una decisión de colaborar o no con la justicia.
- Excepciones al deber de denunciar.

Protección de testigos Art. 114 del nuevo C.P.P.

En el nuevo sistema se habla de evidencias.

TESTIGO CALIFICADO.
Art.276 C.P.P. Además de haber percibido los hechos, tiene una calificación (Vg.
Médico que contempla un delito de lesiones). Puede ser interrogado, además de los
hechos, por sus conocimientos. En el nuevo C.P.P. desaparece esta figura.

EL PERITAZGO.
En el nuevo sistema da un vuelco total, y se crea el “ORGANO TECNICO-
CIENTÍFICO”.
ART. 200 Y 201 del NUEVO C.P.P. El perito conserva su naturaleza, pero lo prestan
directamente los órganos creados con este fin; la defensa puede apoyarse en
laboratorios y peritos privados.
Art. 251 y 258 del C.P.P. Restricciones a los peritos.

EL DOCUMENTO.

El art.262 del C.P.P. constituye un exabrupto jurídico; no puede existir en este caso
reconocimiento ficto o presunto (que en derecho civil no es una presunción de
autenticidad, sino de reconocimiento ) que el juez o funcionario judicial están obligados
a poner de presente al sindicado todos los documentos.

Art. 262 C.P.P. reconocimiento táxito. “Se presumen auténticos los documentos
cuando el sujeto procesal contra el cual se aducen no manifieste su inconformidad con
los hechos o las cosas que expresan, antes de la finalización de la audiencia pública.”

FIGURA QUE DESAPARECE EN EL NUEVO CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO

PENAL.

El documento y la inspección judicial son el desarrollo mismo de la compilación de

pruebas (en el nuevo sistema).

N0V 23 / 2004
MEDIOS DE PRUEBA EN LABORAL

…Veamos hoy como es el comportamiento de los medios probatorios dentro del

proceso laboral. Recordemos la naturaleza del proceso. El juez es el verdadero director
del debate. Está obligado a buscar la verdad real y tiene facultades tan precisas que lo
85
 distinguen perfectamente del juez civil, que es la principal diferencia del juez penal. Así
lo consagra el articulo 98 del CPT “ el juez dirigirá el proceso de forma que garantice su
rápido adelantamiento sin perjuicio de la defensa de las partes”. En el proceso laboral
siempre hay un desequilibrio entre las partes sobre todo del trabajador, frente a un
patrono que puede tenerlo todo, aunque no es esta la regla, porque también puede
estar desequilibrado el patrono frente a la prepotencia del sindicato y por eso el juez
laboral tiene tantos poderes. Art. 51 CPT que se titula pruebas “son admisibles todos
los medios de pruebas establecidos en la ley” . con este planteamiento la ley no le pone
cortapisa de ninguna naturaleza al proceso laboral, pero... y ahí comienza la distinción,

LA PRUEBA PERICIAL.
lk
La prueba pericial sólo tendrá lugar cuando el juez estime que debe designar un
perito que lo asesore en los asuntos que requieran conocimientos especiales.
Recordemos que en el proceso civil y penal la prueba pericial aparece o es necesaria
cuando surja un hecho que requiera conocimientos especiales técnicos, científicos o
artísticos . En general conocimientos especiales distintos de los jurídicos. En eso radica
la inmediatez y la necesidad de esta prueba; que siempre que aparezca un hecho, el
juez no puede conocer, porque requiere conocimientos especiales, se llame un perito;
pero el código procesal laboral es tomado del código procesal italiano. Y allí se le dieron
estas facultades al juez y sobre todo se tomó el principio de que el perito era un auxiliar
del juez, por lo tanto era el juez el que decidía si necesitaba o no audiencia. Esto ya
está derogado en la legislación italiana. Entre nosotros aún subsiste, pero inspirado en
la orientación que tiene el juez laboral, por lo delicadas de las relaciones laborales que
maneja el juez, esa es la razón.

Entonces el juez, tiene facultades plenas para decidir si concede o no esta prueba y
desde luego es una facultad muy riesgosa por que queda al arbitrio del juez y el juez
puede inclinarse a cualquiera de las partes con la practica de esta prueba. Por eso
algunos autores critican este artículo y dicen que la prueba pericial en laboral no es un
auténtico medio de prueba, puesto que contradice completamente la naturaleza de ella.

No es tanto, lo único es que solicitada la prueba y negada por el juez, de pronto

cabe una segunda instancia que pueda subsanar el yerro. O hay otra posibilidad,
irnos al código procesal civil, que es el que debe llenar los vacíos de la ley laboral
y establecer cuales son las razones que fundamentan la solicitud de la prueba y
de esta manera al juez laboral le va a quedar muy difícil negarla.
Art. 326 CPC. entonces siempre que tengan necesidad de acudir a esta
prueba(pericial), lo mejor es fundamentarla plenamente y explicar las razones para que
el juez laboral no tenga posibilidad de negarla.

INTERROGATORIO DE PARTE.

Bien, en cuanto al interrogatorio de parte, no tiene una reglamentación específica en el

procedimiento laboral, pero, en cualquier estado del proceso, el juez podrá ordenar la
comparecencia de las partes a fin de interrogarlas libremente sobre los hechos

86
controvertidos; y esta es una figura o un desarrollo de interrogatorio de parte o mejor de
la declaración de parte.

La declaración de parte, recordemos, se divide en:

1- interrogatorio de parte y
2-confesión. obtiene esas dos expresiones.
¿por que razón el interrogatorio de parte es un medio probatorio poco recurrido
en laboral?
Entonces, es un medio sumamente recurrido en el proceso laboral, pero muy peligroso,
por que ustedes pueden solicitar el interrogatorio de parte y darle así a la parte contraria
la oportunidad de que complete la demanda o al revés; que complete la contestación de
la demanda.

Entonces tengan mucho cuidado con eso. Y también es un medio para ilusionar a la
parte contraria, por que entonces ustedes ven que hay falencias en la demanda y piden
un interrogatorio de parte, y entonces la parte contraria dice: “ Aahh, ja, já, perdió la
oportunidad de complementar”.y cuando se llega la diligencia: “Desisto de la prueba
señor juez”. Fuiiisssch, lo dejó por fuera. Entonces mucho cuidado con el manejo de
este medio de prueba. Lo mejor es que no se confíen y jueguen a las cartas, por que el
proceso laboral es muy preciso. Decíamos, en el desarrollo de este medio probatorio, el
juez puede en cualquier momento del proceso, ordenar la comparecencia de las partes.
Algunos autores dicen, eso no es un verdadero medio de prueba, sino una potestad que
tiene el juez, una potestad procesal que tiene el juez”. No es cierto, es un verdadero
medio probatorio. Y es una novedosa invención por que sencillamente tiene una
potestad el juez para interrogar libremente sobre los hechos controvertidos. Esos
dos planteamientos lo explican suficientemente la naturaleza de la prueba. Por que si el
juez los puede interrogar libremente, para que los interroga, para preguntarles ¿cómo
están de salud?. Y es mas,”interrogarlos libremente sobre los hechos controvertidos”.
Es decir, los hechos que estuvieron sometidos a prueba dentro del debate
probatorio. Sencillamente la da una facultad al juez para aclarar, para determinar,
para definir, hechos que pueden estar oscuros o confusos. Y ¿ eso que es? el
medio de prueba, ese es el fin del medio de prueba.

Antes de la última reforma del proceso laboral, se apoyaba esta prueba en el art 101
del CPC o sea el art que sanea el debate y obliga al juez a convocar a las partes por
última vez a que se opongan de acuerdo. En el parágrafo tercero del 101 “las partes
absorberán bajo juramento los interrogatorios que se formulen recíprocamente o que el
juez estime conveniente efetuar, acerca de los hechos relacionados con las
excepciones previas pendientes o con el litigio objeto del proceso....”.
Eso se cayo y ya no se puede acudir a el con la última reforma, cayó para el proceso
laboral. Por que el art 77 legisla expresamente sobre el manejo de la audiencia de
conciliación del juez laboral y sale de ahí esta oportunidad libre de las partes. Era
apenas natural, por que se podía hacer una zancadilla a la parte contraria, pero en este
momento está todo bajo la existencia del artículo 77 que fue modificado por la ley 712
del 2001. Está nuevesita recién estrenada. Sobra advertirles que cuando esto suceda
oficiosamente, el juez está llamando a las partes para interrogarlas, y las partes no
tenemos nada que hacer, somos invitados de piedra, no podemos intervenir, ni
podemos interrogar. Y sobre todo como jueces, no se les valla a olvidar esto, por que ,
de pronto, vician de nulidad la diligencia que les puede ser muy clara, sin necesidad, o
mejor, por una ligereza en el procedimiento. Y hay que estar atentos, no vaya la otra
87
parte mas vivaracha que nosotros, le de por hacer un interrogatorio, dentro del
interrogatorio que presenta el juez. En conclusión, si es un medio de prueba, un
medio de prueba muy moderno, o mejor una modalidad del interrogatorio de parte y que
tiene grandes beneficios en el proceso laboral.

CONFESIÓN FICTA O PRESUNTA.

En cuanto a la confesión, está supeditada, a los mismos parámetros de la confesión

civil, y sobre todo en cuanto a la confesión ficta(Es la renuencia), se consagra en el
artículo 56, una modalidad que no tiene el código de procedimiento civil.
La renuencia de las partes a la practica de la inspección judicial “si decretada la
inspección esta no se llevare a cabo por renuencia de la parte que deba facilitarle, se
tendrán como probados en su contra los hechos que la otra parte se proponía
demostrar, en los casos en que sean visibles la otra reconvención. El juez así lo
declarará en el acto, y si no fuere admisible la prueba de confesión se le condenará sin
mas actuaciones al pago de una multa equivalente hasta 5 s.m.l.m.v a favor del
consejo superior de la judicatura”.
Entonces, mucho cuidado por que las actuaciones de las partes son determinantes en
el proceso laboral. Y en cualquier momento el juez los puede declarar confesos por
alguna actitud que denote oposición o renuencia a la practica de algunas pruebas, ojo
con el art 77 que veníamos comentando, principalmente en los ordinales 1 y 2. “Excepto
en los casos contemplados en los 2 incisos anteriores - dice el artículo 77 ordinal 1- si el
demandante o el demandado no concurren a la audiencia de conciliación, el juez la
declarará clausurada y se producirán las siguientes consecuencias procesales:
1) si se trata del demandante se presumirán ciertos los hechos susceptibles de
confesión contenidos en la contestación de la demanda y en las excepciones de
mérito” .
Miren eso, si se trata del demandante, se presumirán ciertas, si no asisten las partes
a la audiencia de conciliación.

2) “Los hechos susceptibles de confesión contenidos en la contestación de la

demanda y en las excepciones de mérito”.
Por eso el manejo del proceso laboral es tan delicado, hay que tener mucho cuidado
los abogados laboristas y sobre todo los jueces laborales.

3) “si se trata del demandado se presumirán los hechos de la demanda

susceptibles de confesión”. Y

4) “cuando los hechos no admitan prueba de confesión la no comparecencia de las

partes se apreciará como un indicio grave en su contra”. Claro que yo no se
quienes hacen estas reformas, por que mire lo que dice el artículo 71.”El juez no
estará sujeto a la tarifa legal de pruebas y por lo tanto formará libremente su
convencimiento inspirándose en principios científicos que formen la critica de la
prueba y atendiendo a las circunstancias relevantes del pleito y a la conducta
procesal observada por las partes”.

Estos ordinales que acabamos de leer, son clásicos en el sistema de tarifa legal de
pruebas. En donde la ley dice al juez que tiene que hacer cuando suceda una
determinada conducta y si no va el demandante: ¡Declárelo confeso! Y si el que no va
es el demandado: ¡declárelo confeso! Y al fin el juez está libre de tomar su decisión, le
88
dice el artículo 77. entonces miren como es fácil hacer leyes, sobre todo en pueblitos
así como estos, en donde lo que se busca mas: o la figuración o el interés personal de
determinado grupo o gremio.

¿en que momento se pueden pedir la practica de pruebas?

Se debe pedir en la demanda o en la contestación de la demanda. En segunda
instancia se pueden pedir las pruebas que se pidieron en la primera instancia y no se
practicaron, claro está que el juez de segunda instancia también puede negar la
practica de estas pruebas.

Desde luego que en el proceso laboral, por su misma naturaleza el juez actúa
libremente sin tarifa legal alguna y atendiendo las circunstancias del proceso y la
conducta procesal de las partes; que eso no es mas que los indicios, que ya vamos a
ver mas adelante. En cuanto a la inspección ocular, conserva su denominación de
ocular que se decía antes para poder establecer que el juez fuera personalmente al
lugar. Inspección judicial se llama hoy, pero, ni le quita ni le pone el nombre, es lo
mismo, es juez va al sitio donde están los objetos materiales. Ya sabemos que esa es
la naturaleza de este medio probatorio; Los medios que no se puedan llevar al proceso
por estas circunstancias entonces el juez: Si la montaña no viene a mi .... lo consagra
el Art. 55, pero no fue muy exitosa su redacción y por eso en este medio se pueden
cometer muchas atrocidades; por que le están dando unas facultades medio generales
al juez laboral, con las cuales puede atropellar los derechos de las personas.

INSPECCIÓN OCULAR O JUDICIAL.

“Cuando se presenten graves y fundados motivos –dice el art. 55- o para aclarar
hechos dudosos, el juez podrá decretar inspección ocular, siempre que tal diligencia
puede cumplirse sin grave daño para las partes o los terceros y sin obligarlos a violar
secretos profesionales________________________ para lograr la verificación de la
prueba el juez podrá valerse de apremios legales”.

Entonces el mismo articulo le va a decir al juez que tenga mucho cuidado con la
inspección ocular porque un trabajador desagradecido o desavenido puede de pronto
abrir la posibilidad de que se descubran algunos secretos. El mas elemental, la doble
contabilidad. Ustedes saben que estamos en la patria boba y los mismos funcionarios
de la DIAN le recomiendan a los ciudadanos que lleven dos contabilidades, que si lleva
una sola y llega toca sancionarlo, me muestra la que es de mentiras y la de verdad la
meten debajo del escritorio. Entonces en estas circunstancias, pues es muy fácil
manejar estas situaciones; Pero miremos el artículo así por encima para sustentar lo
que estamos diciendo. “Cuando se presentan graves y fundados motivos o para aclarar
hechos dudosos el juez podrá decretar la inspección ocular”.

Señor legislador cuando se presente graves y fundados motivos de que? O para que?
No nos dice cuales son los graves y fundados motivos “Cuando se presenten graves o
fundados motivos o para aclarar hechos dudosos el juez podrá decretar la inspección
ocular”. Entonces sencillamente le dio facultades al juez para declarar, decretar o no la
inspección ocular. Gravísimo , porque la inspección ocular es uno de los medios más
inmediatos con que contamos las partes para poder probar la existencia de los hechos.
89
Pero esta segunda partecita “o para aclarar hechos dudosos el juez podrá decretar la
inspección ocular” cuando tiene el juez hechos dudosos? Cuando ya se han practicado,
si o no, el juez no va a poder desde la presentación de las demandas decir que: se le
van a presentar hechos dudosos. Entonces se van a encontrar ustedes en el proceso
laboral con que los jueces guardan silencio respecto de la solicitud de la practica de una
prueba de inspección ocular y es apenas lógico porque ellos no saben si van a tener
dudas o no. Algunos jueces les van a decir: “Respecto de la inspección ocular
solicitada por el Sr. Apoderado que el despacho oportunamente decidirá”UHF, al
menos no me la negó. Y entonces uds. Pueden estar tranquilos. ¿Qué es lo que
puede estar haciendo el juez? Espere Dr. Haber si tengo algunos hechos dudosos,
porque si no hay hechos dudosos no tengo lugar a la inspección ocular y entonces le
voy a decir: estoy de acuerdo señor juez hagámoslo así. Porque también le voy a decir
lo mismo: Si no resuelve las dudas le voy a insistir que hagamos la inspección ocular.
Pero si todo quedo aclarado y de pronto mi contraparte confeso para que hacemos
inspección ocular. Entonces tengan mucho cuidado con eso, sobre todo si son jueces,
en cierta forma la critica al los artículos que estamos haciendo en el proceso laboral, no
es que sea un terrorismo como el que suele haber entre nosotros de que estas
legislaciones le dan oportunidades a los picaros, no no, partamos del principio de la
buena fe. Partamos que esto va a ser para jueces probos, que va a ser para abogados
que saben comportarse, que tienen su ética muy bien edificada. Y entonces le esta
dando potestades al juez laboral y facultades que necesariamente tiene que utilizar
para poder dirigir el debate. Por que son dos partes que se odian a muerte. Por eso
establecen que: “denle el puesto a alguien y ahí tendrá usted un enemigo dentro de 2
meses” no es tanto, porque muchas veces se aplica el otro refrán: “cría cuervos y te
sacaran los ojos”. Y entonces le esta dando potestades al juez laboral y facultades que
el necesariamente tiene que utilizar para dirigir el debate, porque son dos partes se
odian a muerte.
Entonces, si yo tengo unos empleados y empiezo a perseguirlos, a robarles derechos y
a no darles permiso y a ver como los correteo ¿Qué puedo obtener yo ahí? Unos
enemigos. Pero si yo los trato bien, , le pago oportuna y justamente, tengo unos
grandes colaboradores. Pero los que van allá a pelear no son los grandes
colaboradores, son los que se sienten lesionados en sus derechos. Por eso la ley les
da esas facultades a los jueces laborales . Insisto mucho porque existe la costumbre
en el país de que el juez laboral cree que es juez civil. No señor el juez laboral está
más arriba de la escala de los tres jueces.

Pregunta un alumno: Es que no me quedo muy clara la facultad que tiene el juez en
cuanto a que supongamos que en la presentación de la demanda se decreta la
inspección ocular ¿Solo la podría decretar cuando tenga una duda? O la podría
decretar cuando tenga la duda a cerca de ese proceso? RTA. El juez la puede decretar
cuando quiere. Estoy hablando de por fue del mostrador: cuando el juez se la niega.
Porque la parte va a a pedir que le decreten una inspección ocular por que le interesa y
el juez le dice: “No señor abogado no se me da la gana de decretársela” ¿Por qué
señor juez? Lea el art. , por que yo puedo decidir.

Observen que el gravísimo peligro del art es ese, que el juez le puede negar. Lo mismo
pasa con el perito: “Señor perito, están alegando que ya firmo el recibo de sus
prestaciones y esa firma es falsa, por lo tanto le solicito calígrafo, para que determine el
juez, yo soy muy aficionada a mirar letras y yo puedo saber” “uff, señor juez por favor
usted va a ser juez y parte” ¿por qué? Porque se le están dando esas facultades.
90
Por eso les digo, cuando vayamos a pedir un peritazgo tenemos que fundamentar en
tal forma que si el juez le da por negárnosla, en la segunda instancia nos queda la
esperanza de que nos la concedan, porque así esta diseñada la ley. En cambio en los
proceso laborales no tenemos nada que hacer.
Hay que examinar si el filamento del bombillo esta roto o no. Solicito un técnico de la
empresa Electrificadora de Santander punto. Y el juez ni siquiera mira eso si no que de
una vez la ordena.
Pero en laboral no, por que el juez tiene derecho a decidir si necesita o no del técnico.
Ven la diferencia? En cuanto a la inspección le solicita uno al juez y el juez lo que
puede decir de pronto es : “respecto de la inspección judicial solicitada por la abogada
decidiremos posteriormente” ¿Qué esta haciendo ahí el juez? Esta abriendo la
posibilidad de que si no me quedan muy claros los hechos, armemos la inspección, que
el Dr. Pidió. Pero si ya están claros, para que la hacemos. Entonces va a ordenar las
cosas con mucha altura por que tampoco podemos decir que estos códigos son para
aplicarlos en la modelo ¡NO! Son para aplicarlos aquí afuera y partimos de la base de
que estamos actuando en un debate perfectamente reglamentado. Lo que hace el
código de procedimiento es eso. Nos queda claro.
Desde luego que el legislador peco, al darle todas esas facultades en el código. Por
que si fue para prevenir de pronto más diligencias superfluas que están pidiendo las
partes y más con el fin de chantajear al patrono, porque el patrono va a leer esa
demanda y el abogado le va a decir: “ojo, por que si pidieron una inspección judicial a
los libros, que tal que se den cuenta de que aquí tenemos dos contabilidades, se nos
agranda el problema?. Entonces el patrono dice: “Llámelo de una vez, ¿Qué cuanto
quiere y arreglamos y no nos vamos a eso”. De pronto le sale más barato. Pero el
juez, es el que se la debe pillar y a eso se esta refiriendo. Por eso el Art. 53 le da
“facultades para rechazar la practica de pruebas e incidencias inconducente o
superfluas en la relación con el objeto de pleito”. Entonces observemos que tanto la
inspección judicial como el Art. 53 le están diciendo al juez laboral como debe actuar
pero después de que se han practicado la pruebas.

¿Cuál es la prueba superflua o inconducente?

La que se va a hacer sin ningún motivo, ya esta definido el hecho, ya que mas quiere, lo
que usted me esta pidiendo es una prueba superflua.
Para hacer eso se necesita haber transitado las otras pruebas y saber si hay hechos
dudosos o sobre todo si hay pruebas superfluas. Entonces perfectamente ya ustedes
como jueces, están ya para el lado de adentro del mostrador como jueces pueden
ustedes rechazar una prueba que les han solicitado con base en art. 53. Por que la
consideran superflua e inconducente. Entonces no se vayan a ir por el lado de la
inspección judicial a decirle al abogado que : “no se le concede, por que ustedes saben
mucho de eso o por que no tienen hechos dudosos”. Y al decirles eso los pueden
acusar de prevaricato por que están prejuzgando. ¿Cómo así, ya tienen claro todos los
hechos y yo no he pedido mi prueba, UUMM? Y entonces tengan mucho cuidado en
eso por que es terreno minado.

EL TESTIMONIO.

Respecto del testimonio la prueba testimonial también está un poquito bombardeado.

Recuerden que no se admiten sino cuatro testigos, por hecho. Lleven uno o dos
testigos. Ustedes al solicitar la prueba testimonial ustedes tienen que decirle muy claro
91
al juez que es lo que los testigos van a declarar, sobre que hechos van a declarar, por
que el juez se los puede descabezar. Si van a llevar al sindicato todo a que declare,
burundunnn, el juez de pronto les descabeza los testigos principales que tenían
ustedes. Art. 58 “ El perito único podrá ser tachado por las mismas causales que los
jueces. Las tachas del peritos y los testigos se propondrán antes de que aquel
presente el dictamen o sea remitida la respectiva declaración, se acompañara la
prueba sumaria del hecho en que se funde y se resolverá de plano si la tacha fuere
contra el perito o en la sentencia definitiva si fuere contra los testigos”.
Entonces nos vamos a encontrar que la tacha del testigo SOSPECHOSO se
resuelve en la sentencia definitiva, es decir cuando ya ingreso el testimonio al
proceso. Entonces en cierta forma va ha ser inútil la tacha, pero volvamos al principio.
Tiene su razón de ser por cuanto el juez es quien debe saber si verdaderamente se
fundamenta o no la tacha del testigo ¿Por qué?. “La tacha del perito y la de los testigos
se propondrá antes de que estén presentes en el dictamen sea errado rendida la
respectiva declaración se acompañara la prueba sumaria del hecho en que se funda.
La tacha contra el perito el juez la resuelve inmediatamente.
La tacha contra el testigo se escucha el testimonio y se resuelve en la sentencia.

Entonces abre la posibilidad de que la simple afirmación de la existencia de la tacha de

lugar al incidente: Prueba Sumaria . Cual es? La que no ha sido controvertida por
la parte contraria. Entonces tacho al testigo por que tiene relaciones intimas con la
parte contraria y eso me da una parcialidad en el testimonio. Acompaño esta
declaración de Don Salustiano tapias que es quien informa la relación intima de esos
dos señores, punto. Y el otro que, como se defiende.

Pregunta alumno: El Art. 58 entra aunque se trate de testigos inhábiles relativos o

absolutos? RTA: Aun cuando se trate de testigos inhábiles o absolutos no. Por que si
hay inhabilidad, el testigo no puede entrar al proceso. Entonces, observen cual es la
naturaleza de la tacha: “Ojo señor juez el señor que va a declarar es la secretaria del
Sr. Gerente y por lo tanto, ustedes saben que si declaran en contra de él, la van a votar
del puesto” “A bueno, gracias por advertirme-le va a decir el juez-señorita siéntese, le
voy a tomar el juramento”, y tiene que tomar la declaración, para el juez decir o decidir
si verdaderamente merece la tacha o no. Por que si no con ese sistema se le tachan
todos los testigos al otro y ninguno declaró y se quedó sin testigos ¿Por qué?. Por que
con la sola afirmación “no se requiere una prueba controvertida si no simplemente
sumaria”. Y yo ¿Qué puedo hacer señor juez?. De malas. ¿Cómo que de malas?.
Entonces recíbales el testimonio y después – por eso se dice la sentencia definitiva
decida- es decir, cuando usted va a hacer la evaluación de las pruebas; ahí es cuando
usted puede hacer valer la tacha. Entonces ya el juez ha tenido oportunidad de
preguntarle si es cierto su relación que tiene, si es cierto que la secretaria, si es cierto
de que bla, de que ble, de que bli, o de que el sindicato lo presiona, en fin, cualquiera
de las cosas que puede alegar. En cuanto al contenido del testimonio,, el art 61 nos
remite a los mismos parámetros del cpc. Es decir la prueba del testigo no valdrá,
cuando la ley requiera una determinada solemnidad. “El juez no estará sujeto a la tarifa
legal de pruebas-dice el artículo 61- y por lo tanto formará (o formulará? Confirmar esto
mirando bien el art 61) libremente su convencimiento inspirándose en los principios
científicos que forman la critica de la prueba y atendiendo a las circunstancias
relevantes del pleito y a las conductas procesales derivadas por las partes”. Sin
embargo cuando la ley exige determinada solemnidad “ad substancia actus” no se
podrá admitir su prueba por otro medio, las pruebas solemnes, es decir los actos
92
solemnes. Pero, en el proceso laboral por doctrina y por jurisprudencia se a sentado la
tesis de que las relaciones laborales son eminentemente consensúales y que por lo
tanto, por que los actos solemnes son muy contados: la prueba de una sociedad, la
prueba de una enajenación o ejercicio del derecho de disposición sobre un bien
inmueble, en general, el principio rector, es que dentro de las relaciones laborales no
hay solemnidades “ad sustancias actus” pero, de todas maneras el legislador lo
consagró para evitar contradecirse en lo que dice al comienzo. “el juez no estará sujeto
a la tarifa legal de prueba y por lo tanto formará libre su mente su convencimiento”. Y
ahí los estropicios de la ley 712 del 2001 que como ustedes saben el gobierno actual la
expidió para ampliar la posibilidad de abrir plazas laborales y disminuir la tasa
vergonzosa de desempleo que tenemos. Ayer veía unas estadísticas y no se ha logrado
si no un 0.8 por ciento de aumento del empleo. Y en cambio si se cercenaron una
cantidad de derechos que tenían ya los trabajadores adquiridos y nada se hizo al
respecto. Entonces hay que tener mucho cuidado con el manejo de eso; y por último el
mismo artículo 61 que venimos comentando dice lo siguiente: “El juez no estará sujeto
a la tarifa legal de pruebas por lo tanto formará libremente su convencimiento
inspirándose en los principios científicos que forman la critica de la prueba y atendiendo
a las circunstancias relevantes del pleito y a la conducta procesal observada por las
partes”. ¿A que se refiere ese renglón del artículo? A los llamados indicios y
presunciones.

Y les voy a preguntar: ¿en el proceso laboral que hace el juez con los indicios y
las presunciones, por que por ninguna parte aparecen, salvo que se diga como al
principio que todos los medios admitidos por la ley se pueden aplicar.
Los indicios y las presunciones son las conductas procesales observadas por las
partes, sobre todo la prueba pericial, por que las presunciones pueden establecer
dentro del procedimiento civil, pero necesariamente tiene que estar consagradas por la
ley. Y nos vamos a encontrar con las presunciones que ya veíamos, los 77 que son
muy delicadas, ordinales 1 y 2: “si se trata del demandante se presumirán ciertos los
hechos susceptibles de confesión, en cuanto a la ausencia de la audiencia de
conciliación que el juez tomó para sanear el pleito”. Entonces eso ya se modifico, a
ustedes no les afecta mucho, por que estaban estudiando cuando estaba vigente el
antiguo procedimiento laboral; entonces, las excepciones el demandado se las
guardaba para la primera audiencia del trámite y en la primera audiencia se formulaba.
Y en la misma forma el demandante se cuadraba alguna reforma de la demanda y TAN
la formulaba en la primera audiencia de trámite. Entonces el juez los convoca y les dice:
“vengan y se ponen de acuerdo y empecemos con los hechos. A ver, al primer hecho
que dicen ustedes, es cierto o no. Si es cierto. Entonces declárelo probado”. Es el
manejo del medio de la confesión y así sucesivamente.-
- Excepciones?
- si hay excepciones. Yo voy a hacer un interrogatorio de parte señor juez.
Ja, ja ja,…eso era antes, ya no se puede por que aquí expresamente la ley lo trancó ( o
transformó). Entonces mucho cuidado.

Noviembre 30

…Decíamos que los indicios y las presunciones son medios de prueba que
generalmente no aparecen en forma específica dentro del catálogo de medios de
prueba que traen los códigos. El CPC los describe dentro de sus medios de prueba y
les concibe dentro del capítulo séptimo tres artículos; y las presunciones escasamente
93
las refiere. Lo mismo sucede con el CPP.En el capítulo séptimo habla de los indicios y
le dedica cuatro artículos.

Hay algunos autores que los atacan diciendo que no son verdaderos medios de prueba,
aunque tanto los indicios como las presunciones pueden llegar a constituir medios de
prueba. Lo que pasa es que su efectividad depende en mucho de las posibilidades de
credibilidad que tengan .

Porque la estructura del indicio y sobre todo de las presunciones está basada en
un raciocinio, que en los indicios lo hace el juzgador y en las presunciones la
hace previamente el legislador.

En el procedimiento laboral ya vimos cómo se refiere a la conducta procesal

observada por las partes y esta le va a dar al juez una serie de indicios sobre los
hechos que se discuten en el proceso.

INDICIO

Veamos en qué consiste el indicio, la etimología, su raíz latina es el INDEX o el

indiciare, que se descompone a su vez en varios elementos gramaticales que conducen
a lo mismo- El índice de los libros es la guía de lo que éste contiene, el dedo índice por
eso su nombre nos sirve para indicar o señalar alguna cosa- ese es su significado,
indicar, está compuesto por el prefijo IN que significa señalar, el radical DIC que
significa mostrar, y la inflexión DICHERE.
Observemos como la palabra indicio significa señalar hacia dónde se debe seguir, y
efectivamente en el hecho probatorio el indicio probatorio tiene ese papel, le muestra al
juzgador, le señala al juez hacia dónde debe indicar sus investigaciones.
Si nosotros pensamos en la palabra indicio, si por ejemplo vemos que las nubes están
como bajas, que está corriendo una brisa fría, qué operación mental haremos?-- hoy va
a llover-- es una conclusión, es una inferencia, hacemos una deducción; porque a partir
de una cosa conocida, a partir de una circunstancia que nos informa mentalmente de
unos datos, sacamos una deducción.
Cuando cruzamos en la carrera 27 y vemos una montonera de carros y gente cruzando
a pie, sin necesidad de preguntar deducimos que está cerrada la universidad...
sacamos conclusiones de la observación de una serie de actos que nos informan o nos
dicen que hay una situación que ocurre; entonces observemos como el indicio produce
necesariamente ese desarrollo, hace que la mente DEDUZCA a partir de un
conocimiento, y esta deducción mentalmente se denomina inferencia, y es una
inferencia que se hace por una deducción lógica, muchas veces llegamos de otra
ciudad y vemos los andenes mojados,...vé!... por aquí llovió, se ha sacado una
deducción a partir de ciertos elementos que me permiten hacer ésa inferencia; y si
profundizamos un poquito más podemos decir que llegamos a una conclusión, pero,
cuando hablamos de una conclusión necesariamente tenemos que hablar de una
comprobación o de una demostración, y que vamos a demostrar?
Nos regresamos entonces un poco y lo que tenemos que demostrar es las
circunstancias que nos sirvieron para llegar a esa conclusión, entonces tendremos que
manejan una serie de circunstancias donde permanentemente vamos a llegar a
conclusiones; por ejemplo en un accidente de tránsito el testigo está parado a dos
cuadras del sitio y afirma que el carro llegó a la esquina e hizo el pare.... y el juez le
preguntará que como supo, si estaba a dos cuadras? Porque yo vi cuando se le
94
encendieron las dos luces rojas de atrás...AH! Entonces no puede discutirse que si
frenó. El testigo está afirmando un hecho cierto, que hizo el pare.... A partir de otro
hecho, él vio las luces rojas encendidas.
Entonces observemos como al llegar nosotros a esa conclusión nos preguntan... " y
como hizo usted para sacar esa conclusión? " porque los hechos que me informaron
inicialmente me llevaron a deducir, a concluir el hecho que estoy afirmando.... Pero
observen que y especialmente en penal no se podrá dictar sentencia condenatoria sin
que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza de la conducta punible y de la
responsabilidad del procesado, artículos 232.

Esta deducción lógica podrá llevarnos a la certeza que exige la ley para proferir
sentencia condenatoria?.... Y es más, al hablar nosotros de comprobación o de
demostrar la conclusión a la que llegamos, automáticamente nos vamos a la prueba de
las circunstancias que nos llevaron a sacar esa conclusión. Entonces, para comprobar
la inferencia tenemos que probar el hecho que nos llevó a esa conclusión allí es
donde se fundamentan los autores que dicen que las presunciones y los indicios no son
verdaderos medios de prueba, porque para poder ser medios de prueba necesitan de
los demás medios de prueba, o sea, el hecho sobre el cual se fundamentan para sacar
su conclusión debe dejar plenamente probado, y todas las legislaciones exigen como
requisito previo del indicio o de la presunción tener plenamente probado el hecho que
se conoce o que sirvió para la conclusión.

Ese hecho precisamente es el que fundamenta la deducción o la conclusión o la

inferencia, adonde vamos a llevar al juzgador.
Mucho cuidado con esto: si en el indicio o la presunción no aparece probado el hecho
circunstancial, estos indicios y presunciones carecen de relevancia jurídica.

Artículo 248 CPC, " para que un hecho pueda considerarse como indicio deberá estar
debidamente probado en el proceso "

artículo 286 CPP, " el hecho indicador debe estar probado "

Con estos presupuestos eminentemente explicativos del raciocinio, podemos entrar a

construir una noción de lo que es el indicio, la estructura del indicio, como es una
deducción lógica, es la misma del silogismo, una premisa mayor, una premisa menor de
una conclusión.

La premisa mayor es el hecho comparativo que lo vamos a denominar en nuestro

raciocinio una regla, de experiencia común.
¿que es una regla? Es una circunstancia que siempre se produce, es una norma que
no admite excepción, por eso se habla de reglamento, de regular, para poder dar la
idea de que está sujeto a un hecho que siempre se da.
La experiencia es la comparación material de la sucesión de hechos, por eso se dice
que la característica de la vejez es la experiencia, porque el hombre ya ha trascegado
en la vida y ya tiene la sabiduría, la experiencia, conocimiento......... entonces cuando
hablamos de la experiencia nos referimos a la constatación material un hecho; en torno
de la experiencia se han acuñado muchas filosofías populares que son la voz de Dios,
por eso se dice que la voz del pueblo es la voz de Dios, es la experiencia popular que
se traduce generalmente en refranes;

95
y común quiere decir que es conocido, asimilado o captado por cualquier persona de
mediano entendimiento, no se necesita ser un letrado ni necesita grado de instrucción
superior para poder deducir que cuando el cielo tiene nubarrones grises y están bajos
va a llover. De pronto entre más bajo sea el nivel intelectual, más alto sea el nivel
experimental, y eso lo vemos a diario.

Entonces la premisa mayor en un silogismo está compuesta por una regla de

experiencia común, si vemos una mujer embarazada, la conclusiones que tuvo una
relación sexual, cualquiera puede deducirlo, inclusive la comprobación científica está
fundamentada en reglas de experiencia común, la historia está fundamentada en
reglas. Si hay una prueba que nos lleva a la conclusión y a la inferencia que
fundamenta la prueba, es un indicio. Y lo vemos en todas las ciencias, allí se
comprueban ciertas cosas de acuerdo a una serie de circunstancias conocidas que le
permiten el científico, deducir.

Entonces al esbozar la regla de experiencia común de que toda mujer que esté en
embarazo tuvo necesariamente relaciones con un varón podemos deducir que si
Eduviges está embarazada, pues ella tuvo relaciones con un varón.

Observen que la estructura del silogismo está precisamente plasmada en una

deducción lógica de comparar un hecho que se conoce con una regla que es conocida
por todo el mundo no confundamos el entendimiento con lo que es un uso o
costumbre, éste lo define el código de comercio y la doctrina como un hecho repetido
en un determinado pueblo... no, no, no, nosotros estamos hablando de una regla de
experiencia común que tiene aplicación acá, en la China o en Rusia.

Veamos que dentro de la estructura del silogismo cabe perfectamente la estructura del
indicio... entonces, que es el indicio?, éste era magistralmente definido por el CPP de
1938, decía " el indicio es un hecho conocido del cual se infiere lógicamente un hecho
desconocido "-- la inferencia lógica es la esencia del indicio, un hecho conocido del cual
se infiere lógicamente la existencia de otro desconocido, éste es el indicio

La inferencia lógica que es?, es la comparación con una regla de experiencia común.

Y si ustedes analizan su vida diaria, la ven llena de inferencias lógicas,... ustedes

mismos se sorprenderán haciendo la comparación de un hecho conocido... y cuando
una amiga les cuente que está feliz porque conoció al hombre de sus sueños... no falta
la amiga que le diga... " espere tantíco, que a ese tipo de hombres le gusta mucho
engañar a las mujeres... " se está haciendo una comparación lógica con una regla de
experiencia común., el amigo que nos cuenta un negocio " me conseguí la moto más
barata..... "....HUMMMM!.. Tenga cuidado, porque como dijo el bobo, de eso tan bueno
no dan tanto.... Son una serie de apreciaciones lógicas que nos van a llevar a unas
conclusiones.
Que es el indicio?, es el hecho conocido que nos permite llegar a un hecho
desconocido.... El hecho conocido de la BRINKS? Las huellas dactilares... adonde
condujo? A un hecho desconocido, que procedían de los que robaron.
Un hecho conocido... el tipo de sangre.... A donde conduce? A buscar el criminal
porque resulta que éste tenía una mancha de sangre que resultó ser la misma de la
víctima.

96
Que es lo que hace el juzgador cuando está usando un indicio? Buscando los hechos
que deben comprobarse.

LA PRESUNCIÓN.

Y que es la presunción?, es un indicio en el que la inferencia lógica la ha hecho

previamente el legislador.

Mire del artículo 762 CC " el poseedor es refutado dueño mientras otra persona no
justifique serlo "
esto porque el legislador observó que el propietario generalmente tiene la posesión de
la cosa, que es lo que hace el propietario sobre la cosa? Usar, disponer y usufructuar la
cosa, entonces si vemos a una persona que usa, dispone y usufructua una cosa pues
suponemos o presumimos que es el dueño, mientras otra persona no demuestre serlo,
y el código civil está plagado de presunciones... mas no en penal.

En penal no hay presunciones por que? Porque para condenar a una persona se
necesita la certeza de la existencia del hecho y de la responsabilidad del acusado.

Eso sucede en cualquier legislación y cualquier sistema procesal, en penal hay que
probar la existencia del hecho, el autor del hecho y hay que probar la causalidad entre
el autor y el hecho. Esos tres elementos constituyen toda la investigación penal en
cualquier legislación.

Entonces si se necesita la certeza, ésta no puede darse a base de presunciones...

porque? Y acá viene una de las diferencias entre el indicio y la presunción ....
Porque cuando nosotros le presentamos al juez un indicio, estamos obligados a probar
el hecho conocido, en cambio cuando aparece una presunción no hay obligación de
probar nada, sencillamente se enuncia, y esa es la diferencia entre indicio y presunción.
En el indicio hay obligación de probar, en la presunción no.

Entonces cuando en penal aparece una presunción, si la analizamos a partir de la

estructura de la presunción, llegamos a la conclusión de que no es una presunción, y
vamos a tomar la pregunta que siempre me hacen cuando yo afirmo que en penal no
hay presunciones.... " y la presunción de inocencia? ".... Ésta, analizamos la luz del
estructura de la presunción.
Tanto el indicio como la presunción se fundamentan en una inferencia lógica, y ésta es
la comparación con una regla de experiencia común.
Miremos la presunción de propiedad, " el poseedor se presume dueño mientras otra
persona no demuestre serlo "... cuál es la regla de experiencia común?--- pues que el
dueño usa a su arbitrio y antojo la cosa. Veamos que éste señor usa la cosa a su
antojo, luego deducimos que es el dueño.
Ahora, cuál es la regla de experiencia común en la inocencia?--- que todo
ciudadano es inocente..... Esa es una regla de experiencia común?!!!!!!!... los 47
millones de colombianos son inocentes?, aquí nosotros?
Observemos entonces que la regla de experiencia común de la posible presunción de
inocencia no existe, la presunción de inocencia no es más que una forma de presentar
el principio constitucional de que nadie puede ser condenado sin antes haber sido oído
y vencido en juicio, y si no se le pudo probar... pues goza de la presunción de
inocencia!
97
El estado es el que debe probar. AH!, si fundamentan la estructura de la presunción en
que cuando aparece la presunción quien debe probar es el otro.
Entonces vemos a una mujer en estado de ingravidez, la regla de experiencia común
nos dice que estuvo con un varón, se presume o es un indicio?--- se presume, porque
la regla de experiencia común es que si está en ese estado fue porque con un varón
estuvo...AH! Y el macho trapo?... se acuerdan? Que luego del examen se dieron cuenta
que no había tal estado de ingravidez, es decir, se probó lo contrario, de ahí que la
presunción tenga la forma de demostrar lo contrario porque si esto se hace se cae y
ése es el ejercicio que se hace con la presunción de inocencia, se presume que todos
son inocentes, pero el estado es quien debe destruir o desvirtuar esa
presunción.---- no es que todos los ciudadanos del país sean inocentes porque esto es
ilógico.---- y no le pueden probar, así sea culpable tendrán que soltarlo, entonces es ahí
donde salen todos los Apotegmas: " más vale absolver un culpable que condenar a un
inocente. " precisamente por la misma estructura... hay que probarlo, sino no lo pueden
condenar.
Y no sólo nos quedemos en los tribunales, vamos a la casa, y la niña protesta y
manotea.... " mamá se me perdieron los aretes! " busque y busque... pregúntele a la
empleada, se presume inocente, entonces la mandaron a hacer un mandado y mientras
le esculcan y se los encuentran...AH!, nada que hacer se demostró.
Fíjese cómo los indicios y las presunciones están fundamentados en una comparación
lógica que se hace permanentemente.

¿en penal no hay presunciones por que?

por que para que el juez penal dicte sentencia condenatoria se requiere la certeza
sobre los puntos del tema de la prueba y la certeza nunca se puede dar a base de
presunciones.

¿Qué es la presunción legal y que es el mandato legislativo?

En la presunción legal el legislador previamente a hecho un a inferencia lógica basado
en la regla de la experiencia común.
El mandato legislativo se presenta como una presunción, pero no lo es porque se
fundamenta en una regla de la experiencia común.

¿En que se diferencia la presunción legal y el mandato legislativo?

En que el mandato legislativo realmente NO es una presunción, pues no tiene la regla
de la experiencia común. Ej: En la presunción de inocencia es absurdo pretender que
todos los ciudadanos son inocentes.

Diciembre 1

INDICIOS Y PRESUNCIONES

…Decíamos que el indicio es un hecho conocido por el cual se infiere la existencia de

otro desconocido. Y decíamos que la presunción es un indicio en el que previamente
el legislador ha hecho una inferencia lógica, es decir, que ambos tienen la misma
estructura, o sea, un hecho que se conoce que nos va a conducir a un hecho que se
desconoce, y esa conducción se hace a través de una inferencia lógica, que no es más

98
que la comparación de un hecho cierto conocido por toda la comunidad y una regla de
experiencia común.
Y decíamos que en el proceso civil nos vamos a topar en todo momento con las
presunciones mas no en el proceso penal, en el que se manejan necesariamente los
indicios.
En los indicios quien hace la inferencia lógica es el juzgador, y
En las presunciones quien ya ha hecho previamente la inferencia lógica es el
legislador.

Desde luego que estos dos medios probatorios tienen una clasificación por cuanto no
todos los indicios y presunciones son iguales.
Se han ensayado numerosas clasificaciones generalmente sin éxito, porque la misma
estructura permite que se hagan toda clase clasificaciones. Pero la que más ha
perdurado es la que siempre utilizamos respecto de los indicios, es la del silogismo.
En el silogismo decíamos, hay una premisa mayor, una premisa menor y una
conclusión, ésa es la estructura del silogismo que es la forma eminentemente expresiva
de la lógica.
En la lógica lo que se plantea es la comparación, la premisa mayor es la regla de
experiencia común, la premisa menor es el hecho conocido y la conclusión es el hecho
desconocido.

Entonces, la clasificación del indicio nos las va a dar la regla de experiencia común,
porque cuando les evidencia común es de aplicación absoluta, es decir no admite
excepciones, la fuerza de convicción del indicio es absoluta, y en la forma en que
permita excepciones va perdiendo fuerza de convencimiento. Y estamos frente a un
hecho cuya regla de experiencia común no admite excepciones, tenemos entonces,

El indicio necesario, por ejemplo, las huellas dactilares... porque? Porque la regla de
experiencia común establece que cada persona en el planeta tiene una forma exclusiva
de huella dactilar; no hay dos personas dice la regla de experiencia común que tengan
las mismas huellas dactilares. Entonces observen como la regla de experiencia
común acá no admite excepciones.

En cambio ayer veíamos un ejemplo en que a la empleada del servicio le habían

encontrado los aretes de la niña de la casa...AH! Es un indicio... grave!. Sin embargo
existe la posibilidad de de que la otra empleada por rabia que le tiene se los haya
echado a la maleta... automáticamente entonces pierde fuerza intimidatoria. Y en la
medida en que se vaya disminuyendo la posibilidad de excepciones a la regla de
experiencia común, pues va adquiriendo fuerza de convencimiento. Y cuando la regla
de experiencia común admite una o varias o muchas excepciones, pues se va
desvaneciendo la capacidad probatoria del indicio, y entonces tendremos el indicio
contingente.

En las legislaciones ustedes no van a encontrar esa clasificación pero sí les van a
hablar permanentemente del indicio grave que no es más que el indicio necesario.
Y si se va disminuyendo en tal forma la fuerza incriminatoria, que vamos a llegar al final
a la simple sospecha, que no tiene absolutamente ninguna identidad probatoria.

Artículo 332 CPC " cuando se trate de probar obligaciones originadas en contratos o
convenciones, o el correspondiente pago, la falta de documento de un principio de
99
prueba por escrito se apareciera por el juez como un indicio grave de la inexistencia de
la obligación. "
En el artículo 356, 397 CPP se habla de la imposición de la medida de aseguramiento y
de la calificación o requisitos para la resolución de acusación.------ en ambas, se habla
de la existencia de indicios graves, no dice cuántos pero habla en plural, dice que dos o
más.

Cuando estos códigos se están refiriendo a los indicios graves, no es más que los
mismos indicios necesarios, es decir, aquel cuya regla de experiencia común no
admite excepciones, y repito, en la medida en que vaya aceptando excepciones se
debilita la fuerza probatoria.

En cuanto a las presunciones, nos vamos al CC y allí encontramos el artículo 66"

presunciones. Se dice presumirse el hecho que se deduce de ciertos antecedentes o
circunstancias conocidas. Si estos antecedentes o circunstancias que dan motivo a la
presunción son determinados por la ley la presunción se llama legal. Se permitirá
probar la no existencia del hecho que legalmente se presume, aunque sean ciertos los
antecedentes o circunstancias de que lo infiere la ley, a menos que la ley misma
rechace expresamente esta prueba, supuestos los antecedentes o circunstancias. Si
una cosa según la expresión de la ley, se presume de derecho, se entiende que es
inadmisible la prueba contraria, supuestos los antecedentes o circunstancias. "

Este artículo nos hace la clasificación de las presunciones, la presunción legal es la

misma presunción IURIS-TANTUM; y la presunción de derecho es la IURIS ET DE
JURE.
La IURIS TANTUM admite probarse lo contrario , la IURIS ET DE JURE NO, porque se
presume de derecho, y cuando se presume de derecho, que además debe decirlo
expresamente la ley, no se admite probar lo contrario del hecho que se presume. Por
eso dijimos que probatoriamente el indicio es actividad e implica la prueba, en cambio la
presunción no, en la presunción es pasividad, aquí el actor no debe probar nada,
sencillamente plantear la existencia del hecho que el legislador previamente estableció
como una de las formas constitutivas de la regla de experiencia común.
El artículo 768 CC nos habla de una presunción. " la buena fe es la conciencia de
haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos exentos de fraude o de
cualquier otro vicio. Así en los títulos traslaticios de dominio, la buena fe supone la
persuasión de haberse recibido la cosa de quien tenía la facultad de enajenarla y de no
haber habido fraude ni otro vicio en el acto o contrato-- un justo error en materia de
hecho no se opone a la buena fe.
Pero el error en materia de derecho constituye una presunción de mala fe, aquí no
admite prueba en contrario. "

En el mismo orden de ideas el artículo 2531CC nos habla de la prescripción

extraordinaria, menciona la presunción de la buena fe.
" 2- se presume en ella de derecho la buena fe sin embargo de la falta de un título
adquisitivo de dominio.
3- pero la existencia de un título de mera tenencia hará presumir mala fe y no dará lugar
a la prescripción, a menos de concurrir estas dos circunstancias:... "

100
En este mismo artículo nos aparece una tercera clasificación, que ha sido acuñada
por la doctrina, es la llamada presunción mixta. Cuando sobre el hecho que se
presume se admite una sola prueba determinada, como en este caso del numeral 2.
Para la prescripción extraordinaria la buena fe se presume de derecho, y es apenas
lógico porque se requiere sanear el título, la ley no puede ella misma a autorizar algo
viciado, entonces sí ha sido adquirida por una posesión extraordinaria la cosa, es decir,
aquella que carece de justo título y buena fe, es decir, aquella que ha sido adquirida
con violencia clandestinidad. Mal puede cuando hayan pasado 20 años sanear ella
misma lo que antes era insano o viciado.
Entonces, hay una presunción de derecho de buena fe, no se admite prueba en
contrario, a menos que aparezca un título de mera tenencia, porque entonces se
presume la mala fe, y la mera tenencia es aquella en que se reconoce dueño, y si se
reconoce dueño no puede decir que no conocía la existencia del propietario de la cosa
que estaba poseyendo.
Observemos como la misma ley establece la forma de sanearse, porque opera el
principio del bien común, el orden establecido en las relaciones humanas.----- algunas
presunciones como ésta del artículo 214 CC. " el hijo que nace después de expirado los
180 días subsiguientes al matrimonio, se reputa concebido en el y tiene por padre al
marido.--- el marido con todo, podrá reconocer el hijo como suyo, si prueba que durante
todo el tiempo en que según el artículo 92 pudiera presumirse la concepción, estuvo en
absoluta imposibilidad física de tener acceso a la mujer. " acá no hay sino una sola
prueba para destruir esa presunción.....QUE PRUEBE!!!.

La corte constitucional resolvió decir que eso no era cierto, lo del artículo 92, pero no
veo por qué, la que si se modifica es ésta, porque basta un examen
heredoantropobiologico, para determinar si es o no el padre.... Y es más, ese examen
no es más que una prueba pericial y lo que allí le va a dar en el análisis es una
aproximación porcentual, y entonces le va a salir una compatibilidad de hasta el
99.9%.......AH!!... hecho indiscutible....NO!--- hay que analizar el índice de las
probabilidades que dieron este resultado.

Pero atento gravemente contra las presunciones porque miremos entonces como las
presunciones de derecho o mixtas perdieron su connotación probatoria, ya no se puede
presumir cómo se presumía antes.

Entonces observemos como la clasificación de los indicios y de las presunciones nos

llevan a determinar en cierta forma su valor probatorio.
Las presunciones, en algunos autores de pronto encontraremos que hablan de
presunciones de hombre para referirse al indicio, otros autores plantean que la
presunción no es un indicio como estamos diciendo nosotros, sino que es al revés.....
Ellos parten de la existencia del indicio y dicen que éste es una presunción; pero desde
luego que nos queda más claro si nosotros mismos planteamos que el indicio es un
hecho conocido de que se infiere la existencia de otro desconocido y que la
presunción es un indicio en el que la inferencia previamente ya la ha planteado el
legislador.

En el nuevo código de procedimiento penal no se encuentran referencias de indicios ni

de presunciones. Las presunciones decíamos que en penal no se dan por una sencilla
razón como dijimos, porque se requiere la certeza, y siempre que aparezca un indicio
va a haber la posibilidad al menos de la explicación, como en el caso de las huellas
101
dactilares, si aparecen las huellas de Salustiano tapias en la caja fuerte, éstas no tienen
porque están allí, pues todo indica que al menos el que abrió o el que contribuyó a abrir
la caja fuerte fue Salustiano, no podemos decir que él fue el que robó, porque
acordémonos... se requiere la certeza, y entonces nos va a dar una clasificación.

CLASIFICACIÓN DE LAS PRUEBAS

La clasificación de las pruebas era de pruebas directas e indirectas, y es más,

decíamos que sobre estas habían muchas definiciones, pero nosotros tenemos un
punto de referencia que nos puede llevar sin mayor riesgo de equivocación a
clasificarlas, el tema de la prueba, entonces si nosotros tenemos que el tema de la
prueba está genéricamente formado por la norma, porque toda norma nos va a dar los
hechos que la constituye, por ejemplo: "el que quitare la vida a otro "- " el que sustrajere
una cosa mueble ajena "- " el que abusare de la confianza al otorgársele una cosa sin
título traslaticio ",... en fin....... Y en concreto son los hechos que nosotros planteamos
en la demanda o en la denuncia.

Entonces ayer los hechos constitutivos que vamos a llamar nosotros: rectores-- para
hacer referencia al verbo, el verbo rector es el que debemos buscar nosotros, sobre
todo en penal... " el que sustrajere una cosa mueble ajena... ", ése es el delito del
hurto... " al que le dieron una cosa sin título traslaticio de dominio y dispuso de ella...
",..AH! Ése es el abuso de confianza... siempre buscaremos el verbo rector, es el que
nos va a dar los hechos que debemos probar, esos hechos son el tema de la prueba.

PRUEBA DIRETA: Cuando el hecho tiene relación directa con uno de los hechos del
tema de la prueba.

Entonces si el medio probatorio que tenemos nos lleva directamente a ese hecho que
estamos probando, su nombre lo indica, tenemos una prueba directa, vale decir, que el
testigo que vio cuando Pedro se abalanzó sobre Juan y le clavó una puñalada certera
en su corazón, ese testigo para que nos sirve? Para demostrarle al juez que fue Pedro
quien asestó esa puñalada, pero viene el mismo testigo, el mismo medio probatorio y
dice: " y en el momento en que yo llegaba a la cantina salió Pedro corriendo con un
puñal untado en sangre gritando: lo maté!, lo maté!... y se fue y yo entré y ví a Juan en
el piso.
El no está diciendo que vio el momento en que Pedro le asestó la puñalada, está
contando una circunstancia indirecta, que de pronto nos va a llevar a concluir o a
deducir lógicamente que si Pedro salió corriendo afanoso con un cuchillo con sangre
gritando: lo maté!, lo maté!, y el médico legista dijo que la trayectoria de la puñalada le
perforó la aorta y le partió el corazón entonces, blanco es, la gallina lo pone....

PRUEBA INDIRECTA: Cuando tiene relación directa con otro hecho que a través de un
raciocinio puede llevar a los hechos del tema de la prueba.

Mucho ojo Entonces, miren en donde nos cabe la prueba indirecta, las pruebas
indirectas generalmente son los indicios y las presunciones, o al revés, los indicios y las
presunciones son las pruebas indirectas.

Algunos otros autores hablan del hecho psicológico, éste no es más que los indicios y
las presunciones, y es más, los indicios y las presunciones son los únicos medios que
102
nos van a servir para probar la culpa y el dolo, por qué?----- porque ellos se basan en
hechos internos, hechos que sólo el autor conoce y que desde luego, sino quiere, no los
va a divulgar, no se les olvide que en el derecho penal lo que se hace es una pesquisa,
de quien no quiere aparecer como autor del delito... y es más, de quien ha destruido las
pruebas...Y OJO! Señores investigadores , jueces penales y fiscales, el tiempo es el
peor enemigo de la prueba penal, porque el tiempo empieza a desvanecer las pruebas.

Y OJO! Señores abogados que están buscando indemnizaciones por los perjuicios
causados o señores defensores... el tiempo les va a desvanecer las pruebas... ese
mismo día vayan al sitio con una buena cámara fotográfica, y sino la saben manejar
lleven a un buen fotógrafo a coger las pruebas físicas del accidente de tránsito, del
semáforo, el árbol, del poste, de la tapa de alcantarilla, son testigos inamovibles,
imperturbables, insobornables, y ésas fotografías que le vamos a llevar al juez son los
únicos medios de convicción. Cuando pase de pronto el urbanismo y resolvieron
modificar la esquina y ampliar la calle.... Les mataron sus testigos físicos...AH!!.. Pero
yo tuve la precaución! De haber tomado ésas fotografías (eso es lo que se llama
experiencia). Cuántas?.... Las que quiera!!.

El hecho psicológico que genera la prueba acordémonos que cuando hablábamos de

esto, hacíamos esta advertencia, mucho cuidado porque si ustedes se meten dentro del
proceso penal a iniciar una acción indemnizatoria de perjuicios, la culpa hay que
probarla, la prueba de la culpa corre por cuenta del Estado,... " nadie podrá ser
condenado sin haber sido antes oído y vencido en juicio... ".... Entonces van a
correr el riesgo de que si no se prueba la culpa de la responsabilidad , precluya la
investigación. Y si precluye la investigación se agotó la acción civil !!!!!!!! A pesar de
haberse causado el daño... en cambio en lo civil la culpa se presume, esto lo
aprendimos y lo consagra los artículos 1604, 1516, 2531 CC.
Ojo, porque toda la teoría de la culpa y toda la teoría del daño que está tan de moda y
es tan interesante en las obligaciones se fundamenta en la prueba de los indicios y de
las presunciones, porque sólo con ellas o por medio de ellas se puede llegar a lo
psicológico, que está oculto, allá interiormente en la psiquis de las personas y que por
lo tanto sólo a través de indicios y presunciones podrá demostrarse.----

Estos mismos planteamientos nos llevan entender ahora la diferencia que existe entre
la presunción legal, aquella que el legislador previamente ha establecido, y la ficción
legal o el simple mandamiento legislativo, que no es igual a la ficción legal.

El mandamiento legislativo es aquello en que la ley ordena tener como presupuesto,

como presunción, hechos que no son presunciones..... Como la inocencia de todo
ciudadano que de paso se lo pueden leer en el nuevo CPP--- la inocencia no es que se
presuma, es que el Estado debe probar la responsabilidad penal.... " la duda que se
presente se resolverá a favor del procesado, en ningún caso podrá invertirse esta carga
probatoria, para proferir sentencia condenatoria deberá existir convencimiento de la
responsabilidad penal del acusado"----- más allá de toda duda nos excluyeron la
certeza. Se habla de convencimiento, hasta donde los indicios y presunciones para
convencer al juez?, uno solo?....JAMÁS!!!... entonces hay que aprender a manejar muy
bien los indicios y las presunciones, porque como decía un magistrado, " la prueba que
iniciaría es semejante a una fosa común, donde hay una cantidad de huesos y hay que
empezar a armar hueso por hueso todos los esqueletos, con un solo hueso no se
puede... "
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Por eso todos los códigos establecen que más de 1 indicio, y deberán analizarse en
conjunto, y es más, es un recurso de algunos abogados de pacotilla, hacerle ver al juez
dos indicios por separado para poder decir que el cliente es inocente.... Y el juez se
deja meter los dedos en la boca para llegar a esa conclusión. Les decía que la ficción
legal o mandato legal son aquellas situaciones como la presunción de inocencia o la
conmoriencia del CC en el artículo 95; el conocimiento de la ley que tiene todo
ciudadano, el artículo 9 CC, se presume que todo ciudadano la conoce...MHHH... si hay
algunos abogados que ni siquiera la conocen, entonces?--- lo que se plantea aquí es un
mandato legal.

(Por medio de un indicio no se puede probar el hecho indicador de otro indicio. Si hay
un indicio necesario que prueba un hecho que nos va a servir de indicio en otro, la
cadena???? Pero si existe.. Y yo soy juez se lo admito)

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