Probatorio 8
Probatorio 8
Probatorio 8
E
l proceso de raciocinio que preside la prueba este es eminentemente lógico, la
lógica es una rama de la filosofía que consiste precisamente en la estructura del
silogismo. También se conoce como la dialéctica que es característica de la
filosofía de Aristóteles. El símbolo o el reflejo o la estructura de la lógica es el silogismo,
y el silogismo está compuesto por tres proposiciones, o mejor dicho dos proposiciones
que llegan a una conclusión: una premisa mayor, una premisa menor y una conclusión.
Y esa es precisamente la estructura de toda sentencia judicial. La conclusión a partir de
la comparación de la premisa mayor a través de la premisa menor es lo que nos da el
fallo por raciocinio final, una conclusión a que llega un juzgador, por ahora hablemos de
juzgador porque estamos planteando únicamente la existencia del raciocinio. La
premisa mayor siempre es la enunciación general de una proposición, por ejemplo:
todos los hombres son mortales, observemos que está precedida de la lógica, casi que
no requiere prueba la primera proposición. La segunda proposición afirma que
Salustiano tapias es un hombre, luego la conclusión es que Salustiano tapias es mortal.
A partir de la proposición mayor a través de la segunda se llega a la conclusión. Dentro
de esa estructura, la premisa mayor está dada por la norma jurídica en cualquiera de
las ramas del procedimiento y entonces por ejemplo afirmamos que en civil el contrato
de venta es aquel en que una persona se obliga a transferir el dominio de una cosa a
otra que se obliga a pagar el precio convenido. En el derecho penal, que todo el que
sustraiga sin consentimiento de su dueño una cosa mueble estará sujeto a pena de
prisión de dos años ; en el proceso laboral podemos afirmar que todo aquel que preste
su servicio a otro bajo su dependencia y por el cual reciba un sustento diario o mensual,
ha celebrado un contrato de trabajo.
L
o esencial en cualquiera de las tres situaciones es averiguar los hechos
constitutivos, y entonces aquí hay un vendedor que se obliga a transferir el
dominio a cambio del pago de un precio que ha sido convenido. En el hurto hay
una cosa mueble que es propiedad de una persona y que ha sido sustraída
subrepticiamente y en el contrato de trabajo hay un salario, hay una dependencia y ahí
una labor. La norma lo que nos está dando son los elementos constitutivos de cada
situación. En cualquier rama del derecho los elementos constitutivos de cada una de las
situaciones constituyen entonces la premisa menor, que son los hechos relevantes,
hechos relevantes se conocen en derecho probatorio a los hechos probados, los
hechos no probados no existen en el universo.
D
e esa estructura entonces, la parte esencial, la que nos corresponde a nosotros
es el hecho relevante, la parte esencial de toda sentencia judicial es el hecho
que debemos probar. En todo lo que hemos estudiado desde el primer semestre
hasta hoy tiene razón de ser y tendrá relevancia jurídica mientras nosotros podamos
probar los hechos constitutivos que nos da la norma. Por consiguiente el juez toma los
hechos probados, los compara con la norma jurídica y saca una conclusión.... Y
entonces va a llegar a la conclusión de que Salustiano es el padre de Salustianito
porque quedó suficientemente comprobado el trato y la relación social que tuvo siempre
con ellos, y por último el experticio del ADN que hace incuestionable la genética del uno
y el otro.... Conclusión.. El padre de Salustianito es don Salustiano tapias, y así
sucesivamente en cualquiera de los otros aspectos que hemos venido revisando. Pero
miren entonces nos viene a salir uno de los aspectos más importantes del derecho, si la
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relevancia está en la norma, estamos frente al llamado derecho latino, si la relevancia
está en el hecho, estamos frente al derecho sajón o anglosajón o Angloamericano.
Y
entonces todo el proceso se va a reducir a darle toda la importancia que
necesitamos para convencer al juez, porque el objeto de la prueba es ese, la
convicción que puede llegar a tener el juzgador, lo que nosotros buscamos con
las pruebas es convencerlo de la transgresión de la norma jurídica. Los hechos que
nosotros vamos a probar son los hechos que la norma jurídica establece, luego el juez
podrá decidir. Este es el punto que nos interesa, ahora está de moda y en todas partes
lo vimos, el nuevo código penal, con la influencia del llamado derecho acusatorio, al que
se ha especulado un poco más de lo que en realidad hay. La oralidad del proceso está
dada precisamente dentro de un acontecimiento esencial, que es la audiencia pública.
Uno de los principios que vamos a ver al final para que la prueba sea válida es la
contradicción, la oportunidad que las partes van a tener de contradecir las pruebas que
se están planteando, no necesariamente tiene que contradecirlas, basta con darle la
oportunidad de contradecirlas---- mucho ojo con eso----- porque si perdemos esa
oportunidad nos arreglan la prueba a su antojo. Y bien bobos sino, pónganlo al revés, si
el que no va es el abogado de la otra parte, aprovechemos, oiga, ahí eso mejor no lo
diga, bórrele eso que no es conveniente, como no hay nadie que le diga que no diga
eso,...... entonces ese punto de la contradicción de la prueba es esencial, pero, la
contradicción de la prueba tiene que hacerse públicamente, y entonces aparece el
principio de publicidad.
C
omo la prueba de contradecirse públicamente, sólo hay una manera: la
audiencia pública, y para contradecir públicamente la prueba está la llamada
oralidad, oralidad no es que no se escriba, la oralidad llama a contradicción con
la escritura y eso no es cierto.
Miren por qué estamos diciendo que si la relevancia la tiene el hecho o la premisa
menor estamos frente al derecho sajón, porque el derecho sajón no es un derecho
escrito, en cambio el derecho latino si.
E
l derecho sajón se forma por las sentencia de los jueces, los jueces van tomando
las sentencias de los jueces anteriores y van formando una jurisprudencia, que
es de obligatorio cumplimiento aunque la evolución de los hechos les permite
cambiarla, de ahí la agilidad que tienen los gringos.... Y esto es una copia una influencia
del sistema de ellos, anglo americano, entonces como no se tiene derecho escrito, ellos
van formando su derecho a través de las audiencias y cada sentencia van planteando
los principios rectores de la sociedad, y cada sentencia es ante un tribunal muy
solemne, casi un templo, en donde están el juez que es intocable, sagrado y están las
partes a los extremos y eso les permite desarrollar o decidir en un solo día varios casos,
porque la fiscalía le presenta ya hechos acusados y la defensa va a contradecir las
pruebas y el juez en el mismo momento falla.
E
n cambio en el derecho latino tenemos normas escritas que son inmodificables, y
muchas veces vemos en el código como muchas veces hay entre paréntesis
llamado de atención los (sic), que tocaría reunir el congreso y volver a dar unos
debates para cambiar las palabritas que quedaron mal.
Cuál es la consecuencia? Los fallos gringos o sajones son breves, porque se refieren
únicamente al análisis probatorio.
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Observen entonces como muchas veces dentro de las mismas pruebas, dentro del
mismo análisis que se haga de las pruebas, aparece una causa que es la que va a ser
el hecho relevante., y hay infinidad de casos en cualquiera de las ramas del derecho en
que lo que nos va a llevar a la conclusión final es el hecho que se debe probar.
Entonces hoy en día con el advenimiento del sistema de la oralidad vamos a tener por
fin la fusión de estas dos premisas que es lo que verdaderamente nos va a dar
estabilidad. Si nosotros logramos aminorar la influencia de la norma escrita, y
compaginarla con la apreciación probatorio a los hechos, vamos a tener una justicia
muy expedita, muy rápida. Ojalá que esa fusión no traiga ningún traumatismo y no se
quiera hacer una copia al derecho sajón porque es imposible.
E
ntonces podemos sacar en conclusión que la relevancia la premisa mayor o la
relevancia de la premisa menor es la que nos va a dar en definitiva la forma
como podemos convencer al juez de ahí nos queda perfectamente determinar la
función del derecho probatorio. Si nosotros tecleamos en nuestra pantalla la palabra
prueba nos aparecen 1000 significados, pero nosotros solamente vamos a tomar tres
significados, o acepciones de la palabra prueba, que nos permiten desarrollar todo
el curso de derecho de derecho probatorio. En primer lugar lo vamos a estudiar
P ero en la misma forma puede llegar todo perfumado y limpio y llegar a decir: me
pinche, fue que contrate alguien que me desvaro.
Y es exactamente el mismo hecho, pero permanentemente cuando utilizamos el
vocablo prueba como elementos de convicción, siempre lo estamos acompañando de
una afirmación, que es la prueba para poder convencer. Cuando lo usamos así como
elemento de convicción nos referimos a personas u objetos materiales. Y no hay más
sino estos, personas u objetos materiales cuando hablamos de pruebas en el sentido
de convencer y entonces al referirnos a las personas o a los objetos nos estamos
refiriendo a los medios probatorios, a los medios de prueba... tráigame una prueba de
que estuvo enfermo... aquí la traigo, y largamos un certificado médico, y así
sucesivamente entonces estamos siempre en función de buscar personas u objetos que
nos sirven para convencer al juzgador al que define en ese momento sobre la
existencia o no de un hecho probado.
E
n ese sentido estamos hablando de la prueba como personas u objetos de cuyo
examen el juez extrae al menos un elemento de convicción, en ese sentido está
concebida la prueba, el artículo 175 del código de procedimiento civil: “sirven
como prueba la declaración de parte, el juramento, el testimonio de terceros, el
dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios y cualquier otro
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medio que sean útiles para la formación del convencimiento del juez”. En el código de
procedimiento penal: está el artículo 233: “son medios de prueba la inspección, la
peritación, del documento, el testimonio, la confesión y el indicio”. En el código
procesal del trabajo, está en el mismo sentido el artículo 51: “son admisibles todos los
medios de prueba establecidos en la ley, pero la prueba pericial sólo tendrá lugar
cuando el juez estime que debe designar un perito que lo asesore en los asuntos que
requieran conocimientos especiales”. Entonces cuando hablamos para referirnos a las
personas u objetos que sirven como elementos de convicción, estamos hablando de la
prueba en un sentido objetivo, y ese punto lo resolvemos formulando las siguientes
preguntas: que se debe probar?, qué és lo que constituye el tema de la prueba, el
thema probandum (en griego) u objeto de la prueba. Y con qué medios debemos
probar.
Y
la acción de probar se refiere a las distintas actividades que el juez y las
partes van a desarrollar dentro del proceso para describir, para demostrar,
para reconstruir si es el caso los hechos que nos interesa que el juez acepte
como existentes. Y entonces ahí estudiamos la llamada: carga de la prueba, el ONUS-
PROBANDI,ONUS que los romanos llamaban a las cargas, por eso los contratos son
onerosos cuando hay que pagar para obtener algo, lo contrario gratuito, es decir : quien
está obligado probar?, y la carga de la prueba es una institución universal y entorno de
ella se han desarrollado numerosas teorías y nos sirven para estudiar el del desarrollo
proceso y para poder medir nuestras fuerzas con el contrincante. En este derecho
probatorio nosotros vamos a aprender a manejar todo lo que tenemos acá, aquí nos
vamos a encontrar con la realidad de la vida. Quien prueba o quién debe probar? A eso
se refiere la institución de la carga de la prueba, y la otra pregunta que vemos resolver
es : como y cuando debemos probar, la oportunidad probatoria que en cada proceso
varía y no se nos puede pasar, más cuando tenemos un régimen procesal tan rígido.
Que en muchas oportunidades entra en contradicción con la constitución nacional. La
constitución nacional establece que el derecho sustancial será preferido a los derechos
procedimentales y en muchas oportunidades se pierde un derecho porque se dejó
pasar la oportunidad de probar, entonces viene la contradicción:
- pero como, si yo tengo el derecho y lo perdí....
Todo en la vida tiene un término. A los jueces les da miedo romper con esa rigidez
teniendo facultades para hacerlo, de ahí que la independencia de los jueces es la
característica esencial.
En ese sentido está el artículo 1757 del código civil con respecto a las obligaciones... "
incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o estas" quien
está obligado a probar, es la pregunta, la prueba de la obligación corresponde a quien
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afirma que tiene una obligación y la prueba de su extinción corresponde a quien dice yo
ya pagué, de ahí lo grave en las obligaciones civiles porque si no se tiene la prueba
entonces vamos a hacer un pago y fírmeme este recibo, no es que desconfíe este no se
cuando voy a necesitar la prueba de que ya pagué.
El artículo 177 del código de procedimiento civil, :
Carga de la prueba. “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas
que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.
Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba”.
Artículo 180 del C.P.C. Decreto y practica de pruebas de oficio. “ Podrán decretarse
pruebas de oficio, en los términos probatorios de las instancias y de los incidentes, y
posteriormente, antes de fallar.
Cuando no sea posible practicar estas pruebas dentro de las oportunidades de que
disponen las partes, el juez señalará para tal fin una audiencia o un término que no
podrá exceder del que se adiciona, según fuere el caso”.
Artículo 181 del C.P.C. El juez que debe practicar las pruebas. “El juez practicará
personalmente todas las pruebas, pero si no lo pudiere hacer por razón del territorio,
comisionará a otro para que en la misma forma las practique.
Es prohibido al juez comisionar para la practica de pruebas que hayan de producirse en
el lugar de su sede, así como para la de inspecciones dentro de su jurisdicción
territorial.
No obstante, cuando se trate de inspección judicial que deba practicar la Sala de
Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, podrá ésta comisionar cuando lo estime
conveniente.
El código de procedimiento penal el 241, 235, 234, del código procesal del trabajo
los
artículos 42, 52 y 59.
Art. 235 C.P.P. : Rechazo de las pruebas. “Se inadmitirán las pruebas que no
conduzcan a establecer la verdad sobre los hechos materia del proceso las que hayan
sido obtenidas de manera ilegal.
El funcionario judicial rechazará mediante providencia interlocutoria la practica de las
legalmente prohibidas o ineficaces, las que versen sobre hechos notoriamente
impertinentes y las manifiestamente superfluas”.
Art. 241 C.P.P.: Aseguramiento de la prueba. “El funcionario judicial deberá tomar las
medidas necesarias para evitar que los elementos materiales de prueba sean alterados,
ocultados o destruidos.
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Con tal fin podrá ordenar, entre otras medidas, la vigilancia especial de las personas, de
los muebles o inmuebles, el sellamiento de estos, la retención de medios de transporte,
la incautación de papeles, libros y otros documentos”.
Ahí en ese punto absolvemos las preguntas, ¿como debe apreciar el juez las
pruebas?, y entonces vamos a estudiar dos corrientes o principios que existen
universalmente para la apreciación de las pruebas:
En los procesos ejecutivos el título ejecutivo es esencial para iniciar el proceso. ¿cuál
es el título ejecutivo? Todo aquel en que conste una obligación clara, expresa y
exigible....
- La tengo clara y expresa pero no es exigible.....
- Entonces vallase para el ordinario, - le va a decir el juez- no me venga a molestar.
Porque la ley le exige que esa es la plena prueba. La tarifa legal es expresa siempre y
el código siempre la va a manifestar, por ejemplo en penal nos van a exigir dos indicios
para poder dictar una definición de situación jurídica, por eso se dice que un auto de
detención no se le niega a nadie porque la mera denuncia es un indicio ya y tan !!! y lo
abrocharon, ahí es donde cae la presunción de inocencia.
Y cuando no hay tarifa legal, aplicamos la lógica de las pruebas, que es el sistema de
2-La libre apreciación, hacia allá tienden hoy en día todas las legislaciones, a dotar al
máximo el juez de libertad para poder apreciar las pruebas y en ese sentido estamos
hablando del sentido subjetivo de la prueba.
Tenemos entonces tres sentidos en qué vamos a estudiar el vocablo prueba:1-el
sentido objetivo,2-el sentido jurídico y3-el sentido subjetivo.
Sep-8-
miercoles
…..No puede estudiarse el derecho probatorio en conjunto, puesto que cada proceso
además de tener una estructura diferente, el desarrollo y las oportunidades de la prueba
son distintos. Entonces vamos a hacer una especie de repaso viendo las diferencias
que hay entre los distintos procesos: entre el proceso civil y el proceso penal y el
proceso laboral, porque cada uno de ellos tiene un comportamiento, finalidad, objetivos
y estructura distintas, y desde luego el comportamiento de los hechos que tenemos que
probar es distinto y por tanto el desarrollo de los medios probatorios de las
oportunidades probatorias y los hechos que tenemos que probar son distintos. Veamos
entonces primero las diferencias entre el proceso civil y el proceso penal.
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E
n el proceso civil el objeto siempre es una pretensión de derecho privado, lo
que se persigue en este proceso, lo que se solicita al juez siempre es un asunto
que interesa únicamente a las partes, tanto a la que la está planteando como a la
que lo está defendiendo, así una de las partes sea una persona derecho público, la
pretensión siempre o el objeto siempre que se persigue en el proceso civil va
encaminado a que se cumpla, a que se declare, a que se asegure una pretensión o una
situación de orden privado. Entonces se alude al postulado de la Autonomía de la
Voluntad Privada; es decir, la voluntad de las partes es omnímoda, estas pueden
decidir infinitamente sobre sus pretensiones, la cual se traduce en el derecho de
propiedad. El titular o propietario puede disponer a su arbitrio de las cosas que le
pertenecen. Esta pretensión subsiste así las partes estén constituidas por una persona
de derecho público. El derecho consiste en que el juez declare, cumpla o asegure una
situación jurídica que concrete un derecho, que crea, extinga o modifique cirunstancias
jurídicas. Pretención que solo corresponde a la persona titular del derecho.
E
n cambio el objeto del proceso penal siempre va a hacer una pretensión de
derecho público, la pretensión del derecho civil no interesa sino a las partes, en
cambio la pretensión del derecho penal interesa a toda la comunidad, y esto
hace precisamente que el manejo del proceso sea totalmente diferente, por cuanto que
al tiempo que las partes en el proceso civil persiguen un resultado que únicamente a
ellas les interesa, no así en el proceso penal, porque el proceso penal tiene
trascendencia pública, es de interés público. (A una audiencia de civil nadie va, no hay
salas de audiencias en el proceso civil. En cambio una audiencia de derecho penal se
llena,
y si el proceso es de un diputado acusado de una violación, pues con mayor razón se
llena la sala y van los camarógrafos y los periodistas, así no se conozcan las partes ni
se sepa quiénes son los que allí van a dirimir.)
E
n cambio en el proceso penal la iniciación, desarrollo y terminación son
eminentemente oficiosos, obligatorios, y todos sabemos que comienza con la
simple noticia criminis, cualquier funcionario, dice el código de procedimiento
penal, que tenga noticia de la comisión de un delito está en la obligación de iniciar
inmediatamente la investigación y tan pronto pueda ponerlo en manos de la autoridad
competente. Artículo 27 del CPP. “Toda persona debe denunciar a la autoridad las
conductas punibles de cuya comisión tenga conocimiento y deben investigarse de
oficio. El servidor público que por cualquier medio conozca de la comisión de una
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conducta punible que deba investigarse oficio, iniciará sin tardanza la investigación si
tiene competencia para ello. En caso contrario pondrá inmediatamente el hecho en
conocimiento de la autoridad competente”. Deja entrever que aún el funcionario no
competente puede iniciar la acción penal, incluso aquellos delitos que requieren de la
querella basta sólo la iniciación sin que se puedan arrepentir. No tiene injerencia la
voluntad de las partes. Excepciónes: la señalada en el artículo 42 CP.P.
Indemnización integral. “ En los delitos que admiten desistimiento, en los de homicidio
culposo y lesiones personales culposas cuando no concurra alguna de las
circunstancias de agravación punitiva consagradas en los artículos 110 y 121 del
Código Penal, en las lesiones personales dolosas con secuelas transitorias, en los
delitos contra los derechos de autor y en los procesos por los delitos contra el
patrimonio económico, la acción penal se extinguirá para todos los sindicados cuando
cualquiera repare integramente el daño ocasionado”.
E
n el código de procedimiento civil, el artículo 342, consagra que el demandante
podrá desistir de la demanda mientras no se haya pronunciado sentencia
que ponga fin al proceso. Hasta antes de la sentencia podrá desistir de la
demanda. En el artículo 343 consagra la titularidad de los que pueden desistir de la
demanda, en el 344 consagra los otros actos procesales distintos de la demanda de los
que las partes pueden desistir.
Incluso en el artículo 186, faculta a las partes para prescindir total o parcialmente del
término probatorio. Miren hasta dónde llega entonces la posibilidad del manejo que
tienen las partes en conflicto civil.
E
n el penal, nada. Y si se arrepintió el denunciante en un proceso penal de lo que
hizo y va a retirar la denuncia, no lo puede hacer, y tengan mucho cuidado en
sus oficinas porque les van a pedir consejo sobre eso y corren el riesgo de
incurrir en el delito de falsas imputaciones ante el tribunal competente, por haber dicho
que no es verdad, allá ya no hay nada que hacer, una vez formulada la denuncia
incluso en los delitos que exigen querella de parte, porque la exigibilidad es únicamente
para iniciar la acción, e iniciada la acción, queda en manos del Estado porque se vuelve
una noticia criminis y entra a formar parte del orden público, de la obligatoriedad.
La única diferencia, es que el proceso civil se inicia con una demanda y el penal con
una denuncia. No es denuncio, porque el denuncio es cuando descubro o hago el
hallazgo de una mina que requiere denuncio. La única diferencia quizá que está
tomando el derecho moderno es cuando la pretensión que se persigue en civil tiene
connotaciones de orden público, y les voy a preguntar ¿cuál es la razón por la cual
las condiciones de procedibilidad del proceso civil hacen que se pueda desistir o no?: el
imperio del postulado de la autonomía de la voluntad privada. Recuerden que el
derecho privado decíamos descansa en un soporte que es el derecho privado, desde
antes de los romanos las relaciones jurídicas traban pretensiones privadas. Entonces
cuando esa pretensión privada tiene connotaciones a la comunidad se dice que
es de orden público.
Observen que hemos nombrado aquí dos postulados que manejamos mucho nosotros,
y que son: el de la autonomía de la voluntad y el del orden público. Casi que
podemos decir que nos han enseñado que son contrarios, que se excluyen cuando se
encuentran, pues La autonomía de la voluntad apunta hacia el interés privado, El
orden público hacia los conflictos en dónde está involucrada la comunidad.
Constantemente oímos repetir desde que entramos a la facultad que las normas
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laborales son de derecho público, ¿que es eso? Que tienen una connotación para la
comunidad y por eso son irrenunciables.
En civil la voluntad de las partes es la que determina si la acción se inicia prosigue o
termina.
En penal, como es de orden publico, las partes no tienen injerencia alguna. La acción
es oficiosa.
Pero en ambos hay una excepción. En los procesos de familia y en donde se involucra
el orden público. La familia es la célula básica de la sociedad y en las relaciones
contenciosas, pueden haber menores, de allí que la normatividad tiene que preveer la
participación del juez de Familia y el representante del Ministerio Público, puesto que se
preservan los intereses en que está involucrada la colectividad o la sociedad.
Además cuando se involucren normas de orden público los acuerdos entre las partes
no tienen vigencia. La característica fundamental de las normas de Familia y las de
orden público es su “imperatividad”.
Entonces en las relaciones en el proceso privado civil y en el proceso penal nos
aparecen al tiempo con la autonomía de la voluntad el principio del orden público
principalmente en los procesos de familia, hay numerosas actuaciones procesales que
son irrenunciables y que los jueces o abogados en la demanda que tienen en sus
manos, tienen una connotación de orden público y con eso no se puede jugar. Y
entonces están manejando un proceso de familia o de alimentos y les llega un memorial
a su despacho diciendo que ya se pusieron de acuerdo y llegaron a concertar la suma y
la forma en que el señor o la señora van a contribuir con los alimentos del menor, y que
por lo tanto exigen y solicitan el archivo del proceso. Pero allá en el fondo está el menor
y no se les olvide que lo que ustedes reciben es poder de la madre o del padre en
representación del menor, ustedes lo que están es manejando es los intereses del
menor que es indefenso. Por eso la ley es tan estricta con el manejo de los derechos
del menor; entonces el juez civil de familia, que no lo hacen los demás jueces, puede
perfectamente llamar a su despacho para que le expliquen cómo es que fue eso del
acuerdo...
- ah no señor juez, es que el pobrecito no tiene empleo, entonces yo lo voy a esperar un
poquito...
- no señora, yo no le puedo aceptar ése desistimiento.
Y oficiosamente el juzgado continuará la investigación sobre si verdaderamente no
tiene como. Es más, el patrono está obligado a seguir con la obligación alimentaria , o
el padre está obligado a seguir con la obligación alimentaria del nieto. Entonces yo ya
preguntar primero si el abuelo tiene con qué antes de aceptar ése desistimiento.
Observen ustedes porque entonces la ley dice: orden público, y allá, no se podrá
renunciar. Ahí el juez casi que se transforma por las facultades que la ley le da, en el
defensor del inocente, indefenso o del menor que está allí, porque es la sociedad la que
está involucrada en ese interés. La suerte de esa criatura va a ser mañana la suerte de
la sociedad, y estamos formando ciudadanos para que la ley se estabilice y sea en todo
caso armónica.
H
ay algunas otras connotaciones pero generalmente todos los procesos de
familia, como la interdicción del demente, la misma nulidad del matrimonio y el
divorcio en donde el derecho probatorio entra directamente a determinar... y por
lo tanto el juez a pesar de que generalmente observa autonomía de la voluntad de las
partes puede acatar lo que ellos le digan, hay en los procesos en los que no saben que
está involucrado el orden público, el interés de la comunidad.
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3- EN CUANTO A LAS FUNCIONES DEL JUEZ.
E
l juez civil es un árbitro, carece de iniciativa, generalmente está parado en el
andén, son actitudes pasivas, a veces se cansa de las rodillas y entonces les
dice, bueno, cuando se pongan de acuerdo me dicen, yo me voy a sentar un
ratíco y se entra al despacho, hasta que al ratíco entran y le dicen ya nos pusimos de
acuerdo señor juez, bueno ahora si siéntensen, el afuera no tiene nada que hacer
porque sus funciones están sometidas a las decisiones de las partes. Y entonces
de pronto el juez ya les admite la demanda, les corre traslado, les oye la contestación
de la demanda y al rato sale con un papelito diciendo bueno, ahora si vamos a ordenar
las pruebas y encuentra a las dos partes abrazadas que le dicen: ya no señor juez, ya
arreglamos esto, el juez tiene que aguantase. Ese es su función.
E
n cambio el juez penal, es él, el que escoge la canción. Este juez si tiene
funciones dispositivas, es un funcionario esencialmente dinámico, y gran
parte de la culpa de la demora de los procesos y del entrabamiento de la justicia
la tenemos los abogados, y ése es un defecto que hay que subsanar en el código de
procedimiento civil porque los abogados pueden entrabar el proceso, los secretarios
inclusive, es característico los mismos funcionarios que no trabajan porque tienen
mucho trabajo, toca ir todos los días a decir: ¿que hubo, que pasó? Es una manera de
mover al juez civil, porque es esencialmente pasivo, y cuídense de eso porque su
cliente viendo que esto no camina va a bajar directamente al juzgado, y si allí tienen
ustedes un enemigo, de pronto le dice a su cliente que ustedes nunca van por allá,...
En penal de pronto llegan ustedes a la fiscalía con un memorial pidiendo unas pruebas
y resulta que ya las práctico el juez, cómo... yo estaba pidiendo que llamaran a Pedro, y
vino ayer porque juez de oficio lo llamó. Porque como aparecen aquí citados,.... Y a mí
nadie me dijo nada.... Usted está llamado a cuidar su proceso, entonces tengan mucho
cuidado porque el proceso penal es otra actividad. De pronto hay abogados que
solamente les gusta escribir, no atienden procesos penales entonces se
malacostumbran cuando de pronto por algún familiar o por un amigo se ven obligados a
intervenir en el penal, se sorprenden ellos mismos porque la actividad es
completamente distinta, o al revés.
¿En que radica esa diferencia? En la total actividad que tiene juez penal, que podemos
perfectamente confrontarla leyendo el artículo 280 y siguientes del código de
procedimiento penal y compararlo con el artículo 194 y siguientes del código de
procedimiento civil., se refieren a la confesión.
Art. 280 C.P.P. Confesión, Requisitos. “La confesión deberá reunir los siguientes
requisitos:
1-Que sea hecha ante funcionario judicial.
2-Que la persona esté asistida por defensor.
3-Que la persona haya sido informada del derecho a no declarar contra sí misma.
4-Que se haga en forma consiente y libre”.
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Art. 282 C.P.P. criterios para la apreciación. “Para apreciar cualquier clase de
confesión y determinar su mérito probatorio, el funcionario judicial tendrá las reglas de
la sana critica y los criterios para apreciar el testimonio”.
Art. 283 C.P.P. reducción de la pena. “A quien, fuera de los casos de flagrancia,
durante su primera versión ante el funcionario judicial que conoce de la actuación
procesal, confesare su autoría o participación en la conducta punible que se investiga,
en caso de condena, se le reducirá la pena en una sexta (1/6) parte, si dicha confesión
fuere el fundamento de la sentencia”.
Art. 194 C.P.C. confesión judicial. “Confesión judicial es la que se hace a un juez, en
ejercicio de sus funciones; las demás son extrajudiciales.
La confesión judicial puede ser provocada o espontánea. Es provocada la que hace
una parte en virtud de interrogatorio de otra parte o del juez, con las formalidades
establecidas en la ley, y espontánea la que se hace en la demanda y su contestación o
en cualquier otro acto del proceso sin previo interrogatorio”.
Art. 196. C.P.C. Confesión de litisconsorte. “La confesión que no provenga de todos
los
litisconsortes necesarios tendrá el valor de testimonio de tercero; igual valor tendrá la
que haga un litisconsorte facultativo, respeto de los demás”.
Art. 197. C.P.C. Confesión por apoderado judicial. “La confesión por apoderado
judicial valdrá cuando para hacerla haya recibido autorización de su poderdante, la cual
se presume para la demanda y las excepciones, las correspondientes contestaciones y
la audiencia de que trata el artículo 101”.
Art. 198. C.P.C. Confesión por representante. “Vale la confesión del representante
legal, el gerente, administrador o cualquier otro mandatario de una persona, mientras
esté en ejercicio de sus funciones, en lo relativo a actos y contratos comprendidos
dentro de sus facultades para obligar al representado o mandante.
La confesión por representante podrá extenderse a hechos o actos anteriores a su
representación”.
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Si el demandado confiesa en el proceso civil, el juez tranca y dice: pasa del
negocio al despacho que ya lo puedo fallar, no hay nada más que hacer.
Si el reo confiesa en el proceso penal, el juez está obligado a continuar la
investigación hasta demostrar la verdad de la confesión.
E
l sujeto activo es el titular del derecho en el proceso civil, siempre será una
persona natural o jurídica, de derecho privado o de derecho público que
pretende la titularidad de un derecho, esa es su función y si alguien le está
discutiendo el derecho pues tendrá que iniciar la acción
E
l sujeto activo en el proceso penal es única y exclusivamente el Estado. La
víctima del delito podrá constituirse en parte civil pero únicamente va a manejar
la indemnización del daño.
E
n el proceso civil ninguna connotación tiene el sujeto pasivo para la relación,
por que si por ejemplo muere el demandado el proceso sigue contra los
herederos. Por eso se dice que el sujeto pasivo en el proceso civil es
eminentemente objetivo.
Y están ustedes de jueces civiles para un lanzamiento y allá llega la viuda con 7 chinos
y el perro y le dice:
- Dr. por favor, no me vaya al lanzar..... Y el juez le dice
- no puedo hacer nada Sra. ¿usted quién es?,
- Yo soy la del lanzamiento que usted decretó esta mañana,
- ¿ no tiene para dónde irse? Yo le prestó el garaje de mi casa, pero tengo que
lanzarla mañana.
No puede hacer nada, no así en el proceso penal, porque en este proceso al contrario
de civil, el juez está obligado a conocer la personalidad, el medio familiar, el
ambiente social, las circunstancias en que actuó, las motivaciones, las
causas........ Un delito sexual: es que esa muchachita es una sinvergüenza andando en
minifaldas provocando a todo el mundo y quién se resiste...... Entonces el juez va a
tener toda la connotación del manejo del sujeto pasivo.
Miremos los artículos 331 del código de procedimiento penal que habla de la apertura
de la instrucción, el juez está obligado a investigar “quiénes son los autores o
partícipes, los motivos determinantes y los demás factores que incidieron en la violación
de la ley, las circunstancias de modo tiempo y lugar en que se realizó la conducta, las
condiciones sociales , familiares o individuales que caracterizan la personalidad
13
del procesado, su conducta anterior, sus antecedentes judiciales y de policía y las
condiciones de vida....... "
EN LABORAL
E
n laboral las diferencias son marcadas en algunos aspectos. Debemos partir del
principio de que el derecho laboral es el hermano penúltimo del derecho civil,
porque el último es el proceso de familia. Entonces el proceso laboral se
desprendió del proceso civil hace como 50 años.
E s una pretensión derecho privado igual que en civil, pero tiene connotaciones de
orden público. Ese orden público está siempre detrás del juez laboral como un
14
fantasma, ¿entonces eso quiere decir? que los derechos en el proceso laboral no son
renunciables. Y le llegan al juez laboral con el desistimiento de las partes y el juez le
puede decir al trabajador:
-¿porque desistió?...
- es que la señora está mucho pobre entonces le rebajé las primas
- no puede hacer esas renuncias, por lo tanto no les acepto el desistimiento.
El Art. 45 del C.P.L. infine señala que lo que no sea regulado por el laboral se remitirá al
procedimiento civil. Vgr. Art. 202 C.P.C. interrogatorio de las partes. Es el mismo del
civil y por eso el código laboral nos remite a las normas del código civil. Pero la
diferencia radica en que las normas que regulan la pretensión particular del proceso
laboral es de orden público, es decir, su objeto está elevado a la categoría de orden
público.
En penal la pretensión es eminentemente público y en laboral es privada, además de
ser de orden público. Vgr Nadie puede ganar menos del mínimo.
L
a iniciación es de carácter voluntario, depende de la empresa o depende del
trabajador, iniciar o no la acción. Y ojo los que van a ser fiscales o jueces penales,
y ustedes van a ser asesores de empresa, cogieron a la cajera o al portero, y
entonces lo llaman a la oficina de personal y le dicen,
- mire el vídeo en donde usted aparece sacando de la caja fuerte y echándose a los
bolsillos, ah....
- Un momento de debilidad,
- usted que prefiere irse a la modelo o pasar la renuncia,
- la renuncia!,
Y después dice que lo coaccionaron. Mucho cuidado porque la renuncia de ser
voluntaria, el no está obligado. Después se consigue un abogado que va a iniciar un
proceso ordinario a la empresa porque su renuncia no fue voluntaria sino coaccionada
por un vídeo que le mostraron. Y no es procedente el vicio porque sencillamente le
dieron a escoger, se va a la modelo o presentará renuncia. Pero, ustedes van a ser
asesores del patrono, y entonces ojalá dejen testigos que tomen una versión escrita de
que voluntariamente el está arrepentido.
-" Y si grandes son mis culpas, mayor es su bondad señor gerente ".
Y que le graben eso, y sirve, así se protege la posible denuncia por coacción.
El juez laboral es mucho más parecido al juez penal que al juez civil, el juez laboral es
un
verdadero director del debate, lean el artículo 48 del código procesal del trabajo, 54 y
59, y miren esta perla: la inspección en laboral, y el peritazgo son los medios
probatorios obligatorios en civil y penal, mas no en laboral.
Dos medios de prueba que son totalmente inmediatos, es la expresión inmediata,
¿cuando es necesario un perito?, cuando el juez no tiene conocimientos para tratar
un hecho que se presentó en el proceso, por ejemplo: la falsedad de la firma, que es lo
que más se presenta en laboral.
- Este recibo, recibiendo la cesantías ¿quien lo firma?
- Dr., que yo me acuerde nunca firme eso,
- Pero aquí dice su nombre.
- Hay que pedir un perito.
Y el señor juez como tiene facultades le dice:
- Yo a eso no le jalo, los peritos me caen gordos, no nombro peritos....uhhh!!...
Miren hasta dónde llegan las facultades del juez laboral, después vamos a ver porque
puede negar un peritazgo, o puede llegar a hacer una inspección judicial y si le
cierran la puerta, declarar confeso al gerente. Hasta allá puede el juez laboral, pero es
una facultad que tienen que saber muy bien manejar, los jueces laborales tienen el
complejo de parecerse a los jueces civiles..... No! Son mucho más, ah.... Es que somos
iguales a los jueces penales... no! Mucho más, el juez laboral es una especie de rey,
puede hacer y deshacer a su antojo.
16
Son exactamente iguales al proceso civil, y allí lo mismo pasa con el sujeto pasivo, no
tiene ninguna importancia. Uno ve muchas veces a la juez que se le salen las lágrimas,
pero no puede hacer nada. Y el sujeto activo es persona natural o jurídica de derecho
privado.
La verdad que maneja el juez laboral es igual a la del proceso penal, la verdad real.
Entonces el juez laboral no puede fallar sino por el absoluto convencimiento que se
llama certeza. En civil basta la verdad formal, en penal no, por que la verdad es real. Y
en laboral a pesar de ser pretensión privada la verdad es real.
Observen entonces como un principio en los tres procesos es perfectamente distinto.
Sept-14-martes
…Hablábamos de las diferencias que existían entre los procesos civil, penal y laboral y
al final planteamos sobre todo las diferencias que acusaban los demás procesos con el
proceso laboral y quiero hacer hincapié en la tercera diferencia,
E
n la que decíamos que el juez laboral era más parecido al juez penal que al juez
civil, porque se le habían otorgado facultades de director del debate, muchos de
los que están aquí sentados van a ser jueces laborales, y decíamos, muchas
veces el juez laboral no se puede escindir, no puede físicamente sentirse distinto del
juez civil, y esta es una de las características por las cuales el juez laboral es distinto
del juez civil, porque el juez laboral tiene facultades específicas por las cuales dirige el
debate, es autónomo en el debate, lo que no tiene el juez civil.
El artículo 48 del código procesal laboral consagra: “el juez dirigirá el proceso en forma
que garantice su rápido adelantamiento sin perjuicio de la defensa de las partes”.
Entonces ese proceso está llamado a ser más rápido porque el juez, a formado su
concepto, puede perfectamente adelantarse, y recuerden que el proceso laboral no
tiene sino cuatro audiencias, que se han degenerado un poco por acción de los mismos
jueces, porque entonces el sistema que tienen es suspender la audiencia para
continuarla en el segundo y termina en ocho, en diez y hasta en 12 audiencias; cuando
la ley no habla sino de cuatro.
Y por otra parte el artículo 54 lo faculta expresamente: además de las pruebas pedidas,
el juez podrá ordenar a costa de una de las partes o de ambas, según a quien o a
quienes aproveche, la práctica de todas aquellas que su juicio sean indispensables para
el completo esclarecimiento de los hechos controvertidos. Y para esto no tiene límite,
para decretar prueba de oficio. En cualquier momento que considere el juez laboral que
debe decretar alguna prueba, incluso estando en su despacho del proceso para fallo, si
el tiene alguna duda o si ve que hay algún hecho oscuro, lo pasa nuevamente a la
secretaría y dicta un auto diciendo: cítese a las partes para la práctica de tal prueba.
Por eso muchas veces el abogado que espera el edicto de la sentencia se encuentra
con que lo están notificando por un estado, alguna disposición que dijo el juez, y esto le
da facultades para buscar los hechos que necesita probar, la causal 4ª y 5ª decíamos
son iguales que civil, y la 6ª sin que es importante porque como consecuencia de todo
lo anterior y principalmente de la anterior, la clase de verdad que se busca dentro del
17
proceso laboral es la verdad real, es decir la que verdaderamente ha sucedido,
siendo director del debate y teniendo facultades para practicar prueba de oficio, pues
lógicamente lo que se busca dentro del proceso laboral es la verdad real, o al revés,
como lo que se tiene que buscar es la verdad real, necesariamente las facultades del
juez son como las acabamos de ver. Y hay unas especialísimas instituciones que sólo
las tiene el proceso laboral, que son las facultades extra y ultra petita y el interrogatorio
libre de las partes.
El artículo 59 que en cualquier estado del proceso el juez podrá ordenar la
comparecencia de las partes a fin de interrogarlas libremente sobre los hechos
controvertidos, la parte citada podrá comparecer por medio de apoderado salvo el caso
de que se trate de hechos personales. Estas dos facultades autorizan al juez para
tomar decisiones más allá de las que le ha solicitado la parte demandante, decíamos
que es característica esencial del proceso laboral.
En el proceso civil hay una facultad parecida que vamos a ver en su momento, en el
sentido de que el juez civil podrá declarar de oficio probada una excepción, o sea un
favorecimiento para la parte demandada, parecida pero no igual, porque la
característica de la extra y la ultra petita son esencialmente laboral. Y en cuanto al
interrogatorio libre de las partes es una modalidad o una aplicación del interrogatorio de
parte que lo vamos a ver en el proceso civil, el interrogatorio de parte es un medio muy
expedito para practicar en el proceso civil y que se traslada al proceso laboral, pero es
sumamente peligroso, sino se sienten capaces de hacerlo con verdadera destinación
específica no se metan a hacerlo porque se les voltea, sobre todo en laboral porque la
parte demandante le solicita al juez decretar un interrogatorio de parte, o sea unas
preguntas que se le hacen a la parte contraria con el fin de que confiese.
Lo que se hace a diario en la casa. Se perdió algo, la señora de la casa siempre
interroga a la muchacha del servicio: y usted donde estaba, y muestre la maleta, hasta
que la empleada le dice... ay!, fue que yo me llevé eso porque creí que lo iban a votar,
que pasó?-La hizo confesar. Pero no siempre produce ese efecto, sobre todo en laboral
porque la parte contraria puede aprovechar el interrogatorio parte para completar la
demanda, y ojo porque el juez laboral tiene facultades para decretar lo que no
impedido, entonces tengan mucho cuidado con esto. Y les decía... es una aplicación del
interrogatorio parte pero sobre todo es el único juez que en cualquier momento puede
llamar las partes para interrogarlas. Y volvemos al cuento del negocio que ya está en el
despacho para fallo y de pronto el juez que ha encontrado algo oscuro, algo que no le
satisface, una duda que tenga, inmediatamente decreta un interrogatorio de parte.
18
Puesto que el razonamiento lógico lleva a la otra parte o al juzgador en nuestro caso a
convencerse o no de la existencia de un hecho.
La sentencia no es mas que la aplicación de la norma a través de los hechos que se
probaron.
Cuando hablamos entonces de la prueba en sentido objetivo nos estamos
refiriendo entonces al elemento de convicción o medio de convicción. Que pruebo o que
se prueba... es la primera formulación, que es lo que se debe probar, en un proceso
judicial. El principio general, recordemos la estructura del silogismo que hemos traído
tantas veces de toda sentencia judicial:
una premisa mayor que es la norma jurídica,
una premisa menor que es el hecho probado y
una conclusión que generalmente es la sentencia,
Es decir la relación que hace juez, la conclusión a que llega el juez sobre la norma
jurídica a través del hecho probado. La sentencia no es más que la aplicación de la
norma a través de los hechos que se le probaron, entonces podemos perfectamente
absolver la pregunta... que pruebo? El hecho. La esencia de la prueba y todo lo que
vamos a estudiar es la prueba del hecho. Entonces dentro de esta estructura silogística,
la premisa mayor la debo probar? - No. La premisa menor la debo probar? – Si.
Luego podemos sacar en conclusión la primera regla: ¿que pruebo? ... el hecho. ¿Y el
derecho?, el derecho no se prueba, el derecho se plantea, el derecho se enuncia,
el derecho se define.
Nos queda perfectamente absuelta la pregunta: qué debo probar, la norma jurídica o el
hecho... y hacemos la primera afirmación categórica: se prueba el hecho, el derecho
no se prueba.
Toda la sociedad, toda la estabilidad de la estructura jurídica del estado se asienta
sobre la norma jurídica, por lo tanto... (y acuérdese de la norma jurídica que la
ignorancia de la ley no sirve de excusa, entonces es un mandato judicial que todos los
ciudadanos que vivan en un país así sean analfabetas tienen que conocer la norma) y
ya lo vimos, que las normas están redactadas en la forma más elemental, y cualquier
persona que lea un código le entiende, está hecho para eso, para que el pueblo lo
entienda; pero otra cosa es el derecho, el derecho lo manejamos los abogados porque
los principios universales y la estructura de la norma no la sabemos manejar sino los
abogados, por eso el común de la gente nos tiene cierta predisposición... ah, ya vino el
abogado acá a hablarnos griego para que no le entendemos y podernos cobrar ... no,
no es eso, el planteamiento nuestro es la estructura jurídica del estado. Entonces como
consecuencia de eso ¿quien es el representante del estado?: el juez
Y un principio universal establece que el juez conoce universalmente el derecho,
por eso es juez, y así nació el juez entre los griegos, el que más sabía, y desde los
actos más elementales se da ese principio universal, cuando estamos por ahí perdidos
alguien nos dice:
- que busca señor?...
- la carrera tal con tal...
- no, por ahí no es, sígame...
Y seguimos detrás de él porque él es el que sabe, nos va a llevar a donde nosotros
queremos, esa es la estructura de la existencia o el principio de la existencia de juez,
por eso el derecho no se prueba,
¿porque se prueba el hecho y no el derecho? Porque el derecho se plantea, el
derecho se enuncia, y juez conoce el derecho.
19
Entonces lo que si nos toca probar es el hecho. Sin embargo esta afirmación que
acabamos de hacer tiene algunas excepciones, es decir, hay casos en donde el
derecho
hay que probarlo:
Por qué el derecho hay que probarlo? Algunos autores dicen que porque cuando se
trata de ley extranjera o de una aplicación de norma regional se vuelve un hecho. Y por
lo tanto lo que estamos planteando es la existencia de un hecho.
20
Hay algunos otros autores que dicen: no, es porque al juez no se le pueden exigir
conocimientos internacionales, el juez es el representante del Estado, y se presume
que sabe el derecho de su Estado.
Pero sí lo aceptamos como un hecho porque necesariamente tenemos que probarlo
vamos a la ley 446 que en su artículo 11 dice: “En todos los procesos los documentos
privados presentados por las partes para ser incorporados en un expediente judicial con
fines probatorios se reputan auténticos sin necesidad de presentación personal ni
autenticación”.
Al fin en que quedamos señor legislador. Entonces observen, no es que yo esté
haciendo sátiras políticas ni tomando partido, tengan muchísimo cuidado porque
muchas veces por ligereza o por prontitud, como esto es un hecho con fines
probatorios... tán... lo presento sin autenticación y les dan por la cabeza. En derecho
siempre es mejor lo que sobre y no lo que falte. Entonces, autentíquenla ante el
ministerio de Relaciones Exteriores y es más, cúrense en salud y cuando vayan a
presentarlo háganle poner la constancia de que está vigente. Y así ustedes mismos
cierran. Aquí no se trata de cómo le meto los dedos en la boca al otro sino de demostrar
la existencia de un hecho y en eso tenemos que ser sumamente serios. Entonces los
abogados tenemos que ser como los porteros de un equipo de fútbol de ciegos, y miren
lo que dice abajo el artículo 188: “cuando se trate de ley extranjera escrita esta podrá
probarse con el testimonio de dos o más abogados del país de origen”.
Mucho cuidado porque es peligrosísimo y entonces habrá que cuestionar muy bien los
abogados del país de origen, porque ahí nos puede meter un gol, abogados
sinvergüenzas y pícaros hay en todas partes.
21
Que es la médula espinal de las relaciones privadas, el derecho privado el artículo 1602
consagra que:” todo contrato legalmente celebrado es ley para las partes”.
Entonces las partes podrán hacer las modificaciones que a bien tengan, pero
esas modificaciones para solicitarle al juez que las aplique tendrán que probarlas.
Entonces es absolutamente necesario, por ejemplo: la ley establece que no se puede
cobrar la cláusula penal y además la obligación principal, pero las partes pactaron que
si, es perfectamente pactable. La ley establece que cuando suceda un caso fortuito no
hay responsabilidad del deudor, pero las partes pactaron que a pesar de que suceda un
caso fortuito el deudor responderá hasta por culpa leve. Habrá que probarlo, porque si
no se prueba el juez va a entrar por lo que establece la ley, mucho cuidado con los
contratos de promesa de venta, este es el más delicado de los contratos, porque el
común de la gente y sobre todo los abogados que hay alrededor del palacio de justicia
tienen la costumbre de agregarles cosas a los contratos....
-Y entonces que hacemos doctor porque es que ni él puede ni yo voy a poder venir y
ahi quedó que disque el 20 de julio a las cuatro de la tarde en la notaría cuarta,....
póngale otro día, ¿si?....
-ran..... Y le ponen que para el 25.
Huuuuuy, cambiaron el contrato de promesa de compraventa, y a este no se le pueden
hacer adiciones a menos que vuelva y lo repita todo, y en la última cláusula: hemos
resuelto modificar la cláusula de la firma del contrato no para el 20 sino por el 25, sino
lo hacen así lo anulan ustedes mismos. Mucho cuidado, coger esas costumbres de la
calle.
Entonces podemos afirmar que el derecho no se prueba, simplemente se enuncia,
lo que se prueba es el hecho.
¿Y por qué razón el derecho no se prueba? Algunos autores dicen:
1- que porque el derecho lo conoce el juez, se presume que el juez lo conoce. Se
prueba solamente cuando se vuelve un hecho, porque lo que sí es cierto es que lo
que tenemos que probar es el hecho.
2- Los otros autores como les dije sostienen que el derecho se prueba porque el juez
no está obligado a conocer todo el derecho internacional.
De pronto podríamos llegar a una forma o una fórmula que nos acerque a estos dos
extremos, porque ni es posible exigirle al juez que conozca todo el derecho
internacional, pero tampoco se le puede eximir de su obligación de estudiar las normas,
porque esa es su función. El código de procedimiento civil alemán en su artículo 293 ha
planteado el asunto de dejar todo en las manos del juez y dice: “el derecho vigente en
otro estado deberá ser probado únicamente en cuanto el juez lo desconozca “.
Entonces el juez puede oficiosamente allegar el derecho extranjero al proceso o la parte
que está interesada... mucho cuidado... podrá hacérselo llegar. Ustedes tienen que
aprender a manejar a los jueces, los jueces no están al servicio de ustedes, los
abogados somos los que estamos llamados a orientar al juez, y dentro de los
mandamientos del abogado esta precisamente la obligación de orientar juez. Lo primero
antes de conocer el caso es conocer al juez. Y eso trasciende. Y hay jueces morrongos
que no se van a poner a mover un dedo a favor de ningún abogado, ni del uno ni del
otro, y no dicen nada, ustedes presentan su demanda y citan una norma, de pronto
vamos a ver si el juez nos dice algo al respecto de la norma extranjera para ir corriendo
a traérsela, y el juez no dijo nada, pero en la sentencia le dice:
- Que el abogado citó una norma extranjera, y como no tengo tiempo de mirarla lo
lamento mucho pero le niego sus pretensiones....
- Huuuy, porque no me dijo doctor!...
- Que siga el siguiente.
22
Lo sacó de taquito. Tengan mucho cuidado, ustedes tienen que a adaptarse a cada juez
porque lo que ustedes necesitan es que los hechos que ustedes están esgrimiendo
queden probados. Y esos hechos de dónde salen? Esos hechos como los planteo? La
única forma que hay para determinar la existencia obedece solamente a personas o
cosas u objetos materiales, no hay más maneras en el universo. Los hechos se
prueban a través de personas o a través de cosas u objetos materiales. Entonces
podemos afirmar que son las personas o los objetos los únicos medios o formas que le
aportan al juez o juzgador la convicción o al menos un elemento de convicción. Lo que
a nosotros nos interesa es la convicción del juez, y esa convicción la manejamos a
través de la lógica, el derecho es lógica y la lógica es razón... lo dijo un abogado
holandés desde 1775 . Y la expresión máxima de la razón es el silogismo. Entonces a
ensayar lógica. Entonces nosotros tenemos que llegarle al juez a probarle y a
convencerle de la existencia o no de un hecho y como lo hacemos? Únicamente a
través de personas o cosas. Una persona o un objeto serán pruebas? En cuanto
sirvan para demostrar o conocer algo distinto de la prueba misma.
Si lo que nosotros estamos probando es un homicidio, el testigo sí es una persona será
prueba en cuanto sirvan para demostrar el hecho del homicidio es decir algo distinto de
la prueba misma. O un retrato, que es una cosa nos servirá como prueba en cuanto
sirvan para demostrar un hecho distinto de la prueba.
Entonces tenemos el primer planteamiento: que el hecho y la prueba tienen que ser dos
cosas completamente distintas. Entonces hablamos del objeto de la prueba o hablamos
del hecho a probar, o hablamos del tema de la prueba, en cualquiera de las tres
afirmaciones estamos refiriéndonos a la pregunta.... Que se prueba? El hecho, y este
es el tema de la prueba o el objeto de la prueba o el hecho a probar, cualquiera de las
tres afirmaciones es válida.... El thema probandum de los romanos, el onus probandii.
El tema de la prueba siempre implica la existencia de dos extremos, un hecho y
una prueba, algo distinto de la promesa, son correlativos, no puede haber un tema sin
prueba y no puede haber una prueba sin tema, no puede haber un hecho sin prueba ya
lo dijimos y no puede haber una prueba sin hecho y así sucesivamente.
Lo que tenemos que probar es el hecho. El hecho no probado se considera que no
existe en el universo. Y el juez les va a decir: desafortunadamente no quedó probado, el
hecho planteado en la pretensión, por lo tanto resuelve...
Sep- 15-
miércoles
EL THEMA PROBANDUM
E
l tema de la prueba, en general está dado por la norma, el tema de la prueba
está dado por los hechos de la norma, es decir descritos en la norma, y esto es
aplicable tanto para la demanda como para las excepciones o la contestación o
como para cualquier incidente que propongamos. Y en eso mijiticos consiste el estudio
del abogado, el abogado oye en su oficina el caso y le dice a doña Eduviges... la llamo
más tarde para hablar lo del poder y lo de los honorarios. Tranca y de pronto le dice a la
secretaria: no me pase llamadas, ¿que va a hacer? A acoger el derecho sustantivo para
coger cuáles son los hechos que tiene que llevar al juez, de que hechos tiene que
convencer al juez. Y entonces sí lo que doña Eduviges le contó fue que compró una
casa y que hace un mes ha notado que la casa se va hundiendo, pues lo primero que
tiene que hacer el abogado es consultar el código civil en el capítulo de la compraventa,
y dentro del capítulo de la compraventa tendrá que mirar el título de los inmuebles, y
dentro los inmuebles habrá que mirar los elementos constitutivos del contrato y sobre
24
todo el consentimiento, y el consentimiento lo va a llevar a que esté libre de vicios, y en
la escritura ha dicho que el vendedor se obliga al saneamiento de todos los vicios, y lo
que vislumbra allí es un vicio por eviccion, y todos estos elementos que he venido
anotando en un papelito no son más que los hechos que establece la norma, o sea
los hechos de los cuales va a plantear. Primer punto que tiene que mostrarle al juez: el
hecho de la compraventa, la compraventa es un contrato solemne por ser de inmueble,
le basta con una presentación de la copia de la escritura pública, para poder probarle al
juez porque del título sabemos nosotros que únicamente se generan obligaciones, va a
de mostrarle al juez que doña Eduviges cumplió su obligación y le agregará los
comprobantes de los pagos, los recibos que le dio Salustiano. Observen entonces que
todo lo que está haciendo allí el abogado encerrado es buscando cuáles son los hechos
de la norma, y lo mismo va a suceder en penal y laboral, porque si su cliente lo que les
está diciendo es que trabajo durante 25 años y al final le inventaron un error que había
en la contabilidad y se lo echaron a él y lo botaron sin indemnización, entonces ustedes
inmediatamente para buscar las causas que justifican la terminación unilateral del
contrato de trabajo, y va a demandar de acuerdo los hechos de la norma, va a
demandar el no pago de la indemnización por qué no existió una justa causa en la
norma, pero observen que lo que hemos hecho nosotros a llevarnos imaginativamente
al estudio de sus oficinas, es seleccionar los hechos que realmente sucedieron, y por
eso el cliente tiene que confesarse en la oficina de su abogado, No le puede ocultar
absolutamente nada y de ahí el fuero especial que tenemos, porque eso es la reserva
profesional, un abogado dicharachero o una abogada lengüilarga o un notario que anda
diciendo o contando todo lo que pasa en su oficina la gente le tiene reserva, por eso
tenemos que cuidarnos tanto de no dejar crecer la lengua porque no siempre es
benéfico, porque el cliente se confiesa, y lo que más tenemos que darle al cliente es
confianza para que nos diga absolutamente todo para saber exactamente los hechos
que ocurrieron en el mundo real, y entonces tenemos perfectamente claro
El tema de la prueba en abstracto o en general está dado por los hechos que
describe la norma, y
En concreto está dada por los hechos que realmente sucedieron, por los hechos
que vamos a llevar al escrito de la demanda.
Y volvemos a sacar la estructura del silogismo para copiar el negativo y miren lo que
dice: la estructura de toda demanda judicial está formada por tres partes...
25
1- el petitum, lo que le pedimos al juez que declare,... yo fulano...... respetuosamente le
solicito al señor juez que hagan los siguientes pronunciamientos...1,2,3,4...Vinculante-
inexorable.
2-los hechos, y entonces podemos poner de pronto... segundo punto de nuestra
demanda: el fundamento de nuestra petición se basa en los siguientes hechos..1,2,3...
Vinculante- inexorable; y
3- fundamentos jurídicos o legales, normas lo que hemos solicitado con base en los
hechos que le hemos narrado señor juez. Recuento de disposiciones legales. No
vinculante- no inexorable.
E
l thema de la prueba queda en concreto, plasmado, conformado en el momento
en que se contesta la demanda, sólo cuando se contesta la demanda, incidente o
actuación procesal se plasma el thema de la prueba. Pero en demanda ejecutiva
no se enuncian hechos, en el proceso ejecutivo la prueba ya está dada, lo que no quiere
decir que no haya thema probandum. Ello por que la norma ya estableció que cuando
haya título ejecutivo, el proceso es mas breve y el demandado puede proponer
excepciones (pago, compensación). Y cuando se contesta se plasma el thema de la
prueba.
Pero mucho ojo con esto porque los hechos son vinculantes con el juez y son
vinculantes con el abogado. Aquí tenemos que empezar a estudiar psicología, y hay
algo que dice el abogado.. Usted no me está diciendo las cosas como realmente
fueron... entonces hay que obligarlo a que diga porque si se le quedó por fuera un
hecho que se le olvidó o que no le contó su cliente es grave porque después no hay
oportunidad de remendar y la juez por muy amigo que sea no puede hacer nada porque
los hechos son vinculantes. Pero miren lo que hablábamos cuando estábamos
explicando las diferencias entre los procesos y sobre todo cuando vimos que en el
proceso laboral el juez tenía una facultad que no tenían los demás jueces: la extra y la
ultra petita, porque resulta que el juez civil no puede hacer nada en la demanda si no le
26
narraron todos los hechos que debían ser narrados, pero en cambio en las excepciones
si puede declararlas probadas aún si no fueron alegadas y que los hechos aparecen
demostrados, los hechos que las constituyen, en el curso del proceso. Es una especie
de extra y ultra petita, es decir el juez civil si puede declarar una excepción no
propuesta si le aparece probada. En cambio el juez civil no puede decretar además
una indemnización si no se la pidieron, cuidadito, vamos a leer el artículo 306 de código
de procedimiento civil:
Resolución sobre excepciones. “Cuando el juez halle probados los hechos que
constituyen una excepción deberá reconocerla oficiosamente en la sentencia, salvo las
de prescripción, compensación y nulidad relativa, que deberán alegarse en la
contestación de la demanda”.
Total que la parte central del tema de la prueba como hemos visto son los hechos
que en general los va a dar la norma y que en concreto el abogado los va a
transcribir al juez, desde luego siguiendo la preceptiva de la norma.
O
bserven como venimos a ver a estas alturas de la vida que la demanda ejecutiva
no tiene hechos porque la demanda ejecutiva tiene una cosa esencial: el título, y
que es el proceso ejecutivo? Es la culminación de lo que antiguamente se traía
como un proceso ordinario, de ahí que cuando no tenemos título nos toca irnos a la vida
ordinaria. Pregunta mía: si el juez civil en la sentencia no decreta las excepciones que
debía decretar de oficio estaría fallando mínima petita?-- no, no necesariamente, el juez
civil tiene esa facultad oficiosa, si él no quiere declararla puede abstenerse... el abogado
de pronto si se la pillo, apela y la segunda instancia pueden perfectamente corregir o al
revés va a declarar una excepción y la parte contraria le dice.. No señor, no se planteó,
y en la segunda instancia pedir que la revoquen... incluso en el alegato de excepciones
se le puede solicitar: señor juez yo no plantee este excepción, los hechos la demuestran
y le pido que oficiosamente la declare y no pasa nada. No le van a decir abogado
pedigüeño.
¿Por que los documentos privados dinerarios se presumen auténticos? Por que
su fin consiste en reemplazar el dinero y agilizar las transacciones comerciales.
27
D
ecíamos que el proceso ejecutivo es una síntesis, una legislación
específica que se ha establecido para facilitar el desarrollo de las
relaciones comerciales y el desarrollo de la efectividad de las normas, y
por eso el título ejecutivo si contiene una obligación clara expresa y exigible es
todo lo que tenemos que agregar.
Miércoles-22-sept
EL THEMA DE LA PRUEBA EN MATERIA PENAL
E
n el proceso civil vimos una serie de restricciones sobre todo en el aspecto
vinculante que hay con los hechos y la decisión del juez. En penal no hay esas
restricciones tan severas y en el término del desarrollo y las oportunidades
probatorias son muchísimo más amplias y por lo tanto partimos del mismo principio.
En general el tema de la prueba está formado por la norma y en concreto por los
hechos.
.. pero.,.. al tiempo que en civil no nos podemos equivocar en los hechos en penal si, en
penal no tiene absolutamente ninguna trascendencia y que de pronto digamos o nos
abstengamos decir algunos hechos... ¿como se inicia el proceso penal? Con la
simple noticia criminis. Ya lo sabemos hasta el más mínimo conocimiento por parte
de un funcionario público, cualquiera, para que de inmediato se inicie el proceso penal.
El artículo 227 del código de procedimiento penal. En el nuevo código no se modifica:
"Toda persona deben denunciar a la autoridad las conductas punibles de cuya comisión
tenga conocimiento y que deban investigarse de oficio.
El servidor público que por cualquier medio conozca de la comisión de una conducta
punible que deba investigarse de oficio, iniciará sin tardanza la investigación si tuviere
competencia para ello; en caso contrario, pondrá inmediatamente el hecho en
conocimiento de la autoridad competente".
E
l más elemental de los servidores públicos, el policía puede iniciar la
investigación y pasarlo inmediatamente al autoridad competente que deba
conocer. En este momento es el Estado quien asume el papel de investigador. Y
es el juez o el investigador fiscal quien desarrolla la investigación de los hechos que se
denuncian. Desde luego el referido a la existencia de una norma, entonces toda noticia
criminis tiene que estar referida a una norma en virtud del principio constitucional
universal: de que no puede haber un delito sin que previamente este configurado
como tal en una norma. El artículo 29 de la constitución nacional, artículo 3 y siete del
código de procedimiento penal .
Artículo 3: "toda persona tiene derecho a que se respete su libertad. Nadie puede ser
molestado en su persona o familia, ni privado de su libertad ni su domicilio registrado
28
sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente emitido con las
formalidades legales y por motivos previamente definidos en la ley."
O
rdinariamente la denuncia no coincide con el delito sobre todo porque el afán de
buscar la represión del Estado los lleva muchas veces a denunciar derechos
civiles, contratos incumplidos como si fueran delitos. Suele suceder mucho con
las estafas. El señor compra la casa, el constructor se quiebra, no alcanzó a construirla
o la dejó a medio camino, entonces... tan! Un delito de estafa; nos engañó y corre el
grave riesgo de que inicien la investigación y de pronto el fiscal no lo llama la
indagatoria sino en versión libre , las cosas van pasando y se va diluyendo y se perdió
la acción civil que se podía haber iniciado con efectos mucho más restrictivos porque
recuerden que en civil el patrimonio del deudor es la garantía del acreedor y por
ponerse a tratar de privarlo de la libertad. y después se vio que no lo metieron a la
cárcel, perdieron la oportunidad. No es del todo descabellado puede haber de pronto la
configuración de un delito de estafa puede iniciarse la denuncia de un delito de estafa y
por precaver de pronto, iniciará una acción civil con vías a embargar o a obtener un
propósito más civil que penal. Por eso digo que muchas veces se denuncia lo que no
es. Pero sí puede haber comisión de un delito y haber una equivocación en la denuncia,
puede denunciarse un abuso de confianza cuando en realidad es un hurto , en donde
operó la confianza depositada puede denunciarse una tentativa de homicidio cuando en
realidad fueron unas lesiones personales; en fin, hay una similitud entre las conductas
punibles que nos pueden llevar a ello. Pero en penal no hay riesgo de ninguna
naturaleza. Puede perfectamente equivocarse y por lo tanto el fiscal está llamado
a corregir y por últimas el juez.
En el artículo 332 del código de procedimiento penal autoriza al fiscal para iniciar una
instrucción o una investigación previa con el fin de determinar y aclarar la conducta que
se denuncia. Por eso antes de dictar la resolución de apertura, el fiscal puede practicar
algunas diligencias previas.
En el artículo 325 del código de procedimiento penal y el artículo 327 van encaminados
en la misma trayectoria, le dan un término al fiscal para que defina eso y por último lo
autorizan a dictar una resolución inhibitoria si no encuentra comisión de delito alguno.
29
Esto durante el sumario, con la noticia criminis, con la apertura de la investigación se
inicia toda la etapa del sumario y va hasta la resolución de acusación y comienza la
etapa del juicio.
E
n el juicio las cosas cambian, ya en el juicio no puede haber equivocación en los
hechos. Este código tiene un exabrupto y es que el juez podrá en la audiencia
previa darle otra calificación a la conducta acusada y eso es una aberración
jurídica. Porque resulta que la resolución de acusación es de hurto y si me acusan de
hurto y después el juez decide resolver que es un abuso de confianza, las cosas
cambian automáticamente... y que resultado va a dar esto? Impunidad. Porque
precisamente en el error se va a dejar en libertad porque fue encerrado por un delito
que hoy lo cambian. Tiene que volverse a investigar. Y se pierde toda investigación, es
un absurdo.
En este nuevo código que tanto nos tienen asustados el sumario se suprime. El
sistema oral no tanto obedece a que ahora se va a hacer de viva voz, hay un
planteamiento errado en esto, el derecho escrito se refiere a la norma escrita, y el
derecho hablado se refiere al sistema sajón de no tener normas previamente escritas.
En el derecho sajón los jueces van haciendo jurisprudencia con los años. En el derecho
latino no, en el derecho latino hay una forma previamente establecida de las cuales no
se puede salir.
La oralidad entonces consiste en que en el juicio se reúnen para la discusión de las
pruebas.
En el sumario que se hace? Se reconocen las pruebas y se le llevan al juez y frente al
juez se discuten. Aquí vamos a tener lo que dijimos al principio del famoso silogismo y
es que la premisa mayor está formada por la norma jurídica, la premisa menor está
constituida por los hechos relevantes que llamábamos los hechos probados y por lo
tanto el juez dictará sentencia. Éste es el sistema sajón y decíamos, si la relevancia
está en la norma jurídica estamos frente al derecho latino pero sí está en los hechos
estamos frente al derecho sajón.
La bondad sistema oral consiste en la apreciación e importancia de las pruebas,
recuerden que cuando hablábamos aquí decíamos que en realidad sería una simbiosis
de los dos, porque tampoco vamos a desatender la norma, no olvidemos que estamos
supeditados por una norma escrita......
Tenemos entonces que al llegar al juicio los hechos o el tema de la prueba ya no
pueden modificarse. Y no pueden modificarse, con graves consecuencias en caso de
que se lleguen a modificar. Trae consecuencias para el Estado, para la sociedad,
incluso para el mismo sindicado. Planteada así en la historia del sumario y del juicio
quedamos entonces en qué consiste el tema de la prueba en penal en abstracto?.
Vamos a partir de un hecho, que se debe probar en penal?
Estos tres elementos son esenciales en investigación penal con que falte uno ya no hay
investigación penal y habrá que archivar el expediente. Entonces esos tres elementos
según el código de procedimiento penal a que se reducen? Podemos decir que son el
30
tema de la prueba en sentido general. Cualquier norma nos va a decir esto. Un
homicidio, un peculado, un abuso de confianza, una invasión de tierras, lo que sea nos
va a tener que dar esos tres elementos. Y esos tres elementos se disgregan en los
siguientes 5 puntos .
tema de la prueba en concreto artículo 331CPP
Eso es todo lo que hay que establecer, que el muerto que apareció allá tirado no fue
que un toro que se salió del corral de don Benito y lo mató, no, que una persona se
sabe, le pegó unos tiros. El delito es una conducta típicamente antijurídica y culpable .
Entonces la culpabilidad nos la va a dar la llamada responsabilidad penal.
31
4º circunstancias del hecho. Son distintas condiciones que se dan en todos los actos de
la vida que agravan o que atenúan la sanción.
Matar un criminal que se le vino con un cuchillo es menos grave que matar a mi papá
porque me iba a echar juete. Un parricidio es una circunstancia de agravación terrible.
Un estado de ira e intenso dolor por grave y justa provocación desde luego es menos
intenso que la legítima defensa pero de todos modos se puede alegar. A esto se
refieren las circunstancias de hecho. Son los atenuantes y agravantes.
5º el daño ocasionado con el delito. Y que debe ser probado por la parte civil.
Pero como es nuestra costumbre no podemos venir aquí a hablar pajarilla. De donde
salen estos cinco. Sr. Prof.: el artículo 331 del CPP. " Mediante providencia de
sustanciación, el fiscal general de la nación o su delegado, dispondrá la apertura de
instrucción indicando los fundamentos de la decisión, las personas por vincular y las
pruebas a practicar.
32
TEMA DE LA PRUEBA EN MATERIA LABORAL
En el proceso laboral no hay sino una oportunidad para pedir pruebas... una!!.. El
demandante cuando formula la demanda y el demandado en la contestación de la
demanda. Tengan mucho cuidado.
En civil hay varias, en laboral no hay sino una.
En penal todas las que quiera, todos los días y horas son hábiles para la práctica
pruebas.
Cuál es la única oportunidad? La parte demandante cuando formula la demanda, y la
parte demandada cuando la contesta, no hay más. Entonces el artículo dice:
que " podrá conceder por fuera de lo pedido "
es decir se refiere al petitum, y el principio general es que lo pedido no tiene que estar
vinculado al proceso ¿qué es lo que tiene que tener el juez laboral en cuenta para
conceder más allá o por fuera de lo pedido?...... no podemos abandonar la aplicación
que estamos planteando de que los hechos constituyen la estructura del petitum. El
tema de la prueba son los hechos y por lo tanto están vinculados íntimamente. Si a mí
se me olvidó un hecho y después aparece probados, el juez lo puede tocar o no. Pero si
33
los hechos que yo planteé dieron como base otra prestación que yo no reclame, el juez
lo puede dar o no. Mire en que nos van a meter, entonces primero que todo el título del
artículo es extra y ultra petitum, o sea puede conceder por fuera y más allá de lo
pedido, pero con base en hechos probados y controvertidos; es decir que la otra
parte los haya disccutido, que si no se plantearon en la demanda o en la
contestación de la demanda ahí si no.
A esto se refieren cuando los hechos que lo originen hayan sido discutidos en el juicio y
estén debidamente probados. Entonces puede ser que aparezcan hechos que no se
plantearon en la demanda, la parte demandada ha tenido oportunidad de contra
probar....¡No!... el juez no los puede probar, vale decir = estoy reclamando las
prestaciones sociales de un trabajador y en la demanda dije que trabajaba hasta los
domingos y así se planteó. Y la parte contraria contestó que era cierto, que trabajaba
los domingos pero que se le daba un compensatorio. Y yo no pedí el salario de esa
época, el juez puede concederle el salario, está planteado y está probado que trabajaba
los domingos, pero no podrá tocar nada de otras prestaciones que ni mencionó ni están
en los hechos. Mucho cuidado con eso !!!, porque la esencia del tema de la prueba son
los hechos, ¿cuales hechos? los que da la norma, con eso tenemos nosotros que
trabajar como jueces o como abogados, y en eso muchísimo cuidado porque en laboral
no se puede pedir pruebas que no estén planteadas en la demanda, tanto la parte
demandante como la demanda.
Las facultades que la ley le da al juez laboral es para buscar el simple equilibrio de las
partes, el trabajador depende de su salario, renunció en un estado de ira e intenso dolor
o lo botaron porque lo descubrieron haciendo algo y al día siguiente no tiene para la
agua panela y eso lo coloca en situación de inferioridad. Mucho ojo mijiticos porque
ustedes van a ser muchos jueces laborales, van a llegar hasta la sala laboral de la
honorable corte, no demoren las decisiones, porque la demora en una decisión está
debilitando a la parte que necesita y termina conciliando, termina aceptando. Y además
el patrono tiene todo el dinero suficiente para pagar los mejores abogados de la ciudad.
Martes-28-sept
La fijación del tema de la prueba me sirve para clasificar las pruebas, las pruebas están
clasificadas de la forma que ustedes quieran, cada autor de pronto trae una
clasificación diferente, sin embargo la fijación del tema de la prueba nos da una
referencia casi que indiscutible para establecer cómo se determinan las pruebas y
sobre todo cómo se pueden admitir o rechazar. Veamos cómo las clasifican los códigos
para trabajar sobre ellas en torno de las formas y maneras como las pruebas se
clasifican.
El artículo 178 del C.P.C., "las pruebas deben ceñirse al asunto materia del proceso y
el juez rechazara inlimine las:
- legalmente prohibidas o ineficaces,
- las que versen sobre hechos notoriamente impertinentes y
- las manifiestamente superfluas. "....
El artículo 53 Del código procesal del trabajo dice: " El juez podrá en providencia
motivada rechazar la práctica de pruebas y diligencias inconducentes o superfluas en
34
relación con el objeto del pleito, en cuanto a la prueba de testigos el juez no admitirá
más de cuatro para cada hecho ".
Ahí fue más amplio. Acuérdese que la prueba ilegal es nula... está rechazada por la
constitución nacional... Entonces la prueba que ha sido obtenida sin ninguno de los
requisitos legales, no tienen recibo y genera una nulidad de tipo constitucional.; y las
que versen sobre hechos notoriamente impertinentes o manifiestamente superfluos... si
comparamos estos tres códigos vemos que tienen mucho en común aunque difieren
más que todo en la calificación que hacen algunas pruebas, pero todas nos van a
conducir al mismo, no está por demás hablar de las pruebas que consagra la ley 222
del 95, por la cual se modifica el libro segundo del código de comercio, donde se
expide un nuevo régimen de procesos concursales y se dictan otras disposiciones.
Articulo 133 inciso segundo, " sin perjuicio de la facultad oficiosa para decretar pruebas,
la superintendencia de sociedades ordenara la práctica de las que sean legales,
conducentes, pertinentes y necesarias, mediante providencia que no tendrá recurso ".
Lo único raro que encontramos en este decreto es la prueba necesaria, porque la
prueba necesaria no aparece clasificada por ninguna parte, la única clasificación sobre
necesariedad que encontramos en pruebas es sobre el indicio, los indicios si pueden
ser necesarios, luego lo veremos.
De pronto quiso referirse el decreto a la prueba porque la ley exige para determinado
hecho concreto, aún así la prueba suele llamarse como la prueba suficiente, entonces
la clasificación de prueba necesaria aparece un poco exótica dentro de este decreto,
porque además por ninguna parte la define y si vamos a referirnos a la prueba exigida
por la ley se nos va a confundir con la prueba AD SUBSTANCIAM ACTUM.
Pero bueno, vamos a tenerla con las otras que más o menos sigue la misma
clasificación del código civil, sin embargo esa clasificación se confunde con lo
inconducente, con lo ineficaz, y con lo pertinente, que son conceptos sumamente
claros y que podemos perfectamente referirnos a ellos para dilucidar la clasificación que
se hace.
35
Tiene alguna relación con el tema de la prueba, es decir si nos va a conducir a aclarar
alguna cosa, y entonces es muy fácil determinarla, porque con la norma vamos a saber
si la prueba que nos están solicitando o la prueba que están proponiendo nos va a
conducir a aprobar uno de los hechos o todos los hechos del tema de la prueba.
Entonces si la prueba tiene relación con alguno de los hechos será conducente o al
revés.
Para los actos solemnes, no son admitidos los testigos. Entonces es muy fácil
determinar si una prueba es legalmente posible o eficaz o no.
Igualmente nos aparece otra clasificación que afecta la esencia de la prueba a pesar
de que se haya admitido y es la
2-Prueba nula o inválida...alude a la invalidez sin importar que prueba sea. Que viene
a plantearse directamente desde su esencia porque quiere decir que en su producción
faltó alguno de los requisitos legales.
36
Y tengan mucho cuidado con las formalidades de la prueba, porque generalmente como
se trata es de buscar la verdad, el juez debe juramentar a los testigos y los peritos y a
las partes cuándo van a rendir una declaración de parte, y muchas veces por vergüenza
o por respeto reverencial o timidez se omite la formalidad del juramento y
posteriormente su contraparte va a pedir la invalidez de la prueba. Entonces es mejor
que le exijan al funcionario y ojalá con toda la solemnidad, algunos con timidez le dicen:
"oiga no se le olvide que esto es bajo juramento.. No?, mucho cuidado.. No? ".. Y
arrancan, debe dejarse constancia de la formalidad del juramento ¿para que? Para
evitar de pronto con posterioridad algún golpe bajo que en esto de las pruebas es
donde más se da.
Hay otra clasificación sobre las pruebas que tiene que ver con el cubrimiento que la
prueba puede plantear y entonces se habla de:
3-prueba plena o completa Aquella que la ley exige para declarar probado un hecho.
La prueba que conduce a la certeza es aquella suficiente o plena (art.232cpp).
Por eso podemos distinguir la prueba directa de la indirecta a través del silogismo, que
la premisa mayor y la premisa menor, en donde la premisa mayor son los hechos que
da la norma y la premisa menor los hechos que se prueban.
Si el hecho probado tiene incidencia directa con el hecho que plantea el tema de
la prueba, estaremos frente a la prueba directa; pero si se refiere con otro hecho
que a través de un raciocinio nos puede conducir al hecho que se quiere probar
estaremos frente una prueba indirecta.
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En general todas las clasificaciones de la prueba puede ser sometidas a la misma
aplicación, a la preferencia que tiene con el tema de la prueba y así serán superfluas,
admisibles, inadmisibles, plenas, conducentes, etc. ahora, como hacemos para probar,
en qué forma podemos nosotros llegar al tema de la prueba, o mejor llevar al juez al
tema de la prueba, cada código tiene sus medios de prueba, aunque universalmente
son aceptados los medios de prueba, y difieren muy poco unos de otros, lo cierto es
que los medios de prueba no son sino dos: personas y cosas u objetos materiales. En
el código de procedimiento civil en el artículo 175 se enumeran los medios de prueba. "
sirven como pruebas la declaración de parte, el juramento, el testimonio de terceros, el
dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios y cualesquiera
otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez, el juez
practicará las pruebas no previstas en este código de acuerdo con las disposiciones
que regulen medios semejantes o según su prudente juicio "
Empieza a darle facultades para que el mismo maneje los medios de prueba, aunque le
señala cuáles son los que debe tener en cuenta, y es que por fuera de estos no hay
más pero sin embargo les da la posibilidad de que los maneje.
El código procesal del trabajo artículo 51 que abre plazas diciendo: " son admisibles
todos los medios de prueba establecidos en la ley, pero la prueba pericial”...
Y ahí clavó un par de banderillas majestuosamente... sólo tendrá lugar cuando el juez
estime que debe designar un perito que lo asesore en los asuntos que requieren
conocimientos especiales..... Sobre este artículo vamos a trajinar un poco cuando
hablemos de los medios de prueba en el proceso laboral porque es un medio de prueba
sumamente inmediato, el medio de prueba de la peritación es de obligatorio
cumplimiento en todos los procesos menos en el proceso laboral;
Miércoles-29-sept
Entonces los medios de prueba “son los instrumentos con los cuales llevamos al
juez a comprender o a ver o captar los hechos que han sucedido en la realidad,
con los hechos que establece la norma”.
40
En otro sentido, está conformado por los hechos que sucedieron en la realidad,
que son los que le van a plantear al juez y que se conocen como el tema de la
prueba en concreto.
Podemos entonces deducir sin mayor esfuerzo que el juez se pone en contacto con los
hechos que constituyen la hipótesis de la norma, ya sea observando por sí mismo o a
través de otras personas que le informan... ¿observando por sí mismo... que? Cosas u
objetos que el mismo percibe y capta por sus sentidos, o adquiriendo esa información a
través de otras personas que captaron o percibieron por sus sentidos y le están
comunicando el de esos conocimientos. Observen entonces el nexo, la función del
medio de prueba, poner al juez en contacto tanto con el tema de la prueba en sentido
general como con el tema de la prueba en sentido concreto, es el nexo o puente como
llamamos al juez o al juzgador a captar la realidad lo hacemos a través de los medios
de prueba. Podemos entonces plantear lo que dijimos al final de la clase de ayer, que la
forma como el juez adquiere los conocimientos lo hace a través de otras personas o por
sí mismo observando cosas, entonces los medios de prueba no son sino dos: personas
y objetos materiales o cosas.
Si lo hace a través de personas tenemos que hacer la siguiente distinción:
podrá hacerlo a través de
1-LAS PARTES:
personas que tienen interés en el litigio, es decir en el objeto del proceso. El primer
contacto que tiene el juzgador con el tema de la prueba lo va a hacer a través de la
parte, entonces nos aparece el primer medio probatorio que se llama:
a) declaración de parte. Cuando vemos el artículo 175 del CPC, lo primero que allí se
nos dice que es: " sirven como medios de prueba la declaración de parte... "
Porque la declaración de parte no es más que la exposición que hace el que tiene
un interés particular o propio dentro del proceso, dentro del objeto de la litis, y
entonces las partes son las primeras que informan al juez.
41
Entonces observen como la confesión y la declaración de parte tienen en común
que es una narración o exposición o relato que hace la persona que está
vinculada directamente al proceso pero si en la declaración de parte la persona
acepta hechos que son contrarios a su propio interés tenemos la confesión.
Pero esa persona puede no aceptar hechos que son contrarios a su propio interés,
entonces estamos frente a ...
Muchísimo cuidado con esto y sobre todo en laboral, porque ustedes sin darse cuenta
de pronto le van a dar la oportunidad de que complete la demanda, de que complete las
pruebas que le faltaron llevar, cuando ya no pueden contradecirlas. Sobre todo es muy
recurrido en ese sentido en el proceso laboral, tengan muchísimo cuidado y acuérdese
de mi cuando vayan a pedir o les pidan una declaración de parte, porque si es a
ustedes que los llaman a una declaración de parte inmediatamente piensen que se les
quedó por fuera porque ahí lo pueden meter, cuando ya la parte contraria no puede
hacer nada, estamos ya practicando pruebas; entonces esto es de vital importancia, y
es más no pueden dejar perder o dejar pasar semejante oportunidad, porque aquí
prácticamente se define el litigio---- ojo-----.
Entonces observen que la declaración de parte tiene como finalidad obtener la
confesión, pero no es la confesión, la confesión es aparte. La confesión ya, cuando el
código entra a estudiar los medios de prueba en particular, lo consagra en el capítulo
segundo artículo 194, y observen que el título del capítulo segundo es: declaración de
parte, artículo 194, confesión judicial... pero... si se hace la declaración de parte y la
parte no confiesa: no hay confesión!, pero si hay declaración de parte donde ahí el juez
puede deducir numerosos elementos de información. La actitud que asume al
declararse, el color de su piel del declarante frente a determinadas preguntas, su
tartamudeo, todas las manifestaciones físicas de quien se pone frente a un hecho que
pronto sucedió y quiere negar, Pues sencillamente quiere no aceptarlo. Por eso, si van
a ser jueces, prefieran presenciar sobre todo si van a ser jueces civiles o laborales,
porque ahora, si van a ser jueces penales por obligación tienen que presenciarlo.
Lo que pasa es que en lo penal difícilmente hay declaración de parte, allí no se concibe
la declaración de parte, pero tienen otra condición, lo veremos después( la
indagatoria?); Lo que quiero hacer relevancia es la presencia del juez o un principio
característico de la práctica de las pruebas que es...
CONFESIÓN:
confesión judicial: Si la confesión se hace en el curso de la declaración de parte.
42
confesión extrajudicial: y esto quiere decir que la confesión puede constar por fuera
de la práctica judicial;
En penal no se da, mucho cuidado con eso, la confesión en penal tiene otro tratamiento
y desde luego tampoco se da la confesión extrajudicial.
En civil y en laboral si se da la confesión extrajudicial que sencillamente es la que ha
sido hecha ante persona distinta del juez, incluso aparece la figura de la confesión a
través de apoderado, ay, ay, ay... mucho cuidado mijitos porque al darle poder todo lo
que diga el abogado se va a entender como dicho por su cliente, y en muchos textos
del poder dice: "mi mandato es tan amplio señor juez que le solicito que todo lo que ese
señor diga o haga lo considere como dicho o hecho por mi . "
Entonces si el abogado va y sale con un chorro de babas y confiesa.....huuuuy..... Está
confesando por su cliente, entonces tengan mucho cuidado con el manejo de eso.
Artículos 197, 198 y siguientes sobre los cuales volveremos cuando vayamos a tratar
estos medios en particular.
Ese personaje le va a informar al juez puede haber presenciado, percibido un hecho o
varios hechos que constituyen el tema de la prueba, pero no tiene interés en el litigio,
entonces nos aparece la figura de:
2-EL TESTIGO
,(no tiene interés en el litigio) la persona que hace un relato de lo que vio, oyó o
sencillamente percibió, y que va a informar al juez de los hechos que se debaten
en el conflicto.
El profesor Carnelutti que todos ya tenemos en la biblioteca dice: lo que el testigo vio,
oyó o percibió no es presupuesto de su declaración sino de su contenido, porque para
que este medio exista, lo que el testigo dice haber visto, oído o percibido es lo que
constituye el testimonio y ojo, porque lo que el testigo puede decir es falso, y sin
embargo existe el testimonio. Y por ventura la naturaleza es sabia y se equilibra solita,
el testigo mentiroso es el más fácil de hacer caer porque la mentira exige una memoria
intachable, y desde luego el abogado que lo está interrogando puede regresarlo en la
misma declaración y hacerlo fallar.
43
- busquémosla!!,
y traen a declarar sobre la conducta de Florentina a la madre Rocío de Los Angeles... y
la cosa cambia... que si va Salustiano a declarar sobre la conducta que ella tenía en el
bar,............ Entonces observen como la persona del testigo es determinante, como la
persona de la declaración de parte.
Cuando uno prepara al testigo o prepara la parte no es para decirle que si el juez le
pregunta que si usted estuvo allá diga que no, es para que cuente de la forma más
convincente posible lo que él sabe; lo que le conste, lo que usted vio, lo que usted
percibió, no vaya a inventar. Si no le consta mejor diga que no le consta. Mucho
cuidado con el manejo del testigo sobre todo en los accidentes de tránsito, porque en
los elementos físicos la información suele ser engañosa, a veces el testigo sólo
escuchó la frenada y un tiestazo de latas... y puede haber otro testigo que si vio o
puede haber un vídeo.---- Carnelutti dice que lo que el testigo percibió no es sino
presupuesto no de su testimonio sino de su contenido------. Aquí podemos hacer una
aclaración para no confundirnos, el testigo como medio probatorio es distinto, no es
igual al llamado testigo actuario, o instrumental, y podemos decir lo siguiente:
El testigo actuario es aquel que la ley exige para dar fe de que se cumplieron todos
los requisitos legales.
Leamos todos los artículos de los testamentos porque allí incluso hay inhabilidades
para ser testigo, y entonces en el artículo 1068 " no podrán ser testigos en testamento
solemne los siguientes: numerales 5,6 y7 quedaron derogados por la corte
constitucional, y entonces los ciegos, sordos y mudos si pueden hoy en día ser testigos,
debido a los avances de la tecnología, la fonoaudiología han hecho posibles que hoy en
día ellos puedan hacerse entender y expresarse como no lo podían hacer en 1886
cuando se expidió el CC.’
¿ Cuales son las clases de testigos?
Testigos procesales: que sirven como medio de prueba.
Testigos actuarios o instrumentales: cuya naturaleza es administrativa y sirven para
dar fe de que se cumplieron todos los requisitos legales.
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¿ Que restricciones tiene el testigo en los diferentes procesos?
- Secreto profesional
- Nadie está obligado a declarar contra si mismo.
- Excepciones al deber de declarar
3-EL PERITO:
También el juez puede enterarse por otra persona extraña al interés de la parte, ajena
totalmente al objeto del litigio, que no vio, oyó ni percibió nada, pero tiene
conocimientos especiales en determinadas artes, ciencias o técnicas que necesita el
juez y por lo tanto debe asesorarse de esa persona (no tiene interés en el litigio) .
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El perito tiene las siguientes funciones:
- Exponer ante el juez las leyes o principios de las ciencias o técnicas que él sabe
para informarle al juez.
- Examinar sólo o acompañado por el juez, el sitio, objeto o circunstancias que
interese investigar, pero que requieren conocimientos especiales.
- Puede emitir juicios o sacar conclusiones específicas. El perito nunca podrá decir
que fue culpable o no culpable.
Por ejemplo el perito que examina las huellas digitales, entonces le dice el juez: las
huellas que encontré al examinar la caja fuerte corresponden según los archivos de la
registraduría del estado civil a Salustiano tapias identificado con la cédula tal residente
en tal sentido.... Esa es la conclusión a que llegó el perito, pero tengan mucho cuidado
porque a veces los peritos se desbordan y terminan condenando o absorbiendo a la
persona o la parte que está interesada en el litigio porque su juicio o conclusión
únicamente puede ir orientada hacia la ciencia o técnica o arte que está examinando.
(Los peritos tampoco pueden emitir juicios de responsabilidad).
Estas son las personas, únicamente estas, que le pueden informar el juez o lo pueden
poner en contacto con el tema de la prueba, que es la función que desarrolla el medio
probatorio: poner en contacto al juzgador con el hecho que se pretende o se interesa en
probar, en demostrar, en reconstruir históricamente como que existió en ese momento.
Nos quedan entonces los objetos materiales o cosas, que el juez examina para llegar
a lo mismo, al tema de la prueba o a los hechos que nos interesa probar.
Octubre-5-martes
…Hablábamos de los medios con los cuales llegábamos al conocimiento del juez, es
más, al convencimiento del juez en cualquier situación, y decíamos que si se trataba de
personas nos quedaba muy fácil clasificarlas; entre las personas que tenían interés en
el asunto que se debate en el litigio y hablábamos de: la parte. Y surge el medio
llamado:
interrogatorio de parte, que decíamos tiene como fin obtener la confesión. Pero
puede ser que la parte no confiese, de todas maneras el interrogatorio parte nos puede
llevar el juez sobre uno o todos los elementos que constituyen el tema de la prueba. Y
teníamos la persona que no tiene interés pero que ha visto o ha percibido por alguno de
sus sentidos alguno de los temas que interesan al debate, entonces tenemos a la
persona del:
testigo. la persona que hace un relato de lo que vio, oyó o sencillamente percibió,
y que va a informar al juez de los hechos que se debaten en el conflicto.
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O la persona que ni tiene interés ni ha visto, pero que tiene conocimientos especiales
para debatir asuntos y asesorar al juez en tomar determinaciones que interesan al
proceso, entonces tenemos a la persona del: perito.
Ahora tenemos los instrumentos, objetos materiales o cosas que también nos sirven
como una forma de llegar al convencimiento del juez...... (pregunta, no se entiende...)-
respuesta:... sigue siendo testigo, lo que pasa es que cae dentro de las limitaciones que
establece la ley, y puede ser inhábil o incapaz, y cualquiera de esos fueros que
establece la ley no lo demerita ni demerita su naturaleza de testigo pero sí limita s u
testimonio.------- si el testigo no se declara incapacitado, la contraparte va a plantear la
incapacidad, es más, tiene capacidad para tachar el testimonio en caso de que sea
parcial o imparcial porque no solamente el interés se da hacia los afectos, también
hacia los desafectos, entonces el testigo que no tiene aparentemente ningún interés
pero que le tiene bronca a alguna de las partes va y declara. Esa otra parte puede
perfectamente defenderse tachando ese testimonio, eso para advertirle al juez que la
persona tiene interés, entonces su testimonio va a ser demeritado, pues el testigo está
sujeto a afectos, desafectos y pasiones.
Por eso decíamos, cuando se plantea el hecho del testimonio como medio no es tanto
en sí el contenido, sino la persona, por cuanto la persona tiene vínculos de afecto o de
desafectos, de interés o de desinterés que pueden incidir en el testimonio, por eso
decíamos, incluso el testigo falso es testigo, pero está dando un falso testimonio.
Entonces, al hablar nosotros de las cosas u objetos materiales, lo primero que nos
aparece es
El documento, documento tiene la raíz latina de " dochere ", que significa: enseñar, de
ahí los hechos. El documento es entonces por excelencia la muestra de un objeto
material que nos sirve para llevar al conocimiento del juez la existencia de algún hecho.
Cuál es la noción de documento?: objeto material en el cual se ha impreso,
esculpido o grabado una actividad psíquica del hombre.
Consecuencialmente podemos nosotros establecer la noción de documento, si el
documento es cualquier objeto material en el que se ha impreso, esculpido o grabado
un acto psíquico del hombre, siguiendo nuestro estilo podemos perfectamente tratar de
componer la noción de documento, que es entonces el documento ya como medio
probatorio , ¿en qué consiste el medio probatorio?, decíamos, es un instrumento es una
forma para llegar al juez, que es lo que hace la parte? La parte le va a llevar al juez algo
que sucedió, es lo que hace el testigo, que es lo que hace el perito? Le va a llevar al
juez una serie de reglas y de principios científicos para que el los aplique a algo que
sucedió; entonces que es lo que están haciendo estos medios? Traer lo que ya sucedió,
cuando uno trae lo que ya sucedió esta volviendo a producir, o sea reproducir.
Entonces el documento tiene como función igual que los otros medios probatorios,
reproducir, entonces podemos decir : ¿qué es el documento como medio
probatorio? Todo objeto material capaz de reproducir una actividad psíquica del
hombre. Generalmente, si ustedes teclean en su computadora mental la palabra
documento les aparece un papel, un abogado les mostrara el documento, mire la
escritura pública acá, para un recibo de pago también, mire acá el documento.
48
Pero el documento puede ser también por ejemplo una huella plantar, entonces en el
nuevo código de procedimiento penal se habla como medio probatorio del moldeo,
una innovación, las mascarillas que se le hacen a los muertos, eso es un documento; la
huella de una llanta, una frenada, un plano, un mapa, una fotografía, un pedazo de
cuero- con esta correa fue que lo ahorcaron- eso es un documento, un pedazo de
metal, una llave. Son objetos materiales capaces de reproducir una actividad psíquica
del hombre. Todos estos objetos materiales son documentos como medios probatorios
y hoy en día por ejemplo una fotocopia, una reproducción mecánica, un mensaje de
Internet. Entonces la noción es tan amplia y tan precisa que no hay necesidad de
modificar su concepto a pesar de los avances tecnológicos y científicos, y generalmente
como la forma en que el hombre deja sus actos son las letras y los signos como se
expresa en su lenguaje nos queda perfectamente que el documento es toda hoja de
papel llena de letras, de números y de signos alfabéticos, pero en la misma forma
pueden ser dibujos, taquigrafía, sistema Braille, cualquier sistema idóneo que
reproduzca un acto psíquico del hombre es un documento. Y les voy a preguntar...
que es el documento?: es un objeto material en el cual fue impreso o esculpido o
grabado un acto psíquico del hombre. O la podemos manifestarlo por sus efectos y
decir que el documento es todo objeto material capaz de reproducir un acto
psíquico del hombre; porque nos pueden mandar un ladrillo en donde estuvo sentado
el muerto, éste no reproduce ningún acto, pero sí con ese ladrillo fue que le dieron por
la cabeza y al mirarlo al microscopio tiene todavía restos del muerto.....ahhh!!!.....
valiosísimo es ese ladrillo, siempre y cuando reproduzca un acto psíquico del
hombre.
Entonces la figura más sobresaliente del objeto material como medio probatorio es el
documento, pero precisamente por ser un objeto material capaz de reproducir una
actividad psíquica del hombre, siempre frente a todo documento debe existir un
documentador, el hacedor de ésos actos psíquicos; porque observen que si de ese
documento no se conoce el autor, se nos vuelve anónimo, y todas las legislaciones del
mundo rechazan el documento anónimo, éste no sirve dentro del proceso.
Recuerden el caso tan sonado de los cassettes del proceso a Samper, toda la inutilidad
de la prueba que se adujo... después de todo aparece Pastrana mostrando unos
cassettes diciendo que un señor en una esquina se los dio y le dijo tóme... oiga esto
que le puede servir y supuestamente el no pudo saber quién se los dio ni cómo se
llamaba ni lo volvió a ver... es eso, un documento anónimo que no se sabía dónde
provenía, porque?--- porque era un delito grabar conversaciones telefónicas sin una
orden judicial; y que dice la constitución nacional?-- que la prueba que se ha hecho
sin el medio de los requisitos legales es nula. Y la prueba nula no será admitida
en ningún proceso.--- entonces el fiscal general que era el Dr. De Greiff se negó a
abrir investigación con esa prueba, pues fue muy fácil, removieron el fiscal, porque
había pasado de la edad y para afuera, y nombraron un fiscal que si se comprometió a
abrir investigación con eso, que fue el Dr. Valdivieso... mire cómo se juega con las
instituciones de un pueblo de una forma impune, y al que llegó la conclusión de la
investigación?--- hicieron el oso, no pusieron preso a nadie, no hubo nada, y tuvieron al
país postrado ocho años........ Lo que si quiero resaltar a mis alumnos es que no se
puede jugar con las instituciones, a nombre de ninguna causa ni política ni religiosa ni
filosófica, porque eso demerita la sagrada institución de la democracia. Conclusión: la
democracia se nos vuelve un juego, un asunto de intereses pasionales de cualquier
grupo..... Y miren también como se jugó con el anterior CPP que aceptaba los testigo
49
sin rostro: una prueba anónima, una manera de prefabricar pruebas anónimas, porque
apareció el testigo haciéndole cargos al sindicado:
-" usted fue visto quemando el dispensador de dinero de la UIS...
-"pero quien me vio?—
-ah!.. No, el testigo goza de identidad secreta,
Y si el testigo es un enemigo mío que me quiere involucrar? yo también puedo traer
otros testigos para probar que yo no estuve ese día a esa hora en ese sitio.... Esto era
una aberración .
Entonces saber con certeza quién es el autor de un documento nos lleva en primer
lugar a darle entidad a la prueba documental en la misma forma en que no puede haber
un testimonio sin testigo, no puede haber un concepto pericial sin perito, no puede
haber un interrogatorio una confesión sin parte, el medio probatorio exige la existencia
del medio que va aprobar, por eso al principio dijimos: la prueba y el medio de prueba
son dos cosas distintas.
El medio será útil para probar y llegar al convencimiento del juez en el sentido que sirva
para probar algo distinto de la prueba. Entonces, el testigo es distinto del testimonio, el
documento es distinto del que reproduce, y en ese sentido es medio probatorio.
Cuando se sabe con certeza quién es el autor del documento llegamos a la esencia
característica del documento como medio probatorio que se denomina la autenticidad,
que es una de las características propias del documento.
¿cual es la esencia de la prueba documental? La autenticidad, es decir saber con
certeza quien es el autor.
Y miren que volvemos a aplicar ya el raciocinio mental que tanto hemos utilizado. Que
es la autenticidad? Y volvemos a hacer el método deductivo, si un documento no puede
existir sin conocer su documentador, conocer su documentador nos lleva a la esencia
de la prueba documental que es la autenticidad, pues la autenticidad no es más que
saber con certeza quién es el autor del documento. Entonces estamos hablando del
documento auténtico.
Que es la autenticidad? Les preguntaré.... Es conocer con certeza quién es el autor
del documento.
Entonces ya sabemos de que se trata eso de que hay que auténticar el documento en
la notaría, y que es lo que hace el notario?-- el notario da fe de que Salustiano tapias se
presentó ante mí y dijo " que la firma estampada en ese documento es la misma que el
usa en sus actos públicos y en consecuencia yo lo hice volver a firmar..tan!, doy fe. Que
está haciendo?--- declarando la autenticidad de ese documento, por eso se habla de
que hay que auténticar, y por eso se dice que el notario público es el depositario de la
fe pública , desde los romanos existe esa figura, y muchos de ustedes van a ser
notarios y tienen que tener en cuenta que su función social lo hace depositario de la fe
pública.
Octubre-26-martes
Hablábamos de los medios de prueba.. Y decíamos que no hay sino dos formas de
llegar al convencimiento del juez: las personas y los objetos materiales o cosas, son
las únicas que nos pueden llevar a convencer el juez de la existencia de los hechos que
es en últimas lo que nos interesa.
En civil son los tres medios de prueba en los que las partes intervienen directamente
para llegar al conocimiento del juez o el juzgador. Tenemos ahora...
LAS PARTES que no tienen interés en el litigio, pero que conocieron en alguna
forma de los hechos. Tenemos entonces la figura del
TESTIGO, (no tiene interés en el litigio) la persona que hace un relato de lo que
vio, oyó o sencillamente percibió, y que va a informar al juez de los hechos que se
debaten en el conflicto. y tenemos personas que son los..
Nos quedan entonces las cosas u objetos materiales: cuya figura principal es el
documento.
Documento decíamos viene del latín: doche qué significa enseñar.. Entonces entre
nosotros el documento ante todo es un objeto material, vamos a construir la noción.... El
documento lo ubicamos entre las cosas u objetos materiales, entonces que es el
documento?--- les voy a preguntar---- es un objeto material, es el primer elemento de la
noción... cuando tenemos un objeto material como medio probatorio que constituye en
su decir.... Cualquier objeto material que nos haya servido en alguna oportunidad de
prueba. Acá el documento reproduce una situación pasada, y pensemos si todo objeto
material no sirve para eso, para reproducir una situación que ya pasó. La función de los
objetos materiales es dar fe de que algo existió, reproducir, o sea volver a producir un
hecho determinado que nos interesa.
Entonces ya tenemos el segundo componente del concepto de documento: es un objeto
material capaz de reproducir, esa es la función del documento probatorio, un objeto
material capaz de reproducir una actividad psíquica del hombre. Porque? Porque
las actividades psíquicas son los actos distintos de las acciones. Las acciones son el
género, el acto es la especie. Tienen los componentes... un componente intelectivo y un
componente volitivo.
Por el componente intelectivo el hombre sabe cuáles son los efectos de sus actos, y
conocidos los efectos busca o los evita a través de su voluntad. En cambio el animal
irracional comete acciones, porque la acción de pronto conduce al mismo resultado
pero es inconsciente, no se tiene la inteligencia ni la voluntad, y decíamos en otra
oportunidad..... Un toro arremete contra un hombre y lo mata. Un hombre arremete
contra otro hombre y lo mata, el resultado es el mismo, la diferencia radica en los
53
elementos cognoscitivos. El toro realiza acciones, el hombre realiza actos, actos
psíquicos, porque de pronto puede decirse del toro que fue un acto material físico mas
no psíquico. Es propio del hombre
realizar actos psíquicos.
Que es el documento? Les voy a preguntar... es un objeto material capaz de
reproducir una actividad psíquica del hombre.
Lo que pasa es que este objeto material generalmente está impreso en papel, entonces
también puede ser además de impreso, esculpido o grabado, y generalmente lo que
queda en el papel son letras o números o signos, y por eso cuando nosotros tecleamos
la palabra documento inmediatamente nos aparece un papel escrito, pero documento
es una noción universal que puede adaptar papel, metal, cuero, arcilla, etc. de cualquier
medio material capaz de reproducir una actividad psíquica del hombre. Entonces en el
concepto de documento caben los mapas, videos, retratos, escrituras públicas,
cheques, un papelito manuscrito, un recibo... todos los avances científicos, cintas
magnetofónicas, etc.
Algunos códigos se refieren a los documentos, por ejemplo el artículo 251 del CPC. "
son documentos los escritos, impresos, planos, dibujos, cuadros, fotografías, cintas
magnetofónicas, etc. en general todo objeto mueble que contenga el carácter
representativo o declarativo y las distinciones etc. objetos muebles e inmuebles. "
Entonces tenemos dentro de la noción de documento todo objeto material capaz de
reproducir una actividad psíquica del hombre (otra vez!!!!!!) Pero observen que al
explicar el material y la forma en que el hombre puede dejar seña de su presencia o de
sus actos podemos deducir otra noción, entonces podemos decir que documento es
todo objeto material en el que se ha escrito o impreso o esculpido o grabado una
actividad que se puede reproducir. Todo eso es válido para escribir la noción de
documento u objeto material.
Y por qué es capaz de reproducirla? Porque en él están impresos o esculpidos o
grabados de esos rasgos de la actividad psíquica del hombre.
Y es universal está noción para todas las áreas del derecho y en cualquier latitud.....
En la antigüedad como supieron que Caín había matado a Abel? Porque encontraron
escondida la quijada del burro.
Dijimos que documento es todo aquel objeto material capaz de reproducir una actividad
psíquica del hombre; pero el documento ante todo necesita un documentador, es decir
saber con certeza quién es el autor de ese documento, porque? Porque si no sabemos
quién es el autor del documento se nos vuelve anónimo y pierde su capacidad de
reproducir actividades psíquicas puesto que no se sabe de quién es y universalmente
está prohibido terminantemente introducir en el proceso pruebas anónimas, es decir
pruebas de las que se desconozca su origen. Entre otras porque no sirven para nada,
observemos que lo esencial del documento es conocer el documentador porque si éste
no se conoce no sirve de prueba. Y miren, saber con certeza quién es el autor del
documento o quién es el documentador o quién es el autor de esa impresión nos
conduce a un elemento esencial de la prueba documental conocido como:
LA AUTENTICIDAD.
Entonces yo les voy a preguntar.... En qué consiste la autenticidad? Consiste en
saber con certeza quién es el autor del documento; un documento auténtico del
cual se conoce su autor. Eso es lo que buscamos con todas las pruebas y toda la
actividad probatoria: llevar el juez a la certeza de que existieron o no unos hechos.
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Entonces, el objeto material capaz de reproducir una actividad psíquica del hombre
debe ser auténtico, porque si no ,sirve para nada. Y miremos otro paso más profundo...
este elemento, que es esencial de la prueba documental, la autenticidad, nos conduce a
la única clasificación universal que hay del documento:
El documento es una objeto material capaz de reproducir una actividad psíquica del
hombre, pero para que nos sirva de prueba tiene que ser un documento auténtico o sea
que se sepa con certeza quién es el autor, y saber con certeza quién es el autor nos
remite a la única clasificación que hay del documento.
Son tres elementos. Porque si un notario firma una escritura por fuera de su jurisdicción
no contiene valor, y si un juez le pone un revólver en la cabeza para que diga si fue
cierto o no, faltaron los requisitos de ley, por más que sea un juez. Y si ese funcionario
obró en un día festivo en el que está cerrada la oficina o su despacho, faltó en el
ejercicio de sus funciones públicas, o si ha sido sancionado o si ha sido suspendido.
Entonces al cumplirse los tres requisitos estamos frente a un documento público. Ojo, la
diferencia entre el documento público y el documento privado desde el punto de
vista probatorio es que el documento público se presume auténtico. Y el documento
privado no.
CARGA DE LA PRUEBA
El que tiene un documento privado tiene que llamar al autor para que lo
reconozca si no está reconocido. Por eso la costumbre de las personas hace que al
firmarse un documento ambas partes dicen " vamos a la notaría y lo autenticamos " que
están haciendo?---- reconociendo ante el funcionario público que somos los autores, es
decir volvemos automáticamente público.
¿por que los documentos públicos solo pueden desconocer mediante la tacha de
falsedad?
Por que esta clase de documentos está cobijado por la presunción de autenticidad.
inspección judicial. Llevamos al juez a que mire esos objetos materiales que por su
naturaleza, tamaño o ubicación no pueden ser llevados al proceso.
Por eso muchos autores vamos a encontrar que dicen que la inspección judicial no es
más que un medio de prueba inventado para subsanar las falencias de la prueba
documental, porque esos objetos que por su naturaleza, tamaño o ubicación no pueden
ser llevados al proceso, pues toca llevar al juez a que los mire. Pero siguen siendo
objetos materiales, y ¿que hace el juez?
Acompañado de testigos actuarios o de peritos va al sitio y levanta un acta
dejando constancia de lo que observó o palpo y firma en ejercicio de sus
funciones. Es un documento público.
Entonces nos queda cerrado el capítulo de los medios probatorios que son las personas
u objetos materiales, los objetos materiales son el documento que puede ser público o
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privado, otros documentos mapas, elegidos, etc. además hay otros documentos que no
pueden ingresar al proceso y el juez tiene que dejar constancia de ello: la inspección
judicial.
Octubre-27 miércoles
¿ Por que las pruebas documentales llegan ya producidas por que no otras?
Por que las partes desean dejar constancia de los actos jurídicos que celebran para
tener seguridad respeto de los efectos que se surten como una manifestación del
postulado de la autonomía de la voluntad privada.
¿cual es la esencia de la prueba documental?
La autenticidad, es decir, saber con certeza quien es el autor.
Ojo con la ley 446 que se expidió con el fin de aligerar la justicia y que después fue
incorporada al código de procedimiento civil por la ley 794 del 2003 cuyo artículo 26
vino a sustituir el artículo 252 Del código de procedimiento civil numeral 5º, . Y miren el
exabrupto que hay en el código... "En todos los procesos los documentos privados
presentados por las partes para ser incorporados a un expediente judicial con fines
probatorios se reputarán auténticos sin necesidad de presentación personal ni
autenticación. Todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en relación con los documentos
emanados de terceros ".
Es decir, hecho por tierra todo lo que les estoy diciendo. Pero como en derecho lo que
valen son los principios, no lo que diga cualquiera que le dé por ser legislador, vamos a
demostrar si es cierto o no. O sea, desconoce completamente la distinción entre
documento privado y público, será cierto? Miren lo que se está planteando... el
documento público no es necesario probar su autenticidad porque se presume auténtico
pero existe la posibilidad de que se agreguen documentos públicos falsos... para eso
está la tacha de falsedad que le corresponde a la parte contraria.
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El documento privado no goza de esa presunción, porque el documento privado puede
ser reconocido por su autor y entonces la forma como se prueba la autenticidad del
documento privado es con el reconocimiento. Aquí decíamos... y porque se presume?
Porque es presunción cuando de un hecho conocido se infiere lógicamente otro
desconocido. El código civil está plagado de presunciones. Cuando el código civil dice
que el poseedor es el dueño de una cosa que está diciendo? Hay unos hechos
conocidos y es que el que tiene la cosa está realizando actos sobre ella como si fuera el
dueño. Entonces hay un hecho conocido que es que:
- el documento ha sido elaborado por un funcionario público
- en ejercicio de sus funciones y
- con los requisitos de la ley.
Ojo porque no necesariamente el que hizo el documento es el autor, puede haber una
persona que lo hace a nombre de otra y entonces el autor sería la otra persona, el autor
intelectual. Es lo que sucede con los libros de contabilidad... el gerente le dice a la
contadora que ponga ciertos datos... desfalco! No van a encerrar a la contadora porque
éste va a decir que el gerente le dijo que pusiera eso. Ella hizo la anotación contable
pero el autor es el gerente. Que puede haber connivencia entre los dos, si y entonces
los autores son esos dos que forman un solo designio fáctico.
Otra cosa bien distinta es la presunción, esa si la tienen los títulos valores, los
instrumentos públicos, que son el sismo siguiente del mismo artículo 252. " se
presumen auténticos todos los documentos que reúnan los requisitos establecidos en el
artículo 488 cuando de ellos se pretenda derivar título ejecutivo "
Eso sí es otra cosa, eso sí es una presunción. Una presunción específica que consagra
la ley a favor de los instrumentos negociables por su contenido comercial. Los
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comerciantes utilizan los títulos valores o los títulos negociables con el fin de aligerar
sus negociaciones y hacerlas prontas y no demorarlas, y sobre todo son una especie de
reemplazo del dinero. Por eso cuando se usa dinero falso hay otra vía.... La falsedad de
moneda. Que es un delito. Pero los títulos valores se presumen auténticos, es decir no
tienen que ser reconocidos. Por eso les decía que cuando la factura es cambiaria no es
necesario el reconocimiento. Pero van a tener muchos problemas con las facturas
porque generalmente el original de la factura se va con la mercancía, el que la recibe
firma la copia y guarda la factura, porque la necesita para su contabilidad. Y le devuelve
al proveedor la copia y con esta no se puede hacer la ejecución, mucho cuidado con
eso. La copia no presta mérito ejecutivo porque no cumple los requisitos del artículo
488 CPC.
Personas
Personas con interés: la parte: declaración de parte
Personas sin interés pero que vieron o percibieron: testigos: testimonio
Personas sin interés y que no vieron, pero tienen conocimientos espaciales: perito:
dictamen pericial
PRECCONSTITUIDO
MEDIOS
PROBATORIOS ESCRITO
DOCUMENTO NO PRECCONSTITUIDO
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(todos los actos jurídicos producen un efecto jurídico, y entonces las personas deja
constancia escrita de esos actos para después constatar los efectos que estos
producen, no solamente lo hacen porque sea una costumbre sino porque la misma ley
lo establece) cuando vayamos a hablar de la prueba de los testigos, o prueba
testimonial tiene unas limitaciones.
Artículo 232 cpc " la prueba de testigos no podrá suplir el escrito que la ley exija como
solemnidad para la existencia o validez de un acto o contrato.
Cuando se trate de probar obligaciones originadas de contrato o convención, o el
correspondiente pago, la falta de documento de un principio de prueba por escrito,
apreciará por el juez como un indicio grave de inexistencia del respectivo acto, a menos
que por las circunstancias en que tuvo lugar haya sido imposible obtenerlo, o que su
valor y la calidad de las partes justifiquen tal omisión. "
Nada menos, si no tenemos la prueba de que ya pagamos nos toca volver a pagar.
Guarden los recibos.
Esta norma de dónde viene, del derecho francés? Nunca! Viene del derecho romano
español. El código civil colombiano es un código romano español, posteriormente la
influencia francesa llegó.
Todos estos documentos preconstituidos son los que las personas dejan cuando
realizan actos jurídicos con el fin de dejar constancia de los efectos jurídicos de esos
acuerdos, y además para que nos sirvan de prueba.
Y los otros objetos materiales: que ya sabemos están en la inspección judicial, cuando
estos objetos no lo podemos llevar al expediente tenemos que llevar al juez.
Noviembre-3-miércoles
...Decíamos que la participación de las partes dentro del sistema probatorio estaba
consagrado en el capítulo dos donde está la declaración de parte y en el capítulo 3
donde está el juramento. Al tiempo que el interrogatorio de parte es de origen español
y es muy recurrido entre nosotros.
EL JURAMENTO
y el artículo 212 habla del juramento deferido por la ley. “Cuando la ley autoriza al
juez para pedir el juramento a una de las partes, ésta deberá prestarlo dentro de la
oportunidad para practicar pruebas, en la fecha y hora que señale. El juramento
deferido tendrá el valor probatorio que la misma ley asigne”.
E ntre nosotros no es tan usado como interrogatorio de parte pero si es muy útil. En
Europa si es muy usado por qué recordemos que dentro de la cultura sajona el
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decir la verdad es una cuestión de honor, no entre los latinos porque en el sistema
latino el juramento o el decir la verdad no tiene tanta trascendencia como entre los
sajones, uno de los problemas que vamos a encontrar con el nuevo sistema acusatorio
penal es esto; porque entre nosotros el juramento no tiene trascendencia aquí lo
llamamos mentiritas piadosas que no le hacen mal a nadie pero resulta que dentro de la
estructura jurídica es sumamente trascendental.
¿Cuál es el origen? Su origen es eminentemente religioso, poner a Dios por precedido.
En eso consiste el juramento y entre los católicos el segundo mandamiento más
importante, porque el primero es amar a Dios sobre todas las cosas, es no jurar su
santo nombre en vano.
Fíjese de dónde viene el origen de un medio de prueba utilizado en civil. Ahora vemos
como en penal actualmente tiene una utilización el juramento estimatorio, pero tiene
una destinación distinta, entonces al poner a Dios como testigo se asegura la verdad de
lo que está afirmando y entonces se refuerza el testimonio que yo estoy dando. Y
observe en qué radica el origen de estos medios probatorios " la posibilidad de dar un
medio de prueba yo mismo a mi favor " y en eso consiste la participación de la parte. Lo
que pasa es que el manejo de la declaración de parte conduce a la confesión, es decir,
aceptar yo mismo cargos en mi contra. Por eso lo llamamos la participación de la parte
en estos dos capítulos, porque en ambos es la parte la que activa. Aquí (confesión y
declaración de parte) para dar una prueba sobre los hechos que se afirman y aquí (el
juramento) para constituir una prueba a mi favor bajo la gravedad de juramento.
La evolución y la incitación de la sociedad, la pugna entre confesionantes y laicos, trajo
a la constitución de 1991 poner a Dios como testigo. En la fórmula anterior se decía que
" a sabiendas de la responsabilidad que con el juramento asume usted ante Dios y ante
los hombres, jura usted decir la verdad, toda la verdad y nada más que la verdad? " hoy
a Dios no se le menciona :a sabiendas de la responsabilidad que asume usted ante los
hombres jura usted decir la verdad, toda la verdad y nada más que la verdad?--- esa es
la fórmula original, eminentemente distinta del medio probatorio, pero el mismo origen.
La fórmula sacramental que se le toma a los testigos, a los funcionarios, a quienes se
posesionan, en fin, es la afirmación o la promesa que va a cumplir con sus deberes
ante Dios o ante los hombres y cada cual verá si lo jura por Dios o no. Es lo que se
pretendió hacer, pero el medio probatorio que tiene el mismo origen consiste en crear
una prueba su favor. Veámoslo:
El juramento estimatorio dice: " el juramento de una parte cuando la ley lo autoriza
para estimar en dinero del derecho demandado hará prueba de dicho valor mientras su
cuantía no sea objetada por la parte contraria dentro de los cinco días siguientes a la
notificación del auto que lo admita o en el especial que la ley señale. El juez de oficio
podrá ordenar la regulación cuando considere que destinación es notoriamente injusta o
sospeche fraude o colusión . Si la cantidad estimada excede del doble de la que resulta
en la regulación, se condenará a quien la hizo pagar a la otra parte, a título de multa
una suma equivalente al 10% de la diferencia. "
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Se da con mucha frecuencia en los ejecutivos de obligaciones de dar y hacer, de dar
que no sean dinerarias. Por qué las obligaciones dinerarias pueden evaluarsen sus
perjuicios entres formas:
1-por convención de las partes o
2-de estimación judicial o
3-por disposición legal.
Pero cuando son obligaciones de hacer, el carpintero no me hizo la cama y me causó
un gran perjuicio, como evaluamos el perjuicio? Ah..., bajo juramento. Pero el juez en el
mismo auto en que encuentre que fue excesiva la evaluación estimatoria condenará a
quien lo hizo, a pagar a la otra parte a título de multa una suma equivalente al 10% de
la diferencia.
Igual sucede con el artículo 495 que habla de la ejecución por perjuicios, en eso
consiste el juramento estimatorio.
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El juramento deferido ¿que es deferir?. Deferir es trasladar, pasarle a otro la pelota, sin
embargo busquen en el diccionario; no en el zurdo, en el derecho en que consiste el
verbo deferir.
Entonces, el juramento deferido aparece cuando la ley le transfiere al juez o a las
partes las pruebas del juramento. En otras legislaciones como la italiana, una parte
le difiere a la otra y la otra puede devolverle la diferencia que puso en él. Entre
nosotros, generalmente es la ley la que le defiere, generalmente al juez,
excepcionalmente a las partes.
El deferido suele llamarse juramento supletorio, por que ese es su función, suple la falta
de una prueba. Es muy frecuente este recurso en algunos negocios civiles y sobre todo
en algunos comerciales. Tratándose de comerciantes permanentemente se puede
deferir una prueba sobre todo en cuanto a pruebas contables. La contabilidad goza de
este sistema probatorio. Entonces el comerciante que no tiene libros, la prueba se
defiere al otro que si los tiene. Y ahí la importancia de los libros entre los comerciantes,
los libros de contabilidad. Y se da el juego perfecto que establece la legislación italiana,
por que si ambos tienen libros, entonces se defiere a los libros de uno o a los libros del
otro, según la conveniencia. Veamos algunos ejemplos: ustedes van a encontrar
permanentemente estas referencias cuando se habla de pruebas sumarias. Por ejemplo
no pudieron asistir a una audiencia de conciliación, su cliente no pudo asistir. Dentro de
los tres días siguientes tienen que demostrarle al juez, al menos sumariamente, cual fue
la causa de su inasistencia. Y sumariamente quiere decir, que lo que el abogado está
proponiendo en su memorial, es bajo juramento y en algunas oportunidades dice la ley:
juramento que se considera prestado con la sola presentación del memorial. ¡Mucho
cuidado! por que de pronto van a encontrar algunos secretarios morrongos que les
devuelven el memorial por que ahí no dice que es bajo juramento. Cuidado, no se
vayan a poner a pelear con el secretario, cambien el memorial y díganle de pronto una
flor: “ tal como lo dice el señor secretario que debería estar en la sala laboral de la corte
suprema, bajo juramento afirmo que...” y ahí quedó listo. Pero es una formalidad eso no
es que se exija, por eso en algunas oportunidades la ley lo establece.
Art. 514 cpc que es el mas frecuente “Una vez ejecutoriado el mandamiento ejecutivo,
el juez decretará el embargo y secuestro de los bienes que denuncie cualquiera de las
partes bajo juramento, que se considerará prestado por la presentación del escrito
respectivo...”
¿Que está haciendo? o ¿Que está diciendo la ley?. La prueba de la existencia de esos
bienes está en el juramento que dice la parte que la solicita. Juramento que se
considera prestado con la presentación del escrito correspondiente.
Art. 600 cpc. Y en la diligencia de inventarios y avalúos en una sucesión, ordinal 1 “ A la
practica del inventario y de los avalúos podrán concurrir los interesados que relaciona el
artículo1312 del código civil. El inventario será elaborado por los interesados bajo la
gravedad de juramento y presentado por escrito para su aprobación en la fecha
señalada, con la indicación de los valores que de común acuerdo asignen a los bienes.
En el juramento se entenderá prestado por el hecho de la firma”.
EL DOCUMENTO.
Se puede afirmar sin lugar a equivocaciones, que no hay un proceso civil que no tenga
documento, así como no hay un proceso penal, que no tenga testigo. Y en principio,
procesalmente se confundieron el testigo y el documento. Y es mas, se decía que el
documento no era mas que un testimonio escrito. Pero desde luego, cuando se advirtió
que cualquier objeto material, podría ser considerado documento, pues adquirió su
autonomía y se independizó totalmente del testimonio.
Hablábamos de la prueba PRECONSTITUIDA y decíamos que siempre que nos
exigían una prueba preconstituida, se están refiriendo a la prueba documental,
son sinónimos esas dos palabras, la prueba documental y la prueba
preconstituida. Decíamos que la prueba preconstituida, es la que se hace con el
fin de dejar constancia del acto jurídico que se celebró. Pero secundariamente,
nos va a servir de prueba. Lo que verdaderamente busca la parte al elaborar una
prueba preconstituida, es dejar constancia del acto que se celebró.
Por eso es especial en el proceso civil, como veíamos en la clase anterior. Carneluti
estableció una especie de parangón entre el testimonio y el documento, y dijo: “El
documento es una prueba inmediata, en cambio, el testimonio es una prueba mediata”
¿Por que? Por que el documento se elabora en presencia del hecho que se está
realizando. Miren la prueba preconstituida. Vamos a la notaria, firmamos el contrato y
autenticamos.
En cambio el testigo relata un hecho que ya pasó, pero va a mostrar al juez como él lo
vio. El documento no. El documento el juez lo observa en el momento en que sucedió.
Por consiguiente, el conocimiento que da el documento es permanente, cualquier
persona, el juez, las partes, la segunda instancia, el perito, va a observar el documento
y le informa exactamente lo mismo, ahora, o dentro de diez años. Una fotografía, y
cuantas veces nosotros vemos una fotografía en la sección de los diarios de hace
cincuenta años, y está tomando posesión el señor gobernador de hace cincuenta años.
Exactamente el mismo hecho que sucedió hace cincuenta años.
En cambio, el testimonio es transitorio, lo que dura el relato del testigo, los que lo están
presenciando únicamente. De ahí que el sistema acusatorio se está exagerando
cuando dice que todo lo escrito se sataniza. ¡ No se puede escribir! . No, ni tanto. Por
que observen que el testimonio se deja un acta, una constancia que es un documento,
que permanentemente lo van a mirar, pero que ya deja de ser testimonio. La oralidad
consiste en eso, en llevar el testigo a la audiencia e interrogarlo delante del juez, que se
encuentra, en que está transmitiendo los conocimientos.
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El conocimiento que da el documento- decía Carneluti - es objetivo.
En cambio el que da el testigo, es evidentemente subjetivo. El documento siempre
informará lo mismo, y la pareja allá bailando, siempre la verán todos igual, no hay
manera de voltear para ver como estaban en el otro lado. Es lo mismo.
En cambio el testigo no, por que el testigo está sujeto a sus propias apreciaciones
personales. Si es miope, su visión va a ser borrosa. Si es daltónico va a ver el
semáforo en rojo cuando en realidad estaba en verde. ¡ y tengan mucho cuidado con lo
que dicen si se van a manejar en los estrados. El semáforo siempre será subjetivo. Y
hay quienes afirman que el ladrón llevaba camisa verde y al que cogieron camisa azul.
“pero yo no lo perdí de vista”. Aahh mentirosongo. ¿no? Le va a decir. “no, juro otra vez
ante dios”. Entonces tengan mucho cuidado sobre todo en accidentes de transito, por
que en los accidentes de transito los elementos materiales son los que mas informan, y
cuando el testigo oye la frenada y PUMM, vuelve a mirar. UHH, se subió al anden. No,
fue que el otro lo votó al anden. Y el va a decir que el otro carro que venia se subió al
anden. ¿hasta donde podrá ser cierto?.
Observen la subjetividad, el testigo está sujeto a los afectos y desafectos, a las
pasiones que todos tenemos. Entonces pasa como en el fútbol. Si se cae un jugador del
equipo contrario: ¡flojo, levántese!. Así tenga una pierna rota. O al revés, si tumbaron al
del equipo de nosotros: ¡asesino, miserable!. Por que es la posición afectiva, que es lo
que hace eminentemente subjetivo el testimonio.
La característica mas sobresaliente del testimonio - lo dice el mismo Carneluti- es la
forma en que se puede manejar, la forma en que se puede flexibilizar el testimonio. Por
que el interrogador puede hacerle repetir varias veces su versión puede volverlo a
interrogar, puede comparar una respuesta con la otra. “usted dijo que el carro había
frenado antes de llegar al pare; pero usted estaba detrás del carro y por lo tanto,
¿Cómo pudo observar eso?”. Como me pasó a mi en un testimonio, y entonces el
testigo dice:”Ah, por que los dos bombillitas de atrás se prendieron y volvieron y se
apagaron”. No había ni modo pues de discutirle por que esa es la señal de que se paró.
Y fíjense que es una visión y no una apreciación en el espacio. Por que unas veces
suele decirse en el caso, la pregunta que siempre hacen: “a que velocidad iba el carro”.
Y es una velocidad muy relativa. Si uno va por la carrera 33 a 40 Km por hora irá a
exceso de velocidad. Pero va a 100, 120 en una autopista: “Uy este carro está como
perdiendo fuerza y RANN aceleramos y llega otro y TUMM. UUHH, voy como muy alto.
Por que es la relatividad.
DOCUMENTO
- Es una prueba inmediata, por que se elabora en el momento en que sucedió en
hecho.
- El conocimiento que da es permanente. Pues el juez o perito que observe el
documento hoy informará lo mismo o dentro de diez años.
- El conocimiento que da es objetivo. Siempre informará lo mismo.
TESTIMONIO
- Es una prueba mediata, por que relata un hecho que ya pasó.
- El conocimiento que da es transitorio, lo que dure el relato del testigo.
- El conocimiento que da es subjetivo, pues el testigo está sujeto a sus afectos,
desafectos y pasiones.
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Entonces, observen como el documento sobresale en civil, por que nos interesa dejar
constancia del hecho que se quiere investigar, mas no así el testimonio; a tal punto que
pruebas civiles a base de testimonios, le huelen feo al juez, tengan mucho cuidado con
eso. Y efectivamente hay infinidad de actos civiles, que basta con la presentación de
una prueba documental para que sean evidentes; además como han sido
preconstituidas son las únicas que se agregan con la demanda o con la
contestación de la demanda. Incluso hay procesos en los cuales es exigibilidad
procesal. Como las sucesiones por ejemplo, si no se presenta el registro de defunción
le van a rechazar la demanda. Entonces es absolutamente necesario presentar las
pruebas documentales. Su característica o mejor su clasificación ya sabemos que se
fundamenta en la autenticidad. El documento público se presume autentico y el
documento privado no.
RECONOCIMIENTO. Es una diligencia judicial, que consiste en que el autor reconozca
la autenticidad del documento privado como de su autoría.
¿Qué es una presunción? O mejor
Hay varias teorías o mejor hay varios criterios. Y entonces se dice que el documento
público se presume auténtico:
1- “por que el Estado no puede dudar de sí mismo”. Entonces siendo un medio
probatorio, expedido por un funcionario público, en ejercicio de sus funciones, con
los requisitos que la misma ley establece, mal puede ser desconocido por el Estado.
Pero resulta que hay muchos documentos públicos falsos, y entonces si el juez se
sienta, a decir que todos los documentos que provengan de su autoría son auténticos,
la afirmación no es tan universal como se sugiere.
2- Hay otro criterio que dicen que las formas y requisitos que se exigen para un
documento público es lo que lo hacen auténticos.
Pero se llegó a lo mismo; hoy en día se elaboran y se hacen sellos de caucho mejores
que los originales, fíjense los billetes. Entonces no hay lugar, por que la afirmación
tampoco es universal, da lugar a que la fe que debe prestar el Estado se quiebre.
Entonces veamos cual de los 3 criterios ofrece mayor garantía para establecer que el
documento público se presume auténtico. Y decíamos es una presunción; todavía no
hemos llegado allá, por que la presunción y el indicio son los últimos medios
probatorios, es mas, ustedes cogen un código y de pronto allí no se hace referencia o a
las presunciones como en penal o a los indicios como en civil, pero allá vamos a llegar.
Sin embargo vamos a hacer un anticipo para poder plantear por que razón el
documento público se presume autentico. ¿que es una presunción? La presunción es
un indicio- ya lo habíamos dicho- en que el raciocinio, la inferencia lógica la hace
previamente el legislador. Entonces la estructura del indicio es un hecho conocido que
nos induce a un hecho desconocido y si nosotros aplicamos esa estructura a la
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presunción nos da exactamente lo mismo. Un hecho que se conoce y nos lleva a un
hecho que se desconoce. ¿y el indicio que es? Un hecho que se conoce, que nos lleva
a un hecho que se desconoce. Pero entre estos dos hay un momento mental del
hombre que se llama raciocinio y que se conoce como la inferencia lógica. Y la
hacemos permanentemente, desde que nos levantamos corremos la cortina y UNMM,
va a llover otra vez. ¿por que sacamos esa conclusión? Por que el cielo está nublado,
la temperatura está fría, corre una brisa suave. ¿por que sacamos esa conclusión?
Pura inferencia lógica. Tres veces a la semana en el apartamento de arriba suenan
ballenatos hasta altas horas. Ahh ese debe ser costeño. ¿de donde sacamos esa
inferencia lógica? Observen entonces que esta inferencia lógica apunta a una regla de
experiencia común. Es decir siempre que se ve algo, es por que sucede algo. Y lo
hacemos a diario, es un acontecimiento de unos hechos que trae consecuencialmente
un efecto, y que es comprendido y conocido por todos los hombres sin necesidad de
que sean doctos o no. El mas elemental de los hombres comprende. Vámonos a los
campesinos analfabetas, ellos si que saben cuando va a llover, ¿Por qué? Por que
siempre el cielo se pone así. Bueno, es la regla de la experiencia común.
¿ Cual es el esquema de la presunción y del indicio?
Entre estos dos hay un momento mental del hombre que se llama raciocinio y que se
conoce como la inferencia lógica. La inferencia lógica apunta a la regla de la
experiencia común. Pero un requisito esencial de ambos es que el hecho conocido esté
plenamente demostrado o probado.
SI ES EL HOMBRE EL QUE HACE ESTA INFERENCIA LÓGICA, SE LLAMA
INDICIO, PERO SI ES EL LEGISLADOR EL QUE LO HACE PREVIAMENTE SE
LLAMA PRESUNCIÓN.
Por eso se define la presunción como un indicio en que la inferencia lógica la ha hecho
previamente el legislador. El poseedor se reputa dueño-dice el código civil- mientras
otra persona no justifique serlo ( Artículo 762 C.C.) ¿Por qué? Por que generalmente
es el dueño quien usa sus cosas y lo hace a diario.
- tan bonita su blusa.
- no es mía, es de mi hermana, pero no valla a decir.
- Aahh.
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estamos frente a un documento público, se presume autentico a menos que se tache de
falsedad.
¿Podemos aplicar lo mismo para el documento privado?. Siempre que estemos frente a
un documento privado, ¿se presumirá autentico?. ¡que horror! Por que el documento
privado no hay donde compararlo, la firma del documento privado no sabemos si sea o
no la que verdaderamente allí aparece. Por eso la ley incurrió en un protuberante
error al decir que los documentos privados que se utilicen como prueba serán
auténticos hasta que el otro los reconozca, se presumen reconocidos. Se guardó
silencio, se agregó en el proceso el documento privado, no lo objeto, no dijo: “esta firma
no es mía”. Se presume que está reconocido; que es distinto. En cambio el documento
público, si goza de esa presunción, por que siempre habrá un activo oficial a donde ir a
comparar el original. Y en eso consiste la veracidad o la fe pública, que manejan los
notarios y las oficinas de registro. Incluso el certificado del señor registrador, mucho
cuidado por que con los elementos modernos de la técnica se pueden sacar fotocopias
sin que se note. Le pasan una tirilla de papel encima donde dice embargo y vuelven y la
toman.
- Aahh, esa es una fotocopia
-no, necesito el original.
- Está cerrada la oficina.
¿Por qué el estafador no va a llevárselo a la hora que está abierta la oficina?. Por que
en cualquier momento lo va a exigir.
ALUMNO—No me quedó muy bien la diferencia entre la autenticidad y el
reconocimiento, siendo pues que la autenticidad es la certeza sobre el autor de un
documento y el reconocimiento es que se reconozca el documento.
RESPUESTA—Cuando tu lo reconoces, queda demostrado la certeza del autor. Por
eso la forma de lograr que un documento privado sirva de prueba, es el reconocimiento,
por que no hay presunción. No así el documento público, por que el documento público
goza de la presunción. Carga de la prueba, si tu vas a aportar un documento privado, te
corresponde probar y es a usted (y es a ti. No, si es a usted. Por que ya venia tuteando)
o si no, no te firmo. Se te vuelve anónimo. Si vas a aportar un documento público vasta
con aportarlo. Si es falso la parte contraria le corresponde probar que es falso. En eso
radica. Por eso decíamos:..en el fondo ¿Qué es la diferencia? . Carga de la prueba. Yo
que demando con una escritura tome y el juez no dice; Umm, esto me huele como feo.
No. Si le huele feo señor juez oficie a la notaria para que le comparen con el original. Y
les falló la nulidad. Pero si lo que le presento es una letra o una carta que no la
reconozca, es mas, si ha sido previamente reconocida, se volvió pública; por que ahí
está el sello del notario que dice: “ante mi doy fe que llegó y firmó delante mío y dijo que
esa firma era de él documento público”.
Noviembre-9-martes
Quienes son terceros? Para la validez y sobre todo para la data del documento?.
3)los acreedores que siempre tienen derechos para ejercitar sus acciones de
persecución y preferencia que ya conocemos de los derechos reales o las acciones de
nulidad y simulación de los derechos personales.
Para estos casos y frente a nuestros amigos los terceros, la veracidad de la existencia
de la data del documento la reglamenta el artículo 280 a esto se refiere el mismo
segundo del artículo 264. Y sobre todo los artículos 276 y 279. " la parte que aporte al
proceso un documento privado en original con copia reconoce con esto su autenticidad
y no podrá impugnarlo excepto cuando al expresarlo alegue su falsedad "
El artículo 279 " los documentos privados auténticos tienen el mismo valor de los
públicos tanto entre quienes los suscribieron o crearon y sus causahabientes o respecto
de terceros, los documentos privados desprovistos de autenticidad tendrán el carácter
de prueba sumaria si han sido suscritos ante dos testigos. "
y por último el artículo 280 " habla de la fecha cierta: la fecha del documento privado no
se cuenta respecto de terceros sino desde el fallecimiento de alguno de los que lo han
firmado o desde el día de que alguien...... el último inciso dice: o desde que haya
ocurrido otro hecho que le permita al juez adquirir certeza de su existencia. "
71
Observemos entonces que para tener como cierta la fecha o la data de un documento
privado la ley establece estos puntos de referencia para que el juez pueda tenerlos en
cuenta. La muerte de uno de los otorgantes, no puede haberlo otorgado después de
muerto, o el reconocimiento o el aporte en un registro público o en un proceso, por
cuanto se sabe que su presentación o su inscripción en un registro público tiene la
actuación de un funcionario público.
Y consecuencialmente la constancia del funcionario público va a surtir todos sus
efectos. Pero, siempre que vayamos a utilizar la prueba documental tenemos que tener
en cuenta la exhibición de los documentos.
Mucho cuidado con esto porque de pronto se dejan llevar por la ligereza y de pronto
solicitan el aporte de un documento que tiene la contraparte y no solicitan la exhibición
y corren el riesgo de que juez les niegue la prueba y se quedaron sin el documento,
sobre todo en laboral, porque en laboral el trabajador va a llegarle a sus oficinas a
decirle:
- hace cuatro años trabajaba y me echaron.
- Y el contrato?
- Yo no sé si me lo hicieron.... O si lo perdieron...
Entonces es necesario entrar a los archivos del patrón pero lo primero que tenemos que
hacer es solicitar su exhibición. En el proceso laboral sobre todo que es pariente del
civil van a tener que recurrir en muchas oportunidades a la exhibición, sobre todo
cuando se decrete una inspección judicial.
Entonces cuando pidan una inspección judicial en civil o en laboral, para examinar
documentos o para obtener copias de ciertos documentos tenemos que primero pedir la
exhibición, y es requisito SINE QUANON. Principalmente cuando se trate de
inspecciones judiciales.
Artículo 247 " cuando la inspección deba versar sobre cosas muebles o documentos
que se hallen en poder de la parte contraria o de terceros, se observarán previamente
las disposiciones sobre exhibición”.
Art. 284. C.P.C. Trámite de la exhibición. “Quien pida la exhibición expresara los
hechos que pretende demostrar y deberá afirmar que el documento se encuentra en
poder de la persona llamada a exhibirlo, su clase y la relación que tenga con aquellos
72
hechos. El juez decretará la exhibición si la solicitud reúne los anteriores requisitos y
señalará fecha, hora y lugar para la diligencia ..."
Ojo en laboral porque en este proceso no se habla nada de la exhibición y todas esas
lagunas debe llenarse con el procedimiento civil.
Artículo 252, modificado por la ley 794 del 2003. " se presumen auténticos todos los
documentos que reúnan los requisitos establecidos en el artículo 488, cuando de ellos
se pretenda derivar título ejecutivo "
73
EL TESTIGO EN EL PROCESO CIVIL.
Les decía que el testigo es el invitado de piedra y que en los procesos civiles en que se
utilizan la mayoría de pruebas testimoniales el juez entra prevenido, mucho cuidado con
ese manejo, se necesitan en muchas oportunidades testigos pero no es del agrado de
la legislación civil el testimonio. Por una sencilla razón que ya la vimos pero lo
repetimos... porque de todos los actos jurídicos las partes deben dejar constancia
(pruebas preconstituidas) para consagrar los efectos jurídicos que de ellos se derivan .
Cuando se trate de probar obligaciones originadas en contrato o convención o el
correspondiente pago (o sea todas las obligaciones en civil), la falta de documento o de
un principio de prueba por escrito se apreciará por el juez como un indicio grave de la
inexistencia del respectivo acto--- artículo 232, a menos de que en las circunstancias
que tuvo lugar haya sido imposible tenerlo y las partes justifiquen tal omisión. Sólo abre
dos oportunidades para probar el contrato.-----
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3) SEGÚN LA PERSONA DEL TESTIGO
c- testigos inhábiles que pueden ser: absolutos o relativos
d- testigos sospechosos
Respecto de la persona del testigo, los testigos pueden ser: inhábiles, entonces se
habla de las inhabilidades que pueden ser absolutas o insubsanables; y pueden ser
relativas.
Empecemos por el principio, artículo 214. " excepciones al deber de dar testimonio.
Toda persona tiene el deber de dar testimonio excepto los ministros de cualquier culto
admitido en la república, los abogados, médicos, enfermeros, laboratoristas, contadores
en relación con hechos amparados legalmente por el secreto profesional "
ojo, si vamos hacer funcionarios, que no se nos olvide imponer esta excepción para que
quede constancia... usted dice ser abogado y se le va a interrogar sobre unos hechos
que usted posiblemente conoció por la razón de su profesión., está dispuesto a
declarar?--- si señor, yo quiero declarar.
Muy bien, se le impuso la facultad que le da la ley que no es más que una excepción. Y
tercero, cualquier otra persona que por disposición de la ley pueda o deban guardar
secretos.
Acuérdese de aquel principio constitucional de que nadie puede ser obligado a declarar
contra sí mismo, contra su cónyuge o compañera permanente o parientes dentro del
cuarto grado de consanguinidad 2º afinidad y 1º civil.
La constitución de 86 la consagraba únicamente para asuntos criminales o de policía, la
nueva constitución no dijo nada y por lo tanto quedó para todas las actuaciones
judiciales.
Ojo con esto porque en civil el juez puede declararnos confesos por no querer
declarar así nos citen el artículo de la constitución nacional. Entonces, le preguntan:
- si él conoce al niño y si lo reconoce como su hijo y entonces dice
- "me amparo en el fuero judicial de que nadie está obligado a declarar contra sí
mismo...
- AAAYYY!... Confeso!-------
¿ En penal por que razón no hay restricción por la edad para dar testimonio?
En penal no hay restricción por la edad, y es apenas lógico porque muchos delitos
especialmente los sexuales son cometidos contra menores de edad, hay que saber
manejar muy hábilmente esos testimonios. Porque los niños hasta la edad de 8-12 años
no empiezan a diferenciar entre lo verdadero y lo falso, y son muy influenciables, y
existe entre ellos la mentira defensiva que es una reacción lógica del ser humano...
Los que se hallen en interdicción por causa de demencia y los sordos mudos que no
puedan darse a entender por escrito o por lenguaje convencional de signos traducibles
(lo de los ciegos y sordos y discapacitados en general esta inexequible porque por
medio de los avances científicos ya pueden)
Artículo 216. “las demás personas que el juez considere inhábiles para testimoniar en
un momento determinado de acuerdo con las reglas de la sana crítica”.
El manejo de los testigos es fundamental en el sentido de que ustedes tienen que darle
todo el apoyo necesario hasta el momento mismo de la diligencia, dejarlos declarar
libremente, advertirles que sólo pueden decir la verdad.
Son los llamados TESTIGOS SOSPECHOSOS, estos son los que por razón de su
parentesco, dependencia o vinculación, es decir sus afectos o sus desafectos van a dar
declaraciones que puedan ser parcializadas y por lo tanto la parte contraria tiene
derecho a rechazarlos.
76
Y al final en la sentencia el juez va a resolver la tacha o no, pero como ya ingresó el
testimonio y está ahí, lo que tenemos que hacer es pedirle al juez que no lo lea o no lo
oiga.
Entonces tenemos que fundamentar muy bien por qué lo vamos a tachar porque sino
de pronto hacemos el oso, demoramos un poco el proceso y no vamos a tener el éxito
que nos propusimos. Pero las restricciones más importantes vienen dadas respecto
del contenido.....
Noviembre-10-miércoles
…Hablábamos del testimonio dentro del proceso civil y leíamos las restricciones
que la ley le pone. Unas veces en cuanto al contenido del testimonio y otras en cuanto
a la persona del testigo. Y decíamos que
en cuanto a las limitaciones de la persona, en primer lugar estaba las excepciones al
deber de declarar por razón de la profesión u oficio que desempeña el testigo;
en segundo lugar las inhabilidades que pueden ser: absolutas o relativas, éstas pueden
subsanarse fácilmente.
Y en tercer lugar los testigos sospechosos que también son considerados inhábiles,
mientras los otros son inhábiles físicos, para los cuales existe el recurso de la tacha,
pero decíamos que mientras el testimonio de los otros testigos si se evita que entre al
proceso, los de los testigos sospechosos ingresan al proceso y es después que el juez
va a evaluarlo.
Esta inhabilidad modal va hacia la imparcialidad, o mejor…a proteger la imparcialidad
que debe caracterizar al testigo. Es la primera persona ajena al conflicto pero que
conoce determinados hechos que interesan al proceso y por eso el estado los llama a
aportar sus conocimientos.
Pero decíamos que la principal limitación que tiene el testimonio es en cuanto a su
contenido, es decir, en cuanto a la efectividad en la actuación al testigo.
(preguntaron algo... respuesta; olas partes solicitan los testigos y el juez decreta la
práctica del testimonio, de pronto ahí se podría interponer un recurso de reposición y
solicitar que determinado testigo sea tachado, en ese momento antes de que quede
vigente el auto que ordena pruebas, entonces al probar su inhabilidad o su parcialidad o
su dependencia. Pero, hay un principio y es que la parte no sabe qué va a decir,
entonces no tiene fundamento para tacharlo. Supongamos, uno de los afectos más
cercanos por ejemplo un pariente de la persona, la ley lo único que advierte es que el
testimonio dado por una persona parcializada, el juez toma en cuenta unas pautas que
la ley le da para la crítica del testimonio. Pero es que en realidad lo que se va a limitar
es que el juez le dé valor a lo que dijo, y ahí sí. En laboral es muy difícil de manejar
77
esto porque generalmente los testigos o son favorables o son contrarios, la secretaria
del gerente depende de él y no hay porque tacharla.).
Observen que el artículo, de entrada descalifica a los testigos... " la prueba de testigos
no podrá suplir el escrito que la ley exija como solemnidad para la existencia o validez
de un acto... "
En los actos que se realicen sobre la disposición que tiene el propietario, fiduciario,
pleno o el nudo propietario, caerían dentro de esta expresa disposición.
Decíamos entonces que por consiguiente todos los actos en que se ejercite el derecho
de disposición que es el derecho real de propiedad, caen aquí,..
Disposición de bienes inmuebles
El contrato de sociedad que también es solemne y debe reducirse a escritura pública,
tampoco podría probarse por testigos.
Todo lo que tenga que ver con la adopción también es solemne, tiene especiales
formas.
La promesa de celebrar un contrato, es parte de su esencia que conste por escrito de
lo contrario se mirará como no existente.
Articulo 1611 " la promesa de celebrar un contrato no produce obligación alguna salvo
que concurran las siguientes circunstancias:
1-que la promesa conste por escrito.... Automáticamente excluye los testigos.
78
existencia del respectivo acto, a menos que por las circunstancias en que tuvo
lugar
- haya sido imposible obtenerlo , o
- que el valor y la calidad de las partes justifiquen tal omisión. “
Algunos autores se formulan esta pregunta: " la prueba de estos elementos conocidos
que nos van a llevar al indicio del porque no existe una prueba escrita.. Puede probarse
por testigos? "
Miren esto... tanto el indicio o la presunción (eso lo veremos después) algunos autores
los atacan y dicen que no son verdaderamente medios de prueba, entonces van a
encontrar en la lista de los medios de prueba que se excluyen los indicios y las
presunciones. Porque? Porque para que ellos ingresen como medios de prueba
necesitan de los otros medios de prueba.
Cuál es la estructura de los indicios y de las presunciones? Un hecho conocido que nos
lleva o nos induce a un hecho desconocido, a través de que? De una inferencia lógica
que en el indicio la hace la persona del juzgador y en la presunción previamente la ha
hecho el legislador. Pero un requisito esencial de ambos es que el hecho conocido esté
plenamente demostrado o probado, y ¿como se demuestra plenamente el hecho
conocido? A través de todos los otros medios probatorios. Entonces ahí es donde ellos
dicen... " no puede ser medio de prueba un elemento que requiere de los otros medios
de prueba para existir... "
pero el artículo 232 dice " la prueba de testigos no podrá suplir el escrito que la ley exija
como solemnidad... a menos que por las circunstancias o por el valor o por la calidad de
las partes haya sido imposible obtenerlo.”...
Ahí es que se formulan la pregunta... para probar esos hechos si es válida la prueba de
testigos? la mayoría de los autores y la doctrina incluso la jurisprudencia establecen
que no podrá probarse por testigos y que también quedarían excluidos.
Y la confesión? esta sí tendría valor. Entonces a falta de prueba si podría existir la
confesión para algunos hechos en que estuviere demostrada la existencia de ese
determinado acto porque inmediatamente se puede formular la pregunta: para probar la
propiedad inmueble bastaría la confesión sin la existencia del escritura pública? El acto
jurídico mismo de la compraventa de inmueble sin escritura pública es inexistente
observen como la confesión quedaría excluida de la prueba de un hecho de esa
naturaleza.
El artículo 1500 del CC nos clasifica los distintos contratos... y dice: el contrato es real
cuando para que sea perfecto es necesaria la tradición de la cosa que se refiere. Es
solemne cuando está sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales
de manera que sin ellas no produce efecto civil alguno. Estos contratos que tocan
directamente la prueba documental son los denominados AD SUBSTANCIAM ACTUM.
porque la formalidad que exige la ley es propia de su existencia, de su sustancia,
entonces por consiguiente no se admitirá una prueba distinta... y no solamente el
testimonio, ninguna otra prueba puede ingresar para la prueba.
En cambio existen los AD PROBATIONEM, que se refiere a las pruebas escritas, mas
no de su esencia, en el que si son admitidos otros medios de prueba vale decir: la
confesión que veíamos. La restricción obedece a las obligaciones nacidas de estos
contratos, las obligaciones nacidas de las otras fuentes sí pueden ser probadas
mediante la prueba testimonial. El cuasi contrato, los hechos ilícitos, el enriquecimiento
sin causa?--- desde luego que si---- porque la limitación que consagra la ley está
encaminada a determinar la existencia de los contratos solemnes que ya vimos son los
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llamados AD SUBSTANCIAM ACTUM en donde en ningún proceso, no solamente en
civil, podrá demostrarse por ningún medio de prueba distinto del documento su
existencia.
Esta limitación prácticamente encierra, la esencia de la existencia de los actos jurídicos,
por eso la ley civil es tan práctica en la admisión de hechos que tienen que ver con los
contratos solemnes.
Nos quedan entonces dentro de la lista de medios probatorios: el peritazgo y la
inspección judicial.
EL PERITO
Ya sabemos que es una persona extraña que no percibió por sus sentidos los hechos,
pero que tiene conocimientos especiales que requiere el proceso y por lo tanto se le va
a llamar. Lo consagra el capitulo quinto que comienza con el artículo 233.
" La peritación es procedente para verificar hechos que interesen al proceso y requieran
especiales conocimientos científicos, técnicos y artísticos ".
Pero también se parece al juez porque él va a emitir juicios, conceptos que le permiten
al juez tomar decisiones. Entonces esto hace que los peritos también pueden ser
tachados o puedan ser recusados, porque lo que protege la ley es la imparcialidad. Si el
juez es pariente o si dio un concepto previo tendrá que declararse impedido o si no lo
recusan.
Y en la misma forma si el testigo es sospechoso lo tachan. Observen que la evolución
de este medio de prueba ha sido muy corta porque sólo pudo ingresar al proceso como
medios de prueba alrededor de los años treinta, hasta ahí el perito era considerado un
auxiliar de la justicia, pero las partes llevaban peritazgos que ellos mismos conseguían
desde luego favorables porque nadie iba a llevar un peritazgo que le fuera desfavorable
a sus intereses. Entonces a partir de los años treinta se ordenan confeccionar listas de
los peritos que previamente se han inscrito en los juzgados. Hoy en día los tribunales
cada dos años abren las inscripciones para los distintos peritos y luego los llaman. La
ley dice que el orden es estrictamente alfabético.
La ley 446 abrió la posibilidad de que los peritos puedan ser llevados por las partes con
el fin de aligerar la justicia según ellos y lo que pasa es que la parte lleva su peritazgo,
la contraparte lleva otro y al juez pues le toca nombrar un tercero que se pronuncie
sobre los dos anteriores, y ese será el último que valga, tres procedimientos que antes
era uno solo.
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Es muchísimo mejor que el juez siga conservando su autonomía y determine la
presencia del peritazgo única y exclusivamente ordenada por el juzgado y en la forma
escrita, es decir quitándole al perito la característica de ser auxiliar de la justicia y
volviéndolo un medio probatorio.
LA INSPECCIÓN JUDICIAL
No debe permitirse la perturbación del orden en que las partes van a hablar, allí pueden
recibirse testimonios y documentos, OJO pueden ser agregadas al proceso dentro de
esa diligencia pruebas que no hayan sido presentadas y por eso implica un riesgo,
puede perfectamente presentarse una deslealtad procesal con la parte contraria, para
eso está el juez, y sobre todo como abogados no vayan a dejar de asistir porque las
pruebas que allí se presenten incluso los testimonios que se recojan automáticamente
empieza a correr el traslado sin necesidad de auto que el ordene!!!.
Entonces allí se van a definir muchas cosas de los hechos planteados en la demanda o
de los hechos que contestaron y ya no hay más oportunidades para contradecir.
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Observen lo delicado de esto, es allí únicamente donde vamos a tener oportunidad de
aportar pruebas o la última oportunidad de contradecirlas.
PRUEBAS ANTICIPADAS
Consagradas desde el artículo 294 al 301 .P.C. Son todos los medios probatorios que
sin necesidad de proceso se pueden practicar, desde:
- el interrogatorio libre de las partes,
- la diligencia de reconocimiento espontáneo de documentos,
- la exhibición de documentos, libros de comercio y cosas muebles,
- el testimonio para fines judiciales,
- testimonio ante notarios y alcaldes.
Pruebas incluso que pueden practicarse ante notarios y alcaldes, mucho cuidado
porque esos funcionarios son muy prevenidos porque están muy expuestos a
acusaciones disciplinarias, generalmente ellos interrogan y si lo hacen dañan la
prueba. Que tenemos que hacer para evitar eso? Citar a la parte contraria.
Este sistema se utiliza cuando el testigo va a salir del país o va a cambiar de residencia
y mientras formulo la demanda, mientras contesta, mientras el juez los llaman a
pruebas.... El testigo se fue... tengo que arrimarlo ante el notario o ante el alcalde o ante
el inspector de policía. Pero para que la prueba tenga validez, citar a la parte contraria,
porque sino se vuelve una prueba sumaria o de nudo hecho, cuando la parte
contraria no ha tenido la oportunidad de controvertir. Y así no tendría valor probatorio
únicamente podría indicarle al juez, casi que ni siquiera es indicio.
---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
-
LA DECLARACIÓN DE PARTE.
No existe bajo ninguna forma en el proceso penal. La única figura que se parece es la
indagatoria. Pero precisamente esta última es contraria a la declaración.
La indagatoria es un medio de defensa; por tanto, el fiscal piden que le informen los
pormenores del hecho investigado, para que el sindicado aproveche esa oportunidad y
se defienda. En el nuevo código de procedimiento penal se dice al imputado que tiene
derecho a guardar silencio, por que todo lo que diga a partir de ese momento puede ser
utilizado en su contra.
En el nuevo sistema, La Fiscalía entra a ser parte de la Policía Judicial, órgano que
actualmente es quien colabora con el Fiscal.
LA CONFESIÓN.
CONFESIÓN
83
El artículo 281 del C.P.P. (confirmación de lo confesado), lleva a pensar que la
confesión se presume falsa, hasta tanto no se demuestre lo contrario.
En derecho penal la carga de la prueba está a cargo del Estado, quien tiene la
obligación de probar al imputado la responsabilidad por la comisión de un delito; de
ahí la ...
PRESUNIÓN DE INOCENCIA. No es realmente una presunción es un mandato legal.
CONFESIÓN ¿No tiene validez hasta que el Estado ejerza la obligación de probar?
Si se dan estos requisitos, se presume que está confesando; y entra el Estado a probar
lo contrario, para poder desvirtuar la presunción y ejercer su obligación de probar. Si el
sindicado confiesa, se reduce la pena en 1/6 (art. 283 del C.P.P.).
En el nuevo sistema no existe la confesión como tal, pues la figura pasa a llamarse
“ACEPTACIÓN DEL IMPUTADO”, conservándose la rebaja de la pena.
En el Art.293 del nuevo C.P.P. se consagra el procedimiento en caso de aceptación: si
confiesa ya no hay que seguir investigando. Actualmente el fiscal debe seguir
investigando, para establecer la veracidad.
Art. 282, 283,293,337, y s.s, 351 del nuevo código de procedimiento penal.
EL TESTIMONIO.
CADENA DE CUSTODIA.
84
Es la prueba de la adquisición y el valor de los objetos materiales capaces de reproducir
actos psíquicos del hombre.
Se puede decir que no hay proceso penal sin testigos.
RESTRICCIONES EL TESTIMONIO.
TESTIGO CALIFICADO.
Art.276 C.P.P. Además de haber percibido los hechos, tiene una calificación (Vg.
Médico que contempla un delito de lesiones). Puede ser interrogado, además de los
hechos, por sus conocimientos. En el nuevo C.P.P. desaparece esta figura.
EL PERITAZGO.
En el nuevo sistema da un vuelco total, y se crea el “ORGANO TECNICO-
CIENTÍFICO”.
ART. 200 Y 201 del NUEVO C.P.P. El perito conserva su naturaleza, pero lo prestan
directamente los órganos creados con este fin; la defensa puede apoyarse en
laboratorios y peritos privados.
Art. 251 y 258 del C.P.P. Restricciones a los peritos.
EL DOCUMENTO.
El art.262 del C.P.P. constituye un exabrupto jurídico; no puede existir en este caso
reconocimiento ficto o presunto (que en derecho civil no es una presunción de
autenticidad, sino de reconocimiento ) que el juez o funcionario judicial están obligados
a poner de presente al sindicado todos los documentos.
Art. 262 C.P.P. reconocimiento táxito. “Se presumen auténticos los documentos
cuando el sujeto procesal contra el cual se aducen no manifieste su inconformidad con
los hechos o las cosas que expresan, antes de la finalización de la audiencia pública.”
N0V 23 / 2004
MEDIOS DE PRUEBA EN LABORAL
LA PRUEBA PERICIAL.
lk
La prueba pericial sólo tendrá lugar cuando el juez estime que debe designar un
perito que lo asesore en los asuntos que requieran conocimientos especiales.
Recordemos que en el proceso civil y penal la prueba pericial aparece o es necesaria
cuando surja un hecho que requiera conocimientos especiales técnicos, científicos o
artísticos . En general conocimientos especiales distintos de los jurídicos. En eso radica
la inmediatez y la necesidad de esta prueba; que siempre que aparezca un hecho, el
juez no puede conocer, porque requiere conocimientos especiales, se llame un perito;
pero el código procesal laboral es tomado del código procesal italiano. Y allí se le dieron
estas facultades al juez y sobre todo se tomó el principio de que el perito era un auxiliar
del juez, por lo tanto era el juez el que decidía si necesitaba o no audiencia. Esto ya
está derogado en la legislación italiana. Entre nosotros aún subsiste, pero inspirado en
la orientación que tiene el juez laboral, por lo delicadas de las relaciones laborales que
maneja el juez, esa es la razón.
Entonces el juez, tiene facultades plenas para decidir si concede o no esta prueba y
desde luego es una facultad muy riesgosa por que queda al arbitrio del juez y el juez
puede inclinarse a cualquiera de las partes con la practica de esta prueba. Por eso
algunos autores critican este artículo y dicen que la prueba pericial en laboral no es un
auténtico medio de prueba, puesto que contradice completamente la naturaleza de ella.
INTERROGATORIO DE PARTE.
86
controvertidos; y esta es una figura o un desarrollo de interrogatorio de parte o mejor de
la declaración de parte.
Entonces tengan mucho cuidado con eso. Y también es un medio para ilusionar a la
parte contraria, por que entonces ustedes ven que hay falencias en la demanda y piden
un interrogatorio de parte, y entonces la parte contraria dice: “ Aahh, ja, já, perdió la
oportunidad de complementar”.y cuando se llega la diligencia: “Desisto de la prueba
señor juez”. Fuiiisssch, lo dejó por fuera. Entonces mucho cuidado con el manejo de
este medio de prueba. Lo mejor es que no se confíen y jueguen a las cartas, por que el
proceso laboral es muy preciso. Decíamos, en el desarrollo de este medio probatorio, el
juez puede en cualquier momento del proceso, ordenar la comparecencia de las partes.
Algunos autores dicen, eso no es un verdadero medio de prueba, sino una potestad que
tiene el juez, una potestad procesal que tiene el juez”. No es cierto, es un verdadero
medio probatorio. Y es una novedosa invención por que sencillamente tiene una
potestad el juez para interrogar libremente sobre los hechos controvertidos. Esos
dos planteamientos lo explican suficientemente la naturaleza de la prueba. Por que si el
juez los puede interrogar libremente, para que los interroga, para preguntarles ¿cómo
están de salud?. Y es mas,”interrogarlos libremente sobre los hechos controvertidos”.
Es decir, los hechos que estuvieron sometidos a prueba dentro del debate
probatorio. Sencillamente la da una facultad al juez para aclarar, para determinar,
para definir, hechos que pueden estar oscuros o confusos. Y ¿ eso que es? el
medio de prueba, ese es el fin del medio de prueba.
Antes de la última reforma del proceso laboral, se apoyaba esta prueba en el art 101
del CPC o sea el art que sanea el debate y obliga al juez a convocar a las partes por
última vez a que se opongan de acuerdo. En el parágrafo tercero del 101 “las partes
absorberán bajo juramento los interrogatorios que se formulen recíprocamente o que el
juez estime conveniente efetuar, acerca de los hechos relacionados con las
excepciones previas pendientes o con el litigio objeto del proceso....”.
Eso se cayo y ya no se puede acudir a el con la última reforma, cayó para el proceso
laboral. Por que el art 77 legisla expresamente sobre el manejo de la audiencia de
conciliación del juez laboral y sale de ahí esta oportunidad libre de las partes. Era
apenas natural, por que se podía hacer una zancadilla a la parte contraria, pero en este
momento está todo bajo la existencia del artículo 77 que fue modificado por la ley 712
del 2001. Está nuevesita recién estrenada. Sobra advertirles que cuando esto suceda
oficiosamente, el juez está llamando a las partes para interrogarlas, y las partes no
tenemos nada que hacer, somos invitados de piedra, no podemos intervenir, ni
podemos interrogar. Y sobre todo como jueces, no se les valla a olvidar esto, por que ,
de pronto, vician de nulidad la diligencia que les puede ser muy clara, sin necesidad, o
mejor, por una ligereza en el procedimiento. Y hay que estar atentos, no vaya la otra
87
parte mas vivaracha que nosotros, le de por hacer un interrogatorio, dentro del
interrogatorio que presenta el juez. En conclusión, si es un medio de prueba, un
medio de prueba muy moderno, o mejor una modalidad del interrogatorio de parte y que
tiene grandes beneficios en el proceso laboral.
Estos ordinales que acabamos de leer, son clásicos en el sistema de tarifa legal de
pruebas. En donde la ley dice al juez que tiene que hacer cuando suceda una
determinada conducta y si no va el demandante: ¡Declárelo confeso! Y si el que no va
es el demandado: ¡declárelo confeso! Y al fin el juez está libre de tomar su decisión, le
88
dice el artículo 77. entonces miren como es fácil hacer leyes, sobre todo en pueblitos
así como estos, en donde lo que se busca mas: o la figuración o el interés personal de
determinado grupo o gremio.
Desde luego que en el proceso laboral, por su misma naturaleza el juez actúa
libremente sin tarifa legal alguna y atendiendo las circunstancias del proceso y la
conducta procesal de las partes; que eso no es mas que los indicios, que ya vamos a
ver mas adelante. En cuanto a la inspección ocular, conserva su denominación de
ocular que se decía antes para poder establecer que el juez fuera personalmente al
lugar. Inspección judicial se llama hoy, pero, ni le quita ni le pone el nombre, es lo
mismo, es juez va al sitio donde están los objetos materiales. Ya sabemos que esa es
la naturaleza de este medio probatorio; Los medios que no se puedan llevar al proceso
por estas circunstancias entonces el juez: Si la montaña no viene a mi .... lo consagra
el Art. 55, pero no fue muy exitosa su redacción y por eso en este medio se pueden
cometer muchas atrocidades; por que le están dando unas facultades medio generales
al juez laboral, con las cuales puede atropellar los derechos de las personas.
“Cuando se presenten graves y fundados motivos –dice el art. 55- o para aclarar
hechos dudosos, el juez podrá decretar inspección ocular, siempre que tal diligencia
puede cumplirse sin grave daño para las partes o los terceros y sin obligarlos a violar
secretos profesionales________________________ para lograr la verificación de la
prueba el juez podrá valerse de apremios legales”.
Entonces el mismo articulo le va a decir al juez que tenga mucho cuidado con la
inspección ocular porque un trabajador desagradecido o desavenido puede de pronto
abrir la posibilidad de que se descubran algunos secretos. El mas elemental, la doble
contabilidad. Ustedes saben que estamos en la patria boba y los mismos funcionarios
de la DIAN le recomiendan a los ciudadanos que lleven dos contabilidades, que si lleva
una sola y llega toca sancionarlo, me muestra la que es de mentiras y la de verdad la
meten debajo del escritorio. Entonces en estas circunstancias, pues es muy fácil
manejar estas situaciones; Pero miremos el artículo así por encima para sustentar lo
que estamos diciendo. “Cuando se presentan graves y fundados motivos o para aclarar
hechos dudosos el juez podrá decretar la inspección ocular”.
Señor legislador cuando se presente graves y fundados motivos de que? O para que?
No nos dice cuales son los graves y fundados motivos “Cuando se presenten graves o
fundados motivos o para aclarar hechos dudosos el juez podrá decretar la inspección
ocular”. Entonces sencillamente le dio facultades al juez para declarar, decretar o no la
inspección ocular. Gravísimo , porque la inspección ocular es uno de los medios más
inmediatos con que contamos las partes para poder probar la existencia de los hechos.
89
Pero esta segunda partecita “o para aclarar hechos dudosos el juez podrá decretar la
inspección ocular” cuando tiene el juez hechos dudosos? Cuando ya se han practicado,
si o no, el juez no va a poder desde la presentación de las demandas decir que: se le
van a presentar hechos dudosos. Entonces se van a encontrar ustedes en el proceso
laboral con que los jueces guardan silencio respecto de la solicitud de la practica de una
prueba de inspección ocular y es apenas lógico porque ellos no saben si van a tener
dudas o no. Algunos jueces les van a decir: “Respecto de la inspección ocular
solicitada por el Sr. Apoderado que el despacho oportunamente decidirá”UHF, al
menos no me la negó. Y entonces uds. Pueden estar tranquilos. ¿Qué es lo que
puede estar haciendo el juez? Espere Dr. Haber si tengo algunos hechos dudosos,
porque si no hay hechos dudosos no tengo lugar a la inspección ocular y entonces le
voy a decir: estoy de acuerdo señor juez hagámoslo así. Porque también le voy a decir
lo mismo: Si no resuelve las dudas le voy a insistir que hagamos la inspección ocular.
Pero si todo quedo aclarado y de pronto mi contraparte confeso para que hacemos
inspección ocular. Entonces tengan mucho cuidado con eso, sobre todo si son jueces,
en cierta forma la critica al los artículos que estamos haciendo en el proceso laboral, no
es que sea un terrorismo como el que suele haber entre nosotros de que estas
legislaciones le dan oportunidades a los picaros, no no, partamos del principio de la
buena fe. Partamos que esto va a ser para jueces probos, que va a ser para abogados
que saben comportarse, que tienen su ética muy bien edificada. Y entonces le esta
dando potestades al juez laboral y facultades que necesariamente tiene que utilizar
para poder dirigir el debate. Por que son dos partes que se odian a muerte. Por eso
establecen que: “denle el puesto a alguien y ahí tendrá usted un enemigo dentro de 2
meses” no es tanto, porque muchas veces se aplica el otro refrán: “cría cuervos y te
sacaran los ojos”. Y entonces le esta dando potestades al juez laboral y facultades que
el necesariamente tiene que utilizar para dirigir el debate, porque son dos partes se
odian a muerte.
Entonces, si yo tengo unos empleados y empiezo a perseguirlos, a robarles derechos y
a no darles permiso y a ver como los correteo ¿Qué puedo obtener yo ahí? Unos
enemigos. Pero si yo los trato bien, , le pago oportuna y justamente, tengo unos
grandes colaboradores. Pero los que van allá a pelear no son los grandes
colaboradores, son los que se sienten lesionados en sus derechos. Por eso la ley les
da esas facultades a los jueces laborales . Insisto mucho porque existe la costumbre
en el país de que el juez laboral cree que es juez civil. No señor el juez laboral está
más arriba de la escala de los tres jueces.
Pregunta un alumno: Es que no me quedo muy clara la facultad que tiene el juez en
cuanto a que supongamos que en la presentación de la demanda se decreta la
inspección ocular ¿Solo la podría decretar cuando tenga una duda? O la podría
decretar cuando tenga la duda a cerca de ese proceso? RTA. El juez la puede decretar
cuando quiere. Estoy hablando de por fue del mostrador: cuando el juez se la niega.
Porque la parte va a a pedir que le decreten una inspección ocular por que le interesa y
el juez le dice: “No señor abogado no se me da la gana de decretársela” ¿Por qué
señor juez? Lea el art. , por que yo puedo decidir.
Observen que el gravísimo peligro del art es ese, que el juez le puede negar. Lo mismo
pasa con el perito: “Señor perito, están alegando que ya firmo el recibo de sus
prestaciones y esa firma es falsa, por lo tanto le solicito calígrafo, para que determine el
juez, yo soy muy aficionada a mirar letras y yo puedo saber” “uff, señor juez por favor
usted va a ser juez y parte” ¿por qué? Porque se le están dando esas facultades.
90
Por eso les digo, cuando vayamos a pedir un peritazgo tenemos que fundamentar en
tal forma que si el juez le da por negárnosla, en la segunda instancia nos queda la
esperanza de que nos la concedan, porque así esta diseñada la ley. En cambio en los
proceso laborales no tenemos nada que hacer.
Hay que examinar si el filamento del bombillo esta roto o no. Solicito un técnico de la
empresa Electrificadora de Santander punto. Y el juez ni siquiera mira eso si no que de
una vez la ordena.
Pero en laboral no, por que el juez tiene derecho a decidir si necesita o no del técnico.
Ven la diferencia? En cuanto a la inspección le solicita uno al juez y el juez lo que
puede decir de pronto es : “respecto de la inspección judicial solicitada por la abogada
decidiremos posteriormente” ¿Qué esta haciendo ahí el juez? Esta abriendo la
posibilidad de que si no me quedan muy claros los hechos, armemos la inspección, que
el Dr. Pidió. Pero si ya están claros, para que la hacemos. Entonces va a ordenar las
cosas con mucha altura por que tampoco podemos decir que estos códigos son para
aplicarlos en la modelo ¡NO! Son para aplicarlos aquí afuera y partimos de la base de
que estamos actuando en un debate perfectamente reglamentado. Lo que hace el
código de procedimiento es eso. Nos queda claro.
Desde luego que el legislador peco, al darle todas esas facultades en el código. Por
que si fue para prevenir de pronto más diligencias superfluas que están pidiendo las
partes y más con el fin de chantajear al patrono, porque el patrono va a leer esa
demanda y el abogado le va a decir: “ojo, por que si pidieron una inspección judicial a
los libros, que tal que se den cuenta de que aquí tenemos dos contabilidades, se nos
agranda el problema?. Entonces el patrono dice: “Llámelo de una vez, ¿Qué cuanto
quiere y arreglamos y no nos vamos a eso”. De pronto le sale más barato. Pero el
juez, es el que se la debe pillar y a eso se esta refiriendo. Por eso el Art. 53 le da
“facultades para rechazar la practica de pruebas e incidencias inconducente o
superfluas en la relación con el objeto de pleito”. Entonces observemos que tanto la
inspección judicial como el Art. 53 le están diciendo al juez laboral como debe actuar
pero después de que se han practicado la pruebas.
EL TESTIMONIO.
Y les voy a preguntar: ¿en el proceso laboral que hace el juez con los indicios y
las presunciones, por que por ninguna parte aparecen, salvo que se diga como al
principio que todos los medios admitidos por la ley se pueden aplicar.
Los indicios y las presunciones son las conductas procesales observadas por las
partes, sobre todo la prueba pericial, por que las presunciones pueden establecer
dentro del procedimiento civil, pero necesariamente tiene que estar consagradas por la
ley. Y nos vamos a encontrar con las presunciones que ya veíamos, los 77 que son
muy delicadas, ordinales 1 y 2: “si se trata del demandante se presumirán ciertos los
hechos susceptibles de confesión, en cuanto a la ausencia de la audiencia de
conciliación que el juez tomó para sanear el pleito”. Entonces eso ya se modifico, a
ustedes no les afecta mucho, por que estaban estudiando cuando estaba vigente el
antiguo procedimiento laboral; entonces, las excepciones el demandado se las
guardaba para la primera audiencia del trámite y en la primera audiencia se formulaba.
Y en la misma forma el demandante se cuadraba alguna reforma de la demanda y TAN
la formulaba en la primera audiencia de trámite. Entonces el juez los convoca y les dice:
“vengan y se ponen de acuerdo y empecemos con los hechos. A ver, al primer hecho
que dicen ustedes, es cierto o no. Si es cierto. Entonces declárelo probado”. Es el
manejo del medio de la confesión y así sucesivamente.-
- Excepciones?
- si hay excepciones. Yo voy a hacer un interrogatorio de parte señor juez.
Ja, ja ja,…eso era antes, ya no se puede por que aquí expresamente la ley lo trancó ( o
transformó). Entonces mucho cuidado.
Noviembre 30
…Decíamos que los indicios y las presunciones son medios de prueba que
generalmente no aparecen en forma específica dentro del catálogo de medios de
prueba que traen los códigos. El CPC los describe dentro de sus medios de prueba y
les concibe dentro del capítulo séptimo tres artículos; y las presunciones escasamente
93
las refiere. Lo mismo sucede con el CPP.En el capítulo séptimo habla de los indicios y
le dedica cuatro artículos.
Hay algunos autores que los atacan diciendo que no son verdaderos medios de prueba,
aunque tanto los indicios como las presunciones pueden llegar a constituir medios de
prueba. Lo que pasa es que su efectividad depende en mucho de las posibilidades de
credibilidad que tengan .
Porque la estructura del indicio y sobre todo de las presunciones está basada en
un raciocinio, que en los indicios lo hace el juzgador y en las presunciones la
hace previamente el legislador.
INDICIO
Esta deducción lógica podrá llevarnos a la certeza que exige la ley para proferir
sentencia condenatoria?.... Y es más, al hablar nosotros de comprobación o de
demostrar la conclusión a la que llegamos, automáticamente nos vamos a la prueba de
las circunstancias que nos llevaron a sacar esa conclusión. Entonces, para comprobar
la inferencia tenemos que probar el hecho que nos llevó a esa conclusión allí es
donde se fundamentan los autores que dicen que las presunciones y los indicios no son
verdaderos medios de prueba, porque para poder ser medios de prueba necesitan de
los demás medios de prueba, o sea, el hecho sobre el cual se fundamentan para sacar
su conclusión debe dejar plenamente probado, y todas las legislaciones exigen como
requisito previo del indicio o de la presunción tener plenamente probado el hecho que
se conoce o que sirvió para la conclusión.
Artículo 248 CPC, " para que un hecho pueda considerarse como indicio deberá estar
debidamente probado en el proceso "
artículo 286 CPP, " el hecho indicador debe estar probado "
95
y común quiere decir que es conocido, asimilado o captado por cualquier persona de
mediano entendimiento, no se necesita ser un letrado ni necesita grado de instrucción
superior para poder deducir que cuando el cielo tiene nubarrones grises y están bajos
va a llover. De pronto entre más bajo sea el nivel intelectual, más alto sea el nivel
experimental, y eso lo vemos a diario.
Entonces al esbozar la regla de experiencia común de que toda mujer que esté en
embarazo tuvo necesariamente relaciones con un varón podemos deducir que si
Eduviges está embarazada, pues ella tuvo relaciones con un varón.
Veamos que dentro de la estructura del silogismo cabe perfectamente la estructura del
indicio... entonces, que es el indicio?, éste era magistralmente definido por el CPP de
1938, decía " el indicio es un hecho conocido del cual se infiere lógicamente un hecho
desconocido "-- la inferencia lógica es la esencia del indicio, un hecho conocido del cual
se infiere lógicamente la existencia de otro desconocido, éste es el indicio
La inferencia lógica que es?, es la comparación con una regla de experiencia común.
96
Que es lo que hace el juzgador cuando está usando un indicio? Buscando los hechos
que deben comprobarse.
LA PRESUNCIÓN.
Mire del artículo 762 CC " el poseedor es refutado dueño mientras otra persona no
justifique serlo "
esto porque el legislador observó que el propietario generalmente tiene la posesión de
la cosa, que es lo que hace el propietario sobre la cosa? Usar, disponer y usufructuar la
cosa, entonces si vemos a una persona que usa, dispone y usufructua una cosa pues
suponemos o presumimos que es el dueño, mientras otra persona no demuestre serlo,
y el código civil está plagado de presunciones... mas no en penal.
En penal no hay presunciones por que? Porque para condenar a una persona se
necesita la certeza de la existencia del hecho y de la responsabilidad del acusado.
Eso sucede en cualquier legislación y cualquier sistema procesal, en penal hay que
probar la existencia del hecho, el autor del hecho y hay que probar la causalidad entre
el autor y el hecho. Esos tres elementos constituyen toda la investigación penal en
cualquier legislación.
Diciembre 1
INDICIOS Y PRESUNCIONES
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que la comparación de un hecho cierto conocido por toda la comunidad y una regla de
experiencia común.
Y decíamos que en el proceso civil nos vamos a topar en todo momento con las
presunciones mas no en el proceso penal, en el que se manejan necesariamente los
indicios.
En los indicios quien hace la inferencia lógica es el juzgador, y
En las presunciones quien ya ha hecho previamente la inferencia lógica es el
legislador.
Desde luego que estos dos medios probatorios tienen una clasificación por cuanto no
todos los indicios y presunciones son iguales.
Se han ensayado numerosas clasificaciones generalmente sin éxito, porque la misma
estructura permite que se hagan toda clase clasificaciones. Pero la que más ha
perdurado es la que siempre utilizamos respecto de los indicios, es la del silogismo.
En el silogismo decíamos, hay una premisa mayor, una premisa menor y una
conclusión, ésa es la estructura del silogismo que es la forma eminentemente expresiva
de la lógica.
En la lógica lo que se plantea es la comparación, la premisa mayor es la regla de
experiencia común, la premisa menor es el hecho conocido y la conclusión es el hecho
desconocido.
Entonces, la clasificación del indicio nos las va a dar la regla de experiencia común,
porque cuando les evidencia común es de aplicación absoluta, es decir no admite
excepciones, la fuerza de convicción del indicio es absoluta, y en la forma en que
permita excepciones va perdiendo fuerza de convencimiento. Y estamos frente a un
hecho cuya regla de experiencia común no admite excepciones, tenemos entonces,
El indicio necesario, por ejemplo, las huellas dactilares... porque? Porque la regla de
experiencia común establece que cada persona en el planeta tiene una forma exclusiva
de huella dactilar; no hay dos personas dice la regla de experiencia común que tengan
las mismas huellas dactilares. Entonces observen como la regla de experiencia
común acá no admite excepciones.
En las legislaciones ustedes no van a encontrar esa clasificación pero sí les van a
hablar permanentemente del indicio grave que no es más que el indicio necesario.
Y si se va disminuyendo en tal forma la fuerza incriminatoria, que vamos a llegar al final
a la simple sospecha, que no tiene absolutamente ninguna identidad probatoria.
Artículo 332 CPC " cuando se trate de probar obligaciones originadas en contratos o
convenciones, o el correspondiente pago, la falta de documento de un principio de
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prueba por escrito se apareciera por el juez como un indicio grave de la inexistencia de
la obligación. "
En el artículo 356, 397 CPP se habla de la imposición de la medida de aseguramiento y
de la calificación o requisitos para la resolución de acusación.------ en ambas, se habla
de la existencia de indicios graves, no dice cuántos pero habla en plural, dice que dos o
más.
Cuando estos códigos se están refiriendo a los indicios graves, no es más que los
mismos indicios necesarios, es decir, aquel cuya regla de experiencia común no
admite excepciones, y repito, en la medida en que vaya aceptando excepciones se
debilita la fuerza probatoria.
100
En este mismo artículo nos aparece una tercera clasificación, que ha sido acuñada
por la doctrina, es la llamada presunción mixta. Cuando sobre el hecho que se
presume se admite una sola prueba determinada, como en este caso del numeral 2.
Para la prescripción extraordinaria la buena fe se presume de derecho, y es apenas
lógico porque se requiere sanear el título, la ley no puede ella misma a autorizar algo
viciado, entonces sí ha sido adquirida por una posesión extraordinaria la cosa, es decir,
aquella que carece de justo título y buena fe, es decir, aquella que ha sido adquirida
con violencia clandestinidad. Mal puede cuando hayan pasado 20 años sanear ella
misma lo que antes era insano o viciado.
Entonces, hay una presunción de derecho de buena fe, no se admite prueba en
contrario, a menos que aparezca un título de mera tenencia, porque entonces se
presume la mala fe, y la mera tenencia es aquella en que se reconoce dueño, y si se
reconoce dueño no puede decir que no conocía la existencia del propietario de la cosa
que estaba poseyendo.
Observemos como la misma ley establece la forma de sanearse, porque opera el
principio del bien común, el orden establecido en las relaciones humanas.----- algunas
presunciones como ésta del artículo 214 CC. " el hijo que nace después de expirado los
180 días subsiguientes al matrimonio, se reputa concebido en el y tiene por padre al
marido.--- el marido con todo, podrá reconocer el hijo como suyo, si prueba que durante
todo el tiempo en que según el artículo 92 pudiera presumirse la concepción, estuvo en
absoluta imposibilidad física de tener acceso a la mujer. " acá no hay sino una sola
prueba para destruir esa presunción.....QUE PRUEBE!!!.
La corte constitucional resolvió decir que eso no era cierto, lo del artículo 92, pero no
veo por qué, la que si se modifica es ésta, porque basta un examen
heredoantropobiologico, para determinar si es o no el padre.... Y es más, ese examen
no es más que una prueba pericial y lo que allí le va a dar en el análisis es una
aproximación porcentual, y entonces le va a salir una compatibilidad de hasta el
99.9%.......AH!!... hecho indiscutible....NO!--- hay que analizar el índice de las
probabilidades que dieron este resultado.
Pero atento gravemente contra las presunciones porque miremos entonces como las
presunciones de derecho o mixtas perdieron su connotación probatoria, ya no se puede
presumir cómo se presumía antes.
Entonces ayer los hechos constitutivos que vamos a llamar nosotros: rectores-- para
hacer referencia al verbo, el verbo rector es el que debemos buscar nosotros, sobre
todo en penal... " el que sustrajere una cosa mueble ajena... ", ése es el delito del
hurto... " al que le dieron una cosa sin título traslaticio de dominio y dispuso de ella...
",..AH! Ése es el abuso de confianza... siempre buscaremos el verbo rector, es el que
nos va a dar los hechos que debemos probar, esos hechos son el tema de la prueba.
PRUEBA DIRETA: Cuando el hecho tiene relación directa con uno de los hechos del
tema de la prueba.
Entonces si el medio probatorio que tenemos nos lleva directamente a ese hecho que
estamos probando, su nombre lo indica, tenemos una prueba directa, vale decir, que el
testigo que vio cuando Pedro se abalanzó sobre Juan y le clavó una puñalada certera
en su corazón, ese testigo para que nos sirve? Para demostrarle al juez que fue Pedro
quien asestó esa puñalada, pero viene el mismo testigo, el mismo medio probatorio y
dice: " y en el momento en que yo llegaba a la cantina salió Pedro corriendo con un
puñal untado en sangre gritando: lo maté!, lo maté!... y se fue y yo entré y ví a Juan en
el piso.
El no está diciendo que vio el momento en que Pedro le asestó la puñalada, está
contando una circunstancia indirecta, que de pronto nos va a llevar a concluir o a
deducir lógicamente que si Pedro salió corriendo afanoso con un cuchillo con sangre
gritando: lo maté!, lo maté!, y el médico legista dijo que la trayectoria de la puñalada le
perforó la aorta y le partió el corazón entonces, blanco es, la gallina lo pone....
PRUEBA INDIRECTA: Cuando tiene relación directa con otro hecho que a través de un
raciocinio puede llevar a los hechos del tema de la prueba.
Mucho ojo Entonces, miren en donde nos cabe la prueba indirecta, las pruebas
indirectas generalmente son los indicios y las presunciones, o al revés, los indicios y las
presunciones son las pruebas indirectas.
Algunos otros autores hablan del hecho psicológico, éste no es más que los indicios y
las presunciones, y es más, los indicios y las presunciones son los únicos medios que
102
nos van a servir para probar la culpa y el dolo, por qué?----- porque ellos se basan en
hechos internos, hechos que sólo el autor conoce y que desde luego, sino quiere, no los
va a divulgar, no se les olvide que en el derecho penal lo que se hace es una pesquisa,
de quien no quiere aparecer como autor del delito... y es más, de quien ha destruido las
pruebas...Y OJO! Señores investigadores , jueces penales y fiscales, el tiempo es el
peor enemigo de la prueba penal, porque el tiempo empieza a desvanecer las pruebas.
Y OJO! Señores abogados que están buscando indemnizaciones por los perjuicios
causados o señores defensores... el tiempo les va a desvanecer las pruebas... ese
mismo día vayan al sitio con una buena cámara fotográfica, y sino la saben manejar
lleven a un buen fotógrafo a coger las pruebas físicas del accidente de tránsito, del
semáforo, el árbol, del poste, de la tapa de alcantarilla, son testigos inamovibles,
imperturbables, insobornables, y ésas fotografías que le vamos a llevar al juez son los
únicos medios de convicción. Cuando pase de pronto el urbanismo y resolvieron
modificar la esquina y ampliar la calle.... Les mataron sus testigos físicos...AH!!.. Pero
yo tuve la precaución! De haber tomado ésas fotografías (eso es lo que se llama
experiencia). Cuántas?.... Las que quiera!!.
Estos mismos planteamientos nos llevan entender ahora la diferencia que existe entre
la presunción legal, aquella que el legislador previamente ha establecido, y la ficción
legal o el simple mandamiento legislativo, que no es igual a la ficción legal.
(Por medio de un indicio no se puede probar el hecho indicador de otro indicio. Si hay
un indicio necesario que prueba un hecho que nos va a servir de indicio en otro, la
cadena???? Pero si existe.. Y yo soy juez se lo admito)
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