Unidad 2: Fuentes de derecho privado

Las fuentes del derecho son los modos de expresión del derecho: de dónde se origina
o cómo nace el derecho vigente en un momento determinado. Entre estas fuentes del
derecho, existe una clasificación entre fuentes formales y materiales

Fuentes formales Fuentes materiales

Vinculantes: dotadas de No vinculantes: no poseen
Característica autoridad y obligatoriedad, autoridad ni obligatoriedad,
principal manifiestan positivamente el complementan el contenido de las
derecho fuentes formales
Jurisprudencia, doctrina,
Conformación Ley, costumbre, fallos plenarios principios y valores jurídicos,
equidad, derecho comparado

Jerarquía de las fuentes

 Jerarquía en sentido propio: jerarquía entre reglas de distinto origen. Se dispone

que la fuente primordial es la ley, y por debajo de ella se encuentran la costumbre
y la jurisprudencia, que son fuentes limitadas por la misma ley.
 Jerarquía en sentido impropio: jerarquía entre reglas del mismo orden. La jerarquía
entre leyes se da por interpretación del art. 31 CN y lo pactado en el art. 75 inc. 22
CN:
1. Bloque de Constitucionalidad 5. Constituciones y leyes
Federal provinciales
2. Tratados internacionales 6. Ordenanzas municipales
3. Leyes nacionales 7. Sentencias judiciales
4. Decretos presidenciales 8. Contratos entre particulares

I. Ley
La ley es todo precepto común, justo, estable y suficientemente promulgado. En tanto
a sus caracteres, estos se definen al estar dotadas de:

 Obligatoriedad: es imperativa y vinculante para todos aquellos que habiten el

territorio de la República desde el momento en el que entran en vigencia.
 Generalidad: se establece para un número indeterminado de personas o hechos y
no para casos particulares.
 Justicia: debe tener tratamiento igualitario para situaciones semejantes en las que
resultan aplicables; debe ser conforme a la Constitución Nacional.
 Autenticidad: emanan de una autoridad competente
Según lo dispuesto en el Título Preliminar del Código Civil y Comercial, los casos que
rigen para ese mismo Código deben ser resuelto según las leyes aplicables, conforme
con la Constitución Nacional y los tratados internacionales de derechos humanos de
los cual la República sea parte. A tal efecto, se tendrá en cuenta la finalidad de la
norma (art. 1 CCyC).
Jerarquía constitucional

 Art. 31 CN: Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se

dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley
suprema de la Nación.
De esta forma, lo que configura a la ley suprema es el Bloque de Constitucionalidad
Federal: la Constitución Nacional y los tratados internacionales de derechos humanos
a los que se le otorga jerarquía constitucional (aquellos mencionados en el art. 75 inc.
22 CN o todos aquellos que el Congreso apruebe con jerarquía luego). Por debajo de
ese bloque se encuentran el resto de tratados internacionales, y por último las leyes
nacionales.
Clasificación de la ley

 Según origen
- Formal: toda norma emanada desde el Congreso conforme al mecanismo
constitucionalmente determinado en el Capítulo Quinto de la Constitución
Nacional (arts. 77 a 84 CN)
- Material: toda norma general y obligatoria emanada de autoridad competente.
Incluye a la Constitución Nacional, tratados internacionales, leyes nacionales,
Constituciones provinciales, leyes provinciales, decretos, ordenanzas.
 Según el alcance de imperatividad de la ley
- Imperativa: aquella que elimina la voluntad privada; los interesados no pueden
modificarla ni escapar a sus efectos.
a. Preceptiva: ordena una consecuencia jurídica forzosa, imponiendo actos o
prestaciones
b. Prohibitiva: prohíbe algo sin pronunciar una norma jurídica que haya de
regir en caso de lo prohibido
- Supletoria: respeta la iniciativa de los particulares y ayuda a interpretar o
complementar las leyes imperativas.
a. Complementarias: suple la falta de una manifestación de la voluntad de las
partes
b. Interpretativas: determina la voluntad de las partes cuando esta se ha
expresado de manera confusa
 Según sanción
- Perfecta: aquella cuya infracción posee sanción que consiste en la nulidad o
inexistencia del hecho o acto que la vulnera
- Imperfecta: aquella cuya infracción no posee sanción
Interpretación de la ley
En el art. 1 del Código Civil y Comercial se menciona que se tendrá en cuenta la
finalidad de la norma, para interpretar a las leyes. Sin embargo, este criterio se amplía
posteriormente y determina que la ley debe ser interpretada de modo coherente con
todo el ordenamiento, teniendo en cuenta: (art. 2 CCyC)

 Palabras de la ley: interpretación gramatical

 Finalidades de la ley: interpretación teleológica
 Leyes análogas: debe haber casos similares y no estar prohibida
- Analogía legis: aplicación de la ley análoga
- Analogía iuris: aplicación de principios generales del derecho
 Disposiciones surgidas de los tratados sobre derechos humanos
 Principios y valores jurídicos: interpretación deontológica y axiológica
El juez siempre tiene el deber de resolver los asuntos que sean sometidos a su
jurisdicción mediante una decisión razonablemente fundada (art. 3 CCyC). Por lo
tanto, en el caso de que una ley no sea clara o exista una laguna, el juez debe
interpretar las normas o rellenar esos vacíos.
Ámbito subjetivo
Las leyes son obligatorias para todos los que habitan el territorio de la República, sean
ciudadanos o extranjeros, residentes, domiciliados o transeúntes, sin perjuicio de lo
dispuesto en leyes especiales (art. 4 CCyC)
Al obligar a todos por igual dentro del territorio argentino, se establece el principio
constitucional de igualdad ante la ley.
Ámbito temporal
Las leyes rigen desde que ellas entran en vigencia, es decir: (art. 5 CCyC).

 Desde el día que ellas determinen

 Después del octavo día de su publicación oficial en el Boletín Oficial
Modo de contar los intervalos de derecho (art. 6 CCyC)
A menos que las partes lo dictaminen de otra manera, el modo de contar los intervalos
del derecho es el siguiente:

 Plazos de horas: se excluye la hora determinada, se cuenta desde la siguiente

En el caso de plazos mas prolongados (días, meses o años), los días son completos y
contiguos por lo que excluyen días inhábiles o no laborables. Además, los plazos
vencen a la hora 24 del vencimiento respectivo.

 Plazos de días: se excluye el día determinado, se cuenta desde el siguiente.

 Plazos de meses o años: se computan de fecha a fecha y en el caso de no haber
un día equivalente en el mes, se entiende que el plazo expira al fin del mes.
Efectos de la ley con relación al tiempo

Principio de irretroactividad
Las leyes no tienen efecto retroactivo (art. 3 CC). Excepciones:
 Leyes interpretativas (art. 4 CC)
Código de  Leyes de orden público (art. 5 CC)
Vélez Para determinar cuándo una ley era retroactiva había que tener en
cuenta la noción de derechos adquiridos (art. 3 CC). Sí podía afectar:
 Derechos en expectativa (art. 4044 CC)
 Meras facultades (art. 4045 CC)
Basada en la doctrina de Roubier. Reforma el art. 3 y deroga los arts.
4, 5. 4044 y 4045 del Código Civil por una crítica al principio de
irretroactividad y la teoría de los derechos adquiridos: no servía para
explicar cuando una ley era retroactiva.
Por ello, propone la doctrina del consumo jurídico o los hechos
cumplidos: aquellos que han agotado la posibilidad de producir
Ley 17.711 consecuencias jurídicas.
Principio de efecto inmediato
Las nuevas leyes se aplican de inmediato aún a las consecuencias de
las relaciones y situaciones jurídicas existentes.
 Consecuencias cumplidas: no se ven afectadas por nueva ley
 Consecuencias no cumplidas: pueden verse afectadas por nueva
ley.
 Principio de irretroactividad
Las nuevas leyes son irretroactivas a menos que el legislador
disponga la retroactividad de la norma, siempre y cuando no afecte
derechos amparados por garantías constitucionales
Principio de ultraactividad de la ley supletoria
Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en
curso de ejecución
Continúa con el criterio de la ley 17.711 y la doctrina de Roubier, y lo
Código Civil y plasma en el art. 7. Sin embargo, pacta una excepción al principio de
Comercial ultraactividad de la ley supletoria: las normas más favorables al
consumidor en relaciones de consumo.

Desde el momento en el que la ley entra en vigencia, se consagra una ficción jurídica
que dice la misma se presume como conocida por todos. Por ende, se fija que la
ignorancia de las leyes no sirve de excusa para su cumplimiento, si la excepción no
está autorizada por el ordenamiento jurídico (art. 8 CCyC)
La vigencia de la ley culmina y, por ende, resulta inaplicable cuando esta es derogada

 Derogación expresa: la nueva ley indica explícitamente el cese de la anterior o los

textos que se derogan
 Derogación tácita: la nueva ley es incompatible con la anterior

II. Costumbre
La costumbre es un uso implantado en una comunidad y considerado por ella como
jurídicamente obligatorio. Posee dos elementos

 Objetivo: existencia de un uso reiterado, es decir, uniforme, general y constante

 Subjetivo: convicción que tiene la comunidad de que tal uso resulta jurídicamente
obligatorio
Clasificación de la costumbre

 Secundum legem: aquella que rige cuando la ley no es clara o ella misma se
remite a la costumbre para regular cierta cuestión.
 Praeter legem: aquella que rige cuando no existe ley aplicable al caso
 Contra legem: aquella que va en contra de la ley
Nuestro Código Civil y Comercial determina que los usos, prácticas y costumbres son
vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos (secundum legem) o
en situaciones no regladas legalmente (praeter legem), siempre que no sean
contrarios a derecho (contra legem) (art. 1 CCyC).
III. Jurisprudencia
La jurisprudencia es el conjunto de sentencias o fallos emanados de los tribunales de
justicia con jerarquía suficiente (Corte Suprema de la Nación, Cámaras Nacionales de
Apelaciones, Cortes Superiores de Provincia).
En principio, esta es una fuente material ya que únicamente poseen efectos
vinculantes inter partes; tienen autoridad moral y el juez es quien decide si aplicarlas o
no para la interpretación. Sin embargo, los fallos plenarios se convierten en fuente
formal.
Fallos plenarios
Los fallos plenarios son todas aquellas sentencias dictadas por una Cámara de
Apelaciones en pleno, que se da en tanto exista una sentencia contradictoria a otra de
un caso análogo dictada por otra sala del mismo tribunal. El recurso de los fallos
plenarios es una forma de unificar la jurisprudencia y evitar la existencia de criterios
dispares por parte de un mismo tribunal.
Una vez admitido este recurso, dicha sentencia posee carácter vinculante para todas
las salas de la Cámara de Apelaciones y para todos los tribunales inferiores en tanto
coincidan en materia y jurisdicción.
IV. Doctrina
La doctrina es la obra de los juristas expresada a través de libros, artículos,
comentarios a sentencias judiciales, críticas de la legislación. Constituye una fuente
meramente material pues su función es la de interpretar leyes o sentencias.
V. Principios y valores jurídicos
Los principios generales del derecho son ideas rectoras que ordenan que se realice
algo en la mayor medida de lo posible o para interpretar las normas.
Orientación naturalista Orientación positivista
Principios que emanan de la idea de Principios científicos o sistemáticos que
justicia o de la naturaleza de las cosas. se abstraen de las normas jurídicas

Por otro lado, los valores jurídicos también son citados con frecuencia en decisiones
judiciales e imponen limites axiológicos. Ambos son mencionados en el art. 2 del
CCyC como fuente interpretativa de las normas.
Por su carácter dinámico, no resulta conveniente hacer una enumeración de los
principios y valores jurídicos, sin embargo, algunos de ellos propios del derecho civil
argentino son: pacta sunt servanda, interés superior del niño, prohibición de la justicia
por mano propia. Sin embargo, algunos de ellos si se encuentran codificados
Buena fe
Los derechos deben ser ejercidos de buena fe (art. 9 CCyC). El comportarse de buena
fe supone obrar con lealtad y rectitud.

 Buena fe lealtad: conducta de obrar con lealtad y rectitud, sin engañar a nadie ni
intentar perjudicar
 Buena fe creencia: creencia en que la actitud con la que se obra es correcta,
Doctrina de los actos propios
La buena fe exige congruencia con uno mismo. Por ello, se entiende que no actúa de
buena fe aquel que vuelve sobre una conducta anterior que ha creado una expectativa
seria de comportamiento futuro en la otra parte de la relación jurídica.
Doctrina de la apariencia
En determinadas circunstancias, existe una realidad imperante para el sujeto que cree
que es la verdadera, pero es una apariencia de la existencia de un derecho. En estos
casos, prevalece la apariencia por sobre la realidad jurídica. Por ello, actúa de buena
fe aquel que actúa en base a las apariencias creyendo que esta es la realidad jurídica.
Doctrina del abuso del derecho (art. 10 CCyC)
El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no
puede constituir como ilícito ningún acto.
Sin embargo, existe el concepto del ejercicio abusivo del derecho lo cual suena
contradictorio pues, si el derecho es justo cómo podría tornarse abusivo. No se
encuentra amparado por la ley. Hay abuso del derecho cuando el ejercicio de un
derecho propio:

 Contraria los fines del ordenamiento jurídico

 Excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres
El juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la
situación jurídica abusiva y, si correspondiere, procurar la reposición al estado de
hecho anterior y fijar una indemnización.
Esto se aplica también cuando existe un abuso de la posición dominante en el
mercado (art. 11 CCyC). La posición dominante es la que posibilita que un
determinado prestador se abuse de su posición de fortaleza en la relación establecida
con un sujeto que se encuentra en situación de debilidad jurídica, social o económica
Repudio al fraude de la ley

El fraude a la ley se caracteriza por la realización de actos aisladamente válidos pero

nulos en tanto tienen como finalidad la de eludir una prohibición de orden público
Las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya
observancia está interesado el orden público (art. 12 CCyC).
VI. Equidad
La equidad es la adaptación de la ley a las circunstancias del caso concreto, en tal
forma de que aquella resulta mas justa de lo que resultaría si tal caso se resolviese sin
ponderar sus peculiaridades.
VII. Derecho comparado
El derecho comparado como fuente es el estudio y análisis de la legislación positiva
existente en otros países, así como de la interpretación y aplicación de la misma que
en ellos hacen sus tribunales.