El derecho y su

conceptualización desde las

teorías críticas, ¿Cómo se
articula con el poder?
¿Es posible y/o necesario convenir en una
definición?

Federico Ferreri1

SUMARIO: I.- Introducción; II.- Teorías críticas; III.- Discontinuidad; IV.-

Subjetividad; V.- Poder; VI. - Articulación entre derecho y poder; VII.- Conclusión;
VIII.- Bibliografía

RESUMEN: Mediante un repaso de índole teórico dogmático de ciertos conceptos

desarrollados por las teorías críticas se intentará visibilizar la íntima relación del
derecho con el poder y brindar una opinión acerca de la conveniencia o
inconveniencia acerca de la conceptualización del derecho.

PALABRAS CLAVE: Derecho - Poder - Teorías críticas

1
Magíster en derecho penal por la Universidad Austral. Investigador UBA. Me desempeño como
abogado en una Defensoría ante el fuero Federal de CABA. Contacto:
[email protected]
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Revista Pensamiento Penal (ISSN 1853-4554), Mayo de 2024, No. 505
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 Federico Ferreri

I.- Introducción
Los estudiosos de las ciencias jurídicas a menudo se preguntan ¿Qué es el
derecho? Este es un interrogante central porque permite definir su objeto de estudio,
reconocer sus actores y sus implicancias en la sociedad en que vivimos.

En este trabajo mencionaremos algunas definiciones clásicas pertenecientes al

iusnaturalismo y positivismo sin embargo pretendemos exponer cuáles son las
articulaciones posibles entre derecho y poder a fin de posibilitar una reflexión que
sea útil y comprensiva del fenómeno.

Para lograr ese objetivo utilizaremos algunas categorías importadas de las

teorías críticas desarrolladas en el país desde hace algunas décadas por sus principales
pensadores quienes fueron los profesores Carlos Cárcova, Remo Entelman, Enrique
Marí y la Dra. Alicia Ruiz.

Por último, brindaremos una opinión con relación a la conveniencia o

inconveniencia de establecer definiciones concretas del derecho.

II.- Teorías críticas

Al filosofar acerca del derecho podemos considerarlo como un sistema de
normas tendientes a regular la vida en sociedad. Por otro lado, es posible definirlo
como una ciencia cuya intención es comprender el fenómeno social desde una matriz
normativa o como un discurso o práctica social de diversos actores que intervienen
en el proceso judicial. Este tipo de definiciones se unen a otras de corte iusnaturalista
que contienen una clara incidencia de corte ética-moral: “el derecho es todo aquello que es
correcto” y/o positivistas: “conjunto de normas establecidas por los hombres que regulan los
deberes, obligaciones y facultades de los individuos en una sociedad determinada”.

La Dra. Ruiz ha puesto en palabras esta cuestión con sobrada elocuencia:

“El discurso del derecho es ordenado y coherente. Desde ese orden y esa coherencia genera
seguridad y confianza en aquellos a quienes su mensaje orienta. Es un discurso peculiar, que aparece
como autosuficiente y autorregulado en su producción, y crea la impresión de que su origen y su
organización solo requieren de la razón para ser aprehendidos, y que su modo de creación y aplicación
depende exclusivamente de su forma”. (Ruiz, 2001)

Esta mirada reductiva, lineal, atemporal, transhistórica sólo ve en el derecho

una regla metafísica que marca el deber ser de las cosas o un mero conjunto de
normas estructuradas desde la lógica de la razón.
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Como vemos, las teorías clásicas a través del monismo han hegemonizado el
marco metodológico sacralizando la forma de aprehender conocimiento y el objeto
de estudio de la ciencia jurídica. Sin embargo, su campo de visión resulta insuficiente.
Estas carencias discursivas han propulsado la ruptura epistemológica a la que se
refiere Schuster. (Schuster, 1997)

Aquella ruptura epistemológica del antipositivismo, la relación intrínseca entre

derecho y poder -que se verá a continuación- y la intersubjetividad producto de la
construcción del mentado discurso científico reconocen en la visión tradicional una
insuficiencia total para dar cuenta del fenómeno de derecho.

De lo visto hasta el momento podemos sacar premisas parciales: el derecho es

visto de forma relativa como autosuficiente, racional, uniforme, homogéneo,
impenetrable; a su vez, determina lo justo de lo injusto y es llamado a intervenir en
las relaciones interpersonales, interestatales y en todo orden de la vida de forma
continúa asegurando la protección de las personas e instituciones.

Ahora bien, para hacerlo “dinámico” y asequible suele presentar determinadas

ficciones2 que son funcionales a todo el sistema, como la presunción de que el
derecho es conocido por todos o la igualdad ante la ley. Este es el andamiaje técnico-
argumental en el cual el derecho se asienta.

No obstante, una reformulación en la forma de producir conocimiento

apareció como esencial para cubrir las necesidades dogmáticas apetentes de explicar
los fenómenos sociales desde este campo. Por ello, mediante un análisis crítico
evidenciamos ciertas fracturas que posibilitan elaborar teorías acerca del derecho de
forma integrativa con otros datos de la realidad que lo condicionan -y me animo a
afirmar que resultan identitarios-, como bien lo trae a la mesa el Dr. Marí. (Marí,
1993).

Las teorías críticas del derecho son un movimiento surgido en la década del 60
en el ámbito jurídico que nace al calor del advenimiento del dualismo metodológico

2
La ficción legal, es una técnica jurídica que consiste en atribuir a determinadas personas o cosas
una condición que no poseen con el objetivo de otorgar determinado privilegio.
Desde el punto de vista lógico esta cuestión carece de sentido y, simplemente, son técnicas
legislativas necesarias para el sostenimiento del orden jurídico o para fines determinados por una
sociedad. Por ejemplo, la consideración de que el derecho es conocido por todos se utiliza para
que determinadas obligaciones impuestas por la ley sean demandables. Esto le da movimiento
intrínseco al sistema posibilitando su funcionamiento.
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cuyo marco epistémico se manifiesta a partir de la separación de las ciencias naturales

y sociales.

Esa ruptura epistemológica del antipositivismo, fruto de la insuficiencia total

para dar cuenta del fenómeno de derecho, tiene vertientes heterogéneas que
confluyen en rasgos comunes y expresan la necesidad de repensar el derecho desde
un punto de vista más amplio, en otras palabras, generar un discurso enriquecedor.
En esta línea, se ofrecen como una posibilidad de razonamiento que permitirá
observar entrelíneas que es lo que sucede con los distintos fenómenos sociales cuyo
estudio emprendamos desde la ciencia jurídica y son constituídos por múltiples
conceptos, ideas, intenciones, etc. A esto mismo se refería Cárcova al enseñar que
es cuestión de comprender al derecho y no meramente explicarlo. (Cárcova, 2007)

Por cierto, cabe remarcar que con “discurso” nos referimos a un enunciado o
conjunto de enunciados con que expresamos un pensamiento, un razonamiento o
una creencia sobre un tema específico -interpretamos la realidad-, de forma oral o
escrita. Esta interpretación no es más que asignar sentidos a algo que percibimos del
mundo real y esa asignación produce, necesariamente, un conflicto. Entonces, al
interpretar un objeto desde el punto de vista ontológico producimos algo nuevo.
(Gadamer, 1960). Es decir, subjetivizar.

III.- Discontinuidad
Según Foucault la discontinuidad es la forma de entender la historia desde otro
lugar. En contraposición a la historia historicista (visión clásica), se interpreta que no
hay una única historia sino momentos heterogéneos carentes de una telesis en
particular, las relaciones de poder, en realidad, son las que propician esos momentos.
(Foucault, 1992). Sin embargo, nosotros utilizaremos este término para poder
explicar la ruptura que se produce entre la visión clásica y crítica respecto a la ciencia
jurídica y la imposibilidad de pensar al campo jurídico como un discurso homogéneo.

En esa línea se ubica Marí:

“(…) El discurso jurídico debe comprenderse y evaluarse no solo por lo que descarta de sí sino
por lo que atestigua con esa exclusión. Es evidente que esto le acuerda una atmósfera extravagante
de clandestinidad. Pero los juristas saben que en el límite esto es así: el discurso jurídico es en gran
medida un discurso clandestino”. (Marí, 1993)

La realidad jurídica es más compleja que lo que predican las teorías

tradicionales. Es necesario comprender el fenómeno jurídico en todo su esplendor
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para así poder comprender y transformar la realidad. La evidencia de ello es la

integración de otros discursos al discurso jurídico lo que denota su caracterización
multi discursiva. Para construir la decisión que se plasma en la sentencia, por
ejemplo, los jueces utilizan diversos elementos (datos, información) que reciben de
otros saberes, es decir que en su producción intervienen muchos discursos, pero son
excluidos del resultado final -fallo judicial-. Esto es la no uniformidad semántica, el
derecho no es continuo, y esto no es casualidad; por el contrario, es funcional a la
praxis social. (Marí, 1993)

Esto trae a la escena la intersubjetividad y el poder, componentes

fundamentales también para comprender al derecho.

IV.- Subjetividad
No forma parte de este trabajo brindar una conceptualización extendida sobre
la subjetividad, sin embargo, haremos unas breves referencias para comprender el
fenómeno y su vinculación con el derecho.

A partir de la filosofía moderna, comprendemos que no hay sujeto previo.

(Laiseca, 2022). Por lo tanto, el pensamiento científico se conforma a partir de la
consideración de que la intersubjetividad es el último fundamento de todo
conocimiento.

De esta manera, podemos comprender que los sujetos se forman en sociedad

y la conforman, ésta los constituye y los conforma; a su vez, estos la enriquecen y
modifican con sus propias personalidades y razonamientos. El sujeto es una
construcción humana instrumentalizada mediante la sociedad.

El proceso de socialización, entonces, actúa mediante el lenguaje y se cristaliza

en la cultura. Por su parte, ésta queda plasmada en las prácticas sociales y la escala
axiomática como construcción de cada sociedad.

Sea cual fuere la conceptualización que le demos al discurso jurídico se

conviene que éste forme parte de la sociedad que es el ámbito de su saber y de
funcionamiento.

V.- Poder
Antes de comenzar con este apartado realizaremos una aclaración
metodológica. En este trabajo se seguirá la idea que Michel Foucault tiene respecto
del poder la cual ha esbozado a lo largo de su producción doctrinaria. Por lo cual,
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recomendamos la lectura de las siguientes obras: Foucault M., I Conferencia: “La

verdad y las formas jurídicas”, Barcelona, Ed. Gedisa, 1995; Foucault M., Microfísica
del poder, Madrid, Ed. La Piqueta, 1992; Foucault M., Clase 14 de enero de 1976,
Buenos Aires, College de France, 1975-1976 y Foucault M., Vigilar y castigar.
Nacimiento de la prisión, Buenos Aires, Ed. Siglo XXI, 2008.

El prestigioso autor nos enseña que el poder no es algo que se pueda tener o
detentar; se trata de un juego de fuerzas, de batalla. Son relaciones de fuerza en
constante circulación y dicha relación presupone dos fuerzas antagónicas como
condición de existencia. (Foucault, 1995)

De la apreciación de aquel juego de fuerzas que se relacionan se desprende la

idea percibida de los datos de la realidad de la presencia de dos agentes: un
dominador y un dominado, en realidad es un juego de posiciones donde se discute
poder, perspectivas. (Foucault, 1992)

La comprensión de ese fenómeno es de vital importancia porque toda verdad

es determinada por el dominador en esa relación. Entonces, en todas las sociedades
el poder establece la verdad, mediante un régimen determinado.

Este régimen permite ver qué es lo considerado verdadero, y qué es lo falso, y

sobre todo constituye cuáles son los procedimientos, las reglas y la autoridad para
determinarlo.

Lo importante, creo, es que la verdad no está fuera del poder ni carece de poder
(no es, a pesar de ser un mito, del que sería preciso reconstruir la historia y las
funciones, la recompensa de los espíritus libres, el hijo de largas soledades, el
privilegio de aquellos que han sabido emanciparse). La verdad es de este mundo; está
producida aquí gracias a múltiples imposiciones. Tiene aquí efectos reglamentados
de poder. Cada sociedad tiene su régimen de la verdad, su “política general de la
verdad”: es decir, los tipos de discurso que ella acoge y hace funcionar como
verdaderos; los mecanismos y las instancias que permiten distinguir los enunciados
verdaderos o falsos, la manera de sancionar unos y otros; las técnicas y los
procedimientos que son valorizados para la obtención de la verdad; el estatuto de
aquellos encargados de decir qué es lo que funciona como verdadero. (Foucault,
1992)

A ese pensamiento se suman las palabras del Dr. Marí quien considera que las
posiciones o perspectivas que asumen este carácter determinante hacen circular la
verdad en la sociedad, la praxis o imaginario sociales reproduce el poder-verdad, y
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lo hace permeable a los conflictos y acuerdos que en su seno se producen. (Marí,

1993). Por lo que Foucault habla de la microfísica del poder, esas relaciones de fuerza
se las halla en todos lados y son parte de la vida humana.

Ya nos encontramos en condiciones de formular una nueva premisa parcial: el

poder no es poder estatal, sino que estas relaciones de fuerza, que están en juego en
todos los rincones de la sociedad, crean al sujeto (intersubjetividad) y determinan los
discursos hegemónicos; entre ellos el jurídico. (Ruiz, 2001).

VI.- Articulación entre derecho y poder

La articulación existente y potente entre derecho y poder ha sido trabajada en
su “Clase del 14 de enero de 1976” por el maestro Foucault quien distinguió dos
dimensiones de trabajo, una metodológica y otra histórica analítica.

En primer lugar, reconoció que la teoría jurídica a partir de los inicios de la

modernidad (siglo XVI), se organizó en torno al problema de la soberanía. No
obstante, en la actualidad resulta necesario abandonar este concepto para pensar al
poder íntegramente. El derecho vehiculiza relaciones de soberanía y de poder.
(Deleuze, 2008).

No se trata de analizar el poder a través de un prisma netamente jurídico,

porque el mismo desborda al derecho. Sin embargo, éste es un medio natural para el
poder y sus tácticas o dispositivos. Incluso esta cuestión se verifica al considerar las
diversas leyes, sentencias o actos administrativos los cuales son resultado de diversas
pujas de poder conformantes de un discurso hegemónico y receptivos de diversos
intereses; son instrumentos fruto de las estrategias llevadas a cabo en las relaciones
de poder.

La dominación no es un bloque macizo, el poder no es esencia. Es algo que

circula por la sociedad, que denota un choque de fuerzas, batallas. Es heterogéneo.
Por ello, la idea de soberano resulta accesoria; lo importante es entender que el sujeto
se determina por la posición que este ocupa en la estructura3. Foucault, en cambio,
entiende que el sujeto se constituye por la relación Saber-Poder.

3
En este momento de la producción literaria y filosófica, el autor toma como herramienta de
trabajo para analizar la realidad la genealogía. Método de análisis creado por Nietzsche -ver
(Friedrich, 2006)
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Siguiendo con los conceptos trabajados por el filósofo, la normalización es una

técnica que permite distribuir el poder desde lo micro hasta lo macro en una
sociedad. Por eso, las relaciones de poder y la toma de posiciones son tan fuertes en
el marco social y político. Es la Disciplina.

Entonces, para pensar en el poder es necesario pensar en el saber. Por eso es

necesario analizar el régimen de la verdad de cada sociedad, sólo así es posible
conocerla. El saber hace asequible al poder y tienen una relación de feedback.

En segundo lugar, cabe destacar que durante el siglo XVI y XVII impera el
modelo de estado soberano. Aquí, el poder se presenta como represivo, coactivo y
este se expresa en el discurso jurídico; a través de códigos o cánones que regulan las
relaciones entre el soberano con los súbditos.

Luego, aparece el modelo disciplinario4 -siglo XII hasta el XVIII5-.

Durante este período de tiempo el poder no es represivo, sino por el contrario

es productivo6. No se ejerce mediante obligaciones sino por corrección y vigilancia
continua del cuerpo. Se disciplina para normalizar, esta doctrina procura cuerpos
dóciles para utilizar y es una herramienta del poder. Un dispositivo diría Marí.

Es dable aclarar que un modelo no excluye al otro. Son simplemente formas de

ver la realidad y tratar de comprenderla, por lo que se afirma que coexisten. “El poder
en la sociedad moderna se ejerce en la heterogeneidad del soberano y de la disciplina”. (Foucault,
1975-1976)

Tal es así que el modelo de poder soberano organizó todo el proceso

codificatorio del siglo XIX, pero el modelo de poder disciplinario invadió el discurso

4
La disciplina es una técnica del poder que sirve para corregir al que se aparta de lo que se considera
normal según el discurso hegemónico, para que sea efectiva son necesarios distintos elementos:
Una disposición espacial particular, por ejemplo, el panóptico, tiempo o ciclos determinados,
serialización y sinergia de la fuerza. De esta manera, la individualización de cada individuo
produce una maquinaria –plenamente utilizable-, un mecanismo normalizado.
Un claro ejemplo aplicado de esta teoría se observa con el fenómeno industrial-capitalista el
“Fordismo”.
5
Años más tarde, Foucault hablará del “BioPoder” pero este concepto no será trabajado en este
artículo. Véase en Foucault M., La historia de la sexualidad I. La voluntad del saber, Ed. Siglo
XXI, edición 2005, Buenos Aires, 1976.
6
Aquí se nota la influencia utilitarista. Ver Bentham J. en “Introducción a los principios de moral y
legislación” (1789), Foucault lo cita en su libro “Vigilar y castigar” (Foucault M., 1975).
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jurídico y lo terminó colonizando. Sobre este punto, Marí ejemplifica esta cuestión
con la cita del fenómeno de la medicalización7 con la psiquiatría. (Marí, 1993)

VII.- Conclusión
Al comienzo de estas notas hemos advertido que ciertas definiciones para del
término derecho surgen rápidamente por encontrarse inmersas en el imaginario
social (Marí, 1993).

Las primeras, de corte iusnaturalista, evocaban cuestiones morales y éticas

propias de otra época, aunque con resabios en nuestra jurisprudencia8 y otras propias
de un contexto positivista. Sin embargo, a partir de la década de 1960 con la irrupción
de las teorías críticas del derecho su objeto de estudio comenzó a ampliarse de
manera abrupta y notamos la necesidad de pensar al derecho desde otro lugar, que
dé cuenta de la realidad y de desarrollar otros presupuestos epistemológicos9 que
sirvieran como marco para el estudio científico del mismo.

El derecho como práctica multi discursiva, discontinua e intersubjetiva nos

propuso bucear en los fenómenos que suceden a lo largo y ancho de nuestra
sociedad. De esta forma, evidenciamos como los juegos llevados a cabo por cada
una de las fuerzas existentes de la sociedad configuran un discurso hegemónico que
constituye -proceso de socialización- a cada individuo integrante de una comunidad.
A su vez, las asimetrías existentes sostenidas por un orden determinado utilizan
diversos dispositivos -normalización- para procurar su dominación y la imposición
de un régimen de la verdad que reproduce esta práctica y forma de ver al mundo.

Esta articulación entre derecho y poder es una relación actual de fuerzas

antagónicas y heterogéneas y constituye el orden jurídico cuya función es
eminentemente social de control y preservación de privilegios.

Las teorías críticas han logrado brindar un concepto de derecho al cual lo ven
como una “práctica social específica de naturaleza discursiva que expresa niveles de acuerdo y
conflicto en una formación socio histórica determinada”.

7
Es un fenómeno por el cual el discurso médico cobra autoridad para intervenir en el jurídico.
En la actualidad, ningún juez resolvería sobreseer o absolver a un imputado en un proceso penal
en los términos del artículo 34 del Código Penal de la Nación sin, previamente, contar con la
opinión del perito en psiquiatría.
8
CSJN: Fallos, 302:1284.
9
Dualismo metodológico.
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Ahora bien, a pesar de contar con esta definición su objetivo de utilidad y

permitir la comprensión de los fenómenos que ocurren en el mundo real en nuestra
sociedad no parece satisfecho. Muy por el contrario, consideramos que una
definición cerrada y estanca del concepto quedaría en desuetudo rápidamente y es
necesario repensar la ciencia jurídica desde una óptica integral, global y en
movimiento.

Por ello, pensamos en otras interrogantes posibles que coadyuven a continuar

investigando el tema. ¿Existen otros elementos que deban ser tomados en cuenta
para definir de manera íntegra al derecho y pensar el fenómeno jurídico?, ¿Es viable
establecer una única definición y que esta sea inmutable en el tiempo?, ¿Qué otras
relaciones han surgido en la sociedad actual y deben ser indagadas en los términos
anteriores bajo el prisma de la ciencia jurídica?

VIII.- Bibliografía
- Albano S., Michel Foucault. Glosario de aplicaciones, Ed. Quadratta,
Buenos Aires, 2005.
- Cárcova C, Notas acerca de la teoría crítica del derecho,Ed. Lexis Nexis,
Buenos Aires, 2007.
- Cárcova. C., La opacidad del derecho. Ed. Trotta, Madrid, 1998.
- Deleuze G., Un Nuevo Cartógrafo" en Foucault, Ed. Paidós, Buenos
Aires, 2008.
- Entelman R., Discurso normativo y organización de poder: La
distribución del poder a través de la distribución de la palabra, 1985.
- Foucault M., Microfísica del poder, Ed. La Piqueta, Madrid, 1992.
- Foucault. M., I conferencia: "La verdad y las formas jurídicas", Ed.
Gedisa, Barcelona, 1995.
- Foucault, M., Clase 14 de enero de 1976. Buenos Aires: College de
France,1975-1976.
- Foucault M., La historia de la sexualidad I. La voluntad del saber, Ed.
Siglo XXI, edición 2005, Buenos Aires, 1976.
- Foucault M., Vigilar y castigar. Nacimiento de la prisión, Buenos Aires,
Ed. Siglo XXI, 2008
- Friedrich, N., La genealogía de la moral, Ed. Alianza, Madrid, 2006.
- Gadamer H., Verdad y método. Ed. Sígueme, Salamanca, 1999.
- Judith, R., Diccionario Foucault, Ed. Nueva Visión, Buenos Aires, 2009.
- Laiseca L., La crítica al sujeto de la filosofía moderna en Nietzsche. El
Selbst o la razón del cuerpo, Repositorio Institucional Digital del
Departamento de Humanidades de la Universidad Nacional del Sur,
2022.
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- Marí E., Papeles de Filosofía, Ed. Biblos, Buenos Aires, 1993.

- Marí E., Racionalidad e imaginario social en el discurso del orden. En
Papeles de filosofía, Ed. Biblos, Buenos Aires, 1993.
- Parmeggiani M., Sujeto, pensamiento y lenguaje en Nietzsche,
Contrastes: Revista internacional de filosofía, Málaga, 2000.
- Ruiz A., Idas y vueltas por una teoría crítica del derecho, "La
construcción social y jurídica de la verdad", Ed. Del Puerto, Buenos
Aires, 2001.
- Ruiz A., Desde otra mirada. Textos de teoría crítica del derecho, Ed.
Eudeba, Buenos Aires, 2001.
- Saussure F., Curso de lingüística general, Ed. Losada, edición 1945,
Buenos Aires, 1916.
- Schuster F., Exposición, en Schuster F., Giarracal N., Aparicio S.,
Chiaramonte J. y Sarlo B., Exposición en "El oficio del investigador",
Ed. Homo Sapiens. Instituto de investigaciones en Ciencias de la
Educación. Facultad de Filosofía y Letras de la Universidad de Buenos
Aires, Buenos Aires, 1997. En el hipervínculo generado se recupera un
archivo digitalizado donde puede consultarse la exposición desde un
portal web.

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