SOLA Libro La Corte Suprema
SOLA Libro La Corte Suprema
SOLA Libro La Corte Suprema
de Justicia
El nuevo proceso
constitucional
u
La Corte Suprema
de Justicia
El nuevo proceso
constitucional
u
Impreso en la Argentina
Printed in Argentina
Argentina
Índice general
Pág.
Capítulo I
Un espejo distante, Ulises y las sirenas
Capítulo II
Marshall, Story, Tocqueville y Sarmiento,
el origen del control judicial en la Argentina
Pág.
Sobre el control judicial ................................................................................... 34
Los casos en jurisdicción de la Corte Suprema.............................................. 37
¿Qué constituye un caso?................................................................................. 38
En la Convención del Estado de Buenos Aires de 1860 ................................. 39
La prohibición de los diez años ....................................................................... 40
La facultad presidencial de establecer el estado de sitio............................... 40
La jurisprudencia en la Constitución ............................................................. 40
Los dos valores constitucionales: soberanía del pueblo y forma republica-
na de gobierno ........................................................................................ 41
Los derechos de exportación y el gasto público............................................. 42
Los efectos de la declaración de inconstitucionalidad.................................. 42
La instalación definitiva del control judicial .................................................. 42
Facultades del Congreso y del Poder Ejecutivo ............................................. 43
Capítulo III
El origen: “Marbury vs. Madison”
Introducción ........................................................................................................... 47
¿Podía ser ampliada la jurisdicción originaria de la Corte Suprema? ......... 50
¿Podía la Corte Suprema declarar la inconstitucionalidad de las leyes? ..... 51
El inicio de la vigencia de la Constitución con control judicial .......................... 54
Los precedentes de los Estados Unidos ................................................................ 55
El caso “Lino de la Torre s/recurso de hábeas corpus” (Fallos: 19:231) ....... 55
La aplicación de “Marbury”: el caso “Sojo” .................................................... 56
La inconstitucionalidad de una ley federal. El caso “Municipalidad de la Capi-
tal c. Elortondo” ................................................................................................ 57
Capítulo IV
Una breve historia de la Corte Suprema
El establecimiento de la Corte Suprema de Justicia ...................................... 61
El caso “Ricardo López Jordán”....................................................................... 69
La guerra civil de 1880 y la capitalización de Buenos Aires .......................... 71
El debate de la expropiación regulatoria, el caso de los “Saladeristas” ....... 72
El caso de la viuda de Elortondo ..................................................................... 74
Eduardo Sojo..................................................................................................... 75
La “Pilcomayo” ................................................................................................. 76
El conflicto con la Iglesia ................................................................................. 76
Contra el presbítero Jacinto Correa, por infracción del art. 118 de la ley de
matrimonio civil del 12 de noviembre de 1888 (110 de la ley de 12 de
noviembre de 1889), t. 53, p. 188 de 1893 .............................................. 77
Las cuestiones políticas no justiciables .......................................................... 77
La Corte Suprema de Justicia. El nuevo proceso... XI
Pág.
El caso “Leandro Alem” ................................................................................... 78
Contra el Dr. Leandro N. Alem y Mariano M. Candioti, por rebelión contra
el Gobierno Nacional. Fallos: 54:432 ..................................................... 79
El caso “Ferrocarril Central Argentino” .......................................................... 80
El asesinato del diputado Pedro García .......................................................... 81
Antonio Bermejo .............................................................................................. 83
El caso “Bourdieu, Pedro Emilio c. Municipalidad de la Capital”, Fallos:
145:307 ..................................................................................................... 85
En materia de la regulación económica de los impuestos ............................ 85
“Grosso, Bautista, Antonelli, Juan y Passera, Francisco c. Provincia de
Mendoza”, Fallos: 128:435 (1918) ........................................................... 85
La ley de defensa social .................................................................................... 86
El caso “Madame Lynch” ................................................................................. 87
Las largas concesiones de servicios públicos................................................. 89
El origen del poder de policía amplio ............................................................. 91
Los indultos presidenciales ............................................................................. 94
El caso “Alejandro Orfila” sobre intervenciones federales ............................ 97
El golpe de Estado de 1930............................................................................... 99
La prohibición de la fórmula Alvear - Güemes .............................................. 101
El caso “Alvear” ................................................................................................. 103
El fraude electoral ............................................................................................. 104
La justificación del golpe de estado ................................................................ 105
La Corte de Bermejo y la Corte de Repetto..................................................... 106
La ley de residencia .......................................................................................... 106
La emergencia económica ............................................................................... 108
Jueces e impuestos ........................................................................................... 110
El caso del general “Severo Toranzo” .............................................................. 110
Los servicios públicos ...................................................................................... 111
Establecimiento del voto cantado en la provincia de Buenos Aires ............. 111
La extensión de la cláusula del progreso ........................................................ 112
Sobre el derecho de reunión............................................................................ 113
El golpe de estado de 1943 ............................................................................... 115
El juicio político a la Corte Suprema en 1947 ................................................. 117
La Corte Suprema después del juicio político de 1947 ........................................ 117
Alfredo Orgaz, presidente de la Corte ............................................................. 120
Las Cortes presididas por Villegas Basavilbaso y Aráoz de Lamadrid ......... 121
La fractura de 1966 ........................................................................................... 122
Berçaitz presidente de la Corte........................................................................ 123
La Corte Suprema entre 1976 y 1983 ............................................................... 123
1983. Genaro Carrió presidente de la Corte Suprema ................................... 124
La ampliación de miembros de la Corte......................................................... 125
La reforma de la Constitución y la integración de la Corte ........................... 127
XII Juan Vicente Sola
Pág.
Capítulo V
Las nuevas normas del recurso extraordinario
y el control judicial de constitucionalidad
Capítulo VI
El art. 280 del Código Procesal y la institución
del “certiorari”
Capítulo VII
¿Hay una diferencia entre el “certiorari”
positivo y el negativo?
Capítulo VIII
Las normas procesales y nuevo control
constitucional
Pág.
La extensión del escrito.......................................................................................... 179
La simplificación de los requisitos propios .......................................................... 180
La selección de un caso.......................................................................................... 181
Cita de casos de la Corte Suprema ........................................................................ 183
Los derechos constitucionales y los recursos in forma pauperis ....................... 183
In forma pauperis ................................................................................................... 184
“Manuel Noriega”, Fallos: 330:3526 ................................................................. 184
La interpretación de la acordada 4 por los tribunales ......................................... 186
El exceso ritual manifiesto ..................................................................................... 187
“Gallego, Carlos A. y otros”, Fallos: 330:4351 .................................................. 187
Las innovaciones en el proceso jurídico ante la Corte ........................................ 188
El proceso judicial como garantía democrática ................................................... 191
Capítulo IX
La evolución de la jurisdicción
de la Corte Suprema
Capítulo X
La legitimación en el control
de constitucionalidad
Capítulo XI
La participación en el debate constitucional
Pág.
El pago de impuestos como fuente de legitimación procesal............................. 215
Los casos de hábeas corpus y amparo .................................................................. 216
Capítulo XII
Cuestiones abstractas
Capítulo XIII
Las cuestiones políticas
Capítulo XIV
La Corte Suprema y la economía
Capítulo XV
Las audiencias públicas
Pág.
Capítulo XVI
Las audiencias públicas y los “amicus curiae”
¿Para qué sirven las audiencias y los amicus curiae? .......................................... 261
Capítulo XVII
Los “amicus curiae”
Capítulo XVIII
La legitimidad del control judicial
Capítulo XIX
El control judicial de razonabilidad
Pág.
Capítulo XX
El control judicial de razonabilidad
y el análisis de costo beneficio
Capítulo XXI
Los precedentes como normas
constitucionales
........................................................................................................................... 319
Capítulo XXII
El precedente constitucional
Capítulo XXIII
El cumplimiento de los precedentes
constitucionales
Pág.
Capítulo XXIV
“Stare decisis”
Capítulo XXV
Decisiones máximas y mínimas
Capítulo XXVI
Efectos de la declaración de inconstitucionalidad
Pág.
“Lemon vs. Kurtzman”, 411 US 192 (1973) ............................................................ 391
El caso de los jueces subrogantes. “Rosza”........................................................... 393
¿Quién es un juez? ............................................................................................ 393
¿Qué efectos tiene la inconstitucionalidad? ................................................... 394
Las consecuencias de la inconstitucionalidad..................................................... 398
El plazo de cumplimiento ...................................................................................... 404
Capítulo XXVII
El pedido de parte y el control judicial de oficio
Capítulo XXVIII
La acción declarativa y el control
de constitucionalidad
Capítulo XXIX
La evolución de la acción declarativa
Pág.
Segundo período: en 1967 se aprueba el Código Procesal Civil y Comercial
(art. 322) ............................................................................................................ 431
Tercer período: acción declarativa de inconstitucionalidad .............................. 432
CSJN, 1987, “Estado Nacional c. Santiago del Estero” (Fallos: 310:2812) .... 432
“Hooft, Pedro Cornelio Federico c. Buenos Aires, Provincia de s/ acción
declarativa de inconstitucionalidad” (Fallos: 327:5118) ...................... 432
CSJN, 12/6/2007, “Línea 22 S.A. c. Buenos Aires, Provincia de s/acción de-
clarativa” (Fallos: 330:2739) ................................................................... 433
“Empresa de Transportes Microómnibus Sáenz Peña S.R.L. c. Buenos Ai-
res, Provincia de s/acción declarativa de inconstitucionalidad” (Fa-
llos: 331:400) ............................................................................................ 433
CSJN, 10/6/2008, “Entre Ríos, Provincia de c. Estado Nacional s/acción
declarativa de inconstitucionalidad” (Fallos: 331:1412) ...................... 434
CSJN, 7/10/2008, “Camuzzi Gas del Sur S.A. c. Río Negro, provincia de s/
acción de inconstitucionalidad”, Fallos: 331:2178 ................................ 434
Requisitos de la acción declarativa ....................................................................... 435
Finalidad preventiva, el amparo y la acción declarativa ..................................... 436
Carácter no consultivo del reclamo ...................................................................... 439
“El Muelle Place S.R.L. c. Buenos Aires, Provincia de y otros s/ amparo”
(Fallos: 329:1675) .................................................................................... 439
Acto en ciernes ....................................................................................................... 442
CSJN, 9/5/2006, N. 165. XXXVII, “Nación Administradora de Fondos de
Jubilaciones y Pensiones S.A. c. Tucumán, Provincia de s/ acción de-
clarativa” (Fallos: 329:1554) ................................................................... 442
Medidas cautelares................................................................................................. 444
Estado de incertidumbre ....................................................................................... 444
“Expreso Lomas Sociedad Anónima c. Provincia de Buenos Aires”, Fallos:
331:337 ..................................................................................................... 445
Solve et repete ......................................................................................................... 446
CSJN, 19/3/1987, “Newland, Leonardo Antonio c. Santiago del Estero,
Provincia de” (Fallos: 310:606)............................................................... 446
CSJN, 18/10/1988, “American Express Argentina S.A. c. Dirección Provin-
cial de Rentas de la Prov. de Bs. As. s/ ordinario” (Fallos: 311:2104) ..... 446
CSJN, 22/6/1989, C. 612. XXII, “CONARPESA - Continental Armadores
de Pesca SA. c. Chubut, Provincia de s/ acción declarativa (Fallos:
312:1003).................................................................................................. 447
CSJN, 26/9/2006, E. 117. XXXV, “El Nuevo Halcón Sociedad Anónima c.
Buenos Aires, Provincia de s/acción declarativa” (Fallos: 329:4150) ... 447
La doctrina del mercado único ............................................................................. 447
“The South American Stores Gath & Chaves c. Provincia de Buenos Aires”,
Fallos 149:137 (1927)............................................................................... 447
El precedente “Molinos Río de La Plata S.A.” ................................................. 451
La acción declarativa y la ejemplaridad del precedente ..................................... 456
XX Juan Vicente Sola
Pág.
Capítulo XXX
El hábeas corpus
Capítulo XXXI
El amparo
Pág.
Capítulo XXXII
El hábeas data
Capítulo XXXIII
Las acciones colectivas o de clase
Capítulo XXXIV
La evolución de los precedentes argentinos
en las acciones colectivas
Caso “Mendoza, Beatriz Silvia” del 8 de julio del 2008 ........................................ 515
Plan de saneamiento establecido por la Corte..................................................... 516
La administración judicial de los conflictos ......................................................... 518
El Poder Judicial y las políticas públicas ......................................................... 519
El juez como segunda alternativa ......................................................................... 522
La doctrina de la deferencia y la inacción política............................................... 523
El conflicto democrático y la administración judicial de grandes conflictos.. 524
El caso “Halabi” y la “creación de las acciones colectivas” ................................. 526
XXII Juan Vicente Sola
Pág.
Cuestiones procesales ...................................................................................... 534
La exclusión en una acción colectiva.............................................................. 535
Patrocinio especializado y jurisdicción federal ............................................. 535
¿Amparo o proceso ordinario? ........................................................................ 536
Las acciones de clase y el Estado........................................................................... 536
“Municipalidad de Berazategui c. Cablevisión S.A. s/amparo” .................... 536
El abogado de la acción colectiva como “El Procurador General Privado”.... 540
Los acuerdos en las acciones de clase requieren de una homologación ju-
dicial más estricta ................................................................................... 541
Honorarios de abogados .................................................................................. 541
Las acciones colectivas y la regulación a través del litigio ............................ 541
Los casos de acción de clase iniciada por una autoridad gubernamental .... 542
La información adecuada a los integrantes de la clase. El Registro Público de
Acciones de Clase ............................................................................................. 544
El mal metafísico .............................................................................................. 546
Capítulo XXXV
La competencia de la Corte Suprema
Capítulo XXXVI
La jurisdicción originaria y los impuestos locales
El caso “Bolsa de Cereales c. Provincia de Buenos Aires” ............................. 565
La Corte Suprema de Justicia. El nuevo proceso... XXIII
Pág.
Capítulo XXXVII
La regulación de la minería
Capítulo XXXVIII
El recurso extraordinario
Capítulo XXXIX
Las cuestiones federales insustanciales
Capítulo XL
Cuestiones federales sustanciales
Capítulo XLI
La expresión a través de Internet
Pág.
Los beneficios y la inevitabilidad de la intermediación en Internet .................. 604
La discreción editorial en Internet ........................................................................ 604
“Rodríguez, María Belén c. Google Inc y otro s/daños y perjuicios”, senten-
cia del 28 de octubre de 2014 (CSJ 522/2013 [49-R]/CS1) ................... 607
El derecho de todo paciente a decidir su muerte digna ...................................... 609
Información en manos del Estado producto de las nuevas tecnologías ............ 611
Capítulo XLII
Las sentencias de los tribunales internacionales
Capítulo XLIII
El federalismo
Capítulo XLIV
La soberanía popular y el estado de derecho
Capítulo XLV
Requisitos del recurso extraordinario
........................................................................................................................... 639
Capítulo XLVI
El juicio y las cuestiones justiciables
Pág.
Las cuestiones justiciables ..................................................................................... 643
Las acciones privadas ............................................................................................ 646
La moral pública ..................................................................................................... 651
La prohibición de las cuestiones consultivas u opiniones .................................. 652
Caso o controversia ................................................................................................ 654
El caso “Consejo Profesional de Agrimensores” ............................................ 654
Casos abstractos ..................................................................................................... 656
Las imágenes religiosas .................................................................................... 656
Pedido de prórroga de las elecciones ............................................................. 657
La extensión de la competencia legislada de la Corte Suprema......................... 657
El gravamen en el control de constitucionalidad ................................................ 658
Subsistencia de gravamen. Los derechos constitucionales son irrenuncia-
bles ........................................................................................................... 660
Recurso interpuesto por terceros .................................................................... 661
Casos que no provienen de un tribunal de justicia ............................................. 662
Senado Nacional. Juicio político. Ministro de la Corte Suprema.................. 662
Los hechos nuevos en un recurso extraordinario ................................................ 664
Capítulo XLVII
La cuestión constitucional y los requisitos
propios del recurso extraordinario
Capítulo XLVIII
Las cuestiones federales y el papel constitucional
de la Corte Suprema
Pág.
“Asociación Editores de Diarios de Bs. As. (AEDBA) y otros c. EN - dto.
746/03 - AFIP s/medida cautelar (autónoma)”, A. 92. XLV. ................. 682
“Penjerek, Norma Mirta”, Fallos: 257:132 ........................................................ 683
La emergencia económica ..................................................................................... 686
“Bustos, Alberto Roque y otros c. E.N. y otros s/amparo”, 26/10/2004, Fa-
llos: 327:4495 ........................................................................................... 686
Capítulo XLIX
La relación directa e inmediata
Capítulo L
Resolución contraria al derecho federal
Capítulo LI
La sentencia definitiva
Capítulo LII
El salto de instancia
........................................................................................................................... 719
La Corte Suprema de Justicia. El nuevo proceso... XXVII
Pág.
Capítulo LIII
Tribunal superior de la causa
Capítulo LIV
¿Qué es un tribunal superior?
Capítulo LV
El fin del recurso ordinario
Capítulo LVI
Los jueces como reguladores y la regulación
a través del litigio
Capítulo LVII
Conclusión. La estructura de gobierno
del contrato constitucional
(1) El análisis moderno fue efectuado por Elster, Jon, Ulysses and the Sirens:
studies in rationality and irrationality, Cambridge University Press, 1979.
2 Juan Vicente Sola
(3) Habermas, Jûrgen, Between Facts and Norms, Mit Press, ps. 33 a 38.
6 Juan Vicente Sola
(5) Conf. Kelsen, Hans, Teoría general del derecho y del Estado, p. 159.
Un espejo distante, Ulises y las sirenas 9
(6) Metzger, Gillian E., “Facial challenges and federalism”, 105 Colum, L. Rev.,
873, 2005.
Un espejo distante, Ulises y las sirenas 11
(9) Cito el testimonio del Prof. emérito Roberto Vernengo en este sentido. El Dr.
Jorge Reynaldo Vanossi lo recuerda como un seguidor de la teoría egológica del de-
recho de Carlos Cossio, su cuñado, visión no incompatible con la anterior. Asimismo,
Vanossi recuerda que el ministro Ymaz tenía una visión muy amplia del poder regu-
latorio del Estado, por lo que era muy raro que se declarara la inconstitucionalidad de
alguna restricción de derechos económicos. Ymaz fue secretario de la Corte Suprema
entre 1937 y 1960 y ministro de la Corte Suprema entre 1960 y 1966. Un ejemplo de
esta posición excesivamente permisiva de la regulación económica es el conocido
caso “Fernández Orquín c. Ripoll”, del 31 de mayo de 1966, en el que el voto de Ymaz
fue decisivo.
Un espejo distante, Ulises y las sirenas 13
(10) Cfr. Frankfurter, F., “John Marshall and the judicial function”, 69 Harvard
Law Review, 217, 1955.
14 Juan Vicente Sola
(12) Democracy and distrust: a theory of judicial review, Harvard University Press,
Cambridge, Mass., 1980.
18 Juan Vicente Sola
(13) Sobre un análisis y crítica de la teoría procesal de Ely, ver Brest, Paul, “The
Substance of Process”, 42 Ohio St. L.J. 131, 131 (1981); Chemerinsky, Erwin, “The
Price of Asking the Wrong Question: An Essay on Constitutional Scholarship and Ju-
dicial Review”, 62 Tex. L. Rev. 1207, 1220-26 (1984); Tribe, Laurence H., “The Puz-
zling Persistence of Process-Based Constitutional Theories”, 89 Yale L.J. 1063, 1065
(1980) En todos los casos se trata de autores que insisten en la importancia de los
valores democráticos en la interpretación judicial.
Un espejo distante, Ulises y las sirenas 19
(14) Metzger, Gillian E., “The Supreme Court, 2011 Term- Comment: To Tax,
To Spend, To Regulate”, 126 Harv. L. Rev. 83 (2012); Minow, Martha, “The Supreme
Court, 2011 Term-Comment: Affordable Convergence: ‘Reasonable Interpretation’
and the Affordable Care Act”, 126 Harv. L. Rev. 117 (2012).
20 Juan Vicente Sola
(15) Hart and Wechsler’s, The Federal Courts and the Federal System, 6th ed. ac-
tualizada por Richard H. Fallon, Foundation Press.
Un espejo distante, Ulises y las sirenas 21
(18) Hart and Wechsler, The federal courts, 4th ed., p. 78.
(19) “Clear mistake” en el original, “The origin and scope of the American Doc-
trine of Constitutional Law”.
Un espejo distante, Ulises y las sirenas 23
(20) “Ashwander v. Tenn. Valley Auth.”, 297 US 288, 345-48 (1936) (Brandeis, J.,
joined by Stone, Roberts & Cardozo, JJ., concurring).
24 Juan Vicente Sola
La tisana
(1) Miller, Jonathan, The authority of a foreign talisman: a study of U.S. Cons-
titutional practice as authority in nineteenth century. Argentina and the argentine
elite’s leap of faith”, The American University Law Review, vol. 46:1483, 1997.
(2) Sarmiento, Domingo F., Comentarios de la Constitución de la Confederación
Argentina (1853).
Marshall, Story, Tocquevilley Sarmiento… 29
El contrato constitucional
La necesidad de unir la república con el poder legítimo fue una
idea que acompañó a Sarmiento toda su vida. Tomó la idea de bar-
barie de Gibbon, Michelet y Agustin Thierry. Ver la página en que
utiliza la metáfora del Libro de los hechos de los apóstoles, “el ca-
mino a Damasco”. Su desilusión en el viaje a Europa y su fe en un
sistema republicano, federal y por lo tanto descentralizado lo lleva
a los Estados Unidos. Botana asocia el viaje de Sarmiento a ese país
con el de Tocqueville que había ocurrido quince años antes. Ambos
buscaban entender el presente, no les interesaba la historia sino el
futuro (sin duda compartió con Tocqueville la importancia del con-
trol judicial en la vida política de los Estados Unidos). Lo atrajo la
amplitud del espacio, la creciente población, vio la esperanza de los
inmigrantes irlandeses en su barco, la igualdad social y la libertad
económica, el amplio mercado, la actividad pública de iniciativa y
control, el federalismo, la libertad y la educación pública. Vio tam-
bién la esclavitud, pero previó su final.
Sarmiento consideró que con la idea del contrato social que
aportaba la legitimidad que él deseaba se necesitaba un gobierno
poderoso (3). Tulio Halperín Donghi tiene siempre poderosas metá-
foras, lo llama Author of a Nation, diríamos la continuidad de “una
nación para el desierto argentino”.
Tuvo la influencia de Joseph Story, tanto como la de Tocque-
ville. La visión que nos da Richard Burton es la de un gobernante
que busca finalizar una guerra para avanzar con los beneficios de
la paz (4).
(3) Botana, Natalio, “Sarmiento and political order. Liberty power and virtue”,
en Sarmiento, Domingo F., Author of a Nation, Tulio Halperin Donghi, University of
California Press, 1994.
(4) Letters from the battlefields of Paraguay, libro dedicado a Sarmiento a pesar de
que tiene una visión favorable a los paraguayos.
30 Juan Vicente Sola
(6) Art. XLI: Habilitar puertos nuevos en las costas del territorio cuando lo crea
conveniente, y elevar las poblaciones al rango de villas, ciudades o provincias.
Art. XLII: Formar planes uniformes de educación pública y proveer de medios para
el sostén de los establecimientos de esta clase.
(7) Art. 54: Habilitar puertos en las costas del territorio cuando lo crea convenien-
te y elevar las poblaciones al rango de villas, ciudades, provincias en los casos y con
las calidades que la ley prefije.
Art. 55: Formar planes generales de educación pública.
Art. 56: Acordar premios a los que hayan hecho o hicieren grandes servicios a la
nación.
Art. 57: Acordar a los autores o inventores de establecimientos útiles privilegios ex-
clusivos por tiempo determinado.
32 Juan Vicente Sola
La Constitución de incentivos
chos que muestran que esos pueblos en nada ceden a los otros
americanos, en cuanto a capacidad de comprender el juego
de las instituciones. Ahora una constitución no es la regla de
conducta pública para todos los hombres. La constitución de
las masas populares son las leyes ordinarias, los jueces que las
aplican, y la policía de seguridad. Son las clases educadas las
que necesitan una constitución que asegure las libertades, de
acción y de pensamiento; la prensa, la tribuna, la propiedad,
etc., y no es difícil que estas comprendan el juego de las insti-
tuciones que adoptan. Para el ejercicio de una constitución
cualquiera, no hay sino dos personajes de por medio, el man-
datario, y el ciudadano; los dos aptísimos para instruirse, y
saber si está o no en los términos de la constitución, el intento
sostenido por cada uno.
Toda duda a este respecto la resuelve el comentario; no el
nuestro, a fe, que no hace más que desflorar las cuestiones,
sino el comentario norteamericano, que es allí autoridad, y
texto para la enseñanza de colegios y universidades; pues la
constitución se enseña y profesa, como toda arte liberal, por
pertenecer a esa clase las reglas y práctica de los grandes prin-
cipios que responden a alguna de las cualidades nobles de
nuestro ser.
(8) Cita en el original: Commentary of the Constitution of the United States, with a
preliminary review of the constitutional history of the Colonies and States, before the
adoption of the constitution, by Joseph Story.
34 Juan Vicente Sola
que el poder judicial sea capaz de actuar sobre ella. Cuando ha asu-
mido tal forma entonces se convierte en un caso; y entonces, y sólo
entonces el poder judicial se lo avoca: Un caso, pues, en el sentido
de esta cláusula de la Constitución, ocurre, cuando algún asunto
tocante a la Constitución, leyes, o tratados de los Estados Unidos,
es sometido a las cortes por una parte que establece su derecho,
en la forma presentada por la ley. En otras palabras, un caso es una
instancia en ley o equidad, seguida conforme al curso regular de
los procedimientos judiciales; y cuando envuelve alguna cuestión,
que se suscita bajo la Constitución, leyes o tratados de los Estados
Unidos, está dentro del poder judicial confiado a la Unión.
“En el primer proyecto de Constitución de los Estados Uni-
dos, la cláusula era: ‘la jurisdicción de la corte suprema se
extenderá a todos los casos que se susciten en virtud de las
leyes sancionadas por la legislatura de los Estados Unidos’.
Las otras palabras ‘la Constitución’ y ‘tratados’ fueron aña-
didas después sin aparente objeción”.
La jurisprudencia en la Constitución
En la sesión del 7 mayo, en la Convención Constituyente de la
provincia de Buenos Aires, para reformar la Constitución Nacional,
se discutieron las atribuciones de la justicia federal y entre ellas las
cláusulas que establecía el texto de 1853 que le daba competencia
para dirimir conflictos entre los distintos poderes públicos de una
misma provincia. Existe una buena oportunidad, utiliza Sarmiento,
para reiterar su visión procesal de la constitución. “El principio salva
todos los tribunales federales. Son para los casos establecidos por la
Marshall, Story, Tocquevilley Sarmiento… 41
(9) Cfr. Tocqueville, Alexis de, La democracia en América, t. I, Madrid, 1911, p. 120.
Capítulo III
Introducción
(1) Cfr. “Ames vs. Kansas, ex. Rel. Johnson”, en 1884. Más generalmente, al consi-
derar que el art. III es el techo de la jurisdicción federal, “Marbury” ayudó a establecer
el principio de que los tribunales federales son cortes de jurisdicción limitada y que
el Congreso no puede ampliar la jurisdicción establecida en el art. III de la Constitu-
ción.
52 Juan Vicente Sola
(2) Cfr. Commentaries on the Constitution of the United States, vol. I; Commentar-
ies on the Constitution of the United States, vol. II; and Commentaries on the Consti-
tution of the United States, vol. III (3 vols., 1833), t. 2, p. 561. Hay una traducción de la
versión abreviada.
(3) Paschal, George S., The Constitution of the US defined and carefully anno-
tated, Washington, 1878, versión castellana de Calvo, Nicolás, Digesto de Derecho
El origen: “Marbury vs. Madison” 53
(5) Es una doctrina originada por Benjamín Constant y referida a la función que
debía cumplir un monarca constitucional.
58 Juan Vicente Sola
Eduardo Sojo
La “Pilcomayo”
Durante este período de la Corte no estuvieron ausentes los
conflictos internacionales, en particular el sucedido a raíz del gol-
pe de estado chileno en 1891, en el cual murió el presidente Bal-
maceda, circunstancia en la que se encontró en el puerto porteño
el buque de guerra chileno “Pilcomayo” cuya tripulación se había
sumado al lado de los revolucionarios sublevándose contra sus je-
fes. La rebelión fue controlada y entregada en calidad de presa a
la prefectura argentina. Los detenidos interpusieron un recurso de
hábeas corpus. El Ministro plenipotenciario chileno en Buenos Aires
reclamó la entrega de los tripulantes. El juez de primera instancia dio
lugar al recurso argumentando que los tripulantes se encontraban en
tierra bajo custodia de autoridades nacionales y que no habían sido
detenidos por orden de autoridad competente. La Corte confirmó el
fallo expresando que conforme a la ficción de extraterritorialidad vi-
gente en aquella época, los sublevados hubieran podido ser juzgados
a bordo según las leyes chilenas, tratándose de un buque militar, mas
una vez en tierra argentina, quedaban sometidos a sus leyes.
“En el caso de actos de hostilidad o guerra civil cometidos por
insurgentes de un Estado extranjero en aguas territoriales de un Es-
tado neutro, es regla de derecho internacional entregar al gobierno
de ese Estado, sólo las naves o cosas tomadas a aquéllos, no las per-
sonas” (“Tripulantes sublevados del buque de guerra Chileno ‘La
Pilcomayo’”, Fallos: 43:321).
Antonio Bermejo
El caso “Alvear”
En la anterior causa se trató el caso de un futuro candidato a
presidente como Tamborini. Pero en la causa “Regina Pachini de
Alvear s/recurso de hábeas corpus a favor del Dr. Marcelo T. de Al-
vear”, a quien se le había exigido cuando ejerció su derecho de op-
ción no residir en países limítrofes, la Corte dijo: “dicha facultad de
opción no es sin embargo absoluta a su ejercicio y dada la finalidad
perseguida por el precepto constitucional, el Poder Ejecutivo tiene
derecho a exigir al detenido trasladado el compromiso de no residir
en determinados países limítrofes o de conducirlo por el mismo a
otros cuando creen que existen graves motivos para proceder así”
104 Juan Vicente Sola
El fraude electoral
La ley de residencia
La emergencia económica
Jueces e impuestos
La fractura de 1966
(18) Los Dres. Valentín Alsina (1863) e Ítalo Luder (1983) declinaron el ofreci-
miento. El Dr. José Figueroa Alcorta ya era ministro de la Corte cuando el presidente
Hipólito Yrigoyen lo designó presidente del tribunal en 1930.
Capítulo V
(1) Conf. “Brown v. Board of Education of Topeka”, Kansas, 347 US 483 (1954).
Las nuevas normas del recurso extraordinario… 139
(4) Conf. 304 US 144 (1938). Para un análisis del caso ver Sola, Juan V., Control
judicial de constitucionalidad, 2ª ed., LexisNexis, Buenos Aires, 2006. Ver también
Sola, Juan V., Tratado de derecho constitucional, t. 1, La Ley, Buenos Aires, 2009.
Las nuevas normas del recurso extraordinario… 141
(5) Ackerman, Bruce, “Beyond ‘Carolene Products’”, Harvard Law Review, vol.
98, 1985, p. 713.
142 Juan Vicente Sola
La cuestión justiciable
Legitimación activa
La determinación de la agenda
Este segundo desarrollo permite a la Corte definir las controver-
sias que se presentan para su resolución, elige qué cuestiones de
derecho resolver y cuáles no. El certiorari también le permite aco-
modar más fácilmente las múltiples presiones sociales que sufre,
ya que en muchos de sus casos opera en la intersección entre el de-
recho y la política, para acomodar más fácilmente las múltiples di-
mensiones del caso que incluyen el desarrollo normativo y el juego
político, así como las ineludibles dimensiones humanas presentes
en cualquier decisión judicial.
Al igual que otros tribunales, la Corte Suprema no participa en
la sanción legislativa ni en la gestión de los otros órganos de gobier-
no. El deber judicial no se extiende más allá de decidir cuestiones
jurídicas necesarias para la resolución de los litigios que conoce so-
bre los derechos privados. Aun dentro de lo que podríamos consi-
derar como la solución ordinaria de controversias, la función de la
declaración normativa por la Corte Suprema adquirió desde hace
mucho tiempo una importancia primordial (2), al ejercer la prerro-
gativa discrecional de supervisar la declaración normativa efectua-
da por otros tribunales.
La Corte declara el derecho más allá de la necesidad para re-
solver el caso, porque determina el derecho que se deberá aplicar
a otros casos similares aunque no exactos. Sin embargo, esta capa-
cidad de determinar el derecho aplicable más allá de las circuns-
tancias del caso que ejerce la Corte no se extiende a los tribunales
inferiores. Como lo señaló el juez Scalia:
“Los tribunales deberían pensar cuidadosamente antes de
invertir ‘recursos judiciales escasos’ para resolver cuestiones
difíciles y novedosas de interpretación constitucional o legal
(2) Pfander, James E., One Supreme Court Supremacy, Inferiority, and the Judicial
Department of the United States, Oxford University Press, 2009.
160 Juan Vicente Sola
que ‘no tienen ningún efecto en el resultado del caso’ […] Sin
embargo, cuando un Tribunal de Apelaciones no aborda
ambas puntas de análisis, tenemos discreción para corregir
sus errores en cada circunstancia” (caso “Ashcroft v. al-Kidd”,
131 S. Ct. 2074, 2080 [2011]).
La existencia de una Corte Suprema en la cabeza del Poder Judi-
cial supone que asuma el tratamiento y afirmación de las proposi-
ciones importantes sobre la Constitución y el derecho federal y no
deje su consideración definitiva en manos de actores judiciales dis-
tintos de sí misma. Por supuesto, decisiones de este tipo son plena-
mente coherentes con la visión de que la Corte asuma las funciones
paralelas de declaración normativa y superintendencia judicial.
Para ello la Corte, en ocasiones, reformula las cuestiones plan-
teadas e inclusive supera los límites de las preguntas presentadas.
Más importante, la Corte introduce cuestiones incluso constitucio-
nales que el recurrente litigante no buscaba plantear.
La introducción judicial de cuestiones constitucionales es im-
portante para los casos futuros ya que determina el derecho en
una forma amplia, tiene el inconveniente que quita a los litigantes
el control del caso. Requiere también de los jueces una amplia in-
formación sobre las circunstancias que rodean tanto al caso actual
como los que se planteen en el futuro.
(1) Monaghan, Henry P., On avoiding avoidance, agenda control, and related
matters, 112 Colum. L. Rev. 665.
(2) Rawls, John, “The Idea of Public Reason”, en Deliberative Democracy: Essays
on Reason and Politics, ps. 93, 108-14 (James Bohman & William Rehg eds., 1997).
(3) Shapiro, David L., “In Defense of Judicial Candor”, 100 Harv. L. Rev. 731, 737
(1987).
166 Juan Vicente Sola
(4) McGowan, David, “Judicial Writing and the Ethics of the Judicial Office”, 14
Geo. J. Legal Ethics 509, 513 (2001).
(5) White, James Boyd, “What's an Opinion For?”, 62 U. Chi. L. Rev. 1363, 1367
(1995).
¿Hay una diferencia entre el “certiorari” positivo… 167
(6) Sobre una posición a favor de mantener a la Corte como un tribunal que arti-
cula normas, ver Scalia, Antonin, “The Rule of Law as a Law of Rules”, 56 U. Chi. L.
Rev. 1175, 1176-86 (1989).
168 Juan Vicente Sola
(7) “California v. Carney”, 471 US 386, 400 n. 11 (1985) (Stevens, J., dissenting)
(8) Cardozo, Benjamin N., The Nature of the Judicial Process (1921).
(9) Stevens, John P., “Some Thoughts on Judicial Restraint”, 66 Judicature 177, 179
(1982)
170 Juan Vicente Sola
otras situaciones en las que los hechos son algo diferente pero en
las que los principios son operativos. Quienes sostienen esta visión,
consideran que la Corte debe establecer precedentes amplios que
sean abundantemente conocidos y aplicados. Las principales vir-
tudes que plantea es que las normas conocidas obligan a los legis-
ladores y a la administración a actuar consistentemente y a favore-
cer la previsibilidad de sus decisiones. Quienes dudan que puedan
existir siempre precedentes amplios, sostienen que es preferible
utilizar una práctica más estricta de decisiones mínimas.
En el sistema de “determinación de estándares” la Corte apli-
ca una política constitucional a la situación de hecho teniendo en
cuenta todos los factores relevantes. Esta actividad se complemen-
ta con el “acto de equilibrio” a través del cual la Corte identifica a
los factores relevantes para la decisión en una cuestión particular
y luego instruye a los tribunales inferiores para que apliquen los
fundamentos de la decisión al caso o casos concretos. La Corte se
reserva la discreción para medir los factores para decidir futuros
casos. Las ventajas principales de la “determinación de estándares”
son que los estándares determinados facilitan una aplicación equi-
librada por los funcionarios encargados de aplicarlos, ya que pue-
den considerar todos los factores relevantes para el caso individual.
Los estándares son lo suficientemente flexibles para su aplicación
en distintas circunstancias.
Con una orientación “incrementalista” la Corte busca resolver
solamente la disputa que se encuentra frente a ella y permite el de-
sarrollo jurídico, no a través de amplias determinaciones jurídicas,
sino caso a caso, a través de un suave incremento de los preceden-
tes. Sin duda un tribunal utilizará este procedimiento en los casos
difíciles en los que por falta de información adecuada no pueden
adoptarse decisiones amplias. La teoría de la decisión mínima es la
contracara de la “articulación normativa” y supone que el tribunal
en situación de información incompleta o asimétrica deberá resol-
ver “un caso por vez” (1). La visión “incrementalista” reduce los cos-
tos y riesgos por error en la decisión judicial y permite una mayor
deliberación por las otras ramas de gobierno o por otras decisiones
judiciales futuras.
(2) Esto fue expresado por el justice Arthur Goldberg cuando escribía en oposi-
ción a la creación de una Cámara Nacional de Apelaciones.
(3) Cordray, Margaret M. - Cordray, Richard, The Philosophy of Certiorari:
Jurisprudential Considerations in Supreme Court Case Selection, Washington Univer-
sity Law Quarterly Summer, 2004.
(4) Palabras del justice Brennan, expresado en oposición a la creación de una Cá-
mara Nacional de Apelaciones en 1973.
174 Juan Vicente Sola
El WRIT OF CERTIORARI
(9) Revesz, Richard L. - Karlan, Pamela S., “Nonmajority Rules and the Su-
preme Court”, 136 U. Pa. L. Rev. 1067, 1069-70 (1988).
Las normas procesales y nuevo control constitucional 179
La evolución de la acordada 4
(10) Leiman, Joan M., “The Rule of Four”, 57 Colum. L. Rev. 976, 981-82 & n. 37
(1957). O'Brien, David M., “Join-3 Votes, the Rule of Four, the Cert. Pool, and the Su-
preme Court's Shrinking Plenary Docket”, 13 J. L. & Pol. 779, 784-86 (1997).
180 Juan Vicente Sola
(11) Conf., El recurso extraordinario, Nerva, 1962. Es una obra admirable aunque
lamento que se haya dedicado a las formas puras del proceso y no a la importancia de
las cuestiones federales a resolver.
Las normas procesales y nuevo control constitucional 181
La selección de un caso
IN FORMA PAUPERIS
(12) Conf. Baum, L., The Supreme Court, 3rd ed., Washington, 1989, p. 79.
(13) Ver Hart & Wechsler, Federal Courts, cit., p. 56.
Las normas procesales y nuevo control constitucional 185
La evolución de la jurisdicción
de la Corte Suprema
(2) En el caso “United States Parole Comm’n v. Geraghty”, 445 US 388 (1980).
196 Juan Vicente Sola
(3) Bickel, Alexander, The least dangerours Branch. The Supreme Court at the
Bar of Politics, p. 111 (1962).
(4) Paulsen, “The Most dangerous branch: Executive power to say what the Law
is”, 83 Geo. L. J. 217 (1994).
La evolución de la jurisdicción de la Corte Suprema 197
La legitimación en el control
de constitucionalidad
(3) Mancur, Olson, The Logic of Collective Action: Public Goods and the Theory
of Groups, (1965).
La legitimación en el control de constitucionalidad 211
La participación en el debate
constitucional
Gravamen
Cuestiones abstractas
(1) Mohaghan, Henry, “Constitutional Adjudication. The Who and the When”, 82
Yale L. J. 1363 (1973).
(2) Conf. Lee, “Deconstitutionalizing Justiciability: the example of Mootness”, 105
Harv. L. Rev. 603 (1992).
Cuestiones abstractas 219
“5º) Que así las cosas, esta Corte considera que para el ejer-
cicio de su jurisdicción no resultan obstáculo la circunstan-
cia de que los agravios aludidos carezcan de actualidad por
haberse llevado a cabo la práctica abortiva a la menor A.G.
en el Centro Materno Infantil de Trelew. En efecto, como
lo ha subrayado el Tribunal en distintos precedentes, dada
la rapidez con que se produce el desenlace de situaciones
como la de autos, es harto difícil que, en la práctica, lleguen
a estudio del Tribunal las importantes cuestiones constitu-
cionales que éstas conllevan sin haberse vuelto abstractas.
De ahí que, para remediar esta situación frustratoria del rol
que debe poseer todo Tribunal al que se le ha encomendado
la función de garante supremo de los derechos humanos, co-
rresponde establecer que resultan justiciables aquellos casos
susceptibles de repetición, pero que escaparían a su revisión
por circunstancias análogas a las antes mencionadas (confr.
Fallos: 310:819, considerandos 6º y 7º del voto de la mayoría
y de la disidencia, y sus citas; 324:5, 4061). Pues, como se pu-
siera de resalto en el ya conocido precedente de la Suprema
Corte de los Estados Unidos ‘Roe v. Wade’ (410 US 113-1973),
las cuestiones relacionadas con el embarazo —o su eventual
interrupción— jamás llegan al máximo tribunal en término
para dictar útilmente sentencia, debido a que su tránsito por
las instancias anteriores insume más tiempo que el que lleva
el decurso natural de ese proceso. En consecuencia, se torna
necesario decidir las cuestiones propuestas aun sin utilidad
para el caso en que recaiga el pronunciamiento, con la finali-
dad de que el criterio del Tribunal sea expresado y conocido
para la solución de casos análogos que puedan presentarse
en el futuro”.
(1) Wechsler, Herbert, Principles, Politics and Fundamental Law, 1961, p. 11.
(2) Henkin, “Is there a political question doctrine?”, 85 Yale L. J. 597 (1976).
(3) Nagel, “Political Law, Legalistic Politics: A Recent History of the Political
Question doctrine”, 56 U. Chi. L. Rev. 643 (1989).
(4) Se trata de un juez federal, no confundir con el presidente del mismo apellido.
222 Juan Vicente Sola
(5) Sobre la posición de Frankfurter, ver cita en caso “West Virginia vs. Barnette”.
(6) Posner, Richard A., “The Supreme Court, 2004 Term A Political Court”, 119
Harv. L. Rev. 3.
224 Juan Vicente Sola
(8) Cfr. Sola, Juan V., Intervención federal en las provincias, Abeledo-Perrot, Bue-
nos Aires, 1982; Chemerinsky, E., “Cases under the guarantee clause should be justi-
ciable”, 65, U. Colo L. Rev. 849 (1994).
(9) “New York vs. United States”, 112 S. Ct. 2408 (1992).
226 Juan Vicente Sola
Una solución para las cuestiones políticas: el caso “Baker vs. Carr”
Este caso (“Baker vs. Carr”, 369 US 186, 1962) significó el fin de
las cuestiones políticas como cuestiones no justiciables, ya que en
él se estableció el precedente de los requisitos que debe tener una
cuestión para ser justiciable. El holding, a pesar de la complejidad
del tema, es claro: si del caso surge la existencia de una norma cons-
titucional, la cuestión es justiciable. Si es un tema de pura oportu-
nidad, la cuestión es puramente política. En el caso la norma apli-
cable es “un hombre un voto” y permite su establecimiento como
precedente constitucional aplicable a casos futuros (11).
En 1962 la Suprema Corte consideró la inconstitucionalidad de
una ley del Estado de Tennesse que establecía los distritos electora-
les (12). La cuestión constitucional planteada era saber si este tema de
distribución de bancas constituía una cuestión política. En el voto
mayoritario el juez Brennan señaló que el simple hecho de que en
el juicio se buscara protección para un derecho político, no impli-
caba que se tratara de una cuestión política. Rechazó el argumento
de que los casos de distribución de distritos electorales únicamente
podían constituir cuestión federal sobre la base de la cláusula cons-
titucional que garantiza la forma republicana de gobierno de los
Estados y cuya aplicación había sido considerada insistentemente
por la Corte como cuestión no justiciable. Sostuvo en cambio que la
cuestión federal surgía sobre la base de la privación de la igualdad
ante la ley, que la cuestión era perfectamente justiciable, aunque
se refiriera a derechos políticos. Pero al mismo tiempo, la incerti-
dumbre acerca de la doctrina de las cuestiones políticas imponían
la necesidad de examinarla, el juez Brennan señaló las variaciones,
excepciones y contradicciones en la aplicación de la doctrina, des-
tacando que la única característica que las unía era la relación entre
el Poder Judicial y los demás poderes pero nunca la relación del Po-
der Judicial con los distintos Estados.
En 1962, la Suprema Corte decidió el caso “Baker vs. Carr”, en el
que se demandaba la declaración de inconstitucionalidad de una
ley del Estado de Tennesse sobre prorrateo distrital. Con una nueva
(11) Es la traducción exacta de one man one vote aunque una traducción más pre-
cisa sería “una persona un voto”.
(12) En los Estados Unidos el sistema electoral es por circunscripciones uninomi-
nales. La distribución de las bancas de representantes se hace por ley estadual.
232 Juan Vicente Sola
(13) En este caso Brennan consideró que la Constitución establecía la pauta “un
hombre un voto” lo que permitía que pudiera encontrarse una solución a la cuestión
planteada.
Las cuestiones políticas 235
La acordada 36/2009
(2) Por ejemplo, el fallo “Ercolano c. Lanteri de Renshaw”, de 1922 (La Ley, Sup.
Emergencia Económica y Teoría del Derecho, agosto de 2003, p. 75) que habló de un
“monopolio virtual” de los locadores de viviendas, lo cual es un grave error, ya que se
trataba simplemente de un aumento de la demanda de viviendas. Los considerandos
insensatos de este fallo tuvieron graves consecuencias en el futuro.
(3) Conf. Cooter, Robert, The strategic constitution, Princeton University Press,
2002.
(4) La “ética de la responsabilidad” [Verantwortungsethik] valora las consecuen-
cias de los actos y confronta los medios con los fines, las consecuencias y las diversas
opciones o posibilidades ante una determinada situación. Es una expresión de racio-
La Corte Suprema y la economía 247
nalidad instrumental, en el sentido que no sólo valora los fines sino los instrumentos
para alcanzar determinados fines. Conf. Weber, Max, El político y el científico, Alian-
za Editorial, 1992, Prólogo de Raymond Aron.
248 Juan Vicente Sola
(5) “Fernández Orquín, José M. c. Ripoll, Francisco”, Fallos: 264:416. En este fallo
se toma el discurso de los llamados economistas del desarrollo y se le da el contenido
constitucional.
(6) Knight, Frank, “Riesgo, incertidumbre y beneficio”, en Risk, Uncertainty and
Profit, 1921, destaca la distinción entre “riesgo” (aleatoriedad con probabilidades co-
nocidas) e “incertidumbre” (aleatoriedad con probabilidades desconocidas), de esta
manera señala la diferencia entre “riesgo”, que puede ser calculado e “incertidumbre”,
que no puede ser calculada, la acción humana se encuentra en un marco de incerti-
dumbre.
250 Juan Vicente Sola
El análisis EX ANTE
(7) Easterbrook, Frank H., “The Supreme Court 1983 Term. Foreword: The
Court and the Economic System” Harvard Law Review, vol. 98:4.
La Corte Suprema y la economía 251
(8) Conf. Olson, Mancur, The logic of collective action: public goods and the
theory of groups, Harvard, 1971.
Capítulo XV
(1) “1. Oral argument should emphasize and clarify the written arguments in the
briefs on the merits. Counsel should assume that all justices have read the briefs be-
fore oral argument. Oral argument read from a prepared text is not favored.
2. The petitioner or appellant shall open and may conclude the argument. A cross
writ of certiorari or cross-appeal will be argued with the initial writ of certiorari or
appeal as one case in the time allowed for that one case, and the Court will advise the
parties who shall open and close.
3. Unless the Court directs otherwise, each side is allowed one-half hour for argu-
ment. Counsel is not required to use all the allotted time. Any request for additional
time to argue shall be presented by motion under Rule 21 no more than 15 days after
the petitioner’s or appellant’s brief on the merits is filed, and shall set out specifically
and concisely why the case cannot be presented within the half hour limitation. Ad-
ditional time is rarely accorded.
4. Only one attorney will be heard for each side, except by leave of the Court on
motion filed no more than 15 days after the respondent’s or appellee’s brief on
the merits is filed. Any request for divided argument shall be presented by motion
254 Juan Vicente Sola
under Rule 21 and shall set out specifically and concisely why more than one attorney
should be allowed to argue. Divided argument is not favored.
5. Regardless of the number of counsel participating in oral argument, counsel
making the opening argument shall present the case fairly and completely and not
reserve points of substance for rebuttal.
6. Oral argument will not be allowed on behalf of any party for whom a brief has
not been filed.
7. By leave of the Court, and subject to paragraph 4 of this Rule, counsel for an am-
icus curiae whose brief has been filed as provided in Rule 37 may argue orally on the
side of a party, with the consent of that party. In the absence of consent, counsel for
an amicus curiae may seek leave of the Court to argue orally by a motion setting out
specifically and concisely why oral argument would provide assistance to the Court
not otherwise available. Such a motion will be granted only in the most extraordinary
circumstances “.
Las audiencias públicas 255
limitado por las luces que hacen saber si se cumplió la media hora
acordada, donde el diálogo desplaza la exposición unilateral, don-
de los jueces analizan las debilidades u oscuridades del caso. Como
lo expresa la Regla 28, la finalidad de estos alegatos orales es acla-
rar lo expresado en el escrito de fundamentación, y contestar las
preguntas que surjan con las dudas o inconsistencias. La finalidad
no es escuchar una exposición unilateral del letrado, sino dialogar
con él, no es el abogado quien elige de qué hablará sino que son los
jueces quienes deciden de qué se hablará.
La acordada 30/2007
La Corte Suprema, en noviembre del 2007, dictó la acordada
30/2007, por la cual la Corte reglamenta la convocatoria a audien-
cias públicas. Sus características son:
i) Se aplica a “causas que tramitan ante esta Corte”, es decir,
tanto a causas de competencia apelada (extraordinaria u or-
dinaria) como a causas de competencia originaria, pues no
se efectúa distinción alguna.
ii) La discrecionalidad en la convocatoria a audiencia pública,
basta que lo dispongan, al menos, tres de los jueces. Es decir,
que el único requisito para su procedencia es la coincidencia
de la cantidad indicada de ministros.
iii) La libertad que asiste a todos los jueces de la Corte Suprema
para interrogar a los letrados de las partes durante la audien-
cia.
iv) La discrecionalidad de la Corte para convocar a la audiencia
pública, a los representantes del Ministerio Público Fiscal
y del Ministerio Público de la Defensa. Si bien no indica la
acordada la cantidad de jueces que lo disponen, cabría es-
tarse a la regla de 3 aplicable a la convocatoria.
(4) “Verbitsky, Horacio s/hábeas corpus”; Fallos: 328:1146 (2005), dice: “II. El
trámite de las audiencias públicas: 8°) Que esta Corte resolvió, en los términos del
art. 34, inc. 4°, apart. a), del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación convocar
a las partes a dos audiencias públicas, que se llevaron a cabo el 1 de diciembre del
pasado año y el 14 de abril del corriente. En las mismas, tanto el CELS como el Poder
Ejecutivo provincial, presentaron sus inquietudes y aportaron escritos en los que sos-
tuvieron sus respectivas posiciones (...)”.
(5) “Mendoza, Beatriz S. y otros c. EN y otros” (se fijan audiencias para el 5/9/2006
y 12/9/2006; 4/7/2007; 31/10/2007).
Las audiencias públicas 259
(6) Ver las siguientes causas citadas por Sacristán: P. 1697. XLI. “Pellejero, María
M. s/amparo s/apelación” (se fija audiencia pública para el 15/4/2009); S. 2225. XLI.
“Sánchez, Carlos P. c. AGN” (se fija audiencia pública para el 1/4/2009); S. 1144. XLIV.
“Salas, Dino y otros c. Salta, provincia de y EN s/amparo” (se fija audiencia públi-
ca para el 18/2/2009); C. 2701. XL. “Colegio de Abogados de la Capital Federal c.
EN - PEN - Ley 24.414 - Dto. 1204/01 s/amparo” (se fija audiencia pública para el
260 Juan Vicente Sola
24/9/2008); G. 147. XLIV. “García Méndez, Emilio, y Musa, Laura C. s/causa 7537”
(se fija audiencia pública para el 10/9/2008; se la suspende por interlocutorio del
8/9/2008); A. 910. XXXVII. “AFIP c. Intercorp SRL s/ejecución fiscal” (se fija audien-
cia pública para el 16/7/2008); H. 270. XLII. “Halabi, Ernesto c. PEN —Ley 25.873 Dto.
1563/04— s/amparo” (se fija audiencia pública para el 2/7/2008) —La Ley, 2/3/2009,
p. 8—; G. 1326. XXXIX. “Gentini, Jorge M. y otros c. EN - Mrio. de Trabajo y Seguridad
Social y otros s/participación accionariado obrero” (se fija audiencia pública para el
7/5/2008); A. 570. XXXVII. “AFIP —DGI— c. Atahualpa SRL s/ejecución fiscal” (se
deja sin efecto la convocatoria a audiencia pública por interlocutorio del 29/4/2008);
P. 2297. XL. “Patitó, José A. y otro c. Diario La Nación y otros s/daños y perjuicios”
(se fija audiencia pública para el 23/4/2008, LA LEY, 2008-D, 374) (43) Ac. 30/2007,
consid. 1°.
Capítulo XVI
(1) Nino, Carlos S., Fundamentos de derecho constitucional, Astrea, Buenos Ai-
res, 1992, ps. 674, 682. Esta obra de Nino reinicia la gran tradición argentina de acer-
camiento al derecho norteamericano como fuente de inspiración.
(2) Art. 116 de la Constitución argentina. Esta norma es originalmente una regla
procesal y establece la jurisdicción de los tribunales federales. Puede existir también
274 Juan Vicente Sola
un argumento circular, ya que si se establece que todas las causas sobre puntos regi-
dos en la Constitución pueden dar lugar al control judicial, esto no resuelve las cues-
tiones que no sean causas y no son causas porque son cuestiones políticas o simples
consultas.
La legitimidad del control judicial 275
(3) Habermas, Jürgen, Between facts and norms: contributions to a discourse the-
ory of law and democracy, Cambridge: MIT Press, 1995 (trans. William Rehg), p. 10.
(4) Ob. cit., ps. 33 a 38.
276 Juan Vicente Sola
(13) Cfr. Kelsen, Hans, Teoría general del derecho y del Estado, p. 159.
La legitimidad del control judicial 283
(14) La nota del chief justice Harlan Stone es la más citada del derecho constitucio-
nal y un razonamiento muy importante para determinar los fines del control judicial
de constitucionalidad. La nota dice: “Diferentes consideraciones pueden ser aplica-
bles, y puede pensarse que la que ataca la constitucionalidad de una ley imponga una
carga más leve cuando la legislación esté dirigida a corregir al proceso político que
es el que habitualmente se considera que puede derogar la legislación indeseada.
Por lo tanto, las interferencias legislativas en las organizaciones políticas […] y en la
discriminación de la información […] han estado sujetas a un control judicial más es-
tricto que a lo que han estado otros tipos de leyes. Consideraciones similares pueden
ser relevantes en situaciones comparables, cuando el derecho a voto […] o a reunirse
pacíficamente se encuentran comprometidos, o cuando una ley está dirigida hacia
una religión particular […] o hacia una minoría nacional […] o racial […] El perjui-
cio (prejudice) en contra de minorías discretas o insulares puede ser una condición
especial en ese tipo de situaciones que tienden seriamente a limitar la operación de
esos procesos políticos en los que normalmente se puede confiar la protección de
las minorías, y que pueden convocar a un correspondiente escrutinio judicial más
inquisitivo”. Un análisis más detallado de esta nota se encuentra en Sola, Juan V., El
control judicial de constitucionalidad, cap. VII, p. 95. La obra de Ely, J. H., Democracy
and Distrust, Harvard, 1980, basa su análisis constitucional en este caso.
Capítulo XIX
Una ley atacada bajo el debido proceso será aceptada si “está re-
lacionada racionalmente con un objetivo gubernamental legítimo”.
El gobierno sólo tiene que demostrar que el objetivo es legítimo.
Alcanza para preservar su validez con que el objetivo buscado por
la norma sea posible, no es suficiente que sea real, es decir, que se
haya cumplido efectivamente. Quien ataca la ley tiene la carga de la
prueba. Debe probar que la ley no cumple con un objetivo legítimo
o que no es el medio razonable para cumplir con el fin.
El “escrutinio intermedio”
El escrutinio estricto
(4) Gunther, Gerald, American Constitutional Law, 11a ed., ps. 441 y ss.
(5) Caso “Repetto, Inés María c. Prov. de Buenos Aires s/inconstitucionalidad de
normas legales”, voto del ministro Petracchi, sentencia del 8 de noviembre de 1988.
294 Juan Vicente Sola
La proporcionalidad
(1) Sunstein, Cass, “Cognition and cost benefit analysis”, en Adler, Matthew -
Posner, Eric, Cost benefit analysis, University of Chicago Press, 2001, p. 223.
302 Juan Vicente Sola
(3) Sunstein, Cass, The Cost-Benefit State, Chicago Working papers in Law and
Economics (Second series). Véase también Posner, Eric, Controlling agencies with
El control judicial de razonabilidad y el análisis… 305
cost benefit analysis: A positive political theory perspective, Chicago Working papers in
Law and Economics, Chicago, 2001.
(4) Sobre el New Deal como un tercer régimen constitucional en los Estados Uni-
dos puede verse la obra de Ackerman, Bruce, We the People, t. I, “Foundations”, t. II,
“Transformations”.
306 Juan Vicente Sola
El establecimiento de prioridades
El procesalismo excesivo
(1) Cardozo, Benjamin, The Nature of the Judicial Process, 1921. Hay varias edi-
ciones en castellano. La Naturaleza de la Función Judicial, traducción de Eduardo
Ponssa, Buenos Aires, 1955.
320 Juan Vicente Sola
(2) Para un estudio empírico de las consecuencias sobre los sectores más ca-
renciados de regulaciones económicas hipoteticamente bien intencionadas ver De
Soto, Hernando, The Other Path, Perennial Library, 1989. La versión castellana ori-
ginal es El Otro Sendero, Ghersi, Enrique y Ghibellini, Mario (coautores). Prólogo
de Mario Vargas Llosa, El Barranco, Lima, 1986.
(3) Para una crítica amplia a este concepto ver Ross, Alf, Sobre el derecho y la
justicia, Eudeba, Buenos Aires.
322 Juan Vicente Sola
El precedente constitucional
Existe una idea errónea que dice que la utilización del common
law es la que impone en la interpretación constitucional la impor-
tancia de los precedentes. Es cierto que en el sistema jurídico de
los Estados Unidos, fuente principal de nuestro sistema de control
judicial de constitucionalidad, la utilización de precedentes en la
creación de Derecho, el common law se impone en cuestiones de
responsabilidad civil (torts), contratos, derecho penal, pero no en el
derecho federal que es fundamentalmente derecho legislado (sta-
tute law).
Como recuerda Friedman con respecto a la situación jurídica
en los Estados Unidos, la función principal del gobierno y por lo
tanto del Derecho, es legislar y administrar, aun el derecho priva-
do se está transformando en derecho legislado. La parte del león
de las normas que efectivamente gobiernan el país provienen del
Congreso y de las legislaturas (1). Esto, recuerda Scalia “common
law courts in a Civil law system”, es particularmente cierto de los
tribunales federales donde no existe el common law. Toda cuestión
de derecho resuelta por un juez federal supone la interpretación de
un texto, ya sea de un reglamento, de una ley o de la Constitución.
Por lo tanto es la interpretación de textos normativos la que recibe
atención como la principal actividad de los jueces y abogados en el
fuero federal en Estados Unidos, con exclusión de las técnicas del
common law (2).
(4) Ross, A., Sobre el Derecho y la Justicia, Eudeba, Buenos Aires, 1963, p. 73.
(5) Ross, A., ob. cit., p. 82.
326 Juan Vicente Sola
(6) Peczenik, A., “The binding force of precedent”, en Mac Cormick, D. - Sum-
mers, R., Interpreting Precedents. A Comparative Study, p. 467.
El precedente constitucional 327
(7) En el sentido que Weber da al término cuando quien obedece no lo hace a una
persona sino a un orden caracterizado por su impersonalidad.
El precedente constitucional 331
(8) Cfr. Law Dictionary, 4ª ed., West Publishing Co., St. Paul Minnesota, 1968,
p. 1340.
(9) Cfr., p. 541.
332 Juan Vicente Sola
(18) Mac Cormick, N., “Why cases have rationes and what they are”, en Golds-
tein, L. (ed), University Press, Oxford, 1987, p. 234.
(19) La expresión holding es idéntica a la de ratio decidendi, aunque de uso más
reciente.
336 Juan Vicente Sola
Obiter dicta
Obiter dictum o dicta significa un comentario al pasar, esto es,
una observación hecha por un juez al expresar su opinión en un caso.
Es concerniente a alguna norma, principio o aplicación del derecho
pero no necesariamente relativa al caso o esencial para su resul-
tado. Es una declaración sobre derecho enunciada por el tribunal
meramente como ilustración, argumento, analogía o sugerencia. No
tienen la fuerza del precedente (21). La consecuencia del preceden-
te es la stare decisis que significa adherir a los casos decididos, es
la doctrina de los tribunales de no variar en un punto de derecho
que ya ha sido decidido previamente en una causa similar. Cuan-
do una cuestión de derecho ha sido establecida por una decisión y
forma un precedente el cual no se debe variar por el mismo tribu-
nal o por un tribunal inferior a menos que ello fuera necesario para
reivindicar obvios principios de derecho o remediar una injusticia
continua. La doctrina se encuentra limitada a determinaciones con
(20) House of Lords, caso “Great Western Railway Company vs. Owners of SS Mos-
tyn” [1928] AC 57 p. 73. El original dice: “I do not think it is part of the tribunal’s duty
to spell out with great difficulty a ratio decidendi in order to be bound by it”.
(21) Cf. Black’s, p. 541.
El precedente constitucional 337
(23) Corley, Pamela C., “Concurring Opinion Writing on the U.S. Supreme Court”,
SUNY Series in American Constitutionalism, 2010, p. 96. Ver también “The Puzzle of
Unanimity: Consensus on the United States Supreme Court” Stanford Law Books,
2013.
El precedente constitucional 339
(24) Harvard Law Review, “The First Amendment Overbreadth Doctrine”, 83 Harv.
L. Rev. 844.
340 Juan Vicente Sola
(25) Metzger, Gillian E., “Facial and as-applied challenges under the Roberts
Court”, 36 Fordham Urb. L.J. 773, June, 2009.
(26) Franklin, David L., “Facial Challenges, Legislative Purpose, and the Com-
merce Clause”, 92 Iowa L. Rev. 41, 59-60, 64-67 (2006); Isserles, Marc, “Overcoming
Overbreadth: Facial Challenges and the Valid Rule Requirement”, 48 Am. U. L. Rev.
359, 365-66, 387 (1998).
El precedente constitucional 341
(28) “Virginia vs. Hicks”, 539 U.S. 113, 119 (2003); “Broaderick vs. Oklahoma”, 413
U.S. 601, 611-13 (1973); ver también Fallon, Jr., Richard H., “Making Sense of Over-
breadth”, 100 Yale L.J. 853, 867-77 (1991).
El precedente constitucional 343
(29) “Abbott Labs vs. Gardner”, 387 U.S. 136, 152-53 (1967); Ex parte “Young”, 209
U.S. 123, 146-148 (1908); ver particularmente “City of Lakewood vs. Plain Dealer Co.”,
486 U.S. 750, 770 n.11 (1988) en el que rechazó la sugestión que las acciones que bus-
can una inconstitucionalidad facial deban esperar que la norma cuestionada se eje-
cute.
Capítulo XXIII
ya que no realizan ningún acto que la justicia les impida. Sin em-
bargo, cuando existe un precedente judicial de la Constitución y la
interpretación no judicial entra en conflicto con ella, existen casos
en que los funcionarios han considerado que no están obligados a
aceptar lo que consideran una decisión constitucional equivocada,
salvo a quienes fueron parte en el caso que creó el precedente.
En la Argentina el reconocimiento de la obligatoriedad de los
precedentes fue iniciado por el tradicional precedente dictado en el
caso “Miguel Barretta” de Fallos: 183:409 de 1939 tiene una doctrina
que no expresa la verdadera fuerza vinculante de los precedentes.
Si bien es cierto que la autoridad de los precedentes judiciales no
es siempre decisiva, especialmente en materia constitucional, tam-
bién lo es que si las circunstancias del caso a fallarse no revelan cla-
ramente el error o la inconveniencia de las decisiones anteriormente
adoptadas con respecto a la misma cuestión jurídica haciendo inelu-
dible un cambio de criterio, corresponde aplicar la doctrina de los
mencionados antecedentes.
Un aspecto importante de la Constitución, como de toda nor-
ma, es su autoridad, e intrínseco al concepto de autoridad, es que
tiene fuerza normativa aun para un funcionario que crea que sus
disposiciones están equivocadas. Pero lo que es menos evidente es
que el mismo argumento se aplica a la interpretación autorizada de
la Constitución tanto como se aplica a la Constitución en sí misma.
De la misma manera que es correcto para los funcionarios obede-
cer las disposiciones constitucionales que consideran equivocadas
es también correcto para los funcionarios obedecer los precedentes
constitucionales aun cuando consideren que están equivocados.
El incumplimiento a un precedente constitucional, non deferen-
ce, ocurre cuando un funcionario que disiente con el precedente
creado por una decisión judicial sobre un tema constitucional no
adecua su acción a la de ese precedente. Este funcionario no judi-
cial toma una decisión constitucional propia en lugar de la inter-
pretación judicial. Esta actitud aun contraria a la de supremacía
judicial es consistente con la idea de la supremacía constitucional.
La primera visión de incumplimiento es lo que podríamos lla-
mar de real politik, es decir, una cuestión de pura utilización del
poder político. Cuando un funcionario de gobierno no aplica un
precedente constitucional porque considera que aplicarlo es con-
trario a su propio interés o contrario al interés público, no actuará
350 Juan Vicente Sola
“Stare decisis”
Jeremy Waldron tiene una visión del stare decisis como un con-
junto de capas o estratos que se acumulan y se basa en cuatro prin-
cipios. El principio de constancia, que requiere mantener el dere-
cho estable sin cambios bruscos, el de generalidad, que impone a
los jueces aplicar y crear en sus normas generales, el de responsa-
bilidad institucional que impone al juez no ignorar el derecho y los
precedentes existentes, y fundamentalmente el principio de fideli-
dad al derecho que indica que el juez al fallar un caso lo incorpora
como parte de todo el ordenamiento jurídico (1).
Un argumento basado en un precedente causa la impresión de
que mira para atrás (2). La perspectiva tradicional sobre el preceden-
te se concentra en la utilización de los precedentes pasados para
(1) Waldron, Jeremy, “Stare Decisis and the Rule of Law: A Layered Approach”,
111 Mich. L. Rev., 2012.
(2) Waldron, Jeremy, “Stare Decisis and the Rule of Law: A Layered Approach”.
354 Juan Vicente Sola
(3) Schauer, Frederick, “Precedent”, 39 Stanford Law Review, 571, 572-3 (1986-7).
(4) Hayek, The Constitution of Liberty, 1960, ps. 142 y 153.
(5) Fuller, Lon, “The Forms and Limits of Adjudication”, 92 Harvard L. R. 353,
388 (1978).
“Stare decisis” 355
(9) Raz, Joseph, “Law and Value in Adjudication”, en The Authority of Law (1979),
p. 180; íd., “Interpretation: Pluralism and Innovation”, en Between Authority and In-
terpretation: on the Theory of Law and Practical Reason (2009), ps. 299, 320.
“Stare decisis” 357
(15) The Least Dangerous Branch : The Supreme Court at the Bar of Politics, 1962.
“Stare decisis” 361
El “deber moral”
cidos los litigantes que apelaron por el art. 14 cit. con ante-
rioridad a que se consagrase la doctrina del caso ‘Strada’, y a
quienes, la actuación de ésta llevaría a verse impedidos de
obtener la revisión de sentencias que, a su entender, irrogan
agravios de naturaleza constitucional. En efecto, la aplica-
ción inmediata de dicha doctrina impediría la apertura de la
instancia extraordinaria, en un momento en el que el acceso
ante los tribunales provinciales se encontraría clausurado
por preclusión de la etapa pertinente…”.
(19) Kornhauser, Lewis A. & Sager, Lawrence G., “Unpacking the Court”, Yale
Law journal, November 1986.
“Stare decisis” 375
(20) Para la aplicación del Teorema general de la imposibilidad de Arrow a los fa-
llos de la Corte Suprema, ver Easterbrook, “Ways of Criticicing the Court”, Harvard
Law Review, 95:802. 1982.
376 Juan Vicente Sola
casos, tienen que ser resueltos del mismo modo. La norma general
puede ser formulada por la misma Corte Suprema que ha sentado
el precedente o puede dejarse a los tribunales a quienes el prece-
dente obliga, la tarea de derivar del mismo la norma general cada
vez que se presenta el propio caso. La función creadora de derecho
constitucional de la Corte Suprema y de otros tribunales se mani-
fiesta especialmente cuando la decisión judicial tiene el carácter de
precedente, dando origen a una norma general.
Kelsen distingue entre las normas generales que tienen su ori-
gen en una distinción aislada de un tribunal, esta especie de crea-
ción jurídica, dice, debe ser claramente distinguida de la creación
de normas generales a través de la práctica permanente de los tri-
bunales a la que considera de costumbre jurídica (21).
(21) Cf. Kelsen, H., Teoría General del Derecho y del Estado, ob. cit., p. 178.
(22) Cf. U.S. Code donde se encuentra legislado todo el derecho federal.
“Stare decisis” 377
(24) Rubin, Paul, “Why is common law efficient”, Journal of Legal Studies, 6, p. 55,
1977.
(25) Ver Arrow, Kenneth J., Elección Social y Valores Individuales, Planeta Agos-
tini, 1994, p. 110.
“Stare decisis” 379
del tribunal en su conjunto. Pero las decisiones son aún mucho más
inestables en el caso que los jueces de tribunales colegiados tomen sus
decisiones por votos separados, es decir un juez que vota primero y
luego los demás en un orden establecido por sorteo. En estos casos,
los precedentes, es decir las normas creadas por los fundamentos
de las sentencias, son fuertemente inestables, porque las decisio-
nes que pueden ser coincidentes en el resultado tienen fundamen-
tos diferentes según el orden de la votación. En la resolución de ca-
sos sucesivos se llegará a decisiones similares pero con fundamentos
diferentes según el orden de la votación de los jueces. Es decir, que los
decisorios son similares pero los precedentes no. De allí, que deter-
minar los precedentes sea muy complejo en tribunales que toman
las decisiones por votos sucesivos.
Capítulo XXV
La decisión mínima
(1) Sunstein, Cass R., “The Supreme Court term. Foreword: leaving things unde-
cided”, Harvard Law Review, noviembre 1996.
Decisiones máximas y mínimas 383
Son los costos de llegar a una decisión judicial. Son los que so-
brellevan las partes y los tribunales. Sunstein cita el caso hipotético
de un juez que resolviera que existe una regla que cubre todas las hi-
pótesis posibles del “derecho a morir”; es probable que un caso así
llevara mucho tiempo para decidirse. Tendría también costos judi-
ciales muy elevados. Existiría una presión sobre una Corte integra-
da por varios miembros por parte de sectores sociales que tendrían
distintas visiones sobre diferentes puntos de la decisión. Por lo tan-
to habría dificultades en llegar a una decisión amplia que incluya
todos los elementos de la cuestión. Sin lugar a dudas lo estrecho de
algunas decisiones constitucionales proviene de cuestiones prác-
ticas como éstas. Es importante también distinguir entre aquellos
casos en que el minimalismo es una necesidad práctica de aquellos
en que la decisión mínima es deseable porque refleja la modestia
de la Corte sobre su propia capacidad. Esto ocurre cuando existe
una información inadecuada sobre temas científicos o técnicos, o
cuando existen diferencias internas muy amplias. También cuando
las circunstancias variarán en forma profunda en el futuro cercano.
Los hechos y los valores en cuestión pueden transformarse en for-
ma imposible de anticipar y por ello transformar en anacrónica una
regla que es correcta en las circunstancias presentes.
Ahora bien, una decisión mínima puede tener altos costos si por
su poca capacidad para crear un precedente eficaz remite a nuevas
decisiones judiciales. Cuando una norma es incierta los costos de
decisión proliferan, ya que los interesados deben buscar cuál es su
contenido o intentar influir para que las decisiones futuras tengan
un contenido particular. Los altos costos para obtener una norma
precisa son malos desde el punto de vista de la sociedad en con-
junto.
Decisiones superficiales
Efectos de la declaración
de inconstitucionalidad
¿Quién es un juez?
(3) Posner, Richard A., “The Supreme Court, 2004 Term A Political Court”, 119
Harv. L. Rev. 3.
Efectos de la declaración de inconstitucionalidad 399
(4) Thayer, James Bradley, “The origin and scope of the American Doctrine of
constitutional Law.”, Harvard Law Review, vol. 7. oct. 25 1893.
400 Juan Vicente Sola
(5) Posner, Richard, “Against Constitutional theory”, New York University Law
Review, vol. 73, 1998, p. 5.
Efectos de la declaración de inconstitucionalidad 401
(6) Los conceptos son similares pero no idénticos. Ya que el primero de origen
alemán tiene un contenido valorativo más profundo que el segundo de origen nor-
teamericano y basado en una tradición republicana más prolongada.
402 Juan Vicente Sola
El plazo de cumplimiento
(8) Kermit Hall ed., The Oxford guide to the United States Supreme Court Decisions.
Oxford University Press, 1999, p. 34.
(9) Fue en el caso Brown II de 1955.
(10) Sola, Juan Vicente, Control Judicial de Constitucionalidad, 2ª ed., Lexis
Nexis, 2006, p 197.
Capítulo XXVII
(2) Ley 21.526; B.O. 21/2/1977 (Adla, XXXVII-A, 121), y sus modificatorias.
(3) Bianchi, Alberto B., “El derecho constitucional en la jurisprudencia de la
Corte Suprema entre 2003 y 2007”, LA LEY, 2008-B, 717.
412 Juan Vicente Sola
(4) Ver también al respecto Bianchi, Alberto B.: “¿Quién ha dicho que el control
de oficio está muerto?”, JA, suplemento del 26/12/2007. En contra Hércules, “Ré-
quiem para el control de oficio”, JA, 29/8/2007, suplemento del fascículo n° 9.
El pedido de parte y el control judicial de oficio 413
De la jactancia a la certeza
(1) Edición con glosa de Gregorio López, publicada en Salamanca en 1555 por
Andrea de Portonariis.
(2) La expresión el derecho como orden espontáneo se encuentra en Hayek en su
obra Law, Legislation and Liberty, vol. I, cap. 4, p. 72.
La acción declarativa y el control de constitucionalidad 421
(3) CSJN, “Gomer S.A. c. Provincia de Córdoba”, Fallos: 310:142. Si bien el caso
hace una descripción de los requisitos de la acción declarativa, desechó una acción
sobre impuestos, la doctrina judicial ha tenido una importante evolución en el tema.
422 Juan Vicente Sola
(4) Law, Legislation And Liberty. A new statement of the liberal principles of justice
and political economy, first published in 1973 by Routledge & Kegan Paul Ltd. 4ª, “The
Changing Concept of Law”.
424 Juan Vicente Sola
(5) Posner, Richard A., “The Supreme Court, 2004 Term A Political Court”, 119
Harv. L. Rev.
(6) Habermas, Jürgen, “Between facts and norms. Contributions to a Discourse
theory of Law and Democracy”, Mit Press, ps. 267 y ss.
La acción declarativa y el control de constitucionalidad 425
(7) Cfr. caso “Laboratorio Endocrinológico Argentino”, fallo del 24/8/1966, Fallos:
265:226.
426 Juan Vicente Sola
“…
2°) Que “la pretensión de la actora se encuentra dirigida a
dilucidar el estado de falta de certeza en que se encuentra
frente al impuesto de sellos requerido por la provincia por la
emisión de las ofertas de compra de gas natural” de fs. 36/41
(confr. apartado II, punto 5.1, fs. 96 vta.), que fueron acepta-
das tácitamente por la destinataria. Asimismo, cabe señalar
que el reclamo no sólo se funda en la interpretación del de-
recho local, como sostiene la demandada, sino también en el
enfrentamiento de la posición provincial con la ley de copar-
ticipación federal y el régimen del tráfico interprovincial, lo
que afecta la unidad legislativa común. En tales condiciones
existe una controversia definida, concreta, real y sustancial
(tanto sobre los arts. 214 y 216 del código fiscal como sobre
los demás aspectos señalados) que justifica la intervención
del Tribunal (Fallos: 316:1713; 320:1556 y 2851). Por otro
lado, las cuestiones en debate no tienen un mero carácter
consultivo ni importan una indagación especulativa sino
que responden a un caso que busca precaver los efectos de
actos en ciernes (como resultan las liquidaciones de fs. 28/34
y la resolución de la Dirección Provincial de Rentas 433/
DPR/2002, obrante a fs. 592/596) a los que la actora atribuye
ilegitimidad y lesión al régimen federal”.
428 Juan Vicente Sola
Dijo la Corte:
13 de Junio de 2006.
“La declaración de certeza en tanto no tenga carácter sim-
plemente consultivo, no importe una indagación meramen-
te especulativa y responda a un “caso” que busque precaver
los efectos de un acto en ciernes, al que se atribuye ilegitimi-
dad y lesión al régimen federal, constituye causa en los tér-
minos de la Ley Fundamental.
La admisión de que concurren los presupuestos de la ac-
ción meramente declarativa, en especial el estado de incerti-
dumbre respecto de los alcances de la relación jurídica con-
creta y del interés suficiente en el accionante, constituye un
obstáculo a la viabilidad de la defensa de la provincia que
plantea la improcedencia formal de la demanda”.
Los requisitos para la acción declarativa de constitucionalidad,
ya no mencionada como acción de certeza fueron nuevamente ex-
plicados por la Corte Suprema en
CSJN, 7/10/2008, “Camuzzi Gas del Sur S.A. c. Río Negro, provin-
cia de s/acción de inconstitucionalidad”, Fallos: 331:2178
Acto en ciernes
(2) Imaz y Rey señalan que es jurisprudencia tradicional, desde la primera Cor-
te Norteamericana que no compete a ésta decidir consultas, Recurso Extraordinario,
2ª ed., Nerva, Buenos Aires, 1963.
La evolución de la acción declarativa 443
Medidas cautelares
Estado de incertidumbre
SOLVE ET REPETE
Para el ejercicio de la acción declarativa bastan los requisitos es-
tablecidos en el art. 322 del Código Procesal y no pueden agregarse
otros como sería el caso de la aplicación del principio solve et repete
en las normas tributarias. Esto es razonable porque de lo contrario
se establecería un privilegio hacia el estado que podría dificultar
el ejercicio de las acciones declarativas agregando requisitos en los
casos en que fuera demandado.
Dijo la Corte:
“…el thema decidendum consiste en dilucidar si, tal como
lo sostiene la actora, el decreto nacional 815/99 asigna al
SENASA la competencia para otorgar los registros de los
productos de origen animal de tránsito federal o interjuris-
diccional, o si frente a los antecedentes que presenta el sub
lite, ello también le corresponde a la provincia de Buenos Ai-
res, como ésta pretende en ejercicio del poder de policía. En
efecto, la discusión central en el sub judice gira en torno a la
concordancia, en el aspecto discutido en autos, entre la nor-
ma federal vigente en la materia y la pretensión de la Direc-
ción de Laboratorio Central de Salud Pública del Ministerio
de Salud Pública y Acción Social de la Provincia de Buenos
Aires de regular la comercialización y venta de productos ya
certificados por el organismo nacional SENASA…
5°) Que, efectuada la reseña anterior, cabe poner de resalto
que la cuestión planteada concierne al deslinde de compe-
tencias entre el Estado Nacional y los estados provinciales
en torno a la regulación de productos alimenticios de origen
animal de circulación nacional, es decir que se comerciali-
zan en más de una jurisdicción. Ello exige interpretar el al-
cance de las disposiciones legales relacionadas con respecto
al ejercicio por parte de las provincias de los poderes no de-
legados en la Nación, art. 121 de la Constitución Nacional,
y a las facultades que la Ley Fundamental acuerda a los ór-
ganos del gobierno federal, a fin de determinar si como lo
afirma la actora, el Estado local con fundamento en el ejer-
cicio del poder de policía se ha arrogado funciones que no le
competen, en exceso de sus facultades y lesión de derechos
y garantías que le asisten…
7°) Que entre los poderes delegados por las provincias al
gobierno federal se encuentra la denominada ‘cláusula co-
mercial’, expresión que sintetiza la arraigada ‘doctrina de la
corriente del comercio’, originariamente concebida en los
Estados Unidos de América por el juez Marshall en el caso
‘Gibbons vs. Ogden’ (9 Wheat, 1) de 1824; noción ésta que la
jurisprudencia posterior precisó más aún al aclarar su alcan-
ce y sentido, y que esta Corte ha receptado en sus decisiones
más tempranas y de un modo constante (v. doctrina de Fa-
llos: 154:104, y también 316:2865, in re ‘Empresa Gutiérrez
La evolución de la acción declarativa 455
El hábeas corpus
ción del detenido, mas luego rechazó “in limine” la acción al con-
cluir que la medida no era ilegítima porque tenía por finalidad dar
un mejor tratamiento al interno. La defensa dedujo recurso de ca-
sación, que fue rechazado por el Superior Tribunal de provincia.
Deducido y concedido el recurso extraordinario, éste es admitido
por la mayoría de la Corte Suprema.
“…la abogada V. H. presentó una acción de habeas corpus
correctivo en favor de Eduardo Mariano Haro con motivo de
haber tomado conocimiento de que el nombrado había sido
trasladado nuevamente desde la Unidad 15 de Río Gallegos
en Santa Cruz donde se encontraba alojado cumpliendo una
pena privativa de libertad, a la Unidad 6 de Rawson en Chu-
but lo que a su entender agravaba de manera ilegítima la si-
tuación carcelaria de su defendido.
En tal sentido, señaló que Haro se encontraba encarcela-
do desde el año 2001 cuando tenía 19 años de edad y desde
entonces había sido trasladado en varias oportunidades a
diversos lugares de detención, tales como la Seccional Cuar-
ta, Alcaidía, Seccional Segunda y Seccional Primera de Co-
modoro Rivadavia, Hospital Regional de Comodoro Rivada-
via, Unidad 20 de Capital Federal, U.15 y U.6, hasta que en
septiembre de 2005 fue nuevamente trasladado a la U.15. En
febrero de 2006, a raíz de una nota remitida por esa unidad
en la que se solicitaba el inmediato traslado de Haro a la U.6,
la Cámara Primera en lo Criminal de Comodoro Rivadavia
libró oficio a la Dirección del Régimen Correccional del Ser-
vicio Penitenciario Federal para que determinara en forma
urgente otra dependencia para el alojamiento de Haro. Pero
en marzo de 2006 fue trasladado una vez más a la U.6, pese
a que no se había expedido dicho organismo ni la Cámara
había ordenado esa medida. Es por ello que consideró que
el traslado a la U.6 no sólo resultaba ilegítimo sino que ade-
más agravaba la situación de encarcelamiento de su asistido,
pues cuando estuvo detenido en el año 2005 en esa unidad
nunca pudo salir de la celda de preingreso porque no se da-
ban las condiciones de seguridad que garantizaran que no
fuera lesionado física o psíquicamente. Al respecto, sostuvo
que Haro sufrió la amputación de sus testículos y una lesión
en su cuello el 17 de noviembre de 2003, mientras se encon-
traba detenido en la Seccional Segunda de Comodoro Riva-
El hábeas corpus 461
Legitimación procesal
El amparo
La inconstitucionalidad y el amparo
“La aparente rigidez del art. 2º, inc. d), de la ley 16.986 no
puede ser entendida en forma absoluta, porque ello equival-
dría a destruir la esencia misma de la institución que ha sido
inspirada en el propósito definido de salvaguardar los dere-
476 Juan Vicente Sola
te ritual, toda vez que la institución tiene por objeto una efectiva
protección de derechos, más que una ordenación o resguardo de
competencias.
La existencia de una vía legal adecuada para la protección de
los derechos que se dicen lesionados excluye, en principio, la ad-
misibilidad del amparo, pues este medio no altera el juego de las
instituciones vigentes, regla que ha sustentado la Corte cuando las
circunstancias comprobadas en la causa evidencian que no apare-
ce nítida una lesión cierta o ineludible causada con arbitrariedad o
ilegalidad manifiesta, o el asunto versa sobre una materia opinable
que exige una mayor amplitud de debate o de prueba para la de-
terminación de la eventual invalidez del acto. —Del dictamen de la
Procuración General, al que remitió la Corte Suprema—.
Derecho a la salud
La defensa de la igualdad
“Rodríguez, Ramona Esther y otro c. Poder Ejecutivo Nacional, am-
paro sobre ley 25.561”, Fallos: 331:901. Del voto del Dr. Ricardo Luis
Lorenzetti
El hábeas data
¿Qué ocurre con los registros que tienen los organismos recau-
dadores? Sin duda el hábeas data se cumple también con respecto
a ellos. Sin embargo, en un fallo reciente la Corte, con remisión al
dictamen del Procurador General otorga un privilegio a los regis-
tros tributarios. Este privilegio es inconstitucional.
La regulación judicial
(1) Cf. caso “Mendoza, Beatriz Silvia y otros c. Estado Nacional y otros s/ daños y
perjuicios (daños derivados de la contaminación ambiental del Río - Matanza - Ria-
chuelo)”.
Las acciones colectivas o de clase 501
El art. 43 de la Constitución
(3) Existe el antecedente del proyecto del entonces diputado Urtubey que fue con-
siderado amplia y reiteradamente en la Cámara pero nunca aprobado.
Las acciones colectivas o de clase 503
(1) “Mendoza, Beatriz Silvia y otros c. Estado Nacional y otros s/ daños y perjuicios
(daños derivados de la contaminación ambiental del Río Matanza - Riachuelo)”.
(2) Fallos: 31:273, “Saladeristas Podestá, Bertram, Anderson, Ferrer y otros contra
la Provincia de Buenos Aires, sobre indemnización de daños y perjuicios”, sentencia
del 14 de mayo de 1887. En el caso los saladeristas demandan a la provincia de Bue-
nos Aires por daños y perjuicios producidos por la suspensión de las faenas de los
saladeros situados en el Riachuelo.
516 Juan Vicente Sola
(5) Sander, Ross & Schoenbrod, David, Democracy by Decree: What Happens
when Courts Run Government (2003).
(6) Cf. Sander & Schoenbrod, ob. cit.
(7) Cf. Caso Local Number 93, Int'l Ass'n of Firefighters v. City of Cleveland, 478
U.S. 501, 525 (1986)
La evolución de los precedentes argentinos… 519
(8) Fiss, Owen M., “Foreword: The Forms of Justice”, 93 Harv. L. Rev. 1 (1979).
(9) En la expresión utilizada por Dworkin, es ‘policy making’ la he traducido como
‘decisión política’, aunque también se utiliza la expresión “políticas públicas”. Cf.
Dworkin, Ronald, “Hard Cases”, 88 Harv. L. Rev. 1057, 1067-73 (1975).
(10) Cf. Bickel, Alexander, “The least dangerous Branch”. 1962. Jesse H. Choper,
Judicial Review and the National Political Process: A Funtional Reconsideration of the
Supreme Court, 1980, que compara al proceso judicial con el proceso político; John
Hart Ely, Democracy and Distrust, 1980. Quisiera humildemente agregar mi Control
Judicial de Constitucionalidad, 2ª ed., Lexis Nexis, aunque este libro se asocia a lo
que podría llamarse ‘nuevo proceso legal’ que incluye la incorporación del análisis
económico del derecho.
(11) Me refiero al positivismo del fines del siglo XIX, que influyó en la escuela exe-
gética en Europa y en los Estados Unidos en la visión del decano de Harvard Christo-
pher Langdell.
520 Juan Vicente Sola
(12) La escuela realista tuvo una gran predicamento hasta los años ’40 en los Es-
tados Unidos y más tardíamente en nuestro país. Cf. Frank, Jerome, Law and the
Modern Mind,1930, entre nosotros Cueto Rúa, Julio César, Una Visión Realista del
Derecho, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2000, y Judicial Methods of Interpretation of
the Law. Louisiana State University, 1981.
La evolución de los precedentes argentinos… 521
(13) Para un análisis general del tema ver Sola, Juan Vicente, Constitución y Eco-
nomía, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2004. Sola, Juan Vicente (dir.), Tratado de Dere-
cho y Economía, tres tomos, La Ley, Buenos Aires, 2014.
(14) Eskridge, William N. (Jr.), Politics without Romance: Implications of Public
Choice Theory for Statutory Interpretation, 74 Va. L. Rev. 275 (1988).
522 Juan Vicente Sola
(15) Cf. Posner, Richard, “What do judges maximize?”, en Overcoming Law, Har-
vard University Press, p. 109.
(16) Para un análisis amplio del tema ver Habermas, Jurgen, Between facts and
Norms, MIT Press, Cap. 6. En un sentido similar Sola, Juan Vicente, Control Judicial
de Constitucionalidad, cit., Cap. 3 y ss.
La evolución de los precedentes argentinos… 523
(19) Cf. Feeley, Malcolm M. & Van Swearingen, “The prison conditions cases
and the bureaucratization of american corrections: influences, impacts and impli-
cations”.
La evolución de los precedentes argentinos… 525
(20) Ver la octava enmienda, que dice “No se exigirá fianza excesiva, ni se impon-
drán multas desmesuradas ni se infligirán castigos crueles o inusuales”.
(21) Para una referencia más amplia de la transformación de la norma general en
norma individual, ver Kelsen, Hans, Teoría General del Derecho y del Estado, Im-
prenta Universitaria, Méjico, 1958, ps. 127-128. Para su aplicación al derecho cons-
titucional argentino ver Sola, Juan Vicente, Control Judicial de Constitucionalidad,
Lexis Nexis, 2006.
(22) Kelsen, Hans, Teoría General del Derecho y del Estado, cit., p. 159.
(23) Cf. Sola, Juan Vicente, Derecho Constitucional, Lexis Nexis, 2007, Cap. “La
Supremacía constitucional”; Sola, Juan Vicente, Tratado de Derecho constitucional,
Buenos Aires, La Ley, 2009, tomo 1.
526 Juan Vicente Sola
(25) Von Hayek, Friedrich, Law, Legislation and Liberty, Vol. I Rules and Order,
Chicago University Press, 1973, p. 41.
La evolución de los precedentes argentinos… 529
(26) Sobre la diferencia entre “decisión máxima” que establece una doctrina inte-
gral sobre una cuestión y la “decisión mínima” que deja cuestiones sin decidir espe-
rando casos futuros en los cuales se obtenga mayor información, ver Sunstein, Cass,
One case at a time, Harvard University Press, Cambridge Massachussets, 1999, Part. I.
530 Juan Vicente Sola
(27) La parte pertinente del art. 43 dice: Podrán interponer esta acción contra
cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al
ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de
incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones
que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los re-
quisitos y formas de su organización.
La evolución de los precedentes argentinos… 531
(28) La bibliografía sobre acciones de clase en los Estados Unidos es muy extensa,
para una referencia general ver Friedenthal, Miller, Sexton & Hershkoff, Civil
Procedure, 9th ed., Thomson West, 2005, ps. 659 y ss.
534 Juan Vicente Sola
Cuestiones procesales
una acción ilegítima pero que afecta a cada uno de los perjudicados
en montos muy pequeños que no admitan una acción individual
en cada caso, es una de las características habituales las acciones
colectivas o de clase, donde la admisión y el emplazamiento a todos
los miembros de la clase es un requisito fundamental para que ésta
tenga éxito. Al mismo tiempo, la actividad judicial es importante
para cuando se deba distribuir la indemnización obtenida entre to-
dos los miembros de la clase. En el caso “Amchem” se debatió la
indemnización a quienes había sido perjudicados por la contami-
nación por amianto que constituían una clase abierta integrada en-
tre 13 y 21 millones de personas. Como lo señaló la Corte Suprema
de los Estados Unidos la única manera que se pudo compensar a
tantos perjudicados fue a través de una acción de clase.
(30) Tomado del derecho norteamericano el “regulation by r”. Ver Sola, Juan Vi-
cente, “La regulación a través del litigio”, LA LEY, 4/11/2011, 1.
538 Juan Vicente Sola
(31) Para una descripción detallada del ejercicio de las acciones de clase ver:
Hensler, Deborah R.; Pace, Nicholas; Dombey-Moore, Bonita; Gidden, Beth;
Gross, Jennifer; Moller, Erik K., Class Action Dilemmas. Pursuing Public Goals for
Private Gain, Rand Corporation, 2000. Para un análisis económico de la influencia de
las acciones de clase en la regulación ver Epstein, Richard A., Class Actions: Aggre-
gation, Amplification and Distortion, Article University of Chicago Legal Forum, 2003.
La evolución de los precedentes argentinos… 539
Honorarios de abogados
El mal metafísico
Esta acordada cumple también con un objetivo de clarificación
para la doctrina sobre los derechos de incidencia colectiva y los me-
dios procesales para su protección. Hasta el presente las acciones
de clase han tenido en nuestro derecho un desarrollo espontáneo,
fueron previstas de manera esquemática en el art. 43 de la Consti-
tución pero su definición surgió a través de demandas judiciales y
su regulación fue producto de esos procesos. Son en esto similares
al amparo, los amicus curiae y las acciones declarativas de certe-
za con contenido constitucional se establecieron por precedentes
judiciales y no por la legislación. Este desarrollo espontáneo pro-
duce equívocos en la terminología utilizada que lleva en muchos
casos a la confusión y a razonamientos innecesariamente comple-
jos. Expresiones como derecho colectivo, efecto erga omnes y efecto
expansivo de la sentencia pueden llevar a visiones erróneas de las
acciones colectivas o de clase. Las palabras siempre tienen el con-
tenido de su definición, pero si ésta no es clara su aplicación lleva
a equívocos. Por ejemplo, los derechos son siempre individuales y
pueden ejercerse siempre a través de procesos que las personas ini-
cien individualmente. Como consecuencia que el resultado de una
acción individual es tan reducido que la hace poco práctica se esta-
La evolución de los precedentes argentinos… 547
(2) CSJN, 4/9/2012, “Hankins, Matthew S. s/infracción art. 189 bis seguido inciso
del Código Penal”, La Ley Online, AR/ JUR/52380/2012.
(3) CSJN, 4/2/2014, “Aceitera Martínez S.A. c. Provincia de Misiones s/ acción de-
clarativa de inconstitucionalidad”, ED, 25/3/2014, 11, LA LEY, 2014-B, 209, Sup. Adm.
2014 (abril), 22; LA LEY, 2014-B, 243; DJ 30/4/2014, 34 AR/JUR/91/2014.
(4) CSJN, 9/3/2010, “Johnson Diversey de Argentina S.A. c. Provincia de Buenos
Aires”, La Ley Online, AR/JUR/7874/2010, de la sentencia de la Corte, según la doctri-
na sentada en “Unilever de Argentina”, 8/9/2003, a la cual remite.
La competencia de la Corte Suprema 551
(5) CSJN, 10/12/2013, “Lacave, Flora B. y otros c. Provincia de Buenos Aires y otros
s/ daños y perjuicios”, Sup. Adm. 2014-01, 52, LA LEY, 2014-A, 305; DJ, 12/3/2014, 32,
AR/ JUR/84179/2013.
(6) CSJN, 10/4/2012, “I.D.M. S.A. c. Buenos Aires, Provincia de y otra s/cobro de
sumas de dinero y daños y perjuicios”, La Ley Online AR/JUR/21297/2012.
556 Juan Vicente Sola
(7) CSJN, 20/12/2011, “Molina, Alejandro Agustín c. Santa Fe, Provincia de y otros
s/ daños y perjuicios”.
(8) CSJN, 12/4/2011, “Baeza, Silvia Ofelia c. Provincia de Buenos Aires y otros”, LA
LEY, 2011-C, 218; LA LEY, 2011-C, 393.
(9) CSJN, 1/6/2010, “García, Raúl c. Provincia de Río Negro”.
La competencia de la Corte Suprema 557
(12) CSJN, 7/2/2012, “Provincia de San Luis c. Estado Nacional s/acción declarati-
va de inconstitucionalidad”, DJ, 18/4/2012, 30, AR/JUR/122/2012.
(13) CSJN, 24/08/2010, “Provincia de Catamarca c. Estado Nacional”, La Ley On-
line, AR/ JUR/74385/2010 (de la sentencia de la Corte según la doctrina sentada en
“Provincia de Santa Fe c. Estado Nacional” —1/12/2009; DJ, 2010/01/13, 60— a la
cual remite).
(14)CSJN, 24/8/2010, “Provincia del Chubut c. Estado Nacional”, DJ, 1/12/2010, 23,
AR/ JUR/45101/2010.
La competencia de la Corte Suprema 559
Comercio interjurisdiccional
La acción declarativa de certeza interpuesta por una petroquí-
mica contra la Provincia de Río Negro tendiente a que se declare la
inconstitucionalidad la Resolución 3/2012 y de la nota 344/2012 de
la Secretaría de Hidrocarburos del Ministerio de la Producción de
ese estado local por las cuales se estableció un cargo de naturaleza
tributaria al ingreso de hidrocarburos en el territorio provincial y se
le reclamó el pago corresponde a la competencia originaria de la
Corte Suprema de Justicia, pues una provincia es parte en un pleito
de manifiesto contenido federal como es el transporte interjuris-
diccional de mercaderías y el régimen federal de hidrocarburos (20).
(17) CSJN, 10/8/2010, “Papel Prensa S.A. c. Estado Nacional —Provincia de Bue-
nos Aires citada como tercero”, LA LEY, 25/8/2010, 12, AR/JUR/41144/2010.
(18) CSJN, 16/12/2014, “Provincia de Río Negro c. AYCSA Tensis S.A. y otra s/ co-
bro de pesos”, AR/JUR/71276/2014.
(19) CSJN, 31/8/2010, “Mendoza, Provincia de c. Alianza Pet Argentina S.A. y
otros”, La Ley Online, AR/JUR/70744/2010.
(20) CSJN, 18/02/2014, “Petroquímica Comodoro Rivadavia S.A c. Provincia
de Río Negro s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, La Ley Online AR/
JUR/273/2014.
La competencia de la Corte Suprema 561
(24) CSJN, 22/10/2013, “Unión Cívica Radical de la Provincia de Santiago del Este-
ro c. Provincia de Santiago del Estero s/ acción declarativa de certeza”, LA LEY, 2013-
E, 605; LLNOA 2013 (noviembre), 1107; DJ 18/12/2013, 37, AR/JUR/66807/2013.
Capítulo XXXVI
La jurisdicción originaria
y los impuestos locales
La regulación de la minería
(1) LA LEY, 27/12/2007, 3; LA LEY, 2008-A, 334; DJ, 2/1/2008, 8; PET 12; IMP, 2008-
3, 234; LA LEY, 2008-B, 442.
572 Juan Vicente Sola
El recurso extraordinario
(1) Choper, Jesse, Judicial Review and the National Political Process, ps. 55-59.
(2) Bickel, A., The Least Dangerous Branch, cit., ps. 201-268.
580 Juan Vicente Sola
(3) Bickel, A., “The Supreme Court 1960 Term: Foreword: the passive virtues”, 75
Harvard Law Review, 40, 1961.
Las cuestiones federales insustanciales 581
que “en este sentido cabe recordar que los jueces deben buscar so-
luciones procesales que utilicen las vías más expeditivas, a fin de
evitar la frustración de derechos fundamentales”. El caso requería
de un control judicial urgente. “En el campo de los derechos de in-
cidencia colectiva, es fundamental la protección del agua para que
la naturaleza mantenga su funcionamiento como sistema y su ca-
pacidad de resiliencia”.
Si bien se revoca la sentencia por una situación procesal, ya
que la incorporación de la demanda a nuevos actores sin aceptar
el principio dispositivo y la bilateralidad del proceso afectaba la de-
fensa en juicio, la Corte indicó la preeminencia del derecho consti-
tucional de acceso al agua. Señaló: “No obstante, estando en juego
el derecho humano al agua potable deberá mantenerse la cautelar
dispuesta por el tribunal de origen, con base en los principios de
prevención y precautorio, hasta tanto se cumpla con lo ordenado”.
Las jubilaciones
(1) Bracha, Oren & Pasquale, Frank, “Federal Search Commission? Access,
Fairness, and Accountability in the Law of Search”, 93 Cornell L. Rev. 1149, 1161-79
(2008); Chandler, Jennifer A., “A Right to Reach an Audience: An Approach to In-
termediary Bias on the Internet”, 35 Hofstra L. Rev. 1095 (2007); Elkin-Koren, Niva,
“Let the Crawlers Crawl: On Virtual Gatekeepers and the Right to Exclude Indexing”,
26 U. Dayton L. Rev. 179 (2001).
La expresión a través de Internet 603
(2) Barron, Jerome A., “Access to the Press - A New First Amendment Right”,
80 Harv. L. Rev. 1641 (1967). Ver también Fiss, Owen M., Liberalism Divided 15-18
(1996); Sunstein, Cass R., Democracy and the Problem of Free Speech 44-45 (paper-
back ed. 1995). Para propuestas para Internet ver Lessig, Lawrence, Code and Other
Laws of Cyberspace 164-68 (1999).
604 Juan Vicente Sola
(3) CBS, Inc. v. Democratic Nat'l Comm., 412 U.S. 94, 124-26 (1973); Krattenmak-
er, Thomas G. & Powe, Lucas A. Jr., Regulating Broadcast Programming 327 (1994).
La expresión a través de Internet 605
caso “Turner Broad. Sys., Inc. vs. FCC (Turner I)”, 512 U.S. 622 (1994),
la Corte Suprema reconoció que los operadores de cable ejercían
discreción editorial para y de esa manera promover la libertad de
expresión. Señaló que en este caso no podía aplicarse la doctrina
de la escasez utilizada en el caso de los operadores de radio cuan-
do se trataba de espacios radioeléctricos regulados por su escasez.
Señaló que la diferencia entre un operador de cable y un diario era
que el propietario de un diario no poseía la capacidad que tenían
los lectores de acceder a otras publicaciones competidoras y por lo
tanto no podía impedir que otros periódicos fueran distribuidos en
la misma región. La Corte señaló que lo mismo no ocurre con los
operadores de cable ya que cuando un individuo se suscribe a un
servicio de cable la conexión física entre su aparato de televisión
y la red de cable le concede al operador de cable una capacidad
de control causando lo que podríamos llamar un cuello de botella.
Este control se realiza sobre prácticamente todos los programas de
televisión que se transportan hasta la casa del suscriptor. Es decir
que podía existir el riesgo potencial de abuso por un operador pri-
vado sobre la gran avenida de la comunicación, esta posibilidad era
suficiente para justificar la mayor intrusión, y mayor actividad re-
gulatoria sobre los operadores de cable que lo que se permitía en la
discreción editorial de los periódicos. Sin embargo en el caso de las
comunicaciones por Internet y sus buscadores no existe ese mis-
mo riesgo ya que hay diferentes operadores que se permiten entre
los que el usuario puede optar, por lo tanto la situación planteada
por las empresas que actúan en las comunicaciones por Internet
está en una situación similar a la línea de base establecida para la
prensa escrita. En los últimos años existe una amplia competencia
dentro de los operadores de Internet como de las empresas que
ofrecen servicios de buscador entre ellas. En el caso “Reno vs. Ame-
rican Civil Liberties Union”, 521 U.S. 844 (1997) a diferencia de los
operadores de cable a los proveedores de Internet nunca se les ha
limitado su discreción editorial sobre su capacidad de transmisión.
Los nueve jueces de la Corte votaron para declarar inconstitucional
a las disposiciones llamadas “contra la indecencia” de la Ley de De-
cencia en las Comunicaciones (CDA), porque violaron la Primera
Enmienda que garantiza la libertad de expresión. Ésta fue la pri-
mera gran decisión de la Corte Suprema sobre la regulación de los
materiales distribuidos a través de Internet. La Ley de Decencia en
las Comunicaciones fue un intento de proteger a los menores de
material explícito en Internet al criminalizar la transmisión cons-
La expresión a través de Internet 607
(1) Las fuentes autónomas del derecho internacional están descriptas en el ar-
tículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia.
616 Juan Vicente Sola
(3) Ver Sola, Juan Vicente, Tratado de Derecho Constitucional, t. IV, La Ley. Bue-
nos Aires. 2009. Capítulo sobre La Convención Americana de Derechos Humanos.
622 Juan Vicente Sola
El federalismo
Un federalismo competitivo
(1) Cf. Hirschman, Albert O., Exit, Voice and Loyalty, responses to declines in
firms, organizations and states, Harvard University Press, 1970, ver p. 106 para su apli-
cación al sistema político.
El federalismo 627
(2) Sobre la intervención federal ver Sola, Juan Vicente, Intervención Federal en
las provincias, Abeledo Perrot, 1982.
(3) Es decir, una forma de oligopolio en el que todos ofrecen servicios similares y
precios similares, pero no los mejores que surgirían de la competencia.
628 Juan Vicente Sola
(4) Era un lugar común en lugares de la Patagonia decir que el gerente de YPF era
el verdadero gobernador.
El federalismo 629
La autonomía municipal
(2) Con una gran simetría Imaz y Rey hablan de cinco requisitos comunes, cinco
propios y cinco formales. Probablemente por una desconfianza natural hacia la sime-
tría he preferido la tipología efectuada por Hockl y Duarte, en su obra Competen-
cias y Atribuciones de la Corte Suprema de Justicia..., cit., p. 355.
Requisitos del recurso extraordinario 641
La existencia de un caso
(1) Imaz, E. - Rey, R., El Recurso Extraordinario, 2ª ed., Nerva, Buenos Aires, 1962,
p. 28.
(2) Fallos: 294:315, citado por Guastavino, E., Recurso Extraordinario de Incons-
titucionalidad, t. I, p. 235.
644 Juan Vicente Sola
(7) Para un análisis detallado de las acciones privadas y del derecho a la intimi-
dad, ver Sola, Juan Vicente, Control Judicial de Constitucionalidad, Abeledo Perrot,
Buenos Aires, 2007.
(8) Cf. Montes de Oca, Manuel A., Lecciones de Derecho Constitucional, Impren-
ta La Buenos Aires, Buenos Aires, 1896, p. 537.
648 Juan Vicente Sola
(9) Nino, Carlos, “¿Es la tenencia de drogas con fines de consumo personal una
de las acciones privadas de los hombres?”, LA LEY, 1979-D, 743.
(10) CSJN, 28/8/1986, “Bazterrica, Gustavo”, LA LEY, 1986-D, 457.
650 Juan Vicente Sola
La moral pública
(11) CSJN, 27/11/1986, “Sejean, Juan B. c. Zaks de Sejean, Ana” (voto del Dr. Bac-
qué, concordante con el Dr. Petracchi).
652 Juan Vicente Sola
(12) Nino, Carlos, “¿Es la tenencia de drogas con fines de consumo personal una
de las acciones privadas de los hombres?”, LA LEY, 1979-D, 743.
El juicio y las cuestiones justiciables 653
Caso o controversia
Casos abstractos
provincias; y entre una provincia o sus vecinos, contra un Estado o ciudadano extranjero”
(art. 116, Const. Nac.).
El juicio y las cuestiones justiciables 659
(17) 16/8/2006, “Boggiano, Antonio s/juicio político seguido por el Honorable Senado
de la Nación”, Fallos: 329:3221.
(18) 4/9/2007, “Banco Hipotecario S.A. c. Posadas, Wilma Rosa s/ejecución hipoteca-
ria”, y dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte Suprema.
El juicio y las cuestiones justiciables 661
(20) 21/8/2007, “Garayo, Elsa Irene s/medida cautelar”, P. 855. XLI.; 24/11/2005, “Pro-
vincia del Chaco s/acción de amparo”, Fallos: 328:4060.
(21) 28/9/1989, “De Martino, Antonio C. c. Dirección General Impositiva”, Fallos:
312:1861.
(22) 15/6/2004, “Instituto de Obra Médico Asistencial de la Provincia de Buenos Aires
s/ infracción ley 25.156”, Fallos: 327:2328
El juicio y las cuestiones justiciables 663
La cuestión constitucional
y los requisitos propios
del recurso extraordinario
(1) Hart & Wechsler, The Federal Courts and The Federal System, Cap. 2, ob. cit..
(2) Bickel, Alexander M., The Least Dangerous Branch: The Supreme Court at the Bar
of Politics, 2d ed., ps. 127-33, 1986.
(3) Bickel, ob. cit., p. 15.
670 Juan Vicente Sola
La cuestión federal
tema. Aún antes de la existencia del art. 280 la Corte Suprema había
establecido reiteradamente las características de la cuestión federal
o constitucional (8).
“El presupuesto necesario para que surta la competencia
federal de primer grado en razón de la materia estriba en que
el derecho que se pretende hacer valer esté directa e inme-
diatamente fundado en un artículo de la Constitución, de la
ley federal o de un tratado.
Una causa no es de las ‘especialmente’ regidas por la Cons-
titución a las que alude el artículo 2, inciso 1° de la ley 48, si
no está en juego la inteligencia de una cláusula constitucio-
nal. Es decir que lo medular de la disputa debe versar sobre
el sentido y los alcances de uno o más preceptos de la Ley
Fundamental de la Nación, cuya adecuada hermenéutica re-
sultará esencial para la justa solución del litigio.
Si las cuestiones que plantea la demanda remiten a con-
siderar si los actos de la asociación profesional que se im-
pugnan infringieron o no disposiciones que, o pertenecen al
derecho común o al estatutario que regula la actividad inter-
na de la demandada, el hecho de que alguna de esas reglas
se relacionen mediatamente con algún precepto de la Carta
Magna no basta para hacer surtir la competencia federal ra-
tione materiae.
Quien invoca la jurisdicción federal tiene como carga in-
eludible el deber de demostrar los extremos necesarios para
hacerla surgir (art. 332, Cód. Proc., cuya fuente es el art. 2º,
ley 50)”.
A pesar de las palabras de Gorostiaga en su informe de la Co-
misión Redactora, nuestra Constitución no tomó su concepto de
federalismo solamente del derecho americano, también lo hizo del
suizo. De esta manera aparece en nuestro sistema la distinción en-
tre leyes federales, leyes de derecho común y derecho local. La idea
de que los derechos civil, comercial, penal, de minería y del traba-
jo y la seguridad social, pudieran ser únicos en todo el país pero
aplicados por jueces y autoridades locales no proviene del derecho
americano que sólo distingue entre derecho federal y derecho lo-
cal, sino del suizo.
Una distinción que proviene del derecho común y que lleva ha-
bitualmente al equívoco con la supremacía de ciertas normas es el
orden público. El orden público que concede a ciertas normas una
especial fuerza y que impide que, por ejemplo, puedan ser reforma-
das por la voluntad de las partes en un contrato, no altera el carác-
ter no federal de las normas debatidas. No existe un orden público
constitucional, sino la supremacía de la Constitución por sobre to-
das las otras normas. La Corte Suprema ha distinguido entre nor-
mas supremas y normas de orden público (9).
“El mero reconocimiento de fallos extranjeros dictados en
materia de derecho ordinario, en tanto no afecten disposi-
ciones de orden constitucional, no va más allá de configurar
una cuestión fáctica y de derecho común y procesal.
Es la vinculación de la materia sometida a juzgamiento
con los derechos y las garantías superiores lo que confiere
entidad federal a los puntos comprendidos en las sentencias
extranjeras cuyo reconocimiento se requiera, mas la circuns-
tancia de que los temas propuestos tengan atingencia o sean
de orden público, no basta para hacerlos federales ni para
asignar tal carácter a las disposiciones procesales que hacen
a su eficacia en el país.
Lo referente al régimen de las causales de divorcio de nues-
tra legislación hace al orden público interno, pero no puede
condicionarse el reconocimiento de las sentencias extran-
jeras que han disuelto vínculos matrimoniales, a que haya
una absoluta identidad entre las de ambos países, ni la le-
gislación argentina puede erigirse en norma universal sobre
el tema, pues basta sólo con que la causal admitida no sea
contraria de alguna manera a las disposiciones constitucio-
nales vigentes”.
(9) CSJN, 3/11/1988, “Zapata Timberlake, Marta María Guadalupe c. Stehlin, Carlos
José Federico s/recurso de hecho sentencia”.
676 Juan Vicente Sola
(10) CSJN, 13/10/1988, “Chicorio, Adela Rosa y otros c. Caja de Sub. Fam. para el Pers.
de la Ind. (CASFPI) s/recurso de hecho”.
Las cuestiones federales y el papel constitucional… 677
(14) CSJN, 11/12/1984, “Indalia Ponzetti de Balbín c. Editorial Atlántida S.A. s/daños
y perjuicios”.
Las cuestiones federales y el papel constitucional… 679
(15) “Kamen vs. Kemper Fin. Servs.”, 500 U.S. 90, 99 (1991).
Las cuestiones federales y el papel constitucional… 681
La gravedad institucional
(16) “The power to tax is the power to destroy” en “McCulloch vs. Maryland”, 17 U.S.
316 (1819).
Las cuestiones federales y el papel constitucional… 683
La emergencia económica
(6) Corresponde al actual art. 121: “Las provincias conservan todo el poder no delega-
do por esta Constitución al gobierno federal, y el que expresamente se hayan reservado
por pactos especiales al tiempo de su incorporación”. “Si el recurrente no demuestra la re-
lación directa e inmediata entre la norma invocada y la cuestión debatida en el caso, pues
no se cuestiona la facultad de la provincia de establecer y recaudar un gravamen como
consecuencia del mayor valor de las propiedades beneficiadas con una obra pública, ni
la existencia de una norma dictada por el órgano competente a esos efectos, mediante la
cual la provincia del Chaco se autolimitó en aquel aspecto y resolvió que las contribucio-
nes de mejoras, que afectan masivamente a todos los habitantes del municipio, queden
directamente a cargo del estado provincial cuando se trata de predios ubicados dentro de
ejidos municipales”.
(7) C.22.XLV.RHE del 14 de abril del 2015.
698 Juan Vicente Sola
(1) Imaz, E. - Rey, R., El Recurso..., cit., p. 190. Donde se citan autores clásicos del tema
como Espil y García Merou.
704 Juan Vicente Sola
(3) Cfr. el fallo “Michigan vs. Long” de la Corte Suprema de los Estados Unidos.
Resolución contraria al derecho federal 707
(4) Cfr. en este sentido Bidart Campos, La Corte Suprema. Tribunal de Garantías
Constitucionales, 2ª ed., Ediar, Buenos Aires.
708 Juan Vicente Sola
La sentencia definitiva
El gravamen irreparable
Sentencias incompletas
(5) 1/9/2003, “Cooperativa de Trabajo Fast Limitada c. Estado Nacional - Poder Ejecu-
tivo de la Nación - dto. 1002/99”, Fallos: 326:3180.
(6) 15/7/2003, “Galinger, Carlos Alberto y otro c. Estado Nacional y otro”, Fallos:
326:2418.
(7) 18/5/1989, “Acelco S.A.C.E.I. s/concurso preventivo s/inc. de rev. prom. por Cha-
cofi S.A.”.
716 Juan Vicente Sola
El per saltum fue considerado por primera vez en el caso del am-
paro deducido por un diputado nacional tendiente a detener el pro-
ceso de privatización de la empresa estatal “Aerolíneas Argentinas”
y la Corte por recurso efectuado por el ministro de Obras Públicas,
José Roberto Dromi, se avocó al conocimiento de la causa radicada
ante el juez de primera instancia en lo Contencioso Administrati-
vo. Si bien la Corte había empleado anteriormente el remedio de
la gravedad institucional, no lo había hecho sin una sentencia que
pudiera considerarse definitiva de tribunales inferiores. Como con-
secuencia de la divergencia de fundamentos de los votos que for-
(8) 5/3/1991, “Zamparo, Vilma Elda c. Provincia del Chaco s/recurso de hecho”.
La sentencia definitiva 717
El salto de instancia
(1) Decía: “Cuando se dicten medidas cautelares que en forma directa o indirecta
afecten, obstaculicen, comprometan o perturben el desenvolvimiento de actividades
esenciales del Estado Nacional, las Provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires,
las Municipalidades, de su reparticiones centralizadas o descentralizadas, o de entida-
des afectadas a alguna actividad de interés estatal, podrá interponerse recurso de ape-
lación directamente ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación. La presentación del
recurso tendrá por sí sola efecto suspensivo de la resolución dictada. La Corte Suprema
de Justicia de la Nación requerirá la remisión del expediente. Recibido éste, conferirá
traslado con calidad de autos a la parte que peticionó la medida por el plazo de cinco
—5— días. Contestado el traslado o vencido el plazo para hacerlo, previa vista al Pro-
curador General de la Nación dictará sentencia confirmando o revocando la medida”.
(2) Por la ley 25.587.
720 Juan Vicente Sola
(1) 5/9/2006, “Falanga Ángel s/hábeas corpus”, Fallos: 329:3600; 26/9/2006, “Maseda
López, José Luis s/hábeas corpus en favor de Dong Cun Feng”, Fallos: 329:4058.
(2) 22/7/2008, “Fermín, Mauricio s/causa N° 2061. Fallos: 331:1664.
728 Juan Vicente Sola
(5) 5/6/2007, “Galiano de Luchetta, Amanda Josefa c. Provincia de San Luis”, Fallos:
330:2575; 20/2/2007, Romay, Adriana C. c. Silva, Humberto César”, Fallos: 330:164.
(6) 14/10/2008, “Villamayor, Ramón Antonio s/amparo”, Fallos: 331: 2217.
730 Juan Vicente Sola
(9) Cf. Imaz, Esteban - Rey, Ricardo, Recurso Extraordinario, Buenos Aires, 1962,
p. 216.
¿Qué es un tribunal superior? 733
“Juan Luis Strada vs. Ocupantes del Perímetro ubicado entre las
calles Dean Funes, Saavedra, Barra y Cullen” (10)
En este fallo la Corte cambió su doctrina tradicional y estableció
que a los efectos de la interpretación del art. 14 de la ley 48 el tribu-
nal superior debía ser entendido como el Superior Tribunal de cada
provincia.
“…el relato demuestra la diversidad de criterios seguidos
en torno del concepto de ‘tribunal superior de provincia’ en
los términos del art. 14 de la ley 48. Ello, en el ‘sub judice’,
condujo al singular resultado de impedir el progreso de las
dos apelaciones deducidas, pues los órganos judiciales se
(1) En el caso “United States vs. Carolene Products Company”, 304 U.S. 144 (1938). Esta
nota está dividida en tres párrafos y cada uno señala una excepción a la tradicional pre-
sunción de constitucionalidad de los actos legislativos. Establece las tres circunstancias
en que el control judicial de la constitucionalidad de leyes o actos debe ser más estricto.
Dice la Nota Nº 4, en el tercer inciso refiriéndose a los impedimentos de una decisión
judicial: 3. Ni tampoco debemos indagar si consideraciones similares entran en la revisión
de leyes dirigidas a minorías religiosas o raciales, si el perjuicio contra minorías discretas
o insulares puede ser una condición especial que tienen seriamente a limitar la operación
de aquellos procesos políticos en los que se confía habitualmente para proteger a minorías
y que pueden convocar a una más inquisitiva investigación judicial. Este tercer párrafo
requiere de un mayor escrutinio judicial cuando se refiere a la protección de las minorías
discretas e insulares que se encuentran desprotegidas por el proceso político habitual. La
fórmula de Carolene concentra su atención en la debilidad política de las minorías, del
754 Juan Vicente Sola
(7) Mancur Olson sostiene que las personas se organizarán en grupos para obtener
una mayor y mejor distribución de bienes privados, pero no en los bienes públicos donde
tenderán a actuar como “polizones”. De esta manera los grupos mejor organizados ob-
tendrán más y mejores bienes privados de otros sectores que no están organizados. Al
respecto ver: The Logic of Collective Action: Public Goods and the Theory of Groups (revised
edition) (1971) [1965], Harvard University Press.
756 Juan Vicente Sola
La inacción legislativa
(8) Erróneamente se ha sostenido que los efectos de las acciones de clase son erga
omnes. Esto es erróneo, la expresión erga omnes se utiliza para los efectos de los derechos
reales. No es el caso de la acción de clase ya que sus efectos son para toda la clase que ha
sido parte, directa o indirectamente del proceso, pero no para los que no son parte. Los
precedentes judiciales, como lo ha señalado la Corte Suprema, son vinculantes porque
son una norma aplicable a casos similares. Decir que tienen efectos erga omnes es un sin-
sentido similar a decir que el derecho tiene efectos erga omnes porque es obligatorio su
cumplimiento.
Los jueces como reguladores y la regulación… 757
(9) La descripción del derecho como un orden espontáneo y evolutivo que no es pro-
ducto de la voluntad de legislador alguno sino de un proceso descentralizado y evolutivo
está desarrollado en la obra de Hayek, Law, Legislation and liberty: a new statement of the
liberal principles of justice and political economy, Vol. 1, Rules and Order, ps. 43 y ss. Sobre
su aplicación a la regulación económica ver Sola, Juan Vicente, “Hayek: the Rule of Law
and the Challenge of Emergency”. En http://capitalism.columbia.edu/files/ccs/SOLA%20
Session%204%202011-09-02.pdf.
Los jueces como reguladores y la regulación… 759
El camino de la regulación
(10) Sunstein, Cass R., The cost-benefit state: the future of regulatory protection, The
American Bar Association, 2002, ps. 55 y ss. Ver también Revesz, Richard L. – Livermore,
Michael A., Retaking rationality: how cost-benefit analysis can better protect the environ-
ment and our health, Oxford University Press, 2008.
Los jueces como reguladores y la regulación… 761
(13) Ya nos hemos referido en una nota anterior al desarrollo del tema en la obra de
Mancur Olson sobre la lógica de la acción colectiva.
764 Juan Vicente Sola
(14) Coase, Ronald H., “The Problem of Social Cost”, (1960), 3 Journal of Law and Eco-
nomics, 1-44. Sobre este artículo George Stigler desarrolló el “Teorema de Coase”. Stigler
recibió por este tema el Premio Nobel de Economía en 1981. Ronald Coase lo recibió en
1991. La bibliografía sobre Coase en inmensa y su artículo “El Problema del Costo Social”
probablemente el más citado de la historia en la revistas jurídicas.
766 Juan Vicente Sola
¿Jueces administradores?
Conclusión. La estructura
de gobierno del contrato
constitucional
(1) Cf. Downs, Anthony, An economic theory of democracy, New York, 1957, p. 21,
citando a Milton Friedman.
770 Juan Vicente Sola
es una minoría, ésta emigra. Este voto con los pies es mucho más
común de lo que aparece a simple vista. No sólo se emigra física-
mente mudándose con su familia a otro estado, sino que pueden
mudarse más fácilmente capitales o inversiones a otros espacios.
Este fenómeno es evidente en la historia argentina, que se benefició
de la gran inmigración a fines del siglo XIX y que ahora enfrenta un
fenómeno inverso. El fenómeno ocurrió no sólo con el movimiento
de personas sino también con el de capitales y de inversiones.
Las reglas del contrato social son mucho más estrictas y útiles de
lo que una lectura puramente histórica podría suponer. El renaci-
miento de este modelo en las nuevas doctrinas contractualistas que
van de Buchanan a Rawls así lo demuestran.
El análisis económico explica porqué individuos racionales
pueden preferir una autoridad económica coercitiva sobre la liber-
tad del estado de naturaleza. Un maximizador racional en un esta-
do de naturaleza impone costos externos sobre los demás y retiene
beneficios externos de los otros de una manera ineficiente y costosa
que impide a la sociedad llegar a un nivel más elevado de bienestar,
que logra un gobierno que controla las externalidades.
Al admitir mutuamente someterse a un estado coercitivo, los
individuos se obligan a comportarse en forma más responsable y
eficiente mejorando el bienestar de todos. La teoría contractualista
tiene un gran atractivo al asociar al gobierno la necesidad del con-
sentimiento de los gobernados como fundamento de la autoridad
estatal (2).
Rawls sostiene también la teoría del contrato social, si bien, con
una particular preocupación con respecto a la justicia. La concep-
ción contractualista se observa cuando analiza uno de los princi-
pios de la justicia.
El concepto del velo de ignorancia como restricción de la infor-
mación es típicamente económico. Las decisiones económicas no
se toman con información completa. Generalmente quien toma
una decisión hace el cálculo de conveniencia entre tomar la deci-
sión con la información que posee, o hace frente al costo de la infor-
mación necesaria para tomar una decisión más informada.
(3) Cf. en este tema la obra ya mencionada de Buchanan & Tullock y además, G.
Brennan & J. Buchanan, “The Reason Of Rules: Constitutional Political Economy”, 1985.
(4) La palabra “governance” utilizada particularmente por la escuela neoinstitucional
en economía puede ser traducida como “estructuras de gobierno” o “buen gobierno”.
(5) Es decir un límite puramente cultural, según la expresión de Dicey. Pero nuestra
tradición política no ha tenido un respeto generalizado de las normas constitucionales,
sino todo lo contrario.
Conclusión. La estructura de gobierno… 773
(6) En el caso “United States vs. Carolene Products” de 1938 donde el presidente de la
Corte Suprema Harlan Stone escribió la nota al pie de página N°4. Para un análisis más
detallado ver Ely, John Hart, Democracy and Distrust, 1980; Sola, Juan Vicente, Control
Judicial de Constitucionalidad, Lexis Nexis, 2001.
774 Juan Vicente Sola
(7) Cooter, Robert y Ulen, Thomás, Law and Economics, second ed., 1997, p. 42.
Conclusión. La estructura de gobierno… 775
(16) Kelsen, Hans, “General Theory of Law and State”, Harvard University Press, 1945,
ps. 113 y ss.
(17) Ver en Habermas, Between Facts and Norms…, ob. cit., cap. 6.3, p. 267.
780 Juan Vicente Sola
(18) “United States vs. Carolene Products Company”, 304 U.S. 144 (1938).
(19) Ely, John Hart, “Democracy and distrust: a theory of judicial review”, Harvard,
1980, ps. 75 y ss.
(20) Morriss, Andrew P. - Yandle, Bruce – Dorchak, Andrew, Regulation by litiga-
tion, Yale University Press, 2008, p. 33, “Modes of regulation”. Esta obra escrita por econo-
mistas es algo sesgada en su descripción del proceso judicial.
Conclusión. La estructura de gobierno… 781
(21) La función judicial en la protección de las minorías “difusas o insulares” fue es-
tablecida en la nota N° 4 en el voto del Chief Justice Harlan Stone en el caso “U.S. vs. Ca-
ronene Products” y también analizada en la obra de Ely, John Hart, “Democracia y Des-
confianza”.
782 Juan Vicente Sola