LECCIÓN II: DELITOS CONTRA LA VIDA HUMANA

INDEPENDIENTE
2.1. CUESTIONES SISTEMÁTICAS. EL OBJETO MATERIAL DE LOS
DELITOS CONTRA LA VIDA
Tradicionalmente, los códigos del siglo XIX seguían una orientación estatalista, en los que la
regulación comenzaba con los delitos contra el Estado, apareciendo sólo al final los delitos contra
las personas. Éste fue el criterio seguido por todos los códigos españoles hasta el aprobado en
1995, donde se cambió.

En los delitos contra la vida humana independiente se tutela la vida como bien jurídico protegido,
entendida desde el nacimiento hasta la muerte.

El homicidio ha experimentado una gran reforma mediante la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de

marzo. En la regulación de esta materia se ha construido un tipo básico (homicidio), junto a él
aparece una modalidad agravada (asesinato) y una serie de modalidades atenuadas frente al
homicidio, que son distintas conductas de participación en suicidio ajeno (homicidios
privilegiados), o una modalidad para la eutanasia y sus formas. Junto a ello se regula el homicidio
imprudente de forma separada.

Aquí hay una novedad fundamental y en la ley del 2015 amplía el ámbito del homicidio al crear
una serie de formas agravadas de homicidio que no son asesinato. Por otro lado amplía
enormemente el ámbito del asesinato:

1. Asesinatos básicos (artículo 139): antes de la reforma presentaban 3 características, y

ahora se añade una cuarta característica:
a) Ensañamiento
b) Precio/recompensa y promesa
c) Alevosía
d) Para facilitar la comisión de otro delito o encubrirlo (artículo 139.1.4)

Además, se crea una forma agravada de asesinato:

2. Asesinatos agravados: conduce a la pena de prisión perpetua, la prisión permanente

revisable.

El artículo 143, que recoge las formas de suicidio ajeno, no se ha tocado en esta reforma.

Reflexión de esta reforma:

El ámbito de los delitos contra la vida no se tocaba desde el Código Penal de 1948 (muy estricto),
salvo para reducir características del asesinato. La explicación de esta reforma es la introducción
de la pena de cadena perpetua o “prisión permanente revisable”.

Al introducir este castigo, cabe plantearse para qué delitos ha de aplicarse, y estos son las formas
más graves de delitos contra la vida. Si es así, resulta difícil de explicar por qué delitos que se
castigaban con penas de 15 a 20 años van a pasar a tener pena de cadena perpetua. Para justificar
este salto se crean formas específicas de asesinatos agravados que permitan justificar la
aplicación de la prisión permanente revisable. Además, para atenuar este brusco salto de penas se
introducen formas agravadas de homicidio, con penas de 15 a 25 años, y de esa manera no se

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da un salto tan notorio entre homicidio y asesinato y entre penas privativas de libertad,
relativamente no excesiva y una pena como la perpetua. Mediante estos saltos de penas se explica
esta reforma.

El primero de los anteproyectos que se presentó en junio de 2012 no recogía la cadena perpetua.
Sin embargo a partir del anteproyecto de octubre donde aparece la pena de cadena perpetua, el
legislador decide cambiar la regulación. Con esto se confirma algo que ya dijo Liszt hace más de
un siglo: no es que exista pena de muerte porque hay un delito especialmente grave, es a la
inversa. Lo que existe es asesinato porque hay pena de muerte. La decisión previa es la que
provoca el recurso que justifique a esa pena.

Esta argumentación de Liszt la retoma Artz, en un trabajo central a mediados del siglo XX en los
delitos contra la vida, donde se refiere a la pena de prisión perpetua. Después lo introdujo en
España Torío en un trabajo sobre estas cuestiones.

Lo que ha ocurrido con la última reforma confirma esto. Creamos una pena nueva y creamos estas
novedades para justificar la aplicación de esa pena.

Este es el esquema básico de cuál ha sido el sentido de la reforma sobre los delitos contra la vida.

2.2. El delito de homicidio

El homicidio está regulado en los artículos 138.1 (tipo básico) y el 138.2 (nuevo), que regula las
modalidades agravadas de homicidio doloso que no existían antes. El homicidio imprudente
está regulado en el artículo 142.

La rúbrica del título es “Del homicidio y sus formas”. El legislador alude primero al tipo básico y
después señala que los demás tipos recogidos en este título son formas variantes del homicidio, no
son delitos distintos o autónomos, sino modalidades del tipo básico. Tiene relevancia en relación
a la intervención de terceros, partícipes.

Hay formas de homicidio fuera de este título, con carácter especial y con aplicación preferente.
Homicidio del jefe del Estado, homicidio terrorista (delito contra el Estado), que están situadas en
lugares distintos y afectan a un interés supraindividual.

Este título no hace una mención directa del bien jurídico protegido, pero es evidente que estamos
ante delitos contra la vida humana, como interés fundamental, presupuesto de todos los
restantes.

La vida humana es un valor que se protege de manera absoluta (frente a Binding y su teoría de
la calidad de la vida). Ahora bien, el debate se suscita cuando nos planteamos si es o no un bien
jurídico disponible por su titular.

En este debate hay dos líneas:

1. No es un bien jurídico disponible: es indisponible por su titular, lo que justifica la

tipificación de conductas de participación en suicidio ajeno. Pese que el titular desea
acabar con ella, se tipifica la intervención en ese delito ajeno.
2. Es un bien jurídico disponible. El estado no la puede proteger más allá de la voluntad
del titular, de manera que el suicidio es un acto lícito y debería serlo la participación en
suicidio ajeno. El debate tiene que ver con el problema de la eutanasia.

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Nuestro sistema legal no reconoce la disponibilidad de la vida como bien jurídico. El homicidio
a petición de quien quiere suicidarse es un delito, aunque con carácter atenuado. Tiene una pena
algo inferior pero sigue siendo delito.

Hay que separar el bien jurídico del objeto material, aunque aparentemente se aproximen o se
presten a confusión. La vida humana es el bien jurídico y el objeto material es un fragmento
del mundo empírico, de la realidad sobre el que incide la acción típica. El objeto material es un ser
humano vivo como realidad biológica.

Aquí se plantean problemas de delimitación que tienen que ver con el comienzo de la vida y con
su final. La vida en cuanto a realidad empírica es un continuo desde la fusión de células hasta
todos los pasos posteriores. No hay ruptura en sentido biológico entre la vida humana dependiente
y la no dependiente (fuera del útero).

El homicidio es un delito de gravedad mayor que el aborto (muerte de la vida dependiente), por lo
que hay que situar el comienzo de la vida humana independiente para separarlo de la vida
humana dependiente y así diferenciar el objeto material de ambos delitos. En principio
entendemos que el objeto material del delito de aborto es un ser humano dependiente de otro (el
feto depende de la madre, todavía no ha nacido), mientras que el objeto del delito de homicidio es
un ser humano autónomo, que ya ha nacido y no depende de ningún otro para subsistir.

¿Cuándo comienza a estar presente ese otro del que habla el artículo 138.1? Especiales problemas
plantean los supuestos de la muerte del feto durante el parto o en algún momento previo al
nacimiento, generalmente como consecuencia de maniobras imprudentes del médico o los
especialistas encargados. ¿Es aborto u homicidio? Aunque el aborto por imprudencia es punible
conforme al artículo 146, el hecho de que la muerte se haya producido tras el nacimiento impide
exigir responsabilidad penal por este delito, pero tampoco por el delito de homicidio porque la
vida no se había independizado. Entonces este supuesto sólo será castigable por un delito de
lesiones al feto, especialmente tipificado en el Título IV, o por tentativa de aborto si hubiera dolo.

Se plantea un debate respecto a cuando comienza la vida humana. El Código Penal no dice nada
al respecto, y la doctrina exige la expulsión completa del claustro materno, se exige el corte
del cordón umbilical. Un sector de la doctrina dice que el comienzo del parto marca la
separación.

Hay una sentencia de 1999 que habla del comienzo del parto, exponiendo dos puntos de vista a
favor y en contra de considerar el comienzo de la vida humana como el momento en el que el feto
es expulsado y separado por completo del claustro materno:

 Argumento a favor de la expulsión completa: durante el parto el niño es dependiente y

no es ser autónomo.
 Argumento a favor del comienzo del parto: el parto es un proceso con riesgos y se dota
de mejor concepción calificando la posible acción de homicidio imprudente que como
aborto imprudente

Sí que está más claro el momento final, cuando un ser humano deja de considerarse vivo, es la
muerte. Aunque ésta es también un proceso gradual, así que cabe plantear el problema de a qué
muerte nos referimos (parada cardiorrespiratoria, muerte cerebral…).

Esta cuestión tiene gran relevancia, especialmente por el gran debate que se suscita de acuerdo a
los trasplantes de órganos. Para obtener un órgano viable tiene que estar en determinadas

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condiciones. De ahí que se entendiera que no era posible esperar para certificar una muerte que no
era necesario esperar a la paralización de toda actividad vital.

En la Ley de Trasplantes (Ley 30/1979, de 27 de octubre) se señala que la muerte “se produce en
el momento en que cesa la actividad cerebral”. Se prueba por el encefalograma plano, criterio
que comparte también la jurisprudencia. Sin embargo, la investigación médica dice que no
siempre se para antes el cerebro que el resto de los sistemas vitales, por lo que en un Real Decreto
de 30 de Diciembre de 1999 en su artículo 10, se modifica el criterio establecido la ley de
trasplantes y se dice la muerte del individuo podrá certificarse tras la confirmación del cese
irreversible de las funciones cardiorrespiratorias o de las funciones encefálicas. Es decir, la
muerte se produce con el cese de las funciones cerebrales, cardiovasculares o respiratorias.

ELEMENTOS DE LA CONDUCTA TÍPICA:

La acción es matar a otro: cualquier acción que cause la muerte de otra persona. Es un delito
común y de resultado, el sujeto pasivo es la persona que muere. Caben las más diversas
modalidades y medios, siempre que no se empleen los supuestos previstos en el artículo 139, ya
que entonces sería de preferente aplicación el delito de asesinato. También es posible la comisión
por omisión (artículo 142). Es de duda si los medios psíquicos entran dentro del tipo
Hay un supuesto en el que se calificó como homicidio el caso de la hija que se arrojó por la
ventana ante las constantes presiones psíquicas y físicas de su padre, se dijo que fue él el
responsable de la muerte, aunque es un supuesto bastante dudoso. Duda de autor mediato o
participacion en suicidio ajeno. Al final fue autor mediato

La explicación de la acción se canaliza con la teoría de la imputación objetiva: la acción debe de

crear o incrementar un riesgo jurídicamente desaprobado de producción de ese resultado y que sea
manifestación de ese riesgo y no proceda de una fuente de riesgo distinta. Este sería el sentido en
que opera el esquema para los problemas causales, se necesita un nexo causal significativo entre
acción-resultado.

En este contexto del problema causal son los supuestos en los que hay un lapso temporal
importante entre la acción y el resultado, los cuales se tramitan generalmente como delitos de
lesiones.
Un portador del virus del VIH mantiene relaciones sexuales con otra persona sin informarle de su
condición de enfermo y sin tomar las debidas protecciones, por lo que transmite la enfermedad a
la otra persona, que fallece años después.
Un hombre recibe una brutal paliza, queda en coma, y pasados varios meses fallece.
Estos supuestos han sido reconducidos a delitos de lesiones, no homicidios.

JUSTIFICACIÓN DE LA CONDUCTA TÍPICA:

1. El consentimiento no despliega relevancia en el ámbito del homicidio doloso. La

prueba de esta falta de relevancia es el hecho de que el homicidio a petición de la
víctima (participación de suicidio ajeno) está penado, aunque con una pena menor.
Tampoco cabe en la imprudencia.
2. No cabe apreciar el Estado de Necesidad en los casos de homicidio doloso. ¿Por
qué? El estado de necesidad justificante significa que la situación de necesidad causa un
mal menor que el que se evita. Por tanto el estado de necesidad solo puede operar en el
delito de homicidio doloso como causa de exclusión de la culpabilidad, con todas las
consecuencias que ello supone (aplicación de medidas de seguridad, responsabilidad
civil…).
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 En este contexto hay que recordar que a raíz de los atentados del 11-S, hubo una
especie de histeria mundial frente a ataques y en Alemania se aprobó una ley que
autorizaba a derribar un avión del que se supiera con certeza que fuera a estrellarse.
El Tribunal Constitucional alemán la declaró inconstitucional y entendió que no cabía
apelar al estado de necesidad.
3. Cabe como causa de justificación la legítima defensa, entendido que al tratarse de la
muerte de otro hay que ser especialmente cuidadoso en la exigencia de los requisitos
propios de la legítima defensa (agresión ilegitima, necesidad de defensa, racionalidad de la
defensa interpuesta y falta de provocación). No hay inconveniente en aceptar la legítima
defensa en acciones homicidas siempre que sea racional y en defensa de la propia vida
o integridad corporal. Cabe también aplicar la legítima defensa incompleta de acuerdo al
artículo 21.
Hay sentencias que han justificado la legítima defensa con la exculpación por miedo
insuperable. Una pareja de estética punk está rodeada de un grupo de estética nazi
(bandas rivales), que les amenaza con hacer daño a la mujer y comienzan a golpear al
hombre de estética punk. El punk saca un arma blanca y mata a uno y hiere gravemente a
otro: hay una legítima defensa incompleta ya que en el contexto completo, la defensa ha
sido excesiva. No obstante, esa responsabilidad remanente queda extinguida por la vía del
miedo insuperable. En ambos casos el supuesto está absuelto pero como se le absuelve
por la culpabilidad el hecho aparece como un hecho típico antijurídico por lo que sí que
tiene responsabilidad civil, si se hubiera declarado legítima defensa no hubiera tenido
que indemnizar a nadie porque es un hecho a favor del derecho.
4. Justificar el homicidio doloso en cumplimiento de un oficio o cargo. Un supuesto es en
países donde existe la pena capital, el verdugo mata dolosamente a otro, pero está
exculpado por cumplir con el deber. En una guerra el soldado mata dolosamente al
enemigo. Por tanto sí que cabe la exculpación pero de forma limitada.
¿Es lícito matar dolosamente a otro en cumplimiento del deber (un policía en peligro)? La
doctrina mayoritaria dice que solo cabe hablar de homicidio doloso justificado por
legítima defensa. Cabrá disparar dolosamente cuando esté en riesgo la propia vida o de
terceros.
En el Siglo XIX se produjo el fenómeno del bandolerismo, especialmente en Andalucía.
Un gobernador de Córdoba acuñó la “ley de fugas” que consistía en autorizar a la
Guardia Civil a disparar al que huye.
De acuerdo a la Ley del 13 de Marzo de 1986, de fuerzas y cuerpos de seguridad del
estado, se podrán usar armas cuando exista riesgo para su vida, integridad física o terceras
personas o circunstancias de grave riesgo para la seguridad ciudadana. (legitima defensa)
5. No cabría recurrir o apelar al ius corrigendi para justificar el homicidio doloso.

CULPABILIDAD:

 Imputabilidad

En este contexto se han planteado dos problemas: el problema de los homicidios impulsivos o lo
que se denomina técnicamente el “homicidio afectivo”, el homicidio fruto de los impulsos
afectivos, consecuencia de una tensión afectiva (celos, ira, etc.). En otros países se considera esta
una figura atenuada de homicidio doloso por entender que estamos ante un supuesto de
imputabilidad disminuida. En España no hay tal figura delictiva y el homicidio impulsivo (o
pasional) es reconducible sin más al homicidio doloso.

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La responsabilidad podría atenuarse a través de dos vías: alegando un “trastorno mental transitorio
incompleto”, lo cual es muy difícil de demostrar, o bien apreciando la circunstancia atenuante de
“estados pasionales”, registrados en el artículo 21.3 del Código Penal.

Esto plantea un problema: al no existir una figura determinada de homicidio pasional nos
encontramos con que la circunstancia atenuante opera dentro del marco penal del homicidio,
salvo que se estime como muy cualificada. Además si concurre cualquiera de las cuatro
características del asesinato, entonces la circunstancia atenuante operará dentro del marco del
asesinato, cosa que se evitaría si existiera un tipo privilegiado o específico de homicidio pasional
como en otros países.

Relacionado con esto tenemos otro problema: “el viejo infanticidio”, matar al recién nacido.
Antiguamente el infanticidio lo registraba el Código Penal como infanticidio honoris causa, un
delito de homicidio muy privilegiado, con una pena muy leve. Estas figuras eran reminiscencias
históricas del concepto de la honra. La causa de honor entró en crisis porque apelaba a una
concepción del honor actualmente superada y que no presenta ninguna concepción peyorativa. Sin
embargo, en muchos códigos europeos pervivió una forma de infanticidio distinto, orientada de
forma distinta como homicidio atenuado. Esto era el infanticidio por los trastornos psicológicos
posteriores al parto, la muerte del recién nacido como consecuencia de la situación psicológica de
la madre.

Este modelo no lo recoge el Código Penal español, en esta situación (madre mata al recién nacido)
se apreciaría un trastorno mental incompleto o bien habría que ir a la circunstancia atenuante
concreta y específica. El problema surge en la jurisprudencia, que viene a determinar que la
muerte de un ser indefenso (muerte de un niño o de un anciano) siempre es alevosa y por tanto
siempre hay asesinato con lo cual el juego del atenuante de arrebato lo es dentro del marco del
asesinato. De este modo, observamos que estos hechos, que en el Derecho comparado se tratan de
forma atenuada, en España conducen necesariamente a la aplicación del título agravado.

Cuando concurren simultáneamente características de un tipo agravado y características de un tipo

atenuado en muchos códigos se establece la regla de que la concurrencia del tipo atenuado tiene
un efecto obstructor, un efecto oclusivo y de cierre del tipo más benigno.

 Dolo

Caben todas las formas de dolo: de primer grado, de segundo grado, dolo eventual, etc. El dolo
exige el conocimiento y la voluntad de realizar las circunstancias del tipo objetivo, es decir, saber
que se mata a otra persona y querer hacerlo.
La jurisprudencia más reciente a raíz del caso de la colza sigue una teoría cognitiva en materia de
dolo eventual, quien actúa con consciencia del peligro concreto que comporta su acción obra
de manera dolosa.
A raíz de la sentencia del caso de la colza, la postura de la jurisprudencia española cambió en el
sentido de la causalidad, y también de la perspectiva del dolo (23 Abril 1992). En esa sentencia se
vislumbra el problema d causalidad: comprobar si el aceite adulterado había sido la causa de las
lesiones, pero también se vislumbra el problema del dolo: ¿las muertes se imputan a título de
dolosas o imprudentes? Los comerciantes no tenían intención de matar a nadie, es obvio que no
hay dolo directo; pero el problema se planteaba en sentido siguiente: una vez que la distribución
geográfica de las muertes y lesiones se correspondía con la zona donde se distribuía dicho aceite:
se mantuvo la venta. ¿Es esto un actuar doloso o imprudente? Aquí el Tribunal Supremo,

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modificando la posición tradicional optó por una teoría cognitiva del dolo que se aproxima a las
viejas teorías de la probabilidad:

El problema fundamental desde la perspectiva del dolo es su prueba. ¿Cómo se diferencia el

intento de homicidio de las lesiones dolosas consumadas? Un sujeto hiere a otro con arma blanca
pero la víctima no fallece. ¿Obra con dolo de matar? En este ejemplo se distingue entre el animus
necandi y el denominado animus ledendi. Aquí lo que cabe es solamente la prueba indiciaria,
ante lo que la jurisprudencia viene operando con una serie de indicios para determinar el dolo con
el que opera el autor:

• Relaciones entre el autor y la víctima.

• Personalidad de agresor-agredido.
• Incidencias en momentos anteriores al hecho.
• Clase, dimensiones y características del arma e idoneidad para matar.
• Vulnerabilidad.
• Insistencia de los ataques.
• Conducta posterior del infractor.

Estos son solo uno de los muchos criterios usados por la jurisprudencia para determinar el carácter
y orientación de la conducta del autor del delito.

Relacionado con el dolo nos encontramos con el problema del error de tipo y el error de
prohibición. En los errores de tipo en sentido propio cabría pensar en el error in personam (error
en la identificación de la víctima) pero este resulta irrelevante de cara a la imputabilidad del
sujeto.
Es irrelevante que A mate a C creyendo que mata a B, será castigado por el mismo delito (salvo
que C sea una de las personas especialmente protegidas por los artículos 485 o 605).

En la aberratio ictus se resuelven en la doctrina mayoritaria considerando que se da un concurso

de delitos.
Si A dispara a B, pero por su mala puntería alcanza a C, habrá que castigar a A por tentativa de
homicidio a B en concurso con un delito de homicidio o lesiones imprudentes a B.

Esta misma solución la propone un sector de la doctrina también para el dolus generalis.
A, tras haber estrangulado a la víctima B, cree que lo ha matado cuando sólo estaba inconsciente,
y entonces para deshacerse del cuerpo lo arroja al mar, produciéndose la muerte.

En cambio, otro sector entiende que es más justo hablar de un solo delito consumado, y por
tanto de un dolo general que cubre todo el suceso. Entendemos que si bien hay una desviación
del curso causal, esta división es irrelevante, y estamos ante un solo delito, un homicidio. Existe
dolo de matar y la muerte se produce, de un modo u otro, como consecuencia de la acción del
sujeto. Además, a diferencia de lo que sucede en la aberratio ictus, no se pone en peligro ni se
lesiona a otra persona, y además, porque si aplicásemos las reglas del concurso de delitos
posiblemente el castigo sería menor que de castigar por un único delito.

CAUSAS DE EXCLUSIÓN DE LA CULPABILIDAD EN SENTIDO ESTRICTO:

Solo cabe considerar el estado de culpabilidad exculpante, significando esto que el mal causado
sea menor o igual que el que se evita (como el caso de los náufragos).

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Es muy improbable una causa de exclusión de la culpa a través de la vía del miedo insuperable.
Aunque los tribunales han aceptado en ocasiones una atenuación de la culpa en casos de
“síndrome de la mujer maltratada”.
Se plantea si vale la defensa preventiva: el caso del síndrome de la mujer maltratada. La mujer
agrede a su marido para evitar una posible posterior agresión. Algunos autores defienden que
cuando hay una agresión sistemática, por costumbre, hay una agresión latente, persistente,
aunque no se actualice en la situación concreta y por ello sería admisible la defensa preventiva.
La conducta de la mujer no estaría justificada desde el punto de vista de la doctrina mayoritaria.

2.3. Tratamiento del homicidio preterintencional

El supuesto de error impropio más frecuente es el homicidio preterintencional. No hay dolo

homicida. Se da esta figura cuando a consecuencia de unas lesiones dolosas, causadas sin dolo de
matar, se produce la muerte del agredido y ésta esta es imputable a título de imprudencia.

Históricamente había una circunstancia atenuante para estos casos. Esta solución aplicada al
homicidio imprudente fue objeto de crítica generalizada. Autores como Silvela o Rodríguez
Muñoz trataron el problema y concluyeron que la jurisprudencia actuaba de forma incorrecta: se
califica como homicidio doloso pero después concurre la circunstancia atenuante. Primero, se
califica como homicidio doloso algo que no lo es, y segundo, se aprecia una circunstancia
atenuante por no haber tenido la intención de causar un mal de tanta gravedad. Esta circunstancia
solo es válida para supuestos donde el mal es graduable, pero en este caso no resulta adecuado
porque la muerte no es un mal graduable. Por ello se decidió acudir a la técnica de concurso de
delitos, puesto que la circunstancia atenuante para estos supuestos desapareció ya en los últimos
códigos españoles, y tampoco está presente en el actual.

Se entiende que el problema del homicidio perintencional debe ser resuelto con ayuda de los
principios generales de imputación objetiva y subjetiva. Una vez afirmada la imputación objetiva
se procederá a examinar si el resultado muerte producido era consecuencia de un comportamiento
típico imprudente. Si se responde afirmativamente a esta cuestión, habría que imputar el resultado
muerte a título de imprudencia (homicidio por imprudencia) en concurso (ideal) con el delito
doloso que constituya el hecho inicial de lesiones. Este criterio lo adopta la jurisprudencia desde
la STS de 30 de marzo de 1973.

Esta última solución plantea dudas.

 En el plano teórico porque hablar de tentativa de lesiones cuando se ha matado resulta
contradictorio y confuso. Lo mismo para el homicidio imprudente, pues parece que se
aconseja al autor que si va a agredir a alguien lo haga con la suficiente diligencia como
para no matarlo.
 En el plano práctico nos encontramos con otro problema: en el concurso ideal del delito
se pena el delito más grave salvo que resulte favorable penar por separado.

Finalmente hay que señalar que en el homicidio doloso no cabe acudir al error de prohibición
indirecto, solo uno directo (un error sobre la justificación).

Tampoco, al igual que en el resto de delitos centrales del sistema penal, cabe alegar ausencia de
conciencia de antijuricidad.

2.4. Homicidio agravado y atenuado

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El catálogo de atenuantes del artículo 21 del Código Penal no ha sufrido modificación alguna
con la reforma del 2015 y operan sin problemas en el tipo del asesinato. También cabe apreciar
las eximentes incompletas del artículo 21.1: trastornos mentales, miedo insuperable, embriaguez y
la drogadicción.

Ha habido una modificación en la circunstancia agravante de reincidencia. El resto de

circunstancias agravantes del artículo 22 operan también con naturalidad en el ámbito del
homicidio. Cuando concurren en el ámbito del homicidio las circunstancias del artículo 139.1
(alevosía, precio o recompensa, promesa y ensañamiento) concurren en el ámbito del homicidio,
dejan de actuar en el ámbito de la agravación para dar lugar a un tipo agravado del homicidio, el
asesinato.

La circunstancia mixta del parentesco, del artículo 23, en el homicidio generalmente opera con
sentido agravatorio. Se ha ido ampliando el parentesco en el ámbito de la violencia de género, se
habla de cónyuge o persona con relación estable.

Aquí el caso específico es el de violencia de género, históricamente existió un delito de

parricidio: muerte del ascendiente, descendiente o cónyuge, y era un homicidio agravado. Sin
embargo, despareció en el código vigente. En distintas reformas penales relacionadas con el
fenómeno de la violencia de género se ha ido introduciendo formas agravadas, por ser un supuesto
de violencia de género, violencia machista.

Sin embargo, en el caso del homicidio, las reformas no han incidido en gran medida en esta figura
delictiva. No se vio necesario agravar por perspectiva de género el homicidio.

2.5. Fases de ejecución del delito

 Tentativa: es punible la tentativa acabada o inacabada de homicidio aunque con una

pena menor en uno o dos grados. La operatividad del desistimiento tiene efectos de
causa de exclusión de la responsabilidad. Se discute si los casos de tentativa inidónea son
punibles o no. Resultan punibles cuando ex ante la acción es adecuada para matar se
califican el hecho como homicidio intentado.
En principio la simple preparación de un delito es impune pero excepcionalmente son
punibles algunos actos preparatorios, en concreto allí donde el legislador expresamente
lo establezca serán punibles la proposición, la provocación y la conspiración para
delinquir, que en el homicidio y el asesinato son punibles de acuerdo al artículo 141, que lo
establece de forma expresa.
Un preso es transportado por la policía y este, mientras le están quitando las esposas,
roba el arma a un policía e intenta disparar al agente sin darse cuente de que éste tenía la
pistola descargada.
 Autoría y participación: desde este punto de vista hay que tener en cuenta los tipos de
autoría y participación dados el curso pasado (autoría, coautoría y autoría mediata). El
concepto de autoría que maneja la jurisprudencia es muy amplio. Existe el problema
de cómo delimitar la autoría mediata de homicidio cuando se utiliza como instrumento a la
víctima y la inducción al suicidio.

2.6. Concurso de delitos con el homicidio

El homicidio (tipo básico) es ley general frente al homicidio agravado, asesinato, o frente al
homicidio atenuado, homicidio consentido, y por tanto prevalece la ley especial sobre la general.

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Se discute de si es subsidiario o general el homicidio del jefe del Estado, aunque evidentemente
desplazan el tipo básico.

En el homicidio, cuando concurren simultáneamente características de un homicidio agravado y

uno atenuado, se plantea la discusión sobre cuál prevalece.

El Derecho comparado da preferencia del tipo atenuado frente al agravado, el atenuado

desplaza al agravado. Otro sector discute la solución, yendo al tipo básico si concurren ambas.
Hay autores que afirman que en estos casos habría un concurso ideal de delitos y que por tanto
habría de aplicarse el delito más agravado, tesis discutida y rechazada por la mayoría de la
doctrina.

Tenemos un problema resulto de forma discutible por un Acuerdo de Sala de 2 de enero, que
aludía al problema siguiente: ¿Qué sucede cuando una acción produce la muerte de varias
personas? Hay tantos homicidios dolosos como víctimas, la duda bien al preguntarse si estamos
ante un concurso ideal o real. La doctrina mayoritaria venía entendiendo que se trataba de un
concurso ideal, una acción que produce varios delitos, varias muertes. La jurisprudencia
frente a este criterio ha acordado y resuelto la cuestión a nivel jurisprudencial afirmando que, si
bien en principio es un concurso ideal debe tratarse como un concurso real de los artículos 73
y siguiente alegando que la pena del concurso ideal resultante sería insuficiente (argumento
bastante discutible).

No cabe delito continuado del homicidio. No cabe unificar los delitos de quien, por ejemplo, se
cuela en la casa de una familia y mata a los miembros de ésta uno a uno.

Cabe concurso ideal o real de homicidio con otros delitos como el homicidio con aborto.

La reforma del artículo 138 añade un segundo apartado donde se contemplan causas de
agravación del homicidio que no constituyen asesinato, una especie de tipo intermedio entre
el homicidio y el asesinato con una pena superior en grado como resultado. Estos supuestos son:
 Cuando concurre en su comisión alguna de las circunstancias del apartado 1 del artículo
140.
 Cuando los hechos sean además constitutivos de un delito de atentado, como dice el
artículo 550.

En la redacción originaria no se contemplaba esta figura (homicidio agravado). El homicidio

seguía igual, y lo que se hizo es que además del asesinato convencional, se añadía un asesinato
agravado que en virtud de una serie de circunstancias llevaría a la pena de prisión permanente
revisable. De ahí la creación de unas modalidades agravadas del asesinato en el artículo 140.

En el informe del ministerio fiscal, se dijo que si tenemos un asesinato y después dadas una serie
de causas de agravación estamos ante un asesinato que conduce a pena de prisión permanente,
parece lógico que esas mismas características que agravan el asesinato, agraven también el
homicidio simple. Sería poco razonable que unas características tan simples tengan ese efecto
agravatorio tan importante.

2.7. Otras cuestiones. El homicidio imprudente

Tras el debate suscitado por Engisch en 1930, en la actualidad se acuerda considerar que el delito
imprudente supone la existencia de estos datos:
 Debemos estar ante una acción sin la diligencia debida, que produzca el resultado típico:
la muerte, la cual debe poder conectarse con la acción imprudente realizada.
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  En sede de culpabilidad se exige que la imprudencia que causa el resultado típico lo haya
sido de manera individual previsible y evitable.

La imprudencia, como en el resto de delitos, constituye el límite mínimo para la imputación

subjetiva del resultado delictivo. Generalmente, bastará con la presencia de estos tres elementos
(acción sin la diligencia debida, previsibilidad y producción del resultado) para imputar el
homicidio imprudente, previsto en el artículo 142 (distingue entre un homicidio causado por
imprudencia grave de otro causado por imprudencia menos grave).

La verificación de estos pasos se lleva a cabo en dos ámbitos: uno de carácter general (tráfico-
automovilístico) y otro de carácter específico (actividad médico-quirúrgica). En este último
ámbito específico tiene cabida también la llamada lex artis (correcta actuación de los profesionales
médicos y jurídicos).

Ya en el código anterior, tras una reforma que se produjo en 1989, el homicidio imprudente se
repartía entre el Libro II y el Libro III del Código Penal, había formas de homicidio imprudente
constitutivas de delito y constitutivas de falta. El código de 1995 mantuvo esta distinción entre
formas de homicidio imprudente recogidas en el artículo 142, y en el artículo 621. La
diferenciación de una y otra forma de imprudencia se centraba en el dato de la clase de
imprudencia, el hecho de que fuera grave o leve. Si era grave, la conducta era delito, si por el
contrario era leve, la conducta era falta y perseguible además a instancia de parte, sancionable con
una multa.

Este esquema ha pervivido hasta la reforma de marzo del 2015, había sido sometido a distintas
críticas. Por un lado se señalaba que había un salto de pena muy sensible del homicidio por
imprudencia leve al de imprudencia grave. La determinación de si la imprudencia es grave o no
lo es, es una cuestión en la práctica muy difícil, el resultado sobrevenido es el mismo. Hay que
atender al grado de infracción del deber objetivo de cuidado, que producía ese salto del ámbito
de la falta al ámbito del delito.

La falta del homicidio era perseguible a instancia de parte, se supeditaba la vía penal en último
término a un acuerdo sobre la responsabilidad civil, supone una vaga trivialización de la
protección de la vida. Ante estas críticas, el legislador en uno de los anteproyectos que precedió a
la reforma del 2010, desaparece la falta de homicidio por imprudencia leve y pasa a ser delito.
Todo homicidio por imprudencia es siempre delito. La gravedad se medirá luego en la
medición de la pena.

Ahora sucede todo lo contrario, el legislador decide suprimir completamente el homicidio por
imprudencia leve y llevarlo al ámbito del derecho privado, al ámbito civil. Esta es la decisión
adoptada en los anteproyectos y proyectos de la LO 1/2015.

Ha sido un criterio muy cuestionado. Todo homicidio por imprudencia leve queda fuera por
completo del Derecho Penal, y pasa a ser un problema civil, del derecho privado. En todo caso
fue muy crítico especialmente con el anteproyecto la fiscalía especial en materia de seguridad vial.
Se encarece el procedimiento de forma sensible a lo que sucedía anteriormente.

Sin embargo estos problemas no llegaron a formularse. El consejo fiscal dio por buena la
supresión de las faltas y no lo cuestionó. Ante las críticas suscitadas durante la tramitación
parlamentaria, se acordó una solución sorprendente.

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El homicidio por imprudencia leve quedó fuera del Código Penal. Sin embargo, se introduce en la
regulación del delito de homicidio por imprudencia (artículo 142) una diferencia que repercutirá
en la pena correspondiente según sea la imprudencia más grave o menos grave. Mientras que si
se trata de imprudencia grave la pena será prisión de 1 a 4 años (si la imprudencia la comete un
profesional, vendrá acompañada de la correspondiente inhabilitación); si la imprudencia es menos
grave es sólo de multa de 3 a 18 meses.

Es decir, se introduce una nueva categoría y que no se da en ningún otro delito imprudente.
Esto dará lugar a varios problemas de concreción. Este homicidio no es un delito leve como
cabía esperar porque las faltas (antes el homicidio por imprudencia leve era una falta) que
perviven en el código, perviven como delitos leves, y éste es un delito menos grave. Aquí hay un
salto de delito menos grave al ámbito civil. Se produjeron otra serie de cambios en relación a lo
que se preveía porque el legislador establecía unas pautas… que fueron objeto de crítica unánime
y aquí el legislador se plegó a las críticas.

Aquí ha habido una jurisprudencia muy restrictiva. Siempre que la imprudencia causaba la
muerte de otro era consecuencia de la acción de un profesional automáticamente entraba en
juego la inhabilitación profesional de un policía, médico…

Pronto el Supremo comenzó a interpretarlo restrictivamente. No se puede equiparar imprudencia

profesional con imprudencia DEL profesional. Es un criterio que hay que interpretar muy
restrictivamente, y solo en caso de crasa lesión de las reglas técnicas de cuidado del desempeño de
esa profesión (lex artis) entra en juego la agravación.

Luego el Tribunal reproduce el mismo esquema en el apartado 2 referido a la imprudencia menos

grave.

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