SER HUMANO, SOCIEDAD Y CULTURA.

El ser humano y la vida social son elementos condicionantes del derecho. El ser
humano, más allá de su dimensión biológica, es un ser libre con capacidad de
elección. Sin la libertad humana no habría vida social, historia, cultura, ni por
supuesto normas que regulen la conducta humana con carácter coactivo o
autoridades que las impongan. El derecho puede facilitar o dificultar la realización
de la libertad humana o cualquier otro fin o valor del derecho como la dignidad, la
justicia, la igualdad o la seguridad jurídica.
La libertad de elección del ser humano no es un elemento abstracto, está en
relación con otros elementos de la persona y con las circunstancias particulares de
cada sociedad. El derecho toma en cuenta esa compleja realidad, para que sus
normas y la interpretación que de las mismas hacen las autoridades, se vinculen a
los elementos individuales, sociales y culturales, que definen la vida humana
social que se materializa históricamente. Para Aristóteles no hay persona sin vida
social, pues es relación con los demás en donde se desarrolla el pensamiento y la
cultura. En las sociedades contemporáneas no hay vida social sin derecho; sin
embargo, tanto el derecho como el Estado son productos históricos, son
consecuencia del desarrollo humano. Es posible que pueda haber sociedad
humana sin derecho y sin Estado, por lo menos así lo postulan corrientes del
pensamiento como el marxismo o el anarquismo. La sociedad es el conjunto
organizado de individuos que viven establemente diversos tipos de relación en un
tiempo y espacio determinados, en donde el derecho es un aspecto de la
sociedad. En las sociedades contemporáneas el derecho está en todas partes,
son sociedades que juridifican casi todas las actividades humanas; sin embargo, el
hecho de que el derecho regule casi todas las conductas humanas no
necesariamente significa que sea más justo. La justicia del derecho tiene que ver,
en términos generales, con la manera en que las normas jurídicas y las
instituciones garantizan y protegen los derechos humanos y desarrollan los
procedimientos democráticos. El derecho ha evolucionado de las sociedades
primitivas a nuestra época. Existen diversos niveles o grados de juridicidad que
explican la complejidad y el desarrollo de las sociedades y del propio derecho.
Existen tres explicaciones sobre el origen del derecho y el Estado: 1) la marxista,
que indica que el derecho surgió en torno a la apropiación de los recursos
hidráulicos de los ríos; 2) la religiosa, que justifica lo jurídico a través de la
aceptación humana de la coerción, y 3) la conflictualista, que señala el origen del
derecho en relación con el tratamiento del conflicto social por vías institucionales y
pacíficas. Las funciones del derecho en la sociedad se explican desde las
vertientes conflictualista, esencialista y funcionalista. La conflictualista sostendrá
que el derecho debe regular los conflictos de intereses económicos y de carácter
ideológico, ya sea para prevenirlos, solucionarlos e inclusive fomentarlos, pero de
forma justa e igual para todos. La esencialista propone que el derecho realice y
materialice la justicia y los demás valores del derecho. La dimensión funcional
entiende a la sociedad como un todo coordinado y en equilibrio, en el que el papel
del derecho consiste en mitigar el conflicto, en facilitar las relaciones sociales y en
reprimir las conductas que se consideren irregulares por la sociedad.
El derecho suele ser presentado como un instrumento de conservación y
mantenimiento del statu quo y por tanto en manos de los poderosos para la
defensa de sus intereses; sin embargo, el derecho también puede ser instrumento
de transformación y de cambio en la sociedad, tanto para reformar condiciones de
la vida social como para sustituirlas y proponer otras alternativas, más justas y
democráticas. La cultura es un conjunto complejo de conocimientos, creencias,
artes, moral, leyes, costumbres y usos sociales que el ser humano adquiere como
integrante de una sociedad determinada. Lo medular del concepto cultura son las
ideas y categorías del pensamiento, seleccionadas y transmitidas históricamente,
así como sus valores concomitantes. La cultura es contemplada en cuatro niveles
y en tres aspectos. Los niveles son: 1) el histórico, en cuanto a las tradiciones y
legados sociales; 2) el normativo, integrado por las reglas y usos sociales así
como por los valores e ideales de conducta; 3) el psicológico, consistente en
procesos de aprendizaje y en costumbres seculares, y 4) el estructural, que son
los modelos de organización de la propia cultura. Los aspectos de la cultura son:
1) el tradicional, que ahonda en lo que fue —tradiciones y legados—; 2) el
innovador, que propone con lo que fue el cambio social, y 3) el pluralista, que
destaca que en las sociedades contemporáneas la cultura no es homogénea, pues
diversas culturas pueden convivir en una sociedad concreta. El derecho es parte
de la cultura de una sociedad y todo derecho presenta rasgos culturales
específicos que atienden al tiempo histórico y al espacio geográfico, al igual que a
la familia jurídica en la que se integra ese derecho concreto. Otros factores como
el nivel de desarrollo de la sociedad o las características políticas de una sociedad
influyen en los elementos que conforman cada cultura jurídica, la cual puede ser
externa e interna. La externa es la que reside en toda la población, son las
expectativas y sentidos que los integrantes de una sociedad dan a su respectivo
derecho. La cultura jurídica interna es el sentido y significado que los miembros de
las profesiones jurídicas confieren al derecho. Las culturas jurídicas de nuestro
tiempo tienen un componente nacional y otro compartido en virtud de la
interdependencia entre las naciones. No hay por tanto cultura jurídica aislada. A
pesar de la importancia de toda cultura jurídica porque dota de sentido y
significado a las normas jurídicas y a las instituciones, su trascendencia
permanece generalmente ignorada o no advertida con suficiencia por los expertos
jurídicos.

CONCEPTO DE CIENCIA Y CIENCIA JURIDICA.

Es problemático que la “ciencia jurídica” o dogmática jurídica sea considerada
ciencia. Como lo hemos señalado en este capítulo, más de alguno dirá que se
trata de una técnica, esto es, una serie de conocimientos que tienen por finalidad
resolver los problemas cotidianos que la realidad plantea. Nosotros pensamos que
conviene hablar más que de ciencia jurídica de ciencias jurídicas, esto es, distintas
disciplinas que con enfoques diversos reflexionan sobre su objeto de estudio que
es el derecho, un objeto de estudio también difícilmente aprehensible, porque
como veremos en los capítulos siguientes, no sólo está constituido por normas,
sino por hechos, valores, procedimientos argumentativos, ideologías, instituciones,
etcétera. Las perspectivas o planos de análisis del derecho son también diversos,
desde la menor abstracción de las ciencias jurídicas particulares a la mayor
abstracción con pretensión totalizante de la reflexión filosófica centrada
principalmente en los fines del derecho desde una visión externa, pasando por los
análisis generales y formales de la teoría general del derecho que intentan
responder al fenómeno jurídico desde una visión omnicomprensiva pero interna al
derecho. Dentro de las perspectivas también deben advertirse las diferencias que
existen entre estudiar el derecho desde un punto de vista interno como lo hace el
doctrinario del derecho, el juez, litigante, etcétera, y desde un punto de vista
externo al derecho como lo hace el sociólogo, el historiador, el antropólogo y el
filósofo, entre otros. Desde el siglo XIX se vienen sucediendo distintas
concepciones jurídicas que pretenden dar cuenta de la ciencia del derecho. Los
positivistas, los realistas, los iusnaturalistas, los marxistas, entre otros, suelen
tener concepciones del derecho no exentas de elementos ideológicos. En este
capítulo abordamos algunos de los modelos científicos sobre el derecho que han
sido importantes en el siglo XX y en el siglo XXI, tales como la concepción
kelseniana, la realista, la hartiana y la que hemos denominado argumentativa. Es
evidente que no son las únicas, pero han sido o son escuelas muy influyentes en
la reflexión jurídica. El conocimiento jurídico siempre debe estar abierto a nuevos
paradigmas y al cambio de los mismos. No es conveniente que los juristas se
anquilosen y acepten a priori modelos jurídicos. La cultura jurídica necesita estar
abierta a la transformación, a la flexibilidad y a la discusión tolerante entre y
respecto a paradigmas diversos. Nos parece que el jurista del presente y del futuro
no puede centrarse exclusivamente en la dogmática tradicional, sino que la debe
compaginar con los estudios filosóficos y teóricos sobre el derecho, además de
incorporar al análisis sobre el derecho a la sociología, a la historia, al derecho
comparado, a la economía, a la política, entre otras. No obstante lo dicho, la labor
del jurista práctico tiene que ver con el funcionamiento de los tribunales y las
instituciones, lo que lo obliga a trabajar con normas pero no sólo con ellas,
también con procedimientos argumentativos para dirigir esas actividades, en
función de los casos concretos, hacia los fines del derecho que están previstos en
los principios constitucionales, los que a su vez son normas abiertas al contexto
económico y social y principalmente a principios morales y políticos.

DEFINICION DE DERECHO
En este capítulo hemos rechazado los conceptos “esencialistas” del derecho. No
existe la esencia del derecho ni la esencia de las cosas. Las palabras no tienen
una relación mágica con las cosas ni existen “ideas” o “arquetipos” que definan las
cosas como fue propuesto por la filosofía platónica. El derecho debe ser definido
convencional y explicativamente, a partir de cómo se usa o se ha usado la
expresión entre las personas y tratando de definir para cada época y cultura sus
notas o características más sobresalientes. Es difícil definir el derecho por razones
lingüísticas y no lingüísticas. Entre las últimas mencionamos y explicamos las de
carácter histórico, porque el derecho está en permanente cambio y en cada época
histórica puede presentarse con diferentes rasgos; advertimos que es un
fenómeno complejo en donde cada perspectiva, por ejemplo profesional,
ideológica, teórica o metodológica, puede orientar una definición diversa, y
además, indicamos que el derecho tiene un carácter práctico y valorativo, esto es,
sirve para orientar y evaluar las conductas de las personas a partir de cánones
valorativos que cada sociedad (aunque cada sociedad es plural y heterogénea)
considera plausibles. Igualmente destacamos la carga emocional que poseen
muchos conceptos jurídicos incluyendo la expresión derecho. Entre las razones
lingüísticas que no favorecen una definición simple del derecho, hablamos de su
ambigüedad y vaguedad. La primera entraña que la expresión derecho puede y
tiene distintos significados, por ejemplo: derecho objetivo, subjetivo, ciencia del
derecho, juicio de valor, etcétera. La vaguedad, dijimos, puede ser intensional,
esto es, saber cuáles son o deben ser las características o propiedades de la
expresión derecho, y extensional, que implica conocer a que tipo de fenómeno —a
cuántos fenómenos— de la realidad aplicamos la expresión derecho. Abordamos
diferentes clases de definiciones que pueden utilizarse para definir el derecho. Nos
referimos a las ostensivas, las reales, las nominales y las explicativas. Concluimos
que las definiciones explicativas son más útiles que las otras, porque no sólo
acuden a los usos habituales de una expresión, sino que intentan determinar el
núcleo o los núcleos de mayor amplitud significativa, de tal suerte que la definición
tenga claridad, rigor, nitidez y elasticidad. Consideramos que las definiciones que
se han forjado a partir de la teoría tridimensional del derecho de Miguel Reale, son
definiciones explicativas del derecho, en tanto que pretenden definirlo
determinando elementos del derecho como el de norma, hecho y valor, los que
interactúan y se implican mutuamente en la realidad del derecho. Estimamos que
las definiciones del derecho que sólo integran a uno de esos elementos norma,
hecho o valor, aunque pueden tener fuerza explicativa, no tienen el mismo alcance
en claridad, nitidez, rigor o elasticidad que las definiciones que puede proporcionar
la teoría tridimensional. No obstante, lo dicho respecto a la teoría tridimensional
del derecho y sus definiciones, preferimos acogernos a la visión argumentativa del
derecho, que entiende que el derecho no sólo se integra por normas, hechos y
valores, sino que en la vida social es esencialmente argumentación. Sobre la
concepción argumentativa del derecho hablamos de su importancia en nuestra
época y de las relaciones que tiene con movimientos como el
neoconstitucionalismo. Expusimos las notas o características de la visión
argumentativa del derecho y a partir de ellas construimos una definición de
derecho, que no pretende ser la verdadera, la única o la correcta.

LA NORMA JURIDICA.
Este capítulo nos ha permitido comprender que aunque el derecho está
esencialmente integrado por normas, no podemos entenderlo sólo a partir de ellas,
el derecho como se ha dicho en los capítulos anteriores también es hecho, valor,
interpretación y argumentación jurídica, entre otros elementos que explican el
fenómeno jurídico, como el poder. En cuanto a las normas jurídicas también aquí
ha quedado de manifiesto que aunque la mayor parte de ellas tienen carácter
prescriptivo y expresan factores deónticos tales como obligar, prohibir o permitir,
no todas tienen esas características, hay en el derecho, como lo han puesto de
manifiesto Atienza y Ruiz Manero, otros materiales jurídicos. Entre esos materiales
jurídicos han cobrado en las últimas décadas una importancia inusitada los
principios jurídicos de carácter constitucional, muy diferentes a los viejos principios
generales del derecho. Estos principios que en el derecho de nuestra familia
jurídica se encuentran en la Constitución, orientan y guían al resto del
ordenamiento. Los principios por sus contenidos y su jerarquía normativa
prevalecen sobre las reglas secundarias y son responsables de uno de los
cambios jurídicos más extraordinarios de nuestra época, al grado que algunos han
hablado del cambio del Estado de derecho clásico basado en la pura legalidad al
Estado constitucional. El Estado constitucional alude a la prevalencia de la
Constitución y sus normas llamadas principios por encima de cualquier otra norma
constitucional. Esa prevalencia no debería ser vana, es una prevalencia con
consecuencias muy serias. Obliga a todas las autoridades a ajustarse a ella,
incluyendo por supuesto a los intérpretes. Éstos no deberían aplicar normas
secundarias sin acudir en primer lugar a la norma constitucional y sus significados.
Se trataría de un concepto de Constitución normativa exigente, pues acerca la
Constitución a cualquiera. Coloca a la Constitución al alcance de todos, y evita
que sólo determinados augures la interpreten y accedan a ella. En el campo de la
interpretación y argumentación jurídica, la argumentación por principios abandona
la subsunción y la aplicación mecánica de las normas. Exige la sustitución de la
interpretación literal, exige el abandono del silogismo judicial formal, y se aproxima
a los métodos de la interpretación retórica basada en la ponderación y en la
razonabilidad, porque el derecho es algo más que la ley, y su intérprete más que
conocer las reglas de los sistemas jurídicos debe aprehender el ethos del
ordenamiento y su relación con el contexto social, económico y político.
EL ORDENAMIENTO JURIDICO
Este capítulo ha tenido por propósito explicar que es incorrecto estudiar las
normas jurídicas sin mirar a los ordenamientos jurídicos. Éstos son sistemas
jurídicos complejos que existen en el tiempo y que aspiran a cumplir con
características fundamentales; entre ellas, las de unidad, coherencia, integridad, y
que además entran en relación o conflicto con otros ordenamientos. Un
ordenamiento no es sólo un conjunto de normas, es la estructura, la función y fin
normativo que da sentido a las normas, que permite predicar su validez, su
existencia, sus características, jerarquía y clasificación. Las normas jurídicas sin
inscribirse en un ordenamiento no podrían explicarse, reconocerse como jurídicas,
ubicar su jerarquía, su lugar en alguna clasificación, determinar su validez,
existencia y eficacia. De esta suerte, entender la norma dentro del ordenamiento
es dotarla de sentido. Hemos insistido que el derecho de nuestra época no debe
ser entendido sólo por sus características normativas. Ni siquiera nos podemos
conformar con la manera en la que lo entiende Hart como unión de reglas
primarias y secundarias, o como lo entiende Dworkin como reglas, principios y
directrices. El derecho contemporáneo debe ser entendido en la realidad que
habita, en su contexto histórico y social, en las finalidades axiológicas que
persigue, en su carácter argumentativo y discursivo. Lo anterior, sin embargo, no
implica que los elementos normativos del derecho no tengan una importancia
fundamental para comprender el fenómeno. Sin ellos el derecho sencillamente no
podría ser explicado. Por eso, el estudio de la unidad, de la coherencia, de la
integridad y de las relaciones entre ordenamientos resultan cruciales para
cualquier jurista que quiera tener una visión estructurada y lógica del derecho.

LAS FUENTES DEL DERECHO

En la terminología jurídica tradicional, la palabra fuente tiene tres acepciones, ya
sea que se trate de fuentes formales, reales e históricas. Por fuente formal se
suele entender el proceso de creación de normas jurídicas; fuentes reales son los
factores y elementos que determinan el contenido de tales normas, y fuente
histórica son los documentos que encierran el texto de una ley o conjunto de
leyes. En términos más contemporáneos, sobre las fuentes del derecho existen
tres enfoques: el explicativo o social; el justificativo o valorativo y el sistemático o
formalista. El explicativo o social da cuenta de los factores sociales que explican la
génesis y el contenido de las normas jurídicas; el justificativo o valorativo entraña
los valores o bienes que justifican a las normas jurídicas, y el sistemático o
formalista implica el régimen jurídico de la creación de las normas jurídicas.
Parece obvio decir que en el origen de las normas jurídicas existe siempre una
fuerza social, grupos de presión o de interés que se hacen presentes frente al
Estado y frente a la sociedad. Si se reconoce lo anterior, queda pendiente el tema
de hasta dónde esas normas que surgen responden al sentir social, a sus
intereses, a los derechos humanos o a la democracia, cuestión que tiene que ver
con la legitimidad de las normas. También queda pendiente el tema de la eficacia
de las normas, esto es, el problema de hasta dónde se cumplen. Ambos asuntos,
el de la legitimidad y el de la eficacia, tienen relación con el problema del origen de
las normas. Las normas que nacen democráticamente, coinciden con el sentir
social, y se orientan a la protección de los derechos humanos, tienen más
posibilidades de ser acatadas y respetadas por los ciudadanos que aquellas otras
que no tienen ningún vínculo con estos factores. Al analizar la expresión fuente del
derecho desde su terminología jurídica formal podemos encontrar tres
significados. En el primero, podemos referirnos a fuente como facultades o poder
de creación normativa de autoridades y particulares. En el segundo, fuente como
norma de segundo grado para la producción de nuevas normas o fuente como el
derecho objetivo mismo. En el tercero, fuente como origen del conocimiento
jurídico. Generalmente se emplea la expresión fuente en su segunda acepción,
esto es, como las normas de derecho objetivo que permiten la producción de otras
normas jurídicas o, como el tipo de regulación normativa —Constitución, ley,
tratado, reglamento, etcétera— y hasta como las manifestaciones específicas de
los tipos de regulación normativa (la ley “X” o el reglamento “Y”). Las teorías de las
fuentes del derecho ponen sobre la mesa los modelos que sobre el derecho
existen. Josep Aguiló en un ejercicio de síntesis y a propósito de las fuentes y del
modelo de derecho preferible, propone dos modelos de derecho que son
antagónicos: en el primero, el derecho es visto como un conjunto de normas y en
el segundo, el derecho es considerado como argumentación, como razonamiento
justificativo. La Constitución como fuente del derecho implica dos cuestiones: la
primera es la función de la Constitución como fuente de fuentes, como norma
normarum, esto es, como el vértice de las normas que da validez y unidad a todo
el ordenamiento, y la segunda, que entiende a la Constitución como fuente del
derecho en sentido estricto, en el sentido que ella contiene normas materiales —
por ejemplo sobre derechos humanos o fundamentales— directamente aplicables
por las autoridades a diversas relaciones jurídicas. El fundamento normativo de la
superioridad de la Constitución en México, respecto del resto de las normas, no
sólo se encuentra en el artículo 133 de la misma, sino en una serie de
disposiciones que contienen normas sobre la producción normativa que
establecen los procedimientos de creación de nuevas normas. Hasta hace muy
poco, los tratados eran considerados despectivamente por muchos ámbitos
jurídicos. En nuestros días, son una de las fuentes formales más importantes del
sistema jurídico. Ello es consecuencia de la crisis de la soberanía que se vive en
muchos países del mundo y del fenómeno de la globalización que también
impacta al derecho. En la actualidad, la ley como fuente del derecho no tiene la
importancia que tuvo en el pasado, se encuentra subordinada a la Constitución. La
ley ya no es más la norma de la concordia —ese papel lo tiene la Constitución—
sino la norma de la discordia, porque no expresa los momentos cooperativos en la
sociedad sino los competitivos entre los grupos políticos, es en este sentido,
manifestación y medio de las luchas políticas en acción entre visiones diferentes
de la realidad. El procedimiento legislativo federal en México está compuesto por
siete etapas de cumplimiento necesario para que la ley tenga en principio validez,
pues todavía debe comprobarse si tiene correspondencia con la Constitución
cuando es sometida a revisión constitucional vía las acciones de
inconstitucionalidad, las controversias constitucionales y el juicio de amparo. Estas
siete etapas son: la iniciativa, la discusión, la aprobación, la sanción, la
publicación, la iniciación de la vigencia y el refrendo ministerial. En cuanto a la
creación de jurisprudencia por parte del Poder Judicial federal, existen cuatro
mecanismos: reiteración, unificación, resolución de acciones de
inconstitucionalidad y controversias constitucionales por mayoría calificada y
revalidación. La interrupción de la jurisprudencia es el medio que tiene el sistema
jurídico para cambiar los criterios obligatorios del Poder Judicial de la Federación.
Una jurisprudencia se interrumpe cuando se pronuncia ejecutoria en contrario por
ocho o cuatro ministros, dependiendo si se trata del Pleno o de una Sala de la
Corte, así como por unanimidad de votos de un Tribunal Colegiado. El reglamento
es un acto de carácter administrativo que emana generalmente de una autoridad
administrativa y es un medio para la ejecución de las leyes. Se discute
doctrinalmente si el reglamento puede ser considerado como la ley, expresión de
la voluntad popular o si es sólo expresión de la voluntad de los administradores.
En todo caso lo que habría que señalar, es que la ley se expide en el ejercicio de
una soberanía más radical, y que el reglamento se expide en virtud de una
competencia más limitada. La Suprema Corte de Justicia de la Nación ha
señalado que la facultad reglamentaria del presidente de la República, prevista en
el artículo 89, fracción i, de la Constitución, está limitada por los principios de
reserva de ley y de subordinación jerárquica. En la costumbre jurídica se aprecian
dos elementos básicos: la repetición de actos, el uso y la convicción de que ese
comportamiento es obligatorio y conforme a derecho, la llamada opinio iuris seu
necesitatis. De esta suerte, la costumbre es un uso implantado en una colectividad
y considerado por ésta como jurídicamente obligatorio. Los principios generales
del derecho no son los principios constitucionales de los que habla la teoría
jurídica contemporánea. En la concepción del derecho actual, el mundo normativo
se integra por valores, principios y reglas, siendo las primeras piezas normativas
de mayor entidad e importancia que las reglas, y en donde los principios
constitucionales son previos y anteriores a las reglas. En cambio, los principios
generales del derecho son una fuente subsidiaria y secundaria que se aplica en
defecto de la ley o de su interpretación jurídica, esto es, para colmar lagunas. En
nuestro país, la doctrina no tiene un reconocimiento formal en la Constitución
como fuente del derecho; sin embargo, su importancia no puede desdeñarse, pues
las opiniones de juristas de prestigio impactan a las autoridades, tanto en la
elaboración de las normas como en su interpretación y aplicación.
CONCEPTOS JURIDICOS FUNDAMENTALES
Los conceptos jurídicos fundamentales son instrumentos o herramientas
imprescindibles para el estudio y la práctica del derecho, además de ser la base
teórica para la construcción de muchos otros conceptos. Su carácter básico hace
que puedan ser empleados en casi todas las explicaciones que se desarrollan en
las distintas ramas del derecho, de ahí que se distingan de expresiones que tienen
un uso restringido, tales como hipoteca, matrimonio, quiebra, etcétera. Uno de los
esfuerzos más importantes para determinar un número básico de conceptos
jurídicos fundamentales fue el de W. N. Hohfeld (1879-1918). A partir de una larga
lista de términos y expresiones tomados de fallos judiciales y de la obra de juristas
teóricos, Hohfeld aisló ocho conceptos fundamentales, agrupándolos en dos
categorías, una de correlativos y otra de opuestos. En la primera figuran
modalidades activas, vinculadas al término “derecho” y que reclaman la modalidad
pasiva relacionada con el término “deber jurídico”. En la categoría de los
correlativos, a la modalidad activa “derecho” le corresponde la modalidad pasiva
“deber”; a la modalidad activa “privilegio” le corresponde la modalidad pasiva “no
derecho”; a la modalidad activa “potestad” le corresponde la modalidad pasiva
“sujeción”, y a la modalidad activa “inmunidad” le corresponde la modalidad pasiva
“incompetencia”. Respecto a la categoría de opuestos, las parejas de conceptos
jurídicos fundamentales son: “derecho-no derecho”; “privilegio-deber”; “potestad-
incompetencia”, e “inmunidad-sujeción”. Según Nino, las tareas principales de la
teoría del derecho respecto a los conceptos jurídicos fundamentales son las
siguientes: investigar los criterios vigentes en el uso espontáneo de tales
expresiones por parte de juristas y particulares; reconstruir tales criterios de
manera que eliminemos la ambigüedad y la vaguedad, que son dos de los
problemas típicos del lenguaje ordinario, y mostrar las conexiones y relaciones
lógicas de esos conceptos, para asegurar el máximo de economía y coherencia en
las definiciones. La teoría del derecho concibe de tres formas generales la relación
jurídica. Una entiende por relación jurídica una realidad intranormativa, otra denota
la relación que existe entre las normas del ordenamiento y los sujetos
destinatarios de las normas, y una tercera explica la relación jurídica que se da
entre personas o sujetos jurídicos, fruto de la aparición de determinados hechos
naturales o actos de voluntad de personas físicas o morales contemplados por las
normas jurídicas. Los hechos jurídicos son acontecimientos —instantáneos— o
estados —situaciones más duraderas— que por sí mismos o junto con otros y de
acuerdo con lo previsto en las normas jurídicas, producen efectos jurídicos. Los
actos jurídicos implican la participación libre de la voluntad humana en
acontecimientos que el derecho atribuye consecuencias jurídicas. Esos actos
pueden ser unilaterales o bilaterales. El negocio jurídico es una especie de acto
jurídico que tiende a la consecución de un fin práctico, en donde la voluntad
humana lo busca y lo pretende, y el derecho le atribuye consecuencias jurídicas.
El negocio jurídico es el fundamento del contrato y el testamento.
Existen distintas teorías que pretenden explicar el derecho subjetivo. Entre ellas
conviene destacar a las de la voluntad, del interés, eclécticas, y las que niegan
que existan fundamentos para los derechos subjetivos, tales como el realismo
jurídico, las kelsenianas, el sociologismo jurídico, el marxismo, entre otras. La
filosofía analítica ha puesto de relieve que el concepto derecho subjetivo es
puramente normativo, es decir, una estructura del lenguaje calificada por el
derecho. Para Kelsen, el derecho subjetivo puede significar: no prohibido, permiso
o autorización, correlato de obligación activa, correlato de obligación pasiva,
acción procesal y derecho político. Según Hart, lo esencial para comprender la
noción de deber jurídico está en relación a la existencia de las normas que
permiten enjuiciar la conducta del individuo obligado. Una persona está obligada
porque existe una norma o conjunto de normas jurídicas que así lo prescriben,
independientemente de los hechos psicológicos, sociológicos o de la sanción que
pueda establecer la norma en caso de incumplimiento del agente como lo
señalaba Kelsen. El deber jurídico se entiende de manera autónoma e
independiente del deber moral, lo que supone que hay un deber jurídico cuando el
ordenamiento jurídico lo reconoce. También el deber jurídico está más allá de las
concepciones psicológicas y sociológicas, en tanto que la teoría jurídica acepta
hoy que los enunciados de deber jurídico no pueden ser analizados como
enunciados empíricos descriptivos de ninguna clase de estados mentales ni
acciones o estados de cosas, ya que entenderlos como tales distorsiona el sentido
en que son usados. La existencia de personas jurídicas o colectivas presupone la
del sistema jurídico, en éste se indican cuáles son los requisitos que deben ser
satisfechos por los seres humanos para integrar una persona colectiva y, por esa
razón, es totalmente falso que las personas físicas tengan una existencia física y
las personas colectivas o jurídicas solamente normativa. Ambas formas de
personas lo son, porque así lo estima el lenguaje jurídico previsto en el
ordenamiento, es decir, las personas morales, jurídicas o colectivas, son términos
que no hacen referencia a algún hecho u objeto existente, cumplen una función
que se satisface en distintos contextos de acuerdo con un sistema jurídico
particular. La capacidad es la aptitud para ser sujeto, activo o pasivo, de derechos
y obligaciones. La capacidad puede ser de goce o de ejercicio. La de goce implica
una mera tenencia de los derechos y obligaciones sin posibilidad de ser
ejercitados por la persona, así los menores de edad y los incapaces tienen
capacidad de goce pero no de ejercicio. La capacidad de ejercicio entraña que se
tienen los derechos y las obligaciones y que además se pueden ejercitar
directamente por las personas. Un acto jurídico realizado por un incapaz está
sujeto a nulidad. La competencia, en cambio, son las facultades que ejercen las
autoridades para obligar jurídicamente a las personas. El acto antijurídico o ilícito
entraña la conducta —acción u omisión— contraria a las normas regulativas de
mandato. La noción de ilícito anuncia que las conductas que infringen las normas
primarias no deben ser llevadas a cabo. Por su parte, el concepto de sanción hace
referencia a las medidas que un orden normativo dispone a fin de reforzar el
respeto a las normas y de remediar los efectos de su inobservancia. Las
sanciones pueden ser positivas o negativas. Nino reconstruyó la noción kelseniana
de sanción de la siguiente manera: a) se trata de un acto coercitivo, o sea de un
acto de fuerza efectiva o latente, pues lo que caracteriza a la sanción no es tanto
la aplicación efectiva de la fuerza sino la posibilidad de aplicarla si el destinatario
de aquélla no colabora; b) ha de tener por objeto la privación de algún estado de
cosas que por la generalidad de los individuos sea apreciado favorablemente; c)
quien la ejerce debe estar autorizado por una norma válida, y d) es la
consecuencia de una conducta realizada mediando capacidad de omitirla. Hart
distinguió cuatro sentidos de “responsabilidad” que son: 1) responsabilidad como
obligaciones o funciones derivadas de un cierto cargo, relación, papel, etcétera; 2)
responsabilidad como factor causal; 3) responsabilidad como capacidad y como
estado mental; 4) responsable como punible o moralmente reprochable. La
dogmática jurídica se divide para su estudio entre derecho interno y externo. El
derecho interno se clasifica en privado, público y social. En el derecho se distingue
el objetivo y el subjetivo, así como el sustantivo y el adjetivo o procesal. Otra
distinción precisa las diferencias entre derecho vigente y derecho eficaz. En el
derecho eficaz debemos distinguir entre: a) eficacia normativa que es el grado de
adecuación que hay entre las prescripciones establecidas en normas jurídicas y
las conductas que los individuos despliegan en los hechos; b) efectividad es la
aplicación efectiva de las consecuencias normativas previstas en reglas de
derecho, y c) eficacia causal es la incidencia de las normas jurídicas en la
determinación del comportamiento de las personas.
VALORES JURIDICOS Y DERECHOA HUMANOS.
Los valores son filosóficamente proyecciones de la conciencia del ser humano al
mundo externo, representan preferencias que son consecuencia de condiciones
sociales e históricas. Su fundamento es racional y empírico porque se definen en
el consenso racional de seres humanos que conviven en una sociedad abierta y
democrática. Entre los principales valores jurídicos que permiten la crítica al
derecho positivo y que orientan la creación, interpretación y aplicación de las
normas están la justicia, la dignidad, la libertad, la igualdad, la solidaridad, la
seguridad y el bien común. Los valores son a la vez extrínsecos e intrínsecos al
derecho; como elementos extrínsecos permiten la crítica al derecho y evalúan la
legitimidad del derecho positivo, y como elementos intrínsecos se incorporan al
orden jurídico para orientarlo hacia determinados fines. Uno de los valores más
importantes es la justicia, la que se clasifica en justicia general, particular,
conmutativa, distributiva y justicia social. La justicia general garantiza la
conservación de la sociedad y permite que ésta pueda cumplir sus fines. La
justicia particular es conmutativa o distributiva. La conmutativa regula las
relaciones entre personas iguales, establece la proporción entre lo que se debe
dar y recibir en las relaciones entre privados y es el fundamento del derecho civil y
mercantil. La distributiva determina los criterios para repartir los bienes y cargas
públicos entre los miembros de la comunidad; dichos criterios pueden ser el
trabajo, el mérito, las necesidades, etcétera. Existen diversas posturas sobre la
justicia distributiva como el utilitarismo que mide el carácter de lo justo en función
de las consecuencias que representan las políticas públicas en términos de
utilidad o de bienestar empíricamente verificables en la vida colectiva. En teorías
basadas en los derechos humanos como la de Rawls, Dworkin o Sen, la justicia
distributiva debe promover las libertades y admitir las diferencias entre los
miembros de una sociedad en la medida que esa distribución favorezca el
desarrollo de los menos aventajados. La justicia social tiene el propósito de lograr
la distribución justa de los bienes sociales y obliga a realizar las prestaciones y
contribuciones necesarias para crear la riqueza común que permita el progreso
social y económico. La dignidad entraña que las personas no serán objeto de
humillaciones y ofensas pero supone también la afirmación de la personalidad de
cada individuo. El desarrollo de cada individuo tiene que ver con su total
autodisponibilidad, sin interferencias o impedimentos externos y con la
autodeterminación de los individuos para que no estén predeterminados por una
razón o naturaleza ajena a ellos. La dignidad supone la autoconciencia del ser
humano como éticamente libre y tiene como fundamento la libertad y autonomía
de la persona. De manera sintética podemos decir que la libertad ha sido
entendida como: 1) autonomía, indeterminación o ausencia de vínculos, presiones
o coacciones externas o de otros individuos o grupos (libertad negativa); 2)
posibilidad para realizar determinadas actividades o conductas o como el poder
para participar en la designación y en el control de los gobernantes, así como en la
elaboración de las leyes (libertad positiva), y 3) libertad como obligaciones a cargo
del Estado y de ciertos grupos para que los individuos puedan dotar de contenido
las otras libertades (libertad material o real). Las tres libertades son necesarias
para contar con una sociedad democrática y un Estado de derecho. La igualdad
puede ser material o formal. La material se identifica con la equiparación y el
equilibrio de bienes y situaciones económicas y sociales, con la exigencia de la
igualdad del mayor número de individuos en el mayor número de bienes. La
igualdad formal o jurídica supone el respeto al principio de igualdad ante la ley. La
igualdad ante la ley puede ser entendida como generalidad, equiparación y
diferenciación. La exigencia de generalidad nos indica que los individuos deben
ser sometidos a las mismas normas y tribunales. La equiparación implica no
igualar arbitrariamente aquellas cosas entre las que se den diferencias relevantes
y no establecer diferencias entre aquellas situaciones cuyas divergencias son
irrelevantes. La diferenciación consiste en el tratamiento desigual de
circunstancias y situaciones aparentemente semejantes pero que requieren un
tratamiento jurídico distinto. Dentro del valor igualdad es importante destacar la
“discriminación positiva” para que ciertas minorías transitoriamente reciban
ventajas sociales a fin de lograr en el mediano o largo plazo circunstancias de
igualdad efectiva entre los grupos de la comunidad. Igualmente, debe ser
mencionada la igualdad política que procura que los procedimientos democráticos
no produzcan una sociedad desigual en donde el poder político sea detentado
permanentemente o por un largo tiempo, por una minoría. El valor que entraña la
cooperación entre los miembros de una sociedad o entre las sociedades es la
solidaridad. Existen dos dimensiones de ella: la ético política y la jurídica. La
primera es una actitud humana que tiende a compartir e identificarse con
necesidades ajenas. La segunda supone un compromiso de los poderes públicos
por hacer efectiva la igualdad material. La seguridad jurídica engloba tres
significados: 1) como principio inspirador de todo el ordenamiento jurídico que
sustenta la legitimidad del derecho y del Estado apoyándose en otros valores
como la libertad, la igualdad, la justicia o el pluralismo jurídico; 2) como certeza,
conocimiento de las normas y previsibilidad en la actuación de las autoridades, y
3) como ausencia de riesgo en el ejercicio de las libertades que todo ciudadano
tiene, es decir, como protección personal y seguridad ciudadana. El bien común se
manifiesta en un doble plano: el descriptivo que da cuenta de objetivos sociales
realizados en una sociedad al menos para el grupo mayoritario de ciudadanos, y el
prescriptivo que asume el bien común como un deber ser, como un modelo ideal
de convivencia a realizar. En relación con su significación política se suele hablar
de un bien común óptimo que es el mejor bien común posible realizado o a realizar
en una sociedad política concreta. Este bien común óptimo es el resultado de dos
tipos de factores: uno de contenido que se refiere a las exigencias finalistas de los
valores humanos del bien común según su jerarquía cualitativa y en el marco de
un orden histórico del que se deriva la urgencia de tales valores, y otro
organizativo, que requiere de instituciones adecuadas para la consecución de los
valores del bien común en un tiempo y espacio determinados. Los derechos
humanos pueden ser referidos a un sistema normativo de carácter, a un sistema
moral positivo o crítico, o a un ordenamiento como el derecho internacional. Si los
derechos humanos se vinculan a un sistema jurídico se conocen como derechos
fundamentales, si se relacionan con un sistema moral serán exigencias morales
que pueden servir para cuestionar el derecho positivo, y si tienen nexos con el
derecho internacional son pretensiones que muchas veces no cuentan con
mecanismos jurídicos para su protección. En cuanto derechos fundamentales los
derechos humanos poseen una parte normativa como derechos públicos
subjetivos, una parte axiológica como el valor o los valores a proteger, y una parte
como criterio último de validación de las normas jurídicas secundarias. El concepto
de derechos humanos es vago intensional como extensionalmente porque no es
fácil señalar cuáles son sus características y también porque existen dudas sobre
su campo de aplicación. En cuanto a la fundamentación de los derechos humanos
—razones últimas que justifican a los derechos humanos— no hay un consenso
establecido. Existen muchas y varias teorías al respecto, tales como el
contractualismo, el utilitarismo, el liberalismo, la teoría de la acción comunicativa,
el comunitarismo, etcétera; sin embargo, la fundamentación moral de los derechos
humanos —razones que se obtienen consensual y discursivamente en una
sociedad con buenos niveles de democracia— es incompatible con el relativismo y
el escepticismo moral. El relativismo postula que cualquier fundamento moral vale,
que no hay fundamentos mejores que otros. El escepticismo niega que pueda
haber una fundamentación moral de los derechos humanos; para ellos, estos
derechos descansan en la fuerza, en las emociones, en la historia, etcétera. La
fundamentación de los derechos humanos en Nino descansa en tres principios
básicos: la inviolabilidad, la autonomía y la dignidad de las personas. Atienza
adiciona tres principios más: el de las necesidades básicas, el de la cooperación y
el de la solidaridad. Los niveles de protección de los derechos humanos han
evolucionado históricamente. Así, se puede hablar de generaciones de derechos
que dan lugar a características distintas del Estado de derecho: liberal, social,
democrático o constitucional de derecho. No debe perderse de vista que los
niveles de protección de los derechos humanos están vinculados a la democracia
y a los grados de desarrollo de ésta.

INTERPRETACION, APLICACIÓN Y ARGUMENTACION.

Interpretación, aplicación y argumentación no son conceptos equivalentes ni
accesibles. En términos generales, la interpretación alude a la atribución de
significados de las normas; la aplicación a la determinación para el caso concreto
de una nueva norma, casi siempre de carácter individual, y la argumentación se
refiere a las justificaciones normativas, narrativas, fácticas y axiológicas de la
decisión del intérprete, las que son obligatorias cuando se trata de autoridades.
Hemos advertido el impacto que las escuelas hermenéuticas y analíticas tienen en
la interpretación. Las escuelas analíticas se centran en el lenguaje y consideran
que la interpretación es un ejercicio puramente lingüístico. Las escuelas
hermenéuticas destacan el carácter social de derecho, la precompresión del
intérprete como momento previo a la interpretación y la relación entre el texto, el
caso y el ordenamiento. El concepto interpretación presenta dos ambigüedades.
La primera relativa a cuál es el objeto de la interpretación. La segunda procura
aclarar la confusión entre el proceso interpretativo y el producto. El objeto de la
interpretación puede ser cualquier entidad susceptible de tener sentido, aunque
también es posible decir que la interpretación tiene por objeto elementos
lingüísticos, textos problemáticos, etcétera. La confusión entre actividad
interpretativa y producto pone sobre la mesa el elemento discursivo-argumentativo
de la actividad interpretativa. El resultado tiene una autonomía del procedimiento a
menos que sostengamos que todo acto interpretativo es producto de una
inferencia lógica necesaria a partir de premisas dadas. La interpretación literal del
texto es imposible pues no existe una única “traducción” literal. Toda interpretación
reconduce a teorías de la interpretación que remitan a concepciones ontológicas,
epistemológicas y valorativas del derecho. Existen distintos tipos de interpretación
dependiendo de quién es el sujeto que interpreta. Así, la interpretación puede ser
auténtica, oficial, judicial, doctrinal y ciudadana. La interpretación realizada por las
autoridades no siempre se desenvuelve con simpleza y facilidad y ello, en parte,
se debe al tipo de caso que se somete a la consideración de ellas. Se suele
distinguir entre casos fáciles, difíciles y trágicos. Los casos fáciles son aquellos
que no presentan a los intérpretes un problema especial (ni de interpretación,
prueba, relevancia o validez y vigencia de las normas, o de calificación de los
hechos en los supuestos normativos). Los casos difíciles son aquéllos en donde el
intérprete o los intérpretes tienen dudas sobre las premisas normativas, fácticas o
sobre ambas, esto es, existen problemas de interpretación de normas, de pruebas
o hechos, no es muy claro si las normas son válidas o vigentes, o no se sabe si los
hechos probados encuadran o se pueden subsumir en los supuestos de las
normas; se debe acudir a razonamientos no sólo deductivos o silogísticos, sino a
razonamientos prácticos o retóricos para resolver y justificar las decisiones de
autoridad. Los casos trágicos se derivan del pluralismo jurídico de nuestra época,
del hecho de que nuestras Constituciones no expresan un proyecto o valor jurídico
dominante sino una pluralidad de valores y principios que están en igualdad de
jerarquía y que muchas veces son contrapuestos. Ante esas circunstancias, los
jueces deben establecer a partir de cada caso concreto, cuál es el valor o principio
constitucional que debe prevalecer en esa circunstancia específica. El juez está
obligado a intentar armonizar los significados de los principios o valores que estén
contrapuestos a través de métodos como el de proporcionalidad o ponderación; si
eso no fuere posible, deberá entonces escoger aquel principio o valor
constitucional o jurídico que entrañe el mal menor utilizando criterios de
racionalidad estricta como el de universalidad y coherencia, pues no actuar así
implicaría resolver arbitraria o injustamente. Respecto a la aplicación debe
señalarse que no equivale a interpretación, a menos que supongamos que todo
acto de interpretación es un ejercicio mecánico de inferencia lógica. La aplicación
es el producto de la interpretación, pero es un resultado que exige de la
motivación. La aplicación está unida a la argumentación porque el producto
interpretativo necesita estar justificado. La aplicación es tarea propia de
autoridades, aunque no exclusivamente, pues los particulares aplican derecho
cuando individualizan normas, por ejemplo, cuando celebran un contrato o
convenio. Tiene relación con el deber de resolver los casos que se presentan ante
las autoridades y con el deber de aplicar el derecho por parte de esas autoridades.
En cuanto a la argumentación debe señalarse que consiste como actividad en la
generación y producción de razones para justificar pretensiones. Sobre la
argumentación podemos decir que existen tres concepciones. La formal, que
define al argumento y a la argumentación como una inferencia lógico-formal; la
material propia de la tópica o retórica, se ocupa de la corrección material de los
argumentos, y fundamentalmente de la búsqueda de más y mejores razones. En
la concepción material interesa el proceso de argumentación y el balance de
razones. La concepción dialéctica de la argumentación, por su parte, entiende el
proceso argumentativo como una serie de interacciones humanas, esto es, se
trata de un proceso dialógico sometido a reglas semánticas, sintácticas y
pragmáticas. La argumentación jurídica representa una superación de los métodos
de interpretación tradicionales. Las teorías de la argumentación contemporánea
son producto de un cambio en los paradigmas jurídicos que acontecieron con
posterioridad a la Segunda Guerra Mundial. Se amplía con ellas la visión del
derecho, y se considera que la argumentación es un elemento central del
concepto Estado de derecho. Lo fundamental en las teorías de la argumentación
es el reconocimiento de que el razonamiento jurídico no es un proceso mecánico,
ni el derecho un sistema axiomático. El derecho no sólo se conforma por reglas
sino por principios, directrices y argumentación. Esta nueva realidad obliga a los
jueces y autoridades a comprometerse con el contexto normativo e histórico. La
labor interpretativa es más exigente y exige un conocimiento profundo del
ordenamiento y de los valores que lo orientan. Los argumentos interpretativos son
las formas de razonamiento habitual entre los jueces y autoridades, presentan
características comunes y facilitan las labores de interpretación y aplicación del
derecho. La explicación de por qué existen los argumentos interpretativos tiene
que ver principalmente con las insuficiencias del ordenamiento y con la existencia
de las lagunas jurídicas. Una laguna jurídica se presenta cuando un caso sometido
a un tribunal o autoridad no encuentra una respuesta específica en el
ordenamiento jurídico. Por tener los jueces y autoridades la obligación de resolver
todos los casos que se someten a su consideración, suelen acudir a diversos tipos
de argumentos interpretativos, señaladamente aunque no exclusivamente, al
argumento analógico. Éste consiste en trasladar la solución legalmente prevista
para un caso a otro distinto, no regulado por el ordenamiento jurídico, pero que es
semejante al primero. Los juristas prácticos enfrentan los problemas de
indeterminación normativa y de lagunas con argumentos interpretativos, éstos
actúan como pautas interpretativas generales y ocupan el lugar de la premisa
inicial, indicando el modo como deben ser interpretadas ciertas formulaciones
normativas. Los principales argumentos interpretativos son: el analógico, a fortiori,
a contrario, sistemático, psicológico, pragmático, teleológico o finalista, etcétera.
En el derecho en acción —ante tribunales e instancias administrativas— los
hechos deben ser probados; sin embargo, existen supuestos en donde los hechos
no exigen medios de prueba. Estos supuestos tienen que ver con las
presunciones, los hechos notorios y los hechos admitidos. Es muy importante en
materia de prueba conocer si ésta es relevante. Una prueba es relevante cuando
es útil para la solución que el juez habrá de proveer, esto es, cuando contribuye a
demostrar o demuestra con plenitud los hechos del caso. Una prueba es
irrelevante cuando: 1) existen razones que hacen pensar que la prueba aportará
informaciones falsas, y 2) cuando la prueba se obtiene afectando bienes jurídicos.

DEFINICION DE JUSTICIA

Para Kelsen, la justicia no es un concepto que pueda ser determinado

objetivamente, sino que es relativa y depende de la norma jurídica que esté en
vigor. Su enfoque se centra en la estructura jerárquica de las normas y en cómo
se derivan unas de otras. Según Kelsen, las normas jurídicas son creadas por
autoridades competentes, y la justicia se establece cuando se sigue correctamente
el procedimiento legal establecido para la creación de esas normas.

En otras palabras, la justicia, según Kelsen, no es un valor o principio intrínseco,

sino más bien el resultado de la aplicación correcta y consistente de las normas
jurídicas dentro de un sistema legal. La validez de una norma, según Kelsen, no
depende de su contenido ético o moral, sino de su posición dentro de la estructura
jerárquica del sistema legal.

Es importante destacar que la perspectiva de Kelsen ha sido objeto de críticas y

debates, y otros teóricos del derecho han presentado enfoques diferentes sobre la
relación entre el derecho y la justicia.