Derecho Civil V

Derecho Civil V – María Fernanda Cisterna López.
Curso: Fuentes de las obligaciones II

Bibliografía.
- Meza Barros (básicos)  10ma edición fuentes de las obligaciones tomo II.
- Vodanovich  versión actualizada 2021 Tratado de derecho civil tomo II.
Repaso.
Las obligaciones implican un derecho personal o crédito que posee el acreedor con el deudor, y, a
su vez, el deudor con el acreedor.
- Libertad contractual: se puede decidir si contratar o no, con quien y determinar los términos
del contrato.
- Principio del consensualismo: El acuerdo de voluntades basta para perfeccionar el contrato.
- Pacta sunt servanda: el contrato obliga como si fuera una ley para las partes.
- Efecto relativo o res inter alias acta: el contrato en principio solo produce efecto para las
partes.
En contratos II estudiamos contratos consensuales y solemnes: compraventa, promesa, permuta,

mandato y sociedad.
Unidad I: Contratos en particular II  Reales y aleatorios.

Solemnidad CV de inmuebles: SOLO escritura pública. La inscripción es necesaria para transferir
el dominio.
Introducción del curso.
Contratos reales: aquellos que se perfeccionan mediante la entrega de la cosa a que se refiere.
- Art. 1443 CC y críticas.
Art. 1443 CC: El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradición de la
cosa a que se refiere; es solemne cuando está sujeto a la observancia de ciertas formalidades
especiales, de manera que sin ellas no produce ningún efecto civil; y es consensual cuando se
perfecciona por el solo consentimiento.
¿Porque un contrato de CV jamás puede ser real? Porque la etapa de la entrega corresponde
a la etapa de cumplimiento de las obligaciones del contrato, más no es requisito para su
nacimiento.
- Ejemplos.
- Relación con los contratos unilaterales.
En los contratos reales con la entrega nace o se perfecciona el contrato. Generalmente estos
contratos son unilaterales, porque tienden a generar derechos y obligaciones para solo una de
las partes, que generalmente es quien recibe la cosa (entrega) y, por tanto, se genera con la
entrega la obligación de restituir. Esta obligación se llama restitutoria.
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- Relación con los contratos sinalagmáticos imperfectos  contratos que nacen unilaterales,
pero que con el tiempo generan obligación para la parte que inicialmente no poseía
obligación. Siguen siendo unilaterales, porque nacieron unilaterales.
Contratos reales.
I. Comodato.
La ley regula al comodato al igual que a la figura del precario, pero son cosas distintas El
comodato efectivamente es un contrato, en cambio el precario no lo es. Este es solo una situación
fáctica que la ley regula a propósito del comodato (tenencia de una cosa ajena sin título por la
mera tolerancia del dueño. Ej. Tomas ilegales de terrenos).
A. Definición.
Art. 2174 CC: El comodato o préstamo de uso es un contrato en que una de las partes entrega a
la otra gratuitamente una especie, mueble o raíz, para que haga uso de ella, y con cargo de
restituir la misma especie después de terminado el uso (“o en el tiempo convenido”).
Este contrato no se perfecciona sino por la tradición de la cosa.
No lo dice el art, pero debería decir “o en el tiempo convenido”, porque veremos que siempre
en el comodato se fijará un plazo, por lo que, además, estamos ante un contrato por general
sujeto a modalidad.
No está bien ocupado el termino tradición, ya que esta implica transferencia de dominio y en
este contrato no existe transferencia de dominio, sino que se reconoce el dominio ajeno. Por
ello es más correcto ocupar el termino entrega.
Diferencias y semejanzas con el mutuo.
Tanto el comodato y el mutuo son contratos reales y consisten en prestar algo, y se

diferencian en qué es lo que se presta.
a. En el mutuo lo que se presta es una cosa fungible, por lo que quien recibe la cosa se hace
dueño de esta. Por consecuencia, estamos ante un contrato que es un título traslaticio de
dominio.
b. En el comodato lo que se presta es una especie o cuerpo cierto, es decir, cosas NO
sustituibles por otras. De lo anterior, es que el comodato es un préstamo de uso de una
cosa, ya que como se debe restituir exactamente la misma cosa que se prestó, es que el
comodatario no puede hacerse dueño de esta.
B. Características.
1. Contrato real. Arts. 2175 y 2176.
2. Unilateral, porque en principio el único que queda obligado es el comodatario ¿a qué? A

restituir.
Sin embargo, puede llegar a ser sinalagmático perfecto, por ejemplo, cuando al
comodatario se le generan obligaciones legales (como la de responder por daños
generados en la cosa).
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3. Gratuito (de la esencia), porque el comodante no pretende recibir nada a cambio y se

busca la utilidad de solo una de las partes. El comodatario recibe el uso de una cosa sin
tener que dar nada a cambio.
Pero, el art. 2179 dice “en pro de ambas partes”  Art. 2179 CC: Sin embargo, de lo
dispuesto en el artículo precedente, si el comodato fuere en pro de ambas partes, no se
extenderá la responsabilidad del comodatario sino hasta la culpa leve, y si en pro del
comodante solo, hasta la culpa lata.
La ley está diciendo que es posible que el comodato sea oneroso, por ejemplo, cuando se
presta el perro de casa Lucky para que el comodatario lo use para cazar, pero con la
obligación de que este le enseñe a cazar mejor. De esta forma es que ambas partes
obtienen un beneficio y el contrato pasaría a ser oneroso.
4. Principal, porque subsiste por sí mismo.
5. Nominado y típico.
6. Intuito personae respecto del comodatario, por lo que un error en la persona vicia el
consentimiento.
Art. 2190 CC: El comodato no se extingue por la muerte del comodante.
Art. 2186 CC: Las obligaciones y derechos que nacen del comodato, pasan a los herederos
de ambos contrayentes, pero los del comodatario no tendrán derecho a continuar en el uso
de la cosa prestada, sino en el caso excepcional del artículo 2180, número 1.
7. De ejecución diferida, aunque no se diga expresamente.

Si las partes no establecen un plazo ¿Cuál sería el plazo tácito? Cuando haya cesado el uso
de la cosa.
8. No está sujeto a la formalidad ad probationem general  Art. 2175: El contrato de

comodato podrá probarse por testigos, cualquiera que sea el valor de la cosa prestada.
Es decir, no se aplica el art. 1708 y 1709.
9. Siempre recae sobre cosas no fungibles (especie o cuerpo cierto), sea esta mueble o raíz
y normalmente, además, son cosas no consumibles.
Aunque excepcionalmente puede recaer sobre cosas consumibles  Ejemplo: se presta
un pedazo de torta de la reina X para que sea exhibida en una galería.
10. No es posible pensar en un comodato irregular, porque se degeneraría en otro contrato

(mutuo).
El termino irregular se refiere a aquellos contratos que en principio deben recaer en cosas
no fungibles, sin embargo, es posible que recaigan en cosas fungibles.
11. Genera la obligación de restituir para el comodatario (típica obligación que generan los
contratos reales).
12. El comodato de cosa ajena es válido, pero le es inoponible al verdadero dueño y este
tiene las acciones correspondientes para recuperar la cosa. Sin embargo, el comodante no
tiene obligación de sanear la evicción y, por tanto, el comodatario no tiene derecho a
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exigir los perjuicios, salvo que el comodante supiera que lo que estaba prestando era
ajeno y no lo comunico al comodatario (mala fe).
Art. 2188: Si la cosa no perteneciere al comodante y el dueño la reclamare antes de terminar
el comodato, no tendrá el comodatario acción de perjuicios contra el comodante; salvo que
éste haya sabido que la cosa era ajena y no lo haya advertido al comodatario .
13. Es un título de mera tenencia.
Art. 714 CC: Se llama mera tenencia la que se ejerce sobre una cosa, no como dueño, sino
en lugar o a nombre del dueño. El acreedor prendario, el secuestre, el usufructuario, el
usuario, el que tiene el derecho de habitación, son meros tenedores de la cosa empeñada,
secuestrada, o cuyo usufructo, uso o habitación les pertenece.
Lo dicho se aplica generalmente a todo el que tiene una cosa reconociendo dominio
ajeno.
Art. 2176 CC: El comodante conserva sobre la cosa prestada todos los derechos que antes
tenía, pero no su ejercicio, en cuanto fuere incompatible con el uso concedido al
comodatario.
C. Partes.
a. Comodante: quien presta la cosa.
Conserva sobre la cosa todos los derechos que posee por ser dueño, pero no tiene
posibilidad de ejercicio sobre de esta cuando es incompatible con el préstamo del uso al
comodatario.
b. Comodatario: quien usa la cosa y tiene obligación de restituir.
D. Efectos  derechos y obligaciones que se generan.
 En principio se genera para el comodatario la obligación de restitución, pero esta

conlleva conservar, usar y restituir la cosa.
1) Respecto de la conservación de la cosa.
1. Responde el comodatario, por regla general, hasta culpa levísima  lo que

implica que se debe tener la máxima diligencia.
Art. 2178: El comodatario es obligado a emplear el mayor cuidado en la

conservación de la cosa, y responde hasta de la culpa levísima.
Es por tanto responsable de todo deterioro que no provenga de la naturaleza o del
uso legítimo de la cosa; y si este deterioro es tal que la cosa no sea ya susceptible
de emplearse en su uso ordinario, podrá el comodante exigir el precio anterior de
la cosa, abandonando su propiedad al comodatario.
Pero no es responsable de caso fortuito, si no es:
1. Cuando ha empleado la cosa en un uso indebido o ha demorado su
restitución, a menos de aparecer o probarse que el deterioro o pérdida por el
caso fortuito habría sobrevenido igualmente sin el uso ilegítimo o la mora;
2. Cuando el caso fortuito ha sobrevenido por culpa suya, aunque levísima;
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3. Cuando en la alternativa de salvar de un accidente la cosa prestada o la suya,

ha preferido deliberadamente la suya;
4. Cuando expresamente se ha hecho responsable de casos fortuitos.
Art. 1547: El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que
por su naturaleza sólo son útiles al acreedor; es responsable de la leve en los
contratos que se hacen para beneficio recíproco de las partes; y de la levísima, en
los contratos en que el deudor es el único que reporta beneficio.
El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya
constituido en mora (siendo el caso fortuito de aquellos que no hubieran dañado a
la cosa debida, si hubiese sido entregada al acreedor), o que el caso fortuito haya
sobrevenido por su culpa.
La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo;
la prueba del caso fortuito al que lo alega.
Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones
especiales de las leyes, y de las estipulaciones expresas de las partes.
En materia de riesgos (art. 2178).
i. El comodatario responde de todo deterioro que no provenga del uso

legítimo de la cosa. A contrario sensu, obviamente no responde por el
deterioro proveniente del uso legítimo de la cosa.
ii. Es lógico que tampoco responda por caso fortuito, porque “las cosas
perecen para su dueño” y el comodatario no es dueño. Sin embargo, por
aplicación de reglas generales, existen casos en los que si debe hacerlo:
a. Por estar en mora  *que se pruebe que el deterioro o perdida
hubiera sobrevenido igualmente.
b. Cuando se es culpable del caso fortuito.
c. Cuando se haga responsable expresamente.
d. *Tercera causal art.  caso de estado de necesidad.
Estando las dos cosas en peligro de manera intencionada y
consciente prefiere salvar la cosa propia y por ello la ley castiga ¿Por
qué? Porque teniendo la posibilidad de salvar la cosa dada en
comodato, prefirió salvar la cosa propia ¿Por qué debe optar por
salvar la cosa ajena? Porque usted es el único que obtiene un
beneficio de aquel contrato.
2. Pero, el art. 2179 dice que: Sin embargo, de lo dispuesto en el artículo

precedente, si el comodato fuere en pro de ambas partes, no se extenderá la
responsabilidad del comodatario sino hasta la culpa leve, y si en pro del
comodante solo, hasta la culpa lata.
Entonces:
a. Responde por culpa leve si se trata de un comodato “en pro de ambas
partes”.
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b. Responde por culpa grave si se trata de un contrato “en pro del comodante
solo”.
EJ: Te presto mi auto para que vayas a Chicureo y le entregues un paquete de
regalo a mi papa.
3. Es responsable de todo deterioro que no provenga de la naturaleza o del uso

legítimo de la cosa.
4. No responde de caso fortuito  *Casos enumerados en el art. 2178.
2) Respecto del uso de la cosa  debe dar a la cosa el uso convenido.

*A falta de convención  el uso ordinario de las cosas de su clase.
¿Puede el comodatario no usar la cosa? Si, salvo que el no uso de la cosa deteriore la
deteriore.
Art. 2177: El comodatario no puede emplear la cosa sino en el uso convenido, o a
falta de convención, en el uso ordinario de las de su clase.
En el caso de contravención, podrá el comodante exigir la reparación de todo
perjuicio, y la restitución inmediata, aunque para la restitución se haya estipulado
plazo.
3) Respecto de la restitución  se debe restituir la especie o cuerpo cierto prestada.
1. ¿Cuándo?  En el tiempo convenido.

A falta de estipulación  *después del uso para el que ha sido prestado.
2. ¿Se puede exigir la restitución antes de la llegada del plazo estipulado?  Si,
en los siguientes casos:
Art. 2180: El comodatario es obligado a restituir la cosa prestada en el tiempo
convenido; o a falta de convención, después del uso para que ha sido prestada.
Pero podrá exigirse la restitución aun antes del tiempo estipulado, en tres casos:
1. Si muere el comodatario, a menos que la cosa haya sido prestada para un
servicio particular que no pueda diferirse o suspenderse;
¿Por qué? Porque es intuito persona respecto de la persona del comodatario.
En la situación excepcional que se menciona, los herederos son quienes
pueden retener la cosa.
2. Si sobreviene al comodante una necesidad imprevista y urgente de la cosa;

Estamos ante una situación ni prevista al momento de contratar.
¿Porque? Porque el comodante es el dueño y porque es un contrato gratuito.
3. Si ha terminado o no tiene lugar el servicio para el cual se ha prestado la cosa.
4. Cuando se le da a la cosa un uso no convenido (art. 2177). Se puede exigir,

además, la indemnización de todo perjuicio.
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3. ¿Como se realiza la restitución (oblig. de hacer)? Posibilidades:

a) Restitución voluntaria del comodatario a la llegada del plazo.
b) Que el comodante solicite la restitución interponiendo la acción personal
que nace del contrato en contra del obligado o deudor (comodatario o sus
herederos).
c) Si la cosa está en manos de un tercero:
o ¿Se puede interponer la acción reivindicatoria en contra del
comodatario? El problema está en que esta acción tiene como supuesto
que la ejerce el dueño no poseedor contra el poseedor no dueño y el
comodatario no es poseedor, sino mero tenedor (reconoce el dominio
ajeno).
Art. 724 (incluido en la ayudantía - importante): Si la cosa es de
aquellas cuya tradición deba hacerse por inscripción en el Registro del
Conservador, nadie podrá adquirir la posesión de ella sino por este
medio.
Algunos tribunales han aceptado la interposición de esta acción en
contra del comodatario en virtud del art. 915, ya que este dice “Las
reglas de este título se aplicarán contra el que poseyendo a nombre ajeno
retenga indebidamente una cosa raíz o mueble, aunque lo haga sin ánimo
de señor”, es decir, aunque no sea posesión. De aquí que algunos dicen
que esta acción abarca situaciones donde existe un mero tenedor.
o ¿Se puede interponer la acción de precario (art. 2195)?  algunos dicen
que esta acción podría aplicarse en los casos en que el comodatario
quiere retener la cosa y no la quiere devolver, pero a priori no tiene
sentido, ya que está pensada para situaciones en donde no existe un
contrato que justifique la tenencia de una cosa, y sabemos que en el
comodato si existe un contrato que justifique.
4. ¿Puede el comodatario no restituir y que ello sea válido? Solo bajo ciertas
causales:
1. Art. 2183: El comodatario no tendrá derecho para suspender la restitución,
alegando que la cosa prestada no pertenece al comodante;
i. Salvo que haya sido perdida, hurtada o robada a su dueño, o que se
embargue judicialmente en manos del comodatario.
Si se ha prestado una cosa perdida, hurtada o robada, el comodatario
que lo sabe y no lo denuncia al dueño, dándole un plazo razonable
para reclamarla (A.R), se hará responsable de los perjuicios que de la
restitución se sigan al dueño.
Y si el dueño no la reclamare oportunamente, podrá hacerse la
restitución al comodante.
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ii. El dueño por su parte tampoco podrá exigir la restitución sin el

consentimiento del comodante, o sin decreto de juez.
Es decir, si la cosa fue embargada judicialmente en manos del
comodatario.
2. Art. 2185:
iii. Cesa la obligación de restituir desde que el comodatario descubre que
él es el verdadero dueño de la cosa prestada.
Típicos casos de cuando el heredero no sabía que lo era.
Con todo, si el comodante le disputa el dominio, deberá restituir; a no
ser que se halle en estado de probar breve y sumariamente que la cosa
prestada le pertenece.
3. Art. 2193 + 2182:

iv. Art. 2193: El comodatario podrá retener la cosa prestada mientras no
se efectúa la indemnización de que se trata en los dos artículos
precedentes; salvo que el comodante caucione el pago de la cantidad
en que se le condenare.
Art. 2182: El comodatario no podrá excusarse de restituir la cosa,
reteniéndola para seguridad de lo que le deba el comodante, salvo el
caso del artículo 2193.
Los casos de retención legal son casos en donde por ley, el comodante está
obligado a pagarle ciertas obligaciones al comodatario.
Solo será válido el derecho legal de retención en la medida que estos

créditos del comodante emanen de los supuestos del art. 2191 y 2192, y
que el comodante no pague o haya garantizado su pago.
¿Qué obligaciones puede tener el comodante por el ministerio de la ley para

con él comodatario?
a. Reembolsar algunas expensas en que haya incurrido el comodatario.
¿Cuáles? Las extraordinarias y las necesarias y urgentes (“de manera que
no haya sido posible consultar al comodante, y se presuma
fundadamente que teniendo éste la cosa en su poder no hubiera dejado
de hacerlas”).
Art. 2191: El comodante es obligado a indemnizar al comodatario de las
expensas que sin su previa noticia haya hecho para la conservación de la
cosa, bajo las condiciones siguientes:
1. Si las expensas no han sido de las ordinarias de conservación, como
la de alimentar al caballo;
2. Si han sido necesarias y urgentes, de manera que no haya sido posible
consultar al comodante, y se presuma fundadamente que teniendo éste
la cosa en su poder no hubiera dejado de hacerlas.
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b. Indemnizaciones en virtud de la mala calidad o condicion de la cosa,

siempre que se cumplan los siguientes requisitos:
Art. 2192: El comodante es obligado a indemnizar al comodatario de los
perjuicios que le haya ocasionado la mala calidad o condición del objeto
prestado, con tal que la mala calidad o condición reúna estas tres
circunstancias:
1. Que haya sido de tal naturaleza que probablemente hubiese de
ocasionar los perjuicios;
2. Que haya sido conocida y no declarada por el comodante; (vicios
redhibitorios).
3. Que el comodatario no haya podido con mediano cuidado conocerla o
precaver los perjuicio.
Principalmente estas son las 2 únicas razones que generan que ante el no
cumplimiento (o no pago) se pueda hacer valer el derecho legal de
retención, lo que permite que el comodatario no deba restituir la cosa.
4. Si la cosa ha sido prestada a muchos  solo debe restituir quien tiene la

cosa (obligación indivisible).
Ahora bien, si se genera la obligación de indemnizar al comodante, los

comodatarios deben responder de manera solidaria.
 Obligaciones eventuales del comodante:

a) Pago de expensas de conservación (art. 2191).
b) Pago de indemnización de perjuicios (art. 2192).
E. Comodato precario y precario.
El comodato de precario sigue siendo un contrato de comodato, pero tiene una serie de
particularidades.
El problema es que la ley regula a secas el comodato precario, a propósito del precario, siendo
que este es una situación de hecho más no un contrato. La similitud está en que en ambos
casos el comodante (o dueño) puede exigir la restitución de la cosa.
A. Concepto: aquel en que la cosa dada en comodato debe ser restituida en cualquier
momento que lo solicite el comodante (Vodanovich).
Se dice que es “precario” porque estamos sujetos a la voluntad del comodante, es decir el
comodatario está en una posición débil porque depende de la “voluntad” del comodante.
B. Casos:
1. Art. 2194: El comodato toma el título de precario si el comodante se reserva la facultad
de pedir la restitución de la cosa prestada en cualquier tiempo.
Se entiende, aunque la ley no lo diga, que se necesita de una cláusula expresa para
estar ante este tipo de contrato ¿Por qué? Por la expresión “pedir”.
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Por tanto, estamos ante un contrato sujeto a una condicion meramente potestativa, es
decir, qu depende de la sola voluntad del acreedor.
Las que no son válidas son las que dependen de la voluntad del deudor.
2. Art. 2195 inc. 1: Se entiende precario cuando no se presta la cosa para un servicio
particular ni se fija tiempo para su restitución.
Requisitos:
1. Que exista una condicion meramente potestativa tácita. Esta es la principal
diferencia con el caso anterior.
2. El comodatario no tiene un tiempo fijado y determinado en donde podrá ocupar la
cosa. Y por ello es que la ley considera que el comodatario está ante un precario.
En ambos casos se tiene que el derecho del comodatario de usar la cosa es inestable y
carece de certezas. Lo ideal hubiera sido que se regularan ambos casos en el mismo
artículo, pero no se hizo.
Tramitación  Antes de la ley N°21.461 de junio 2023 (ley devuélveme mi casa) en virtud
del Art.680 n°6 CPC los juicios de comodato precario se tramitaban como juicio sumario.
El art. 2 Ley N° 21.461 suprimió el numeral 6 del art. del CPC y modificó la Ley N° 18.101 de
arrendamiento de predios urbanos, introduciendo el nuevo Título III bis (“Del
procedimiento monitorio para cobro de rentas de arrendamiento”).
El art. 18-K dice que las normas de este Título serán aplicables, en lo pertinente, a las
acciones de comodato precario que persigan la restitución del inmueble y a la acción de
precario establecida en el artículo 2195 del Código Civil.
Art. 2: Suprímase en el numeral 6° del inciso segundo del articulo 680 del CPC la expresión
“y comodato precario.
Art. 18 – K: Las normas de este título serán aplicables, en lo pertinente, a las acciones de
comodato precario que persigan la restitución del inmueble y a la acción de precario
establecida en el artículo 2195 del CC.
Ejecución, lanzamiento con auxilio de la fuerza pública  Art. 18 – C inc. 2: El juez
establecerá en la resolución que, em el evento de que el deudor no pague, o no comparezca
o no formule oposición, se le tendrá su lanzamiento y el de los otros ocupantes del
inmueble en el plazo no superior a diez días, contado desde que la respectiva resolución se
encuentre firme y ejecutoriada o cause ejecutoria. Esta resolución tendrá la fuerza de
sentencia definitiva y firma y servirá de título suficiente para su ejecución.
Ocupación del precarista demandado  Art. 18 – F: Dentro del plazo legal, el deudor
requerido podrá formular, por escrito, oposición a la demanda monitoria y señalará los
fundamentos de hecho y de derecho de las alegaciones y excepciones que opone. E su
escrito, el deudor deberá acompañar los documentos e indicar todos los demás medios de
prueba de que se valdrá en el juicio declarativo posterior. En el nuevo procedimiento no
podrá producir ni ofrecer otros medios de prueba, salvo excepciones legales.
Efectos de la oposición del precarista  Art. 18 – H: Formulada oposición fundada en
otras excepciones, sea que se promuevan o no en conjunto con aquellas previstas en el
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artículo 303 del CPC, el tribunal declarará terminado el procedimiento monitorio y quedará
sin efecto de derecho la resolución prevista en el artículo 18 – C.
Con todo, la oposición del demandado configurará y delimitará necesariamente el
objeto del juicio declarativo posterior arrendamiento que decidiere iniciar el demandante, y
no podrán discutirse en él cuestiones diversas de la existencia de la obligación y de las
alegaciones y excepciones planteadas por el deudor en el procedimiento monitorio.
La oposición del precarista pone término al procedimiento monitorio. El dueño puede
iniciar otro juicio para intentar lanzarlo.
C. Precario.
a. Concepto  Art. 2195 inc. 2: Constituye también precario la tenencia de una cosa
ajena, sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueño.
Cuando se habla de precario a secas, NO estamos ante un contrato, sino ante una
situación fáctica o de hecho. Por lo mismo, se debería eliminar el “también”.
Definición doctrinaria  constituye precario el goce gratuito de una cosa ajena, sin
ningún título que lo legitime, tolerado por el dueño o que se verifica por ignorancia
(Meza Barros).
b. Muy frecuente, por ejemplo:

- “Las tomas de terreno”.
- Contrato de arrendamiento  cuando el arrendador vende el inmueble, el
adquirente no está obligado a respetar el arrendamiento (art. 1962 1) y el
arrendatario no quiere irse.
- Contrato de arrendamiento  arrendatario subarrienda sin autorización del
dueño (debiendo tenerla), luego el arrendatario se va y queda el subarrendatario
en la casa, produciéndose alguna causal de término del contrato, como la llegada
del plazo.
OJO porque nuestros tribunales han expandido la justificación de la tenencia de la
persona en situación de precario.
c. Requisitos de la acción de precario  busca la restitución del bien.
1. Que el actor sea dueño.

i. Lo debe acreditar el demandante  probar que se adquirido la cosa
mediante uno de los modos de adquirir (sucesión, accesión, tradición,
usucapión y ley).
Por ejemplo  ¿Cómo se prueba que se adquirió por usucapión?
Presentando un estudio de título que evidencie que se tiene un título
inscrito 10 años atrás.
ii. Probar que el demandado detenta la cosa  1) por 2 testigos 2) alguna
jurisprudencia dice que vale la constancia de que un receptor fue al
domicilio indicado (estampado del ministro de fe al notificar la demanda).
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Estarán obligados a respetar el arriendo… art. 1962.
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2. Que el demandado sea un tenedor de cosa ajena  Que posea bajo título de
mera tenencia  El demandado es quien debe acreditar que tiene un título que
justifique la detentación de la cosa.
La jurisprudencia se ha inclinado por sostener que basta con que haya casi
cualquier tipo de título de mera tenencia y han entendido que existe título en la
mayoría de los casos.
3. Que la tenencia sea producto de la ignorancia o mera toleración del dueño

(pasividad por parte del dueño)  el demandante es quien debe probar.
La tendencia mayoritaria es que si no existe título que legitime la ocupación del
demandado, debe concluirse que la ocupación tiene lugar en la mera tolerancia o
ignorancia del dueño. ¿Por qué se llegó a esa tendencia? Porque no era fácil
probar lo anterior.
4. Que no haya vinculo contractual entre las partes sociales (entre demandante y
demandado).
Requisito de la falta de contrato previo  se ha interpretado por los tribunales
que cualquier contrato o título previo que legitime la ocupación del demandado
bastaría para enervar la acción.
Este requisito ha sido entendido como que “no exista título”, de manera que este
requisito se ha confundido con el segundo.
Recordar que el recurso de protección garantiza los derechos fundamentales,
siendo uno de estos el derecho a la propiedad, pero los tribunales han rechazado
la interposición de este en estos casos, porque consideran que existe una
“situación contractual” siendo que sabemos que este NO es un contrato.
d. Procedimiento de la acción de precario  Ley de arrendamiento de precios urbanos

18.101.
Antes de la ley devuélveme mi casa, los juicios de precario se tramitaban según las
reglas del CPC sobre juicios sumarios (juicio especial). Ahora, este se debe tramitar
mediante la aplicación de las reglas del procedimiento monitorio (art. 18-k).
¿Cuál es el problema del procedimiento monitorio? Que busca ser rápido, pero lo es
solo en la medida que no haya contestación u oposición a la demanda, ya que si es que
existe (y es lo más probable), el juicio pasa a tramitarse como juicio ordinario.
Surgen aún más preguntas ¿estamos partiendo de la base que se trata el inmueble
urbano? ¿o rige para los rústicos también? ¿Qué pasa si hay precario de un mueble?
Pareciera excluir a los bienes muebles, pero no hay otro procedimiento que le sea
aplicable de manera explícita. Una solución sería aplicar igualmente el procedimiento
monitorio por analogía o utilizar el procedimiento de juicio ordinario.
Defensa del demandado  titulo para ocupar.

Debe ser un contrato eficaz y que imponga al dueño el deber de tolerar la tenencia.
Por ejemplo, un contrato de arrendamiento.
e. Ayudantía  problemas prácticos.
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Alicia compró una casa de verano a orillas del lago Villarrica. Como solo va unas veces
al año, la casa está casi siempre sola. Por distintas razones, hace más de un año que
Alicia no va a la casa. Bernardo, que piensa que la casa está abandonada, entra y se la
"toma". Lleva más de un año allí. Cuando Alicia se da cuenta, trata de echarlo
diciéndole que la casa es suya. Bernardo le dice "traiga a los Carabineros".
¿Cómo echamos a Bernardo? ¿Nos sirve la acción reivindicatoria; En general, ¿cómo
echar a los okupas o a los que se toman terrenos?; ¿Qué tal un interdicto?
Explicación: La acción reivindicatoria se ejerce contra el poseedor de la cosa.
¿Es el "okupa" un poseedor del inmueble?  Art. 724 CC: Si la cosa es de aquellas
cuya tradición deba hacerse por inscripción en el Registro del Conservador, nadie
podrá adquirir la posesión de ella sino por este medio.
La teoría de la posesión inscrita no encaja con un sistema de acciones reales romano
en el que la posesión era un hecho (Art. 700).
Si no es un poseedor, y claramente no es mero tenedor porque no reconoce dominio
ajeno... ¿cómo lo demandamos?
a. La querella de restitución se extingue en 1 año (926, 927 y 918)
b. La querella de restablecimiento se extingue en 6 meses (927).
Acción de precario  una acción real honoraria (o pretoria) Acción ¿real? De precario,
requisitos: La conclusión que desprendemos es que la jurisprudencia se llevó la acción
de dominio, aunque con vida en la letra del CC. En su reemplazo, la situación de hecho
contenida en el apartado 2° del art. 2.195 ha venido a ocupar el sitio de aquel.
Art. 2195 inc. 2: Constituye también precario la tenencia de una cosa ajena, sin previo
contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueño, requisitos:
a) Que la demandante sea dueña de la cosa cuya restitución solicita  Certificado

de inscripción de dominio vigente
b) Que la demandada ocupe ese bien  Testigos. ¿Estampado del ministro de fe al

notificar la demanda?
c) Que tal ocupación sea sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del
dueño. ¿un requisito o dos?  Hecho negativo. Se presume.
Defensa del demandado y el titulo para ocupar: 2195.2: Constituye también precario
la tenencia de una cosa ajena, sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia
del dueño
¿Un arrendamiento? ¿cualquier arrendamiento? Art. 1962 o inoponibilidad. ¿Una

promesa de compraventa? ¿y si incluye una cláusula accidental de entrega
anticipada? ¿y si el promitente vendedor vende a un tercero, puede el tercero
demandar de precario? ¿y si el promitente comprador ya pagó el precio? ¿fraude del
promitente vendedor?
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II. Contrato de Mutuo o préstamo de dinero
A. Concepto  Art. 2196: El mutuo o préstamo de consumo es un contrato en que una de las
partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras tantas del
mismo género y calidad.
En el comodato también existe un préstamo, pero recaen sobre cosas distintas.
B. Partes:
a. Mutuante  el que presta.
b. Mutuario  el que recibe y está obligado a restituir.
C. Fuentes de su regulación:
a. Código Civil título XXI libro IV (1867)  “de mutuos y cosas fungibles distintas de dinero”.
b. Ley 18.010 sobre operaciones de crédito de dinero (1981)  mutuos de dinero.
c. Ley 19.496  normas especiales de protección de consumidores cuando se trata de
mutuos en que el mutuante es un banco o institución financiera.
D. Operaciones de crédito de dinero.

Art. 1°- Son operaciones de crédito de dinero aquéllas por las cuales una de las partes entrega o
se obliga a entregar una cantidad de dinero y la otra a pagarla en un momento distinto de aquel
en que se celebra la convención.
A partir de esta definición ¿El mutuo siempre es una operación de crédito de dinero? Depende
de sobre qué tipo de cosa fungible recae  Cuando este recae sobre dinero, estamos ante una
operación de crédito de dinero.
Pero, ¿pueden haber operaciones de crédito de dinero que no sean mutuo? Si, cuando una
parte se obliga a entregar y la otra a restituir, de manera que se pasa a una figura de contrato
bilateral, por lo que no estamos ante un mutuo. Por ejemplo, el contrato de línea de crédito,
donde una persona se obliga a entregar una cantidad de dinero a solicitud.
Si estamos ante un mutuo que es una operación de crédito de dinero, por principio de
especialidad, debemos de aplicar la ley 18.010. Pero, el mutuo no siempre recae sobre dinero,
por ejemplo, antiguamente existía el mutuo de grano (antigua Roma). En estos casos
claramente la normativa aplicable es la del CC.
E. Características.
1. Contrato real  Art. 2197: No se perfecciona el contrato de mutuo sino por la tradición, y
la tradición transfiere el dominio.
En todos los demás contratos reales no existe tradición en su sentido propiamente tal.
¿Por qué si existe verdadera transferencia? Porque existe animo e intención de transferir
el dominio, ya que el objeto del mutuo es el consumo de la cosa, y solo puede consumir el
verdadero dueño.
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2. SIEMPRE es unilateral  el único obligado es el mutuario ¿a qué? a restituir otro tanto

del mismo género o calidad, aunque a veces se deben pagar, además, intereses.
Cuando existen intereses no se cambia la naturaleza del contrato, ya que el único obligado
sigue siendo el mutuario.
3. Es un título traslaticio de dominio.

Con la entrega, en un mismo momento, suceden 2 cosas:
1) El contrato nace o se perfecciona.
2) Se transfiere el dominio.
NO confundirse  el contrato no transfiere el dominio, solo es un título  la
transferencia se realiza mediante la entrega. En Chile JAMAS los contratos transfieren
dominio.
4. Puede ser gratuito u oneroso (a diferencia del comodato  *comodato en pro de ambas
partes) dependiendo de si genera intereses o no.
 Sin embargo, el mutuo según el CC es gratuito por naturaleza, porque al mutuario se
le está prestando algo que no tiene, y el mutuante no recibe un beneficio a cambio.
Ahora, esto no es incompatible con los reajustes, porque estos no son un lucro, sino
solo mantención del valor del dinero prestado.
 Ojo  antes el art. 2199 (derogado por una ley de 1974) decía: “si se ha prestado
dinero, solo se debe la suma numérica enunciada en el contrato”.
Esto era un ejemplo de realismo monetario  Esta norma era un mecanismo para
mantener el valor del dinero, como actualmente lo es la UF o el IPC.
 Ahora, si estamos ante una operación de crédito de dinero la regla cambia, ya que
estas son por naturaleza onerosas, es decir, es de su naturaleza que tengan intereses
(“nadie presta plata gratis”).
Si las partes nada dicen sobre el interés  será el interés corriente.
Si las partes quieren una taza distinta o no quieren que se generen intereses, deben
acordarlo expresamente y por escrito.
5. Contrato principal  subsiste por sí mismo.

Lo que no obsta que usualmente este contrato vaya ligado a otros contratos, como por
ejemplo, con la hipoteca (este si es un contrato accesorio que garantiza al mutuo).
F. Respecto de la cosa:
1. Debe recaer sobre cosas fungibles.
2. La cantidad de cosas fungibles que se entrega debe estar determinada.
3. Si lo que se presta es dinero, es una operación de crédito de dinero.
4. El mutuo de cosa ajena  es válido, pero:
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Art. 2202: Si hubiere prestado el que no tenía derecho de enajenar, se podrán reivindicar las
especies, mientras conste su identidad.
Desapareciendo la identidad (no es posible identificar las cosas):
a. El que las recibió de mala fe será obligado al pago inmediato con el máximum de los
intereses que la ley permite estipular;
b. pero el mutuario de buena fe sólo será obligado al pago con los intereses estipulados y
después del término concedido en el artículo 2200.
Resumen: Se pueden reivindicar las especies, mientras conste su identidad. Desaparecida,

se debe distinguir si el mutuario estaba de buena o mala fe.
El plazo legal para restituir es de 10 días por lo menos, a menos que se haya pactado algo
distinto.
G. Efectos del mutuo:
 En principio, solo genera obligaciones para el mutuario  obligación de restituir la

misma cantidad de cosas fungibles prestadas, del mismo género y de calidad acordada o
mediana.
 Si no se trata de mutuo de dinero (ej: mutuo de tragos de trigo)  se debe devolver

la misma cantidad y calidad, independiente de que haya habido una variación en el
precio.
Art. 2198: Si se han prestado cosas fungibles que no sean dinero, se deberá restituir
igual cantidad de cosas del mismo género y calidad, sea que el precio de ellas haya
bajado o subido en el intervalo. *Y si esto no fuere posible o no lo exigiere el
acreedor, podrá el mutuario pagar lo que valgan en el tiempo y lugar en que ha debido
hacerse el pago.
 Si se trata de dinero (OCD)  Se deberá aplicar las normas de la ley 18.010.

Artículo 3°- En las operaciones de crédito de dinero en moneda nacional en que no
tenga la calidad de parte alguna empresa bancaria, caja de compensación de
asignación familiar, compañía de seguros o cooperativa de ahorro y crédito, o
cualquier otra institución colocadora de fondos por medio de operaciones de crédito
de dinero de manera masiva, según se define en el artículo 31 de esta ley, podrá
convenirse libremente cualquier forma de reajuste. Si se hubiere pactado alguno de
los sistemas de reajuste autorizados por el Banco Central de Chile y éste se derogare
o modificare, los contratos vigentes continuarán rigiéndose por el sistema
convenido, salvo que las partes acuerden sustituirlo por otro.
Artículo 12.- La gratuidad no se presume en las operaciones de crédito de dinero.
Salvo disposiciones de la ley o pacto en contrario, ellas devengan intereses
corrientes, calculados sobre el capital o sobre capital reajustado, en su caso.
Artículo 14.- En las operaciones de crédito de dinero la estipulación de intereses o la
que exonera de su pago debe constar por escrito. Sin esta circunstancia, será ineficaz
en juicio.
Resumen:
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- La corrección monetaria debe pactarse  de lo contrario se debe restituir la

cantidad prestada.
- Si las partes no establecen lo contrario (de manera expresa para efectos
probatorios) significa que estan obligadas a pagar intereses.
- Si las partes no establecen la tasa de interés  si nada se dice se deben pagar
los intereses corrientes (la CMF se publica la taza todos los meses y rige para el
periodo siguiente).
 ¿Cuándo se debe restituir?  por regla general en los mutuos necesariamente

existirá un plazo, ya que si las partes no lo establecen, la ley determina que deberá
pagarse dentro de 10 días desde la entrega; *salvo que se trate de un instrumento
pagadero a la vista.
a. Por regla general siempre existirá un plazo para pagar, *salvo que se trate de
un instrumento pagadero a la vista.
b. El juez puede fijar, de manera excepcional fijar el plazo para el pago  En
chile los jueces por regla general no pueden dar plazos de gracia, a menos que la
ley expresamente los autorice.
Un caso excepcional es la del Art. 2201: Si se hubiere pactado que el mutuario
pague cuando le sea posible, podrá el juez, atendidas las circunstancias, fijar un
término.
Como estamos ante un plazo indeterminado, es que la ley faculta al juez a
determinarlo.
c. ¿Podrían las partes acordar cláusulas de aceleración? Si y es de lo más común,
porque usualmente se pacta que se deberá restituir al término de un plazo, pero
en cuotas. Ante esto, es que se suele introducir la cláusula de aceleración, que
dice que en caso de no pago de 1 o 2 cuotas… etc (art. 30 ley 18.010).
d. ¿Puede el mutuario prepagar?
i. Cuando el mutuo no devenga intereses, como el plazo existe solo en
beneficio del mutuario este puede renunciar a su derecho y prepagar
(Art. 2204).
ii. En cambio, cuando si devenga intereses el mutuario al prepagar de
alguna forma perjudica al mutuante y debe esperar a que se devengue
el plazo.
iii. Art. 10 ley 18.010  en virtud de la libertad contractual las partes
pueden acordar la posibilidad de prepagar. Pero, “en las operaciones de
crédito de dinero cuyo importe en capital no supere el equivalente a
5.000 unidades de fomento, el deudor que no sea una institución
fiscalizada por la Comisión para el Mercado Financiero o el Fisco o el
Banco Central de Chile, podrá anticipar su pago, aun contra la voluntad
del acreedor, siempre que:”
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Según esta ley, el deudor tiene el derecho irrenunciable a pagar un

crédito no superior a 5.000 UF, siempre se pague un monto o comisión
al acreedor por precisamente pagarle anticipadamente.
 Obligaciones eventuales del mutuante.

Cuando aparecen obligaciones eventuales para el mutuante, ya que se generaron
obligaciones legales (no provienen en ningún caso del contrato), el contrato pasa a
sinalagmático imperfecto.
Art. 2203: El mutuante es responsable de los perjuicios que experimente el mutuario por la
mala calidad o los vicios ocultos de la cosa prestada, bajo las condiciones expresadas en
el artículo 2192.
Si los vicios ocultos eran tales que conocidos no se hubiera probablemente
celebrado el contrato, podrá el mutuario pedir que se rescinda.
Sin embargo, este artículo es aplicable en la práctica solo a casos de mutuos que no
recaen sobre dinero.
H. Intereses.
 Concepto económico y jurídico de intereses  art. 647: Se llaman frutos civiles los
precios, pensiones o cánones de arrendamiento o censo, y los intereses de capitales
exigibles, o impuestos a fondo perdido.
Jurídicamente los intereses son frutos civiles y económicamente son las ganancias que
obtiene una persona de su propio dinero, porque el dinero está llamado a generar dinero.
El interés es el beneficio económico de la operación o sobre el capital reajustado, en
cambio, el reajuste es solo una forma de mantener el valor del dinero, en ningún caso son
un beneficio.
 Concepto de interés  ley 18.010 art. 2 inc. 1 y 2: En las operaciones de crédito de dinero
no reajustables, constituye interés toda suma que recibe o tiene derecho a recibir el
acreedor, a cualquier título, por sobre el capital. Se entiende por tasa de interés de una
operación de crédito de dinero no reajustable, la relación entre el interés calculado en la
forma definida en este inciso y el capital.
En las operaciones de crédito de dinero reajustables, constituye interés toda suma
que recibe o tiene derecho a recibir el acreedor por sobre el capital reajustado. Se entiende
por tasa de interés de un crédito reajustable, la relación entre el interés calculado en la
forma definida en este inciso y el capital.
En ningún caso, constituyen intereses las costas personales ni las procesales.
 Los reajustes deben ser pactados, ya que si nada se dice el mutuario no los debe pagar.
 El interés se calcula por sobre el capital reajustado en caso de que se haya pactado
reajustes.
 Por regla general los intereses no se presumen, salgo que se trate de OCD, y se entiende
que se devenga la tasa de interés corriente, salvo que las partes hayan acordado
expresamente y por escrito (art. 14) otra tasa distinta.
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 Existen otras operaciones de crédito de dinero que no consisten en mutuo, y son aquellas
en que una de las partes se obliga a entregar una cantidad de dinero y la otra a restituirla,
también más adelante. Por ejemplo, la línea de crédito, operación de factorin.
 Es posible que obligaciones de otras cosas fungibles se devenguen en dinero.
 Generalmente los intereses se deben en dinero, pero nada impide que se estos se
estipulen en otra cosa fungible (Art. 2205), *salvo que se trate de OCD (art. 12).
Clasificaciones de los intereses.
1) Según su función o la causa por la que se deben:
a) Intereses por el uso  son aquellos que corresponden al periodo de tiempo o la

vigencia del contrato. Generalmente se cobran mes a mes.
b) Intereses penales o moratorios  aquellos que se devengan una vez que se vence el
plazo y hay incumplimiento, porque tenemos un deudor moroso. Estos de alguna
forma son un castigo. Se calculan sobre el capital + los intereses devengados y según la
tasa acordada por las partes, sino se acordó nada, se debe según el interés corriente.
Art. 1559: Si la obligación es de pagar una cantidad de dinero, la indemnización de
perjuicios por la mora está sujeta a las reglas siguientes:
1. Se siguen debiendo los intereses convencionales, si se ha pactado un interés
superior al legal, o empiezan a deberse los intereses legales, en el caso contrario;
quedando, sin embargo, en su fuerza las disposiciones especiales que autoricen el
cobro de los intereses corrientes en ciertos casos.
2. El acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando sólo cobra intereses;
basta el hecho del retardo.
3. Los intereses atrasados no producen interés.
4. La regla anterior se aplica a toda especie de rentas, cánones y pensiones periódicas.
2) En cuanto a la forma en que se fija la tasa:
a) Intereses legales  hoy en chile no sigue existiendo un interés legal, ya que cada vez
que la ley se refiere a este tipo de interés, se debe entender que estamos hablando
del interés corriente.
b) Intereses corrientes  es el promedio ponderado por montos de las tasas cobradas

por los bancos establecidos en chile por las operaciones realizadas en el país (art. 6).
Es una tasa mensual.
Las tasas resultantes se publicarán en la página web de la Comisión para el Mercado
Financiero y en el Diario Oficial durante la primera quincena del mes siguiente, para
tener vigencia hasta el día anterior a la próxima publicación.
Art. 2207: si se estipulan en general intereses sin determinar la cuota, se entenderán los
intereses legales  es decir, los corrientes.
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c) Intereses convencionales  es aquella tasa fijada y acordada por las partes, con la
limitación de que no puede exceder el máximo convencional ¿Por qué? Para evitar el
delito de usura.
No confundirse entre los distintos máximos convencionales:

a. Por el uso  Art. 2206: El interés convencional no tiene más límites que los que
fueren designados por ley especial; salvo que, no limitándolo la ley, exceda en una
mitad al que se probare haber sido interés corriente al tiempo de la convención, en
cuyo caso será reducido por el juez a dicho interés corriente.
En caso de excederse el máximo, el interés se rebaja al interés corriente.
b. De la cláusula penal enorme en el mutuo  Art. 1544: Cuando por el pacto

principal una de las partes se obligó a pagar una cantidad determinada, como
equivalente a lo que por la otra parte debe prestarse, y la pena consiste asimismo en
el pago de una cantidad determinada, podrá pedirse que se rebaje de la segunda
todo lo que exceda al duplo de la primera, incluyéndose ésta en él.
En el primero se podrá rebajar la pena en lo que exceda al máximum del
interés que es permitido estipular.
La sanción en este caso es rebajar el interés al máximo convencional.
c. En la OCD  Art. 6 inc. 4: No podrá estipularse un interés que exceda el producto

del capital respectivo y la cifra mayor entre: 1) 1,5 veces la tasa de interés corriente
que rija al momento de la convención, según determine la Comisión para cada tipo
de operación de crédito de dinero, y 2) la tasa de interés corriente que rija al
momento de la convención incrementada en 2 puntos porcentuales anuales, ya sea
que se pacte tasa fija o variable. Este límite de interés se denomina interés máximo
convencional.
Sanción  Se tendrá por no escrito todo pacto de intereses que exceda el máximo
convencional, y en tal caso los intereses se reducirán al interés corriente que rija al
momento de la convención o al momento en que se devenguen los respectivos
intereses, en el caso de las operaciones a que se refiere el inciso primero del
artículo 6º ter.
Otras reglas relativas a los intereses.
Art. 2208  Si se han pagado intereses, aunque no estipulados, no podrán repetirse ni

imputarse al capital (Dice que son otro caso de obligaciones naturales).
Art. 2209  Si se han estipulado intereses y el mutuante ha dado carta de pago por el capital,
sin reservar expresamente los intereses, se presumirán pagados.
El art. 2209 y el art. 17 de la ley 18.010 establecen presunciones de pago de intereses, cuando,
por ejemplo, se ha dado una carta de pago pero el acreedor no dice expresamente que se le
ha pagado, la ley presume que se le ha pagado
Anatocismo o interés compuesto.
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 Concepto: los intereses devengados impagos se añaden al capital (se capitalizan) y

devengan a su vez interese, es decir, se producen intereses de intereses.
Cuando la tasa de interés es simple no hay anatocismo. Cuando es compuesto si hay.
 Regla tercera del art. 1559: “Los intereses atrasados no producen interés”. Por lo que no
cabe el anatocismo en el ámbito de los intereses moratorios, pero no es una norma
imperativa.
El art. 2210 (derogado) prohibía el anatocismo, por lo tanto, bajo las reglas del CC puede
pactarse el anatocismo, pero debe ser de manera expresa.
 En las OCD (art. 9 ley 18.010):

a. Interés por el uso  no hay anatocismo si estamos en la fase de ejecución, a menos
que así se pacte.
b. Intereses penales  es de la naturaleza el anatocismo porque se está castigando por
incumplir. Sin embargo, puede pactarse lo contrario.
El periodo mínimo de capitalización son 30 días.
Artículo 9°: Podrá estipularse el pago de intereses sobre intereses, capitalizándolos en cada
vencimiento o renovación. En ningún caso la capitalización podrá hacerse por períodos
inferiores a treinta días.
Los intereses capitalizados con infracción de lo dispuesto en el inciso anterior se
considerán interés para todos los efectos legales y especialmente para la aplicación del
artículo precedente.
Los intereses correspondientes a una operación vencida que no hubiesen sido
pagados se incorporarán a ella, a menos que se establezca expresamente lo contrario.
Otras manifestaciones del mutuo (Ayudantía).
1. Venta corta o shorting. Mutuo o arrendamiento de acciones.

Las ventas cortas, en sencillo, implican que un inversionista arrienda una acción a otro
inversionista por un periodo de tiempo, a cambio del pago de una comisión más una
prima. ¿Cómo gana? Vende la acción en el mercado y la recompra después, en una fecha
prefijada para devolverla al arrendador. Como el inversor prevé que el precio de esa
acción bajará, gastará menos cuando la compre y ganará la diferencia.
Art. 17 N°8 K) LIR: "...la cesión y la restitución de acciones de sociedades anónimas
abiertas con presencia bursátil, que se efectúen con ocasión de un préstamo o arriendo de
acciones, en una operación bursátil de venta corta..."
Utilidad y mecánica de la venta corta  Inversión financiera agresiva. El inversionista
apuesta a que las acciones que está pidiendo prestadas bajarán antes de que deba
devolverlas. Toma las acciones en préstamo, las vende, espera a que bajen de valor,
compra la misma cantidad a menor precio (se gana la diferencia), devuelve las acciones
pedidas en préstamo.
Mecanismo:
1) El inversionista pide acciones prestadas (mutuo).
21
2) El inversionista liquida sus acciones en la bolsa (venta).
3) Las acciones bajan de valor, compra la misma cantidad más barato (compra).
4) El inversionista devuelve las acciones prestadas (restitución), y paga un interés.

¿Cómo debe ser el interés? ¿En dinero o en acciones? Art. 2205 CC
2. Crédito sindicado: Ley General de Bancos. Artículo 84.- Todo banco estará sujeto a las
limitaciones siguientes:
No podrá conceder créditos, directa o indirectamente a una misma persona natural o
jurídica, por una suma que exceda del 10% de su patrimonio efectivo. ¿Quién necesita
tanto dinero? ¿Cómo pedir un préstamo por más dinero? ¿Qué pasa si el deudor no
cumple? ¿Cómo puede el acreedor diluir el riesgo? Dos maneras.
¿Cómo diluir el riesgo? Entre varios bancos y pidiendo garantías. Sindicato de bancos.
Agrupación de bancos que se unen para hacer el préstamo:
Agencia de garantías. Ley 20190 (MK II) Artículo 18: La agencia de créditos o garantías es
un contrato colectivo de mandato, en virtud del cual dos o más acreedores acuerdan
designar un agente común que les represente en el otorgamiento o gestión de sus créditos, o
en la constitución, modificación o extinción de sus garantías, o en ambos, y para el ejercicio
mancomunado de los derechos que emanen de tales créditos o garantías.
3. Crédito externo: ¿Se puede pedir dinero prestado a un banco extranjero? O bien, ¿puede
un banco chileno prestar dinero a un deudor extranjero?
Normas del Banco Central:
1) Velar por la estabilidad de la moneda. Control de la inflación.
2) La inflación se controla mediante el control de la cantidad de dinero circulando en la

economía nacional.
3) Una forma de aumentar la cantidad de dinero es mediante préstamos desde el

extranjero (no dentro del mismo Chile, porque la cantidad de dinero se mantiene
constante*). Y viceversa para disminuir la cantidad de dinero.
4) Normas de Cambios Internacionales del Banco Central: Cap. 14 y cap. 12.
4. Cuenta corriente, cheque y tarjeta de débito  DFL 707: Cuentas corrientes bancarias
Art. 1: La cuenta corriente bancaria es un contrato a virtud del cual un Banco se obliga a
cumplir las órdenes de pago de otra persona hasta concurrencia de las cantidades de dinero
que hubiere depositado en ella o del crédito que se haya estipulado.
¿Solo el titular de la cuenta puede depositar? ¿y terceros? ¿Solo el titular puede retirar? ¿y
terceros? ¿necesitan permiso? ¿Cómo se da permiso al tercero para que saque dinero de
mi cuenta
a. En papel: cheque. Orden escrita dirigida al banco para que pague a un tercero.
b. Electrónicamente: tarjeta de débito. Comunicación electrónica al banco para que
pague al tercero.
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5. Cuenta corriente, sobregiro y línea de crédito  Art. 3 inc. final DFL 707.
El Banco podrá permitir que su comitente gire en exceso del monto del crédito estipulado
o de su haber en efectivo. En tal caso, los primeros abonos que en seguida se hagan a la
cuenta se aplicarán de preferencia a extinguir el sobregiro.
¿Qué pasaría si uno emite cheques por montos superiores a lo que tiene en la cuenta
corriente?
La cuenta corriente puede tener (o no) una línea de crédito asociada, entonces, se cobra
contra la línea hasta su capacidad máxima. Si se emite el cheque sin fondos y más allá de
la línea de crédito: delito de giro doloso de cheques, parecido a una estafa. En cambio, si
lo intento con la tarjeta de débito, el banco inmediatamente rechaza la operación gracias
a la comunicación instantánea.
6. Apertura de crédito y tarjeta de crédito.

Es posible pedir prestada una cantidad fija de dinero. Pero también es posible pedir que
me den un monto máximo de dinero, para que luego pueda tomar prestado varias veces
cantidades que en total no excedan el máximo, sin tener que volver a celebrar otro
contrato.
Cupo máximo de mi crédito: 100. Puedo pedir 10 veces 10. En este caso, el prestamista se
obliga a prestar hasta 100. Y el mutuario solo pide 10.
El mutuario: ¿debe intereses por 100 o solo por 10? ¿Debo ir al banco a pedir el
préstamo? Mejor usemos la tarjeta de crédito asociada y la comunicación electrónica.
Como "garantía", el banco solía pedir un pagaré en blanco firmado ante notario. ¿Por qué?
También suele pedir un mandato para pagarse directamente de la cuenta corriente,
III. Contrato de depósito y secuestro.
A. Regulación.
 Deposito civil  Título XXXII libro IV.
 Deposito comercial  arts. 807 y sgts. CCom.
 Depósito mercantil especial que se hacen en almacenes generales de depósito  Ley
18.690.
 Depósitos bancarios  ley general de bancos DFL 3 de 1997.
 Puede ser aplicable  ley 19.496 sobre protección de los derechos de los consumidores.
B. Definición.
Art. 2211: Llámase en general depósito el contrato en que se confía una cosa corporal a una
persona que se encarga de guardarla y de restituirla en especie.
La cosa depositada se llama también depósito.
23
 ¿Es un contrato intuito persona?  “Se confía”. Por el término a priori se debería pensar
que si, pero el art. 2216 dice:
“El error acerca de la identidad personal del uno o del otro contratante, o acerca de la
substancia, calidad o cantidad de la cosa depositada, no invalida el contrato.
El depositario, sin embargo, habiendo padecido error acerca de la persona del
depositante, o descubriendo que la guarda de la cosa depositada le acarrea peligro, podrá
restituir inmediatamente el depósito”.
Existen opiniones diversas acerca de si es o no un contrato intuito persona, ya que el
error en la persona no vicia el consentimiento siendo esta una característica propia de los
contratos que si son intuito persona, pero, por otro lado, si nos ceñimos a la definición
misma deberíamos plantear que sí, y algunos como Vodanovich dicen que la característica
mencionada simplemente es una excepción a la regla general.
 Recae solo sobre cosas corporales  No puede recaer sobre incorporales.
 El único obligado es el depositario  a guardar y restituir en especie, por lo que recae

sobre cosas corporales y de especie y cuerpo cierto.
 ¿Por qué no habla de entrega? porque lo dice en el art siguiente  art. 2212: El contrato
se perfecciona por la entrega que el depositante hace de la cosa al depositario.
C. Partes.
a. Depositante.
b. Depositario.
D. Características.
1. Contrato real.
Art. 2212: El contrato se perfecciona por la entrega que el depositante hace de la cosa al
depositario.
Está bien empleada la palabra entrega, porque efectivamente el depósito es un título de
mera tenencia.
Basta con la entrega ficticia, simbólica o brevi manu (cuando se tiene una cosa como
dueño y la enajeno, pero acuerdo que la podré retener. Se entiende hecha la entrega,
pero ahora pasa el ex dueño a ser mero tenedor de esa cosa).
Art. 2213: Si la cosa no perteneciere al comodante, y el dueño la reclamare antes de
terminar el comodato, no tendrá el comodatario acción de perjuicios contra el comodante;
salvo que éste haya sabido que la cosa era ajena, y no lo haya advertido al comodatario.
2. Gratuito por regla general.

En principio, debiéramos asumir que el depósito es gratuito, porque busca la utilidad de
una de las partes (del depositante) ¿Por qué? Porque el depositario va a conservarle una
cosa, que por regla general, no va a usar. Sumando a lo anterior, es gratuito, porque, de lo
contrario, degenera en un contrato de arrendamiento de servicios, pero con la
particularidad de que quien debe conservar la cosa se sujeta a las reglas del depositario.
24
Art. 2219: El depósito propiamente dicho es gratuito.

Si se estipula remuneración por la simple custodia de una cosa, el depósito degenera en
arrendamiento de servicio, y el que presta el servicio es responsable hasta de la culpa
leve; pero bajo todo otro respecto está sujeto a las obligaciones del depositario y goza de los
derechos de tal.
Art. 2222: Las partes podrán estipular que el depositario responda de toda especie de culpa.
A falta de estipulación responderá solamente de la culpa grave.
Pero será responsable de la leve en los casos siguientes:
1. Si se ha ofrecido espontáneamente o ha pretendido se le prefiera a otra persona para
depositario;
2. Si tiene algún interés personal en el depósito, sea porque se le permita usar de él en
ciertos casos, sea porque se le conceda remuneración.
Como el contrato beneficia solo al acreedor, es que el depositario responde solo de culpa
grave, excepto cuando el depositario posee un interés personal y la ley entiende ello en
los 2 casos que presenta el artículo.
En el supuesto en que se pacte remuneración, es lógico que responda por culpa leve, ya
que el contrato degenera en otro contrato que es oneroso. El verdadero caso en que el
depósito es oneroso cuando se le permite al depositario usar la cosa, ya que el uso se
considera un beneficio o utilidad.
3. Unilateral  el depositario es el único obligado.

Aun así, puede llegar a ser sinalagmático imperfecto cuando en virtud de la ley (NO del
contrato) nacen obligaciones para el depositante, ¿Cuáles? Indemnizaciones y expensas.
4. Contrato principal.
5. De ejecución diferida, porque una obligación que conlleva consiste en conservar.
E. Clasificación  Art. 2214.
a) Depósito propiamente dicho.

A este generalmente también se le dice deposito voluntario, pero también existe una
modalidad de depósito a la que se le conoce como necesario. Otros dicen que el depósito
propiamente dicho dicen que es voluntario y que el necesario seria otra clasificación.
 Concepto  art. 2215: El depósito propiamente dicho es un contrato en que una de

las partes entrega a la otra una cosa corporal y mueble para que la guarde y la
restituya en especie a voluntad del depositante.
 Diferencias con el concepto general de depósito (art. 2211):

1. SOLO recae sobre cosas corporales y muebles.
2. “A voluntad del depositante”
3. En materia probatoria  art. 2217  se aplican las reglas del art. 1708 + 1709,
pero se sanciona de forma diferente, ya que cuando por reglas generales el
25
depósito deba otorgarse por escrito (oblig. supere 2UTM) y se hubiere omitido
este formalidad2, se presume lo que diga el depositario.
 Efectos  obligaciones del depositario.
1) Obligación de guardar y conservar la cosa.

Recordar que no tiene derecho al uso, salvo que se le conceda.
a. A falta de estipulación responde por culpa grave (art. 2222), por lo que puede
pactarse que responda por todo tipo de culpa.
b. Es responsable de culpa leve en los casos siguientes:
1. Si se ha ofrecido espontáneamente o ha pretendido se le prefiera a otra
persona para depositario.
2. Si tiene algún interés personal en el depósito, sea porque se le permita usar
de él en ciertos casos, sea porque se le conceda remuneración.
c. Art. 2223: La obligación de guardar la cosa comprende la de respetar los sellos y
cerraduras del bulto que la contiene.
d. Art. 2224: Si se han roto los sellos o forzado las cerraduras por culpa del
depositario, se estará a la declaración del depositante en cuanto al número y
calidad de las especies depositadas; pero no habiendo culpa del depositario, será
necesaria en caso de desacuerdo la prueba.
Se presume culpa del depositario en todo caso de fractura o forzamiento.
e. Regla solo para los depósitos de confianza (cuando así lo han acordado las
partes):
Art. 2225: El depositario no debe violar el secreto de un depósito de confianza, ni
podrá ser obligado a revelarlo.
Autores utilizan este art. para argumentar que el depósito efectivamente puede
ser de confianza, pero que perse no lo es.
2) Obligación de restituir.
a. ¿Cuándo se debe restituir?
Art. 2226: La restitución es a voluntad del depositante.
Si se fija tiempo para la restitución, esta cláusula será sólo obligatoria para
el depositario, que en virtud de ella no podrá devolver el depósito antes del tiempo
estipulado; salvo en los casos determinados que las leyes expresan.
Por lo que si se pacta un plazo la ley entiende que el plazo es en favor del
depositante, porque puede generarle un daño que le devuelvan la cosa antes.
Por lo que la cosa no puede ser restituida antes del plazo por parte del
depositario, pero si puede ser exigida por el depositante antes.
b. Art. 2226: La cosa depositada debe restituirse con todas sus accesiones y frutos.
2
Recordar que mismo sucede en el arrendamiento de predios urbanos  se le cree al arrendatario.
26
c. Art. 2228: El depositario es obligado a la restitución de la misma cosa o cosas

individuales que se le han confiado en depósito, aunque consistan en dinero o
cosas fungibles; salvo el caso del artículo 2221.
*Art. 2221 (importante  deposito irregular): En el depósito de dinero, si no es
en arca cerrada cuya llave tiene el depositante, o con otras precauciones que
hagan imposible tomarlo sin fractura, se presumirá que se permite emplearlo, y el
depositario será obligado a restituir otro tanto en la misma moneda.
Este art. es una excepción a la regla de que la cosa que se deposita no puede
usarse y, que, además, que debe devolverse exactamente la misma cosa
depositada ¿Cuándo?
i. Depósito de dinero si no es en arca cerrada, es decir, la llave de lo que
sea en que esta el dinero la tiene el depositario.
ii. O cuando el depositante no tomo las precauciones para que el

depositario no pueda usar la cosa.
En este caso nos encontramos ante un depósito irregular.

Como el depositario no está obligado a restituir exactamente el mismo
dinero sino “otro tanto de la misma moneda”, es que el depositario se
hace dueño de la suma de dinero depositada, por lo que el depósito
irregular es un título traslaticio de dominio.
Además, este tipo de depósito calza con la definición de operación de
crédito de dinero ¿Por qué no un mutuo? Porque el mutuo presenta
ciertas reglas que puede hacer que no coincida con la definición de
mutuo.
Este tipo de depósito es frecuente, por ejemplo, en operaciones
bancarias como lo son los depósitos a plazo ¿Uno le está prestando la
plata al banco (mutuo) o más bien le está confiando esa plata al banco,
pero con la posibilidad que este la utilice mientras tanto?
d. Art. 2230: El depositario que no se ha constituido en mora de restituir, no

responde naturalmente de fuerza mayor o caso fortuito; pero si a consecuencia del
accidente recibe el precio de la cosa depositada, u otra en lugar de ella, es
obligado a restituir al depositante lo que se le haya dado.
Obligaciones legales que pueden nacer para el depositante:

1. Obligaciones de pagar expensas al depositario. Si no paga, nace el derecho legal de
retención para el depositario (art. 2234).
2. Obligación de pagar perjuicios al depositario.
Tipos de depósito propiamente dicho:
a. Deposito voluntario (el que acabamos de ver más arriba  ).
b. Deposito necesario (el que se asimila el depósito de hotelería)  Art. 2236: el

depósito propiamente dicho se llama necesario, cuando la elección de depositario no
27
depende de la libre voluntad del depositante, como en el caso de un incendio, reina,

saqueo u otra calamidad semejante.
o Es un ejemplo de contrato necesario, porque existen circunstancias de hecho
que privan de la facultad de escoger al contratante.
o Lo singular de este contrato es que el depositario se ve obligado a tener que
cuidar la cosa del depositante, en virtud de una emergencia.
o ¿porque no es un contrato forzoso? Porque la ley no interviene al momento de
contratar, no es por ley que el depositario se encuentra obligado, sino porque el
depositante se lo pide.
Características:
1. Admisible toda clase de prueba (art. 2237), es decir, no rigen las formalidades
de prueba (la sanción propia del depósito era que se le creería lo que diga del
depositario) ¿Por qué? Por las circunstancias en que el contrato nace.
Basta que de los hechos le sea posible al tribunal presumir que existe un
contrato de depósito necesario.
2. El depositario responde por culpa leve (art. 2239), es decir, debe emplear una
diligencia mediana.
3. En lo demás, está sujeto a las mismas reglas que el voluntario (art. 2240).
Caso en que no es contrato, sino un cuasicontrato 3  cuando el depositario es un

menor adulto.
Art. 2238: El depósito necesario de que se hace cargo un adulto que no tiene la libre
administración de sus bienes, pero que está en su sana razón, constituye un
cuasicontrato que obliga al depositario sin la autorización de su representante legal.
Clasificación del depósito necesario:

i. Depósito de hotelería4  del depósito necesario párrafo II CC.
Es un caso especial de depósito que el CC asimila al depósito necesario.
Art. 2241: Los efectos que el que aloja en una posada introduce en ella,
entregándolos al posadero o a sus dependientes, se miran como depositados
bajo la custodia del posadero. Este depósito se asemeja al necesario y se le
aplican los artículos 2237 y siguientes.
Se le aplican los arts. 2237 y siguientes.
Lo dispuesto la normativa de este depósito se aplica a situaciones similares
como los administradores de fondas, cafés, casas de billar o de baños, etc.
Reglas particulares:
3
Cuasicontratos: Agencia oficiosa, comunidad y pago de lo no debido.
4
Buen ejemplo de un caso en que se responde por el hecho ajeno.
28
1) Es un caso especial en donde la ley establece que el hotelero (o

posadero) responde por sus hechos y por el hecho ajeno (dependientes
e incluse personas extrañas, siempre que no sean familiares del
huésped o medie caso fortuito). Además, está obligado a asegurar sus
efectos.
Art. 2242: El posadero es responsable de todo daño que se cause a dichos
efectos por culpa suya o de sus dependientes, o de los extraños que
visitan la posada, y hasta de los hurtos y robos; pero no de fuerza mayor
o caso fortuito, salvo que se le pueda imputar a culpa o dolo.
Art. 2243: El posadero es además obligado a la seguridad de los efectos
que el alojado conserva alrededor de sí. Bajo este respecto es responsable
del daño causado o del hurto o robo cometido por los sirvientes de la
posada, o por personas extrañas que no sean familiares o visitantes del
alojado.
2) Art. 2244: El alojado que se queja de daño, hurto o robo, deberá probar el
número, calidad y valor de los efectos desaparecidos.
El juez estará autorizado para rechazar la prueba testimonial
ofrecida por el demandante, cuando éste no le inspire confianza o las
circunstancias le parezcan sospechosas.
¿Por qué? Porque esta medida era una forma de proteger a los
hoteleros ante personas inescrupulosas que se ponían de acuerdo para
simular un robo y hacer que el hotelero les pague.
3) Cuando un pasajero anda con cosas de gran valor y el hotelero no tiene

como saberlo, el pasajero debe informarlo para que este emplee un
especial cuidado en la custodia, sino el juez podrá desechar la demanda
(poca aplicación práctica).
Art. 2245: El viajero que trajere consigo efectos de gran valor, de los que
no entran ordinariamente en el equipaje de personas de su clase, deberá
hacerlo saber al posadero, y aun mostrárselos si lo exigiere, para que se
emplee especial cuidado en su custodia; y de no hacerlo así, podrá el juez
desechar en esta parte la demanda.
4) El hotelero puede ser absuelto si los daños alegados son por culpa del
huésped (art. 2246). Por ejemplo, no cerro con llave.
5) ¿Qué pasa con las cláusulas exoneratorias de responsabilidad? Son

válidas, pero en la medida en que se exonere de la culpa, más no del
dolo.
b) Secuestro de cosas.
Concepto  art. 2249: El secuestro es el depósito de una cosa que se disputan dos o más
individuos, en manos de otro que debe restituirla al que obtenga una decisión a su favor.
El depositario se llama secuestre.
29
Lo singular es que la cosa que es objeto de este contrato es una cosa disputada.
Usualmente esto se da en el marco de litigios.
Las reglas del depósito rigen para el secuestro, salvo disposiciones especiales  arts. 2250
y siguientes + arts. 291 y 292 CPC.
Depositario = secuestre.
Articulo importante  art. 2250: Las reglas del secuestro son las mismas que las del
depósito propiamente dicho, salvas las disposiciones que se expresan en los siguientes
artículos y en el Código de Enjuiciamiento.
Clasificación  art. 2252: El secuestro es convencional o judicial.

a. Deposito convencional  El convencional se constituye por el solo consentimiento de
las personas que se disputan el objeto litigioso.
Puede recaer sobre muebles e inmuebles.
b. Deposito judicial (medida precautoria: arts. 290 – 292 cpc): El judicial se constituye
por decreto de juez, y no ha menester otra prueba.
o Solo recae sobre cosas muebles.
o Aplicables las normas del depositario de bienes embargados.
o Es una medida precautoria.
Ayudantía sobre el depósito.
Deposito regular y deposito irregular  Art. 2211: Llámase en general depósito el contrato en que
se confía una cosa corporal a una persona que se encarga de guardarla y de restituirla en especie.
(La cosa depositada se llama también depósito).
Art. 2221: En el depósito de dinero, si no es en arca cerrada cuya llave tiene el depositante, o con
otras precauciones que hagan imposible tomarlo sin fractura, se presumirá que se permite
emplearlo, y el depositario será obligado a restituir otro tanto en la misma moneda.
Actos y contratos irregulares: Aquel cuyo tipo dogmático exige, como cosa de su esencia, un
objeto infungible e inconsumible, y cuyos autor o partes, empero, lo hacen recaer sobre fungibles.
Pueden ser irregulares: Usufructo, arrendamiento, depósito, prenda, etc.
Estos actos exigen cosa infungible e inconsumible porque el que la recibe está obligado a restituir
la misma cosa recibida. Por eso son títulos de mera tenencia, art. 714. Ejemplo: depósito de la
mascota.
Si en estos actos se entregan cosas fungibles (como el dinero), el que recibe podría disponer de la
cosa física o jurídicamente y luego devolver otro tanto del mismo género y calidad. Por eso son
títulos traslaticios de dominio.
 Deposito en caja fuerte bancaria: ¿Pero y si entregáramos el dinero de tal forma que sí
podamos identificar si es el mismo que dejamos originalmente en depósito? ¿cómo podríamos
hacer esto? ¿sería regular o irregular?
 Depósitos irregulares bancarios: Artículo 69.- Los bancos podrán efectuar las siguientes
operaciones: N°1. Recibir depósitos y celebrar contratos de cuenta corriente bancaria.
30
1) Depósito a la vista: es un tipo de depósito irregular de dinero en un banco en que el

depositante puede retirar su dinero en cualquier momento. El banco debe tener el dinero
siempre disponible o "a la vista".
Frecuentemente, se estipula que este depósito no genera intereses. ¿Por qué es

necesario estipular esto por escrito? Contra el depósito a la vista, se puede pedir al banco
que emita un vale vista.
Documento que acredita un depósito de dinero en virtud del cual el banco se obliga a
pagar la cantidad indicada. El banco solo emite este documento contra fondos disponibles
en un depósito a la vista o en una cuenta corriente. Vale vista puede ser nominativo o a la
orden. ¿Cómo circulan estos créditos? Ley 18.552.
2) Depósito a plazo: Art. 2226. La restitución es a voluntad del depositante. Si se fija tiempo
para la restitución, esta cláusula será sólo obligatoria para el depositario, que en virtud de
ella no podrá devolver el depósito antes del tiempo estipulado; salvo en los casos
determinados que las leyes expresan.
En el depósito a plazo, el depositante deja su dinero en el banco y este se obliga a

restituirlo, pero solo después de transcurrido el plazo pactado.
Puede ser por una única vez o renovable automáticamente. Suele estipularse una cláusula
de retiro anticipado, sujeto a multa o cláusula penal. En contra del art. 2226, el plazo
juega contra el depositante y a favor del depositario. A cambio, suele pactarse reajuste e
intereses.
3) Depósito en cuenta corriente: DFL 707. Cuentas corrientes bancarias.
Art. 1: La cuenta corriente bancaria es un contrato a virtud del cual un Banco se obliga a
cumplir las órdenes de pago de otra persona hasta concurrencia de las cantidades de dinero
que hubiere depositado en ella o del crédito que se haya estipulado.
¿Solo el titular de la cuenta puede depositar? ¿y terceros? A diferencia del simple
depósito, él cuenta correntista puede dar órdenes al banco para que pague directamente
a terceros, mediante cheques o tarjeta de débito.
N° 13. Emitir boletas o depósitos de garantía, que serán inembargables por terceros
extraños al contrato o a la obligación que caucionen. La boleta bancaria y el depósito en
garantía los veremos en la clase de garantías reales muebles y prenda.
Garantía estatal de depósitos bancarios (ley general de bancos): Los depositantes somos
acreedores del banco. ¿Qué pasa si el banco cae en liquidación o quiebra? ¿Tenemos
cauciones a nuestro favor? ¿en qué clase quedamos en la prelación de créditos?
Artículo 144.- Otorgase la garantía del Estado a las obligaciones provenientes de depósitos
y captaciones a plazo, mediante cuentas de ahorro o documentos nominativos o a la orden,
de propia emisión de bancos. Dicha garantía favorecerá solamente a las personas naturales.
Artículo 151.- Será condición para recibir el pago de la garantía que el beneficiario de ella
renuncie a percibir el saldo de las obligaciones o de la parte de ellas que originaron dicho
pago. Si rechazare el pago de la garantía, conservará sus derechos para hacerlos valer en la
liquidación.
31
Contratos aleatorios.
Concepto  Art. 1441: El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga
a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez;
y si el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o pérdida, se llama aleatorio.
A varios les parece absurda esta definición legal de contrato aleatorio, porque:
1) El CC da a entender que un contrato oneroso es conmutativo cuando hay equivalencia de las

prestaciones. Esto es doblemente falso, porque 1) cuando se habla de prestaciones reciprocas,
la ley está asumiendo que este contrato oneroso al mismo tiempo es bilateral, y ya sabemos
que esto no siempre es así 2) la palabra equivalencia: algo es equivalente cuando 2 cosas son
iguales, por lo que el CC está diciendo que un contrato es conmutativo cuando las
prestaciones son iguales, y la verdad, en la práctica NUNCA hay igualdad, ya que siempre va a
haber un nivel de desigualdad, porque todo contrato conlleva un riesgo, ya que la utilidad
mutua que se busca nunca está garantizada.
La ley solo interviene en una desigualdad de prestaciones cuando se produce una lesión
enorme.
2) La definición da a entender que el contrato oneroso conmutativo solo podría darse cuando la
prestación es de dar o hacer, y aquello es equivocado, ya que las prestaciones en este caso tb
pueden ser de no hacer.
3) La definición que da del contrato aleatorio da a entender que el equivalente es una

contingencia incierta de ganancia o pérdida, lo cual, los autores lo consideran absurdo. ¿qué
significa que una equivalencia que es algo igual sea una contingencia de ganancia o pérdida?
No tiene sentido la verdad. Por eso López Santa María dice que lo que quiere decir el CC al
diferenciar estos contratos, es más a la posibilidad de prever al momento de celebrar el
contrato los resultados económicos que le darán a las artes.
Son, por tanto, una subclasificación de los contratos onerosos.

Criterio correcto de clasificación según JLSM  ¿Existe o no la posibilidad de realizar un cálculo
objetivo respecto de las ganancias o beneficios que puede reputar para las partes el contrato?
Regulación:
a. Título XXXIII Libro IV CC. Arts. 2258 y siguientes.
b. Titulo VIII Libro II CCom. Arts. 512 y siguientes, a propósito del contrato de seguro.
Principales contratos aleatorios.

Art. 2258: Los principales contratos aleatorios son:
1. El contrato de seguros;
2. El préstamo a la gruesa ventura;
3. El juego;
4. La apuesta;
5. La constitución de renta vitalicia;
6. La constitución del censo vitalicio.
Los dos primeros pertenecen al Código de Comercio.
32
I. Juegos de azar o suerte.

Estos contratos en principio adolecen de objeto ilícito, por lo que se sancionan con nulidad
absoluta. En la CR existe una norma que establece que se debe dictar una norma que autorice
este tipo de juegos y, claramente, de esta forma es que hoy existen este tipo de contratos.
Este tipo de contrato son diferentes a los contratos de apuestas, pero la ley los regula de
manera conjunta.
Tenemos 2 contratos diferentes:
1) Contratos de Juego: Contrato en virtud del cual cada jugador se compromete, en caso de
que pierda, a pagar al ganador una cierta suma de dinero u otra cosa que constituye el
premio de la partida (Vodanovich).
Existe una intervención activa de las partes en el acontecimiento que determina la
ganancia o pérdida.
Clasificación  Según el factor que predomina para determinar a los ganadores.

Ambos tipos de juegos en cuanto a contratos son lícitos, pero con la particularidad de que
solo generan obligaciones naturales.
a. Juegos de azar: aquellos en los que el resultado del juego depende exclusivamente o
principalmente de la suerte.
Características:
1. Predomina la contingencia incierta de ganancia o pérdida.
2. Son en principio ilícitos por adolecer de objeto ilícito, por lo que se sancionan
con nulidad absoluta.
Art. 1466: Hay asimismo objeto ilícito en las deudas contraídas en juego de azar, en
la venta de libros cuya circulación es prohibida por autoridad competente, de
láminas, pinturas y estatuas obscenas, y de impresos condenados como abusivos de
la libertad de la prensa; y generalmente en todo contrato prohibido por las leyes.
Art. 2259: Sobre los juegos de azar se estará a lo dicho en el artículo 1466.
Los artículos que siguen son relativos a los juegos y apuestas lícitos.
Art. 1682: La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad
producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben
para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y
no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades
absolutas.
Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas
absolutamente incapaces.
Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la
rescisión del acto o contrato.
3. Se aplica lo mismo a las apuestas, es decir, es ilícita la apuesta que recae sobre
un juego de azar.
33
4. A priori acarrean sanciones penales, pero las siguientes normas los autorizan:
a. Art. 63 N°19 CR: Solo son materias de ley – N°19: las que regulen el
funcionamiento de loterías, hipódromos y apuestas en general, y;
b. La ley 4.283 autoriza la creación del casino de viña del mar.
c. La ley 18.851 transforma a la empresa del estado Polla chilena de beneficencia
en una S.A.
d. La ley 19.995 establece las bases generales para la autorización,
funcionamiento y fiscalización de casinos de juegos.
e. La ley 20.851 regula la realización de bingos, loterías u otros sorteos similares,
con fines de beneficios o solidaridad.
b. Juegos de destreza y habilidad intelectual: aquellos donde predomina la habilidad o

destreza física o intelectual, respectivamente de los jugadores.
Acá hay una interdicción activa de las partes en el evento que efectivamente ver si hay
una ganancia o pérdida (hay una participación activa de los partícipes). El código los
distingue entre el juego intelectual y físico.
La diferencia entre estos, es que los juegos de destreza corporal lo que prima es la
habilidad física, mientras que los intelectuales priman el intelecto. Ambos son lícitos y
no adolecen de objeto ilícito, pero es importante la distinción por lo que establece el
art. 2259 en el inciso 2, que nos dice que estamos antes juegos y apuestas lícitos. Mas
adelante, en el artículo 2260 en el inciso 1 dice que el juego y la apuesta no producen
acción sino solo excepción y por lo tanto estamos hablando de que generan
obligaciones naturales.
El Art. 2263 que marca la importancia de la distinción pues establece que: Sin embargo
de lo dispuesto en el artículo 2260, producirán acción los juegos de fuerza o destreza
corporal, como el de armas, carreras a pie o a caballo, pelota, bolas y otros semejantes,
con tal que en ellos no se contravenga a las leyes o a los reglamentos de policía.
En caso de contravención desechará el juez la demanda en el todo.
Si concordamos el 2260 con el 2263, en realidad siendo todos validos ¿Cuáles son los
que solo generan obligaciones naturales y obligaciones civiles? Los juegos físicos
generan obligaciones civiles perfectamente exigibles y los juegos intelectuales solo
generan obligaciones naturales.
Características:
1. Son ilícitos (art. 2259 inc. 2).
2. Art. 2260: El juego y la apuesta no producen acción, sino solamente excepción.
El que gana no puede exigir el pago.
Pero si el que pierde, paga, no puede repetir lo pagado, a menos que se haya
ganado con dolo.
3. Hay dolo en el que hace la apuesta, si sabe de cierto que se ha de verificar o se ha
verificado el hecho de que se trata (art. 2261).
34
4. Art. 2263: Sin embargo de lo dispuesto en el artículo 2260, producirán acción los
juegos de fuerza o destreza corporal, como el de armas, carreras a pie o a caballo,
pelota, bolas y otros semejantes, con tal que en ellos no se contravenga a las leyes o
a los reglamentos de policía.
En caso de contravención desechará el juez la demanda en el todo.
5. Los juegos de destreza intelectual y apuestas recaídas sobre ellos generan
obligaciones naturales.
6. Art. 2262: Lo pagado por personas que no tienen la libre administración de sus
bienes, podrá repetirse en todo caso por quien tenga la patria potestad, tutores o
curadores.
2) Contrato de apuesta: Contrato por el que dos personas, que tienen concepto distinto de
un suceso pasado o futuro y determinado, que ambas ignoran, se comprometen a pagar
una cantidad o especie una a otra, según que se realice o se haya realizado o no dicho
suceso (Vodanovic).
Lo relevante es que ambas ignoran qué es lo que va a ocurrir. se basa en que las partes no
saben, porque si alguna de las partes sabe, hay dolo. Hay intervención pasiva de las partes
en el acontecimiento que determina la ganancia o pérdida.
Juego Apuesta
Intervención activa. Intervención pasiva. Los que generan la
apuesta tienen que esperar si el hecho ocurre
o no.
II. Contrato de Renta vitalicia.
Es un contrato importante del cual puede depender nuestra pensión en un futuro.
a. Concepto  art. 2264: La constitución de renta vitalicia es un contrato aleatorio en que

una persona se obliga, a título oneroso, a pagar a otra una renta o pensión periódica, durante
la vida natural de cualquiera de estas dos personas o de un tercero.
¿Por qué alguien se obliga a pagarle la renta a otra persona? Porque esa persona también
entrego algo, por lo que estamos ante un contrato oneroso.
b. Partes:
a. Deudor  debi-rentista.
b. Acreedor  credi-rentista.
c. Características:
1. Puede pactarse que se sujete a la vida del acreedor, deudor o incluso un tercero.
2. Es un contrato solemne y al mismo tiempo real, porque la ley exige que se otorgue
por escritura pública y que no se entiende perfecto sino con la entrega del precio.
3. Existe solo 1 obligado, ya que la entrega del precio forma parte de la celebración
más no del cumplimiento del contrato.
35
4. Es unilateral, porque el único obligado es quien se obliga a pagar la renta

periódicamente.
5. Es oneroso, nunca gratuito, porque, sino estaríamos ante una donación.
6. Irrevocable  art. 22715: El acreedor no podrá pedir la rescisión del contrato aun en
el caso de no pagársele la pensión, ni podrá pedirla el deudor, aun ofreciendo restituir
el precio y restituir o condonar las pensiones devengadas, salvo que los contratantes
hayan estipulado otra cosa.
La palabra correcta es revocación, ya que no se puede dejar sin efecto
unilateralmente. Aunque no debería sorprendernos porque los contratos en general
solo pueden dejarse sin efecto por mutuo acuerdo.
d. Requisitos.
1. Debe ser a título oneroso, porque la misma definición lo establece (art. 2264).
Art. 2267 N°1 regula el precio - N°2 regula la pensión.
Art. 2268: Es libre a los contratantes establecer la pensión que quieran a título de renta
vitalicia. La ley no determina proporción alguna entre la pensión y el precio.
la ley básicamente está diciendo que no hay lesión enorme, aunque exista una
desproporción absoluta entre la renta y lo dado por el acreedor.
El acreedor debe pagar o entregar algo para adquirir el derecho a pedir la pensión
periódica. Por otro lado, la pensión a la que se obliga a pagar el deudor debe ser en
dinero.
Se debe tener cuidado, ya que es habitual que se simule un mutuo mediante este tipo
de contrato, porque una persona prefiere disponer de sus bienes en vida y evitar que
los herederos tengan que pagar el impuesto a la herencia. Siempre es preferible pagar
el impuesto del mutuo que correr el riesgo de que salte “papa fisco”.
Art. 2278: Cuando se constituye una renta vitalicia gratuitamente, no hay contrato
aleatorio.
Se sujetará por tanto a las reglas de las donaciones y legados, sin perjuicio de
regirse por los artículos precedentes en cuanto le fueren aplicables.
¿Qué pasa si se acordara una renta vitalicia gratuita? ¿Es decir, el acreedor no se
obliga a entregar o dar nada? No estaríamos ante un contrato de renta vitalicia, sino
ante un contrato de donación.
2. Que la persona en cuyo favor se constituya y la persona de cuya vida natural
dependa, existen todas al tiempo de perfeccionarse el contrato.
3. Se debe otorgar por escritura pública (art. 2269).
4. Se debe entregar el precio (art. 2269).
e. Extinción.
5
Recisión: apunta a nulidad relativa.
Resolución: cuando se quiere dejar sin efecto por un incumplimiento.
36
1. Por la muerte de la persona de cuya existencia pende la duración de la renta vitalicia.

2. Por revocación de las partes, si así se hubiese acordado (art. 2271).
3. Aunque en principio el contrato no prescribe, si prescribe cuando se ha dejado de
percibirse y demandarse por más de 5 años continos la pensión. Es decir, quien tiene
derecho a recibir la pensión no la ha recibió, pero tampoco exigido, por lo que la ley
entiende que ha prescrito su acción.
f. Referencia al seguro.
¿Por qué? Porque en teoría son contratos aleatorios, porque recaen en una incontinencia
de ganancia o pérdida, pero sabemos que hoy las compañías de seguros pueden evaluar si
les conviene formar parte de un determinado negocio o no, por lo que para estas no son
realmente contratos aleatorios.
 Está regulado en el titulo VIII libro II CCom arts. 512 y siguientes.
 La ley 20.667 de 2013 introdujo importantes reformas al CCom.
 Art. 512 inc. 1 CCom (def. que en principio es aplicable a todo contrato de seguro):
Por el contrato de seguro se transfieren al asegurador uno o más riesgos a cambio del
pago de una prima, quedando éste obligado a indemnizar el daño que sufriere el
asegurado, o a satisfacer un capital, una renta u otras prestaciones pactadas.
 Clasificación de los seguros (art. 544):
a) Seguros de daños (art. 545 CCom): ej. Todas las cosas que posee una persona,
inclusive el patrimonio se puede asegurar.
b) Seguros de personas (art. 588 inc. 1): ej. Puede asegurarse la integridad física y
psíquica de la persona.
Unidad II: contratos en particular  contratos de garantía.

37
A. Introducción  contratos de garantía, accesorios o cauciones (Sinónimos).
Lo que se busca mediante estos contratos es asegurar o garantizar el cumplimiento de otra

obligación, es decir, son contratos accesorios  aquellos que aseguran el cumplimiento de un
contrato principal, de manera que no pueda subsistir sin este.
Art. 46 CC (definición importante): Caución significa generalmente cualquiera obligación que

se contrae para la seguridad de otra obligación propia o ajena. Son especies de caución la
fianza, la hipoteca y la prenda.
¿Cómo se relacionan las garantías con las cauciones? Poseen una relación genero (garantía) –
especie (cauciones). Las garantías son cualquier seguridad que se le da a un crédito, sin
necesariamente ser contratos. Ej. De garantías que no son cauciones: condicion resolutoria
tacita, excepción de contrato no cumplido, clausula penal, prelación de crédito, etc.
¿Por qué en nuestro sistema existen cauciones y garantías? Para proteger los créditos en
virtud del mal llamado derecho de prenda general  garantía patrimonial universal (art.
2465), ya que este no es suficiente por sí solo para perseguir el cobro de los créditos.
B. Clasificación de las cauciones.
En atención a la forma en como aseguran el crédito:
a) Cauciones reales: si bien el acreedor siempre tiene acción personal contra su deudor,
mediante estas cauciones se le otorga además una acción real que por su naturaleza recae
sobre una cosa en particular, dando derecho de persecución y preferencia (pasando a ser
acreedor de tercera o segunda clase) sobre la cosa misma, independiente de en manos de
quien se encuentre. Ej: prenda, hipoteca, anticresis.
Nunca olvidar que la prenda puede ser civil (con desplazamiento. Siempre sobre muebles)
y sin desplazamiento (la cosa no se entrega al acreedor, pero consta que esta prendada.
Puede recaer sobre inmuebles y muebles).
b) Cauciones personales: se tiene de esta forma otra persona, con otro patrimonio donde se
puede hacer exigible el cobro de un crédito. Ej: solidaridad pasiva (todos los deudores se
obligan al pago total), cuando un tercero se obliga a responder por una cláusula penal de
un contrato ajeno, fianza.
I. Fianza.
1. Regulación  Titulo XXXVI Libro IV Arts. 2335 y sgtes.
2. Concepto  art. 2335 CC: La fianza es una obligación accesoria, en virtud de la cual una o más
personas responden de una obligación ajena, comprometiéndose para con el acreedor a
cumplirla en todo o parte, si el deudor principal no la cumple.
La fianza puede constituirse, no sólo a favor del deudor principal, sino de otro fiador.
Criticas:
38
i. Se debió de haber dicho que esta es un contrato, porque siempre es un contrato por el
cual el fiador se constituye en deudor subsidiario.
ii. Las partes del contrato de fianza es un contrato entre el acreedor y el fiador, es decir,
el deudor puede ni si quiera estar enterado de la existencia de la fianza. Por lo que el
fiador es un deudor subsidiario del acreedor y respecto del deudor principal es
simplemente un tercero.
Clave de la fianza: “si el deudor principal no la cumple”, esta frase otorga el beneficio de
excusión, que consiste en que una vez que son demandados por el acreedor estos pueden
interponer como excepción este beneficio, de manera que el acreedor deba primero dirigirse
en contra del deudor principal, y en subsidio contra este. Esto no impide que este decida
renunciar a su beneficio y pagar.
Puede constituirse no solo en favor del deudor principal o contra otro fiador, es decir, se
reconoce la posibilidad de la subfianza.
Este contrato otorga una acción personal extra al acreedor en contra del fiador, por lo que se
agrega otro patrimonio sobre el cual puede exigir el cumplimiento.
3. Características.
1. Es consensual, por lo que se perfecciona por la voluntad del fiador y acreedor.

Sin perjuicio de las formalidades de prueba (arts. 1708 y 1709), porque sino consta por
escrito y supera a las 2 UTM no se podrá probar por escrito.
Aunque es consensual, respecto del fiador se necesita que su voluntad debe manifestarse
de forma expresa.
Es excepcionalmente solemne:
a. Fianza comercial, porque debe constar por escrito para que nazca.
b. Aval o fianza cambiaria: es el fianza sobre un título de crédito. Basta con la firma para
que se constituya.
2. Unilateral, porque solo resulta obligado el fiador a pagar en subsidio del deudor principal.
Sin perjuicio de la obligaciones legales que tiene el acreedor a conservar los derechos o
acciones en que se subroga el fiador una vez que paga (art. 2355).
Vodanovich plantea que podría ser bilateral si el acreedor también se obliga a celebrar el
contrato de fianza, pero la profe dice que en este supuesto más bien existiría una promesa
de celebrar en un futuro este contrato.
3. Gratuito, porque en principio solo reporta beneficios al acreedor ¿Cuál? Tener 2 o más
patrimonios en los que poder perseguir el cumplimiento.
Pero puede pactar el deudor con el fiador una remuneración pecuniaria por el servicio que
le presta, de manera que se entiende que en este caso la fianza pasaría a ser onerosa,
porque no se puede no tener en cuenta que existe una convención aparte que le genera
39
utilidades al fiador, porque precisamente le genera un beneficio, en virtud del contrato de

fianza.
Si el acreedor se obliga a pagar una remuneración al fiador, la fianza pasaría a ser un
contrato de seguro innominado según autores como Vodanovich. ¿Por qué seguro y no
fianza? Porque se genera la obligación de pagar solo en virtud de un acaso.
4. Accesorio.
Esto produce varias consecuencias:
1) Requiere de una obligación principal a la cual acceda.
2) Como todo contrato accesorio rige el aforismo “lo accesorio sigue la suerte de lo
principal”, es decir, todo lo que sucede con el contrato principal repercute en el
contrato accesorio.
Hipótesis: extinción, prescripción ya sea del contrato mismo o de la acción del
acreedor contra el deudor principal.
3) La acción del acreedor contra el fiador prescribe conjuntamente con la acción que
emana de la obligación principal (art. 2516).
4) El fiador solo puede oponer excepciones reales, como dolo, violencia, cosa juzgada,
etc.
Art. 2354: El fiador puede oponer al acreedor cualesquiera excepciones reales, como
las de dolo, violencia o cosa juzgada; pero no las personales del deudor, como su
incapacidad de obligarse, cesión de bienes, o el derecho que tenga de no ser privado de
lo necesario para subsistir.
Son excepciones reales las inherentes a la obligación principal.
5) La obligación del fiador no puede ser más gravosa que la del deudor principal, porque
“lo accesorio sigue la suerte de lo principal”, aunque si puede obligarse a menos.
Sanción  reducción de la obligación del fiador a los términos de la obligación
principal (art. 2344 inc. 3).
Además, si se le permite obligarse en términos más eficaces (art. 2344 inc. 2) , como,
por ejemplo, constituir una hipoteca. Ello la ley no considera que sea más gravoso,
sino solo más eficaz.
Art. 2343: El fiador no puede obligarse a más de lo que debe el deudor principal, pero
puede obligarse a menos.
Puede obligarse a pagar una suma de dinero en lugar de otra cosa de valor igual o
mayor.
Afianzando un hecho ajeno se afianza sólo la indemnización en que el hecho por su
inejecución se resuelva.
La obligación de pagar una cosa que no sea dinero en lugar de otra cosa o de una
suma de dinero, no constituye fianza.
Art. 2344: El fiador no puede obligarse en términos más gravosos que el principal
deudor, no sólo con respecto a la cuantía sino al tiempo, al lugar, a la condición o al
40
modo del pago, o a la pena impuesta por la inejecución del contrato a que acceda la
fianza; pero puede obligarse en términos menos gravosos.
Podrá, sin embargo, obligarse de un modo más eficaz, por ejemplo, con una
hipoteca, aunque la obligación principal no la tenga.
La fianza que excede bajo cualquiera de los respectos indicados en el inciso 1.º,
deberá reducirse a los términos de la obligación principal.
En caso de duda se adoptará la interpretación más favorable a la conformidad de las
dos obligaciones principal y accesoria.
5. No es condicional, porque si fuera así, solo en caso de que el deudor no cumpliera,

nacería la obligación del fiador de pagar y ello no es así, ya que este se encuentra obligado
desde el momento de celebración del contrato. El acreedor puede demandar por el pago
al fiador antes que el deudor cumpla, y el fiador puede hacer o no uso de su facultad de
excusión, por lo que si este quisiera podría pagar y estaría pagando bien, porque ya se
encuentra obligado.
Ahora, la fianza si podría sujetarse a cualquier modalidad (art. 2340), pero si las partes
nada dicen la obligaciones s pura y simple.
6. Transmisible a los herederos del fiador (art. 2352).
4. Requisitos de validez del contrato de fianza.
1. Consentimiento al igual que cualquier otro contrato, pero de parte del fiador este debe
ser expreso. Esto significa que de ninguna forma un fiador puede quedar obligado de
forma tácita.
Art. 2347: La fianza no se presume, ni debe extenderse a más que el tenor de lo expreso;
pero se supone comprender todos los accesorios de la deuda, como los intereses, las costas
judiciales del primer requerimiento hecho al principal deudor, las de la intimación que en
consecuencia se hiciere al fiador, y todas las posteriores a esta intimación; pero no las
causadas en el tiempo intermedio entre el primer requerimiento y la intimación antedicha.
Ahora, la forma en que lo dice la ley no es tan clara, pero la doctrina está de acuerdo en
que el CC se refiere a lo que antes se dijo.
Sin embargo, en el caso de la fianza mercantil o cambiaria (aval) el fiador si puede
obligarse de manera tacita con la sola firma.
2. Capacidad  El fiador además de ser capaz, debe reunir 2 requisitos especiales:

1) Ser solvente;
2) Estar domiciliado o elegir domicilio dentro de la jurisdicción de la respectiva corte de
apelaciones ¿Por qué? Para que le sea más fácil demandar al acreedor.
Art. 2350: El obligado a prestar fianza debe dar un fiador capaz de obligarse como tal;
que tenga bienes más que suficientes para hacerla efectiva, y que esté domiciliado o
elija domicilio dentro de la jurisdicción de la respectiva Corte de Apelaciones.
Para calificar la suficiencia de los bienes, sólo se tomarán en cuenta los inmuebles,
excepto en materia comercial o cuando la deuda afianzada es módica.
41
Pero no se tomarán en cuenta los inmuebles embargados o litigiosos, o que no

existan en el territorio del Estado, o que se hallen sujetos a hipotecas gravosas o a
condiciones resolutorias.
Si el fiador estuviere recargado de deudas que pongan en peligro aun los inmuebles
no hipotecados a ellas, tampoco se contará con éstos.
3) Reglas especiales del art. 2342 cuando el fiador es incapaz:

a. Las personas que se hallen bajo potestad patria o bajo tutela o curaduría (hijos),
sólo podrán obligarse como fiadores en conformidad a lo prevenido en los títulos
De la patria potestad6 (arts. 251, 260 y 261) y De la administración de los tutores 7 y
curadores (Art. 404).
Un menor adulto, respecto de su peculio si puede responder como fiador, porque
respecto de este la ley lo considera como capaz. Ahora, si este no se obliga con su
peculio o no tiene, debe contar con autorización de quien este está sujeto a patria
potestad.
b. Si el marido o la mujer, casados en régimen de sociedad conyugal quisieren
obligarse como fiadores, se observarán las reglas dadas en el título De la sociedad
conyugal (art. 137).
Solo cuando la mujer consta con patrimonio reservado puede obligarse como
fiadora.
3. Objeto  ¿Cuál es el objeto de la obligación del fiador, es decir, la prestación? siempre es

de dar una suma de dinero, sea cual sea el objeto de la obligación principal.
Art. 2343 inc. final: La obligación de pagar una cosa que no sea dinero en lugar de otra cosa
o de una suma de dinero, no constituye fianza.
Además, la fianza comprende los accesorios de la deuda (art. 2347), como, por ejemplo,
los intereses.
4. Causa (o motivo)  ¿Por qué el fiador se comprometería a garantizar con su patrimonio,

una deuda ajena? Este motivo no se encuentra en el contrato mismo de fianza, por lo que
estamos ante un ejemplo de un acto abstracto8.
Para saber cuál es la causa debemos revisar cual es la relación entre el deudor y fiador, por
ejemplo, si es que existe un contrato adicional en que se acuerda que la fianza será
remunerada o un vínculo afectivo.
5. Requisito especial  existencia de una obligación principal ¿Por qué? Porque estamos
ante un contrato accesorio, por lo que se necesita una obligación para garantizar.
6
Los impúberes o menores adultos son incapaces relativos. Estos si trabajan si generan un patrimonio
propio que se llama peculio o patrimonio industrial o profesional.
7
Un pupilo es quien no tiene padres y por ello se le designa un tutor.
8
Recordar que todos los actos jurídicos tienen una causa, pero no siempre se expresan en el acto mismo.
Cuando esto sucede, toman el nombre de actos abstractos.
42
 La regla general es que todas las obligaciones son susceptibles de afianzarse (art. 2339).
Lo usual es que se afiancen obligaciones de dar dinero, pero pueden ser también
obligaciones de hacer y no hacer.
 En el caso de las obligaciones de hacer el acreedor tiene las 3 opciones del art. 1553 y el
fiador solo podrá ser obligado a pagar la indemnización de perjuicios.
Art. 1553: Si la obligación es de hacer y el deudor se constituye en mora, podrá pedir el
acreedor, junto con la indemnización de la mora, cualquiera de estas tres cosas, a elección
suya:
1ª. Que se apremie al deudor para la ejecución del hecho convenido;
2ª. Que se le autorice a él mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del
deudor;
3ª. Que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la infracción del contrato.
 Puede haber subfianza  constituir una fianza para asegurar otro contrato de fianza.
 ¿Se puede afianzar obligaciones que aún no existen? Se dice que si, porque la ley no lo
prohíbe. Pero ¿Cómo puede ser posible si es necesario que exista una obligación principal
para que la fianza sea valida? Mas bien, es necesario que en algún minuto exista, por lo
que no es incompatible con el requisito que exista primero la fianza, antes que la
obligación principal.
Ejemplo: cláusula de garantía general  cláusula que asegura una obligación “y todas las
obligaciones que surjan en un futuro”. De esta forma, en la medida que surjan nuevas
obligaciones no se necesita ir garantizándolas 1 por 1.
Sin embargo, el fiador tiene derecho a retractarse o arrepentirse mientras la obligación
futura no nazca, pero deberá dar publicidad de la misma forma que el mandatario. Solo
así no será responsable frente al acreedor y terceros.
Art. 2339: Puede afianzarse no sólo una obligación pura y simple, sino condicional y a
plazo. Podrá también afianzarse una obligación futura; y en este caso podrá el fiador
retractarse mientras la obligación principal no exista; quedando con todo responsable al
acreedor y a terceros de buena fe, como el mandante en el caso del artículo 2173.
 Además, pueden garantizarse obligaciones naturales9 (art. 2338).

El fiador que está garantizando este tipo de obligación, se encuentra en una posición
distinta que los otros fiadores, ya que mientras la obligación principal es natural, la
accesoria es perfectamente civil.
Esto tiene la particular consecuencia de que como este acreedor solo tiene acción en
contra del fiador, el fiador, por tanto, carece de beneficio de excusión.
5. Clasificaciones de la fianza.
i. Según el tipo de obligación que se está garantizando:

a. Fianza comercial  el fiador puede obligarse con su sola firma (consentimiento
tácito).
9
Obligaciones que no dan acción para perseguir su cumplimiento, pero si excepciones para retener lo dado.
43
b. Fianza civil  el fiador solo puede obligarse manifestando su consentimiento de

forma expresa.
ii. Según el tipo de acciones que cuenta el acreedor.
a. Fianza personal: cuando el acreedor tiene 2 acciones personales, una en contra

del deudor principal y otra contra el fiador.
b. Fianza hipotecaria o prendaria: Cuando el fiador para asegurar el cumplimiento

de la obligación principal o de la subsidiaria, constituye además una hipoteca o
prenda, por lo que el acreedor ahora, además, cuenta con una acción real.
Esto sucede cuando el fiador garantiza su obligación para con el acreedor,
poniendo a disposición de este una caución real.
Peculiaridades:
 Si el fiador garantiza con hipoteca la obligación principal y el acreedor persigue
directamente la cosa hipotecada, el fiador no va a poder oponer el beneficio
de excusión, porque este solo puede oponerlo cuando lo persiguen mediante
la acción personal.
 Si la fianza es hipotecaria o prendaria los fiadores no podrán oponer el
beneficio de división10, porque ¿se puede alzar una parte de una prenda o
hipoteca? No.
iii. Según el origen de la obligación de constituir fianza.
a. Fianza convencional.
b. Fianza legal: cuando la ley ordena a constituir un contrato de fianza.

Ejemplo: para ser heredero de un presunto desaparecido o para ser usufructuario.
c. Fianza judicial: cuando el juez ordena a constituir un contrato de fianza, pero solo
cuando la ley lo autoriza.
Ejemplo: cuando lo ordena como medida precautoria.
Características especiales de la fianza judicial y legal:

1. En cualquiera de estos tipos de fianza esta se trata de un contrato.
2. Se puede sustituir por una prenda o hipoteca, aun en contra de la voluntad del
acreedor en la medida que estas sean cauciones suficientes.
Art. 2337: El obligado a rendir una fianza no puede substituir a ella una hipoteca
o prenda, o recíprocamente, contra la voluntad del acreedor.
Si la fianza es exigida por ley o decreto de juez, puede substituirse a ella
una prenda o hipoteca suficientes.
3. En el caso de la fianza judicial, el fiador no goza de beneficio de excusión.
10
Permite que los fiadores se comprometan a pagar, pero solo hasta cierta parte.
44
iv. Según la forma de obligarse del fiador respecto del deudor principal.
a. Fianza simple.
b. Fianza solidaria:
a. Cuando el fiador se obliga solidariamente respecto del deudor principal, por lo
que de alguna manera se está pactando que el fiador renuncia a su beneficio
de excusión.
b. Además, el fiador puede obligarse solidariamente respecto de los demás
fiadores, renunciando así a su beneficio de división.
c. También, puede obligarse solidariamente respecto del deudor y de los demás

fiadores, renunciado así a sus 2 beneficios.
Tener claro que el fiador en todos estos casos sigue siendo deudor
subsidiario y le siguen siendo aplicable las reglas del art. 2343 y 2355.
Otras situaciones:
a. ¿Qué sucede cuando un tercero se constituye fiador y codeudor solidario? Esto
es sinónimo de decir que si el acreedor demanda al codeudor solidario y este
paga, en la etapa de contribución a la deuda este puede pedir el pago del total (o
reembolso) a cualquiera de los deudores principales ¿Por qué? Porque no posee
interés en la deuda.
o Se aplican las reglas de la solidaridad, pero no es fianza solidaria.
o Sigue teniendo calidad de fiador frente a los demás codeudores.
o La calidad de fiador le sirve solo para acreditar su desinterés en la deuda.
b. Generalmente el deudor tiene libertad para constituir fianza, pero existen
situaciones en este se ve obligado a constituir fianza:
1) Art. 2348 - Es obligado a prestar fianza a petición del acreedor:
1. El deudor que lo haya estipulado;
(por ejemplo, ello consta en el contrato principal, como en un mutuo).
2. El deudor cuyas facultades disminuyan en términos de poner en peligro
manifiesto el cumplimiento de su obligación;
3. El deudor de quien haya motivo de temer que se ausente del territorio del
Estado con ánimo de establecerse en otra parte, mientras no deje bienes
suficientes para la seguridad de sus obligaciones.
2) Cuando el fiador que dio el deudor cae en insolvencia (Art. 2349).
6. Efectos del contrato de fianza.
El fiador es responsable hasta la culpa leve en todas las prestaciones a que fuere obligado.
(art. 2351) ¿Podría estar obligado a un grado de culpa distinta? Si, pero lo deben estipular las
partes.
45
Ahora, es curioso porque a pesar de ser un contrato naturalmente gratuito, la ley lo trata
como oneroso para los efectos de determinar por el grado de culpa que se responde.
1. Efectos entre el fiador y acreedor.
1) El fiador tiene la facultad de anticipar el pago, cuando tb tiene esta facultad el

deudor principal  Art. 2353: El fiador podrá hacer el pago de la deuda, aun antes de
ser reconvenido por el acreedor, en todos los casos en que pudiere hacerlo el deudor
principal.
Esta facultad proviene del adagio “lo accesorio sigue la suerte de lo principal”, ya que
sabemos que esta facultad la posee el deudor principal cuando el plazo de la
obligación existe para su beneficio.
Esta hipótesis supone que se quiere renunciar al plazo al cual está sujeta la
obligación principal.
 ¿Qué pasa si el deudor no puede pagar anticipadamente? Tampoco puede
hacerlo el fiador.
 ¿Qué pasa si el fiador paga antes (asumiendo que lo puede hacer)?
a. Solo puede intentar acción contra el deudor principal una vez vencido el
plazo;
Art. 2373: El fiador que pagó antes de expirar el plazo de la obligación
principal, no podrá reconvenir al deudor, sino después de expirado el plazo.
La palabra reconvenir en este articulo está mal utilizada, y se refiere a que el
fiador no podrá intentar la acción de reembolso, sino una vez expiro el
plazo.
b. Y, además, debe dar aviso al deudor principal (art. 2377).
La lógica de que la ley imponga esta obligación, es evitar un doble pago que
sucedería si el deudor no sabe que ya se pagó, y paga de nuevo.
2) El fiador tiene la facultad de requerir al acreedor para que persiga al deudor.

Consiste en la facultad de decirle al acreedor que demande al deudor, porque la
obligación ya es exigible ¿Por qué? Porque el fiador está siendo previsor al advertir
que el deudor puede que caiga en insolvencia, lo que produciría que este deba
efectivamente pagar la deuda. Por ello la ley establece que si el fiador advierte de
ello utilizando esta facultad, este dejará de ser responsable por la insolvencia del
deudor.
Según algunos autores esta facultad se parecería a un beneficio anticipado de
excusión, ya que antes de esperar a que él lo demanden y ahí pueda interponer el
beneficio de excusión, este prefiere ser proactivo y advertir, de manera que si el
acreedor no demanda al deudor, el fiador no responderá por la insolvencia del
deudor.
Art. 2356: Aunque el fiador no sea reconvenido, podrá requerir al acreedor, desde que
sea exigible la deuda, para que proceda contra el deudor principal; y si el acreedor
46
después de este requerimiento lo retardare, no será responsable el fiador por la

insolvencia del deudor principal, sobrevenida durante el retardo.
3) Iniciativa del acreedor  el acreedor puede perseguir al fiador a través de la acción

personal que emana de la fianza, pero si antes no persigue al deudor principal, el
fiador puede interponer su beneficio de excusión.
 No es necesario que el deudor este en mora.
 La obligación del fiador es pura y simple.
4) Medios de defensa que puede oponer el fiador al acreedor ante una demanda del
acreedor.
a) Beneficio de excusión  art. 2357: El fiador reconvenido goza del beneficio de
excusión, en virtud del cual podrá exigir que antes de proceder contra él se
persiga la deuda en los bienes del deudor principal, y en las hipotecas o prendas
prestadas por éste para la seguridad de la misma deuda.
o Es una facultad que el fiador tiene, por tanto, puede o no ocuparla.
Sin embargo, existen algunos casos en que el fiador no tiene este
beneficio:
Art. 2358: Para gozar del beneficio de excusión son necesarias las
condiciones siguientes:
1. Que no se haya renunciado expresamente11;
2. Que el fiador no se haya obligado como el codeudor solidario;
3. Que la obligación principal produzca acción;
Recordar que pueden afianzarse las obligaciones naturales. En este
caso, como estas no dan acción, el acreedor no puede demandar al
deudor principal, por lo que debe demandar directamente al fiador, de
manera que no tiene sentido que el fiador cuente con beneficio de
excusión.
4. Que la fianza no haya sido ordenada por el juez;
Recordar que no es que el juez la constituya, sino solo manda a
constituirla. La explicación que da Vodanovich es que si el juez es quien
manda a constituir la garantía, se perdería un poco la eficacia si el
fiador contara con el beneficio de excusión.
5. Que se oponga el beneficio luego que sea requerido el fiador; salvo que
el deudor al tiempo del requerimiento no tenga bienes y después los
adquiera;
6. Que se señalen al acreedor los bienes del deudor principal.
Otro caso se da  cuando el fiador, además de constituir la fianza,

constituye una prenda o hipoteca en garantía de la obligación principal. En
este caso tampoco tendría beneficio de excusión respecto de las acciones
11
Art. 12 CC: se puede renunciar a un derecho cuando miren en su solo interés individual y no esté prohibido
por ley;
47
reales que interponga el acreedor, ya que este tipo de acciones pretenden

perseguir la cosa independiente de quien detenta la cosa prima siempre.
o Casos en que el acreedor está obligado a practicar la excusión:

1. Art. 2365: Cuando el fiador, expresa e inequívocamente, no se hubiere
obligado a pagar sino lo que el acreedor no pudiere obtener del deudor,
se entenderá que el acreedor es obligado a la excusión, y no será
responsable el fiador de la insolvencia del deudor, concurriendo las
circunstancias siguientes:
1. Que el acreedor haya tenido medios suficientes para hacerse pagar;
2. Que haya sido negligente en servirse de ellos.
2. Cuando se estipula expresamente que el acreedor deba dirigirse
primero contra el deudor principal sin necesidad de que el fiador le
oponga el beneficio de excusión.
En estos 2 últimos casos, como fiador no se tiene ni si quiera que
defenderse, porque consta en el contrato.
o En general este beneficio tiene características de excepción dilatoria.
o El acreedor puede pedir anticipadamente que los costos de la

excusión corran por cuenta del fiador, porque en este caso el acreedor
no solo corre con los costos de demandar al fiador, sino también al
deudor, y más encima, puede suceder que el fiador utilice el beneficio
como forma de prolongar el pago, y, por tanto, el acreedor luego tenga
que volver a demandar al fiador para que pague.
La lógica de la ley en este caso, es que el fiador no esté actuando
fraudulentamente y que no quiera pagar. Dentro del mismo artículo, en el
inciso 2, no necesariamente el fiador diga: “ya sabes que , no te preocupes
tu yo me ocuparé del deudor principal” porque debe planteárselo al juez
para que vea si se puede hacer o no, y en ese caso habría que ver como lo
puede hacer el fiador que si no ha pagado ¿Cómo va a ejercer la acción? Es
necesario que haya una cesión de créditos.
Art. 2361: El acreedor tendrá derecho para que el fiador le anticipe los
costos de la excusión.
El juez en caso necesario fijará la cuantía de la anticipación, y nombrará
la persona en cuyo poder se consigne, que podrá ser el acreedor mismo.
Si el fiador prefiere hacer la excusión por sí mismo, dentro de un plazo
razonable, será oído.
o Beneficio de excusión en las obligaciones solidarias  ¿Qué pasa si solo 1

de los codeudores solidarios ha constituido fianza y el acreedor quiere
dirigirse primero contra el fiador? ¿Puede el fiador interponer el beneficio de
excusión?
El fiador si puede interponer el beneficio, y, además, puede señalar no solo
los bienes de este deudor, sino también el de todos los codeudores.
48
Este artículo es problemático para la doctrina porque la lógica es que este

solo pueda interponer el beneficio si lo demanda en virtud de su afianzado, y
¿Por qué puede señalar bienes que no son de su afianzado? Además, esta
norma se contradice con la lógica del art. 2372. Porque este dice que el
vínculo es solo entre el deudor y su fiador.
Art. 2362: Cuando varios deudores principales se han obligado solidariamente
y uno de ellos ha dado fianza, el fiador reconvenido tendrá derecho para que
se excutan12 no sólo los bienes de este deudor, sino de sus codeudores.
Requisitos para que proceda el beneficio:

1. Que el fiador no este privado del beneficio.
2. Oponer el beneficio en el tiempo oportuno  Lo primero es distinguir si
estamos ante:
a. Juicio ordinario  dentro del plazo para la contestación a la demanda
como excepción dilatoria13 (Arts. 303 N°5 y 305 CPC).
Eventualmente la ley permite que se interponga después mediante
alegación.
b. Juicio ejecutivo (arts. 464 N°5 y 459 CPC).
3. Que sea la primera vez que se opone, porque solo puede oponerse 1 vez.
Pero, excepcionalmente se puede oponer de nuevo cuando el deudor al
tiempo de ser requerido carecía de bienes luego los adquiere (art. 2363).
Art. 2363 CC: El beneficio de excusión no puede oponerse sino una sola vez.
Si la excusión de los bienes designados una vez por el fiador no produjere
efecto o no bastare, no podrá señalar otros; salvo que hayan sido
posteriormente adquiridos por el deudor principal.
4. Se debe señalar al acreedor los bienes del deudor (art. 2358 N°6).
De esta forma se asegura que el acreedor se dirija contra el deudor de forma
exitosa, ya que de lo contrario volverá a dirigirse en contra de él.
Este requisito implica no solo mencionar los bienes, sino individualizarlos, es
decir, el inmueble inscrito a fijas x…
Pueden señalarse todo tipo de bienes corporales e incorpórales, pero
excepcionalmente no se podrán tomar en cuenta algunos bienes:
Art. 2359 CC - No se tomarán en cuenta para la excusión:
1. Los bienes existentes fuera del territorio del Estado;
2. Los bienes embargados o litigiosos, o los créditos de dudoso o difícil
cobro;
3. Los bienes cuyo dominio está sujeto a una condición resolutoria;
12
Verbo del beneficio de excusión.
13
Recordar que el beneficio de excusión está considerado como un tipo de excepción dilatoria en este tipo
de juicio.
49
4. Los hipotecados a favor de deudas preferentes, en la parte que pareciere

necesaria para el pago completo de éstas.
¿Cuál es el problema con estos bienes? Son bienes de difícil ejecución.
Efectos del beneficio de excusión:
1. Suspende (el juicio) la persecución del fiador tanto tiempo cuando demore
el acreedor en practicar la excusión. Todo dependerá de los mecanismos de
defensa del deudor y la proactividad del acreedor.
Solo terminará cuando el juicio entre el acreedor y deudor principal termine
por el pago ¿Por qué? Porque el contrato de fianza se extingue.
2. El acreedor pasa a estar obligado a perseguir primeramente al deudor

principal.
Pero, ¿Qué pasa si es omiso o negligente en su persecución? Esto no conlleva
la extinción de la responsabilidad, pero que deba responder por menos,
porque responderá solo a lo que exceda al señalamiento de los bienes.
Art. 2365 inc. 1: Si el acreedor es omiso o negligente en la excusión, y el
deudor cae entre tanto en insolvencia, no será responsable el fiador sino en lo
que exceda al valor de los bienes que para la excusión hubiere señalado.
3. Si los bienes señalados no son suficientes para solventar la totalidad de la

deudor el acreedor deberá resignarse al pago parcial y tendrá que volver a
reactivar el juicio con el fiador y pedirle a este el pago del saldo insoluto.
Esto es una excepción a la indivisibilidad del pago.
4. Si los bienes del deudor producen el pago total de la deuda se extingue la

deuda y la fianza con ella.
b) Beneficio de división  Art. 2367: Si hubiere dos o más fiadores de una misma
deuda, que no se hayan obligado solidariamente al pago, se entenderá dividida la
deuda entre ellos por partes iguales, y no podrá el acreedor exigir a ninguno sino
la cuota que le quepa.
La insolvencia de un fiador gravará a los otros; pero no se mirará como
insolvente aquel cuyo subfiador no lo está.
El fiador que inequívocamente haya limitado su responsabilidad a una
suma o cuota determinada, no será responsable sino hasta concurrencia de dicha
suma o cuota.
o La ley aclara que tenemos 2 o más fiadores de la misma deuda que no se han
obligado solidariamente, por lo que realmente estos son deudores
subsidiarios. Por lo que se parte de la base que se tiene pluralidad de
fiadores, ya que solo en este escenario se puede dar.
o Este beneficio es una excepción perentoria, porque ataca el fondo del
asunto “Usted no me puede demandar por el total”.
o Además, solo opera cuando el acreedor pretenda perseguir a un cofiador por
más de la cuota correspondiente.
50
o Recordar que es un beneficio facultativo.
Requisitos:
1. Que sean varios fiadores.
2. Que sean varios fiadores afianzando la misma deuda (art. 2368).
3. Que los cofiadores no se hayan obligado solidariamente.
Efectos:
1. Por regla general, la deuda se divide entre los fiadores por partes iguales.
2. Excepcionalmente no se va a dividir en partes iguales, cuando:
1) Cuando uno de los cofiadores cae en insolvencia, la cuota del insolvente
grava a los demás (art. 2376 inc. 2).
Contra excepción  que exista un subfiador del deudor que cayó en
insolvencia.
2) Uno de los cofiadores inequívocamente (1 o más medios de prueba que
prueben) ha limitado su responsabilidad a una determinada suma o
cuota (art. 2367 inc. 3).
c) Excepción de subrogación  es una forma en que el fiador se protege en el caso

en que el acreedor pierde, por un hecho o culpa suya, ya sea parcial o
totalmente, las acciones para perseguir al deudor por el pago, de manera que si
el fiador pagara la deuda, este a su vez, tampoco podría perseguir al deudor, de
manera que se puede excusar de pagar.
Hipótesis:
1) Cuando el acreedor por hecho o culpa suya no conserva los derechos y
acciones que tiene contra el deudor, debe rebajar la demanda del acreedor
contra el fiador en todo lo que el fiador pudo haber obtenido del deudor
principal o de los otros fiadores mediante la subrogación (art. 2359).
2) Cuando el acreedor por hecho o culpa suya pierde totalmente las acciones
en que el fiador tenía el derecho de subrogarse la fianza se extingue
totalmente.
(art. 2381 N°2).
En este caso el fiador puede oponer la excepción de subrogación, ya que por
la negligencia del acreedor este si paga ya no podrá dirigirse contra el deudo,
porque el acreedor perdió las acciones correspondientes.
Art. 2381: La fianza se extingue, en todo o parte, por los mismos medios que las
otras obligaciones según las reglas generales, y además:
1. Por el relevo de la fianza en todo o parte, concedido por el acreedor al fiador;
51
2. En cuanto el acreedor por hecho o culpa suya ha perdido las acciones en que
el fiador tenía el derecho de subrogarse;
3. Por la extinción de la obligación principal en todo o parte.
Requisitos:
1. Que la perdida de acciones de produzca por un hecho o culpa del acreedor.
2. Las acciones deben haber habido existido en manos del acreedor al
momento de constituirse la fianza.
3. Que se tate de accione sutiles para el fiador.
OJO: Este beneficio funciona en la medida que el fiador sepa que se perdieron
estas acciones y que lo pueda probar.
Efectos:
1. Si las acciones o derechos perdidos habrían permitido al fiador un reembolso
total de lo pagado la fianza se extingue.
2. Si las acciones o derechos perdidos solamente le habrían permitido al fiador
un reembolso parcial de lo pagado subsiste la responsabilidad del fiador en el
exceso de ducho monto.
d) Excepciones reales y personales  art. 2354: El fiador puede oponer al acreedor

cualesquiera excepciones reales, como las de dolo, violencia o cosa juzgada; pero
no las personales del deudor, como su incapacidad de obligarse, cesión de bienes,
o el derecho que tenga de no ser privado de lo necesario para subsistir.
Son excepciones reales las inherentes a la obligación principal.
Excepciones reales14  dolo, violencia o cosa juzgada.
En este art. la ley nos hace dudar, porque según las reglas generales el dolo o
fuerza son vicios del consentimiento, ¿pero la ley dice que se puede oponer
como excepción real, es decir, es inherente a la obligación principal? La lógica
seria que la ley está aplicando el adagio de que lo accesorio sigue la suerte de lo
principal, por lo que si estos vicios se presentan en la obligación principal, el
fiador aunque no sea la víctima, puede oponer estas excepciones.
Excepciones personales  incapacidad de obligarse, cesión de bienes, el
derecho que tenga de no ser privado de lo necesario para subsistir, el beneficio
de competencia, etc.
o El fiador puede oponer al acreedor:
1. Las excepciones reales que emanan de la obligación principal, y
2. Las excepciones personales suyas.
o No puede oponerle excepciones personales del deudor principal.
2. Efectos entre el fiador y deudor.
14
Aquellas que son inherentes a la cosa u obligación principal.
52
Si bien el deudor no es parte del contrato entre acreedor y fiador, se debe tener en
cuenta, porque quien debe soportar finalmente la deuda es el deudor principal.
Recordar que si puede que exista un vínculo contractual entre deudor y fiador, porque,
por ejemplo, podría existir un mandato, una prestación se servicios renumerados (y por
eso el fiador afianza), contrato de seguro, etc. Pero si no existe un contrato entre ellos,
desde ya puede haber un vínculo personal (parentesco), y también, podría haber una
agencia oficiosa, es decir, un cuasicontrato.
De nuevo recordar que en la fianza la causa NO se encuentra en el contrato mismo.
1) Antes que el fiador pague la deuda principal.
1. El fiador puede exigirle al deudor principal que:
a. Le obtenga el relevo de la fianza por parte del acreedor, o

Esto significa que el fiador está pidiendo al deudor que haga que el acreedor
lo libere, por ejemplo, ofreciendo una fianza mejor como una prenda.
b. Que le caucione las resultas de la fianza (“contrafianza”), o

En este caso el fiador está viendo que lo demandarán a él, por lo que pide al
deudor que caucione la deuda que es de este, de manera que el fiador tenga
la seguridad de que le pagará. Por ejemplo, constituyendo una hipoteca.
c. Que consigne dinero suficiente para efectuar el pago.
Estas opciones se dan, pero no en cualquier caso  Art. 2369: El fiador tendrá
derecho para que el deudor principal le obtenga el relevo o le caucione las resultas
de la fianza, o consigne medios de pago, en los casos siguientes:
1. Cuando el deudor principal disipa o aventura temerariamente sus bienes;
Es decir, estamos ante un prodigo.
2. Cuando el deudor principal se obligó a obtenerle el relevo de la fianza dentro
de cierto plazo, y se ha vencido este plazo;
3. Cuando se ha vencido el plazo o cumplido la condición que hace
inmediatamente exigible la obligación principal en todo o parte;
Es decir, la obligación principal estaba sujeta a una modalidad, y se ha hecho
exigible, por lo que en cualquier momento el acreedor demandará al fiador.
4. Si hubieren transcurrido cinco años desde el otorgamiento de la fianza; a
menos que la obligación principal se haya contraído por un tiempo
determinado más largo, o sea de aquellas que no están sujetas a extinguirse en
tiempo determinado, como la de los tutores y curadores, la del usufructuario,
la de la renta vitalicia, la de los empleados en la recaudación o administración
de rentas públicas;
En principio transcurrido 4 años la ley considera que el fiador ya lleva harto
tiempo obligado, por lo que le da las opciones mencionadas al fiador, pero
con salvedades.
53
5. Si hay temor fundado de que el deudor principal se fugue, no dejando bienes

raíces suficientes para el pago de la deuda.
Los derechos aquí concedidos al fiador no se extienden al que afianzó contra
la voluntad del deudor. Es decir, al agente oficioso que lo hizo en contra de la
voluntad del deudor.
2. Si el fiador o el deudor hacen el pago, estan obligados a darse aviso

mutuamente. Es decir existe una obligación legal de dar aviso, porque la ley
pretende evitar el pago de lo no debido.
a. Si el fiador paga sin poner en conocimiento de este hecho al deudor.
Art. 2377:
i. Si el fiador pagó sin haberlo avisado al deudor, podrá éste oponerle
todas las excepciones (en contra de una acción de reembolso) de que
el mismo deudor hubiera podido servirse contra el acreedor al tiempo
del pago.
ii. Si el deudor, ignorando por la falta de aviso la extinción de la deuda,
la pagare de nuevo, no tendrá el fiador recurso alguno contra él, pero
podrá intentar contra el acreedor la acción del deudor por el pago
indebido.
b. Si el deudor paga sin poner en conocimiento de este hecho al fiador:

Art. 2376: El deudor que pagó sin avisar al fiador, será responsable para con
éste, de lo que, ignorando la extinción de la deuda, pagare de nuevo; pero
tendrá acción contra el acreedor por el pago indebido.
2) Después de verificarse el pago por el fiador.

Una vez que el fiador ha pagado la deuda principal (u otro medio de extinguir
satisfactorio, equivalente al pago), tiene derecho a ser plenamente reembolsado,
porque quien en definitiva debe cargar con la extinción de la obligación es el deudor
principal.
El fiador cuenta con:
1) Acción de reembolso  es una acción personal propia del fiador porque es de

derecho propio y que emana del contrato mismo de fianza. Opera en contra del
deudor principal para el reembolso de lo que haya pagado por el con intereses y
gastos.
Esta acción, a diferencia de la subrogatoria, tiene una extensión mayor respecto a
lo que se puede cobrar.
Art. 2370: El fiador tendrá acción contra el deudor principal para el reembolso de
lo que haya pagado por él con intereses y gastos, aunque la fianza haya sido
ignorada del deudor.
Tendrá también derecho a indemnización de perjuicios según las reglas
generales.
54
Pero no podrá pedir el reembolso de gastos inconsiderados, ni de los que

haya sufrido antes de notificar al deudor principal la demanda intentada contra
dicho fiador.
Extensión de la acción (art. 2370):

1. Capital pagado al acreedor.
2. Intereses de dicho capital.
3. Gastos que le ha ocasionado la fianza.
4. Indemnización de otros perjuicios. Ej: daño moral
Es decir:
1. El capital potencialmente reajustado o no según como se ha acordado,
entre el deudor principal y acreedor.
2. + los intereses por el uso que dependen de los acuerdos y el tipo de
obligación principal (si es mutuo distinguir).
3. + intereses penales o moratorios por todo el tiempo que se haya demorado
en pagar el deudor.
4. + los intereses que se generan respecto de todo el monto que haya pagado
el fiador al acreedor, desde que se produzco el pago hasta que tuvo efecto
la acción de reembolso.
5. + indemnizaciones de perjuicios.
Requisitos:
1. Que el fiador haya pagado y con ello se haya extinguido la obligación
principal.
Vale el pago u otros modos de extinguir las obligaciones equivalentes al pago
que produzcan una disminución en el patrimonio del fiador.
2. Que el pago sea útil, es decir, que el pago haya sido valido  que no
adolezca de vicios.
Art. 2375: Las acciones concedidas por el artículo 2370 no tendrán lugar en los
casos siguientes:
1. Cuando la obligación del principal deudor es puramente natural, y no se ha
validado por la ratificación o por el lapso de tiempo;
2. Cuando el fiador se obligó contra la voluntad del deudor principal; salvo
en cuanto se haya extinguido la deuda, y sin perjuicio del derecho del
fiador para repetir contra quien hubiere lugar según las reglas generales;
3. Cuando por no haber sido válido el pago del fiador no ha quedado
extinguida la deuda.
3. Que el fiador no este privado del acción de reembolso.
Esta privado de ella cuando:
55
i. No dio aviso del pago y el deudor pago de nuevo la deuda.

Art. 2377: Si el fiador pagó sin haberlo avisado al deudor, podrá éste
oponerle todas las excepciones de que el mismo deudor hubiera
podido servirse contra el acreedor al tiempo del pago.
Si el deudor, ignorando por la falta de aviso la extinción de la
deuda, la pagare de nuevo, no tendrá el fiador recurso alguno contra él,
pero podrá intentar contra el acreedor la acción del deudor por el pago
indebido.
ii. La obligación principal es natural *que la obligación se haya saneado.
Art. 2375 inc. 1: Las acciones concedidas por el artículo 2370 no
tendrán lugar en los casos siguientes:
1º. Cuando la obligación del principal deudor es puramente natural,
y no se ha validado por la ratificación o por el lapso de tiempo;
Art. 1470: Las obligaciones son civiles o meramente naturales.
Civiles son aquellas que dan derecho para exigir su cumplimiento.
Naturales las que no confieren derecho para exigir su cumplimiento,
pero que cumplidas, autorizan para retener lo que se ha dado o pagado
en razón de ellas.
Tales son:
1. Las contraídas por personas que teniendo suficiente juicio y
discernimiento, son, sin embargo, incapaces de obligarse según las
leyes, como los menores adultos;
El fiador no tendrá acción, salvo que la obligación se ratifique,
es decir, sanee.
2. Las obligaciones civiles extinguidas por la prescripción;
15
En realidad lo que prescribe es la acción para demandar el
cumplimiento de la obligación. Por ello es importante distinguir
desde cuando se comienza a contar el plazo:
a. Prescribe por el solo transcurso del tiempo (5 años).
b. Debe declararse por sentencia judicial.
3. Las que proceden de actos a que faltan las solemnidades que la ley
exige para que produzcan efectos civiles; como la de pagar un
legado, impuesto por un testamento que no se ha otorgado en la
forma debida;
El fiador no tendrá acción, salvo que se sanee por el transcurso
de 10 años.
4. Las que no han sido reconocidas en juicio por falta de prueba.
Para que no pueda pedirse la restitución en virtud de estas cuatro
clases de obligaciones, es necesario que el pago se haya hecho
voluntariamente por el que tenía la libre administración de sus bienes.
15
PREGUNTA EXAMEN DE GRADO
56
iii. El fiador se obligó en contra de la voluntad del deudor principal , salvo

en cuanto se haya extinguido la deuda.
No basta que haya sido sin conocimiento del deudor principal, sino
que haya sido contra su voluntad.
iv. Por no haber sido valido el pago del fiador , no ha quedado extinguida
la deuda.
4. Que la acción se interponga oportunamente  el fiador debe ejercerla tan

pronto como realice el pago.
El fiador que paga anticipadamente  solo va a poder ejercer la acción de
reembolso cuando se haga exigible la obligación principal.
¿Contra quién se entabla la acción?  Contra el deudor principal.

Si existen varios codeudores:
a. Si la obligación es simplemente conjunta (c/d deudor resp. por su cuota) y el
fiador ha afianzado a todos  puede entablar la acción de reembolso contra
cada uno de ellos por la cuota que le corresponde a cada uno en la deuda.
b. Si la obligación es simplemente conjunta, pero se ha afianzado solo a uno
de los codeudores  el fiador solo podrá dirigir su acción de reembolso
contra el deudor afianzado y solo por la cuota pagada.
c. Si la obligación es solidaria y el fiador ha afianzado a todos  puede deducir
su acción de reembolso contra todos y cada uno de los codeudores por el
total de la deuda.
d. Si la obligación es solidaria y solo se ha afianzado a uno de los codeudores
 solo va a poder ejercer su acción de reembolso contra el deudor afianzado,
por el total de la deuda, pero conserva la acción subrogatoria (porque pago al
acreedor y ahora cuenta con sus acciones) respecto de los otros codeudores
no afianzados, pero solamente por la cuota de cada uno de ellos en la deuda.
Art. 2372: Si hubiere muchos deudores principales y solidarios, el que los ha
afianzado a todos podrá demandar a cada uno de ellos el total de la deuda, en los
términos del artículo 2370 (acción de reembolso); pero el fiador particular de uno
de ellos sólo contra él podrá repetir por el todo; y no tendrá contra los otros sino
las acciones que le correspondan como subrogado en las del deudor a quien ha
afianzado.
La lógica de este artículo se contradice con la lógica del 2362 (el que regula el
beneficio de excusión).
2) Acción subrogatoria (accion personal) (art. 1612)  cuando el fiador paga, opera
respecto de la subrogación legal (art. 1610 N°3), pasando a ocupar el lugar del
acreedor en la obligación principal, pasando el crédito a manos del fiador con los
mismos privilegios y garantías con que existía en el patrimonio del acreedor.
¿Contra quién se puede entablar?  principal diferencia con las demás acciones.
57
1. Contra el deudor principal  si la obligación fuera de sujeto único.

2. Los otros codeudores solidarios.
3. Los cofiadores ¿Por qué? Porque en virtud de esta acción se pasa a ocupar el
lugar del acreedor y como nuevo acreedor, si usted tenía varios fiadores, es
que el fiador puede exigir el pago a estos como podía exigírselo el acreedor.
Art. 1612: La subrogación, tanto legal como convencional, traspasa al nuevo
acreedor todos los derechos, acciones, privilegios, prendas e hipotecas del antiguo,
así contra el deudor principal, como contra cualesquiera terceros, obligados
solidaria o subsidiariamente a la deuda.
Si el acreedor ha sido solamente pagado en parte, podrá ejercer sus
derechos, relativamente a lo que se le reste debiendo, con preferencia al que sólo
ha pagado una parte del crédito.
Diferencias con la acción de reembolso:
De reembolso Subrogatoria
Corresponde al acreedor por derecho Se ejercen los derechos del acreedor,
propio. porque es la acción que era propia de
este.
Es más amplia respecto a lo que se Solo se puede pedir lo que se le pago
puede cobrar (capital, intereses, al acreedor.
gastos, perjuicios).
Carece de privilegios y garantías. Comprende los privilegios y garantías
que goza la obligación principal.
No procede contra los cofiadores, Puede dirigirse contra los cofiadores.
solamente contra el deudor.
En el caso de pago parcial, si el fiador El acreedor goza de preferencia sobre
la ejerce, concurre con el acreedor en el fiador para pagarse el saldo
igualdad de condiciones16 respecto del insoluto.
saldo insoluto.
La prescripción (general de 5 años) La prescripción comienza a correr
comienza a correr desde que el fiador desde que la obligación se hizo
paga al acreedor. exigible en manos del acreedor
primitivo.
3) Acciones derivadas del mandato en caso de que la fianza se haya otorgado por
encargo de un tercero (art. 2371)  solo cuando la fianza se constituyó por
encargo de un tercero diferente al deudor principal, el deudor puede entablar las
acciones que derivan del mandato contra este tercero.
16
Eso tiene un nombre en latín: par conditio creditorum.
58
Queda a criterio del fiador ejercer las acciones (reembolso y subrogatoria) contra
el deudor principal o ejercer las acciones del mandato contra el tercero. Es decir,
cuanta con 1 acción más para exigir el pago de lo pagado.
3. Efecto entre cofiadores  Cuando existe pluralidad de fiadores la deuda se divide de

pleno derecho entre ellos por cuotas iguales.
a. Si es que uno de los cofiadores paga más de su cuota  Puede ejercer la acción
subrogatoria.
 Queda subrogado por el exceso en los derechos del acreedor contra los demás
fiadores (art. 2378).
 Puede demandar a cada uno de los demás cofiadores solamente por la cuota
que a estos les corresponda en el exceso de pagado.
 Aunque en la deuda principal fuese solidaria, la subrogación no la comprende.
b. Los cofiadores entre sí solo pueden oponerse las excepciones reales, es decir, las
que emanan de la naturaleza de la obligación principal (art. 2379). Es decir, ninguna
personal.
c. El subfiador, en caso de insolvencia del fiador por quien se obligó, es responsable de

las obligaciones de este para con los otros fiadores (art. 2380).
7. Extinción de la fianza.
a) Vía consecuencial  en el sentido de que si se extingue la obligación principal, se

extingue la obligación accesoria. Opera cada vez que se extinga la obligación principal por
un modo legal.
Sin embargo, existe un caso especial en que se extingue la obligación principal y subsiste
la fianza y se da cuando la obligación principal adolece de nulidad relativa, ya que la
excepción de nulidad relativa es personal que pertenece al deudor en este caso, y por
tanto, el fiador no puede oponerla.
Dación en pago  la fianza se extingue, sin perjuicio que la cosa dada haya sido evicta,
porque ese es tema del deudor y acreedor.
Confusión de calidades:
a. Entre fiador y deudor  pero en este caso la obligación del subfiador persiste;
b. O entre fiador y acreedor.
b) Vía principal  extinción de la fianza cuando se extingue la responsabilidad del fiador, no

obstante que la obligación principal se mantiene vigente.
En general, cuando tiene lugar un modo de extinguir la obligación de la fianza. Ej: pago.
Existen 2 formas especiales (art. 2381):
1. Cuando el acreedor releva todo o parte de la fianza al fiador.
59
2. Cuando el acreedor por hecho o culpa suya ha perdido las acciones en que el fiador
tenía el derecho de subrogación y cuando a través de esas acciones haya podido un
reembolso total de lo pagado.
II. Prenda.
Prenda civil.
a. Regulación de la prenda civil  Código civil Titulo XXXVI, arts. 2384 y siguientes.
Prendas especiales vigentes:
1. Prenda mercantil  arts. 813 y siguientes CCom.
2. Prenda sobre valores mobiliarios en favor de los bancos  ley 4.287.
3. Prenda legal sobre valores  art. 114 de la ley 18.045. Es un caso en que la ley constituye
la prenda, es decir, un ejemplo de contrato heterodoxo.
4. Prenda sobre especies depositadas en almacenes generales de depósito  ley 18.690.
5. Prenda sin desplazamiento regulada en al art. 14 de la ley 20.190.
b. Definición  Art. 2384: Por el contrato de empeño o prenda se entrega una cosa mueble a un
acreedor para la seguridad de su crédito.
La cosa entregada se llama prenda.
El acreedor que la tiene se llama acreedor prendario.
 Es un contrato (real) y un derecho real.
 Recae sobre muebles, y esta es la principal diferencia con la hipoteca.
 Se contrae para la seguridad de un crédito.
 Por la definición se entiende que es una prenda con desplazamiento, porque al ser un
contrato real se perfecciona con la entrega, y solo pueden entregarse cosas que se
pueden trasladar. En cambio, en las prendas sin desplazamiento la lógica es que las cosas
no se entreguen, sino que se puedan retener por razones económicas.
Por ejemplo, no tiene sentido que para constituir la prenda se entregue un tractor, que
tiene por objeto asegurar otra obligación, siendo que con ese mismo objeto se pretende
producir para poder pagar la obligación principal.
Definición doctrinaria  contrato por el cual se entrega una cosa mueble a un acreedor para
la seguridad de su crédito, otorgándole la facultad de perseguir la cosa empeñada, retenerla
en ciertos casos y pagarse preferentemente con el producto de su realización si el deudor
principal no cumple.
Antiguamente existían muchos tipos de prendas especiales al punto que era confuso. El
legislador opto por realizar una seria de reformas jurídicas (pero que también tienen un
trasfondo económico) mediante la ley 20.190 del 2007. Esta ley ordeno todo el sistema de
estas “prendas especiales” derogando la mayoría de las leyes especiales que las regulaban.
Ejemplos de leyes que se derogaron:
60
i. Prenda agraria  ley 4.097, derogada por la ley 20.190.

ii. Prenda industrial  ley 5.687, derogada por la ley 20.190.
iii. Prenda en las compraventas a plazo de ciertos bienes muebles  ley 4.702,
derogada por la ley 20.190.
El art. 14 estableció un toda la nueva normativa de la prenda sin desplazamiento. Es curioso
que este articulo contiene una serie de artículos que finalmente crean una nueva ley.
Acepciones de la palabra “prenda”:
1. Como contrato de prenda.
2. La cosa misma dada en prenda.
3. Como derecho real.
c. Características del contrato de prenda.
1. Es un contrato  como todo contrato se necesita un acuerdo de voluntades o

consentimiento, pero en la prenda ello es indispensable (art. 2384).
Este se celebra entre el acreedor prendario y el constituyente, este puede ser el deudor
principal o un tercero.
Art. 2392: No se podrá tomar al deudor cosa alguna contra su voluntad para que sirva de
prenda, sino por el ministerio de la justicia.
No se podrá retener una cosa del deudor en seguridad de la deuda, sin su
consentimiento; excepto en los casos que las leyes expresamente designan.
Art. 2388: La prenda puede constituirse no sólo por el deudor sino por un tercero
cualquiera, que hace este servicio al deudor.
2. Unilateral  solo resulta obligado el acreedor prendario a restituir. La entrega por parte
del deudor no es parte del cumplimiento, sino del perfeccionamiento del contrato.
Sin embargo, como hemos visto en todos los contratos unilaterales, pueden surgir
obligaciones legales para la parte que inicialmente no está obligada pasando a ser el
contrato uno sinalagmático imperfecto.
¿Cuáles obligaciones pueden surgir para el deudor?
i. Reembolso de gastos de conservación de lo cosa.
ii. Pagar los perjuicios ocasionados por la tenencia de la cosa.
Art. 2396: El deudor no podrá reclamar la restitución de la prenda en todo o parte, mientras
no haya pagado la totalidad de la deuda en capital e intereses, los gastos necesarios en que
haya incurrido el acreedor para la conservación de la prenda, y los perjuicios que le hubiere
ocasionado la tenencia.
Con todo, si el deudor pidiere que se le permita reemplazar la prenda por otra sin
perjuicio del acreedor, será oído.
Y si el acreedor abusa de ella, perderá su derecho de prenda, y el deudor podrá
pedir la restitución inmediata de la cosa empeñada.
3. Puede ser gratuito u oneroso  esto depende de quién es el constituyente.
a. Onerosa  Si el constituyente es el deudor principal, existe beneficio económico para
ambas partes, porque el deudor de esta forma, por ejemplo, accede a un crédito.
61
b. Gratuita  Si el constituyente es un tercero, ya que este no presenta beneficios.

Por otro lado, cuando la prenda se constituye después de haber obtenido un crédito,
aunque el constituyente de la prenda sea el mismo deudor, la prenda también es
gratuita, porque este en este momento ya no reporta ningún beneficio “nuevo” por
haberla constituido.
4. Es un contrato real  no se perfecciona sino por la entrega (art. 2386).
5. Es un contrato accesorio (art. 2385)  por lo que esta necesariamente accede a una
obligación principal y se rige por el adagio “lo accesorio sigue la suerte de lo principal”
(revisar los efectos de esto en la fianza).
d. Características de la prenda como derecho real.
1. Es un derecho real  esta mencionada en el art. 577.

Este derecho se genera al mismo tiempo en que se perfecciona el contrato, por lo que a
partir de un mismo fenómeno (por la entrega de la cosa que se dará en prenda), suceden 2
cosas.
Los derechos reales generan acciones reales, y estas permiten perseguir la cosa en manos
de quienquiera que la tenga. Esta es la gran ventaja de constituir una prenda.
2. Es un derecho real mueble  por lo que siempre recaerá sobre muebles (art. 580).
3. Da origen a un privilegio  crédito privilegiado de segunda clase (art. 2474 n°3).

Este es, además, un privilegio especial porque se ejerce respecto a la cosa.
4. Constituye un principio de enajenación17 *  porque el constituir un derecho real de

prenda puede llevar a que eventualmente trasfiera el derecho sobre la cosa.
El constituyente se ve privado de usar y gozar de la cosa dada en prenda.
El acreedor eventualmente si el deudor no paga o no cumple su obligación principal puede
sacar a remate la cosa prendada.
Consecuencias de que eventualmente pueda enajenarse la cosa dada en prenda:
1. Se necesita una capacidad especial para constituir prendas, ya que no basta la
capacidad de ejercicio; se necesita, además, capacidad de enajenar.
2. No se puede constituir una prenda sobre un bien embargado, porque se entiende que
en ello hay objeto ilícito ¿porque? Porque la prenda es un principio de enajenación.
5. Constituye un título de mera tenencia.
17
En sentido amplio implica la transferencia de dominio y constitución de derecho reales. En cambio, en
sentido restringido implica solo la transferencia de dominio.
62
El acreedor prendario es propietario de su derecho real de prenda y respecto de la cosa

dad en prenda es mero tenedor, porque reconoce y debe respetar el dominio ajeno,
además, sabe que debe restituir.
No puede usucapir un acreedor prendario, porque es mero tenedor.
El constituyente sigue conservando la posesión y el dominio sobre la cosa prendada.
Excepcionalmente el acreedor prendario se hace dueño de la cosa empreñada  prenda
de dinero.
Art. 714: Se llama mera tenencia la que se ejerce sobre una cosa, no como dueño, sino en
lugar o a nombre del dueño. El acreedor prendario, el secuestre, el usufructuario, el usuario,
el que tiene el derecho de habitación, son meros tenedores de la cosa empeñada,
secuestrada, o cuyo usufructo, uso o habitación les pertenece.
Lo dicho se aplica generalmente a todo el que tiene una cosa reconociendo dominio
ajeno.
Art. 2395: El acreedor no puede servirse de la prenda, sin el consentimiento del deudor.
Bajo este respecto sus obligaciones son las mismas que las del mero depositario (porque tb
este es mero tenedor).
6. Es un derecho indivisible  porque como va aparejado a la cosa, independientemente

que la cosa pueda dividirse o no, el derecho prendario siempre es indivisible.
La acción que emana de la prenda es indivisible, en cambio, la acción persona que emana
del contrato podría ser divisible o indivisible.
Manifestaciones:
1) Art. 1526 N°1: Si la obligación no es solidaria ni indivisible, cada uno de los acreedores
puede sólo exigir su cuota, y cada uno de los codeudores es solamente obligado al pago
de la suya; y la cuota del deudor insolvente no gravará a sus codeudores (def. de
obligaciones simplemente conjuntas). Exceptúanse los casos siguientes (desde acá en
adelante recién se habla de las obligaciones divisibles): 1º. La acción hipotecaria o
prendaria se dirige contra aquel de los codeudores que posea, en todo o parte, la cosa
hipotecada o empeñada.
El codeudor que ha pagado su parte de la deuda, no puede recobrar la prenda u
obtener la cancelación de la hipoteca, ni aun en parte, mientras no se extinga el total de
la deuda; y el acreedor a quien se ha satisfecho su parte del crédito, no puede remitir la
prenda o cancelar la hipoteca, ni aun en parte, mientras no hayan sido enteramente
satisfechos sus coacreedores.
2) Art. 2396 inc. 1: El deudor no podrá reclamar la restitución de la prenda (se refiere a la
cosa dada en prenda) en todo o parte, mientras no haya pagado la totalidad de la deuda
en capital e intereses, los gastos necesarios en que haya incurrido el acreedor para la
conservación de la prenda, y los perjuicios que le hubiere ocasionado la tenencia.
3) Art. 2405: La prenda es indivisible. En consecuencia, el heredero que ha pagado su
cuota de la deuda, no podrá pedir la restitución de una parte de la prenda, mientras
exista una parte cualquiera de la deuda; y recíprocamente, el heredero que ha recibido
su cuota del crédito, no puede remitir la prenda, ni aun en parte, mientras sus
coherederos no hayan sido pagados.
63
e. Requisitos del contrato de prenda.
1. Que el constituyente de la prenda (el deudor o tercero) tenga capacidad para enajenar
(art. 2387), porque la prenda es principio de enajenación, es decir, eventualmente puede
llevar a la enajenación.
2. Respecto de la entrega la cosa  se necesita una entrega real, es decir, física, materia,
efectiva, porque es lo característico de la prenda con desplazamiento.
Con la entrega, por un lado, se perfecciona el contrato y al mismo tiempo tiene lugar la
tradición del derecho real de prenda.
Prenda sobre créditos nominativos  se perfecciona con la entrega material del título en
el que consta el crédito por el deudor al acreedor prendario (banco) y la notificación al
deudor cedido por el acreedor prendario (banco).
Que un crédito sea nominativo significa que hay una persona que esta específicamente
designada como el “deudor”, por tanto, que debe pagar ¿Como constituye un deudor la
prenda sobre un crédito nominativo? Lógicamente con la entrega del título, pero también
es necesario hacer conexión entre los artículos 1901, 1902 con el 2389 (cesión de créditos
y la prenda como tal).
Entonces ¿Cómo se ceden los créditos nominativos?
Hay un crédito entre un acreedor y un deudor ¿Qué debe ocurrir para que haya una cesión
de crédito? ¿Quién es la persona que cambia en el vínculo obligacional? El acreedor (que
es el acreedor cedente), es quien debe cederle su crédito a otra persona que será el nuevo
acreedor (que es el cesionario. La cesión del crédito se perfecciona entre acreedor
cedente y el cesionario mediante la entrega del título, pero hasta ahí nuestro deudor no
sabe nada de nuestra operación y hasta ese momento la cesión le es inoponible por falta
de aviso o publicidad. Para que la cesión sea oponible al deudor hay varias opciones:
a. Que el deudor se haya enterado por cualquier otro lado y lo haya aceptado.
b. Que el cesionario (por carga legal) le avise al deudor: Desde que se notifica (que no se
establece cómo debe hacerse y por lo tanto hay discusión en ello) y el deudor se
encuentra en conocimiento de la operación, y acarrea que deba pagarle al cesionario
del título y que la cesión le es oponible.
Ahora, ¿Qué pasa si ese crédito lo queremos prendar?
El art. 2389 establece que: Se puede dar en prenda un crédito entregando el título; pero será
necesario que el acreedor lo notifique al deudor del crédito consignado en el título,
prohibiéndole que lo pague en otras manos.
Por lo tanto, existe un crédito entre un acreedor y un deudor (que consta en un título o
documento donde consta la obligación) y el acreedor quiere ceder este crédito, ya que ha
contraído una nueva obligación, por ejemplo, con un banco ¿Puedo dárselo en prenda al
banco para que seguridad de que en el evento de que yo no pague mi obligación con este,
el banco pueda eventualmente cobrar ese crédito al deudor y pagarse? Si, y ahí lo
establece el artículo 2389, pero también establece la obligación del acreedor del título de
avisarle a su deudor. Ahora, teniendo en consideración esta última obligación ¿Cómo se
64
hace el aviso? Según lo dicho en los arts. 1901 y 1902, porque tal como el cedente debe
notificar al deudor cedido, el acreedor prendario debe notificar al deudor cedido.
Art. 2389: Se puede dar en prenda un crédito entregando el título (documento); pero será
necesario que el acreedor lo notifique al deudor del crédito consignado en el título,
prohibiéndole que lo pague en otras manos.
Art. 1901: La cesión de un crédito personal, a cualquier título que se haga, no tendrá efecto
entre el cedente y el cesionario sino en virtud de la entrega del título.
Art. 1902: La cesión no produce efecto contra el deudor ni contra terceros, mientras no ha
sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada por éste.
3. Se requiere que la cosa sea susceptible de darse en prenda.

a. Prenda civil  solo puede recaer sobre bienes muebles, corporales e incorporales.
¿Podría darse en prenda un derecho real de prenda? Si, en la medida que se trate de
un derecho real que recaiga sobre una cosa mueble, por ejemplo, un usufructo sobre
cosa mueble.
b. Prenda de cosas incorporales  puede recaer sobre derecho personales y reales,
pero cuando estos recaigan sobre cosas muebles.
c. Prenda de bienes futuros:
i. Prenda civil  no pueden darse en prenda bienes muebles futuros, porque
para perfeccionarse requiere de entrega.
ii. Prenda sin desplazamiento  si se puede, porque estas pueden constituirse
sobre todo tipo de cosas corporales e incorporales muebles, presentes o
futuras.
d. Prendas sobre dinero  el acreedor en este caso pasa a ser propietario del dinero y
se obliga a restituir una cantidad igual a la dada en prenda.
e. La prenda si puede asegurar obligaciones naturales (art. 1472).
f. Prendas especiales  solamente se pueden dar en prenda los bienes que en cada
caso establece la ley.
i. Prenda de valores inmobiliarios en valor de los bancos: arts. 1, 2 y 3 ley 4.287.
ii. Prenda sobre bienes depositados.
f. Prenda de cosa ajena  ¿Qué pasa si el constituyente no es dueño de la cosa?

Es valida, pero tiene distintos efectos:
1) Respecto del dueño de la cosa dada en prenda:
1. La prenda le es inoponible18, por la causal de falta de consentimiento.
2. Este puede recuperar la cosa mediante la acción reivindicatoria, salvo que el acreedor
prendario adquiera la cosa por prescripción adquisitiva del derecho real de prenda.
Este sería un extraño caso en que se le considera al acreedor como poseedor.
18
Inoponibilidad de fondo.
65
2) Efectos entre los contratantes:

a) Si el dueño no reclama la cosa  el contrato subiste, salvo que la cosa haya sido
hurtada, robada, tomada por la fuerza o perdida y el acreedor tiene conocimiento de
ello.
b) Si el dueño si reclama la cosa:
1. Puede ejercer su acción reivindicatoria para que se le restituya la cosa.
2. También, tiene un derecho alternativo:
1) Exigirle al deudor que el entregue otra prenda de igual valor o mayor,
2) O exigirle que le otorgue otra caución competente, es decir, suficiente,
3) Y en defecto de ambas puede exigir el cumplimiento inmediato de la
obligación principal, no obstante, existir un plazo pendiente para el pago
(ejemplo de caducidad del plazo).
g. Principio de especialidad de la prenda.

En la prenda rige este principio y posee 1 principales efectos:
1. En cuanto a los bienes empeñados  debe tratarse de bienes especifico e
individualizado. Esto aplica a las prendad civiles y especiales. ¿Por qué? Para poder
perseguir la cosa de manera eficaz.
2. En cuanto a la obligación garantizada  se refiere a que respecto de la obligación
principal que la prenda está garantizando, también debe estar perfectamente
determinada. Es decir, decir de que tipo de obligación se trata (su naturaleza) y
cuantificarla (monto).
Este principio se cumple en los casos en que no está permitida la cláusula de garantía
general.
¿Se pueden garantizar obligaciones de manera general mediante una prenda? Por el
principio de especialidad parece que no sería posible, pero como sabemos que hay
distintos tipos de prenda, se debe hacer distinciones.
a. En ciertas prendas el legislador no la admite, por ejemplo:
1. En la prenda mercantil (art. 815 CCom).
2. Prendas de especies depositadas en almacenes generales de depósito (art. 6 ley
18690).
b. En otros el legislador expresamente la admite:
1. Prenda de valores mobiliarios en favor de los bancos (art. 5 ley 4.287). Esto es así
porque interesa que a los bancos la gente les pague, para que estos también estén
dispuestos a prestar plata, ya que ello favorece la economía.
2. Prenda sin desplazamiento (art. 4 del art. 14 ley 20.190).
c. Casos no regulados  se discuten:
66
i. La postura minoritaria dice que no procedería, por el principio de

especialidad, ya que esta cláusula atenta contra este. Además, en los casos en
que estas cláusulas estan permitidas, la ley lo ha dicho.
ii. La mayoritaria dice que sí, porque si la ley nada ha dicho si es posible, ya que
estamos en derecho privado, además, existe libertad contractual. Por otro
lado, tampoco habría una razón económica para impedir estas cláusulas, ya
que por regla general permiten que las personas puedan acceder más
fácilmente a créditos.
1) Art. 376  en materia de discernimiento de guardas, en las normas que
establecen lo que se debe hacer para ser guardador, se señala que se
debe tener discernimiento, es decir, un decreto judicial que nombre
guardador, y para ello, debe mediar previamente fianza o caución +
constituir el inventario solemne.
¿Por qué se pide caución? Porque se administraran los bienes de otra
persona, y se necesita garantizar las obligaciones que se contraigan en
virtud de la representación del pupilo.
Ahora, la ley en esta materia no está regulando la cláusula de garantía
general, pero si está permitiendo que una prenda caucione todas las
obligaciones que en un futuro el curador asuma en nombre del pupilo, ello
significa que las obligaciones no estan determinadas al momento en que
se constituye la prenda y se realiza previamente a que se nombre como
curador. Por lo que, si la ley lo permite en ese supuesto ¿porque no se
permitiría en la regulación de la prenda?
2) Art. 2401 (ojo con este art.) prenda tacita.
El inc. 2 regula la figura de la prenda tacita  Pero (si el deudor no paga)
podrá el acreedor retenerla si tuviere contra el mismo deudor otros créditos,
con tal que reúnan los requisitos siguientes:
1. Que sean ciertos y líquidos;
2. Que se hayan contraído después que la obligación para la cual se ha
constituido la prenda;
3. Que se hayan hecho exigibles antes del pago de la obligación anterior.
De esta forma es que se autoriza que la prenda potencialmente pueda
caucionar obligaciones que no estan determinadas al momento de
constituir la guarda.
Por lo que este es el criterio que sigue el legislador, de manera que
aunque este no lo diga de manera expresa, siguiendo esta lógica, es que si
las partes manifiestan su voluntad para garantizar obligaciones futuras, no
habría problema en ello.
h. Efectos del contrato de prenda para las partes.
1. Respecto del acreedor prendario.

Derechos:
67
1) Derecho de retención  el acreedor puede retener la cosa dada en prenda mientras

el deudor no cumpla con la totalidad de la deuda (capital e intereses, gastos de
conservación de la cosa y perjuicios si hubiere).
Art. 2396 inc. 1: El deudor no podrá reclamar la restitución de la prenda en todo o parte,
mientras no haya pagado la totalidad de la deuda en capital e intereses, los gastos
necesarios en que haya incurrido el acreedor para la conservación de la prenda, y los
perjuicios que le hubiere ocasionado la tenencia.
Es un derecho que la ley le da al acreedor para tener la cosa en su poder, por lo que
este es y sigue siendo mero tenedor, pero antes era uno que no podía usar ni gozar de
la cosa que tiene en tenencia (a diferencia del arrendatario). Solo tendrá derecho
cuando se le autorice expresamente, ya que la ley asimila la situación del acreedor
prendario a la del depositario.
Art. 2395: El acreedor no puede servirse de la prenda, sin el consentimiento del deudor.
Bajo este respecto sus obligaciones son las mismas que las del mero depositario.
Por tanto, si el acreedor usa de la cosa sin haber sido autorizado por el deudor, la ley
establece que ello constituye abuso que amerita que el deudor exija la restitución de
la cosa empeñada. Se ha entendido por la doctrina y jurisprudencia que 1 solo uso ya
constituye abuso  Y si el acreedor abusa de ella, perderá su derecho de prenda, y el
deudor podrá pedir la restitución inmediata de la cosa empeñada (art. 2396 inc. final).
Casos excepcionales donde la ley permite usar la cosa dada en prenda:

1. Art. 2403: El acreedor es obligado a restituir la prenda con los aumentos que haya
recibido de la naturaleza o del tiempo. Si la prenda ha dado frutos, podrá imputarlos
al pago de la deuda dando cuenta de ellos y respondiendo del sobrante.
“respondiendo del sobrante” es decir, devolver el sobrante, porque el deudor es el
dueño de estos.
2. Si la prenda recae sobre un crédito de dinero  el acreedor tiene la facultad de
cobrar el crédito a su vencimiento, entendiéndose representante legal del dueño
del crédito (para estos efectos). Las cantidades que perciba las aplicara al pago de
su propio crédito, si este fuera de igual naturaleza. Además tiene que rendir
cuentas al deudor.
Es un mecanismo que por razones de eficiencia, el acreedor podrá gozar para
pagarse, e implica usar la cosa.
Lo más probable es que haya que demandar al deudor y con la notificación de
esta, el queda enterado de la situación.
Esto se establece en el DL 776 art. 12. Este es un decreto ley importante, porque
regula el cómo se ejecutan las prendas.
Dentro de la retención, se debe estudiar  la prenda tacita art. 2401 (importante).
No es tacita en el sentido de que no existen manifestaciones de voluntad.
Esta figura se da cuando existe un acreedor prendario respecto del cual se constituyó
una prenda (es clave que exista), por tanto, este solo tiene deber de restituir cuando
68
se le pague TODO. Sin embargo, el acreedor podrá retener la cosa prendada, a pesar
de que ya se le pago la obligación principal si existen otras deudas entre el mismo
deudor (el constituyente debe ser el deudor principal) y acreedor, siempre que estas
reúnan los siguientes requisitos:
1. Que las obligaciones sean ciertas (determinadas) y líquidos (actualmente
exigibles);
2. Que estos créditos se hayan contraído después que la obligación para la cual se
ha constituido la prenda;
3. Que estos nuevos créditos se hayan hecho exigibles antes del pago de la
obligación anterior (para la cual se constituyó la prenda).
4. La doctrina agrega que la prenda debe haber sido constituida por el propio
deudor y no un tercero, porque este no ha manifestado su voluntad de pagar más
deudas ajenas.
La ley presume la voluntad del acreedor en cuanto a que la prenda se extienda a estos
nuevos créditos que tiene contra el deudor.
No procede cuando:
1) El acreedor ha perdido la tenencia de la cosa, esta ha llegado a manos del
deudor y este paga la totalidad de la deuda. En este caso, el acreedor no puede
alegar nuevos créditos.
Art. 2393: Si el acreedor pierde la tenencia de la prenda, tendrá acción para
recobrarla, contra toda persona en cuyo poder se halle, sin exceptuar al deudor que
la ha constituido.
Pero el deudor podrá retener la prenda pagando la totalidad de la deuda para
cuya seguridad fue constituida.
Efectuándose este pago, no podrá el acreedor reclamarla, alegando otros
créditos, aunque reúnan los requisitos enumerados en el artículo 2401.
2) El deudor ha vendido19 (o conferido a título oneroso el goce o tenencia) la cosa y
el comprador ofrece al acreedor pagar la obligación garantizada íntegramente. El
acreedor no puede negarse a restituir la cosa alegando el pago de otras deudas.
Art. 2404: Si el deudor vendiere la cosa empeñada, el comprador tendrá derecho
para pedir al acreedor su entrega, pagando y consignando el importe de la deuda
por la cual se contrajo expresamente el empeño.
Se concede igual derecho a la persona a quien el deudor hubiere conferido
un título oneroso para el goce o tenencia de la prenda.
En ninguno de estos casos podrá el primer acreedor excusarse de la
restitución, alegando otros créditos, aun con los requisitos enumerados en
el artículo 2401.
2) Derecho de persecución.
Es un derecho que emana de todo derecho real.
19
¿Por qué alguien compraría una cosa prendada? Porque son muy baratas.
69
Es la facultad del acreedor prendario de reclamar la tenencia de la cosa cuando la ha

perdido, aun en contra del mismo deudor (y dueño de la cosa) y contra toda persona
(art. 2393 inc. 1). Esto se explica en la norma de reivindicación (art. 891)  la acción
reivindicatoria20 se puede ejercer para reivindicar no solo el dominio, sino también
otros derechos reales.
La posesión del derecho real de prenda supone que el acreedor tenga la tenencia
material de la cosa, por tanto, si esta se ha perdido, la puede recuperar a través de la
acción reivindicatoria. Recordar que mediante el ejercicio de esta acción no se esta
pretendiendo que el acreedor es dueño de la cosa, ya que respecto de esta es solo
mero tenedor. El solo es dueño de su derecho real de prenda.
Sin embrago, existe una excepción en que el deudor puede retener la cosa y negarse
a restituirla  cuando este paga la totalidad de la deuda la acción reivindicatoria que
interponga el acreedor no surtirá efectos (art. 2393 inc. 2) ¿Por qué? Porque por el
pago se extingue la obligación principal, y por tanto la prenda también.
3) Derecho de venta.
La idea de que el acreedor prendario tenga este derecho real, es que pueda
eventualmente, frente al no cumplimiento de la obligación principal, vender la cosa
para pagarse. Además, esta es la ventaja de la prenda, ya que a diferencia de la fianza
que se debe cruzar los dedos para que exista patrimonio, en el caso de la prenda se
tiene la seguridad de que existe una cosa con la que se podrá pagar.
Este derecho es la facultad del acreedor para instar (pedir, porque no puede hacerlo
por sí mismo) a la realización del bien empeñado (venta) con el objeto de pagarse con
lo producido por dicha realización, cuando el deudor este constituido en mora, por
tanto, haya incumplido. De nuevo, la prenda claramente constituye una principio de
enajenación.
La ley es quien regula como se ejecutará la cosa para la obtención del monto con el
que se pagara el acreedor. NO LO PUEDE hacer por el acreedor mismo, sino que debe
pedir al juez que realice la ejecución de la prenda.
Acciones del acreedor prendario:
a. La acción personal que emana del crédito de la obligación principal.
b. La acción real que emana del contrato de prenda que va dirigida a obtener la
realización del bien dado en prenda.
Art. 2397 inc. 1 (de memoria):
1. El acreedor prendario tendrá derecho de pedir que la prenda del deudor
moroso/se venda en pública subasta/ para que con el producido se le pague;
2. o que, a falta de postura admisible (es decir, en la pública subasta no hubo
ningún postor o nadie ni si quiera ofreció el mínimo), 1) sea apreciada por
peritos (tasación o estimación del valor) 2) y se le adjudique en pago, hasta
20
Esta accion no solo tutela el dominio, sino todos los derechos reales, salvo el derecho real de herencia, ya
que tiene una accion especial que la protege.
70
concurrencia de su crédito21; sin que valga estipulación alguna en contrario (es

decir, son normas de orden público), y sin perjuicio de su derecho para perseguir la
obligación principal por otros medios, porque nunca se pierde la acción personal
que emana del contrato principal.
Por lo que se entiende según la profe que lo que sobre debería devolverse al
deudor, sin embargo, no existe acuerdo en la doctrina ni existe norma que lo
determine.
Tampoco podrá estipularse que el acreedor tenga la facultad de disponer de la prenda o
de apropiársela por otros medios que los aquí señalados.
¿Cómo se produce la realización de la prenda?
Entonces, ya sabemos que el acreedor prendario no puede apropiarse ni disponer de
la cosa a su arbitro, porque ello debe realizarse por los medios contemplados por la
ley.
La realización de la prenda se produce a través de su venta en pública subasta (art.
2397).
Este DL 776 de 1925 es una ley especial que contiene un procedimiento ejecutivo
especial para la realización de las ventas de las prendas civiles y mercantiles en pública
subasta.
 Requiere que la obligación principal y la constitución de la prenda estén
contenidas en un título ejecutivo (art. 2 DL).
 El deudor puede impedir que se realice el bien (que se venda en pública
subasta) pagando todo lo que adeuda, mientras el remate no esté perfecto
(Art. 7 DL). Con esto el deudor consigue conservar su dominio sobre la cosa.
¿Cuándo se entiende que el remate esta perfecto? Romero cree que depende
del tipo de prenda que se trate.
 Diferencias entre el CC y el DL  En el CC a falta de postura admisible el
acreedor puede adjudicarse el bien dado en prenda en pago de su crédito,
previa tasación de perito. En cambio, en el DL debe realizarse siempre el
remate, no teniendo el acreedor el derecho que le da el CC.
Por lo que se dice que existe una derogación tacita en esa parte del art. 2397
inc. 1, por aplicación del principio de especialidad, al ser el DL ley especial.
Ahora, ¿quién puede participar es esa pública subasta? Tanto el deudor como
acreedor pueden participar. Si acreedor gana, solo recién ahí puede adjudicarse
el dominio de la cosa. SOLO DE ESTA FORMA EL ACREEDOR PUEDE PASAR A SER
DUEÑO DE LA COSA: 1) participación en la pública subasta 2) ganar.
Art. 2398: A la licitación de la prenda que se subasta podrán ser admitidos el
acreedor y el deudor.
Estamos ante un caso de derogación tacita.
21
Se entiende que esta tácitamente derogado por el DL 776.
71
Las reglas sobre la realización de la prenda son de orden público, por lo que el
acreedor y deudor no podrían acordar algo distinto.
Pacto comisorio en la prenda  prohibido.

En la prenda el pacto comisorio está prohibido, para que no hayan abusos por parte
de los acreedores.
El pacto comisorio en este caso sería un acuerdo por el cual, en caso de no pago por
parte del deudor, se autoriza al acreedor para apropiarse ipso iure de la cosa dada en
prenda, o bien, lo autoriza para realizar la cosa de una forma diferente a la establecida
en la ley.
¿Por qué? porque tanto en CC como el DL establecen que esta cláusula que se conoce
como pacto comisorio está prohibido.
Si se estipula la sanción es la nulidad absoluta, porque se trata de una norma
prohibitiva y por tanto atenta contra el orden público, según Vodanovich. Ojo, que el
juez siempre debe declarar la nulidad, por lo que si no se reclama…
Ejemplos: 1) pacto que autorice al acreedor a hacerse pago con la prenda, en caso de
que no pague el deudor  nula. 2) estipulación que autoriza al acreedor a vender
privadamente la cosa dada en prenda  nula.
4) Derecho de preferencia.
El acreedor prendario tiene derecho a pagarse preferentemente con el producto de la
realización de la prenda, porque cuenta con un privilegio de segunda clase. Este, a su
vez es un privilegio especial (art. 2474 N°3), ya que recae sobre un bien determinado,
pero solo en la medida que se persiga a este bien en concreto.
En los créditos de segunda clase no solo tenemos las prendas, sino también los
posaderos respecto de los bienes introducidos a la posada (depósito de hotelería) y el
transportista.
¿Qué pasa si lo producido por la realización del bien no alcanza para pagar todo el
crédito? Por el resto o remanente que no alcanza a pagarse del crédito el acreedor no
tiene privilegio alguno. Esto no significa que no se puede pedir que se pague, sino que
simplemente respecto de ese remanente se es acreedor valista o quirografario, a
menos que tenga un privilegio por otta razón.
Cuando no se alcance a pagar a todos los acreedores de primera clase, respecto del
remanente impago estos siguen teniendo privilegio, en el sentido de que se van a
pagar preferentemente a los acreedores prendarios sobre el producto de realización
de la prenda.
Obligaciones:
1) Restituir la prenda cuando el crédito ha sido satisfecho en todas sus partes (arts.
2401 inc. 1 y 2396)  esto es de la esencia de la prenda.
2) Debe conservar la prenda como un buen padre de familia, es decir, responde por
culpa leve (art. 2394).
72
3) No debe usar la cosa dada en prenda, salvo que medie autorización del deudor y en
ese caso se rige por las normas del depósito (arts. 2395, 2220 y 2221). Por lo que solo
puede usar la cosa en la medida que el deudor lo autorice.
Recordar que el solo uso de la cosa la ley lo considera abuso y da derecho al deudor a
pedir la restitución.
2. Respecto del constituyente.

Derechos:
1) Pedir la restitución de la cosa a través de:
a. La acción prendaria o pignoraticia directa: esta emana del contrato de prenda,
por tanto es una acción persona y para su ejercicio solo tiene que probar la
existencia del contrato de prenda.
b. Acción reivindicatoria: la puede ejercer cuando el deudor es dueño de la cosa y
para ejercerla deberá probar su dominio.
2) Pedir la restitución inmediata de la cosa prendada si el acreedor realiza uso de esta,
sin haber contado con autorización.
3) Cambiar la cosa empeñada por otra si ello no acarrea perjuicios al acreedor (art. 2396
inc. 2).
4) Que el acreedor le indemnice los deterioros que la cosa haya sufrido por su hecho o
culpa (art. 2394).
5) Vender la cosa prendada,, ya que conserva el derecho de vender la cosa no obstante
que se haya constituido prenda (art. 2404).
Obligaciones legales:
1) Reembolsar gastos de conversación.
2) Indemnizar los perjuicios ocasionados por su tenencia (art. 2396).
i. Extinción de la prenda civil.

1. Por vía principal:
1) Recuperación de la cosa prendada por alguna razón y pago (art. 2393).
2) Abuso de la prenda por parte del acreedor, es decir, cada vez que haga uso de ella sin
autorización.
3) Formas especiales de extinción según el art. 2406:
1. Se extingue el derecho de prenda por la destrucción completa de la cosa empeñada;
2. Se extingue asimismo cuando la propiedad de la cosa empeñada pasa al acreedor
por cualquier título (confusión de titularidades);
3. Y cuando en virtud de una condición resolutoria se pierde el dominio que el que dio
la cosa en prenda tenía sobre ella; pero el acreedor de buena fe tendrá contra el
deudor que no le hizo saber la condición el mismo derecho que en el caso
del artículo 2391.
73
2. Por vía consecuencial  cuando se extingue lo principal por cualquier modo de extinguir
las obligaciones, se extingue también lo accesorio consecuencialmente.
Prenda sin desplazamiento.
a. Regulación  se regula principalmente art. 14 de la ley 20.190 de 5 de junio de 2007 (LSPD).

Esta ley en su mayoría introduce adecuaciones tributarias e institucionales para el fomento de
la industria de capital de riesgo y continua el proceso de modernización de capitales. También
dicta normas sobre la prenda sin desplazamiento y crea el registro de las mismas (LPSD).
La parte que a nosotros nos interesa de esta ley es específicamente el articulo 14. Dentro de
este viene una serie de divisiones en 9 títulos. La técnica legislativa aquí es curiosa porque
dentro de una ley que tiene varios artículos, en el art. 14 se establece otra ley que dicta
normas sobre prenda sin desplazamiento y crea el reglamento de prendas sin desplazamiento.
Antes de esta ley existían muchas leyes especiales que regulaban distintas figuras de prendas
son desplazamiento como la ley de prenda agraria o la industrial. Muchas de ellas fueron
derogadas, pero no todas pues se buscó unificar el sistema porque había demasiada
dispersión normativa. Dentro de las no derogadas tenemos:
- Ley de mercado de capitales 18.045.
- Sobre valores inmobiliarios en favor de los bancos.
- Prenda comercial del CCom.
El objetivo de la ley era ordenar el sistema y lo logro hasta cierto punto, en el sentido que
derogo la mayoría de las prendas especiales de prenda sin desplazamiento y subsumió casi
todo el contenido en esta, pero hay otras que siguen vigentes.
En lo NO previsto por esta ley se aplicaran las disposiciones del contrato de prenda del código
civil (art. 1).
b. Concepto: aquel que tiene por objeto constituir una garantía sobre una o varias cosas
corporales o incorporales muebles, para caucionar obligaciones propias o de terceros,
conservando el constituyente la tenencia y uso del bien constituido en prenda (art. 1 inc. 1
LPSD).
c. Características del contrato.
1. Ya no es real, sino solemne (art. 2 LPSD)  su celebración, modificación y alzamiento

debe otorgarse por:
1) Escritura pública o;
2) Instrumento privado, con firmas de las partes autorizadas por notario y el instrumento
debe ser protocolizado en el registro del mismo notario.
Respecto de terceros la fecha del contrato será la de su protocolización.
2. Requiere que se inscriba registro de prendas sin desplazamiento dentro del plazo de 3
días hábiles, contado desde:
74
a. La fecha de suscripción de la escritura pública; o

b. Tratándose de instrumentos privados, desde la fecha de su protocolización;
NO es que dentro de los 3 días hay que hacer la inscripción, sino que dentro de esos 3 días
hábiles el notario debe hacer el envío de los documentos  El notario deberá enviar para
su inscripción en el registro de prendas sin desplazamiento, una copia autorizada del
contrato de prenda (art. 24).
¿Qué rol juega esta inscripción?
1) La inscripción no es una solemnidad, sino que es la tradición del derecho real de
prenda.
¿Porque no es solemnidad? Porque la omisión de esta la ley dice que no afecta la
validez del contrato, si podría hacer que haya responsabilidad para el notario e incluso
sanciones. Además, esta inscripción básicamente “suple” un poco la entrega material,
pues es sin desplazamiento. De hecho, de acuerdo al artículo 25, se adquiere, prueba y
conserva por la inscripción del contrato de prenda en el registro de prensas sin
desplazamiento.
2) Es una formalidad de publicidad  esta solo será oponible a terceros a partir de la
fecha de inscripción (art. 25).
3. Puede constituirse sobre cualquier cosa mueble corporal o incorporal, presentes o

futuras, incluso sobre universalidades.
4. Admite cláusula de garantía general  puede garantizar obligaciones presentes y futuras,

propias o ajenas, civiles o mercantiles (art. 3 y 4).
d. Registro de prendas sin desplazamiento.

Es un registro que se creó a partir del art. 28 del art. 14 de la ley 20.190 lo creo y el registro
civil es quien lleva el registro. Y lo más importante que dice es que las inscripciones se realizan
por estricto orden de presentación (art. 28).
Por lo tanto, es posible que existan varias prendas sin desplazamiento sobre una misma cosa,
situación que no se da en la prenda civil, porque esta para que se entienda perfecta es
necesaria la entrega, y, por tanto, no se podría establecer varias prendas sobre esa misma
cosa.
El reglamento del registro de prendas sin desplazamiento se publicó mediante el decreto
N°722 el 23 de octubre de 2010.
e. Derechos y obligaciones de las partes del contrato (efectos).
1) Respecto del constituyente (puede ser el mismo deudor o un tercero):

1. El constituyente o deudor prendario conservan la tenencia, uso y goce de la cosa dada
en prenda, siendo de su cargo los gastos de custodia y conservación.
Es importante que conserva la tenencia de la cosa ya que eso significa que puede
usarla. De hecho, muchas veces existe una razón económica detrás, pues haciendo uso
de ella podría generar ingresos y así poder pagar la deuda que se está caucionando.
75
De todas maneras, no está de más recalcar que son de su cargo los gastos de custodia
y conservación.
2. Sus deberes y responsabilidad en relación con la conservación de la cosa dada en
prenda son los del depositario (art. 18).
2) Respecto del acreedor prendario: lo principal es que tiene un derecho real de prenda en
su favor en el registro y eso, a su vez genera los siguientes derechos:
1. Derecho para inspeccionar en cualquier momento los efectos dados en prendas (art.
20).
2. Derecho de persecución y realización, pudiendo accionar respecto de terceros
adquirientes por desposeimiento (art. 35).
3. Cuenta con un privilegio de segunda clase, de acuerdo con el orden cronológico de las
inscripciones (arts. 15 y 16).
f. Realización de la prenda sin desplazamiento.

Reglas especiales en los arts. 29 y siguientes.
Reglas del juicio ejecutivo en las obligaciones de dar (Título I libro III CPC) con las
modificaciones del art. 29.
g. Pluralidad de prendas.
¿es posible que se constituyan varias prendas sobre un mismo bien?
a. En la prenda civil es materialmente imposible.
b. En las prendas sin desplazamiento si se puede.
c. Prenda sin desplazamiento constituida sobre bienes corporales muebles que
posteriormente se transformen en inmuebles por destinación o adherencia  subsistirá,
sin que sea necesario el acuerdo del acreedor hipotecario, y gozara de preferencia sobre la
hipoteca, si se anotare al margen de la correspondiente inscripción hipotecaria.
Si no se practicase tal anotación, la ejecución de la hipoteca producirá la purga de la
prenda, sin necesidad de notificación al acreedor prendario.
III. Hipoteca.
a. Regulación  Título XXXVIII del Libro IV, arts. 2407 y siguientes.
b. Concepto  art. 2407: La hipoteca es un derecho de prenda, constituido sobre inmuebles que
no dejan por eso de permanecer en poder del deudor.
Crítica a la definición del CC: define a la hipoteca como un derecho prenda, pero haciendo la
distinción de que recae sobre inmuebles, entonces, es como si el legislador nos dijera que es
una prenda sobre inmuebles que permanece en poder del deudor. La verdad es que esto es
confuso, porque la realidad es que lo único que si tiene en común con la prenda es que es una
caución y al mismo tiempo estamos frente a un derecho real. Pero NO es ni el mismo derecho
76
ni el mismo contrato, de hecho, hay diferencias fundamentales y por eso es que la doctrina
dice que aquí Bello se cayó y da una definición incorrecta.
La doctrina lo define como: La hipoteca es un derecho real que recae sobre inmuebles para
asegurar el cumplimiento de una obligación principal que permaneciendo en poder del que lo
constituye, da derecho al acreedor para perseguirlo en manos de quien se encuentre y pagarse
preferentemente del producto de la subasta. (La profe prefiere esta definición, pero de todas
maneras hay que saberse el articulo y su crítica).
Acepciones de hipoteca:
1. Derecho real de hipoteca;
2. Contrato hipotecario;
3. Preferencia de tercera clase  NO es un privilegio porque la ley dice que solo son
primera, segunda y cuarta; y la hipoteca seria tercera clase.
c. Características del derecho real de hipoteca.
1. Es un derecho real (Art. 577).

2. Es un derecho real inmueble, porque recae sobre inmuebles.
Salvo 2 excepciones:
1) Las naves (barcos): que se pueden clasificar en según el CCom en naves mayores y
menores. La mayores si pueden hipotecarse.
2) Las aeronaves: si bien son cosas muebles, el Código Aeronáutico regula que si son
susceptibles de hipotecas y su régimen de constitución.
3. Es un derecho accesorio.
¿Por qué? porque estamos frente a una caución, por tanto, rige todo lo que es propio del
principio de: “lo accesorio sigue la suerte de lo principal”, es decir:
1) Si se extingue la obligación principal la hipoteca también se extingue.
2) La naturaleza de la obligación que se garantiza afectará a la hipoteca.
3) Respecto de la prescripción, el artículo 2516 dice que la hipoteca prescribe junto con
la obligación a la que accede. NO tiene un plazo fijo, pues precisamente prescribe
cuando prescriba la acción de la obligación principal.
4) En materia de transferencia, recordemos que los créditos pueden cederse entonces
una obligación principal puede ser el crédito de mutuo de dinero que es caucionado
por hipoteca (cambia el acreedor) el nuevo acreedor si puede cobrar la hipoteca y así
lo define el artículo 1906 del CC.
Esta accesoriedad de todas maneras es relativa y no es algo tan absoluto, porque hay
casos en que son necesarias ciertas precisiones, por ejemplo, la ley permite que se puedan
caucionar obligaciones futuras con hipotecas (de hecho, es rarísimo encontrar una
hipoteca sin una cláusula de garantía general). Si pensamos que esto es posible, se altera
la regla de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal porque ¿Cómo va a existir lo
accesorio si aún no existe la obligación principal?
77
Si bien es curioso, la que la ley exige a los contratos accesorios es que garanticen
obligaciones principales y que mientras esa obligación exista, esta estará garantizada. Por
lo que no es problema que la garantía exista antes que la obligacion principal porque la ley
expresamente así lo dice.
Típicamente quien constituye la hipoteca es un deudor para garantizar su obligación
propia, pero es perfectamente posible que sea un tercero el que constituya la caución. Ahí
hablaremos del “tercero dador de hipoteca”. En este caso, de alguna forma lo accesorio
tiene una suerte de dependencia relativa de lo principal, porque la verdad es que lo
principal existe entre otras partes distintas.
Cuando opera la novación22 y resulta que la obligación principal estaba caucionada con
hipoteca, de acuerdo al artículo 1642 se permite reservar hipotecas. Y si se hizo reserva
sobre la hipoteca, la nueva obligación que se crea, en cambio de la otra, también queda
hipotecada.
4. Constituye limitación al dominio y un principio de enajenación.

Aunque la cosa permanezca en posesión del deudor este tendrá ciertos límites, porque de
ninguna forma podrá entorpecer el derecho real de hipoteca.
En principio, la hipoteca se trasforma en enajenación cuando el deudor no cumpla con su
obligación principal. Por ello, se pide capacidad de disposición para constituir válidamente
la hipoteca de acuerdo al art. 2414 inciso 1.
Además, ¿Qué ocurre con el objeto ilícito desde el punto de vista de la hipoteca? ¿Qué
pasa si pretende constituir hipoteca sobre una cosa que está embargada por resolución
judicial? Pues, existe objeto ilícito en ello (art. 1464).
5. Da origen a una preferencia  el acreedor hipotecario se paga preferentemente con el

producto del remate de los bienes hipotecados. (Art. 2470 y 2477).
6. Da derecho de persecución  ya que se puede perseguir la cosa en manos de quien se

encuentre (Art. 2425).
7. El bien hipotecado permanece en posesión del deudor  el deudor puede gozar del
inmueble e incluso podría disponer de él de acuerdo con el artículo 2415.
8. Es un derecho indivisible (Art. 2408):

1) Respecto del bien gravado:
 La hipoteca afecta al inmueble en su totalidad y a cada una de sus partes.
 Si el deudor enajena parcialmente el inmueble, al acreedor le es inoponible la

enajenación parcial y puede ejercer su acción sobre los diversos lotes.
 Si estamos en el caso de que fueran varios inmuebles hipotecados, el acreedor se

puede dirigir contra cualquiera de los inmuebles por el total de la deuda de
acuerdo al artículo 1365 inciso 1.
22
Es una convención, pero NO un contrato, porque en virtud de este acuerdo de voluntades se acuerda
extinguir una obligación y reemplazarla por otra.
78
2) Respecto de la obligación garantizada: Que haya extinción parcial del crédito no

significa que haya una liberación de una parte proporcional de la finca hipotecada y el
deudor no puede pedir que se reduzca proporcionalmente la hipoteca (art. 1526 N°1).
d. Clases de hipoteca.
Si estuviéramos en otros países esto sería un tema, porque en otros sistemas jurídicos si
existen distintas clases de hipotecas, pero en Chile es más simple, porque básicamente en
principio solo tenemos 1 tipo hipoteca (que es la convencional del CC y por eso es que
estamos ante un contrato).
El CC solo reglamenta las hipotecas convencionales, que son aquellas en que el título de donde
emana la obligacion de constituir la hipoteca consiste en un contrato llamado contrato
hipotecario.
Por ejemplo: La hipoteca judicial es desconocida en nuestra legislación (seria aquella que
resulta de una sentencia judicial), pero tenemos la particularidad de que hay casos en que se
da una hipoteca legal  en el contrato forzoso heterodoxo.
Casos de hipoteca legal  aquella que la ley da por constituida.

1. Arts. 662 y 660 CPC del juicio de partición en que a 1 de los comuneros se le adjudican
bienes raíces que excedan del 80% de su haber probable:
a. Ese exceso el comunero debe pagarlo al contado;
b. Si es que no lo paga al contado, se entiende constituida hipoteca sobre los bienes
adjudicados por el solo ministerio de la ley, a favor de los demás comuneros, para
garantizar el pago de ese exceso.
2. Art. 221 de la ley 20.720 en la venta como unidad económica.
e. Contrato hipotecario  Es un acuerdo de voluntades mediante el cual el constituyente se

obliga a favor del acreedor hipotecario a constituir el derecho real de hipoteca sobre un
inmueble.
 Es un título que sirve de fundamento a la constitución del derecho real de hipoteca.
 En la práctica generalmente cuando se otorga un mutuo hipotecario, el mutuo y la
hipoteca se otorgan en la misma escritura pública.
 Debe cumplir el contrato con los requisitos generales de los actos jurídicos (art. 1445).
 El constituyente debe tener capacidad de enajenar (art. 2414 inc. 1).
Características del contrato de hipoteca.
1. Generalmente unilateral  el único obligado el constituye a transferir al acreedor el

derecho real de hipoteca.
Pero, según vodanovich es bilateral porque el acreedor tiene la obligación de cancelar la
suscripción hipotecaria una vez cumplida la obligacion del deudor.
79
Somarriva dice que puede ser bilateral, por ejemplo, cuando el acreedor se obliga a
conceder al deudor una prórroga del plazo.
2. Accesorio  sirve de titulo la tradición del derecho real de hipoteca.
3. Oneroso  presenta utilidades para el acreedor y para el constituyente.

a. Cuando el constituyente es el deudor este logra un crédito de dinero.
b. Cuando el constituyente es un tercero este puede ser remunerado por el deudor.
Sin embargo, puede ser gratuito si el constituyente:
a. Es el deudor que otorga la hipoteca después de que ya se le concedió el crédito.
b. Es un tercero sin remuneración.
4. Solemne  art. 2409: La hipoteca deberá otorgarse por escritura pública.

Podrá ser una misma la escritura pública de la hipoteca, y la del contrato a que
accede.
Existe una doctrinaria acerca del rol de la inscripción en el registro de hipotecas y
gravámenes del CBR respectivo (art. 2410):
a. Postura minoritaria (Ej: Fernando y Arturo Alessandri).
- Postulan que el contrato hipotecario tiene 2 solemnidades:
1) Que se otorgue por escritura pública, y;
2) Que se inscriba en el Registro de Hipotecas y Gravámenes del CBR.
- Fundamentos  Art. 2410: La hipoteca deberá además ser inscrita en el
Registro Conservatorio; sin este requisito no tendrá valor alguno; ni se contará
su fecha sino desde la inscripción.
- La inscripción es una solemnidad y también la formade hacer la tradición del
derecho real de hipoteca.
b. Postura mayoritaria (Ej: Somarriva y Meza Barros):
- Dicen que la solemnidad es que se otorgue por escritura pública y que la
inscripción es la tradición del derecho real de hipoteca.
- Fundamentos:
1) Por el párrafo 21 del mensaje;
2) Porque si en la CV la inscripción no es solemnidad , ¿Por qué lo seria en la
hipoteca?;
3) Argumento practico  ¿Cuándo hay contrato? Cuando se otorga la
escritura.
4) Por normas que reconocen tácitamente la existencia y la validez del
contrato hipotecario antes de efectuarse la inscripción:
1. Art. 2411: Los contratos hipotecarios celebrados en país extranjero darán
hipoteca sobre bienes situados en Chile, con tal que se inscriban en el
competente Registro.
80
2. Art. 2419: La hipoteca de bienes futuros sólo da al acreedor el derecho

de hacerla inscribir sobre los inmuebles que el deudor adquiera en lo
sucesivo y a medida que los adquiera.
f. Enunciaciones que debe contener la inscripción de la hipoteca en el Registro de Hipotecas y

Gravámenes del CBR respectivo (art. 2432):
1. Individualización el acreedor y del deudor;
2. Individualización del contrato a que accede la hipoteca;
3. Individualización del inmueble hipotecado y sus linderos;
4. Suma determinada a que se extiende la hipoteca;
5. Fecha de la inscripción y la firma del conservador.
Efectos si falta alguna de estas designaciones (art. 2433):

a. Cuando no se cumple con el requisito N°5 se acarrea la nulidad de la inscripción.
b. Si falta cualquiera de las otras la inscripción no será nula, siempre que por medio de la
inscripción o del contrato o contratos citados en ella, puedan suplirse.
g. Principio de especialidad de la hipoteca.

El principio de especialidad se manifiesta respecto de los bienes hipotecados y también de las
obligaciones que se garantizan respecto de la hipoteca.
Sobre los bienes ¿Qué es importante aquí? Es necesario saber cuál es y sobre eso es la
especialidad. Esta conlleva que los bienes deben estar determinados e individualizados tanto
en la escritura hipotecaria como en la inscripción. Debe haber una indicación precisa del
inmueble o inmuebles gravados.
1) Respecto del bien hipotecado:

1. Se debe indicar de manera precisa el inmueble o inmuebles gravados;
2. Debe ser determinado e individualizado tanto la escritura como en la inscripción.
2) Respecto de la obligacion principal garantizada (crédito hipotecario):

1. Se debe determinar la naturaleza y el monto de la obligacion garantizada, pero ¿es
indispensable?
Por el Art. 2432 N°4 Pareciera ser que, en la hipoteca, como cauciona una obligación
principal, debería estar perfectamente determinada e individualizada cual es la
obligación principal que se está caucionando.
Por ejemplo, la obligación de restituir una suma de dinero que emana de un contrato
de un mutuo que se celebró en tales fechas y entre tales partes, Hasta ahí ¿hay una
debida individualización de la obligación principal o nos falta algo? ¿está determinada
la naturaleza y monto de obligación? Hasta ahí no, está determinada la obligación que
emana de un mutuo de dinero, pero ¿está determinada la obligación en cuanto a su
monto si solo nos referimos a obligaciones que emanan el contrato de mutuo? No, no
lo está. Decíamos que se puede decir por el numeral 4 que si está determinada la
suma hasta cual cauciona la hipoteca dígalo, pero de lo contrario, puede no estar
determinada la suma hasta la cual se está garantizando la obligación y no pasa nada.
81
Ya con eso estamos viendo que es perfectamente posible que haya hipotecas que
estén caucionadas obligaciones que no están determinadas en su monto  Esto nos
lleva a lo que conocemos con la cláusula de garantía general.
¿Se puede constituir hipoteca en garantía de una obligacion indeterminada? Si, y sería
una “hipoteca abstracta” según Vodanovich. Argumentos a favor:
1. En virtud del artículo 2432 se puede afirmar que es posible que se garanticen a través
de la hipoteca, obligaciones que no están determinadas en cuanto al monto.
2. Por otro lado, el articulo 2427 expresamente en la última línea del artículo, dice que es
posible que la deuda sea ilíquida, condicional e indeterminada.
3. El artículo 2431 inc. 1 (que tiene relación con lo que vimos recién acerca del límite)
dice que se puede limitar la hipoteca a una determinada suma siempre que se exprese
de forma inequívoca, por lo tanto, a contrario sensu, si no es expresa
inequívocamente la hipoteca no está delimitada a una determinada suma. De hecho,
esta sería la excepción, pues la hipoteca solo estará limitada cuando se exprese
inequívocamente, si no estamos en estos supuestos entendemos que es
indeterminada la suma que se está caucionando.
Ahora, en la segunda parte del inc. 2 nos dice que, si bien puede haber hipotecas
indeterminadas, estas tienen un límite: “pero no se extenderá en ningún caso a más del
duplo del importe conocido o presunto de la obligación principal, aunque así se haya
estipulado.” A lo que apunta la norma es que la hipoteca puede otorgarse antes o
después del contrato que acceda, y comenzará a correr desde que se inscriba  EJ. de
cláusulas de garantía general.
Validez de las cláusulas de garantía general hipotecaria.

Concepto de cláusulas de garantía general: Aquellas en que se constituye una hipoteca
para garantizar obligaciones actuales de una persona y las demás que contraiga en el
futuro para con otra.
¿Son válidas? Si, porque permiten garantizar cualesquiera obligaciones actuales de una
persona y las demás que contraiga en el futuro para con otra. Esta deja absolutamente
cubierto al acreedor hipotecario, no solo respecto de la obligación actual, sino también las
que nazcan en el futuro cuyo monto está indeterminado entre las mismas partes.
Para nuestro ordenamiento jurídico, la Corte Suprema siempre ha aceptado la validez de
la cláusula de garantía general hipotecaria, más que nada, por un tema económico, pues
esto incentiva los créditos y el acceso a ello. Sin embargo, hay autores que les niegan su
valor y se preguntan ¿Cómo cumplo con lo dispuesto en el 2432 n°2 en relación con el
2431? ¿Cómo cumplo con esos requisitos? Además, el art. 2431 lo que pide es que se
individualice la obligación de que estamos hablando, por lo que ¿Cómo se subsanan estos
problemas?
Los que si le reconocen eficacia, dicen que el 2431 n°2 en relación con el 2431 señalan que
conste esa información en la medida que la información exista, pero si nos referimos a
obligaciones futura cuya información no se tiene, pues que simplemente no se ponga,
82
porque, además, ni si quiera eso no consta en la inscripción, por lo que no afectaría la

validez de esta.
Además, el artículo 2413 inc. 3 permite que la hipoteca se constituya antes que la
obligación principal. Por su parte, el numeral 4 de la del artículo 2432 se aplica
exclusivamente cuando la hipoteca se limita a una suma determinada. Y finalmente, el
artículo 81 del reglamento del conservador de bienes raíces establece que debe
expresarse en la inscripción hipotecaria la suma determinada a que se extienda la hipoteca
en caso de haberse limitado a determinada cantidad.
a. Argumento de los que niegan su valor:
1. El art. 2432 N°2 dice que no se puede cumplir esta norma si se permite garantizar
obligaciones futuras.
2. El art. 2431 exige que se individualice la obligacion.
b. Argumentos de los que reconocen eficacia:
1. El art. 1413 inc. 3 permite que la hipoteca se constituya antes que la obligacion
principal.
2. El art. 2431 dice que la norma general es que la hipoteca se otorgue por un monto
indeterminado y la excepción es que se pueda limitar a una suma determinada.
3. El art. 2432 N°4 se explica exclusivamente cuando la hipoteca se limita a una suma
determinada.
4. El art. 81 N°4 del RCBR dice que debe expresarse en la inscripción hipotecaria la
suma determinada a que se extienda la hipoteca en caso de haberse limitado a
determinada cantidad.
5. Además, la jurisprudencia de la CS siempre ha aceptado la validez de la cláusula de
garantía general hipotecaria.
h. Bienes susceptibles de hipotecarse.

1. Bienes inmuebles que se posean en propiedad o usufructo (art. 2418).
2. Bienes muebles que se puedan hipotecar: Naves mayores y aeronaves.
3. Bienes futuros.
4. Minas (art. 103 código de minería) y los derechos de aprovechamiento de aguas (art. 110
del código de aguas).
5. El derecho real de usufructo que recae sobre bienes raíces (art. 2423).
Requisitos para que el bien pueda ser hipotecado:

1. Que sea comerciable;
2. Embargable, y;
3. No afecto a una prohibición legal o judicial de enajenar.
83
i. Casos especiales de hipoteca:

1. Hipoteca sobre una cosa la cual se tiene un derecho limitado, eventual o rescindible.
Art. 2416 El que sólo tiene sobre la cosa que se hipoteca un derecho eventual, limitado o
rescindible, no se entiende hipotecarla sino con las condiciones y limitaciones a que está
sujeto el derecho; aunque así no lo exprese.
Si el derecho está sujeto a una condición resolutoria, tendrá lugar lo dispuesto en
el artículo 1491.
 El articulo dice que tendrá los mismos caracteres que el derecho del constituyente
sobre el bien gravado según Meza Barros.
 Es una hipótesis general de la cual caben diferentes ejemplos:
i. Bien hipotecado que se adquirió por donación entre vivos y luego esa donación fue
revocada  en este caso la hipoteca queda sin efectos (en los casos del art. 1432).
ii. Si el bien se tiene bajo condicion resolutoria  declarada la resolución, la hipoteca
se extingue cuando la condición consta en el titulo respectivo inscrito (art. 1491).
2. Hipoteca sobre cosa ajena.

 No está regulada en el CC.
 Algunos adolecería de nulidad absoluta:
1. El art. 2414: No podrá constituir hipoteca sobre sus bienes, sino la persona que sea
capaz de enajenarlos, y con los requisitos necesarios para su enajenación.
Pueden obligarse hipotecariamente los bienes propios para la seguridad de
una obligación ajena; pero no habrá acción personal contra el dueño si éste no se ha
sometido expresamente a ella.
2. El art. 2418: La hipoteca no podrá tener lugar sino sobre bienes raíces que se
posean en propiedad o usufructo, o sobre naves.
Las reglas particulares relativas a la hipoteca de las naves pertenecen al
Código de Comercio.
 La jurisprudencia se inclina por considerar nula la hipoteca de cosa ajena, pero según
la doctrina mayoritaria si es válida, porque:
1. Generalmente los contratos sobre cosa ajena son válidos, salvo cuando el legislador
lo ha dicho expresamente (por ejemplo, en el legado sobre cosa ajena).
2. El derecho real de hipoteca puede adquirirse por prescripción (art. 2498 inc. 2).
3. El art. 2512 permite adquirir el dominio y los otros derechos reales por prescripción
ordinaria y extraordinaria.
4. El art. 2417 permite la hipoteca de cuota.
 Efectos:
84
1) Entre las partes  la tradición no hace adquirir al acreedor el derecho real de

hipoteca. Solo se sirve para poseer y llegar a adquirirlo por prescripción adquisitiva
(art. 682).
2) Respecto del dueño del inmueble  La hipoteca le es oponible Puede pedir
directamente que se cancele la inscripción hipotecaria, mientras el adquirente no
haya adquirente no haya adquirido el derecho por prescripción adquisitiva.
3. Hipoteca sobre cuotas.

 Cada comunero es dueño de su cuota: puede hipotecarla (art. 2417) reivindicarla (art.
892) y venderla (art. 1812).
 Efectos:
1. Si los bienes raíces cuya cuota se hipoteca se adjudican al comunero que les
hipoteca subsiste la hipoteca (art. 2417 inc. 1).
2. Si los bienes son adjudicados a los otros comuneros:
- En principio la hipoteca caduca (art. 2417 inc. 1) .. efecto declarativo de la
partición (art. 1344 y 718).
- La hipoteca puede subsistir con la ratificación de los comuneros adjudicatarios
del inmueble (art. 2417 inc. 2).
3. Si los bienes pasasen a un tercero a través de la partición, es decir, los bienes
fueron subastados:
- La hipoteca subsiste;
- No tiene aplicación el principio del efecto declarativo de la partición respecto de
un tercero;
- El acreedor hipotecario puede dirigirse contra el tercero ejerciendo la accion de
desposeimiento.
j. Extensión de la hipoteca respecto a la finca hipotecada.

1. A los inmuebles por destinación (art. 570, art. 2420), pero la hipoteca deja de afectarlos
cuando son enajenados a terceros.
2. A los inmuebles por adherencia (art. 568 y 569), pero si el dueño los enajena
separadamente, pasan a ser muebles por anticipación (art. 571) y dejan de estar afectos a
la hipoteca.
3. A todos los aumentos y mejoras que reciba la cosa hipotecada (art. 2421).
4. A las rentas de arrendamiento del bien hipotecado cuando el acreedor ejerce su accion ,
pide el embargo y este se traba (art. 2422).
5. A las indemnizaciones debidas por los aseguradores de los bienes hipotecados (art. 2422 y
256 CCom).
6. Al precio de la expropiación del inmueble (art. 924 CPC).
85
k. Obligaciones que se pueden caucionar con hipoteca.

1. Toda clase de obligaciones, cualquiera sea su origen (Meza Barros).
2. La obligacion a que accede la hipoteca puede ser solo civil o natural (art. 1472).
l. Efectos de la hipoteca.
i. Derechos del constituyente.
1) Etapa: momento anterior al ejercicio de la acción hipotecaria por el acreedor.
1. Facultad de disponer de la cosa.
El constituyente puede disponer libremente del bien hipotecado (art. 2415).
Es una facultad de orden público.
No obstante cualquier cláusula de no enajenar que se pacte (art. 2428).
El acreedor hipotecario tiene derecho de persecución.
a. Si el constituyente enajena el inmueble el acreedor tiene acción real contra
cualquier persona que posea el bien (acción de desposeimiento).
b. Si el constituyente hipoteca nuevamente el inmueble, las varias hipotecas se
prefieren unas a otras en orden a la fecha de inscripción (art. 2477).
¿Puede el constituyente constituir otros derechos reales, como el usufructo, uso o
habitación? Como esos derechos si perjudican al acreedor, esos derechos le son
inoponibles.
2. Facultades de uso y goce.

El constituyente conserva las facultades de uso y goce del inmueble hipotecaro,
porque este sigue siendo dueño de este. Sin embargo, no debe menoscabar la
garantía del acreedor hipotecario. Por ejemplo, no puede destruir o hacer cualquier
cosa que dañe el bien.
Si efectivamente se produce el menoscabo del inmueble, haciendo que este pase a no
ser suficiente garantía para la seguridad de la deuda, el acreedor tiene un derecho
alternativo. Ojo, que aún no hay incumplimiento, simplemente el acreedor está viendo
que el bien … (lo que dijimos antes).
Por el derecho alternativo del acreedor, este puede elegir entre:
a. Pedir que se le mejore la hipoteca (suplemento de hipoteca); (que se le dé otra
hipoteca sobre otro inmueble).
b. Pedir que se le otorgue otra caución equivalente;
En defecto de ambas (opera en la medida que no sea posible ninguna de las opciones
anteriores):
a. Si la deuda es líquida (determinada)  puede exigir el cumplimiento de
inmediato, aun cuando exista plazo pendiente, por ocurrir una hipótesis de
causal de caducidad del plazo (art. 1496 inc. 2), con la diferencia que en el art.
86
2427 es indiferente que la pérdida o deterioro sea por culpa del deudor o por
caso fortuito.
b. Si la deuda no es líquida, indeterminada o condicional  se pueden solicitar
medidas conservativas, por ejemplo, solicitar al juez una medida precautoria
prejudicial de prohibición de no enajenar o que se retengan las rentas de
arrendamientos.
2) Etapa: el acreedor ha ejercido su acción hipotecaria a través de una demanda ejecutiva
(porque ha habido incumplimiento)  Se decreta el embargo del bien hipotecado y ello
trae como consecuencia que cesa la facultad de disposición y goce que correspondían al
constituyente.
¿Qué pasa si no obstante el embargo el constituyente dispone del inmueble? todo acto
que ejecute adolece de objeto ilícito.
ii. Derechos del acreedor hipotecario.

1) Etapa: antes de ejercer su acción hipotecaria.
1. Derecho a que se le mejore la hipoteca por deterioros en el inmueble, ya sea por
culpa del deudor o caso fortuito (lo que vimos antes).
2) Etapa: el acreedor hipotecario acciona su acción hipotecario, ya que se cumplieron los
requisitos propios de un incumplimiento.
1. El acreedor hipotecario tiene derecho de hacer vender la finca hipotecaria para
pagarse con el productor.
Para que aplique el derecho de venta tiene que estar la finca hipotecada inscrita a
nombre del deudor constituyente (lo mismo que decir que está en manos del
deudor).
El acreedor hipotecario puede optar por 2 acciones para ejercer su derecho de
venta:
a. Acción personal: aquella que emana del crédito y se dirige contra todos los
bienes del deudor (art. 2425). Típicamente nace de un mutuo.
Art. 2425: El ejercicio de la acción hipotecaria no perjudica a la acción personal
del acreedor para hacerse pagar sobre los bienes del deudor que no le han sido
hipotecados; pero aquélla no comunica a ésta el derecho de preferencia que
corresponde a la primera.
Es decir, todo acreedor sigue teniendo su derecho de garantía patrimonial
general (mal llamado derecho de prenda general) para perseguir en todos los
bienes del deudor el cumplimiento de su crédito.
b. Acción real o hipotecaria: emana de la hipoteca y se dirige contra el inmueble
hipotecado. Esta permite sacar a remate ESE bien hipotecado.
Art. 2424: El acreedor hipotecario tiene para hacerse pagar sobre las cosas hipotecadas
los mismos derechos que el acreedor prendario sobre la prenda.
87
Art. 2397?: El acreedor prendario tendrá derecho de pedir que la prenda del deudor
moroso se venda en pública subasta para que con el producido se le pague; o que, a
falta de postura admisible, sea apreciada por peritos y se le adjudique en pago, hasta
concurrencia de su crédito; sin que valga estipulación alguna en contrario, y sin
perjuicio de su derecho para perseguir la obligación principal por otros medios.
Tampoco podrá estipularse que el acreedor tenga la facultad de disponer de la
prenda o de apropiársela por otros medios que los aquí señalados.
Esta la duda si este articulo sigue vigente respecto de la hipoteca, porque ya sabemos
que respecto de la prenda esta tácitamente derogado.
Qué pasa si el inmueble está en manos de:
a. El deudor (por tanto, deudor y propietario son 1 sola persona)  en la práctica
se confunde el ejercicio de la acción hipotecaria con el ejercicio de la acción
personal, porque ambas buscan lo mismo.
b. De un tercero (el que ha constituido la hipoteca está garantizando una deuda
ajena)  la acción real y personal se diferencian:
a. La acción personal solo procede contra el tercero poseedor (dueño del
inmueble hipotecado).
b. La acción personal procede solo contra el deudor de la obligación personal.
El derecho de venta comprende:
1. El derecho principal de solicitar que se saque a remate el inmueble para pagarse
con lo producido de la subasta.
2. Un derecho subsidiario por el art. 499 CPC, que autoriza al acreedor, a falta de
postores a pedir que la finca se saque nuevamente a remate con reducción del
avaluó o que se adjudique por los tercios de la tasación.
La posibilidad de adjudicarse el bien hipotecado a falta de posturas admisibles,
hasta la concurrencia de su crédito que sostiene el art. 2397 se entiende
tácitamente derogada por el art. 499 del CPC.
Se prohíbe el pacto comisorio23 (art. 2424 + 2397 inc. 2) .
La CS ha reconocido (importante):
1. Que el deudor puede vender al acreedor hipotecario la finca hipotecada (CV
entre ellos dos).
2. Que es válida una dación en pago (porque al momento de proceder al pago las
parte acuerdan que entregando una cosa se extinguirá la obligación a la cual
estaba obligado el deudor) en que el deudor haga al acreedor con la finca
hipotecada.
De esta forma se ahorran todos los costos judiciales.
23
Aquella estipulación por la cual las partes convienen que si el deudor no paga dentro de cierto plazo, el
inmueble hipotecado pasa de pleno derecho al dominio del acreedor.
88
2. Derecho de persecución  nace cuando la finca está en manos de terceros

poseedores.
Cuando esto sucede, la acción hipotecaria o real se diferencia nítidamente de la
acción persona, ya que contra el tercer poseedor de la finca hipotecada 24 (decirlo tal
cual) el acreedor tiene en su contra la acción real o hipotecaria, para perseguir el
inmueble.
Art. 2428 Inc. 1: La hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la finca hipotecada,
sea quien fuere el que la posea, y a cualquier título que la haya adquirido.
Si el tercer poseedor de la finca hipotecada paga, este se subroga en los derechos del
acreedor en contra del deudor principal para así exigir el pago.
¿Quiénes son terceros poseedores?
1. El que adquiere la finca hipotecada a cualquier título (“el tercer poseedor de la
finca hipotecada”)  este no tiene derecho para que se persiga primero a los
deudores personalmente obligados (beneficio de excusión), y haciendo el pago se
subroga en todos los derechos del acreedor, en los mismos términos que el
fiador, es decir, tiene los mismos derechos que tiene el fiador cuando este paga la
obligación principal (art. 2429).
2. El que hipoteca un inmueble propio para garantizar una deuda ajena, sin
obligarse personalmente al pago de ella (“tercer dador de hipoteca”).
No se entiende que se haya obligado personalmente si aquello no se ha
estipulado.
Si solo constituyo hipoteca y no se ha obligado personalmente solo procede en
su contra la acción hipotecaria o real.
Art. 2414: No podrá constituir hipoteca sobre sus bienes, sino la persona que sea
capaz de enajenarlos, y con los requisitos necesarios para su enajenación.
Pueden obligarse hipotecariamente los bienes propios para la seguridad de
una obligación ajena; pero no habrá acción personal contra el dueño si éste no se
ha sometido expresamente a ella.
Art. 2430: El que hipoteca un inmueble suyo por una deuda ajena, no se entenderá
obligado personalmente, si no se hubiere estipulado.
Sea que se haya obligado personalmente o no, se le aplicará la disposición
del artículo precedente.
La fianza se llama hipotecaria cuando el fiador se obliga con hipoteca.
La fianza hipotecaria está sujeta en cuanto a la acción personal a las reglas
de la simple fianza.
Se le aplican las disposiciones del art. precedente (art. 2430 + 2429), es decir, no
tiene derecho a que se persiga primero a los deudores personalmente obligados
y haciendo el pago, se subroga en los derechos del acreedor, en los mismos
términos del que el fiador.
24
Es el propietario del inmueble gravado con la hipoteca, pero que no es el deudor de la obligación
garantizada, de manera que es quien garantiza una obligación ajena.
89
Art. 2429: El tercer poseedor reconvenido para el pago de la hipoteca constituida

sobre la finca que después pasó a sus manos con este gravamen, no tendrá derecho
para que se persiga primero a los deudores personalmente obligados.
Haciendo el pago se subroga en los derechos del acreedor en los mismos
términos que el fiador.
Si fuere desposeído de la finca o la abandonare, será plenamente
indemnizado por el deudor, con inclusión de las mejoras que haya hecho en ella.
Se obliga personalmente25  quien además de hipotecar un bien suyo, se
constituye fiador (fianza hipotecaria: art. 2430 inc. 3).
1. La fianza hipotecaria está sujeta en cuanto a acción persona a las reglas de la
simple fianza (art. 2430 inc. 4).
2. Respecto de la hipoteca puede entablarse la acción real hipotecaria en su
contra.
La acción hipotecaria respecto de los terceros poseedores de la finca hipotecaria

toma el nombre de acción de desposeimiento.
Concepto: es la acción hipotecaria dirigida contra el tercer poseedor.
Se rige por un procedimiento especial contemplado en el CPC (arts. 758 y sgtes).
Es una gestión preparatoria, ya que se le pide al juez que ordene notificar al tercer
poseedor para que dentro de 10 días pague la deuda o abandone el inmueble. por lo
que dentro de este plazo el poseedor puede:
a) Pagar la deuda  en este caso el poseedor se subroga en los derechos del
acreedor contra el deudor principal, en los mismos términos que el poseedor (art.
2429 inc. 2 + art. 2430 inc. 2 + art. 1610 N°3).
b) Abandonar la finca  el abandono de la finca NO significa que el acreedor se
haga dueño de esta, sino que el poseedor pone a disposición del juez el inmueble
para proceder a su subasta para que con ello se haga pague al acreedor. Por lo
que el tercer poseedor no pierde su dominio, sino hasta que se perfeccione la
adjudicación de la finca después del remate.
 Hasta antes que se produzca el remate el tercer poseedor puede pagar la
deuda, más los costos y gastos que el abandono le hubiere causado al
acreedor y así recupera el inmueble:
Art. 2426: El dueño de la finca perseguida por el acreedor hipotecario podrá
abandonársela, y mientras no se haya consumado la adjudicación, podrá
también recobrarla, pagando la cantidad a que fuere obligada la finca, y
además las costas y gastos que este abandono hubiere causado al acreedor.
 Si se saca a subasta, el poseedor no hace nada y se paga a los acreedores, y
más encima llegase a existir un excedente, este monto se paga al tercer
poseedor.
25
Recordar que también se estaría obligando personalmente quien se obliga como codeudor solidario, pero
las características que mencionamos el art. las considera solo para ese caso (fianza hipotecaria).
90
 Si el tercer poseedor abandona el inmueble tiene derecho a ser plenamente

indemnizando por el deudor, incluyendo las mejoras que haya hecho del
inmueble (art. 2429 inc. final).
c) Si el poseedor no hace nada, es decir, no abandona la finca ni paga la deuda 
se inicia el juicio de desposeimiento propiamente tal:
 Podrá desposeérsele de la propiedad hipotecada para hacer con ella pago al

acreedor.
 La acción se someterá al procedimiento ejecutivo, según sea la calidad del
título en que se funde, procediéndose contra el poseedor en los mismos
términos en que podría hacerse contra el deudor personal.
Art. 759 CPC: Si el poseedor no efectúa el pago o el abandono en el plazo
expresado en el artículo anterior, podrá desposeérsele de la propiedad
hipotecada para hacer con ella pago al acreedor.
Esta acción se someterá a las reglas del juicio ordinario o a las del
ejecutivo, según sea la calidad del título en que se funde, procediéndose
contra el poseedor en los mismos términos en que podría hacerse contra el
deudor personal.
 El desposeimiento se someterá al procedimiento ejecutivo cuando consten
en un título tanto la hipoteca como obligación principal. De otro modo, se
someterá al procedimiento de juicio ordinario (Meza Barros).
 Durante el juicio de desposeimiento, el tercer poseedor no podrá oponer el
beneficio de excusión.
 Si el poseedor efectivamente es desposeído de la finca este tiene derecho a
ser plenamente indemnizando por el deudor (art. 2429 inc. 3).
Casos en que no tiene lugar o cesa el derecho de persecución del acreedor

hipotecario:
1. Contra el tercero que adquirió la finca hipotecada en publica subasta, ordenada
por el juez (art. 2428 inc. 2), porque con la compra en pública subasta del
inmueble y posterior pago al acreedor hipotecario con el monto se produce la
purga la hipoteca.
Por tanto, ya se sacó a remate el inmueble y este tercero es el postor al que se le
adjudico la cosa y compro el inmueble.
2. Contra el adquirente de la finca a consecuencia de una expropiación por causa
de utilidad pública (art. 924 CPC).
Cuando se produce la expropiación, quien adquiere el bien es el fisco y contra
este no procede el derecho de persecución, ya que las hipotecas no son obstáculo
para la expropiación. Pero, por otro lado, el acreedor puede hacer valer su
derecho sobre el precio de la cosa expropiada.
3. Derecho de preferencia  Derecho a pagarse con el producto de la venta con

preferencia a otros acreedores.
91
Cuando hablamos de hipotecas no es lo correcto hablar de privilegios, sino de

preferencias.
El acreedor hipotecario viene un crédito preferente de tercera clase. Está a su vez, es
una preferencia especial, ya que recae sobre un bien en específico.
Si el producto de la subasta es insuficiente para pagarse la totalidad del crédito, se
transforma en un crédito valista respecto del saldo insoluto.
Si hay varias hipotecas sobre un mismo inmueble:
a. Se prefieren unas a otras en el orden de sus fechas de inscripción.
b. Si hay varias hipotecas sobre el mismo inmueble y tienen exactamente la misma
fecha de inscripción, ¿en qué orden se prefirieren los acreedores hipotecarios?
Se debe recurrir a verificar la hora de la inscripción.
La fecha de la hipoteca (es decir, del derecho real de hipoteca) es siempre la fecha de
la inscripción de la escritura pública (arts. 2477 y 2412).
¿Sería posible que los créditos de primera clase, si no se logran pagar sobre los otros
bienes del deudor, pueden eventualmente pagarse con bienes hipotecados? Si, por
algo son creiditos de primera clase (art. 2478).
m. Extinción de la hipoteca.
1) Por vía consecuencial: cada vez que se extingue la obligación principal (por cualquier
modo de extinguir las obligaciones), se extingue la hipoteca.
Art. 2434: La hipoteca se extingue junto con la obligación principal.
Se extingue asimismo por la resolución del derecho del que la constituyó, o por el
evento de la condición resolutoria, según las reglas legales.
Se extingue además por la llegada del día hasta el cual fue constituida.
Y por la cancelación que el acreedor otorgare por escritura pública, de que se tome
razón al margen de la inscripción respectiva.
Excepcionalmente, en la novación (es una convención) con reserva de la hipoteca esta
subiste, no obstante haberse extinguido la obligación principal (art. 1624). Por tanto, si al
momento de celebrar la novación se acuerda que subsista la hipoteca, esta subsistirá y
garantizara la nueva obligación que se creó.
2) Por vía principal: aunque todavía subiste la obligación principal, que era la deuda que se
estaba garantizando por la hipoteca, esta se extingue igualmente:
1. Por la resolución del derecho del constituyente respecto de la cosa hipotecada. Por
ende, si el derecho que posee quien hipoteca un inmueble está sujeto a una condicion
resolutoria, la hipoteca se extingue por la llegada de la resolución.
Art. 2416: El que sólo tiene sobre la cosa que se hipoteca un derecho eventual, limitado
o rescindible, no se entiende hipotecarla sino con las condiciones y limitaciones a que
está sujeto el derecho; aunque así no lo exprese.
92
Si el derecho está sujeto a una condición resolutoria, tendrá lugar lo dispuesto en

el artículo 1491.
Art. 1491: Si el que debe un inmueble bajo condición lo enajena, o lo grava con
hipoteca, censo o servidumbre, no podrá resolverse la enajenación o gravamen, sino
cuando la condición constaba en el título respectivo, inscrito u otorgado por escritura
pública.
Volver a revisar el art. 2434 inc. 2.
Por tanto, ¿un tercero se verá afectado por la resolución? que en este caso sería el
acreedor hipotecario: depende si esta de buena o mala fe según el art. 1491.
2. Por la llegada del plazo (extintivo) fijado para la hipoteca.

Art. 2413: La hipoteca podrá otorgarse bajo cualquiera condición, y desde o hasta cierto
día.
Otorgada bajo condición suspensiva o desde día cierto, no valdrá sino desde que se
cumpla la condición o desde que llegue el día; pero cumplida la condición o llegado el
día, será su fecha la misma de la inscripción.
Podrá asimismo otorgarse en cualquier tiempo antes o después de los contratos a
que acceda, y correrá desde que se inscriba.
3. Por confusión cuando el acreedor adquiere la propiedad del inmueble hipotecado.

No estamos pensando en la obligación principal, porque al acreedor hipotecario aun el
deudor le debe.
¿Cuándo alguien podría ser acreedor hipotecario sobre un bien propio hipotecado?,
esto puede suceder SOLO cuando acontece un pago por subrogación, que se da en
un caso muy excepcional  Tenemos un inmueble hipotecado con 3 hipotecas
distintas que garantizan 3 deudas de 100 pesos.
Sucede que el dueño del inmueble incumple su obligacion con 1 de los acreedores
hipotecarios y este decide ejercer su derecho de persecución, por tanto, el bien
procede a sacarse a remate.
Existe una norma que obliga al acreedor hipotecario a avisar a los demás
acreedores que se efectuará el remate, sin embargo, resulta que no se citó al acreedor
3 de tercer grado.
Del remate resulta que se obtiene 200 pesos, por lo que el monto no alcanza para
pagar al acreedor 3. Ante este caso, la ley establece para proteger a este acreedor,
que su derecho real de hipoteca subsiste a pesar de que el bien ya fue rematado y
adjudicado a X, por lo que este puede ejercer su derecho de persecución para que el
bien nuevamente se saque a remate.
Acontece que el acreedor 3 precisamente hace eso, de manera que en el remate X
(a quien se le adjudico la cosa en el remate anterior y pago 200 pesos por la cosa) pasa
a ocupar (subroga) el lugar de los acreedores de 1 y 2 grado, para así poder recuperar
los 200 pesos que pago por el bien y, por tanto, este pasa a ser acreedor hipotecario
de su propio bien.
Se realiza el remate, X pierde el dominio del bien, pero recupera sus 200 pesos, de
manera que nuevamente el acreedor 3 no alcanza a ser pagado con el monto obtenido
por el remate, y en este caso efectivamente su derecho real hipoteca se extingue. Sin
embargo, el acreedor 3 todavía cuenta con su accion personal que puede ejercer
93
contra el deudor principal y ex dueño del inmueble, para perseguir el pago de su

crédito pero ya no sobre el inmueble que estaba hipotecado, sino sobre todo el
patrimonio del deudor.
4. Por renuncia del acreedor hipotecario a su derecho de hipoteca, de manera que

subsiste la obligacion principal, pero se extingue la hipoteca.
Debe otorgarse por escritura pública y anotarse al margen de la inscripción.
5. Por purga o caducidad de la hipoteca  Art. 2428 inc. 2: Sin embargo, esta
disposición no tendrá lugar contra el tercero que haya adquirido la finca hipotecada en
pública subasta, ordenada por el juez.
La purga o caducidad es una modalidad especifica de extinción de la hipoteca que se
produce cuando la finca es adquirida por un tercero en publica subasta y el producto
no es suficiente para pagar a todos los acreedores hipotecarios. Los acreedores no
satisfechos tendrán extinguidas sus hipotecas, pero conservan su accion personal
contra el deudor.
Sin embargo, se deben cumplir una serie de requisitos  Art. 2428 inc. 3 y 4: Mas
para que esta excepción surta efecto a favor del tercero deberá hacerse la subasta con
citación personal, en el término de emplazamiento, de los acreedores que tengan
constituidas hipotecas sobre la misma finca; los cuales serán cubiertos sobre el precio
del remate en el orden que corresponda.
El juez entre tanto hará consignar el dinero.
Por tanto, los requisitos son:
1. El inmueble se tiene que vender en pública subasta “ordenada por el juez” en la
que el tercero haya adquirido el inmueble (art. 2428 inc. 2).
Esto se podría dar en el marco de:
i. Una venta forzada que se realice dentro de un juicio ejecutivo, o;
ii. En un concurso especial de acreedores hipotecarios, o;
iii. En un procedimiento concursal de liquidación.
2. Que la subasta se verifique con citación personal de todos los acreedores
hipotecarios (art. 2428 inc. 3).
3. Que entre la citación de los acreedores y el remate medie un término de
emplazamiento (se entiende que es el del juicio ordinario).
4. Que el subastador (el tercero adquirente y comprador) consigne el precio del
remate a la orden del tribunal (art. 2428 inc. 4), para que el juez con ese monto
ordene el pago a los acreedores hipotecarios en el orden que corresponda.
¿Qué pasa si se omite la citación de uno de los acreedores hipotecarios?

Ello no acarrea la nulidad del remate, según la CS.
El art. 2428 dispone que hay de derecho de persecución salvo cuando se produce la
purga de la hipoteca, por lo que si no se cumple uno de los requisitos mencionados
subiste el derecho de persecución. De manera que el acreedor que no fue notificado
94
conserva su derecho y este puede iniciar el juicio de desposeimiento contra el

subastador, sacar a remate la finca, pero no podrá mejorar su rango hipotecario.
Como vimos antes, el subastador (quien adquirió la cosa en el primer remate) se va a
subrogar en los derechos de los acreedores hipotecarios pagados en el primer remate
y se verifica el caso de hipoteca sobre bien propio (art. 1610 N°2).
n. Cancelación de la inscripción.
Es la forma de hacer registralmente la extinción de la hipoteca por cualquiera de las casuales
legales.
Es un acto solemne que debe ser otorgado por escritura pública y subinscribirse al margen de
la inscripción hipotecaria (art. 2434 inc. final + art. 91 RCBR).
La cancelación puede llevarse a cabo:
a. La regla general es que la cancelación la otorgue el acreedor una vez extinguida la
obligacion principal o cuando este renuncia a la hipoteca.
b. Podría ser convencional cuando el acreedor y deudor de común acuerdo en virtud de que
el deudor pago la obligacion principal cancelan la inscripción hipotecaria o porque deciden
cambiar la hipoteca, etc.
c. El problema se genera cuando el acreedor se niega a otorgar la escritura de cancelación
siendo que el deudor a pagado la obligacion principal. La ley establece que el deudor ante
esta situación puede demandarlo para que un juez ordene la cancelación, cuando este
determine que correspondería.
d. También puede el subastador puede solicitar al juez que ordene la cancelación de las
inscripciones.
e. Y en general pueden solicitar judicialmente la cancelación de la hipoteca (al juez) todos los
que puedan acreditar que tengan interés en ella.
IV. Anticresis (nociones).
a. Concepto  art. 2435: La anticresis es un contrato por el que se entrega al acreedor una cosa
raíz para que se pague con sus frutos.
Es un contrato de garantía, una caución real y también un contrato real, porque la entrega de
la cosa es en mera tenencia.
Es uno de los pocos casos en que se puede efectuar lesión enorme en Chile. Respecto de las
reglas de lesión enorme la ley establece que queda sujeta a las reglas del mutuo.
Pero no tiene aplicación práctica en Chile.
V. Censo (nociones).
95
a. Concepto: institución por la cual una persona contrae la obligacion de pagar a otra una
cantidad de dinero anual, sobre la base de un capital en dinero y gravando una finca suya
con la responsabilidad de la anualidad y del capital (art. 2022 CC).
Art. 2022: Se constituye un censo cuando una persona contrae la obligación de pagar a otra
un rédito anual, reconociendo el capital correspondiente, y gravando una finca suya con la
responsabilidad del rédito y del capital.
Este rédito se llama censo o canon; la persona que le debe, censuario, y su acreedor,
censualista.
Recordar el art. 579: El derecho de censo es personal en cuanto puede dirigirse contra el
censuario, aunque no esté en posesión de la finca acensuada, y real en cuanto se persiga
ésta.
b. Del censo surgen 2 derechos:

1. Derecho personal que tiene el censualista para cobrar el canon y que, en caso de
incumplimiento, podrá ejecutarse en todos los bienes del censuario.
2. Derecho real que conlleva el derecho de garantía que el censualista puede ejercer
sobre el inmueble gravado con censo, pidiendo su realización en pública subasta.
c. Características:
1. Siempre recae sobre inmuebles.
2. Es una caución real.
3. Se asemeja a un mutuo garantizado con hipoteca, con la diferencia que en el censo no
hay obligacion de restituir el capital.
Unidad III: contratos en particular  Cuasicontratos.

Recordar dentro de los fuentes de las obligaciones:
96
Art. 1437: Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas,
como los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que, como en la
aceptación de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un
hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los delitos y cuasidelitos; ya por
disposición de la ley, como entre los padres y los hijos sujetos a patria potestad.
Art. 2284 inc. 1,2 y 5: Las obligaciones que se contraen sin convención, nacen o de la ley, o del
hecho voluntario de una de las partes. Las que nacen de la ley se expresan en ella.
Si el hecho de que nacen es lícito, constituye un cuasicontrato.
Si el hecho es ilícito, y cometido con intención de dañar, constituye un delito.
Si el hecho es culpable, pero cometido sin intención de dañar, constituye un cuasidelito.
En este título se trata solamente de los cuasicontratos.
Art. 2285: Hay tres principales cuasicontratos: la agencia oficiosa, el pago de lo no debido y la
comunidad (es decir, existen otros).
¿Cuáles son las fuentes de las obligaciones según el art. 1437 (Clasificación quintapartita o
clásica)?
1. Ley.
2. Contratos.
3. Cuasicontartos.
4. Delitos.
5. Cuasidelitos.
Pero la doctrina reconoce 2 fuentes más:
1. Enriquecimiento sin causa.
2. La voluntad unilateral del deudor o del que se obliga.
Recordar que las asignaciones testamentarias se deben aceptar. El art. 1437 dice que los
cuasicontratos serian “un hecho voluntario de la persona que se obliga”. Por lo que en estos no
existe acuerdo de voluntades.
Los hechos voluntarios humanos pueden ser:
a. Lícitos: cuasicontratos.
b. Ilícitos: responsabilidad extracontractual.
En chile el problema con los cuasicontratos es que esos son figuras demasiado distintas, por
ejemplo, que tiene que ver el pago de lo no debido con la agencia oficiosa? Solo que con hechos
voluntarios y lícitos, nada más. Por tanto, de ahí que se critica que la figura de los cuasicontratos
se utiliza para agrupar instituciones que no supieron agrupar en otra parte.
Por lo que de manera general los hechos voluntarios lícitos serían los cuasicontratos (art. 2284).
Cuasicontratos regulados por el código civil (Art. 2485).
I. El pago de lo no debido.
a. Ideas generales.
97
Es mejor hablar de solvens (el que paga) y accipens (el que recibe), envés de deudor y
acreedor, porque no siempre el solvens es el deudor y no siempre el acreedor es quien recibe.
Todo pago supone la existencia previa de una deuda, en consecuencia:
1. El que paga por error (por tanto, existe un vicio en el consentimiento) tiene derecho a
repedir lo pagado en el sentido de que puede pedir la devolución de lo pagado ¿a quién?
Al accipens.
Art. 2295 inc. 1: Si el que por error ha hecho un pago, prueba que no lo debía, tiene
derecho para repetir lo pagado.
2. El que recibe lo que no debía, debe restituir lo recibido, porque no se le debe, por tanto,
no se puede quedar con lo dado.
El fundamento de esta figura es evitar el enriquecimiento sin causa (así es cómo
funciona en otros países).
Por tanto, en virtud del pago de lo no debido surge una obligacion para el accipens, pero
¿de qué fuente proviene? Algunos dicen que emana de la ley, pero siguiendo al CC la
fuente es la figura del cuasicontrato, de este emanan este tipo de obligaciones.
b. Requisitos del pago de lo no debido.
1) Realización del pago.

El pago es el principal modo de extinguir las obligaciones  art. 1568: el pago efectivo es la
prestación de lo que se debe.
 Por lo que se necesita, en primer, lugar la realización de un pago, (y este no debe
haberse debido)(art. 2295), ya sea porque la deuda no existe o no existe una causa para
el pago.
 Es irrelevante si el pago se hizo con o sin la intención de extinguir un crédito, porque
puede haber pagado por negligencia o torpeza. A la ley no le preocupa nada de esto,
porque la figura opera igual. El valor que la ley está protegiendo o previniendo que
exista es un enriquecimiento sin causa.
 Se puede repedir incluso lo que no se ha pagado por error de derecho.
Recordar que un acto no puede anularse por error de derecho, porque la ley se
entiende presumida por todo, pero en el caso de pago no de lo debido, la ley hace una
gran excepción. Por tanto, si usted paga lo que no debía, incluso en virtud de un error
de derecho, su consentimiento excepcionalmente se entiende viciado por este tipo de
error, de la manera que aun así, puede repedir lo pagado ¿Por qué? Porque la ley
considera que es más importante impedir el enriquecimiento sin causa que respetar el
principio de que el error de derecho no vicia el consentimiento, porque la ley se
entiende presumida por todos.
Art. 2297: Se podrá repetir aun lo que se ha pagado por error de derecho, cuando el pago
no tenía por fundamento ni aun una obligación puramente natural.
98
 Sin embargo, si hubiere obligacion natural, excepcionalmente se daría excepción para

retener lo pagado (art. 2296 y 1470). ¿Por qué? Porque SI SE DEBE, solo que no se tiene
accion para exigir el cumplimiento.
Recordar que lo que prescribe es LA ACCION, NO LA OBLIGACION.
 El que da lo que no debe, no se presume que lo dona, ya que debe probarse que tuvo
perfecto conocimiento de lo que hacía, tanto en el hecho como en el derecho (art. 2299,
1401 y siguientes) es decir, que existía intención clara de donar.
Además, las donaciones son solemnes, es decir, se necesitan requisitos para poder
estar frente a esta  en primer lugar, como solemnidad esencial, se necesita la
insinuación para su perfeccionamiento (autorización judicial), aunque existen casos en
que posteriormente se autoriza.
2) Que el pago no sea debido.

¿Por qué podría no existir deuda ni obligacion?
i. Porque no existe, porque 1) típicamente opero un modo de extinguir la obligacion
(pago por regla general) 2) o porque sencillamente jamás existió la obligación.
ii. No existe causa alguna que legitime al accipens a retener lo que se ha pagado. ¿A
qué estamos apuntando? A que no exista una obligacion natural, ya que en estas si
existe deuda, solo no existe accion para exigir lo pagado.
 Quien paga una obligación sujeta a condicion suspensiva mientras está pendiente la
condicion paga lo que NO debe. ¿Qué significa tener una condicion suspensiva
pendiente? Que mientras esté pendiente la condición la obligacion NO HA NACIDO.
Art. 1485: No puede exigirse el cumplimiento de la obligación condicional, sino
verificada la condición totalmente.
Todo lo que se hubiere pagado antes de efectuarse la condición suspensiva, podrá
repetirse mientras no se hubiere cumplido.
 No procede la repetición (devolución):

1. Cuando no se ha pagado una obligacion natural (art. 2296 y 1470).
2. Cuando se paga no debiendo, con una especie, y la cosa ha pasado a poder de un
tercero que adquirido la cosa por título oneroso y esta de buena fe (art. 2303 inc. 1
primera parte). Acá la ley decide proteger al tercero, porque esta de buena fe y
también hizo un desembolso.
En cambio, el solvens si puede reivindicar la cosa al tercero que entro en posesión
de ella cuando este adquirió a título gratuito y la cosa aún existe en su poder (art.
2303 inc. 1 2da parte). Este es un ejemplo más de porqué es importante distinguir
entre contratos onerosos y gratuitos.
3) Error en la realización del pago.
99
Según la doctrina el error en el pago debe ser por parte del solvens. En cambio, la
jurisprudencia dice que lo esencial para que exista pago de lo no debido, es que exista un
pago erróneo, independientemente de cuál parte incurrió en el error o incluso ambas
simultáneamente.
Situaciones de error:
1. Una persona cree ser el deudor de otro y le paga, y en realidad no era su deudor: tiene
derecho a pedir la devolución de lo pagado (art. 2295 inc. 1).
2. Una persona, por error suyo, ha pagado una deuda ajena (art. 2295 inc. 2):
Explicación: En este caso la ley si establece que existe pago de lo no debido, porque el
solvens extinguió una obligacion ajena. Sin embargo, se extinguió la obligacion del
accipens para con su deudor en virtud del pago del solvens, por lo que no se puede pedir
lo repedido a este. Pero la ley no deja desprotegido al solvens, ya que le permite
subrogarse legalmente en el lugar del accipens y de esta manera es que tiene derecho a
ejercer todas las acciones de este en contra del deudor.
Resumen: El solvens no tendrá derecho a repetición contra el que a consecuencia del
pago ha suprimido o cancelado un título necesario para el cobro de su crédito. Pero,
podrá intentar contra el deudor las acciones del acreedor.
Este sería un caso de subrogación legal .
Se puede pedir la repetición de lo indebidamente pagado no solo por error de hecho, sino
que también por error de derecho (art. 2297).
Accion que da lugar el pago de lo no debido (accion de repetición)  si se cumplen los 3

requisitos.
Si se cumplen estos requisitos, se puede entablar la accion de repetición de lo no debido por
parte del que pago (o sus herederos), en contra del que recibió el pago (o sus herederos). Por
tanto, la accion es transmisible.
El demandado ante esta accion puede:

a. Confesar el pago y el demandante deberá probar que lo pagado no se debía (art. 2298).
b. Negar el pago y en este caso toca al demandante probarlo. Pero probado, se presumirá
indebido (art. 2298 inc. 2).
Art. 2298: Si el demandado confiesa el pago, el demandante debe probar que no era debido.
Si el demandado niega el pago, toca al demandante probarlo; y probado, se presumirá
indebido.
c. Efectos de la repetición de lo no debido.

El accipens debe restituir lo indebidamente pagado, y si esto no es posible, su equivalente en
dinero.
La extensión de la obligacion del accipens varía según si este está:
100
a) De buena fe:
a. Y ha recibido dinero o cosa fungible que no se le debía  está obligado a la
restitución de otro tanto del mismo género y calidad, sin intereses (art. 2300 inc. 1).
b. Y ha recibido una especie o cuerpo cierto que no se le debía:
1) En principio no responde de los deterioros o perdidas de la especie;
2) No está obligado a restituir los frutos (aplicación de reglas generales);
3) Y si de buena fe ha vendido la especie  solo es obligado a restituir el precio de
la venta. Además, si tiene acciones en contra del tercero, también a ceder las
acciones que tenga contra el comprador que no le haya pagado íntegramente (art.
2302 inc. 1).
b) De mala fe:
a. Y ha recibido dinero o cosa fungible que no se le debía  es obligado a la restitución
de otro tanto del mismo género y calidad, con intereses corrientes (art. 2300 inc. 2).
b. Y ha recibido una especie o cuerpo cierto que no se le debía:
1) Desde que sabe que la cosa fue pagada indebidamente, contrae todas las
obligaciones del poseedor de mala fe (art. 2301 inc. 2), es decir, aplican las reglas
de las restituciones mutuas:
i. Debe restituir los frutos;
ii. Responde por los deterioros causados en la cosa.
2) Si de mala fe ha vendido la especie, es decir, al momento de celebrar la CV
estaba de mala fe  es obligado como todo poseedor que dolosamente ha
dejado de poseer. Esto se traduce en que el accipens debe restituir TODO daño
que haya sufrido el solvens (daños previstos e imprevistos).
II. Agencia oficiosa o gestión de negocios ajenos.

Se parece mucho al mandato, pero la gran diferencia es que para que estemos en el escenario de
la agencia oficiosa se necesita que, precisamente, NO hay mandato.
a. Concepto  art. 2286: La agencia oficiosa o gestión de negocios ajenos, llamada comúnmente
gestión de negocios, es un cuasicontrato por el cual el que administra sin mandato los
negocios de alguna persona, se obliga para con ésta, y la obliga en ciertos casos.
b. Fundamento  intervención de terceros ajenos en ventaja de un patrimonio desprovisto de

administración y expuesto, por ello, a peligros, porque puede generar obligaciones al
interesado.
c. Intervinientes:
a. Gestor de negocios ajenos, agente oficioso o gerente  básicamente es un “metiche”, es
una persona que se mete en los negocios de otros, pero con buena intención.
101
La doctrina y la ley entiende que en algunos casos se debe ser metiche, por ejemplo, si se
ve que una casa se está inundando la actuación civilizada seria llamar a alguien para que
ponga un plástico y no
b. Interesado  aquel cuyos negocios fueron administrados por el gestor de negocios
ajenos.
d. Requisitos.
1) Intervención del agente en los negocios del interesado debe ser espontanea.
Actúa conscientemente, debe saber que está gestionando un negocio ajeno, pero sin estar
obligado a ello.
2) Intervención en 1 o más negocios de otro.

Puede ser de un negocio complejo, como de uno en específico.
La palabra negocio debe entenderse como cualquier asunto, cuestión o acto.
Puede versar sobre actos jurídicos (pagar una deuda ajena, sabiendo que no se es el
obligado, por tanto no hay error) o actos materiales (se le esta lloviendo la casa al vecino).
¿Pueden darse supuestos de error? Si, y se daría cuando:
i. Se interviene en negocios ajenos, pero creyendo estar ocupándose de los
propios. Este tendrá derecho a ser reembolsado hasta la concurrencia de la
utilidad efectiva que hubiere resultado dicha persona, y que existiría al tiempo de
la demanda.
ii. Cuando el gestor se equivoque de persona.
Art. 2292: El que creyendo hacer su propio negocio hace el de otra persona, tiene derecho
para ser reembolsado hasta concurrencia de la utilidad efectiva que hubiere resultado a
dicha persona, y que existiere al tiempo de la demanda.
Art. 2293: El que creyendo hacer el negocio de una persona, hace el de otra, tiene respecto
de ésta los mismos derechos y obligaciones que habría tenido si se hubiese propuesto servir
al verdadero interesado.
3) Ánimo de obligar al interesado y de reembolsar en los gastos (No hay donación).

Esto último es importante, porque a la ley le interesa que no exista donación, es decir, en
la agencia oficiosa debe haber una mera liberalidad.
El animus donandi no se presume, por lo que tocaría al interesado probarlo.
4) Falta de mandato y de obligacion legal.

¿En qué caso en realidad si hay mandato? Cuando existe la intención del interesado de
otorgar el mandato, valdría cualquier manifestación de voluntad de que se quiere
encargar la gestión (debe probarse) y no estar ante una aceptación tácita de mandato.
Estamos ante un mandato cuando:
1. Las circunstancias hacen presumir la intención del interesado de dar mandato, o;
102
2. Si existiendo el deber de hablar para oponerse a la gestión, así no lo hace;

3. Recordar la aquiescencia tacita  Art. 2123: El encargo que es objeto del mandato
puede hacerse por escritura pública o privada, por cartas, verbalmente o de cualquier
otro modo inteligible, y aun por la aquiescencia tácita de una persona a la gestión
de sus negocios por otra; pero no se admitirá en juicio la prueba testimonial sino en
conformidad a las reglas generales, ni la escritura privada cuando las leyes requieran un
instrumento auténtico.
Por lo que si se entiende que hay consentimiento del mandante para que otra persona
le gestione los negocios (aquiescencia), hay mandato y no agencia oficiosa.
Por lo que la intromisión en los asuntos ajenos debe ser voluntaria y espontanea. No debe
provenir de una obligacion precedente (ni contractual ni legal).
5) Falta de prohibición del interesado (art. 2291).

Es posible que el interesado haya prohibido la administración de un negocio propio  En
este caso no hay agencia oficiosa, y, en principio, no tiene demanda contra el interesado,
salvo que:
i. Esa gestión le hubiere sido efectivamente útil, y;
ii. Existiere la utilidad al tiempo de la demanda.
El juez concederá en este caso al interesado el plazo que pida para el pago de la demanda,
y que por las circunstancias del demandado parezca equitativo.
Art. 2291: El que administra un negocio ajeno contra la expresa prohibición del interesado,
no tiene demanda contra él, sino en cuanto esa gestión le hubiere sido efectivamente útil, y
existiere la utilidad al tiempo de la demanda; por ejemplo, si de la gestión ha resultado la
extinción de una deuda, que sin ella hubiera debido pagar el interesado.
El juez, sin embargo, concederá en este caso al interesado el plazo que pida para el
pago de la demanda, y que por las circunstancias del demandado parezca equitativo.
Esta norma se contradice con las normas del pago (Buscar).
e. Efectos de la agencia oficiosa.
1) Obligaciones del agente oficioso  las mismas del mandatario (art. 2287)  ejecutar el
encargo y rendir cuentas.
En principio debe emplear la gestión como un buen padre de familia, pero su
responsabilidad podrá ser mayor o menor.
Art. 2288: Debe en consecuencia emplear en la gestión los cuidados de un buen padre de
familia (culpa leve); pero su responsabilidad podrá ser mayor o menor en razón de las
circunstancias que le hayan determinado a la gestión:
a. Si se ha hecho cargo de ella (de la gestion) para salvar de un peligro inminente los
intereses ajenos, sólo es responsable del dolo o de la culpa grave (la casa del lado se
estaba inundando o incendiando);
103
b. Y si ha tomado voluntariamente la gestión, es responsable hasta de la culpa leve; salvo

que se haya ofrecido a ella, impidiendo que otros lo hiciesen (se creyó superman), pues
en este caso responderá de toda culpa.
Debe encargarse de todas las dependencias del negocio y continuar con la gestión hasta
que el interesado pueda tomarla o encargarla a otro. Esto es otra regla más del mandato,
que básicamente dice que no se puede “dejar el negocio botado”.
Si el interesado fallece  deberá continuar en la gestión hasta que los herederos
dispongan o puedan asumir la gestión o encargarla a otra persona.
Art. 2289: Debe asimismo encargarse de todas las dependencias del negocio, y continuar en
la gestión hasta que el interesado pueda tomarla o encargarla a otro.
Si el interesado fallece, deberá continuar en la gestión hasta que los herederos
dispongan.
¿Qué pasa si el negocio fue mal administrado? El agente será responsable de los
perjuicios.
Art. 2290 inc. 3: Si el negocio ha sido mal administrado, el gerente es responsable de los
perjuicios.
Debe rendir cuenta de su gestión (art. 2294).
2) Obligaciones del interesado.

1) Si el negocio ha sido bien administrado, debe cumplir con las obligaciones que el
gerente ha contraído;
2) y debe reembolsarle las expensas útiles o necesarias (art. 2290). Es decir, pagarle al
menos todos los gastos, pero no un salario.
Para que el negocio se considere bien administrado este debe haber realizado de un modo
ventajoso para el interesado.
Para resolver si la utilidad de la gestiona existe o no se debe atender al momento en que
tuvo lugar la gestiona, no al resultado final (doctrina).
No es obligado a pagar salario al gerente.
Si el negocio ha sido mal administrado el interesado no contrae obligaciones y el gerente
es responsable de los perjuicios.
Art. 2290: Si el negocio ha sido bien administrado, cumplirá el interesado las obligaciones
que el gerente ha contraído en la gestión y le reembolsará las expensas útiles o necesarias.
El interesado no es obligado a pagar salario alguno al gerente.
Si el negocio ha sido mal administrado, el gerente es responsable de los perjuicios.
No está obligado a contestar accion alguna del gerente sin que este primero le rinda
cuenta de su gestión.
Art. 2294: El gerente no puede intentar acción alguna contra el interesado, sin que preceda
una cuenta regular de la gestión con documentos justificativos o pruebas equivalentes.
104
III. Comunidad.
a. Concepto  art. 2304: La comunidad de una cosa universal o singular, entre dos o más
personas, sin que ninguna de ellas haya contratado sociedad o celebrado otra convención
relativa a la misma cosa, es una especie de cuasicontrato.
El típico de comunidad sobre cosa universal son es la comunidad hereditaria.
Sobre cosas singulares se puede dar el ejemplo de los cónyuges casados con separación de
bienes que deciden comprar la casa familiar en conjunto y ser comuneros de esta, o
cuando la mama decide dejar a nombre de 2 hijos 1 auto.
Lo importante es que entre los comuneros no exista un contrato de sociedad, ni ningún
otro contrato o acuerdo respecto de esta cosa.
b. Recordar la regla de las cosas comunes  art. 2313: La división de las cosas comunes y
las obligaciones y derechos que de ella resulten se sujetarán a las mismas reglas que en la
partición de la herencia.
IV. Otros cuasicontratos.
i. Deposito necesario.
Concepto  art. 2236: El depósito propiamente dicho se llama necesario, cuando la
elección de depositario no depende de la libre voluntad del depositante, como en el caso
de un incendio, ruina, saqueo, u otra calamidad semejante.
Es un contrato necesario, porque no hay posibilidades de elegir a la parte contratante.
Puede ser un cuasicontrato cuando la persona del depositario es un menor adulto
(menor de 18 años).
Cuasicontrato de depósito necesario  art. 2238: El depósito necesario de que se
hace cargo un adulto que no tiene la libre administración de sus bienes, pero que está en
su sana razón, constituye un cuasicontrato que obliga al depositario sin la autorización
de su representante legal.
ii. Aceptación de la herencia.

Recordar el art. 1437 segunda parte, porque dispone que es un ejemplo de
cuasicontrato la aceptación de la herencia.
105

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Derecho Civil V – María Fernanda Cisterna López.

Curso: Fuentes de las obligaciones II

En contratos II estudiamos contratos consensuales y solemnes: compraventa, promesa, permuta,

Unidad I: Contratos en particular II  Reales y aleatorios.

Diferencias y semejanzas con el mutuo.

Tanto el comodato y el mutuo son contratos reales y consisten en prestar algo, y se

1. Contrato real. Arts. 2175 y 2176.

2. Unilateral, porque en principio el único que queda obligado es el comodatario ¿a qué? A

3. Gratuito (de la esencia), porque el comodante no pretende recibir nada a cambio y se

4. Principal, porque subsiste por sí mismo.

7. De ejecución diferida, aunque no se diga expresamente.

8. No está sujeto a la formalidad ad probationem general  Art. 2175: El contrato de

10. No es posible pensar en un comodato irregular, porque se degeneraría en otro contrato

D. Efectos  derechos y obligaciones que se generan.

 En principio se genera para el comodatario la obligación de restitución, pero esta

1) Respecto de la conservación de la cosa.

1. Responde el comodatario, por regla general, hasta culpa levísima  lo que

Art. 2178: El comodatario es obligado a emplear el mayor cuidado en la

3. Cuando en la alternativa de salvar de un accidente la cosa prestada o la suya,

En materia de riesgos (art. 2178).

i. El comodatario responde de todo deterioro que no provenga del uso

2. Pero, el art. 2179 dice que: Sin embargo, de lo dispuesto en el artículo

3. Es responsable de todo deterioro que no provenga de la naturaleza o del uso

4. No responde de caso fortuito  *Casos enumerados en el art. 2178.

2) Respecto del uso de la cosa  debe dar a la cosa el uso convenido.

3) Respecto de la restitución  se debe restituir la especie o cuerpo cierto prestada.

1. ¿Cuándo?  En el tiempo convenido.

2. Si sobreviene al comodante una necesidad imprevista y urgente de la cosa;

3. Si ha terminado o no tiene lugar el servicio para el cual se ha prestado la cosa.

4. Cuando se le da a la cosa un uso no convenido (art. 2177). Se puede exigir,

3. ¿Como se realiza la restitución (oblig. de hacer)? Posibilidades:

ii. El dueño por su parte tampoco podrá exigir la restitución sin el

3. Art. 2193 + 2182:

Solo será válido el derecho legal de retención en la medida que estos

¿Qué obligaciones puede tener el comodante por el ministerio de la ley para

b. Indemnizaciones en virtud de la mala calidad o condicion de la cosa,

4. Si la cosa ha sido prestada a muchos  solo debe restituir quien tiene la

Ahora bien, si se genera la obligación de indemnizar al comodante, los

 Obligaciones eventuales del comodante:

E. Comodato precario y precario.

b. Muy frecuente, por ejemplo:

1. Que el actor sea dueño.

3. Que la tenencia sea producto de la ignorancia o mera toleración del dueño

d. Procedimiento de la acción de precario  Ley de arrendamiento de precios urbanos

Defensa del demandado  titulo para ocupar.

e. Ayudantía  problemas prácticos.

a) Que la demandante sea dueña de la cosa cuya restitución solicita  Certificado

b) Que la demandada ocupe ese bien  Testigos. ¿Estampado del ministro de fe al

¿Un arrendamiento? ¿cualquier arrendamiento? Art. 1962 o inoponibilidad. ¿Una

II. Contrato de Mutuo o préstamo de dinero

D. Operaciones de crédito de dinero.

2. SIEMPRE es unilateral  el único obligado es el mutuario ¿a qué? a restituir otro tanto

3. Es un título traslaticio de dominio.

5. Contrato principal  subsiste por sí mismo.

Resumen: Se pueden reivindicar las especies, mientras conste su identidad. Desaparecida,

G. Efectos del mutuo:

 En principio, solo genera obligaciones para el mutuario  obligación de restituir la

 Si no se trata de mutuo de dinero (ej: mutuo de tragos de trigo)  se debe devolver

 Si se trata de dinero (OCD)  Se deberá aplicar las normas de la ley 18.010.

- La corrección monetaria debe pactarse  de lo contrario se debe restituir la