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FONAMENTS DEL
DRET PENAL
TRES BLOQUES

1. Concepto de derecho penal.

a. Perspectiva normativa.
i. Derecho penal objetivo
1. Estructura de las normas penales.
2. Problema de la identificación de las normas penales
a. Criterio de la definición material.
b. Criterio de la naturaleza de la sanción.
c. Criterio formal.
ii. Derecho penal subjetivo
1. ¿Quién tiene esa facultad?
2. ¿Por qué tiene esa facultad?
3. ¿Con qué límites se tiene esa facultad?
b. Perspectiva social.
i. Control social formal.
ii. Selección y censura.
iii. Prevención de daños mediante la intimidación.
2. Doctrinas de justificación del castigo.
a. Retribucionismo
b. Utilitarismo
c. Doctrinas mixtas
3. Límites o principios constitucionales del Derecho Penal.
a. Principios relativos a la criminalización:
i. Principio de lesividad u ofensividad (protección de bienes jurídicos)
ii. Principio de ultima ratio o subsariedad
iii. Principio de legalidad
iv. Principio de culpabilidad
b. Principios de la sanción penal:
i. Principio de humanidad de las penas
ii. Principio de proporcionalidad
iii. Principio de igualdad
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TEMA 1. CONCEPTO DE DERECHO PENAL

El DP no es ajeno para los ciudadanos. Probablemente sea el sector del OJ con el que los
ciudadanos se sienten más cercanos, esto probablemente sea así por culpa de los medios de
comunicación puesto que estos se ocupan con frecuencia de aspectos del DP.
¿Qué es el DP?  La respuesta depende de una serie de factores, depende que la óptica que
uno toma frente al DP. Frente al DP uno puede tomar una perspectiva normativa o una
perspectiva social, en función de cual sea la perspectiva que uno toma el DP se definirá de un
modo o de otro:

- El Derecho Penal como ‘’cuerpo normativo’’ (perspectiva normativa)

Desde una perspectiva normativa el DP no es otra cosa que un conjunto de normas. Una
vez situados en esta perspectiva, interesa saber ante qué tipo de normas estamos
(derecho penal objetivo) y quién tiene la facultad de crear o modificar esas normas
(derecho penal subjetivo). El derecho penal objetivo pretende responder a la pregunta
¿ante qué tipo de normas estamos? Mientras que el derecho penal subjetivo pretende
responder a ¿quién tiene la facultad de crear o modificar normas?
- El Derecho penal como institución social (informa sobre el papel del DP en la realidad
social).
Desde una perspectiva social el DP no son normas, sino que el DP es una institución
social, las instituciones sociales se encargan de cumplir finalidad que benefician a la
sociedad. Los objetivos que el DP puede cumplir desde este punto de vista social es
por ejemplo controlar la ciudadanía con el objetivo de conseguir la prevención de la
delincuencia. Las instituciones sociales, además de cumplir finalidades sociales, agrupan
el comportamiento o las actuaciones de lo que se denominan agentes sociales, que son
agentes que persiguen o que tratan de conseguir que se lleven acabo los objetivos
sociales. Agentes sociales como policías, jueces, fiscales, funcionarios de prisiones, etc.

1. DERECHO PENAL COMO CUERPO NORMATIVO

Nos centraremos en el DP visto desde la perspectiva normativa, no veremos la perspectiva
social.

En la perspectiva normativa el DP es un conjunto de normas agrupado por ejemplo en un Código.

Hay que hacerse dos preguntas básicas para estudiar el DP desde una perspectiva normativa:

- ¿Ante qué tipo de norma estamos? Para dar respuesta a esta cuestión surge una primera
clasificación de DP que es denominada Derecho Penal Objetivo, trata del objeto del DP
que son las normas.
- ¿Quién tiene el poder de crear esas normas? ¿Quién tiene el poder de modificar,
derogar o aplicar esas normas? Para dar respuesta a esta cuestión surge la segunda
clasificación del DP que es el Derecho Penal Subjetivo.

La distinción entre DP objetivo y subjetivo es muy relevante a efectos de la asignatura, es

importante tener claras las diferencias.

a) Derecho penal objetivo

El DP objetivo es una parte del Ordenamiento Jurídico, concretamente es la parte del OJ que a
una determinada conducta o comportamiento le asocia una determinada consecuencia jurídica
o sanción.
El Derecho Penal Objetivo es la ‘’parte del Ordenamiento Jurídico que a un comportamiento
definido como delito – presupuesto de hecho – le asocia una determinada sanción –
consecuencia jurídica –. En esta definición se encuentra la estructura de las normas penales.
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Estructura de las normes penales

En el seno del DP objetivo cabe estudiar como elemento clave la ESTRUCTURA de las normas
penales, la estructura de las normas penales es:

PRESUPUESTO DE HECHO (delito)  CONSECUENCIA JURÍDICA (sanción)

Esta no es la estructura de las normas penales solamente, es la estructura de muchas normas

jurídicas, la estructura exclusiva de las normas penales debe complementarse:

Diremos que en el ámbito del derecho penal el presupuesto de hecho recibe el nombre técnico
de delito (delito se utiliza únicamente en el marco del DP). Y la consecuencia jurídica o sanción
que se asocia a la comisión del presupuesto de hecho, en DP solo puede adoptar dos formas: la
forma de pena o la forma de medida de seguridad.

Esta estructura es de una norma general, lo que sucede es que tiene excepciones: la excepción
es que existen ciertas normas en el código penal que no siguen esta estructura, sino que siguen
la estructura definitoria, no indican un presupuesto de hecho y una consecuencia jurídica, son
reglas técnicas. Un ejemplo de regla técnica es la del articulo 16 que regula la institución de la
tentativa de delito (el legislador no solo castiga matar a otro, sino que también intentar matar).
Este articulo sigue una estructura definitoria porque solo define qué es la tentativa.

¿A quién van dirigidas las normas penales? Para dar respuesta a esto hay que diferenciar entre
el mandato implícito de las normas y el mandato explícito:

- Las normas penales se dirigen de manera directa al aplicador penal, este es el juez
porque a ellos es a las personas a las que se les da la orden de condenar a aquellos
sujetos que cometen un delito.
- Solo se dirigen de manera indirecta o implícita a los ciudadanos. Dentro del mandato
implícito de las normas, encontramos dos tipos de normas:
o Normas prohibitivas  son aquellas normas que emiten un mandato de
prohibición.
o Normas de mandato  obligan al ciudadano a cumplir con una determinada
obligación. Se encuentra presente, por ejemplo, en el delito de omisión.

Para dar ejemplo a ello, el art. 138.1 CP: ‘’el que matare a otro será condenado, como reo de
homicidio, con la pena de prisión de diez a quince años’’. Esta norma dice explícitamente al juez
que al que mate debe castigarle con la pena de prisión de diez a quince años, y solo
implícitamente esta norma le está diciendo al ciudadano que no mate porque si no el juez le
castigará.

Los delitos de omisión contienen normas imperativas o de mandato (son aquellas que obligan
al ciudadano a cumplir con una determinada obligación) mientras que los delitos de acción
contienen normas prohibitivas (son aquellas que emiten un mandato de prohibición).

Delito  Sanción o Medida de Seguridad

Articulo 138.1 CP: ‘’El que matare a otro será castigado, como reo de homicidio, con la pena de
prisión de diez a quince años’’. El que matare a otro es el presupuesto de hecho, delito; la
consecuencia jurídica es que será castigado como reo de homicidio con la pena de prisión de
diez a quince años.

Puede ser que en alguna norma penal primero se dé la consecuencia jurídica y luego el delito,
pero al final la estructura es la misma.
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Problema de identificación de las normes penales

¿Cómo sabemos cuándo una norma es penal o no lo es? Trata de dar criterios que nos ayuden
a saber cuándo una norma tiene naturaleza penal y cuando una norma, por exclusión, tiene
naturaleza extra penal. Existen una serie de problemas que dificultan la identificación de las
normas penales: básicamente hablamos de dos cuestiones:

- Uno podría decir que una norma es penal cuando está en el CP, las normas que están
en el CP son normas penales. Esto también supone un problema puesto que no todas
las normas penales están en el CP, existen normas penales fuera del CP en otros cuerpos
legislativos. Por ejemplo, la LOREG contiene normas penales. La Ley sobre la Represión
del Contrabando contiene normas penales en la medida que regula delitos relativos al
contrabando.
- Se basa en dos premisas:
o El DP es el único sector del OJ que puede sancionar frente a la realización de
determinadas conductas. Esto es algo que la mayoría de la gente piensa, pero
el DP no es el único sector del OJ que puede sancionar.
o Si algo no es delito ese algo entonces está permitido. Esta premisa también es
falsa, la gente cree que todo lo prohibido es delito, que todo lo prohibido se
contiene en una norma penal.
Para saber si una norma tiene naturaleza penal o no existen tres criterios:

1. Criterio de la definición material  es un criterio que atiende al contenido de la norma,

a explicar si esa norma tiene naturaleza penal o no. En base a este criterio, unanorma
será penal si castiga la realización de una conducta o de un comportamiento
gravemente dañino o lesivo para la sociedad. Si la norma castiga una conducta que es
muy lesiva para la sociedad, esa norma es penal.
Por ejemplo, en el caso del delito de homicidio, este delito es gravemente lesivo, por lo
tanto, en base a este criterio la norma que castiga matar a otro es de naturaleza penal.
El problema es que este criterio no tiene en cuenta que el legislador penal es alguien
meticuloso, castiga penalmente las conductas muy graves y las conductas que no lo son
tanto.
2. Criterio de la naturaleza de la sanción  este criterio se basa en el art. 25.3 CE: ‘’las
normas penales son las únicas que pueden imponer penas privativas de libertad’ ’. Si la
norma prevé pena privativa de libertad, por aplicación del art. 25.3, esa norma es de
naturaleza penal. Este criterio tiene vacíos, por la razón que este criterio no tiene en
cuenta que existen normas penales que no imponen penas privativas de libertad. Por
ejemplo, el art. 209 CP (injurias graves) solo impone pena de multa. Por lo tanto, el
criterio no acaba de funcionar.
3. Criterio formal  este es el criterio que siempre funciona, es el que la doctrina acepta
mayoritariamente. Este criterio atiende a la competencia y al procedimiento para
enjuiciar el hecho, en base a este criterio, sanción penal será aquella impuesta por un
juez o tribunal penal siguiendo alguno de los procedimientos impuestos en la Ley de
Enjuiciamiento Criminal.
Por ejemplo, la Ley Mordaza, en su art. 36.16 contempla sanciones, pero son de carácter
administrativo puesto que si cometes el delito de fumar marihuana en la vía pública, no
se sancionará pasando por un juez sino mediante una multa administrativa.

Cabe cuestionarse ¿Cuál es la transcendencia de la atribución a una sanción de la naturaleza

penal, civil o administrativa? Es decir, cuál es la importancia de que una norma tenga naturaleza
penal frente a la existencia de otras normas con otra naturaleza.
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Su importancia se dibuja a través de tres niveles:

1. A nivel de las consecuencias individuales y sociales de la condena  a nivel individual

la relevancia es que se imponen sanciones muy severas, porque el DP es el derechoque
impone las sanciones más coactivas y más severas: el DP priva de uno de los derechos
básicos por el que más personas han luchado (libertad). También tiene relevancia a nivel
social puesto que una condena genera antecedentes penales, estos, a nivel social te
generan lo que en la sociología moderna se denomina el estigma; a nivel social el
derecho penal te deja una ‘’marca’’ de por vida.
2. A nivel de las garantías para el acusado o el investigado  el proceso penal es el más
garantista de todos los procesos para el acusado o el investigado, es decir, es el que le
da más derechos debido precisamente a la severidad de las sanciones tradicionalmente
asociadas al DP. Por ejemplo, el investigado o el acusado tiene derecho a mentir en un
procedimiento penal, a no confesarse culpable, a contestar solo las preguntas que le
haga el abogado defensor. Es tan garantista porque quieren asegurarse de que el que
es condenado penalmente es el culpable, y que no secondene a alguien penalmente
siendo inocente. El TEDH ha condenado a varios países por no considerar delito hechos
que, en atención a sus severas consecuencias debían ser considerados como tales.
3. A nivel sociológico  quiere decir que el DP marca el nivel más alto de repulsa social,
es delito en una sociedad lo que la sociedad considera más aberrante, esto da
información sobre cómo es esa sociedad. Nos informa del nivel de tolerancia o represión
existente en una sociedad determinada.

Importa subrayar ya desde el principio algunas paradojas a las que se enfrenta una sociedad en
la definición de ciertos actos como delictivos (o no).

- La definición de una conducta como delito tiene ventajas e inconvenientes para el

ciudadano (más garantías o consecuencias más perjudiciales).
- La utilización del DP (de la etiqueta de ‘’delito’’) para luchar contra ciertas conductas
indeseadas puede ser disfuncional, porque, en primer lugar, el abuso de dicha etiqueta
puede diluir las funciones del castigo penal, y en segundo lugar, debido a las mayores
garantías que rodean a la imposición de la sanción penal es más difícil condena penal
que la civil o la administrativa (por ejemplo en el caso de la conducción sin seguro).

La ciencia que se dedica al estudio del Derecho Penal Objetivo es la Dogmática Jurídico – Penal.

b) Derecho penal subjetivo  ius puniendi

Si el Derecho Penal Objetivo se centra en el objeto del DP (normas), en el DP subjetivo nos
centramos en el sujeto del DP, sujeto que tiene la facultad de crear, modificar, derogar o aplicar
normas penales. Ese poder recibe el nombre de ius puniendi.
Se deben hacer tres preguntas básicas para estudiar el DP subjetivo:

1. ¿Quién tiene esa facultad?  el Estado. Además, tiene esa facultad en forma de
monopolio, el Estado es el único que tiene el ius puniendi. Lo cierto es que ese
monopolio se ve en entredicho por dos cuestiones:
a. Porque ese monopolio recibe una serie de ‘’quiebras’’. Esas quiebras vienen
dadas por la existencia de armonizaciones y de privatizaciones.
i. Cuando hablamos de armonizaciones hacemos referencia por ejemplo
a la UE. Esto quiere decir que la UE busca una política común de
legislación penal entre todos los estados miembros de la Unión. Eso al
final ‘’quiebra’’ el monopolio del Estado. El derecho de un detenido a
comunicar a un tercero su detención viene de la UE.
ii. Cuando hablamos de privatizaciones nos referimos básicamente a la
seguridad privada, que de algún modo aplica DP cuando eso es una
competencia ‘’exclusiva’’ del estado.
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b. El ius puniendi que se crea en un Estado, va a depender de como ese estado

es, va a depender de su modelo de estado. No va a haber el mismo DP en un
estado totalitario que en un estado democrático.
2. ¿Por qué se tiene esa facultad?  para dar respuesta a esta cuestión surgen las
doctrinas de justificación del castigo (tema 2):
a. Utilitarismo.
b. Retribucionismo.
3. ¿Con qué límites se tiene esa facultad?  para dar respuesta a esta cuestión surgen
los principios constitucionales del DP (tema 3).

Como puede apreciarse, el estudio del ius puniendi implica principalmente el desarrollo de toda
una serie de principios limitadores del poder penal. De lo que se trata es de explicar por qué el
Estado puede legítimamente castigar a sus ciudadanos y qué límites debe respetar en el ejercicio
de dicha función.

La ciencia que estudia el Derecho Penal Subjetivo es la Política – Crimina.

IDEA BÁSICA  existe una relación de ‘’ajuste’’ entre el Derecho Penal Objetivo y el Derecho
Penal Subjetivo (entre Dogmática y Política – Criminal). Ello deriva del hecho de que hay cierta
‘’tensión’’ entre lo que podemos identificar como derecho penal objetivo (normas penales) y lo
que sin embargo el derecho penal subjetivo nos señala como (posibles) normas penales
legítimas. Dicho con otras palabras, no se ha de creer que toda norma penal, por el hecho de
ser aprobada mediante determinado procedimiento, es ya una norma legítima. Según veremos
más adelante, nuestro TC tiene encomendada la tarea de depurar del sistema las normas que
no respeten ciertos principios o derechos.

2. DERECHO PENAL COMO INSTITUCIÓN SOCIAL

Informa sobre el papel del Derecho Penal en la realidad social.

El Derecho Penal no es tan sólo un conjunto de normas, sino también una institución social
que cumple determinado papel en la sociedad. Entre las funciones sociales tradicionalmente
asignadas al DP podemos destacar las siguientes:
- Control social formal  el DP es una institución social cuya finalidad es ejercer control
sobre los ciudadanos, asegurando su correcta socialización (existen otras instancias de
control social como la familia, la educación, la religión, etc. pero no tan formalizadas
como el DP).
- Selección y censura  las normas penales identifican determinados comportamientos
como ‘’desviados’’ o ‘’desvalorados’’, añadiendo un estigma a su realización (censura).
Este estigma es lo que diferencia, por ejemplo, la multa penal del pago de un impuesto,
aunque objetivamente ambas sean lo mismo (privación de una cantidad de dinero).
- Prevención de daños mediante la intimidación  el objetivo del DP es, mediante la
amenaza que suponen las normas penales, evitar que los ciudadanos realicen
determinados comportamientos dañosos.

Estas funciones sociales del DP son llevadas a cabo por los diversos ‘’actores’’ de la justicia penal,
por lo que el DP, como institución social, implica un entramado de relaciones entre dichos
actores.

Entre los actores de la justicia penal destaca la Policía, la Judicatura (Jueces y Magistrados), la
Fiscalía y los órganos encargados de la ejecución de las sentencias (en particular, las
instituciones penitenciarias).
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TEMA 2. DOCTRINAS DE JUSTIFICACIÓN DEL CASTIGO

DP subjetivo (resumen)  atiende al sujeto de poder del DP que es el Estado. Engloba los tres
poderes del estado: legislativo (modificación, creación y derogación de normas, ejecutivo y
judicial (aplicando el DP). Se le denomina también ius puniendi. Cabe hacerse tres preguntas:
¿Quién tiene esa potestad? El estado en forma de monopolio, ¿Por qué se tiene esa potestad?
Surgen las doctrinas de justificación del castigo, ¿Con qué límites el Estado ostenta el ius
puniendi?
Para dar respuesta a la segunda de las preguntas debe hablarse de las doctrinas de justificación
del castigo que sientan sus bases en la filosofía moderna y sientan sus bases en lossiglos XIX y
XX. El sentido de que nos preguntemos por qué el estado tiene el ius puniendi, es que en función
de la respuesta que se dé vamos a crear un sistema punitivo u otro.

Estudiaremos en primer lugar el retribucionismo y en segundo lugar los modelos preventivos

que sientan su base en una doctrina filosófica de la que Stuart Mill forma parte que es el
utilitarismo.

1. RETRIBUCIONISMO
También llamada teoría del merecimiento o Desert Theory.

Si a un retribucionista le preguntamos cuál es el sentido del DP, la respuesta que va a dar es que
el sentido de la pena radica en la retribución, esto quiere decir que el fin del DP es expresar
censura o condena frente al delito realizado, se censura el hecho porque ha vulnerado el orden
de Justicia establecido (el castigo es así la respuesta merecida frente a la realización del delito).
El retribucionista cree en un orden de justicia que se compone de varios elementos (derecho
penal, derecho civil, derecho mercantil, etc.), en el derecho penal hay nomas que prohíben hacer
determinadas cosas, entonces en base al pensamiento retribucionista, si alguien hace algo
prohibido está rompiendo el orden de justicia, de manera que, si no se actúa, el orden de justicia
se romperá; según el retribucionista se debe restablecer el orden de justicia, para que quede
intacto, cada vez que alguien compete un delito.

Cuando hablamos de retribucionismo y para entender los postulados retribucionistas se debe

tener claro el concepto retribución. Una retribución consiste en dar algo a cambio de algo. La
retribución radica en la expresión de la pena frente al delito.

En el seno del retribucionismo la primera pregunta que deben abordar es: ¿Por qué el
retribucionista se ve obligado a condenar la comisión del delito? Dicho de otro modo, ¿Por qué
el retribucionista se ve obligado a castigar al delincuente? Si le hacemos esta pregunta a un
retribucionista, dirá que ha de castigarse al delincuente por la sencilla razón de que el
delincuente, con su delito, ha vulnerado el orden de justicia establecido. A través del castigo, la
sociedad restablece el orden de justicia que el delincuente vulneró.

El principal ideal sobre el que el retribucionista recoge su pensamiento es el ideal de la justicia,

cree que hay un orden de justicia que se compone de distintos elementos: por unlado, de un
sector que agrupa la existencia de Derechos Humanos, otro que agrupa la existencia de unas
normas que conforman el Derecho Mercantil, Civil, Tributario; además se compone de un
conjunto de normas que forman el DP, entonces, centrándonos en este sector dentro del DP hay
una norma que prohíbe matar, el retribucionista cree que se debe encargar de que el orden de
justicia se mantenga intacto, si un sujeto mata a alguien está vulnerando el orden de justicia
que el retribucionista quiere mantener intacto, si no se hace nada para castigar al que lo
ha hecho otro sujeto realizará otro delito y vulnerará nuevamente el ordende justicia hasta que
ese vaya menguando y desaparezca; para tratar de mantener al orden de justicia intacto hay
que castigar al delincuente. Los delincuentes quiebran el orden de justicia y el retribucionista
mediante el castigo lo equipara.
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Friedrich Hegel es un filósofo alemán retribucionista que explicaba el restablecimiento del orden
de justicia: decía que el delito anula el derecho, que se debe restablecer el derecho anulando el
delito mediante un castigo.

Al retribucionismo también se le denomina Desert Theory (teoría del merecimiento), también

teorías absolutas. Se le denomina así porque parte de la idea de la imposición de un mal por el
mal cometido, el mal se dirige al que lo merece, y el que lo merece es el delincuente.

Para el retribucionista la consecuencia jurídica (pena o medida de seguridad) es la consecuencia

justa y necesaria, por lo tanto, todo lo que no sea pena o medida de seguridad o castigo no será
justo ni necesario. Si la pena es justa lo que no es pena no es justo. Para explicar esto Platón se
hacía una pregunta: Si alguien hace un mal, ese mal le ha de ser devuelto a ese alguien, ¿Por
qué, en caso contrario hay justicia?

Se afirma que el retribucionista orienta la justificación del castigo hacia el pasado, esto quiere
decir que el retribucionista afirma que el futuro no se puede conocer, a no ser que uno sea
vidente, lo único que puede conocer uno es el pasado, lo que ya ha ocurrido. Si el delincuente
dejará de delinquir o se rehabilitará el retribucionista no lo sabe ni le importa, lo único que se
conoce es que ya ha delinquido y por lo tanto se debe actuar sobre ese pasado.

Esta doctrina ha sido duramente criticada, los principales críticos han sido los utilitaristas:

- Se atribuye al retribucionismo un carácter metafísico o irrealizable, según los críticos

el retribucionismo es un pensamiento que no se puede llevar a la práctica  cabe
remontarse al retribucionismo clásico: el principal ideal del retribucionista es la justicia,
cuando el retribucionista clásico habla de justicia está refiriéndose a una justicia casi
divina, ultraterrenal, metafísica; asocia la justicia al derecho natural: matar, violar,
robar, lesionar está prohibido porque lo dice Dios. Es decir, aunque el hombre no
hubiese dicho que matar está prohibido, algo en nuestro interior nos haría saber que
matar está mal, aunque el hombre no lo diga, ese algo es Dios. Por lo tanto, si resulta
que Dios ha prohibido matar y tenemos a un hombre que ha matado ese hombre ha
vulnerado la voluntad de Dios, y por lo tanto se debe castigar al que ha osado
contradecir la voluntad de dios. La crítica de los utilitaristas es: si matar está prohibido
porque lo dice Dios, ¿Quién eres tu hombre para castigar al que mata? ¿Por qué no dejas
que sea Dios quien castigue? Dicen los utilitaristas que el retribucionista no está
legitimado para matar puesto que el que prohibió matar no es el hombre sino Dios y es
Dios el que debe castigar, el hombre no debe entrometerse en asuntos divinos.

o El retribucionista moderno da réplica: el retribucionista moderno no cree en

una justicia divina sino en una justicia terrenal creada por el hombre en un
tiempo y lugar determinado. Por lo que, ahora sí el hombre está legitimado para
castigar al que mata. Dice el retribucionista moderno que el castigofrente al
homicidio está en el CP (que ha estado creado por el hombre), el hombre tiene
legitimación para castigar al que mata.
o Los utilitaristas contestan que si el retribucionista justifica el castigo por el mero
hecho de que está en CP lo que se está afirmando es que se justificará cualquier
castigo que esté en el CP sin entrar a valorar si les parece justo o no.
o Los retribucionistas dicen que ellos solo van a justificar el castigo en la medida
que ese castigo les parezca justo.
El debate de todo esto es, que las leyes no por el hecho de ser leyes son justas.
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- Se pregunta si puede haber un castigo justo en una sociedad que es injusta  se ha

dicho que para el retribucionista la pena es justa y necesaria, se le atribuye al castigo la
dualidad de ser justo. Los utilitaristas dicen que los retribucionistas solo pueden decir
que el castigo es justo si la sociedad en la que se aplica el castigo es también una
sociedad justa, el problema es que la sociedad en la que vivimos no es una sociedad
justa por la razón de que existen amplias capas sociales. En el contexto de diferencias,
es muy fácil que una persona cometa un delito. ¿Cómo le puedes decir a alguien que
hurta por necesidad, que el castigo que le impones por algo que la sociedad le ha
obligado a hacer es justo?
o El retribucionista contesta que hurtar es un delito y que se le debe condenar
por ello.
- Plantea cuál es el papel de la rehabilitación para el retribucionismo  por ejemplo,
pongamos un chico adicto a las drogas y al alcohol al que su familia le deja de lado por
ese motivo, en este contexto este hombre comete un delito de robo, la policía le coge,
le detiene y se le abren unas diligencias en el juzgado. Le dan la libertad provisional a
este hombre y consigue dejar las drogas y el alcohol, su familia le acoge y se casa con
una chica con la que tiene un hijo. Después de 6 años llega el juicio y el utilitarista dice:
este hombre que ha sido condenado por un delito, ¿ha de ser castigado? El
retribucionista dice que sí. Por lo que, la rehabilitación y el retribucionismo no
congenian.

A pesar de las críticas que se hacen al retribucionismo, este también tiene éxito: su principal
éxito es que el retribucionista se da cuenta de una de las instituciones básicas del castigo: que
se te castiga porque has obrado mal y ello es un éxito porque es capaz de funcionar como un
verdadero límite al ius puniendi. Esto se dice porque de los postulados retribucionistas fluyen
dos de los principios básicos del castigo que se siguen aplicando a día de hoy y que sirven de
límites al Derecho Penal Subjetivo: principio de culpabilidad (principio de responsabilidad) y
principio de proporcionalidad:

- Principio de culpabilidad  responde a la pregunta ¿a quién castigar? La respuesta que

da este principio es que ha de castigarse al culpable. El destinatario de la pena, ha de
ser el responsable del mal.
- Principio de proporcionalidad  responde a la pregunta ¿cómo castigar? Y la respuesta
es proporcionalmente. Esto quiere decir que la pena ha de ser proporcional a la
gravedad del delito, a su entidad y a la culpabilidad del autor.

En todas las posturas existen radicalismos, en el retribucionismo también, esto quiere decir que
una aplicación radical o extrema del principio de proporcionalidad permite al retribucionista ser
partidario de la lex talionis (ley del talión, ojo por ojo) y justificarla. Kant, retribucionista radical
era partidario de la pena de muerte, esto lo sabemos por un ejemplo que da Kant en sus escritos:
Isla de Kant, hay una sociedad en una isla, un día determinado esa sociedad decide no seguir
conviviendo y disolverse, Kant aseguraba que antes de que esa sociedad se disolviera se debía
ejecutar a todos los presos por delitos contra la vida.
Esto nos da dos ideas: que Kant era partidario de la ley del talión y de la pena de muerte, y que
Kant erapartidario extremo de la doctrina retribucionista.

2. MODELOS PREVENTIVOS
Para los partidarios de los modelos preventivos el fin del DP es la prevención de delitos futuros.
La justificación del castigo para los modelos preventivos está orientado al futuro. Los partidarios
de los modelos preventivos consideran que el pasado no se puede cambiar y que loque hay que
conseguir es evitar o prevenir futuros delitos, centrar nuestra atención en el futuro que sí se
puede cambiar.
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En un caso de asesinato, los retribucionistas se centrarán en buscar al culpable y castigarle,

desde la óptica de los modelos preventivos, el utilitarista centrará sus esfuerzos en evitar que
haya más víctimas. Para entender cómo piensan los partidarios de los modelos preventivos,
estas posturas se han de ubicar en el utilitarismo.

Uno de los principales defensores del utilitarismo además de Mill, es Jeremy Bentham al que
se atribuye la explicación del fin del DP para el utilitarismo: dice que el fin del DP pasa por
aumentar y maximizar la felicidad de la sociedad; para conseguirlo, según el utilitarista, solo se
consigue a través de la prevención de delitos )evitando delitos se protegen los bienes jurídicos
de los ciudadanos); para ello hay que entender la diferencia entre un fin (objetivo) y un medio
(manera de conseguirlo): el fin para el utilitarismo tiene que ver con la felicidad y el medio con
la prevención de delitos. Esto nos lleva a hablar de los diversos modelos preventivos,
clásicamente se ha hablado de 4 modelos preventivos, hablaremos de 3:

- Prevención general negativa  es general porque afecta y se dirige a todos los

ciudadanos, es negativa porque su método de funcionamiento se basa en estímulos
negativos (intimidación y amenaza). Por ello, a este modelo también se le llama modelo
de la intimidación.
- Prevención especial negativa  es especial porque no se dirige a todos los ciudadanos,
afecta a aquellos ciudadanos que han cometido un delito, que han sido condenados por
el delito; es negativa porque funciona con estímulos negativos: (incapacitación).
- Prevención especial positiva  es especial porque se dirige a los delincuentes
condenados, y es positiva porque funciona con estímulos positivos (rehabilitación y
reforma)

a) Prevención general negativa

Des de esta perspectiva, el DP previene delitos futuros por la razón de que es contemplado por
los ciudadanos como una amenaza que se hará efectiva si los ciudadanos delinquen. No mato
porque si mato y me cogen voy preso. Es decir, el DP se contempla por los ciudadanos como un
catálogo de amenazas dirigido a la ciudadanía que no delinque por miedo a que esa amenaza se
cumpla.

Feuerbach, filósofo alemán, era utilitarista y además era partidario del modelo de la prevención
general negativa.

Lo que decía para justificar este castigo era: si fuese posible lo que tendría que hacer la sociedad
es encadenar físicamente a todos sus ciudadanos, cuando sus ciudadanos pretendan cometer el
delito usted estire de las cadenas y lo evita (él sabía que esto no era posible), como las cadenas
físicas no son posibles lo que debemos hacer es usar cadenas psíquicas, estas tienen que ver con
la amenaza o con la intimidación.
A este modelo también se le denomina modelo de la intimidación. Este modelo ha sido
duramente criticado por los retribucionistas, dan 4 críticas principales a este modelo:

1. Este modelo conduce a un estado de terror penal. Por ejemplo, un padre con un hijo,
el hijo le pide al padre salir a pasear con sus amigos, el padre lo autoriza con la condición
que su hijo vuelva a las 7 de la tarde, el hijo dice que sí y a las 7 no llega, a las 9 aparece
el hijo y el padre le dice que esto no puede ser y que el próximo fin de semana no podrá
jugar a la Play como castigo; al siguiente fin de semana el hijo no juega a la Play y el
lunes le pide dar un paseo pero el padre le dice que tiene que llegar a las 6, el hijo llega
a las 10, el padre piensa que el castigo que le puso no fue suficientey le prohíbe jugar a
la Play durante un mes. Según los críticos este es el problema del modelo, que conduce
a la sobreciminalización y al aumento de penas para conseguir una mayor intimidación
porque va a entender que los ciudadanos no toman en serio laamenaza y esto lleva a un
estado de terror.
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En base a las razones instrumentales de la ley la gente no delinque por temor. En base
a las razones normativas la gente no delinque por razones éticas o morales. Según los
críticos este modelo no tiene en cuenta que la mayoría de las personas no delinque por
moral. Los partidarios consideran que mientras la amenaza sirva a una persona el
modelo ya es válido.
2. Este modelo nos trata como a animales de circo  nos trata como animales que
responden solo a estímulos tan primarios como castigo o recompensa. Esta crítica dice
que la mayoría de la gente no delinque por cuestiones éticas no por una cuestión de que
la pena sea más o menos severa.
3. Este modelo utiliza a las personas como medio para conseguir un fin  el fin es la
prevención de delitos, según los críticos esto puede llevarnos al castigo del inocente. El
ejemplo que se pone es: un pueblo pequeño de los EEUU, en ese pueblo hay un sheriff,
está habitado por 100 personas de las cuales 20 son ciudadanos de nacionalidad China,
una noche determinada en la comisaria del sheriff se denuncia una violación producida
por un hombre que vive en el pueblo y que es Chino; el padre dice que si en 48h no
encuentra al autor, el padre acabará con la vida de los 20 ciudadanos de nacionalidad
china para asegurarse de que el autor acabe muerto, ante esta problemática el sheriff
(utilitarista) decide encarcelar al primer chino que se encuentre, de esta manera castiga
a un inocente pero previene 20 muertos. Por eso esta crítica dice que este modelo utiliza
a las personas como medio para conseguir un fin. Este modelo permite imponer penas
que van más allá de lo proporcional con la finalidad de dar publicidad a los demás y que
la gente sepa lo que supone cometer un delito.
4. Este modelo no nos dice ni a quien castigar ni cómo castigarlo  el retribucionismo sí
daba respuesta a estas cuestiones.

b) Modelo de la prevención especial negativa

Este modelo está dirigido al delincuente condenado. La manera de prevenir la existencia de
delitos en base a este modelo es incapacitando al delincuente. Por ejemplo, encerrándole en
una prisión.
A este modelo también se le denomina modelo de la incapacitación o de la inoculización.

Se le ha hecho una crítica que es la que dice que un modelo basado en la prevención especial
negativa implica un derecho penal muy severo que limita derechos. Se trata de prevenir que el
delincuente condenado vuelva a cometer un delito, se pretende evitar fácticamente que el
delincuente vuelva a delinquir, por ejemplo, encerrándole, es decir, incapacitándole (por
ejemplo, cadena perpetua, pena de muerte, castración química, etc.).

c) Modelo de la prevención especial positiva

Este modelo también previene que el delincuente condenado vuelva a delinquir, lo hace
rehabilitándolo para conseguir que pueda reinsertarse en la sociedad. Contempla el castigo
como terapia.

Ha recibido dos críticas:

- Se plantea si el castigo sirve para rehabilitar, se plantea si las prisiones sirven para
rehabilitar al condenado.
- Se plantea una paradoja. Lo que tarde en rehabilitarse es lo que va a durar la pena. Los
críticos consideran que delitos muy leves impliquen una pena de prisión de por vida y
que delitos muy graves impliquen que el sujeto que los comete nunca entre a prisión.
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3. DOCTRINAS MIXTAS DE JUSTIFICACIÓN DEL DP

Existe una tercera justificación de castigo, que son las denominadas teorías unionistas, son
doctrinas mixtas de justificación del castigo porque tratan de aunar los aspectos positivos del
retribucionismo y los del utilitarismo en una única postura que se pretende que sea más sólida.
Se destacan dos tradicionalmente:

- La seguida por Hart, que decía que cuando uno trata de la doctrina de la justificación del
castigo debe hacerse dos preguntas ¿A quién castigar? Y ¿Por qué castigar? Considera
que el por qué castigar responde mejor el utilitarismo y a quién castigar responde mejor
el retribucionismo.

La doctrina española sique teorías mixtas, principio de proporcionalidad y de culpabilidad.

Nuestro modelo punitivo  el CP no da respuesta al respecto, la CE en cambio en el art. 25.2
dice ‘’las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad están orientadas a la
rehabilitación del condenado y no podrán consistir en trabajos forzosos’’  utilitarismo,
prevención especial positiva. Lo cierto es que a pesar de que la CE diga eso, el TC ha dicho que
este fin reconocido en el art. 25.2 no es ni el fin prioritario del DP ni el único de los fines que se
reconoce al DP (hay fines retribucionistas).

4. JUSTIFICACIÓN DEL DP EN LA CONSTITUCIÓN DE 1978

- Art. 25.2: ‘’Las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarán
orientadas hacia la reeducación y reinserción social y no podrán consistir en trabajos
forzados’’  ¿Qué tipo de doctrina es esta?
- TC: éste no es el fin único ni prioritario del DP (STC 19/1998, FJ 9 y STC 55/1996 FJ 6).
- TEDH: reconoce diversos fines del castigo y la dificultad de su articulación conjunta
(ejemplo: cadena perpetua).

TEMA 3. DERECHO PENAL SUBJETIVO: LOS PRINCIPIOS DEL DP

Los límites o principios del derecho penal tratan de dar forma al DP y lo hacen en la medida que
limitan o restringen la labor del legislador a la hora de crear derecho penal y la labor del
aplicador a la hora de aplicar las normas.
Es imprescindible que existan estos principios ya que el DP es el instrumento más coactivo y
peligroso que tiene el Estado en sus manos y por esta razón debe ser limitado. Los límites o
principios constitucionales del DP restringen al aplicador penal puesto que este cumple una
doble función: por un lado, cumplen con la función depuradora de las normas penales y, por
otro lado, cumplen con la función de interpretación de las normas penales. Depuradorasignifica
que existe un órgano que se va a encargar de expulsar del OJ aquellas normas que no respeten
los postulados de los principios.

En base a la función interpretativa se dice que estos principios funcionan como criterios
interpretativos de las normas dirigidos al aplicador, esto quiere decir que el aplicador ha de
interpretar las normas penales en atención a lo que disponen los postulados de los principios.

Esta doble función de división está estrechamente relacionada con la doble división de los
principios, esto quiere decir que el ámbito de aplicación de los principios se dirige a un doble
campo. Los principios actúan con una doble dimensión:

- Porque funcionan como límites al legislador penal, esto quiere decir que limitan su
actuación creadora de normas, le dicen como han de ser las normas que crea.
- También funcionan como criterios de interpretación de normas penales, dirigidos al
aplicador, en base a los cuales el aplicador debe interpretar las normas conforme a lo
que los principios dicen. La función depuradora actúa inmediatamente para eliminar
aquella norma que no se base en los principios, creada por el legislador.
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Algunos de los principios operan solo desde la primera dimensión, es decir, como límites al
legislador. Otros principios operan como límite al aplicador y otros como límite a los dos.

La PLASMACIÓN NORMATIVA, la encontramos en la Constitución y en las leyes. La plasmación

constitucional tiene una particular relevancia:

La asistencia de estos principios no es novedosa, las codificaciones penales de la Ilustración (s.

XVIII-XIX) ya empezaban a contemplar la existencia de los principios que veremos a
continuación. El reconocimiento de la CE en esta existencia es novedad. Protección
constitucional que rige en torno a estos principios. Gozan de esta protección porque se
encuentran en el catálogo de derechos fundamentales de la CE. Hay ventajas y desventajas:

Ventajas:

- Carácter reforzado  el hecho de que la CE sea la norma suprema supone que al menos
en el marco teórico todos los gobiernos van a respetarla. De aquí uno puede hacer otra
deducción y es que si todos los gobiernos van a respetar la CE y todos los principios
están plasmados es que todos los gobiernos van a respetar los principios y esto,
evidentemente, es una ventaja porque nos aseguramos de que lo van a respetar. La CE
prevé mecanismos de la reforma, lo que es difícil de aplicar, por esta razón los principios
serán difícilmente reformables.
- Control específico  va a existir un órgano encargado del respeto y velar por el
cumplimento de estos principios, de modo que cualquier ciudadano que crea que una
determinada acción penal ha vulnerado estos principios puede acudir al tribunal a
través del recurso de amaro. A su vez, también existe un reconocimientosupranacional
de estos principios. Por ejemplo, CEDH, TEDH.

Desventajas:

- La CE es un texto demasiado vago, es decir, poco concreto. Por ende, lo que resulta es
que la explicación en la CE sobre los principios es extremadamente escasa, de modo
que, si uno quiere profundizar sobre los postulados de estos principios se ve obligado a
recurrir a la jurisprudencia.
- La existencia de una Constitución y la existencia por ende de nuestro TC es una
excepción al principio democrático. El principio democrático establece que el poder
reside en el gobierno y en el pueblo. La segunda cuestión es que la CE no ha sido elegida
por el pueblo, al menos en nuestro caso no. En el TC algunos de sus miembros son
elegidos a dedo y no por el pueblo. Tenemos ‘’algo no elegido por el pueblo que limita
al pueblo’’ y aquí viene la desventaja: el TC es en cierta medida eso, y, por lo tanto, deja
un amplio margen de discrecionalidad (manga ancha) al legislador a la hora de crear
derechos, es decir, que no corrige demasiado porque sabe que el legislador ha sido
elegido por el pueblo. Esto genera delitos y que esta aplicación de delito permite que el
DP sea extremadamente complicado.

En la STC 24/2004, FJ 7 se establecen los principios limitadores del ius puniendi como criterios
de interpretación de las normas penales.
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ESQUEMA DE LOS LÍMITES AL IUS PUNIENDI:

1. Principios o límites de la criminalización de conductas: ¿Qué castigar? Estudiaremos

aquí los siguientes principios:
a. Principio de lesividad u ofensividad (protección de bienes jurídicos).
b. Principio de ultima ratio o subsariedad.
c. Principio de legalidad.
d. Principio de culpabilidad o responsabilidad.

2. Principios o límites de la sanción penal: ¿Cómo castigar? Aquí estudiaremos los

siguientes principios:
a. Principio de humanidad de las penas.
b. Principio de proporcionalidad de las penas.
c. Principio de igualdad.

1. PRINCIPIOS RELATIVOS A LA CRIMINALIZACIÓN DE LAS CONDUCTAS

Estos principios se explican a través de dos grandes grupos. En el primer gran grupo
encontramos una serie de principios que responden a la pregunta: ¿Qué castigar?

a) Principio de ofensividad
A este principio de le puede llamar de dos maneras más: principio de lesividad y principio de
protección de bienes jurídicos. Ha de utilizarse para la protección de la sociedad. El DP solo
puede utilizarse para la protección de la sociedad. En base a este principio, el DP solo puede
utilizarse para la protección de bienes jurídicos frente a actos dañosos. De esta afirmación se
derivan dos requisitos del principio de ofensividad: el primer requisito es que el derecho penal
solo puede utilizarse para la protección de bienes jurídicos. El segundo requisito es que solo
pueden castigarse comportamientos lesivos o con capacidad para lesionar bienes jurídicos.
Un bien jurídico es un interés que la sociedad considera que ha de ser protegido y no de
cualquier manera, sino penalmente. La nota jurídica del bien jurídico es qué es digno de
protección penal en la medida que es relevante. Un bien jurídico es relevante y digno de
protección cuando la sociedad así lo considera. Entonces se puede afirmar que la relevancia de
un bien jurídico depende como mínimo de dos factores: de la propia evolución de la sociedad
(lo que hoy no es digno de protección puede que antes si lo fuera o lo que no es digno de
protección en un país puede serlo en otro, por lo tanto lo que es digno de protección es
indeterminable y variable), depende del modelo de Estado en el que ese bien jurídico este
diseñado (de la propia evolución de la sociedad, el modelo de estado también influye en lo que
es digno o no de protección penal).

A su vez debemos afirmar que existen dos clases de bienes jurídicos:

- Bienes jurídicos individuales  es un interés digno de protección de titularidad

y disfrute individual. Por ejemplo, la vida es un bien jurídico individual por la
sencilla razón de que la vida es individual por cada uno de nosotros.
- Bienes jurídicos colectivos  es aquel interés digno de protección de
titularidad y disfrute común o colectivo, del que disfrutamos todos. Por
ejemplo, el medio ambiente es el bien jurídico protegido en los vertidos tóxicos
de zonas acuíferas.
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Solo pueden castigarse comportamientos lesivos: esta idea subraya la idea de daño, el aspecto
lesivo del principio t por eso se le llama principio de lesividad. No solo van a castigarse aquellos
comportamientos que directamente lesionan bienes jurídicos, sino que también se van a
castigar aquellos comportamientos que tienen capacidad para lesionar bienes jurídicos. Esta
segunda exigencia nos lleva a afirmar que existen dos clases de delito con respecto a la lesividad
de la conducta:

- Delito de lesión  en este delito se castiga el comportamiento lesivo para el bien

jurídico. En el delito de lesión, el legislador lo que castiga es la realización de una
conducta que implica la privación entre pérdida total o parcial de un bien jurídico
individual. El delito de hurto es una privación parcial del bien jurídico individual, en
cambio el homicidio es una privación total.
- Delito de peligro  que tiene capacidad para lesionar bienes jurídicos. Es en un sentido
muy complejo. El legislador no castiga la privación total o parcial de un bien jurídico,
sino que castiga la probabilidad o posibilidad de que la lesión ocurra. Es decir, en el
delito de peligro el legislador anticipa las barreras de peligro, la puesta en peligrode un
bien jurídico individual.

La diferencia entre estos dos delitos solo tiene sentido si se hace respecto de bienes jurídicos
individuales, si se hace respecto de bienes jurídicos colectivos pierde sentido. En el delito de
lesión se sanciona un bien jurídico individual. Y el delito de peligro protege un bien jurídico
individual. Ahora bien, no es lo mismo proteger que castigar. En el delito de peligro se conoce
que lo que se protege es un bien jurídico colectivo, este es el sustrato del delito de peligro, es
decir, lo que se protege; ahora bien, el legislador protege un bien jurídico colectivo porque quiere
evitar un peligro al bien jurídico individual.
El bien jurídico colectivo aparece cuando el legislador se da cuenta de que en la sociedad ocurre
algo, en el marco de delito de peligro porque se da cuenta de que existen ciertas acciones
individuales realizadas por un único individuo que pueden afectar a una serie depersonas.
Por ejemplo: conducir un vehículo bajo los efectos del alcohol. Es por eso que el legislador crea
un bien jurídico colectivo, para dar un mensaje a la ciudadanía de que esas acciones se van a
castigar siempre con independencia de que a alguien le suceda algo o no debido a que es
peligroso, aunque no suceda, para evitar peligros. Hemos de afirmar que existen dos subtipos de
delitos de peligro:

- Delito de peligro concreto  el legislador no castiga cualquier peligro, sino que lo que
castiga es la existencia de un peligro concreto, real al bien jurídico. Por ejemplo art.
380 CP, delito de conducción temeraria. Es un delito de peligro concreto porquecastiga
la conducción de un vehículo a motor o ciclomotor con temeridad manifiesta; temeridad
manifiesta es la infracción de las más elementales nomas de conducción. El legislador
sigue exigiendo que se ponga en peligro la vida o la integridad física de las personas. Por
ejemplo: poner en peligro real la vida de una anciana que cruza la calle por un sujeto
conduciendo temerariamente. El sujeto casi mata a la anciana y el legislador quiere
evitar esa situación, evitar que esa conducta peligrosa puede matar a la anciana o a
cualquier peatón. Si la anciana no hubiera estado ahí no habría delito de peligro porque
no se hubiera puesto en peligro la vida de una persona.
¿Qué va a tener que acreditar la acusación en juicio? Que existió un peligro real y lo
hace con cualquier modo de prueba como testigos, cámaras o al que pase por ahí que
sea externo a los dos partes. Si no pasó nade se deberá crear a la víctima (anciana).
- Delito de peligro abstracto  en este delito el legislador no castiga o requiere la
existencia de un peligro real, sino que castiga la realización de una conducta que de
forma general o estadísticamente se muestra como peligrosa. A diferencia del delito
de peligro concreto la acusación no tendrá que demostrar un delito real, sino que tendrá
que demostrar la realización de una conducta estadísticamente peligrosa.
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Por ejemplo: art. 379.2 CP, que prevé el delito de conducción bajo la influencia de
bebidas alcohólicas, en el segundo apartado de este articulo se dice que se castigará
en todo caso a aquel que conduzca un vehículo a motor o ciclomotor (no bicicleta) y
arroje un resultado superior a 0.60 en la prueba de alcohol. No tiene que acreditar que
hay una influencia del alcohol, ni siquiera que casi mata a alguien por beber.
Simplemente se tiene que acreditar un resultado superior a 0.60 porque el legislador
considera que es peligroso.
Otro ejemplo podría ser el art. 368 CP sobre tráfico de drogas, es un delito de peligro
abstracto porque solo con acreditar que el sujeto A ha vendido la droga ya es un delito
con independencia de las circunstancias que le produjeran al sujeto B; no hay que
acreditar un peligro real, solamente que se vendió la droga.
Otro ejemplo sería el art. 564 CP, delito de tenencia de armas. Simplemente, se deberá
acreditar que el sujeto tiene un arma puesto que por el legislador eso ya es considerado
un peligro.

El delito de peligro abstracto tiene una serie de problemas:

o En primer lugar, el delito de peligro abstracto no permite valorar al juez las
circunstancias del caso, si hubo peligro real o no lo hubo, si el arma iba a ser
usada o no. El peligro se ha objetivizado por el legislador. Desde el punto de
vista de la ofensividad, eso es un problema.
o En segundo lugar, el delito de peligro abstracto permite castigar conductas donde
el posible daño al bien jurídico es remoto, mínimo o improbable. Por ejemplo,
tener un arma por ser coleccionista.

Cabe hacer mención a cinco consecuencias prácticas, tres de ellas van a ir dirigidas al legislador
(¿Qué castigar?) y las dos restantes al aplicador. REFERENCIA: bajo qué dimensiones opera el
principio:

CONSECUENCIAS PRÁCTICAS COMO LÍMITE AL LEGISLADOR

No pueden considerarse ofensivos los comportamientos que sólo lesionan a uno mismo.
Hablamos de ‘’delitos sin víctima’’ y nos referimos básicamente al suicidio, autolesión, auto
consumo de drogas. El DP no puede entrar porque son delitos sin víctima, que solo lesionan a
uno mismo y entra en juego el libre desarrollo que uno mismo hace consigo.

Tampoco se pueden considerar ofensivas aquellas conductas en las que media el

consentimiento. Nos referimos a la prostitución. El DP no puede entrar en la medida que sea
entre adultos y de forma consentida.

- El TC hace un matiz a esta cuestión porque deben imponerse una serie de límites.
Límites en dos supuestos: cuando nos hallamos frente a ciertos bienes que el Estado
considera indisponibles, es decir, que el ciudadano no puede disponer y en supuestos
en los que interviene un tercero, básicamente la inducción al suicidio. La CE reconoce el
derecho a la vida y esto tiene que ver con la inducción o la cooperación del suicidio.
- Muchos dicen que el DP no puede castigar valores, maneras de ser, opiniones distintas,
etc. pero lo cierto es que a esto se le ha de hacer un gran matiz. Efectivamente el DP no
puede castigar eso en la medida que estos valores, opiniones diferentes o maneras de
ser no hagan daño a una sociedad democrática. Esto se puedeexplicar de otro modo: la
libertad empieza donde acaba la de la otra persona. Grupode casos:
- Libertad de expresión vs. Honor de terceros  ‘’yo puedo decir lo que me dé la gana
porque me ampara mi libertad de expresión’’. Uno puede ejercer su libertad de
expresión siempre que no vulnere a un tercer.
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No pueden castigarse penalmente aquellas conductas en las cuales el posible daño al bien
jurídico es mínimo, remoto o improbable (discusión sobre los delitos de peligro abstracto y los
delitos basados en la mera posesión).

CONSECUENCIAS PRÁCTICAS COMO LÍMITE AL APLICADOR

Cuando hablamos de aplicador, nos referimos al juez y entendemos que las consecuencias
prácticas se dan, en este caso, en la interpretación. Estas consecuencias prácticas son
básicamente dos:

- La primera es, que no basta con la criminalización de la conducta y hacer una mención
al bien jurídico protegido, sino que se precisa algo más, algo que el aplicador identifica
como un daño concreto (lesividad) al bien jurídico que la conducta penalizada supone.
Esto se relaciona con lo anterior y con el delito de peligro abstracto. Es cierto que los
Tribunales no identifican un daño concreto y absuelven: ‘’dosis mínima psicoactiva’’:
se vende tan poca droga que eso no puede hacer daño a nadie y por eso los Tribunales
absuelven.

- Y la otra es que el principio de lesividad implica que, a mayor lesividad de la conducta,

mayor pena debe imponer el legislador y que a mayor flexibilidad de la conducta, más
pena merece esa conducta.

RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DEL PRINCIPIO DE PROTECCIÓN DE BIENES

JURÍDICOS
Por lo que respecta al primer aspecto del principio (protección de bienes jurídicos) cabe decir
que el TC no lo ha reconocido autónomamente, sino en relación con el principio de
proporcionalidad:

- STC 105/1988 (FJ 2)  ‘’ha de considerarse necesario que la restricción de libertad

individual que toda norma penal comporta se realice con la finalidad de dotar de la
necesaria protección a valores, bienes o intereses que sean constitucionalmente
legítimos en un Estado social y democrático de Derecho’’.
- STC 136/1999 (FJ 23)  la protección de bienes jurídicos forma parte del juicio de
proporcionalidad en sentido amplio de la pena, pues para valorarla se ha de indagar ‘’en
primer lugar, si el bien jurídico protegido por la norma cuestionada o, mejor, si los fines
inmediatos y mediatos de protección de la misma, son suficientemente relevantes.
- STC 24/2004  esta sentencia es muy importante porque reconoce la doble dimensión
de los principios. FJ 5: ‘’la imposición de sanciones penales solo puede considerarse
proporcionada y constitucionalmente legítima, si resulta necesaria para proteger bienes
jurídicos esenciales frente a conductas lesivas o peligrosas para los mismos (principio de
lesividad o antijuridicidad material).

El principio de ofensividad opera como límite al aplicador, es decir, funciona como un criterio
de interpretación de normas penales. Lo hace ejemplificando: castigo de tener un arma
prohibida; el legislador interpreta la norma en base al principio de ofensividad y dice que el arma
debe tener unas características concretas para que se produzca el delito, por ejemplo, un arma
rota no es delito.

Por lo tanto, debemos saber que es necesario que la restricción de la libertad individual que
toda norma penal comporta se realice con la finalidad de dotar de la necesaria protección a
valores, bienes o intereses que sean constitucionalmente legítimos en un Estado social y
democrático de Derecho. La protección de bienes jurídicos forma parte del juicio de
proporcionalidad en sentido amplio de la pena, pues para valorarla se ha de indagar, en primer
lugar, en si el bien jurídico protegido por la norma cuestionada o, mejor, si los fines inmediatos
medios de protección de la misma, son suficientemente relevantes.
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Y, finalmente, la imposición de sanciones penales sólo puede considerarse proporcionada y

constitucionalmente legítima, si resulta necesaria para proteger bienes jurídicos esenciales
frente a conductas lesivas o peligrosas para los mismos (principio de lesividad).

Por lo que respecta al aspecto de la lesividad del comportamiento prohibido con respecto al
bien jurídico protegido por la norma penal, nuestro TC no ha dudado en reconocerlo como un
criterio básico de interpretación de la ley penal:

- Por ejemplo, del art. 379 CP (STC 68/2004).

- El caso de la STC 24/2004 (delimitación del concepto de ‘’arma prohibida’’ del art. 563
CP).
- Jurisprudencia reciente relevante: STC 235/2007 (sobre la constitucionalidad del art.
607.2 CP):
o FJ 6: ‘’nuestro ordenamiento constitucional no permite la tipificación como delito
de la mera transmisión de ideas, ni siquiera en los casos en que se trate de ideas
execrables por resultar contrarias a la dignidad humana’’.
o FJ 8: ‘’la referida conducta (mera negación del delito) permanece en un estadio
previo al que justifica la intervención del DP, en cuanto no constituye, siquiera,
un peligro potencial para los bienes jurídicos tutelados por la norma en
cuestión’’.

No obstante, el TC manifestó en la STC 161/1997 (FJ 13) que ‘’el peligro abstracto o remoto
puede merecer un castigo mayor que el próximo.

Problemática fundamental del principio de ofensividad: ¿Qué capacidad limitadora del ius
puniendi tiene el principio de ofensividad?

- ‘’Principio de expulsión’’ vs. ‘’Principio interpretativo’’  en la interpretación de los

delitos debe darse preferencia a aquella que implique indudablemente una afección real
(lesividad) al bien jurídico protegido por la norma, descartándose aquellas
interpretaciones puramente formales de la ley)
o Por lo tanto, los principios limitadores del ius puniendi tienen una doble
dimensión: límites al legislador a la hora de crear delitos; límites al juez a la hora
de aplicar la norma penal (interpretación siempre acorde con dichos principios).
- Relación entre el principio de ofensividad y el principio de ultima ratio.

b) El principio de ultima ratio o subsariedad

Montesquieu es un referente para explicar este principio, es el creador de la división de poderes
y decía que ‘’Toda pena que no deriva de la absoluta necesidad es una pena tiránica’’ y, sobre
esta idea de la necesidad rige todo el principio de la ultima ratio, porque en base a este principio,
la intervención del DP solo va a estar justificada si resulta necesaria para el orden político del
Estado, pero si no resulta necesaria entonces no será necesaria la intervención. Se afirma que el
DP es la ultima ratio, la extrema ratio a la que ha de acudir el Estado para solucionar un problema
y solo cuando los demás medios de control social hayan fallado (solo acudimos al DP en caso de
que cualquier otro derecho como el administrativo o el civil fallen).

Así deberá preferirse en primer lugar el uso de medios de control social desprovistos del
carácter sancionador (políticas sociales, económicas, educativas y, si fallan acudiremos al
segundo medio de control que son las sanciones no penales, esto quiere decir una sanción
civil. Por ejemplo, en vez de meter a la cárcel al que no paga el alquiler, le aplicamos una
resolución civil de carácter penal; también aplicamos multas administrativas. Solo si estas
fallan podemos acudir a las sanciones penales. De este modo, se dice que el DP es subsidiario a
los restantes medios de control social. En definitiva, al DP solo puede acudir el Estado si resulta
que no existe otro medio alternativo de igual o similar eficacia para solucionar el problema.
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Por ejemplo, el delito de emisión de un cheque en descubierto (CP antiguo), cheque con cargo
a una cuenta bancaria sin fondos: anteriormente esto era delito, pero con la reforma, en el
nuevo CP eso dejó de ser un delito porque el legislador entendió que ya existia un medio
alternativo al DP que servía para solucionar el caso, se castiga al que emite un cheque en el
banco a pagar, de modo que para el legislador esta medida tiene eficacia igual o similar y no es
necesario que el DP castigue.

El fundamento del a ultima ratio tiene que ver con la intensidad o gravedad de las sanciones
penales. El DP es tan grave e intenso con respecto a los derechos de los ciudadanos que sólo
podemos acudir a él si resulta necesario. Desde otra perspectiva este principio se podría
justificar diciéndose que el DP no es muy bueno a la hora de solucionar problemas porque su
método de funcionamiento básico  el castigo, a veces, no augura buenos resultados a la hora
de resolver el problema. En ocasiones, una buena política educativa puede solucionar mejor que
el castigo.

Por ejemplo, la protección del cheque como medio de pago (del delito de cheque en descubierto
al art. 108 LCCH) y la protección del honor (delitos de calumnias e injurias vs. LO 1/1982 de
protección civil del honor, intimidad personal y familiar y propia imagen).

Principio de ultima ratio en el OJ español  al legislador se le da total y plena libertad a la hora

de decidir cuál es el nivel de protección que se le tiene que dar a los bienes jurídicos, esto es que
la CE no le da nada al legislador sobre dónde se tiene que enviar el conflicto (DP, derecho
administrativo…). Esto se ve afectado por dos excepciones:

- Art. 46 CE  este articulo lo que le dice al legislador es que el patrimonio artístico lo

ha de proteger penalmente, excepción: criticable desde la ultima ratio porque tiene la
obligación de protegerlo penalmente. Si lo quiere hacer administrativamente puede
hacerlo, pero no solamente administrativamente.
- Art. 45 CE  este articulo le dice al legislador que le medio ambiente lo debe proteger
penalmente o administrativamente o solo administrativamente. El legislador ha acudido
al administrativo y al penal por si acaso. Ante esta libertad, el legislador podríatener dos
opciones:
o Acudir al DP solo si es necesario (respetar el principio de ultima ratio).
o Acudir al DP (a veces) cuando no es penal.
El legislador acudió a la segunda opción y va al DP ante cualquier situación. Mito de la
prevención general. La causa es que si recurre siempre al penal generará miedo a la
gente. El riesgo es que se puede crear un DP simbólico, que quiere decir que el legislador
legisla a golpe de telediario, según lo que la gente opina. El segundo riesgoes caer en
lo que se denomina expansionismo del DP: todo ha de ser delito y cuantas más penas
mejor y cuantos más delitos mejor porque si no parecerá que los legisladores no hacen
nada. Ante este abuso del DP por parte del legislador es obvio que el TC se haya tenido
que pronunciar en tres STC:

STC 341/1993 (FJ 9) el TC reconoce la existencia del principio de la ultima ratio pero no lo
reconoce autónomamente sino que lo vincula al principio de proporcionalidad. Se dice que el TC
reconoce porque alude al carácter subsidiario y fragmentario del DP, pero sin situarlo
formalmente dentro de algún derecho o principio.

STC 136/1999  en esta sentencia el TC crea el denominado test de proporcionalidad de las

normas que nos ayuda a saber cuándo una norma es inconstitucional o no.
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Se compone de cuatro parámetros de los cuales dos hacen referencia al a ultima ratio:

- El bien jurídico protegido ha de ser suficientemente relevante: principio de

ofensividad.
- Adecuación. En base a este parámetro la norma ha de ser idónea para la protección
jurídica del bien que se trate.
- El juicio de necesidad, este también tiene que ver con la ultima ratio. La norma penal
debe ser necesaria por no existir otras alternativas.
- Proporcionalidad en sentido estricto: la pena no ha de ser excesiva en relación con la
entidad del delito (pena proporcional al delito).

STC 161/1997  el TC profundiza sobre el juicio de adecuación y proporcionalidad. Existe el

delito de negativa al sometimiento de las pruebas de alcohol, eso también es una sanción
administrativa. La misma conducta de regula en el DP y en el derecho administrativo. El
recurrente dice que la pena para la negativa no es necesaria porque ya existe una norma
administrativa que castiga la conducta y que tiene la misma eficacia que una norma penal. El
TC expresa que: solo si existe una medida alternativa menos coactiva, restrictiva de derechos
que el DP y de una eficacia igual o muy similar a la eficacia penal solo en ese caso, podremos
acudir a la medida alternativa y expulsar la norma penal del OJ.
Conclusión  la norma administrativa no tiene igual o similar eficacia al del DP, por lo que la
norma penal se debe aplicar. El Derecho Administrativo no es igual que el DP y aquí el TC se
equivoca.

El problema de fondo aquí tiene que ver con la eficacia de las normas. Una norma es eficaz,
según el TC cuando la eficacia es igual a severidad. Por eso, se entiende que piense que no hay
nada más severo que el DP. Múltiples estudios demuestran que la eficacia de las normas no
tiene que ver con la severidad, sino que tiene que ver con otras cosas: certeza de la sanción:
cuanta mayor certeza haya más eficaz será porque reducirá los delitos (la eficacia de las normas
no tiene que ver con su severidad).

Pero, debe tenerse un entendimiento muy restrictivo del principio:

- Juicio de necesidad: el punto de partida es la amplia libertad del legislador por lo que
respecta a la decisión de penalizar una conducta y castigarla con una pena concreta.
- Por tanto, sólo si ‘’resulta evidente la manifiesta suficiencia de un medio alternativo
menos restrictivo de derechos para la consecución igualmente eficaz de las finalidades
deseadas por el legislador, podría procederse a la expulsión de la norma del
ordenamiento’’ (STC 161/1997 FJ 9). En suma: ‘’las medidas alternativas han de ser,
pues, palmariamente de menor intensidad coactiva y de una funcionalidad
manifiestamente similar a la que se critique por desproporcionada’’ (STC 161/1997 FJ
11).
- Sin embargo, también en la aplicación de este test el TC ha sido muy permisivo: vid STC
161/1997 FJ 11 vs. Voto particular de GARCÍA MANZANO (vid. Recientemente
decisiones del TC sobre la protección penal reforzada de los delitos relacionados con la
violencia machista – STC 59/2008, 45/2009, 127/2009 y 60/2010).
o El problema de fondo es que el TC considera que, por principio, a mayor
severidad  mayor eficacia de la sanción.
o Este es de hecho, el problema de este principio: ¿cómo valorar la ‘’eficacia’’ de
una norma?
- STC 60/2010 (FJ 22): ‘’solo quepa declarar la inconstitucionalidad, por su desproporción,
de la ley penal cuando el exceso o desequilibrio imputado a la medida que incorpore
resulte verdaderamente manifiesto o evidente. No le es dado, en fin, a este Tribunal ir
más allá en su labor de enjuiciamiento sin invadir el margen de libre configuración de
delitos y penas que corresponde al legislador democrático.
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- No obstante, hay que tener en cuenta que el principio de ultima ratio también tiene
‘’eficacia interpretativa’’:
o STC 24/2004.
o Abundantes ejemplos en la jurisprudencia penal (en la interpretación de los
tipos penales hay que dar preferencia aquella que permite distinguir ilícitos
penales de otro tipo de ilícitos – particularmente sanciones administrativas –,
ya que la expansión del DP ha provocado frecuentes duplicidades
sancionadoras.

¿Existe una obligación de proteger ciertos bienes jurídicos penalmente y/o una obligación de
perseguir penalmente la violación de ciertos derechos?  Sí, así se deduce de la jurisprudencia
del TEDH, que respecto de determinados derechos fundamentales ha establecido la obligación
del legislador de criminalizar sus vulneraciones, la de ciertos agentes (fiscales, policía) de
perseguirlos, y la de los jueces de castigarlos adecuadamente.

La ultima ratio limita al legislador y al aplicador, pero el aplicador sí tiene una medida alternativa
a la que acudir. Si el aplicador no tiene medida a la que acudir, el legislador no vulnerará el
principio de la ultima ratio.

c) Principio de legalidad
A Feuerbach se le atribuye la formulación básica del principio de legalidad, decía: ‘’Nullum
crimen, nulla poena, sine lege scripta, stricta, praevia et certa’’ esto significa ‘’no hay delito,
tampoco pena, si no hay ley escrita, ley estricta, ley previa y ley cierta. Cada uno de estos
aspectos corresponde en mayor o menor medida con cada uno de los aspectos que conforman
la legalidad.

El principio de legalidad es un principio moderno, su consolidación se atribuye a la época de la

Ilustración (época en la que surge el DP moderno), s. XVIII y XIX. Es un principio elemental puesto
que ha sido altamente reconocido tanto a nivel nacional como internacional. A nivel
internacional una de las normas básicas en la que se reconoce este principio es en el art. 7 de
la CEDH. Por otro lado, a nivel interno, la CE también le da un reconocimiento interno en su
art. 25.1 CE: ‘’Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el
momento de producirse no constituyan delito’’.

Su razón de ser o fundamento persigue la seguridad de los ciudadanos por la razón de que en
base al principio de legalidad los ciudadanos van a conocer en todo momento cuales son las
consecuencias de sus acciones. Con respecto al principio democrático se dice que, en base al
principio de legalidad, el legislador es quien legisla y una vez ha legislado, el juez lo único que
hace es aplicar esa norma, de este modo conseguimos que se respete la dimisión de poderes.

El principio de legalidad se compone de 4 garantías:

1. Garantía criminal  art. 1.1 CP, en base a la garantía criminal no podrá ser castigada
ninguna acción u omisión que no esté prevista como delito por una ley anterior a su
perpetración.
2. Garantía penal  prevista en el art. 2 CP, en base a la garantía penal no podrá castigarse
ningún delito con una pena no prevista por una ley anterior a su perpetración.
3. Garantía jurisdiccional  prevista en el art. 3.1 CP, en base a esta garantía no se
ejecutará ninguna pena ni ninguna medida de seguridad si no en virtud de una sentencia
firme emitida por el órgano competente siguiendo el procedimiento legalmente
establecido. ‘’Nadie puede entrar preso hasta que no haya una sentencia firme’’. Esto
presenta una excepción en base a la cual uno podrá entrar a prisión sin necesidad de
que haya una sentencia firme: prisión preventiva.
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4. Garantía de ejecución  art. 3.2 CP, en base a la garantía de ejecución, la ejecución

de las penas y de las medidas de seguridad se controlará por el órgano competente
siguiendo el procedimiento legalmente establecido. Esto quiere decir, como norma
general, que el órgano que juzga es el órgano que va a llevar la ejecución de la pena o
la medida de seguridad que se imponga en el procedimiento.

Contenido del principio de legalidad

El contenido del principio de legalidad es la doctrina establecida por el TC. Este, a lo largo de sus
sentencias, ha establecido el contenido constitucionalmente reconocido y protegido del
principio de legalidad (art. 25.1 CE). Para ello, diferencia entre el aspecto formal del principio de
legalidad (legalidad formal), y su aspecto material (legalidad material).
El principio de legalidad se compone de dos aspectos que tienen funcionalidades distintas:

- LEGALIDAD FORMAL  va referida al órgano y procedimiento para la elaboración de

la norma. La exigencia de la legalidad formal abarca en realidad dos requisitos
diferenciados:
- Reserva de ley en materia penal  fuentes del DP:
 Exclusión de todo lo que no sea una norma: la costumbre (STC 26/1994
FJ 5), las decisiones judiciales (jurisprudencia), las opiniones doctrinales.
No pueden ser fuente directa del Derecho penal (¿y fuente indirecta?:
el papel de la jurisprudencia y la doctrina en la interpretación del DP).
 Exclusión de normas que no tengan rango de ley: normas
reglamentarias del poder ejecutivo.
 ¿Vale cualquier tipo de ley?: el problema de la referencia del art. 25.1
CE a la legislación. Discusión ¿Ley orgánica o ley ordinaria para la
elaboración de leyes penales?:
 Art. 81 CE: ‘’Son leyes orgánicas las relativas al desarrollo de
los derechos fundamentales y de las libertades públicas’’ (arts.
15 a 29 CE).
 El problema: ¿toda ley penal afecta a estos derechos
fundamentales? (ejemplos a discutir: prisión, multa, privación
del permiso de conducir) (vid. STC 24/2004, FJ2).
- Carácter absoluto de la reserva de ley  prohibición de la remisión normativa
que pueda vulnerar la garantía constituida por el principio de legalidad.
 Por ejemplo: ‘’será castigado con la pena de prisión de 1 a 3 años
quien realice vertidos no permitidos por las autoridades encargadas de
velar por el medio ambiente’’.
Problema de las leyes penales en blanco: leyes que remiten la determinación de
su contenido a una norma de rango inferior. Principio de legalidad vs.
Necesidades de la rápida adaptación:
 Ejemplos: arts. 334, 361, 380.
 Requisitos establecidos por el TC para la admisión de las leyes penales
en blanco (STC 127/1990):
 Reenvío normativo expreso.
 Justificado por razón del bien jurídico protegido por la normapenal
(STC 35/2005, FJ3).
 La ley penal debe especificar la pena.
 La ley penal debe además contener el núcleo esencial de la
prohibición para satisfacer la exigencia de certeza. Esto es, que
se dé la suficiente concreción como para que la conducta
calificada de delictiva quede suficientemente precisa en la ley
penal (pero el TC interpreta de forma muy generosa este
requisito: STC 120/1998)
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Competencia penal de las CCAA vía leyes penales en blanco: art. 149.6 CE vs.
STC 120/1998:
 STC 120/1998: se acepta con un límite: la normativa de la CCAA no
puede introducir ‘’divergencias irrazonables y desproporcionadas al fin
perseguido respecto al régimen jurídico aplicable en otras partes del
territorio’’.
Jurisprudencia relevante: STS 8/2/2000 (RJ 2000/311), STC 24/2004 (núcleo
esencial de la prohibición y labor del TC), STC 283/2006 (no es posible una
‘’remisión normativa en cadena’’, STC 101/2012 (inconstitucionalidad del delito
establecido en el art. 335 CP – redacción anterior a la reforma del 2003).

- LEGALIDAD MATERIAL  va referida a como han de ser reguladas y aplicadas las

normas penales. Se compone, según el TC, de 4 aspectos:
- Taxatividad (lex stricta)  en base a este aspecto de la legalidad material, las
leyes penales han de establecer suficientemente la conducta punible y las penas
asociadas a ella. Esto implica según la STC 62/1982 un mandato de
determinación al legislador (reconocido implícitamente en el art. 4.1 CP), según
el cual cuando el legislador crea DP ha de ser lo más claro y preciso posible, es
decir, en la creación de la norma penal, el legislador ha de emplear el máximo
esfuerzo posible para conseguir esa claridad que exige lataxatividad de la ley
penal. Con esta exigencia conseguimos garantizar: la seguridad jurídica, que el
ciudadano conozca las consecuencias de sus acciones y que el ciudadano
conozca el mundo de lo prohibido y de lo permitido. Por otra parte, el principio
de taxatividad también tiene por objeto la aplicación calculable e igualitaria de
la ley. De forma general, son tres los ataques que el legislador comete contra la
taxatividad, ataques que uno puede encontrar en el CP muy fácilmente:
 La existencia de tipos penales que no expresan claramente cuál es la
conducta prohibida pudiendo albergar en su seno una pluralidad de
conductas. Es decir, son tipos penales que no expresan claramente
cuál es el comportamiento prohibido, pudiendo así acoger en su seno
gran cantidad de conductas diversas:
 Art. 173 CP. Delitos contra la integridad moral, castiga el que
cometa un trato degradante a otro. ¿Qué es un trato
degradante? Puede ser cualquier cosa. El TS se ha visto obligado
a suplir esa falta de taxatividad que correspondía al legislador y
ha tenido que definirlo.
 Art. 368 CP. Tráfico de drogas, se castiga fabricar droga,
elaborar droga, vender droga o cultivar droga o de otro modo
promueva, favorezca o facilite el consumo de drogas tóxicas.
Cuando el legislador dice de otro modo, ¿a qué modo se está
refiriendo? La respuesta es de cualquiera. La cláusula: de otro
modo, es denominada cláusula abierta o cláusula analógica,
estas cláusulas atentan contra la taxatividad porque no
expresan claramente la conducta prohibida, nos llevan a buscar
semejanzas.
 Art. 577 CP. Castiga cualquier acto de colaboración con el
terrorismo. ¿Qué acto? Cualquiera. De nuevo una cláusula abierta.
 Uso por parte del legislador de conceptos vagos, indeterminados o
que dependen de la ideología del aplicador:
 Conceptos vagos o indeterminados  art. 368, cuando este
articulo habla de promover, facilitar o favorecer el consumo de
drogas puede ser cualquier cosa.
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Son conceptos tan vagos que en su interior albergan muchas

conductas.
 Existencia de conceptos que dependen de la ideología del
legislador  art. 185 CP, el articulo castiga la realización de un
acto de exhibición obscena frente a un menor, ¿qué es un acto
de exhibición obscena? Dependerá de la ideología que uno
tenga. Art, 186, castiga el hecho de que se distribuya
pornografía entre menores, ¿qué es la pornografía? Para
algunos el erotismo es pornografía. Esto genera inseguridad
jurídica.
 Uso de términos dogmáticos, son aquellos términos que uno encuentra
en el CP y que solo entiende si es jurista. Cuando un ciudadano normal
lee que se castiga la ‘’omisión impropia’’ no entiende lo que se está
castigando. Esto es, de nuevo, un ataque a la taxatividad.
El problema de fondo es que, en realidad, el legislador no puede castigar todas
las conductas con un 100% de precisión, por una serie de razones que hacen
que el legislador, a veces acuda a términos poco precisos:
 El legislador trabaja con lenguaje, y el lenguaje por su propia naturaleza
es impreciso. Si tuviéramos que exigir un 100% de taxatividad al
legislador, tendríamos un CP extremadamente largo.
 El legislador, a veces, es poco preciso adrede. Para dar cierto margen de
maniobra al juez, porque si no podría ocurrir que quedasen sin castigar
conductas que el legislador quiere castigar pero que no previópor ser
muy conciso.
Es por todo ello que el TC dice que no debe exigirse al legislador un 100% de
taxatividad únicamente al exigirse al legislador una taxatividad razonable. El TC
ha sido siempre muy permisivo con el legislador en cuanto a taxatividad se
refiere, aceptando términos tan imprecisos como: indecencia o buenas
costumbres. Pero más flexible es aún con los delitos de terrorismo y drogas.
Incluso el TC ha llegado a aceptar la existencia de cláusulas abiertas siempre
condicionando esa aceptación a una serie de requisitos  Esquemas – STC
151/1997 FJ 4, afirma la compatibilidad con el principio de legalidad de las
cláusulas normativas abiertas o necesidades de complementación judicial ya
que ‘’el lenguaje es relativamente vago y versátil, las normas son
necesariamente abstractas y se remiten implícitamente a una realidad
normativa subyacente, y dentro de ciertos límites el propio legislador puede
potencias esa labilidad para facilitar la adaptación de la norma a la realidad’’;
por ello se supedita al cumplimiento de los siguientes requisitos:

 Que la concreción judicial de tales cláusulas sea factible en virtud de

criterios lógicos, técnicos o de experiencia, el aplicador de la norma
debe seguir pautas objetivas y no discrecionales.
 Las cláusulas abiertas son constitucionalmente admisibles y el
legislador las puede establecer cuando, desde la perspectiva
constitucional, exista una fuerte necesidad de tutela y sea imposible
otorgarla adecuadamente en términos más precisos.
 Y, por último, que se cumpla la exigencia de motivación, esto es, que el
juez o aplicador de la ley haga expreso su razonamiento sobre la
concreción de la cláusula en el caso concreto.
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El mandato de determinación se predica también respecto a las consecuencias

del delito: esto es, la determinación de la pena aplicable. Ello permite poner
en duda la constitucionalidad de la prisión permanente revisable.

- Prohibición de la aplicación analógica in malam partem y la garantia de la

aplicación razonable del DP  la definición de lo que es la analogía no se
encuentra en el CP, se debe acudir al art. 4 CC: la analogía es la aplicación de
una norma a un supuesto no contemplado expresamente en su letra pero que
se parece o asemeja al supuesto que la norma sí contempla. La analogía se
utiliza para tapar lagunas (por ejemplo, en el caso de parejas de hecho, se
aplican normas sobre matrimonio).
Las aplicaciones analógicas no están permitidas en el DP siempre que esas
aplicaciones analógicas sean in malam partem, es decir, que sean utilizadas para
perjudicas al reo porque existe una garantia de aplicación estricta de las normas
penales exigible al juez que deriva del principio de legalidad penal. STC
133/1987, aquí el TC establece que el principio de legalidad impide el uso de la
analogía como fuente creadora de derecho e impide también que el juez se
convierta en legislador a través de las aplicaciones analógicas, es decir, impide
la creación judicial de derecho. La aplicación analógica está permitida en el
ámbito del DP siempre que sea in bonam partem.
Cabe diferenciar entre la interpretación posible de la norma que hace el juez y
la interpretación analógica. La interpretación es la búsqueda de un sentido del
texto legal que se halle dentro de su sentido literal posible y esa interpretación
puede ser: restrictiva o extensiva. La interpretación restrictiva se da cuando
aplicamos la norma a un conjunto limitado de los casos incluidos en su tenor
literal posible, normalmente a los casos más claramente incluidos en su tenor
literal posible. La interpretación extensiva amplia el ámbito de aplicación de la
norma extendiéndolo a todo el universo de casos incluidos en su tenor literal
posible. El problema radica en que la interpretación extensiva se parece mucho
a la extensión analógica.
En cuanto a la aplicación razonable del DP, debemos preguntarnos: ¿Puede el
TC controlar la interpretación que de la norma hace el juez penal? Para dar
respuesta a esto el TC ha emitido una serie de sentencias: STC 25/1999, STC
126/2001 y 262/2006. En estas sentencias, el TC se pronuncia sobre la pregunta
anterior y además da criterios jurisprudenciales constitucionales para
diferenciar entre las aplicaciones posibles y las aplicaciones analógicas (leer
sentencias y estudiar).
En resumen, dice en las sentencias: que el TC no puede entrar a valorar cuál es
la interpretación más adecuada que de la norma hace el juez, sino que
únicamente ha de velar por el cumplimiento del principio de legalidad y ha de
velar también porque la aplicación que haga el juez sea razonable. Respecto de
estos criterios a valorar, de la razonabilidad de la aplicación se destacan dos:
respeto por el tenor literal posible de la norma (si el juez en su aplicación
sobrepasa el tenor literal posible de la norma, vulnera el principio de legalidad
y hace una aplicación analógica), imprevisibilidad y razonabilidad de la
aplicación (si la aplicación que hace el juez es imprevisibleo irrazonable estará
prohibida por ser inconstitucional). El TC dice esto porque quiere entrar a
controlar cuales son las inter prestaciones de las normas hacia los jueces.
A pesar de todo lo mencionado, a veces, en la propia ley penal hay cláusulas
analógicas (por ejemplo art. 239.1 CP), pero este no es un problema en realidad
de aplicación analógica judicial, sino de falta de taxatividad del legislador.
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- Principio de irretroactividad de la ley penal  teoría de la acción art. 7 CP, la

ley aplicable es la ley vigente en el momento de la comisión del hecho delictivo.
Sujeto A dispara a sujeto B con la intención de acabar con su vida, se realiza bajo
la vigencia de la ley 1, el sujeto B no fallece hasta diciembre de ese mismoaño,
en el momento del fallecimiento se encuentra en vigencia la ley 2; se aplica la
ley 1 porque es la ley aplicable en el momento de realizarse el hecho delictivo.
Es decir: L1  H  L2  Juicio. La ley aplicable es la ley 1. Si aplicásemos en el
momento del juicio la ley 2 estaríamos haciendo una aplicación retroactiva de
la norma y se vulnerarían nos principios de irretroactividad y garantía de
seguridad jurídica además de la libertad delciudadano.
Si permitiésemos la aplicación de la ley 2 esto generaría inseguridad jurídica.

Esta norma general, presenta una excepción: retroactividad de las leyes penales
favorables, esto quiere decir que se va a permitir la aplicación retroactiva de la
norma siempre que la norma sea favorable al reo, una norma va a ser favorable
al reo cuando despenaliza la conducta o cuando atenúa la pena, en ambos casos
tenemos una disposición legal favorable, lo que quiere decir que en el momento
del juicio vamos a poder aplicar L2 retroactivamente siempre que L2
despenalice la conducta o atenúe la pena, según lo dispuesto en el art. 2.2 CP.

El alcance de la retroactividad favorable de la ley penal, según lo dispuesto en

el art. 2.2 CP, esta retroactividad favorable con el objetivo de favorecer al reo
tiene un alcance muy amplio: 3 grupos de casos:
 ¿Qué ocurre si la ley que despenaliza la conducta o atenúa la pena es
posterior a la sentencia firme y anterior al cumplimiento de la condena
por parte del sujeto? L1  juicio  ST  L2  condena. Los tribunales
revisaran de oficio esa condena y la modificaran.
 ¿Qué ocurre si la ley que despenaliza la conducta o atenúa la pena, se
dicta mientras el condenado cumple condena? L1  condena + L2. L1
prevé prisión de 12 años, el sujeto está cumpliendo condena de 11 y
sale L2 que prevé prisión de 10 años. Los jueces han de revisar y
modificar la condena y el sujeto sería excarcelado porque ya había
cumplido los 10 años que prevé L2.
 ¿Qué ocurre si la ley que despenaliza la conducta o atenúa la pena surge
o se dicta una vez el sujeto ya ha cumplido condena? En ese caso,
se le va a dar al reo un beneficio: se le van a cancelar los antecedentes
penales para que no computen a efectos de reincidencia.

El fundamento de la irretroactividad y de la retroactividad son distintos según

hablemos de una u otra de ellas:
 Irretroactividad  su fundamento tiene que ver con la seguridad
jurídica, con el hecho de que el ciudadano sepa en cada momento cual
va a ser la consecuencia de su actuación.
 Retroactividad  el fundamento tiene que ver con el hecho de que en
la sociedad ha habido un cambio de valoración jurídica sobre el hecho
que ha visto una modificación en la ley.
Y, por lo tanto, ese cambio de valoración jurídica ha de beneficiar al
sujeto que se vea afectado positivamente por el mismo.
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Existen dos problemas en base a este principio: problemas relativos sobre las
leyes penales intermedias y leyes penales temporales.
 Leyes penales intermedias: LEY 1  hecho  LEY 2 (ley penal
intermedia, ley más favorable)  LEY 3  juicio / condena.
Por ejemplo, hay un hecho que es un abuso sexual, en el año 1973 el
código penal prevé una pena de 6 meses a 6 años, en el año 1955 se
prevé una multa y en el código penal vigente la pena es de 1 a 3 años.
(MANUAL)
 Leyes penales temporales  (MANUAL)
También existe la posible retroactividad de las decisiones judiciales. La cuestión
es: ¿Un cambio en la interpretación judicial de una norma, puede beneficiar al
condenado por la interpretación anterior? Aquí se plantean dos cuestiones:
 ¿Qué ocurre con las sentencias del TC que declaran inconstitucional una
determinada norma o que declaran inconstitucional una determinada
interpretación judicial? Por ejemplo, alguien ha sido encarcelado por el
delito de negativa al genocidio, y el TC declara inconstitucional la
norma. En este caso, se le aplica al reo, la decisión judicial del TC y por
lo tanto se va a excarcelar al reo que esté cumpliendo condena.
 ¿Qué ocurre con los meros cambios en la interpretación judicial de
una norma? Por ejemplo, la parte especial del CP prevé el delito de
tráfico de drogas (art. 368), ese delito se agrava si se trafica con
cantidades de notoria importancia. Lo que eso dejo de ser notoria
importancia no lo dice el CP ni la ley sino el TS, STS 6/11/2001, en esta
sentencia el TS modifica el concepto de lo que ha de entenderse por
notoria importancia, hasta ese momento vender 250 gr. O más de
cocaína era considerado notoria importancia y al que lo vendía se
enfrentaba mínimo a 9 años de prisión, en esta STS el TS cambia su
interpretación a que para ser considerado notoria importancia se deben
vender 750 gr. De cocaína o más. Si el día 5 de noviembre (día antes de
que se dicte la sentencia) alguien vende 500 gr. de cocaína, aquí el TC
establece que no se le va a aplicar retroactivamente esta decisión
judicial puesto que lo que se aplica retroactivamente es la ley no un
mero cambio en una sentencia del TS. Si fuera el CP el que
estableciera lo que ha de considerarse notoria importancia sí se le
aplicaría de manera retroactiva.
- Ne bis in ídem (no dos veces por lo mismo)  en base a este principio, una
misma conducta realizada por una misma persona no puede dar lugar a una
doble sanción siempre que las normas que dan lugar a esa doble sanción tengan
el mismo fundamento sancionador. Si una misma conducta es subsumible en
dos normas que tienen el mismo fundamento sancionador, solose podrá aplicar
una de esas dos normas.
Por ejemplo: conducción bajo la influencia del alcohol. Está prevista en el CP y
en la normativa administrativa. En este caso como ambas normas tienen el
mismo fundamento sancionador o bien te aplican la penal o bien te aplican la
administrativa, pero no las dos.
Este principio tiene una vinculación con el principio de legalidad: históricamente
parte de la doctrina puesto que algunos autores pensaban que el ne bis in ídem
tenía más relación con el principio de proporcionalidad porque preveía un
castigo excesivo; pero el Tc dijo que el principio de ne bis in ídem tiene que ver
con el principio de legalidad porque en base a este, el ciudadano sabe que una
vez castigado no lo volverá a estar más por el mismo delito y esto tiene que ver
con la seguridad jurídica puesto que da certeza al ciudadano.
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En cuanto al contenido de este principio, este principio habla de la prohibición

de una doble sanción, normalmente en la mayoría de casos, esta doble sanción
va referida al orden penal y al orden administrativo, pero lo cierto es que,
aunque en la mayoría de ocasiones vaya dirigido a estos ordenes, también
puede ser referida en exclusiva al ámbito penal. Por ejemplo, art. 138.1 prevé
el homicidio tipo base, ese homicidio tipo básico se convierte en asesinato tipo
básico (139.1 CP) cuando concurre alevosía; por otro lado, en la parte general
del CP se prevé de forma general que cualquier delito que sea cometido con
alevosía va a ser agravado, lo que quiere decir que la parte general del CP la
alevosía se considera un agravante.
Entonces, la prohibición de la doble sanción, opera aquí porque cuando se
impone una pena de prisión por haber cometido un asesinato básico en el que
ha concurrido alevosía ya se está castigando más por existir esta alevosía, si
además de imponer el castigo agravan la pena porque existe el agravante
genérico de alevosía se está agrandando la pena dos veces por lo mismo.
Aspectos del ne bis in ídem:
 Ne bis in ídem material  va referido a lo explicado anteriormente,
imposibilidad de un doble castigo.
 Ne bis in ídem procesal  (STC 77/1983, FJ 3 y 4) se distinguen tres
aspectos:
 Imposibilidad de un doble proceso penal. Por ejemplo, el
sujeto A es juzgado por la comisión de un delito de homicidio y
absuelto por falta de pruebas, esa sentencia pasa a ser una
sentencia firme y con los años aparecen pruebas nuevas que
incriminan a ese sujeto. Ese sujeto no va a poder ser juzgado de
nuevo, porque en base al ne bis in ídem procesal existe la
imposibilidad de un doble proceso penal (STC 159/1987).
 Preferencia de la vía penal sobre la administrativa. Esto quiere decir
que cuando se inicia un procedimiento penal por la comisión de un
delito en el que la conducta que se juzgatambién está prevista en el
orden administrativo (duplicidad sancionadora), el procedimiento
administrativo ha de paralizarse hasta que el procedimiento penal
termina. El procedimiento penal puede terminar de dos maneras:
con sentencia condenatoria y con sentencia absolutoria. Si termina
con sentencia condenatoria el procedimiento administrativo se
archiva definitivamente (ya ha sido condenado), si, por el contrario,
el procedimiento penal termina con sentencia absolutoria,
entonces el procedimiento administrativo sereabre para que allí se
depuren las responsabilidades administrativas que correspondan.
 Imposibilidad de dos verdades. Esto es el respeto por la cosa
juzgada penalmente. Esto quiere decir que cuando un
procedimiento penal termina con una sentencia que declara como
probados unos determinados hechos, esos hechos son ya
inamovibles, esos hechos no pueden ser modificados. De modo
que, si el procedimiento penal termina con sentencia absolutoria y
se reabre el procedimiento administrativo, este último deberá
respetar sí o sí los hechos probados que se declararon penalmente.
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Se dan tres supuestos problemáticos:

 La vulneración de la preferencia penal por parte de la propia
administración. Esto quiere decir que, la propia administración, a
veces, se salta la preferencia de la vía penal. Porque la administración
es más rápida que el juzgado, de modo que, en ocasiones al
ciudadano le llega la notificación administrativa de que ha de pagar
una multa administrativa y el ciudadano la paga, después le llega una
notificación penal para que declare ante el juez como investigado por
la comisiónde un delito.

En virtud de la STC 177/1999 y STC 334/2005: en la primera sentencia

el TC dice que el sujeto que ya ha pagado no podrá ser castigado
penalmente puesto que ya ha pagado la multa administrativa, en la
segunda sentencia del 2005 se desdice puesto que considera que en
la vía penal se le podrá castigar siempre que el juez penal imponga
una pena de multay el juez penal descuente de la pena de multa el
importe que el ciudadano ya pagó administrativamente; si el juez
penal quiere imponer pena de prisión no podrá hacerlo.

 Existencia de supuestos de relación de sujeción especial con la

administración. Esto quiere decir que, el ne bis in ídem se aplica al
100% con los ciudadanos ordinarios, pero existen una serie de
ciudadanos que tienen una relación de sujeción especial con la
administración y con ellos el ne bis in ídem ha de ser matizado
porque estos ciudadanos tienen normalmentesus propios regímenes
administrativos en materia disciplinaria,básicamente funcionarios y
presos. Ejemplos:
o STC 234/1991: el caso es el de un policía que miente
en juicio se le condena por la comisión de un delito de
falso testimonio, además de ser condenado
penalmente, como policía es sancionado
administrativamente con un traslado forzoso. Hay una
sujeción especial con la administración, las normas que
se van a aplicar tienen un fundamento distinto. Porque
el delito de falso testimonio protege a la administración
de justicia y el traslado favorece al buen nombre de la
policía.
o Un bombero pirómano, a este sujeto se le impone un
delito de fuego y se le expulsa del cuerpo debomberos.
o Policía que comete una violación, es condenado por la
comisión de un delito de agresión sexual y le expulsan
del cuerpo.
 Existencia de tipos penales que castigan la reiteración delictiva.
o STC 150/1991, el recurrente plantea la posible
inconstitucionalidad del agravante de reincidencia.
Esto quiere decir que si un sujeto comete varios delitos
seguidos se le aplicaran agravantes por reincidencia.
Aquí el TC dice que el agravante de reincidencia no es
inconstitucional porque en este caso, las normas que
fundamentan la doble sanción tienen fundamento
distinto.
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o Delito de violencia doméstica habitual. Art. 173.2 CP.

Esto quiere decir que, si un hombre golpea en un año a
su esposa 5 veces, ese sujeto va a ser condenado por 6
delitos: 5 por delitos puntuales y uno por delito de
violencia doméstica habitual.
El delito es constitucional porque las normas tienen
fundamento distinto, quiere decir que los delitos de
violencia individuales protegen la integridad física de la
mujer mientras que el delito de violencia de género
habitual protege la paz familiar.

En conclusión, podríamos preguntarnos si se encuentra en crisis

actualmente el principio de legalidad. Actualmente ha habido
transformaciones de las fuentes de creación del derecho (creciente
internacionalización) y desplazamiento del poder a los jueces (debido a
la falta de taxatividad, a las crecientes remisiones, etc.).

d) Principio de culpabilidad
Debido a la existencia de este principio, es por lo que la sanción penal siempre va a exigir lo que
se denomina un vínculo personal entre el autor del delito y el daño que ese autor ha
causado. Ese vínculo personal es el que permite responsabilizar al autor por el daño cometido.
Cabe recordar que, en el principio de ofensividad, solo pueden castigarse conductas lesivas,
esta exigencia es una exigencia que se queda ‘’coja’’, le falta aplicarle el principio de
culpabilidad. Esto quiere decir que no es suficiente con que haya ese comportamiento lesivo o
con capacidad para lesionar, sino que se precisa la existencia de un vínculo personal entreautor
y daño; ese vínculo es el que permite atribuir al autor el daño realizado  no basta en DP con
la mera causación de un daño, sino que se precisa un vínculo subjetivo entre autor y daño.
La representación gráfica de lo que estamos viendo sería:

AUTOR  COMPORTAMIENTO O HECHO  DAÑO.

El vínculo que hay entre el comportamiento y el daño que el autor daña es un vínculo objetivo.
El comportamiento o el daño es lo que veíamos en el principio de ofensividad, el principio de
culpabilidad dice que no basta con que exista este vínculo objetivo, ha de existir un vínculo
personal o subjetivo entre autor y daño. El vínculo personal es el que permite atribuir al autor
el daño cometido, este vínculo entre autor y daño es tan relevante por tres razones:

- Por razones de justicia  esto quiere decir que, si el fin del DP es condenar o censurar
el hecho delictivo, es lógico que esa censura o esa condena vaya referida al responsable
del mal. Quiere decir, ¿el perro que muerde al amo es responsable del daño que ha
causado? Si se responde que sí, a nivel penal va a estar defendiendo que a nivel penal
se le imponga una pena, lo que parece absurdo porque el perro no tiene la capacidad
de entender lo que hace, y, por tanto, no tiene la capacidad de entender no que significa
una pena o un castigo por lo que entre el perro y el daño no existe el vínculo subjetivo
que requiere el principio de ofensividad. Por razones de justicia, el destinatario de la
pena debe ser el responsable del mal que la pena recibe.
- Desde una perspectiva de prevención de daños, el destinatario del mensaje preventivo
de la norma ha de ser alguien que puede evitar el daño que la norma sanciona.
Esto quiere decir ¿cuál es el mensaje preventivo que da la norma que regula el
homicidio? Prohibido matar.
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- Ese mensaje preventivo es lógico que solo pueda dirigirse a quien tiene la posibilidad de
evitar un homicidio, no resultaría lógico que el mensaje preventivo del homicidio se
dirija al perro (el perro no tiene la posibilidad de no matar), desde el punto de vista de
la ofensividad no tiene lógica.
No en todos los sectores del ordenamiento jurídico se exige un vínculo subjetivo tan
fuerte como elque se exige en el derecho penal: supuestos de responsabilidad civil que
admiten indemnizaciones por hechos fortuitos o incluso por hechos realizados por
enajenados mentales. CASO TOUS.
- Razones de dignidad humana  esto quiere decir que castigar a alguien sin que exista
ese vínculo subjetivo vulneraría la dignidad de la persona.
Por ejemplo: sujeto A, enajenado mental padece esquizofrenia grave, en pleno brote
psicótico escucha como el diablo le dice que debe matar a su padre porque si no el padre
matará a la madre, sujeto A mata al pare, su el juez le condena eso vulneraria la dignidad
humana porque entre enajenado mental y daño no existe el vínculo subjetivo del
principio de culpabilidad exigente.

STC 150/1991 que se ocupó de la constitucionalidad de la agravante de reincidencia, esta

sentencia ha reconocido claramente el principio de culpabilidad, aquí el TC afirma que el
principio de culpabilidad se compone de 4 aspectos o subprincipios:

- Principio de personalidad de las penas  en base a este subprincipio nade podrá ser
castigado por un hecho ajeno, es decir, la pena ha de alcanzar al culpable y no a terceras
personas no responsables, la responsabilidad penal es siempre propia (nunca ajena).
La responsabilidad familiar está prohibida en base al principio de culpabilidad, por
ejemplo: la sociedad del medievo, sujeto A mata a sujeto B, la sociedad delmedievo
castigaba al sujeto A, pero además desterraba de las tierras que ocupaban los familiares
del sujeto A. Este punto, es un punto que claramente diferencia el DP del Derecho Civil,
en el ámbito del derecho civil se permite un mecanismo que en nuestro DP está
terminantemente prohibido: delegación de responsabilidad; estos mecanismos
admiten dos grupos de casos:
- Casos de responsabilidad grupal cuando no se ha podido individualizar la culpa
 un padre acude junto a su hijo a un determinado local y solicita al camarero
que le sirva una bebida a su hijo, el hijo injiere la bebida y a causa deesto el hijo
sufre quemaduras en los labios, la boca, la lengua y el esófago, el padre decide
demandar civilmente pero no sabe quién ha sido el principal culpable de que
eso haya ocurrido, en este caso no puede individualizar la culpa y demanda a
los tres, el TS demanda a todos.
En derecho civil se admitencasos de delegación de responsabilidad que admiten
la culpabilidad de un grupo cuando no se ha podido individualizar la culpa, en
DP esto es imposible, no te puedes querellar grupalmente y mucho menos la
condena acabará con todos los sujetos castigados si no se puede individualizar
la culpa.
- Se admiten casos en los que va a responder uno directamente por lo que ha
hecho otro en Derecho Civil. Un menor de diez años lanza una piedra con un
tirachinas contra la luna de un vehículo, quien abonará la luna rota serán los
padres del menor.
En DP esto está totalmente prohibido por aplicación del principio de
culpabilidad.
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Casos en los que parece dudoso si se está haciendo responder a uno por un hecho
propio o por un hecho ajeno.
- Sujeto A es propietario de un perro catalogado como peligroso por la normativa
administrativa (pitbull), el sujeto A sale con su perro sin llevarcorrea ni bozal,
va a un parque y el perro muerde a una niña de tres años de edad y la causa una
lesión grave en la mano; penalmente se condena al sujeto A como autor de un
delito de lesiones, sujeto A recurre la condena alegando vulneración del
principio de culpabilidad y alegando que se le está haciendo responder por un
hecho ajeno que ha hecho su perro, la condena no vulnera el principio de
culpabilidad, al sujeto A no se le está haciendo responder por un hecho ajeno si
no por un hecho propio que es el de no poner la correa y el bozal a su perro.
- STC 59/2008 se plantea la inconstitucionalidad del art. 153.1 que prevé el delito
de maltrato, se castigan los actos de violencia sobre la mujer donde el autor es
hombre y la víctima una mujer. Este articulo castiga más duramente actos de
violencia sobre la mujer cuando el autor es un hombre y más cuando es su
esposo, novio, exesposo o exnovio; se le castiga más duramente, el TC dice que
se le castiga más duramente porque el acto del hombre sobre la mujer es
especialmente grave porque el hombre utiliza un contexto histórico de sumisión
de la mujer al hombre para golpear a la mujer aprovechándose deese contexto
histórico; esto hace que el acto del hombre sea más grave y porlo tanto deba
ser más castigado.
¿Castigar más a un hombre por lo que otros hombres han hecho en el pasado
es castigar por un hecho ajeno que otros hombres han hecho en el pasado? El
TC afirma que no hay vulneración del principio de culpabilidad puesto que no
se le está haciendo responder por un hecho ajeno si no propio que es más grave
por el contexto histórico que se está utilizando.
Hay una institución en el ámbito del DP con la que se ha de ser especialmente cuidadoso
para no incurrir en supuestos de responsabilidad por el hecho ajeno: codelincuencia,
resulta de aplicación en supuestos delictivos en los que intervienen más de un sujeto:
por ejemplo sujeto A decide acabar con la vida de sujeto B, para ejecutar esa muerte
decide que la muerte la va a ejecutar con un disparo de arma de fuego que va a
conseguir mediante un amigo inmerso en el mercado negro, sujeto A efectúa la muerte
y penalmente se condena a sujeto A y al que prestó el arma; el sujeto que presó el arma
considera que se vulnera el principio de culpabilidad por hacerle responder por algo que
hizo el amigo; lo que se dice es que no hay vulneracióndel principio de culpabilidad
puesto que se está haciendo responder por un hecho propio que es dejar un arma
sabiendo que el sujeto va a cometer un crimen con ese arma, no por haber matado.
- Principio de responsabilidad por el hecho  el objeto del castigo ha de ser la
realización de un determinado hecho y no una manera o una forma de ser o de pensar.
Esto nos lleva a diferenciar entre DP del hecho y DP de autor.
El DP del hecho es el que castiga hechos por lo que está permitido, el DP de autor es el
que castiga formas o maneras de ser y de pensar por lo que está prohibido en base al
principio de responsabilidad por el hecho. En DP se habla de responsabilidad penal por
el hecho y un hecho en el ámbito del DP puede ser algo tan simple como una palabra,
cuandoeste principio afirma que no pueden castigarse formas de ser o de pensar afirma
que no pueden castigarse pensamientos siempre que estos no salgan de la cabeza.
Cuando ese pensamiento se exterioriza de la cabeza ese pensamiento pasa a ser un
hecho parael DP y un hecho puede ser una simple palabra.
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Cuando el DP habla de responsabilidad por el hecho hay que ir con cuidado porque al
hablar de hecho se conforma con muy poco; por ejemplo, un amigo de Facebook
insulta a otro en su muro, es denunciado y él dice que no se le puede castigar porque
él piensa así, si el juez le absuelve no está haciendo bien porque cuando este sujeto
insulta no está pensando ese insulto si no que lo está exteriorizando y eso ya es un hecho
para el DP.
Cuando en el ámbito del DP tenemos un hecho exteriorizado del pensamiento, cabe
tener atención puesto que ahora sí el DP puede entrar a investigar hasta lo más
profundo de ese pensamiento o manera de ser o motivación criminal, esto puede
hacerlo porque ya parte de un hecho exteriorizado del pensamiento  agravante
previsto en el art. 22.4 CP, castiga cometer el delito por motivos racistas, si A mata a B
se enfrenta de 10 a 15 años de prisión, si A es racista y lo manifiesta se enfrenta mínimo
a 12 años y 6 meses
- Principio de dolo o culpa  solo habrá castigo si hay dolo o culpa. Si no hay dolo ni
culpa no hay delito ni castigo. El dolo penal es la intención, la culpa penal es la
imprudencia. Solo pueden castigarse en el ámbito del DP comportamientos
intencionados o imprudentes. Es un requisito de la sanción penal: arts. 5 y 10 CP
(exclusión de la responsabilidad objetiva y de los delitos cualificados por el resultado):
no cable la imposición de sanciones por el mero resultado y sin atender a la conducta
diligente del sujeto sancionado, a si concurría solo, culpa o negligencia grave y culpa o
negligencia leve o simple negligencia (STC 76/1990 FJ 4 y ver también STC 253/1993 FJ
3).
- Principio de culpabilidad stricto sensu  solo podrá castigarse a quien tuvo una justa
oportunidad de evitar el delito. Esto se vincula con las causas de inculpabilidad penal.
La causa de inculpabilidad es la enajenación mental. No se le impone una pena sino una
medida de seguridad por peligroso. En fundamento de la pena y el de la medida de
seguridad es distinto  la pena se impone al culpable y la medida de seguridad al
peligroso (STC 24/1993: cuestión de inconstitucionalidad sobre el antiguo art. 8.1 CP,
que regulaba el tratamiento penal de la enajenación mental y STC 59/2008 FJ 11: ‘’la
responsabilidad penal es personal, por los hechos y subjetiva, que sólo cabe imponer
una pena al autor del delito por la comisión del mismo en el uso de su autonomía
personal.

El vínculo subjetivo se plasma en estos cuatro aspectos.

El principio de culpabilidad opera desde la doble dimensión: como límite al legislador y al

aplicador.

2. PRINCIPIOS DE LA SANCIÓN PENAL

a) Principio de humanidad de las penas
La sanción penal, aun siendo lógicamente un castigo, no puede vulnerar la dignidad humana
(tortura, penas corporales, pena de muerte). Que una pena sea humana o inhumana depende
del grado de civilización que tiene la sociedad en la que esa pena se impone: la pena de muerte
en Europa se considera inhumana, la misma pena en EEUU es ampliamente aceptada,
reconocida y defendida por la sociedad.

La vulneración de la dignidad humana en la imposición de una pena puede depender de tres

factores:

- Tipo de pena impuesta  puede depender de la propia naturaleza de la pena.

Por ejemplo, en el caso de las penas corporales, son penas inhumanas debido a su
naturaleza; la pena de muerte es una pena inhumana debido a su naturaleza.
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- Duración de la pena que se impone  la pena de prisión es ‘’humana’’, ahora bien, si

la pena de prisión se alarga mucho y nos acercamos a cadena perpetua, esta es
inhumana porque dura mucho. El problema es: cuando una pena de prisión deja de ser
humana para ser inhumana, ¿cuántos años? Para tener una noción sobre esto cabe
acudir a estudios hechos por la psicología o por la sociología, que mayoritariamente
coinciden en afirmar que una pena de prisión superior a 15 años supone unos daños
psíquicos irreparables. En este sentido, afirmar que el TEDH ha afirmado que la cadena
perpetua es inhumana porque no puede ser revisada y esto va contra un derecho que
tiene el preso que es el ‘’derecho a la esperanza’’.
- Condiciones de ejecución de la pena  un ejemplo de pena inhumana atendiendo a las
condiciones de ejecución es la reclusión absoluta en prisión o la prohibición absoluta de
que el preso pueda relacionarse con el exterior. Caso KALASHNIKOV vs RUSIA: un señor
ruso (Kalashnikov) es condenado a una pena de prisión de 5 años en Rusia y al
abandonar la prisión denuncia un caso de condiciones inhumanas en la ejecución de la
pena, él estaba en una celda de 18 m2 con dos literas compartida con 24 personas con
acceso a un solo baño, viviendo con ratas. Un ejemplo actual dóndese plantea esto es
en la prisión de Guantánamo.
Reconocimiento constitucional del principio:
- Art. 15 CE: ‘’nadie puede ser sometido a torturas ni a penas o tratos inhumanos o
degradantes’’.
- Art. 25.2 CE: ‘’las penas privativas de libertades estarán orientadas hacia la reeducación
y reinserción social del condenado y no podrán consistir en trabajos forzados’’.

El TC ha tenido la posibilidad de pronunciarse sobre la vulneración del principio de humanidaden

las condiciones de ejecución de la pena: 4 sentencias:

- STC 2/1987  el TC se pregunta si el aislamiento en celda es una vulneración del

principio de condiciones de ejecución de la pena. El TC considera que no vulnera la
humanidad de la pena siempre que como máximo se tenga aislado al preso 42 días,
siendo alimentado, la celda tenga unas condiciones óptimas, que la celda tenga un
mobiliario adecuado y siempre que tenga acceso a la biblioteca, a controles médicos y
a prensa. Si se dan todas estas circunstancias el aislamiento en celda no vulnera la
humanidad de la pena.
- STC 89/1987  en esta sentencia se trata el caso de la exclusión de relaciones íntimas
del preso. El TC dice que la exclusión de relaciones íntimas es inhumana si se alarga
hasta la infinitud, esto quiere decir que las relaciones íntimas se han de permitir una vez
al mes entre una y tres horas salvo por razones de orden interno del centro (vis a vis),
permitiendo el contacto físico (entre una y tres horas).
- STC 175/1997  intervención de las comunicaciones. ¿Puede el centro penitenciario
leer una carta que le llega al preso? El TC considera que se puede intervenir y leer una
carta si ello responde a criterios de peligro concreto que afecten al orden y a la
seguridad del preso.
- STC 89/2006  registro de celdas. ¿el funcionario puede entrar cada mañana y registrar
la celda del preso? El TC declaró vulneración del derecho a la intimidad de un preso
porque no se informó al preso del registro, ni había razones para no hacerlo.

Cabe hablar de dos grupos de penas en las que se discute la humanidad de las mismas:

- Penas vergonzantes  son penas que tienen como objetivo dar publicidad del delito o
avergonzar al condenado. Por ejemplo, en Castilla la Mancha, se aprobó la ley bono que
permitía la creación de un registro público en el que se inscribían los nombres de los
condenados de la violencia sobre la mujer.
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Otro caso es el de los dispositivos electrónicos, a veces cuando un preso sale de prisión
es obligatorio a colocarse una pulsera en el tobillo para que se le tenga controlado. Se
debate si son vergonzantes o no. En EEUU los conductores de los delitos sobre la
seguridad vial son obligados a colocar un dispositivo en el vehículo.
- Pena de prisión permanente revisable  pena de prisión indefinida, pero puede
revisarse de modo que se da la posibilidad al preso de que consiga la libertad si esa
revisión se supera. Es una pena que está prevista para casos muy tasados especialmente
previstos por la ley (asesinatos muy graves, genocidios), aquí la cuestión es si la pena
es inhumana o no lo es:
- El TEDH ha dicho que una cadena perpetua con posibilidad de revisión no es
inhumana. El PP (el que introdujo la pena) lo sabe y en la exposición demotivos
hace referencia a eso.
- Proceso y plazos de revisión, esto quiere decir que el hecho de que la pena de
prisión permanente revisable no sea inhumana si hay posibilidad de revisión
dependerá de cuál sea el proceso para que esa revisión se dé y de cuáles son los
plazos necesarios para conseguir esa revisión porque si por estas razones
resulta que la revisión es casi imposible entonces el preso nunca saldrá. El plazo
mínimo para conseguir la revisión son 25 años y en algunos casos 35 años.
- Se excarcelará al preso, si hay, en el momento de hacerse la revisión hay un
pronóstico de reinserción favorable. Hay elevado un recurso de
inconstitucionalidad sobre esta pena.

Este principio opera en principio como límite al legislador, pero también puede actuar como
límite al aplicador (práctica).

b) Principio de proporcionalidad de las penas

En base a este principio la sanción penal ha de ser proporcional a la gravedad del delito y a la
culpabilidad del autor.

El fundamento del principio de proporcionalidad depende de cual sea el fin del DP en el que uno
crea:

- Para el utilitarista la prevención de delitos será más eficaz si se respeta este principio.
Beccaria y Eugine Bernat hablaban de la prevención selectiva, decían que en base a esta
prevención selectiva los delitos más graves han de ser los menos frecuentes, y esose
consigue imponiendo para los delitos más graves penas más duras y viceversa.
Aquí se ve como el utilitarista justifica el fin de la pena.
- El utilitarista, a la hora de defender el principio de proporcionalidad, hacía una defensa
‘’poco natural’’, quien hacía una defensa más adecuada del principio de
proporcionalidad era el retribucionista, para él el fundamento del principio es más
sencillo: si el castigo es la respuesta merecida por el delito, cuanto más grave sea el
delito mayor ha de ser el castigo (graduación del merecimiento en atención al daño).

Reconocimiento constitucional del castigo  el TC da un reconocimiento muy amplio del

principio de proporcionalidad, tan amplio que va mucho más allá de la clásica alusión entre pena
y gravedad del delito.

Así en la STC 136/1999 FJ 23 el TC creaba el test de proporcionalidad de las normas que se

componía de 4 aspectos:

1. Bien protegible  la norma debe proteger un bien que no esté constitucionalmente

proscrito ni que sea socialmente relevante.
2. Adecuación  la norma penal debe ser un medio idóneo para proteger el bien en
cuestión.
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3. Necesidad  el bien protegido por la norma penal no debe ser adecuadamente

protegible con una reacción de tipo no penal.
4. Proporcionalidad en sentido estricto  la pena no debe ser excesiva en relación con
la entidad del delito.

Solo el último aspecto tiene que ver estrictamente con el principio de proporcionalidad
(proporcionalidad en sentido estricto). El TC afirma que los 4 aspectos son el principio de
proporcionalidad (por eso dice que el principio de ofensividad y el de ultima ratio derivan del
principio de proporcionalidad) por lo que el TC crea un ‘’macro’’ principio de proporcionalidad;
se denomina principio de proporcionalidad en sentido amplio porque va más allá del sentido
estricta de pena y delito y va a los 4 aspectos y el último aspecto es lo que se denomina
proporcionalidad en sentido estricto (es como clásicamente se ha definido al principio de
proporcionalidad).

Centrándonos en la proporcionalidad en sentido estricto, diremos que en realidad el TC ha sido

muy permisivo con el legislador, y en muy pocas ocasiones ha afirmado que el legislador vulneró
el principio de proporcionalidad:

- STC 65/1986  fue uno de los primeros casos en los que el TC se pronunció sobre la
vulneración al principio de proporcionalidad. Sujeto A fue condenado por un delito de
malversación de caudales públicos a la pena de prisión de 16 años, lo que se dice al TC
es que este delito vulnera el principio de proporcionalidad porque en ocasiones la
malversación de caudales públicos se castiga igual que el homicidio.

El TC dice que en el delito de malversación de caudales públicos se está haciendo

referencia a delitos que son públicos y por ser públicos han de tener una mayor
protección.
- STC 55/1996  aquí se plasma la doctrina general.
- STC 161/1997 FJ 9 y 12 y siguientes  en esta y en la anterior se establece la doctrina
general. Dice que únicamente habrá vulneración del principio cuando el TC constate que
hay un desequilibrio patente, excesivo o irrazonable, esta permisividad del TC
únicamente ha visto una excepción: años 96/97 banda ETA crea un vídeo dondeexpone
sus ideas, lo hace llegar a un partido político con ideología afín a ETA para que sea
distribuido en los mítines, el partido lo hace, el TS condena a lo sujetos que emiten el
vídeo por un delito de colaboración con banda armada, se recurre al TC y este dice que
aquí el legislador vulneró el principio de proporcionalidad y anula la condena (no
expulsa del delito porque cuando el caso llega al TC en el 1999 el delito ya había sido
anulado por el legislador).
- STC 136/1999  aquí se plasma ‘’la excepción’’ FJ 29 y siguientes.

Jurisprudencia reciente:

- STC 59/2008  vista en el art 153.1. sobre el maltrato. El principio de proporcionalidad

actúa desde la doble dimensión.

- ATC 233/2004  se plantea la constitucionalidad de la nueva regulación penal que llegó

en ese momento en materia de violencia sobre la mujer, antes una bofetada a su mujer
era una falta, a partir de 2004 pasó a ser un delito, y aquí se plantea la
inconstitucionalidad de esa regulación.
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c) Principio de igualdad
El principio de igualdad, reconocido en el art. 14 CE, puede considerarse un límite tanto en la
creación como en la aplicación de la ley penal.

Frente al legislador el principio de igualdad representa, en el momento de la formulación de la

norma penal, una prohibición de las diferencias de trato injustificadas o discriminatorias.
Por su parte, frente al Juez la igualdad se predica de la aplicación de la ley: supuestos iguales
sean tratados de forma igual.

1. Igualdad en la creación de la ley

Situados en el primer ámbito del principio de igualdad, el propio TC ha reconocido claramente
que este principio ‘’obliga al legislador a no introducir entre los ciudadanos diferenciaciones
carentes de todo fundamento razonable o no articuladas en torno a rasgos o elementos que
resulten pertinentes para la diferenciación normativa (STC 24/1993 FJ 3).

El contenido básico del principio de igualdad es: supuestos iguales deben ser tratados de forma
igual y supuestos desiguales deben ser tratados de forma desigual por el Derecho.

En DP ello se plasma en lo siguiente:

- Delitos de gravedad semejante deben tener penas semejantes y viceversa (delitos de

distinta gravedad deben tener penas distintas: mayor o menor pena en función de la
mayor o menor gravedad del delito).
En realidad, este aspecto del principio de igualdad tiene que ver con el principio de
proporcionalidad, ya que, según hemos visto, éste es el principio que se encarga de
graduar la severidad de la pena en función de la gravedad del delito (y la culpabilidad
de la persona).
En concreto, es lo que se conoce con el nombre de proporcionalidad ordinal (el
legislador debe establecer un orden en el castigo de los diversos delitos en función de
su respectiva gravedad).
Esta conexión entre los principios de igualdad y proporcionalidad puede apreciarse en
la STC 65/1986, en la que se enjuició la constitucionalidad de la pena de prisión de 16
años impuesta a una persona por malversación de caudales públicos.
En esta sentencia (FJ 5) el TC analizó la posible vulneración del principio de
proporcionalidad en el marcodel principio de igualdad, ya que una de las alegaciones
del recurrente fue precisamente la desproporción de la pena del delito de malversación
en comparación con la asignada en el CP a otros delitos no violentos contra la propiedad
(que era mucho más leve).
También en la STC 161/1997 sobre la constitucionalidad del delitode negativa a las
pruebas de alcoholemia se analiza la proporcionalidad (en sentido estricto) de la pena
establecida en el art. 380 CP mediante su comparación con otros delitos del propio CP
(en concreto, una de las alegaciones de los jueces que plantearon la cuestión de
inconstitucionalidad fue la desproporción de la pena establecida en el art. 380 CP en
comparación con la pena prevista por el art. 379 para la conducciónbajo influencia
del alcohol, ya que se castiga más la conducta que en principio parece más leve (la pena
del art. 380 es mayor que la del art. 379 a pesar de ser menos grave negarse a someterse
a las pruebas de alcohol que, directamente conducir bajo la influencia del alcohol).

En definitiva, puede verse cómo la idea de proporcionalidad de las penas se concreta

con el principio de igualdad, ya que una vulneración de la exigencia de proporcionalidad
se puede constatar mediante la simple comparación entre los diversos delitos
contenidos en el CP.
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- Situaciones iguales deben ser tratadas de forma igual por el legislador penal y viceversa.
El principio de igualdad no solo alcanza la relación entre delito y pena, sino también a
todos los supuestos o situaciones de relevancia penal.
Por ejemplo, en la STC 24/1993 se analizó, bajo la óptica del principio de igualdad, si el
tratamiento penal de los enajenados mentales vulneraba la CE. En concreto para el juez
que planteó la cuestión de inconstitucionalidad: ‘’resulta sin duda justificado y
razonable tratar penalmente de forma distinta a los cuerdos y a los enajenados mentales
y no parece desproporcionado conectar las medidas de seguridad relativas a los últimos,
no con el tipo de delito cometido, sino con su peligrosidad social y con la evolución de su
enfermedad y, en consecuencia, no puede tacharse de desproporcionado que el tipo
concreto de medidas de seguridad a aplicar en cada caso y su duración se vinculen a esa
evolución y, por tanto, que ambas sean más indeterminadas que las penas
correspondientes a los penalmente responsables y que ni el tipo de mediadas ni su
duración dependa del tipo de pena y duración que le hubiera correspondido de no serle
de aplicación la eximente de la enajenación mental’’ (FJ 3). Cabe aclarar que esta
sentencia del TC se refiere a la antigua regulación de las medidas de seguridad, en la
actualidad, el CP vigente declara que las medidas de seguridad que se aplican a los
inimputables no pueden superar en tiempo la pena que hubiera correspondido al autor
del delito.
Otro ejemplo de igualdad en DP lo tenemos en la regulación de la pena de días-multa,
cuyo diseño rata precisamente de conseguir lo que se denomina ‘’igualdad de impacto’’
de esta mena (la pena de días-multa trata de graduar el importe económico de la multa
de conformidad con la capacidad económica del penado, de modo que afecte por igual
a sujetos con diverso patrimonio).

2. Igualdad en la aplicación concreta de la ley penal

Respecto a la aplicación concreta de la ley penal en el CP se contienen toda una serie de
disposiciones que tratan de asegurar la igualdad de trato en la determinación de la pena
(circunstancias atenuantes y agravantes), pero aun así existe siempre un margen de
discrecionalidad del juez en la aplicación de la ley. Este margen no puede convertirse, sin
embargo, en puro arbitrio.
Por ello, nuestro TC también ha reconocido la vulneración del principio de igualdad cuando
supuestos semejantes son tratados de forma desigual por los tribunales.

La doctrina general sobre este asunto puede consultarse en la STC 13/2004. En esta sentencia
se declara la necesidad de que se den acumuladamente los siguientes requisitos para que pueda
entenderse vulnerado el derecho a la igualdad en la aplicación reconocido en el art. 14 CE:

- La acreditación de un tertium comparationis, ya que, el juicio de la igualdad sólo puede

realizarse sobre la comparación entre la Sentencia impugnada y las precedentes
resoluciones del mismo órgano judicial que en casos sustancialmente iguales hayan
resuelto de forma contradictoria. Los supuestos de hecho enjuiciados deben ser, así
pues, sustancialmente iguales, ‘’pues solo si los casos son iguales entre sí puede
efectivamente pretender que la solución dada para uno debe ser igual a la del otro’’.
- La existencia de alteridad en los supuestos contrastados; es decir, de ‘’la referencia a
otro’’, exigible en todo alegato de discriminación en la aplicación de la Ley, excluyente
de la comparación consigo mismo.
- La identidad del órgano judicial, entendido por tal, no sólo la identidad de Sala, sino
también la de Sección, al considerarse éstas como órganos jurisdiccionales con entidad
diferenciada suficiente para desvirtuar una supuesta desigualdad en la aplicación
judicial de la Ley.
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- Esta exigencia, identidad del órgano que resuelve, permite valorar si la divergencia de
criterio expresada por el juzgador es fruto de la libertad de apreciación del órgano
jurisdiccional en el ejercicio de su función juzgadora (art. 117.3 CE) y consecuencia de
una diferente ponderación jurídica de los supuestos sometidos a su decisión, o un
cambio de valoración del caso puramente arbitrario, carente de fundamentación
suficiente y razonable; es decir, en expresión popular, la utilización por el mismo órgano
judicial de una doble vara de medir.
- La ausencia de toda motivación que justifique en términos generalizables el cambio de
criterio, bien lo sea para separarse de una línea doctrinal previa y consolidada; esto es,
de un previo criterio aplicativo consolidado, bien lo sea con quiebra de un antecedente
inmediato en el tiempo y exactamente igual desde la perspectiva jurídica con la que se
enjuició, y ello, a fin de excluir la arbitrariedad (art. 9.3), obliga a que un mismo órgano
jurisdiccional no pueda cambiar caprichosamente el sentido de sus decisiones
adoptadas con anterioridad en casos sustancialmente iguales sin una argumentación
razonada de dicha separación, que justifique que la solución dada al caso responde a
una interpretación abstracta y general de la norma aplicable, y no a una respuesta a d
pensonam, singularizada.

Puede verse un ejemplo de cómo se aplica esta doctrina en sede penal en la STS 28-10-2004 (RJ
2004/7694). En este caso, una persona condenada como cooperadora necesaria en un asesinato
recurre ante el TS alegando vulneración del principio de igualdad, ya que otroparticipante en el
asesinato, que realizó el mismo tipo de colaboración, fue castigado como cómplice (el cómplice
de un delito recibe una pena menor que la del cooperador necesario).