Procedimientos en Materia Migratoria Desde La Perspectiva de Género
Procedimientos en Materia Migratoria Desde La Perspectiva de Género
Procedimientos en Materia Migratoria Desde La Perspectiva de Género
I. Introducción
Esta cifra implica que, desde el año 2000, la cantidad de inmigrantes ha aumen-
tado más de un 70% —considerando que en dicho año solo había 538 051
extran- jeros viviendo en el territorio nacional—.2 Esto obedece a un
sinnúmero de
1
División de Población de las Naciones Unidas, International Migrant Stock 2020, Disponible en «unde-
sa_pd_2020_ims_stock_by_age_sex_and_destination.xlsx (live.com)».
2
Id.
453
Procedimientos en materia migratoria desde la perspectiva de 454
género
causas que en los últimos tiempos se han presentado con mayor frecuencia alre-
dedor del mundo, y que obliga a las personas a desplazarse fuera de su lugar de
origen. Entre estas razones está la inseguridad, la pobreza, la falta de trabajo,
las guerras, la delincuencia organizada, el cambio climático, la inestabilidad
política, etcétera; sin embargo, estas causas también deben ser diferenciadas en
razón de género.
Para muestra de lo anterior basta revisar los hechos del año 2018, cuando
grupos de migrantes provenientes de Guatemala, Honduras y El Salvador —
mejor cono- cidos como las “caravanas migrantes”—5 visibilizaron no solo la
gran problemá- tica de movimientos forzados por la pobreza, la violencia
extrema, los desastres naturales y el cambio climático, sino también la poca
preparación de las autori- dades mexicanas para enfrentar adecuadamente este
fenómeno colectivo.
3
U.S Customs and Border Protection, Southwest Land Border Encounters, Disponible en
«https://www. cbp.gov/newsroom/stats/southwest-land-border-encounters».
4
A partir de la implementación de los Protocolos de Protección a Migrantes —o Migrant Protection
Protocols-MPP por sus siglas inglés— durante el gobierno de Donald Trump, o también llamado el
programa “Quédate en México”, se acordó que Estados Unidos devolvería a México a migrantes que
hubieran solicitado asilo mientras sus procedimientos están en trámite. Si bien con la entrada del nuevo
presidente dichos protocolos fueron cancelados, en agosto de 2021 un Tribunal de Distrito de Estados
Unidos para el Distrito Norte de Texas determinó que estos deberían ser aplicados nuevamente. En res-
puesta a ello, la cancillería informó que no se retornarían a sus países de origen a ciertos migrantes que
tengan una cita para aparecer ante una jueza o juez migratorio en Estados Unidos para solicitar asilo.
5
V. Ahmed, et al., La caravana migrante enfrenta a México con su propia imagen y con Estados Unidos. Dis-
ponible en «https://www.nytimes.com/es/2018/10/23/espanol/caravana-migrante-mexico-estados-uni-
dos.html».
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género
Aunado a ello, no se debe olvidar que dentro de las personas migrantes —ya de
por sí en una situación desaventajada—, se encuentran otros grupos que por
razón de origen, raza, religión, condiciones socioeconómicas o género pueden
encontrarse en una segunda, tercera o cuarta causa de vulnerabilidad.
Todas las autoridades que entren en contacto con personas migrantes no solo
deben tener presente dicha circunstancia —como ya se ha establecido en el
Protocolo para juzgar casos que involucren personas migrantes y sujetas de protección
internacional—,6 sino que también deberán considerar que el género de
aquéllas puede ser un factor que agudice aún más su situación de
vulnerabilidad. A este enfoque de valoración múltiple se le denomina
interseccionalidad,7 la cual ha sido estudiada a profundidad en el Protocolo para
juzgar con perspectiva de género.
6
Cf. SCJN, Protocolo para juzgar casos que involucren personas migrantes y sujetas de protección internacio
nal, p. XVII. Disponible en «https://www.scjn.gob.mx/derechos-humanos/sites/default/files/protocolos/
archivos/2022-01/Protocolo%20para%20juzgar%20casos%20que%20involucren%20personas%20
migrantes.pdf».
7
Cf. SCJN, Protocolo para juzgar con Perspectiva de Género, p. 82. Disponible en «https://www.scjn.gob.
mx/derechos-humanos/sites/default/files/protocolos/archivos/2020-11/Protocolo%20para%20juzgar
%20con%20perspectiva%20de%20g%C3%A9nero%20%28191120%29.pdf».
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género
Aunque tanto los hombres como las mujeres migran, la migración no es un fenó-
meno independiente del género. La situación de las mujeres migrantes es
diferente en lo que respecta a los cauces legales de migración, los sectores a los
que migran, los abusos de que son víctimas y las consecuencias que sufren por
ello. Para com- prender las formas concretas en que resultan afectadas las
mujeres, es menester examinar la migración de la mujer desde la perspectiva de
la desigualdad entre los géneros, las funciones tradicionales de la mujer, el
desequilibrio del mercado laboral desde el punto de vista del género, la
prevalencia generalizada de la vio- lencia por motivo de género y la
feminización de la pobreza y la migración laboral a nivel mundial. La
incorporación de una perspectiva de género reviste, por tanto, una importancia
esencial para el análisis de la situación de las mujeres migrantes y la elaboración
de políticas para combatir la discriminación, la explotación y el abuso de que
son víctimas.10
8
Petrozziello, Género en Marcha, p. 22.
9
V. id.
10
CEDAW, Recomendación General núm. 26; sobre las trabajadoras migratorias, párr. 5.
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género
obligación de aplicar todos los métodos necesarios para salvaguardar sus dere-
chos humanos.
11
V. Tesis 1a. XCIX/2014 (10a.), Primera Sala, libro 4, tomo I, registro digital: 2005794.
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género
12
Tesis P. LXIX/2011(9a.), Pleno, libro III, tomo 1, p. 552, registro digital: 160525.
PASOS A SEGUIR EN EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y CONVENCIONALIDAD
EX OFFICIO EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS. La posibilidad de inaplicación de leyes
por los jueces del país, en ningún momento supone la eliminación o el desconocimiento de la
pre- sunción de constitucionalidad de ellas, sino que, precisamente, parte de esta presunción al
permi- tir hacer el contraste previo a su aplicación. En ese orden de ideas, el Poder Judicial al
ejercer un control de convencionalidad ex officio en materia de derechos humanos, deberá
realizar los si- guientes pasos: a) Interpretación conforme en sentido amplio, lo que significa que
los jueces del país —al igual que todas las demás autoridades del Estado Mexicano—, deben
interpretar el orden jurídico a la luz y conforme a los derechos humanos reconocidos en la
Constitución y en los tratados internacionales en los cuales el Estado Mexicano sea parte,
favoreciendo en todo tiempo a las personas con la protección más amplia; b) Interpretación
conforme en sentido estricto, lo que significa que cuando hay varias interpretaciones
jurídicamente válidas, los jueces deben, partiendo de la presunción de constitucionalidad de las
leyes, preferir aquella que hace a la ley acorde a los derechos humanos reconocidos en la
Constitución y en los tratados internacionales en los que el Estado Mexicano sea parte, para
evitar incidir o vulnerar el contenido esencial de estos derechos; y, c) Inaplicación de la ley
cuando las alternativas anteriores no son posibles. Lo anterior no afecta o rompe con la lógica
de los principios de división de poderes y de federa- lismo, sino que fortalece el papel de los
jueces al ser el último recurso para asegurar la primacía y aplicación efectiva de los derechos
humanos establecidos en la Constitución y en los tratados internacionales de los cuales el Estado
Mexicano es parte.
Procedimientos en materia migratoria desde la perspectiva de 459
género
Por otro lado, la Contradicción de tesis 293/2011 resolvió dos temas de suma
importancia, la posición jerárquica de los tratados internacionales en materia de
derechos humanos frente a la Constitución y el valor de la Jurisprudencia
emitida por la Corte IDH. Así pues, dio origen al criterio jurisprudencial
DERECHOS HUMANOS CONTENIDOS EN LA CONSTITUCIÓN Y EN LOS
TRATA- DOS INTERNACIONALES. CONSTITUYEN EL PARÁMETRO DE
CONTROL DE REGULARIDAD CONSTITUCIONAL, PERO CUANDO EN LA
CONSTITU- CIÓN HAYA UNA RESTRICCIÓN EXPRESA AL EJERCICIO DE
AQUÉLLOS, SE DEBE ESTAR A LO QUE ESTABLECE EL TEXTO
CONSTITUCIONAL.13
13
Tesis P./J. 20/2014 (10a.), Pleno, libro 5, tomo I, p. 202, registro digital: 2006224.
DERECHOS HUMANOS CONTENIDOS EN LA CONSTITUCIÓN Y EN LOS TRATADOS INTER-
NACIONALES. CONSTITUYEN EL PARÁMETRO DE CONTROL DE REGULARIDAD CONSTI-
TUCIONAL, PERO CUANDO EN LA CONSTITUCIÓN HAYA UNA RESTRICCIÓN EXPRESA
AL EJERCICIO DE AQUÉLLOS, SE DEBE ESTAR A LO QUE ESTABLECE EL TEXTO CONSTI-
TUCIONAL. El primer párrafo del artículo 1°. constitucional reconoce un conjunto de derechos
humanos cuyas fuentes son la Constitución y los tratados internacionales de los cuales el Estado
Mexicano sea parte. De la interpretación literal, sistemática y originalista del contenido de las
reformas constitucionales de seis y diez de junio de dos mil once, se desprende que las normas de
derechos humanos, independientemente de su fuente, no se relacionan en términos jerárquicos,
entendiendo que, derivado de la parte final del primer párrafo del citado artículo 1°, cuando en
la Constitución haya una restricción expresa al ejercicio de los derechos humanos, se deberá estar
a lo que indica la norma constitucional, ya que el principio que le brinda supremacía comporta
el encumbramiento de la Constitución como norma fundamental del orden jurídico mexicano, lo
que a su vez implica que el resto de las normas jurídicas deben ser acordes con la misma, tanto
en un sentido formal como material, circunstancia que no ha cambiado; lo que sí ha
evolucionado a raíz de las reformas constitucionales en comento es la configuración del conjunto
de normas jurídicas respecto de las cuales puede predicarse dicha supremacía en el orden jurídico
mexicano. Esta transformación se explica por la ampliación del catálogo de derechos humanos
previsto dentro de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, el cual
evidentemente puede calificarse como parte del conjunto normativo que goza de esta supremacía
constitucional. En este
Procedimientos en materia migratoria desde la perspectiva de 460
género
Estos cambios en nuestro sistema jurídico demuestran que las autoridades juris-
diccionales deben velar por la protección de los derechos humanos a través de
nuevas herramientas a su disposición. En materia migratoria específicamente,
las personas juzgadoras deberán tomar en cuenta todos los tratados
internacionales de los cuales el Estado mexicano sea parte y por lo tanto las
resoluciones de sus ór- ganos; deberá, entonces, realizar controles de
constitucionalidad y convenciona- lidad de la legislación en materia migratoria,
por mencionar algunas acciones.
Por otro lado, se encuentra la obligación de todas las autoridades de juzgar con
perspectiva de género, la cual ha sido desarrollada por la Suprema Corte de
Jus- ticia de la Nación —en adelante SCJN—. Así, resulta relevante retomar
algunos aspectos importantes respecto de dichas obligaciones.
Tomando en cuenta los criterios esgrimidos por nuestro tribunal supremo, 14 las
autoridades jurisdiccionales deben realizar las siguientes acciones con el
objetivo de dar cumplimiento a su obligación de juzgar con perspectiva de
género:
Para determinar lo anterior, se propone que las juezas y jueces analicen caso
por caso de manera sistemática los siguientes elementos, y así concluir si son
aplica- bles al momento de emitir una determinación:
15
Cf. Petrozziello, op. cit., p. 221.
Procedimientos en materia migratoria desde la perspectiva de 463
género
Esto no debe entenderse como si se tuviera la obligación de que cada vez que
las personas juzgadoras estén frente a un caso de materia migratoria se tienen
que conceder las pretensiones solicitadas por una persona extranjera, solo por el
hecho de encontrarse en una situación de desventaja por su calidad migratoria o
por su género —inclusive si lo anterior pudiera implicar la inobservancia de la
ley o pasar por alto principios legales en materia migratoria—. Lo anterior,
pues en ningún momento se busca ignorar o invadir la facultad del Estado
mexicano de dirigir la política migratoria, sino armonizarla y aplicarla de
manera adecuada con el objetivo de garantizar el derecho de acceso a la
justicia.
16
CEDAW, op. cit., párr. 3.
Procedimientos en materia migratoria desde la perspectiva de 464
género
su situación jurídica, y que los traten con humanidad, sobre todo en lo relativo
a la asistencia y la protección”.17
17
Asamblea General de las Naciones Unidas, Resolución A/RES/54/166, Protección de los migrantes, p. 3.
18
Convención de Viena, art. 27: “El derecho interno y la observancia de los tratados. Una parte no
podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un
tratado. Esta norma se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 46”.
Procedimientos en materia migratoria desde la perspectiva de 465
género
Es por ello que, a continuación, se mencionarán las obligaciones que las autori-
dades jurisdiccionales tienen a su cargo dentro de los procedimientos de
carácter migratorio; que ya han sido explicados y analizados a profundidad en el
Protocolo para juzgar casos que involucren personas migrantes y sujetas de
protección interna cional de esta SCJN, pero ahora desde una perspectiva de
género.
A. Control migratorio
19
La SCJN, en el proyecto del Amparo en Revisión 282/2019, ya se ha pronunciado al respecto, y
materialmente equiparó los “alojamientos” y las “presentaciones” con privaciones de la libertad.
20
Ley de Migración, art. 37.
Para internarse al país, los extranjeros deberán:
I. Presentar en el filtro de revisión migratoria ante el Instituto, los documentos siguientes:
a) Pasaporte o documento de identidad y viaje que sea válido de conformidad con el derecho
inter- nacional vigente, y
b) Cuando así se requiera, visa válidamente expedida y en vigor, en términos del artículo 40 de
esta Ley; o
c) Tarjeta de residencia o autorización en la condición de estancia de visitante regional, visitante
trabajador fronterizo o visitante por razones humanitarias.
II. Proporcionar la información y los datos personales que las autoridades competentes soliciten
en el ámbito de sus atribuciones.
III. No necesitan visa los extranjeros que se ubiquen en alguno de los siguientes supuestos:
a) Nacionales de países con los que se haya suscrito un acuerdo de supresión de visas o que no se
requiera de visado en virtud de una decisión unilateral asumida por el Estado mexicano;
b) Solicitantes de la condición de estancia de visitante regional y visitante trabajador fronterizo;
c) Titulares de un permiso de salida y regreso;
d) Titulares de una condición de estancia autorizada, en los casos que previamente determine
la Secretaría; e) Solicitantes de la condición de refugiado, de protección complementaria y de la
determinación de apátrida, o por razones humanitarias o causas de fuerza mayor, y
Procedimientos en materia migratoria desde la perspectiva de 466
género
Para ilustrar esta situación, vale la pena traer a colación la Comunicación núm.
149/1999 del Comité contra la Tortura de las Naciones Unidas23 —CAT por
sus siglas en inglés—. Si bien esta tiene como origen una petición de refugio y
no pro- piamente un acta de rechazo es importante en materia de perspectiva de
género y el principio de no devolución. Asimismo, dado que este caso
constituyó juris- prudencia, el Estado mexicano está obligado a seguir los criterios
ahí establecidos.24
Este caso trata de una mujer musulmana de Irán, que después de que su primer
esposo muriera en circunstancias sospechosas fue obligada a casarse con un
líder religioso musulmán en contra de su voluntad. Posteriormente, inició una
relación con un hombre cristiano —lo cual está estrictamente prohibido según
dicha religión— y fue descubierta; por lo que su segundo esposo la golpeó bru-
talmente y su caso fue enviado a las autoridades locales correspondientes para
que ella fuera procesada de acuerdo a la legislación religiosa. Fue así que ante
el peligro que enfrentaba, huyó con uno de sus hijos a Suecia, en donde tramitó
su solicitud de refugio y tuvo conocimiento que había sido sentenciada a
muerte por lapidación por la supuesta comisión de adulterio. Sin embargo,
Suecia negó su solicitud de refugio, por lo que estaba en riesgo de ser devuelta
a Irán y en consecuencia a que se ejecutara dicha sentencia en su contra.
25
V. Comité contra la Tortura, CAT/C/25/D/149/1999.
26
Ibid., párr. 9.
Procedimientos en materia migratoria desde la perspectiva de 468
género
De manera que, frente a una orden de rechazo que ha llegado a sede jurisdiccio-
nal, las personas juzgadoras deben analizar el contexto político, religioso, social
y cultural de cada persona extranjera de manera individual y así identificar la
for- ma en la que incide el género al momento de analizar si su vida o libertad
pueden verse amenazadas o si correrá riesgo de persecución, tortura, malos
tratos, etcé- tera en su lugar de origen, antes de ordenar su rechazo —o
expulsión— del país.
En un primer momento, las juezas y los jueces podrán cumplir con dicha
obliga- ción otorgando la suspensión de plano para el efecto de que la persona
extranjera no sea expulsada del territorio mexicano; siempre y cuando su
órgano jurisdic- cional no esté adscrito al Primer Circuito ya que existe un
criterio —del Pleno de Circuito en Materia Penal— que concluye que, frente a
un acta de rechazo, no es procedente otorgar la suspensión de plano.27 Sin
embargo, nada impide que en dicho circuito se otorgue la suspensión a petición
de parte bajo las reglas estable- cidas en el artículo 128 de la Ley de Amparo
—y demás relativos y aplicables— con el objetivo de mantener las cosas en el
estado en el que se encuentran y así impedir que se ejecute el acta de rechazo.
27
V. Tesis: PC.I.P. J/28 P (10a.), Pleno en Materia Penal del Primer Circuito, libro 39, tomo I, p. 658,
registro digital: 2013633; ACTA DE RECHAZO POR LA QUE LA AUTORIDAD MIGRATORIA
DECRETA LA INADMISIBILIDAD A TERRITORIO NACIONAL DE UNA PERSONA EXTRANJERA.
EN SU CONTRA ES IMPROCEDENTE LA SUSPENSIÓN DE OFICIO Y DE PLANO.
28
V. SCJN, Sentencia recaída en la Contradicción de tesis 1/2006-PL.
Procedimientos en materia migratoria desde la perspectiva de 469
género
B. Verificación y revisión
29
SCJN, Sentencia recaída en el Amparo Directo en Revisión 5490/2016, p. 13.
30
Cf. Ley de Migración, art. 92.
31
Id.
Procedimientos en materia migratoria desde la perspectiva de 470
género
Por otro lado, cabe mencionar que las autoridades jurisdiccionales únicamen-
te podrán tener conocimiento de las órdenes de visitas de verificación, así como
sus consecuencias naturales —como la posible presentación ante estaciones mi-
gratorias, deportación, etcétera—, si son señaladas como actos reclamados por
las personas extranjeras en los juicios de amparo o a través de juicio de nulidad,
pero independientemente de la vía procesal en la que sean reclamadas, las auto-
ridades jurisdiccionales deberán aplicar las obligaciones generales en perspectiva
de género mencionadas en el apartado anterior, así como verificar si se
cumplie- ron con los requisitos y plazos establecidos en la ley y en la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
Además, se sugiere que caso por caso, las juezas y jueces valoren llevar a cabo
un test de proporcionalidad de los artículos de la Ley de Migración que le
permiten al INM llevar a cabo acciones de verificación; ya que estos parten de
“categorías sospechosas” pues legitiman y avalan que estas se lleven a cabo
con base en cri- terios subjetivos y discriminatorios como el género, pero
también otras caracte- rísticas como color de la piel —perfiles raciales—, la
condición social y otras formas prohibidas.33 Lo anterior con el objetivo de
determinar caso por caso la procedencia —o improcedencia— de las actas de
verificación y, en consecuencia, la presentación ante estaciones migratorias de
las personas extranjeras.
32
Debido a la automática presentación de las personas extranjeras en estaciones migratorias como
consecuencia de las acciones de verificación, se sugiere consultar el subapartado “Presentación y alo-
jamiento” de este capítulo, donde se ahondará en los requisitos especiales que las estaciones
migratorias deben guardar desde una perspectiva de género.
33
Cf. Sin Fronteras, IAP, Discriminación hacia la población migrante, solicitante de asilo y refugiada en
México, p. 4. Disponible en «https://tbinternet.ohchr.org/Treaties/CERD/Shared%20Documents/MEX/
INT_CERD_NGO_MEX_80_9645_E.pdf».
Procedimientos en materia migratoria desde la perspectiva de 471
género
34
Cf. Corte IDH, Opinión Consultiva OC-18/03, párrs. 4-10. Disponible en «https://corteidh.scjn.gob.
mx/buscador/doc?doc=opinionesConsultivas/OC_18.html#OC_18_PARR114».
35
Cf. CIDH, Informe sobre Inmigración en Estados Unidos: Detenciones y Debido Proceso, párrs. 150-
Procedimientos en materia migratoria desde la perspectiva de 472
género
152. Disponible en «http://cidh.org/countryrep/usimmigration.esp/Cap.IV.a.htm».
Procedimientos en materia migratoria desde la perspectiva de 473
género
Por otro lado, la Ley de Migración prevé, en los artículos 97 y 98, las
revisiones de carácter migratorio, las cuales podían llevarse a cabo dentro del
territorio na- cional a efecto de comprobar la situación migratoria de los
extranjeros.
36
SCJN, Comunicado de Prensa 184/2022. Disponible en «https://www.internet2.scjn.gob.mx/red2/
comunicados/noticia.asp?id=6906».
37
Juzgado Octavo de Distrito en Materia Administrativa en la Ciudad de México, Sentencia Recaída al
Juicio de Amparo Indirecto 1333/2018, p., 77.
Procedimientos en materia migratoria desde la perspectiva de 474
género
C. Presentación y alojamiento
En principio, debe notarse que lo anterior podría constituir una política neutral
desde la perspectiva de género. Sin embargo, de por sí, esta política
esencialmente implica un tipo de discriminación indirecta ya que esta parte
“desde el imaginario del hombre blanco, heterosexual, propietario cristiano y
educado”,39 lo cual no
38
SCJN, Sentencia Recaída al Amparo en Revisión 275/2019, párr. 160.
39
SCJN, Protocolo para juzgar con perspectiva de género… cit., p. 80.
Procedimientos en materia migratoria desde la perspectiva de 475
género
implica una visión que abarque todas las realidades. Ya que permite que las
mu- jeres extranjeras, en su calidad de grupo vulnerable, sean automáticamente
pri- vadas de su libertad, lo cual puede producir efectos desproporcionadamente
negativos en su perjuicio. Entre estas afectaciones se encuentra: el aumento de
casos de violencia sexual y basada en género derivados de las medidas de con-
finamiento; imposibilidad para acceder a servicios de atención o canales de
denuncia; falta de acceso a servicios de salud sexual y reproductiva, lo que
podría provocar una violación a su dignidad al no contar con insumos para la
higiene menstrual o específicas del género, etcétera. Es claro que estas
circunstancias no necesariamente generan la misma afectación a los varones,
por ejemplo.
Por otro lado, conviene hacer hincapié en que, dado que la presentación de per-
sonas extranjeras en estaciones migratorias equivale a una detención o
retención pues es privativa de la libertad, el artículo 7.5 de la Convención
Americana sobre Derechos Humano es aplicable a las detenciones de las
personas originadas con motivo de su estatus migratorio; razón por la cual, la
intervención de la autori- dad judicial gozará de la mayor importancia frente a
estos casos.
40
Cf. Corte IDH, Nadege Dorzema y otros vs. República Dominicana, párr. 234. Disponible en «https://
www.corteidh.or.cr/CF/jurisprudencia2/ficha_tecnica.cfm?nId_Ficha=226».
Procedimientos en materia migratoria desde la perspectiva de 476
género
Protocolo para juzgar casos que involucren personas migrantes y sujetas de protección
internacional—.
41
CNDH, Informe Especial. Situación de las Estaciones Migratorias en México, hacia un nuevo
modelo alternativo a la detención, p. 150. Disponible en
«https://www.cndh.org.mx/sites/default/files/docu- mentos/2019-11/Informe-Estaciones-Migratorias-
2019.pdf».
Procedimientos en materia migratoria desde la perspectiva de 477
género
42
Ibid., p., 70.
43
Cf. ibid., p. 138.
44
Cf. ibid., p. 142.
Procedimientos en materia migratoria desde la perspectiva de 478
género
Cabe mencionar que el hecho de que se concluya que una estación migratoria
no cumple con los requisitos esenciales para que una persona extranjera sea
privada de su libertad, no significa que también se deba incumplir con el
mandato pre- visto en el artículo 33 constitucional46 del ejecutivo de regular el
lugar y el tiem- po que dure la detención de las personas extranjeras, o el
mandato legislativo de regularizar la estancia o asistir el retorno de las personas
extranjeras, ya que la Ley de Migración establece otros mecanismos menos
lesivos
Así pues, surge otra obligación para las autoridades jurisdiccionales consistente
en continuar con estos procedimientos administrativos, pero prefiriendo otra
alter- nativa menos lesiva que la detención migratoria prevista en el artículo
102 Ley de Migración. Entre estas se encuentra la entrega en custodia a la
representación diplomática del país del que la persona migrante sea nacional, o
bien a la persona moral o institución de reconocida solvencia cuyo objeto esté
vinculado con la protección a los derechos humanos. Lo anterior, dependerá del
caso en concreto y de si se llega a la conclusión de que una estación migratoria
no cumple con los requisitos esenciales para una persona por su género, o que
podría provocar un
45
Corte IDH, “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros), párr. 144. Disponible en «https://www.corte
idh.or.cr/docs/casos/articulos/Seriec_63_esp.pdf».
46
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, art. 33.
“Son personas extranjeras las que no posean las calidades determinadas en el artículo 30 constitucional
y gozarán de los derechos humanos y garantías que reconoce esta Constitución. El Ejecutivo de la
Unión, previa audiencia, podrá expulsar del territorio nacional a personas extranjeras con fundamento
en la ley, la cual regulará el procedimiento administrativo, así como el lugar y tiempo que dure la
detención. Los extranjeros no podrán de ninguna manera inmiscuirse en los asuntos políticos del país”.
Procedimientos en materia migratoria desde la perspectiva de 479
género
Directriz 8:
47
V. CIDH, op. cit.
Procedimientos en materia migratoria desde la perspectiva de 480
género
Asimismo, dichas directrices establecen una serie de situaciones que deben ser
consideradas respecto al género:
Directriz 9.3 Mujeres, no se debe detener a las mujeres embarazadas ni a las lac-
tantes que tienen necesidades especiales, las medidas alternativas deben tomar
en cuenta las necesidades particulares de las mujeres, como el caso de que la
deteni- da haya sido víctima de abuso sexual.
48
ACNUR, Directrices del ACNUR sobre los criterios y estándares aplicables con respecto a la detención
de solicitantes de asilo, Directriz 8.
49
Ibid., Directriz 9.3 y Directriz 9.4
Procedimientos en materia migratoria desde la perspectiva de 481
género
Para calificar la detención de una persona extranjera que por razón de su género
se encuentre en un grado mayor de vulnerabilidad, además de verificar que se
hayan cumplido los requisitos legales, constitucionales y convencionales, las
per- sonas juzgadoras deberán analizar sus circunstancias particulares del caso
con el objetivo de determinar si sus derechos humanos están siendo respetados,
y así determinar la validez de su presentación en las estaciones migratorias. De
esta forma, con base en lo mencionado anteriormente, dichas circunstancias —
que se mencionan de manera enunciativa mas no limitativa— pueden ser las
siguientes:
Por otro lado, las autoridades jurisdiccionales jugarán un papel muy importante
al tener la oportunidad de revisar periódicamente, a petición de la parte y caso
por caso a través de un test de proporcionalidad, que la detención siga siendo
necesaria, razonable, previsible y proporciona;51 esto, en cumplimiento con el
50
Cf. Corte IDH. Bayarri vs. Argentina, párr. 67.
51
La Corte IDH se ha pronunciado respecto a la privación de la libertad de individuos “nadie puede ser
sometido a detención o encarcelamiento por causas y métodos que —aún calificados de legales—
Procedimientos en materia migratoria desde la perspectiva de 482
género
puedan reputarse como incompatibles con el respeto a los derechos fundamentales del individuo por
ser, entre otras cosas, irrazonables, imprevisibles, o faltos de proporcionalidad” V. Corte IDH, “Niños de
la Calle”… cit., párr. 131.
52
WGAD, Opinión núm. 54/2019, relativa a José de la Paz Ferman Cruz y Aren Boyazhyan (México)*, A/
HRC/WGAD/2019/54, párr. 158.
Procedimientos en materia migratoria desde la perspectiva de 483
género
Como se mencionó en el Protocolo para juzgar casos que involucren personas migran
tes y sujetas de protección internacional, una vez iniciado el procedimiento admi-
nistrativo, la persona extranjera puede solicitar la regularización de su situación
migratoria. De acuerdo con la Ley de Migración, el INM resolverá la solicitud
de regularización por los siguientes supuestos:53
53
SCJN, Protocolo para juzgar casos que involucren personas migrantes… cit., p. 103.
Procedimientos en materia migratoria desde la perspectiva de 484
género
Por último, conviene mencionar que existe un precedente judicial en San Luis
Po- tosí a través del cual se declaró inconstitucional el artículo 133, fracción III
de la Ley de Migración mencionado previamente, al considerar que:
[S]e emitió sin algún propósito, justificación o intención, lo cual provoca un trato
normativo diferenciado entre los extranjeros en situación migratoria irregular que
54
V. Secretaría de Gobernación, Boletín de Estadísticas sobre Delitos Perpetrados en contra de Personas Mi
grantes Irregulares en México. Disponible en «https://portales.segob.gob.mx/work/models/PoliticaMigra-
toria/CEM/Estadisticas/DelitosMigIrreg/2022/BMigIrregDelitos_2022.pdf».
Procedimientos en materia migratoria desde la perspectiva de 485
género
[S]e advierte que la medida impuesta bajo el término categórico de que los mi-
grantes en situación irregular necesariamente deben ser víctimas o testigos de un
“delito grave” para acceder a regularizar su situación migratoria, se trata de una
carga adicional y poco razonable, en la medida en que se exige que la lesión del
bien jurídico protegido, por afectar de manera importante valores fundamentales
de la sociedad, sea de mayor entidad para determinados migrantes, simplemente
por su situación migratoria - de por sí ya vulnerable por el mero hecho de tener
que salir de su país de origen derivado de múltiples factores (económicos,
sociales, cultu- rales, de seguridad, falta de oportunidades, etcétera), pues la
mayoría migra para gozar de derechos humanos-; lo cual refleja y más aún
evidencia, un perjuicio en lugar del beneficio que aparentemente pretende
instaurar la ley en su favor.56
A. Retorno asistido
55
Juzgado Tercero de Distrito en el Estado de San Luis Potosí, Sentencia recaída al juicio de Amparo
Indirecto 321/2021, p. 14.
56
Ibid., p. 16.
Procedimientos en materia migratoria desde la perspectiva de 486
género
57
Cf. Ley de Migración, art. 114 y 118.
Procedimientos en materia migratoria desde la perspectiva de 487
género
Cabe mencionar que lo anterior podría ser analizado por una autoridad jurisdic-
cional solo si dicho retorno y la subsecuente presentación ante las autoridades
migratorias son señalados por la persona extranjera como actos reclamados, lo
cual podría suceder, a pesar de que el retorno asistido sea voluntario.
Por otra parte, de acuerdo con el Protocolo para juzgar casos que involucren
personas migrantes y sujetas de protección internacional, la persona que solicite el
retorno asistido tendrá derecho a lo siguiente:
58
SCJN, Protocolo para juzgar casos que involucren personas migrantes... cit., p. 104.
Procedimientos en materia migratoria desde la perspectiva de 488
género
B. Deportación
VI. Haya incumplido con una orden de salida de territorio nacional expedida
por el Instituto.
Sirve como ejemplo de lo anterior el caso Andrea Mortlock vs Estados Unidos, re-
suelto por la Comisión Interamericana el 25 de julio de 2008. En este caso la
peticionaria era una mujer migrante, diagnosticada con VIH/SIDA, que se encon-
traba en peligro de ser deportada a su país de origen por parte del gobierno
esta- dounidense. Al respecto, dicha comisión estableció que, si bien ejecutar la
política migratoria es una facultad soberana de los Estados, esta no puede reali-
zarse sacrificando el respeto por los derechos humanos. 61
59
CIDH, Caso 12.534 Admisibilidad y fondo, Andrea Mortlock Estados Unidos, Informe núm. 63/08, párr. 81.
60
Cf. SCJN, Sentencia recaída a la Contradicción de tesis 140/2020, párr. 60.
61
Cf. CIDH, Caso 12.534… cit., párr. 78.
Procedimientos en materia migratoria desde la perspectiva de 490
género
Además, se marcó un estándar mínimo de prueba para los Estados que les
obliga a valorar, caso por caso, el impacto de las medidas de expulsión sobre la
persona extranjera. Es decir, además de las circunstancias particulares
mencionadas pre- viamente, las y los juzgadores deben ponderar entre la
expulsión de una persona extranjera al aplicar la política migratoria y las
consecuencias que podrían gene- rarse por el retorno obligado al lugar de
origen de esta, siempre a la luz del res- pecto de los derechos humanos.
Sin embargo, esta decisión también implica fallas. Ya que, a pesar de las intersec-
cionalidades en las que la peticionaria se encontraba, la decisión tomada por la
comisión no contempló un análisis del caso desde la perspectiva de género,
pues prácticamente se centró en el estudio de la enfermedad que esta padecía
como elemento principal para tomar su decisión. Este caso también sirve como
ejemplo de lo que las y los operadores jurisdiccionales mexicanos no deben
realizar, a saber, ignorar el género en una situación de deportación.
Otro caso que demuestra las obligaciones del Estado frente a un posible caso de
deportación es aquél resuelto por la CorteIDH en Nadege Dorzema y otros vs.
República Dominicana, en donde (i) se estableció la importancia de que los
Esta- dos respeten el debido proceso en todo procedimiento migratorio, con
indepen- dencia del estatus migratorio de la persona extranjera; (ii) se
reconoció la necesidad de prestar protección especial en favor de las mujeres,
especialmente aquéllas embarazadas y; (iii) se reconoció la importancia de
analizar individual- mente cada caso que involucre una posible deportación.62
62
V. Corte IDH, Nadege Dorzema vs. República Dominicana, párr. 234.
63
Id.
Procedimientos en materia migratoria desde la perspectiva de 491
género
Así las cosas, frente a un caso de deportación, las personas operadoras jurídicos
no solo deben analizar que las autoridades migratorias hayan cumplido con
todas las formalidades legales, constitucionales y convencionales para ordenar la
expul- sión de una persona extranjera, sino que también hayan tomado en
cuenta todas las interseccionalidades en las que esta se encuentra. Es decir, no
se debe ignorar el hecho de que el género puede agravar la situación de la parte
quejosa.
3. Protección internacional
A pesar de que en el Protocolo para juzgar casos que involucren personas migrantes y
sujetas de protección internacional ya se ahondó acerca de la protección que el Es-
tado debe proporcionar —a través de las figuras de asilo político o
reconocimiento
64
CEDAW, CEDAW/C/GC/32, Recomendación General núm. 32 sobre las dimensiones de género del
estatuto de refugiada, el asilo, la nacionalidad y la apatridia de las mujeres, párr. 23.
Procedimientos en materia migratoria desde la perspectiva de 492
género
Asimismo, dichos datos ponen en relieve el hecho de que los Estados son los
prin- cipales responsables de garantizar que no se violen los derechos que
otorga la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer —en adelante CEDAW por sus siglas en inglés—
a las mujeres solicitan- tes de asilo, refugiadas, solicitantes de nacionalidad y
apátridas en su territorio o bajo su control o jurisdicción efectivos, aunque no
se encuentren dentro de este, incluso cuando los autores de dichas violaciones
sean particulares y agentes no estatales.66 Lo cual cobra relevancia
considerando que la Convención de 1951 y su Protocolo de 1967, la
Convención de 1954 sobre el Estatuto de los Apátridas y la Convención de
1961 para Reducir los Casos de Apatridia —ordenamientos internacionales
que rigen la protección internacional que los Estados deben
65
ONU, México precisa fortalecer el sistema de asilo y adoptar alternativas migratorias: ACNUR, dispo-
nible en «https://news.un.org/es/story/2021/11/1500582».
66
V. CEDAW, CEDAW/C/GC/30, Recomendación general núm. 30 sobre las mujeres en la prevención de
conflictos y en situaciones de conflicto y posteriores a conflictos.
Procedimientos en materia migratoria desde la perspectiva de 493
género
[F] arantizar que los Estados parte apliquen una perspectiva de género a la hora
de interpretar los cinco motivos mencionados; consideren el factor de género
para reconocer la pertenencia a un determinado grupo social a los efectos de
conceder el estatuto de refugiado en virtud de la Convención de 1951; e
introduzcan otros motivos de persecución, concretamente el género y el sexo, en
la legislación y las políticas nacionales relativas a los refugiados y solicitantes
de asilo.68
67
Congreso de la Unión, Ley sobre Refugiados, Protección Complementaria y Asilo Político, art 13:
“Artículo 13. La condición de refugiado se reconocerá a todo extranjero que se encuentre en territorio
nacional, bajo alguno de los siguientes supuestos: I. Que debido a fundados temores de ser perseguido
por motivos de raza, religión, nacionalidad, género, pertenencia a determinado grupo social u opi-
niones políticas, se encuentre fuera del país de su nacionalidad y no pueda o, a causa de dichos
temores, no quiera acogerse a la protección de tal país; o que, careciendo de nacionalidad y hallándose,
a conse- cuencia de tales acontecimientos, fuera del país donde antes tuviera residencia habitual, no
pueda o, a causa de dichos temores, no quiera regresar a él”.
68
CEDAW, op. cit., párr., 13.
Procedimientos en materia migratoria desde la perspectiva de 494
género
establecer una serie de obligaciones para la COMAR y para las autoridades encar-
gadas de revisar las determinaciones de la COMAR; responsables de otorgar el
reconocimiento de la condición de refugiado. A continuación, se enumeran
dichas obligaciones:69
69
Esta serie de obligaciones se desprenden de una interpretación que la presente autora ha realizado de
la CEDAW, Recomendación General núm. 32.
Procedimientos en materia migratoria desde la perspectiva de 495
género
70
V., TEDH, Collins y Akaziebie v. Suecia.
71
V., Cámara de los Lores, Islam (A.P.) vs. Secretaría de Estado del Ministerio de Interior; Regina vs. Tribunal
de apelaciones de inmigración y Otro Ex Parte Shah (A.P.) (demandas unidas).
72
V. supra, n. 24.
Procedimientos en materia migratoria desde la perspectiva de 497
género
Por otro lado, es importante mencionar que las autoridades jurisdiccionales po-
drán intervenir no solo para revisar la determinación de la COMAR relativa al
reconocimiento de la condición de refugiado, sino también frente a las
omisiones de las autoridades. Estas omisiones consisten en: no ayudarles a
buscar un alo- jamiento adecuado y oportunidades de capacitación o de empleo;
no proporcio- nar asistencia jurídica, médica y psicosocial a las víctimas de
traumas; no ofrecer clases de idiomas y otras medidas que faciliten su
integración; no resolver de manera oportuna las solicitudes de reconocimiento
de la condición de refugiado, dentro de los plazos legales establecidos; que no
sean consideradas las necesi- dades específicas de las víctimas de abusos y
explotación sexual; entre otras cues- tiones que podrían generar un impacto
diferenciado basado en el género.
73
V. CAT, op. cit.
74
V., ACNUR, Directrices del ACNUR sobre los criterios y estándares aplicables con respecto a la detención de
solicitantes de asilo, (Directriz 2: Principio General) y CIDH, Principios Interamericanos sobre los
Derechos Humanos de Todas las Personas Migrantes, Refugiadas, Apátridas y las Víctimas de la Trata de
Personas (Principio 69, inciso f).
75
La Directriz 3 del ACNUR, op. cit., establece una serie de excepciones a la detención de solicitantes
de asilo, a saber:
(i) para verificar la identidad, (ii) para determinar los elementos sobre los cuales se basa la solicitud de
asilo o reconocimiento de la condición de refugiado, (iii) en casos en los que los solicitantes de asilo
han destruido sus documentos de viaje y/o identidad; o han utilizado documentos falsos para despistar
a las autoridades del Estado en el cual tienen la intención de solicitar asilo, (iv) para proteger la segu-
ridad nacional o el orden público.
Procedimientos en materia migratoria desde la perspectiva de 498
género
76
WGAD, op. cit., párr., 155.
77
Id.
Procedimientos en materia migratoria desde la perspectiva de 499
género
Es por ello que, a lo largo del presente capítulo, se han señalado una serie de
obli- gaciones concretas para las personas juzgadoras en materia migratoria, las
cuales tienen su origen en una gran variedad de ordenamientos y
jurisprudencias inter- nacionales y nacionales, opiniones de expertos de
organismos internacionales, etcétera. Si bien lo anterior no resulta nada
sencillo, a través de una serie de casos concretos se ha ejemplificado la manera
en que deben abordarse casos que invo- lucren a personas migrantes que por su
género se pueden encontrar en un estado de vulnerabilidad aún mayor. Sin
embargo, estos ejemplos demuestran la gran variedad de escenarios a los que
las autoridades jurisdiccionales pueden encon- trarse, así como las
posibilidades para resolverlos, siempre teniendo en cuenta su obligación de
aplicar la perspectiva de género.
Procedimientos en materia migratoria desde la perspectiva de 500
género
Bibliografía
Libros
Artículos
Protocolos
Normativa nacional
• Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
• Ley de Migración.
• Ley sobre Refugiados, Protección Complementaria y Asilo Político.
• Reglamento de la Ley de Migración.
• Reglamento de la Ley sobre Refugiados y Protección Complementaria.
Tesis y jurisprudencia
Tesis 1a. XCIX/2014 (10a.), Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Libro 4,
Tomo I, marzo de 2014, p. 524. Registro digital 2005794, de rubro
“acceso a la justicia en condiciones de igualdad. todos los órganos
jurisdiccionales del país deben impartir justicia con perspectiva de
género”.
Tesis P./J. 20/2014 (10a.), Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Libro
5, Tomo I, abril de 2014, p. 202. Registro digital 2006224, de rubro
“derechos humanos contenidos en la constitución y en los tratados
internacionales. constituyen el parámetro de control de regularidad
constitucional, pero cuando en la constitución haya una restricción
expresa al ejercicio de aquéllos, se debe estar a lo que establece el texto
constitucional".
Plenos de Circuito
Pleno en materia penal del primer circuito, Tesis PC.I.P. J/28 P (10a.), Gaceta del
Semanario Judicial de la Federación, Libro 39, Tomo I, febrero de 2017,
p. 658. Registro digital 2013633, de rubro “acta de rechazo por la que la
autoridad migratoria decreta la inadmisibilidad a territorio nacional de
Procedimientos en materia migratoria desde la perspectiva de 502
género
Sentencias
Pleno
Primera sala
Hernán-
dez, 9 de septiembre de 2020.
Procedimientos en materia migratoria desde la perspectiva de 503
género
Juzgados de distrito
Otras fuentes
Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), Direc-
trices sobre la detención: Directrices sobre los criterios y estándares
aplica- bles a la detención de de solicitantes de asilo y las alternativas a la
detención, ACNUR, Suiza, 2012.
Cámara de los Lores, caso “Islam (A.P.) vs. Secretaría de Estado del Ministerio de
Interior; Regina vs. Tribunal de apelaciones de inmigración y Otro Ex Parte
Shah (A.P.) (demandas unidas)”, MP Lord Steyn, 25 de marzo de 1999.
United States Customs and Border Protection, Southwest Land Border Encoun-
ters, Estados Unidos de América, 2021. Disponible en «https://www.cbp.
gov/newsroom/stats/southwest-land-border-encounters».