Santiago, cinco de mayo de dos mil dieciséis.

Vistos y teniendo además presente:

Primero: Que el acto que se denuncia como ilegal y

arbitrario por parte de los recurrentes es la publicación

por parte de los recurridos, en la red social "Facebook",

de una serie de afirmaciones completamente falsas con el

único objeto de denostarlos en su calidad profesional, a

las que además incorporaron fotografías de cada uno de los

actores, obtenidas sin su consentimiento.

Refiere que tal acto les ha generado perjuicio, al

quedar expuesta su imagen ante la sociedad, afectando

además la honra y moral de su grupo familiar, toda vez que

los recurridos además se contactaron con su hija a través

de la red social facebook.

Finalizan su exposición solicitando que se disponga el

cese de las comunicaciones a través de las redes sociales,

en especial las que podrían afectar a su hija menor de edad

y todas las medidas que se estimen conducentes al

restablecimiento y protección de sus derechos, con costas.

Segundo: Que al informar los recurridos sostuvieron que

las actuaciones denunciadas no son ni arbitrarias ni

ilegales, puesto que han ocurrido en el contexto de una

desavenencia por el cumplimiento de un contrato y los

únicos derechos conculcados son los suyos debido al actuar

negligente de los actores en la ejecución de la obra que

les fuera encomendada.

Arguyen que la información pública recopilada por

ellos, dice relación exclusivamente con el ámbito laboral

de los recurrentes y no con su vida privada u honra

personal.

Finalmente, refieren que nunca han pretendido tomar

represalias en contra de la hija de los actores como lo

afirman los recurrentes, enfatizando que jamás han

publicado nada a su respecto en las redes sociales.

Tercero: Que los recurrentes acompañaron a su recurso

como prueba documental una serie de impresiones de pantalla

en que se pueden apreciar las publicaciones aludidas en

Facebook, las que permiten dar por establecido, que los

recurridos publicaron en la antes referida red social un

comentario con múltiples expresiones referidas a los dos

recurrentes, acompañado de dos fotografías que permite

individualizarlos a ambos, lo que fue visto y comentado por

diversas personas.

Cuarto: Que la cuestión planteada por los recurrentes

dice relación con el derecho a la propia imagen y a la

honra, que habrían sido vulnerados por la recurrida de dos

formas: primero con la publicación de una fotografía del

recurrente sin su consentimiento y, segundo, a través de

los comentarios ofensivos que acompañaban dicha fotografía.

 Quinto: Que el derecho a la propia imagen ha sido

entendido por esta Corte como: “Referido a una proyección

física de la persona, que le imprime a ésta un sello de

singularidad distintiva entre sus congéneres dentro del

ámbito de la vida en sociedad y que, por consiguiente,

constituye, junto con el nombre, un signo genuino de

identificación de todo individuo” (C.S. Rol N° 2506-2009).

Por su parte, el Tribunal Constitucional ha entendido

que éste se encuentra conectado con la figura externa,

corporal o física de la persona, la que por regla general

no puede ser reproducida o utilizada sin la autorización de

ésta (T.C. Rol N° 2454-13).

Sexto: Que el artículo 19 N°4 de la Constitución

Política de la República asegura a todas las personas el

respeto y protección de la vida privada y la honra de la

persona y su familia.

Séptimo: Que en lo tocante al resguardo constitucional

del derecho a la propia imagen, a que precisamente tiende

la acción propuesta en autos, es cierto que el artículo 20

de la Carta Fundamental no lo enumera determinadamente

entre las garantías susceptibles de ampararse por ese

arbitrio cautelar, pero, tanto la doctrina como la

jurisprudencia coinciden en que su protección deviene

procedente y encuadra en el artículo 19 n° 4 de la

Constitución, por encontrarse implícitamente comprendida en

el atributo de privacidad de la persona, que esa norma se

encarga de tutelar (C.S., Rol 9970-2015).

Octavo: Que se ha señalado que: “La primera y más

antigua dimensión de la protección a la propia imagen se

vincula estrechamente con el derecho a la vida privada,

hecho que estuvo presente en los redactores del artículo

que dio comienzo a la moderna discusión del “right to

privacy”.

El titular del derecho a la propia imagen- privacidad

tiene la facultad de control y por tanto el poder de

impedir la divulgación, publicación o exhibición de los

rasgos que lo singularizan como sujeto individual, su

imagen propiamente tal, su voz, y su nombre, protegiendo

con esto el ámbito privado de la persona y su entorno

familiar, el cual queda sustraído del conocimiento de

terceros. Esta protección reviste especial importancia en

la actualidad, dado el creciente desarrollo de tecnologías

y procedimientos que posibilitan enormemente la captación y

difusión de imágenes de las personas.

No obstante que la Constitución de 1980 no incorporó el

derecho a la propia imagen como un derecho fundamental, los

tribunales superiores de justicia de nuestro país han

acogido acciones vinculadas a las tres dimensiones que

suelen vincularse de dicho derecho. De este modo la

jurisprudencia nacional se ha pronunciado respecto del

derecho a la propia imagen vinculado al derecho a la vida

privada, al honor y a su valor comercial”. (Anguita

Ramírez, Pedro. “La Protección de Datos Personales y el

Derecho a la Vida Privada. Régimen Jurídico. Jurisprudencia

y Derecho Comparado”, Editorial Jurídica de Chile, año

2007, p. 155 -156).

Noveno: Que, en el ámbito de la protección legal del

derecho antes aludido, es menester señalar que la Ley N°

19.628, sobre Protección de la Vida Privada, dispone, en su

artículo 2 letra f), que son datos de carácter personal o

datos personales: “los relativos a cualquier información

concerniente a personas naturales, identificadas o

identificables” y, en el literal g) del mismo precepto, que

son datos sensibles: “aquellos datos personales que se

refieren a las características físicas o morales de las

personas o a hechos o circunstancias de su vida privada o

intimidad, tales como los hábitos personales, el origen

racial, las ideologías y opiniones políticas, las creencias

o convicciones religiosas, los estados de salud físicos o

psíquicos y la vida sexual”, de lo que se colige que la

fotografía que se inserta en la cédula de identidad, en

cuanto da cuenta de las características físicas de la

persona, tiene la calidad de dato personal sensible.

En el mismo sentido, el artículo 4 de la antes citada

ley, dispone expresamente que. “El tratamiento de los datos

personales sólo puede efectuarse cuando esta ley u otras

disposiciones legales lo autoricen o el titular consienta

expresamente en ello.

La persona que autoriza debe ser debidamente informada

respecto del propósito del almacenamiento de sus datos

personales y su posible comunicación al público.

La autorización debe constar por escrito.

La autorización puede ser revocada, aunque sin efecto

retroactivo, lo que también deberá hacerse por escrito.

No requiere autorización el tratamiento de datos

personales que provengan o que se recolecten de fuentes

accesibles al público, cuando sean de carácter económico,

financiero, bancario o comercial, se contengan en listados

relativos a una categoría de personas que se limiten a

indicar antecedentes tales como la pertenencia del

individuo a ese grupo, su profesión o actividad, sus

títulos educativos, dirección o fecha de nacimiento, o sean

necesarios para comunicaciones comerciales de respuesta

directa o comercialización o venta directa de bienes o

servicios.

Tampoco requerirá de esta autorización el tratamiento

de datos personales que realicen personas jurídicas

privadas para el uso exclusivo suyo, de sus asociados y de

las entidades a que están afiliadas, con fines

estadísticos, de tarificación u otros de beneficio general

de aquéllos”.

A su vez, el artículo 10 del ya aludido cuerpo de

normas, preceptúa que: “No pueden ser objeto de tratamiento

los datos sensibles, salvo cuando la ley lo autorice,

exista consentimiento del titular o sean datos necesarios

para la determinación u otorgamiento de beneficios de salud

que correspondan a sus titulares”, debiendo entenderse por

“tratamiento de datos”, según dispone su artículo 2 letra

o): “cualquier operación o complejo de operaciones o

procedimientos técnicos, de carácter automatizado o no, que

permitan recolectar, almacenar, grabar, organizar,

elaborar, seleccionar, extraer, confrontar, interconectar,

disociar, comunicar, ceder, transferir, transmitir o

cancelar datos de carácter personal, o utilizarlos en

cualquier otra forma”.

Décimo: Que, por otra parte, Facebook bajo el capítulo

“Condiciones” en el acápite relativo a “privacidad”,

establece: “4. Cuando publicas contenido o información con

la configuración "Público", significa que permites que

todos, incluidas las personas que son ajenas a Facebook,

accedan a dicha información, la utilicen y la asocien a ti

(es decir, a tu nombre y foto del perfil)”.

En lo relativo a política de datos, se explica al

usuario en forma detallada las opciones relativas a la

privacidad y protección de la información de su cuenta,

incluyendo la forma en que se puede limitar el acceso a las

publicaciones y fotografías efectuadas en dicha aplicación.

Asimismo, en la configuración que cada usuario puede

realizar de su cuenta, bajo el título “privacidad”, es

posible determinar no sólo quiénes pueden tener acceso a

las publicaciones efectuadas (público en general, los

amigos o sólo quien publica), sino que también quienes

pueden ponerse en contacto con él e, inclusive, quienes

pueden buscarlo en la red en base a los antecedentes

aportados al crear la cuenta (dirección de correo

electrónico y número telefónico).

Undécimo: Que en la especie no se ha acreditado por los

recurridos que en la cuenta de Patricia Cortes Osses en

dicha red social se hayan activado tales políticas de

privacidad, lo que por lo demás se ve refrendado con el

hecho que fueron los propios actores quienes tuvieron

acceso a su perfil y desde allí imprimieron los documentos

antes aludidos.

Duodécimo: Que en la sentencia de este Tribunal antes

citada se establece que es dable distinguir en el derecho a

la propia imagen dos aspectos o dimensiones que interesan a

la cuestión planteada en el recurso de autos: uno, de orden

positivo, en virtud del cual, su titular se encuentra

facultado para obtener, reproducir y publicar su propia

imagen, adscribiéndola a cualquier objeto lícito; y otro,

de carácter negativo, expresado en su derecho a impedir que

terceros, sin su debida autorización, capten, reproduzcan o

difundan esa imagen, cualquiera sea la finalidad tenida en

consideración para ello.

Décimo tercero: Que en el asunto materia de discusión

se hace patente la dimensión negativa del derecho a la

propia imagen, debido a que se encuentra establecido en

autos el hecho de haberse publicado en una red social, sin

el debido consentimiento de sus titulares, las fotografías

de los actores, quienes se han opuesto a dicha difusión no

autorizada, requiriendo la protección de su derecho en sede

jurisdiccional.

Décimo cuarto: Que en estos autos se encuentra

acreditado que los recurridos, utilizando la cuenta

personal que Patricia Cortes Osses mantiene en la red

social denominada Facebook, publicaron dos fotografías de

los actores, obtenidas sin su consentimiento, en las que

incorporaron el siguiente mensaje: “ESTAFADOR (A) Dicen

construir casas, pero estafan a la gente, más de 20 causas

legales, y reclamos de personas que creyeron en el sueño de

su casa, Cuídese” (sic).

Tal publicación se realizó en un espacio público en que

era observable por quien accediera al sitio donde ella se

exhibía, lo cual importa la perturbación del derecho a la

propia imagen de los recurrentes, consagrado en el número 4

del artículo 19 de la Constitución Política de la

República, prerrogativa que está incluida dentro de la

enumeración que realiza el artículo de 20 del estatuto

fundamental.

Décimo quinto: Que en lo referente a las expresiones

vertidas por los recurridos en las redes sociales,

denostando a los actores, es necesario tener en

consideración que se produce una colisión entre dos

garantías constitucionales, a saber, entre el derecho a la

honra y la libertad de expresión, las que deben ser

debidamente ponderadas.

Décimo sexto: Que sobre el particular conviene tener

presente que dentro del derecho a la honra se encuentra

consagrado también el derecho al buen nombre, consistente

en el concepto que del individuo tienen los demás miembros

de la sociedad en relación con su comportamiento,

honestidad, decoro, calidades, condiciones humanas y

profesionales, derecho personalísimo que puede verse

afectado cuando –como en el caso de autos-, se publican en

una red social afirmaciones deshonrosas a su respecto, que

distorsionan el concepto público que se tiene del individuo

y que, por lo tanto, tienden a socavar el prestigio y la

confianza de los que disfruta en el entorno social en cuyo

medio actúa.
 Décimo séptimo: Que aunque la libertad de expresión ha

sido fundamental en el imaginario de la comunicación en el

ciberespacio, la experiencia ha mostrado que en los

entornos de comunicación virtual ella puede entrar en

conflicto con otras libertades individuales, por ejemplo el

derecho al buen nombre, cuando este es vulnerado con una

afirmación deshonrosa publicada en un muro, frente a la

cual la persona tiene limitadas posibilidades de exigir y

lograr una pronta corrección.

Décimo octavo: Que conforme a lo anteriormente razonado

y expuesto en casos como el de autos, la libertad de

expresión no tiene un carácter absoluto y, por cierto, se

encuentra limitada por el derecho al buen nombre que le

asiste al afectado por las expresiones deshonrosas que se

han vertido en una red social abierta al público, quien no

obstante contar con las acciones ordinarias que le franquea

el ordenamiento jurídico, no tiene posibilidad alguna de

exigir a quien ha publicado en una red social una expresión

que estime afrentosa, que corrija tal agravio.

Décimo noveno: Que acreditadas en los términos

expuestos las condiciones de procedencia de la acción de

amparo deducida en autos, corresponde que ésta sea acogida,

disponiéndose las medidas idóneas para restablecer el

imperio del derecho y brindar la protección debida a los

afectados, sin perjuicio de las restantes acciones que a

éstos les puedan asistir.

Y de conformidad con lo que dispone el artículo 20 de

la Constitución Política de la República y Auto Acordado de

esta Corte sobre la materia, se confirma la sentencia

apelada de veintinueve de diciembre de dos mil quince, con

declaración que los recurridos deberá adoptar todas las

medidas conducentes para eliminar, del perfil que Patricia

Cortes Osses mantiene en la red social Facebook, la

publicación tanto de las fotografías de los actores, como

de las expresiones incorporadas a las mismas.

Acordada con el voto en contra del Ministro Sr. Pierry

y de la Ministra Sra. Sandoval, quienes estuvieron por

revocar el fallo en alzada y rechazar el recurso de

protección intentado únicamente en lo tocante a la

infracción del derecho a la honra denunciada por los

actores en atención a las expresiones injuriosas y

calumniosas proferidas en su contra, acogiéndolo en lo que

respecta a la alegación sobre el derecho a la propia

imagen, compartiendo los fundamentos del voto de mayoría

del presente fallo sobre el particular, en virtud de los

siguientes fundamentos:

1.- Que en lo relativo a la publicación de expresiones

que los recurrentes califican como afirmaciones

completamente falsas, proferidas con el objeto de

denostarlos, las que consisten tanto en expresiones

injuriosas como en la imputación de conductas constitutivas

de delito al calificarlos de estafadores, debe

considerarse, para determinar la procedencia de la adopción

de una medida cautelar, la concurrencia de dos garantías

constitucionales involucradas: el derecho a la honra y la

libertad de expresión.

2.- Que sobre esta materia, el Tribunal Constitucional

ha expresado que “el derecho a la honra y al honor, por

trascendente que sea para la vida de las personas, no es un

derecho absoluto, pues su protección admite límites”.

El derecho a la honra debe ser debidamente ponderado

con la libertad de expresión, en especial, cuando las

posibles expresiones injuriosas han sido emitidas a través

de un medio de comunicación masiva…” (T. C. Roles 2071 y

2085).

3.- Que, por lo demás, no cabe analizar en esta sede

el reclamo de los recurrentes fundado en que se estaría

afectando su honra con las expresiones vertidas por los

recurridos en las redes sociales, puesto que ello es un

asunto propio de un juicio criminal de competencia de los

tribunales establecidos al efecto y no una materia que deba

ser sometida a esta jurisdicción cautelar, carente de

antecedentes para realizar un pronunciamiento de fondo que

importaría, nada más ni nada menos, establecer las bases de

una responsabilidad penal o de su exención por parte de los

recurridos, sin que previamente se hayan ejercido por los

recurrentes las acciones legales correspondientes ni los

recurridos hayan podido defenderse en un juicio oral y

público, con todas las garantías que el ordenamiento

jurídico dispone para imponer una sentencia condenatoria.

4.- Que atendido lo anterior y la finalidad del recurso

de protección, no es procedente decretar una medida

cautelar para proteger el derecho a la honra de los

actores, toda vez que en el evento que éstos estimen que

los recurridos han incurrido en la comisión de un delito

por la publicación efectuada, la legislación pone a su

alcance las acciones pertinentes, motivo por el cual no

resulta procedente, en opinión de los disidentes, acoger el

recurso de protección interpuesto en lo tocante a dicho

acápite.

Regístrese y devuélvase, con sus agregados.

Redacción a cargo del Ministro Sr. Aránguiz y de la

disidencia, sus autores.

Rol Nº 2536-2015.

Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema

integrada por los Ministros Sr. Pedro Pierry A., Sra. María
Eugenia Sandoval G., y Sr. Carlos Aránguiz Z., y los
Abogados Integrantes Sr. Jean Pierre Matus A., y Sr. Arturo
Prado P. No firman, no obstante haber concurrido al acuerdo
de la causa, los Abogados Integrantes Sr. Matus y Sr. Prado
por estar ambos ausentes. Santiago, 05 de mayo de 2016.
Autoriza el Ministro de Fe de la Excma. Corte Suprema.

En Santiago, a cinco de mayo de dos mil dieciséis, notifiqué

en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.