PROTECCION A LA MUJER EMBARAZADA V AL ESTADO

CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"
EXPEDIENTE No. : 2247-99
FECHA : de 199
CONSEJERO PONENTE : Dr. ANA MARGARITA OLAYA FORERO
<ENCABEZADO DEL EXPEDIENTE>.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"
Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO
Santafé de Bogotá D.C. cuatro (4) de mayo de dos mil (2000).-
Radicación número: 2247-99.
Actor: ANGELA ROSA LOZANO LOPEZ
Demandado: MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI
Referencia: AUTORIDADES MUNICIPALES
APELACION SENTENCIA
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra

la sentencia de 29 de enero de 1999, proferida por el Tribunal Administrativo del
Valle del Cauca, sección segunda, dentro del proceso promovido por ANGELA
ROSA LOZANO LOPEZ contra el Municipio de Santiago de Cali.
ANTECEDENTES.
ANGELA ROSA LOZANO LOPEZ, por conducto de apoderado y en ejercicio de la

acción de nulidad y restablecimiento del derecho, instaura demanda contra el
Municipio de Santiago de Cali, para que se declare la nulidad del Decreto 0645 de
5 de mayo de 1997, por el cual fue declarado insubsistente su nombramiento en el
cargo de Jefe de División de Equipamiento, Zonificación y Nomenclatura de la
Subsecretaría de Ordenamiento Urbanístico - Código 020428003300678 - Clase 9.
A título de restablecimiento del derecho solicita el reintegro al cargo que ocupaba
y el pago de todos los salarios y prestaciones dejados de devengar desde el retiro
y hasta que sea efectivamente reintegrada; que así mismo se le cancele la
indemnización a que haya lugar por embarazo y maternidad; pide igualmente, que
las sumas ordenadas se actualicen de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 178
del C.C.A. y se declare que no ha existido solución de continuidad en la prestación
del servicio.
Alegó que el acto impugnado es contrario a la Constitución y la ley, que

hallándose en desempeño del cargo quedó en estado de embarazo y que estuvo
en peligro de aborto por tener embarazo de alto riesgo, situación que conoció la
demandada, como se evidencia de las incapacidades allegadas; que impetró
acción de tutela contra la entidad, resuelta en forma favorable a sus pretensiones,
por cuanto le fue ordenado al municipio brindarle la protección médico - asistencial
correspondiente para atender su proceso de embarazo, parto y post-parto y la
atención médico- hospitalaria del recién nacido.
La entidad demandada contestó la demanda dentro de la oportunidad legal,

oponiéndose a las pretensiones con fundamento en la facultad discrecional propia
del Alcalde Municipal.
LA SENTENCIA.
El Tribunal accedió a las súplicas de la demanda.
Argumentó el a quo que la Constitución Nacional, así como los Decretos 3135 de
1968 y 1848 de 1969 consagran una especial protección a la mujer embarazada,
al que está por nacer y a la familia; que en esta medida la trabajadora goza de un
relativo status de estabilidad y sólo por razones del servicio debidamente
manifestadas puede declararse la insubsistencia de quienes no pertenecen a la
carrera administrativa.
Agregó que las pruebas recaudadas evidencian que la actora se hallaba en estado
de embarazo y que la entidad invocó la facultad discrecional para declararla
insubsistente, sin motivar el acto con razones de servicio, lo que llevó al a quo a
concluir que el despido resultó ilegal.
LA APELACION.
El Municipio de Santiago de Cali solicita se revoque la sentencia de primera

instancia y, en su lugar, se denieguen las súplicas de la demanda.
Argumenta que la administración, en uso de la facultad discrecional, declaró la

insubsistencia cuestionada por razones diferentes al embarazo de la actora que
atañen a razones del servicio, dada la conducta de la citada funcionaria; que ésta
fue objeto de quejas originadas en el hecho de haber solicitado dinero para
efectos de otorgar algunos permisos, lo que dio lugar a un proceso disciplinario
que terminó con suspensión, con la correspondiente investigación por parte de la
Fiscalía y la insubsistencia de la demandante; que contra la actora fue proferida
resolución de acusación y se mantiene imposición de medida de aseguramiento
de detención preventiva sin beneficio de libertad provisional, sustituida por
detención domiciliaria, decisión que fue confirmada al ser resuelta la apelación
interpuesta.
Manifiesta que el carácter de empleada pública de la demandante implica el

cumplimiento de las normas legales y la abstención de comportamientos que
vayan en desmedro del prestigio , en este caso del Municipio, al cual prestaba sus
servicios.
ALEGATOS DEL MINISTERIO PUBLICO.
La Procuraduría Tercera Delegada ante esta Corporación, estima que la sentencia

apelada debe ser confirmada.
Cita el señor Procurador la sentencia C-470 de 1997, por la cual la Corte

Constitucional declaró exequibles los artículos 2o. de la Ley 197 de 1938 y 21 del
Decreto 3135 de 1968; en tal pronunciamiento la Corte señaló como carente de
todo efecto el despido de una servidora pública durante el embarazo o en los tres
meses posteriores al parto, sin la autorización previa del funcionario del trabajo
correspondiente.
Expresa que los hechos delictuosos relatados por la demandada no pueden

enervar las pretensiones, por cuanto no fueron acreditados ni aducidos en la
contestación de la demanda; que tales hechos generan inhabilidad sobreviniente y
que por tanto el restablecimiento debe estar condicionado a la fecha en que se
haya configurado la inhabilidad.
CONSIDERACIONES.
Se contrae el sub judice a dilucidar la legalidad del Decreto 0645 de 5 de mayo de

1997, por el cual fue declarado insubsistente el nombramiento de la demandante
en el cargo de Jefe de División de Equipamiento, Zonificación y Nomenclatura de
la Subsecretaría de Ordenamiento Urbanístico - Código 020428003300678 - Clase
9 (f. 8 cd. ppal.).
La censura contra el acto demandado se circunscribe fundamentalmente a que la

situación de embarazo en que se encontraba la actora, al momento de ser retirada
del servicio, impedía a la administración hacer uso de la facultad discrecional, por
cuanto la Constitución y la Ley protegen la maternidad.
Dan cuenta los folios 5, 6, 10 11 y 12 del cuaderno principal de las incapacidades

ordenadas a la demandante por amenaza de aborto y a folio 7 y siguientes del
cuaderno No. 2 obra la declaración y ratificación que hizo el Sub Secretario de
Ordenamiento y Regularización Física del Municipio de Cali en la que se lee que
fue este funcionario quien puso el visto bueno a la incapacidad del folio 5. Luego
ninguna duda cabe sobre el conocimiento que la entidad tenía del estado de
embarazo de la actora y así lo acepta en la contestación que hizo del libelo.
En primer lugar se precisa que si bien las normas que gobiernan a los empleados
territoriales en materia prestacional son la ley 6 de 1945 y sus decretos
reglamentarios, ha sido jurisprudencia reiterada de esta Sala que el decreto 3135
de 1968 y el decreto 1848 de 1969, en lo que se refiere a la protección de la
maternidad, son aplicables a todas las empleadas oficiales, esto es a las mujeres
vinculadas a la administración pública por situación legal y reglamentaria, ósea
como empleadas públicas y a las trabajadoras oficiales, por recoger lo dispuesto
en las leyes 53 y 197 de 1938, que establecen la protección de la maternidad, y
que son normas aplicables en todos los órdenes. (Consejo de Estado, Sección
Segunda, exp 5065, sentencia del 3 de noviembre de 1993, MP: Clara Forero de
Castro).
Esta jurisprudencia resulta concordante con los estatuido por los artículos 43 y 53
de la Constitución Política, que consagran una protección especial a la mujer,
durante el embarazo y después del parto.
Los artículos 1o a 3o de la ley 53, modificado este último por el artículo 2o de la

ley 197 de 1938, el decreto 3135 de 1968 y su reglamentario 1848 de 1969, al
establecer el régimen de protección a la maternidad contemplan precisos
derechos para la mujer embarazada, y la prohibición de despido de su trabajo por
motivos de lactancia o embarazo, y consagran la presunción de que el acto de
retiro de la mujer durante su embarazo o en el período de lactancia, tiene como
causa dichos estado; presunción esta que por no ser de derecho, como es obvio,
admite prueba en contrario.
Ahora bien, la presunción de despido ilegal puede desvirtuarse o exceptuarse,

mediante la prueba por el empleador de que la desvinculación se produjo por una
justa causa. El acto de retiro ningún argumento expuso sobre los motivos que
dieron lugar a la decisión y la entidad en su escrito de contestación se limita a
defender la discrecionalidad que asistía al nominador para proferir el acto, dada la
ausencia de escalafonamiento de la actora.
En el recurso de alzada impetrado por la entidad demandada, los argumentos de

la defensa varían sustancialmente, pues la entidad hace consistir los motivos de
servicio en la conducta reprochable que en este mismo escrito se endilga a la
actora y que, según la entidad, dio lugar a investigación y sanción disciplinaria de
suspensión así como a acciones penales que condujeron a que se dictara contra
aquella resolución de acusación y medida de aseguramiento. Si bien, tales
manifestaciones pudieron ser evaluadas como constitutivas de razones del
servicio, la Sala se halla impedida para incursionar en el análisis de esas
circunstancias, por cuanto no fueron siquiera mencionados en la contestación de
la demanda o en algún otro escrito presentado en la instancia anterior, del que
fuera factible inferirse su ocurrencia, y menos aún obra prueba alguna de ello.
Y no podría la Sala aceptar argumentos ajenos por completo a los alegados por la
entidad en la primera instancia, pues de hacerlo estaría sin duda siendo
desconocido el derecho de defensa de la contraparte, lo que, como es obvio,
pugna con la Constitución, la ley y los más elementales principios de justicia. Ha
de señalarse que las deficiencias de la defensa, tanto en argumentaciones como
en pruebas, atan la decisión y constriñen a la Sala a fallar en forma parcialmente
favorable a la demandante, como se verá.
No hay duda que la declaratoria de insubsistencia, tal como fue expedida,

quebrantó las normas que protegen la maternidad y la entidad no aportó pruebas
que contradigan la presunción de que el despido tuvo como causa el embarazo de
la demandante, lo que impone confirmar la declaratoria de nulidad del Decreto que
se controvierte en este litigio.
Ha de señalarse que la actora se hallaba vinculada en provisionalidad por cuatro

meses, como se lee en el Decreto de nombramiento No. 0910 de junio 4 de 1996 y
en el acta de posesión del día 11 siguiente (fls 2 y 4 cd. ppal.). Conforme al
artículo 10 de la Ley 27 de 1992 para proveer un empleo de carrera, como es el
caso del desempeñado por la demandante, podrán hacerse nombramientos
provisionales, mientras se efectúa la selección para ocupar el empleo, los que son
por un lapso de 4 meses según voces del artículo 4o. de la Ley 61 de 1987, salvo
que sea para remplazar a quien se encuentre en comisión de estudios, que no es
el caso.
Sin duda la provisionalidad es una forma transitoria de provisión de un empleo de

carrera y por ello es apenas lógico concluir que no otorga fuero alguno; ha de
advertirse, además, que para la fecha en que fue desvinculada la demandante -
mayo 5 de 1997 - el lapso señalado en la ley se hallaba vencido; la relativa
estabilidad de que gozaba tenía como única causa la de su condición de
embarazo y esta especial situación no podía extenderse más allá de la
culminación del período de licencia de maternidad; por ello el reintegro no era
procedente porque para la fecha en que fue proferida la sentencia de primera
instancia (enero 29 de 1999) aquel había concluido, si se tiene en cuenta que al
momento de ser retirada del servicio la funcionaria contaba con cuatro meses de
embarazo, como lo afirma en su libelo. No siendo pertinente el reintegro tampoco
lo es el pago de salarios y prestaciones por el lapso ordenando, sino sólo desde el
retiro hasta el momento en que tuvo operancia el fuero.
Por otra parte, como la misma actora lo informa, por providencia del Juzgado
Tercero de Familia de Cali le fue tutelado el derecho a la maternidad en virtud de
lo cual se ordenó a la entidad brindar a la demandante atención médico asistencial
durante el embarazo, parto y post parto y atención médico hospitalaria al recién
nacido (fls. 13 ss. cd. ppal.); la entidad dio cumplimiento al fallo de tutela como se
desprende de los documentos que obran en el cuaderno No. 2. De manera que no
procede ordenar la indemnización que la actora reclama por este concepto en el
libelo; además tampoco hay prueba de las sumas que hubiere sufragado la
demandante.
En este orden de ideas, la Sala concluye que hay lugar a revocar la sentencia
apelada en cuanto al restablecimiento del derecho se refiere, ordenando en su
lugar, el pago de salarios y prestaciones por el lapso transcurrido entre el retiro del
servicio y el día en que tuvo fin el período de licencia de maternidad contemplado
en la ley. Tal pago ha de condicionarse igualmente a que la actora no haya sido
objeto por parte de las autoridades, de medida alguna que hubiere impedido la
prestación del servicio durante el período que se reconoce, como quiera que en tal
evento el restablecimiento que atañe a la ficción jurídica de tenerla por vinculada
por el lapso enunciado, se vería interrumpido y, en ese caso, la entidad habrá de
hacer el descuento a que hubiere lugar, conforme al tiempo de interrupción.
El valor de la condena será ajustado en los términos del artículo 178 del C.C.A.,
dando aplicación a la siguiente fórmula:
R= Rh X índice final
__________
índice inicial
En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh),

que es la correspondiente mesada salarial, por el guarismo que resulta de dividir el
índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de
ejecutoria de esta sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que
debió hacerse el pago).
Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente,

mes por mes para cada mesada salarial comenzando por la que debió devengar la
actora en el momento del retiro y para los demás emolumentos teniendo en cuenta
que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de
ellos.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección "A", administrando justicia en
nombre de la República y por autoridad de la ley.
FALLA.
1. CONFIRMASE el primer inciso de la sentencia proferida por el Tribunal

Administrativo del Valle del Cauca-sección segunda, el veintinueve (29) de enero
de mil novecientos noventa y nueve (1999), dentro del proceso promovido por
ANGELA ROSA LOZANO LOPEZ contra el Municipio de santiago de Cali, en
cuanto declaró la nulidad del Decreto 0645 de cinco (5) de mayo de mil
novecientos noventa y siete (1997), expedido por el Alcalde del Municipio de
Santiago de Cali.
2. REVOCASE la sentencia en lo demás y, en su lugar, se ORDENA al Municipio

de Santiago de Cali PAGAR a la actora ANGELA ROSA LOZANO LOPEZ los
salarios y prestaciones por el lapso transcurrido entre el retiro del servicio y el día
en que tuvo fin el período de licencia de maternidad contemplado en la ley. Tal
pago ha de condicionarse igualmente a que la actora no haya sido objeto por parte
de las autoridades, de medida alguna que hubiere impedido la prestación del
servicio durante el período que se reconoce, caso en el cual la entidad habrá de
hacer el descuento a que hubiere lugar, conforme al tiempo de interrupción.
3. Las sumas ordenadas se indexarán conforme a la parte motiva de esta

providencia.
4. DENIEGANSE las demás súplicas de la demanda.
Devuélvase el expediente al Tribunal de origen
COPIESE, NOTIFIQUESE Y PUBIQUESE
La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión del día
cuatro (4) de mayo de dos mil (2000).
ANA MARGARITA OLAYA FORERO
ALBERTO ARANGO MANTILLA
NICOLAS PAJARO PEÑARANDA
MYRIAM VIRACACHA SANDOVAL

Secretaria Ad-Hoc

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CONSEJERO PONENTE : Dr. ANA MARGARITA OLAYA FORERO

<ENCABEZADO DEL EXPEDIENTE>.

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Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Santafé de Bogotá D.C. cuatro (4) de mayo de dos mil (2000).-

Radicación número: 2247-99.

Actor: ANGELA ROSA LOZANO LOPEZ

Demandado: MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI

Referencia: AUTORIDADES MUNICIPALES

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra

ANGELA ROSA LOZANO LOPEZ, por conducto de apoderado y en ejercicio de la

Alegó que el acto impugnado es contrario a la Constitución y la ley, que

La entidad demandada contestó la demanda dentro de la oportunidad legal,

El Tribunal accedió a las súplicas de la demanda.

El Municipio de Santiago de Cali solicita se revoque la sentencia de primera

Argumenta que la administración, en uso de la facultad discrecional, declaró la

Manifiesta que el carácter de empleada pública de la demandante implica el

ALEGATOS DEL MINISTERIO PUBLICO.

La Procuraduría Tercera Delegada ante esta Corporación, estima que la sentencia

Cita el señor Procurador la sentencia C-470 de 1997, por la cual la Corte

Expresa que los hechos delictuosos relatados por la demandada no pueden

Se contrae el sub judice a dilucidar la legalidad del Decreto 0645 de 5 de mayo de

La censura contra el acto demandado se circunscribe fundamentalmente a que la

Dan cuenta los folios 5, 6, 10 11 y 12 del cuaderno principal de las incapacidades

Los artículos 1o a 3o de la ley 53, modificado este último por el artículo 2o de la

Ahora bien, la presunción de despido ilegal puede desvirtuarse o exceptuarse,

En el recurso de alzada impetrado por la entidad demandada, los argumentos de

No hay duda que la declaratoria de insubsistencia, tal como fue expedida,

Ha de señalarse que la actora se hallaba vinculada en provisionalidad por cuatro

Sin duda la provisionalidad es una forma transitoria de provisión de un empleo de

En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh),

Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente,

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

1. CONFIRMASE el primer inciso de la sentencia proferida por el Tribunal

2. REVOCASE la sentencia en lo demás y, en su lugar, se ORDENA al Municipio

3. Las sumas ordenadas se indexarán conforme a la parte motiva de esta

4. DENIEGANSE las demás súplicas de la demanda.

Devuélvase el expediente al Tribunal de origen

COPIESE, NOTIFIQUESE Y PUBIQUESE

ANA MARGARITA OLAYA FORERO

ALBERTO ARANGO MANTILLA

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

MYRIAM VIRACACHA SANDOVAL

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