Positivismo Jurídico

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Positivismo
jurídico
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Positivismo jurídico
 Según N. Bobbio, los tres sentidos del positivismo (como aproximación, teoría jurídica e ideología).
En cuanto a las tesis del positivismo jurídico (6 tesis) podemos resumirlas a dos tesis centrales:
1. Toda norma o principio jurídico es de fuente positiva o humana: tesis de la positividad del derecho.
Entonces, la única fuente de la autoritividad del derecho es la fuente humana.
2. No es posible conocer objetivamente la justicia o injusticia de las normas o principios jurídicos:

escepticismo ético o la concepción no cognoscitiva de normas y valores.
(algunos agregan: “la tajante separación entre descripción y valoración, creación y conocimiento del
derecho, ciencia del derecho y política jurídica”). Esta se deriva de 1 y 2.
La tesis 1 se apoya en la tesis 2. Solo si la justicia de los contenidos normativos no puede ser establecida
objetivamente es posible sostener la tesis 1. Si rechazo 2, entonces, es difícil separar absolutamente la
normatividad jurídica de las exigencias de justicia.
 La negación positivista: predominio desde fines del XIX a la primera mitad del S. XX.
Cambio de paradigma. Se pasa de la posibilidad de establecer un “poder racional” en la comunidad política a

la exclusión completa de la justicia de las categorías jurídico-políticas.
3
La triple dimensión del positivismo
jurídico según N. Bobbio
 No todas las tesis se

Modo de Teoría
aproximación
jurídica encuentran en todos
los autores
Positivismo  Al menos alguna de
jurídico
las tesis es sostenida
por los autores que se
llaman a sí mismos
Ideología
positivistas
El positivismo como Teoría del
z Derecho (Norberto Bobbio)
Tesis de las fuentes sociales (o coactiva)
Tesis imperativista
Tesis legalista
Tesis de la plenitud
Tesis de la coherencia
Tesis de la aplicación mecánica

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(Cfr. Carpintero, F. Los inicios del positivismo jurídico en Centroeuropa; también

puede verse Orrego, C. “H.L.A. Hart, abogado del positivismo jurídico).
Algunos “positivismos”
 Positivismo decimonónico: Hobbes, Ihering.
 Positivismo legalista: Kelsen
 Positivismo imperativista: Bentham, Austin, Olivecrona, Kelsen, Ross
 Positivismo normativista: Kelsen
 Postivismo analítico: H.L. Hart.

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Comparación en Bentham, Austin, Kelsen, Hart de las dimensiones y
tesis del positivismo jurídico (siguiendo la explicación de Bobbio
sobre los tres sentidos del positivismo jurídico)
Tesis/Autores Bentham Austin Kelsen Hart

Aprox. avalorativa
Fuentes sociales
Imperativista
Legalista
Plenitud
Coherencia
Aplic. mecánica
Ideológica
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Positivismo analítico
 Filosofía analítica: 1) primacía otorgada al estudio del lenguaje, 2)

método de carácter analítico-descompositivo en el estudio del
lenguaje; 3) Lugar central de los problemas lógicos, éticos y de la
acción, con cierto alejamiento de otras cuestiones más metafísicas.
Dos corrientes: positivismo lógico y positivismo del lenguaje ordinario
y del sentido común.
 Positivismo analítico: se inserta en la tradición semántica empirista

desarrollada por J. Bentham y Austin.
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Positivismo analítico
1. Tesis de la separación conceptual entre el derecho y la moral: no obstante las

conexiones entre derecho y moral, las referencias a la justicia no entran en la
definición de derecho y el derecho injusto sigue siendo válido.
2. Reducción del conocimiento –especialmente de la ciencia jurídica–al análisis del

lenguaje jurídico-positivo;
3. Empirismo gnoseológico, semántico y moral.
4. Suscribe, como todo positivismo jurídico, la tesis del análisis no valorativo del
derecho (separación entre descripción del derecho y valoración de los sistemas y
reglas del derecho).
En esta orientación, autores contemporáneos como Eugenio Bulygin, H.L.A. Hart, “el
primer” Carlos Nino.
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Crisis del positivismo jurídico
 Crisis: La separación conceptual entre derecho y moral (entre el orden jurídico y las
exigencias de justicia) y el análisis no valorativo del derecho comienza en la
posguerra y colpasa definitivamente a fines de la década de los 70.
 Causas:
1. De orden ético-político: ¿Se debe obedecer un mandato que se reconoce

objetivamente, i.e., con pretensiones de verdad, como injusto?
2. De orden jurídico-institucional: los jueces aplican estándares éticos al momento de

establecer soluciones jurídicas concretas (Ronald Dworkin) y aparece el discurso de
los derechos humanos (los derechos son fuentes de soluciones)
3. De orden estrictamente intelectual: la aproximación positivista (conocimiento

experimental-exacto, puramente descriptivo) es abandonada. Propuestas de otros
paradigmas epistemológicos (fenomenológico, hermenéutico, retórico- dialéctico,
lingüístico, filosófico-practico, etc.)
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Las críticas actuales al positivismo
jurídico
Las críticas más relevantes cuestionan al positivismo jurídico por

su incapacidad para dar cuenta de la remisión que los sistemas
jurídicos actuales hacen a criterios valorativos de decisión
jurídica
Aparece la distinción entre reglas y principios, con el fin de

identificar el papel de criterios valorativos en el contenido de
las normas jurídicas.
La distinción entre principios y
z reglas para explicar los criterios
jurídicos valorativos
 El Derecho como sistema: Hans Kelsen
 El Derecho, un sistema de reglas

primarias y secundarias: Herbert Hart
 La aparición de los principios: Josef

Esser, Ronald Dworkin, Robert Alexy
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Movimiento de superación del
positivismo jurídico
 En el contexto del movimiento de superación del positivismo jurídico, se
plantea la teoría de la justicia de John Rawls: pretende superar el positivismo
analítico. Si el debate se daba entre positivistas (incluyentes y excluyentes) y no
positivistas) Rawls puso nuevamente en el centro de la discusión la cuestón
sobre la justicia. Al mismo tiempo, libertarios y comunitaristas discuten sobre el
rol de la justicia en una comunidad política.
 Rawls: petende que la filosofía práctico-moral se dirija a su objeto originario, a

saber, la reflexión sobre los principios éticos básicos de toda la organización
social.
 Restaura el interés en las cuestiones prácticas-sustantivas (éticas). El

positivismo analítico redujo el derecho a la ciencia jurídica, y esta última al
análisis conceptual y lingüístico, y alejó a la filosofía del derecho del
pensamiento normativo sustantivo y sistemático, vinculado a la ética.
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El surgimiento del positivismo incluyente y del
positivismo excluyente
 Dentro del mismo contexto de superación del positivismo jurídico, surgen los nuevos deefensores del
positivismo.
 Tener en cuenta: Cambio de paradigma, del tradicional estado de Derecho formal a un estado
material de Derecho. El fenómeno jurídico del “neoconstitucionalismo”.En suma, el positivismo
tradicional-legalista tiene dificultades para reflejar bien la realidad de los sistemas jurídicos actuales
de la mayoría de los países occidentales en los que opera un estado Constitucional de Derecho.
 Esta dificultad supone un verdadero desafío para el paradigma positivista y ha dado lugar a un
intenso debate dentro de la tradición del positivismo jurídico durante el último tercio del siglo XX,
especialmente durante los años 90.
 Para algunos autores resulta posible mantener en lo esencial las principales tesis del positivismo
metodológico y de la teoría jurídica positivista, mientras que otros se muestran partidarios de una
redefinición del positivismo para dar cabida en ella a elementos proporcionados por el
neoconstitucionalismo. Se trata, pues, de un esfuerzo por compatibilizar el positivismo jurídico con el
“Neoconstitucionalismo”
 Supone reformular o adaptar las principales tesis positivistas.

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El Positivismo Incluyente (Inclusive
Legal
Positivism o ILP)
 El surgimiento del positivismo

incluyente surge tras el debate más
importante entre positivistas y
principialistas
vs
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El surgimiento del positivismo incluyente
 Lo que pretende: Ofrecer una versión del positivismo jurídico
que resulte compatible a las críticas de Dworkin y, de algún
modo, con los modernos sistemas constitucionales.
 Para esto: sugiere que es posible que dentro del modelo

positivista hartiano existan sistemas jurídicos cuyos criterios de
validez (criterios que determinan la existencia y contenido de
las norma jurídicas) incorporen normas morales sustantivas
(principios y valores morales)
 En terminología hartiana, se reconoce que los criterios morales

pueden incorporarse de forma contingente a la regla de
reconocimiento.
 Nota: Discípulos de Hart que siguen el “Postscript” de la 2°

edición de The Concept of Law): tenemos a W. J. Waluchow,
Jules Coleman.
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La otra respuesta del positivismo jurídico:
Exclusive Legal Positivism (excluyente o
ELP)
 Además de la propuesta incluyente, otros defensores del

Positivismo Jurídico (ELP) también ofrecen una respuesta a las
críticas de Dworkin y a las complicaciones que surgen para
explicar los modernos sistemas constitucionales.
z
El Exclusive Legal Positivism (o positivismo excluyente)
1. De tipo ideológico, prescriptivo, ético o normativo: (Bentham,

Campbell, Waldron, etc.)
2. De tipo analítico-descriptivo: (Raz, Marmor, etc.)

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2. No es posible conocer objetivamente la justicia o injusticia de las normas o principios jurídicos:

Cambio de paradigma. Se pasa de la posibilidad de establecer un “poder racional” en la comunidad política a

 No todas las tesis se

Tesis de las fuentes sociales (o coactiva)

Tesis de la aplicación mecánica

(Cfr. Carpintero, F. Los inicios del positivismo jurídico en Centroeuropa; también

 Positivismo decimonónico: Hobbes, Ihering.

 Positivismo legalista: Kelsen

 Positivismo imperativista: Bentham, Austin, Olivecrona, Kelsen, Ross

 Positivismo normativista: Kelsen

 Postivismo analítico: H.L. Hart.

Tesis/Autores Bentham Austin Kelsen Hart

 Filosofía analítica: 1) primacía otorgada al estudio del lenguaje, 2)

 Positivismo analítico: se inserta en la tradición semántica empirista

1. Tesis de la separación conceptual entre el derecho y la moral: no obstante las

2. Reducción del conocimiento –especialmente de la ciencia jurídica–al análisis del

3. Empirismo gnoseológico, semántico y moral.

1. De orden ético-político: ¿Se debe obedecer un mandato que se reconoce

2. De orden jurídico-institucional: los jueces aplican estándares éticos al momento de

3. De orden estrictamente intelectual: la aproximación positivista (conocimiento

Las críticas más relevantes cuestionan al positivismo jurídico por

Aparece la distinción entre reglas y principios, con el fin de

 El Derecho como sistema: Hans Kelsen

 El Derecho, un sistema de reglas

 La aparición de los principios: Josef

 Rawls: petende que la filosofía práctico-moral se dirija a su objeto originario, a

 Restaura el interés en las cuestiones prácticas-sustantivas (éticas). El

 Supone reformular o adaptar las principales tesis positivistas.

 El surgimiento del positivismo

 Para esto: sugiere que es posible que dentro del modelo

 En terminología hartiana, se reconoce que los criterios morales

 Nota: Discípulos de Hart que siguen el “Postscript” de la 2°

 Además de la propuesta incluyente, otros defensores del

1. De tipo ideológico, prescriptivo, ético o normativo: (Bentham,

2. De tipo analítico-descriptivo: (Raz, Marmor, etc.)

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