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QUE ES PROBAR?

PRUEBA, DEL LATÍN PROBO, BUENO, HONESTO Y

PROBANDUM, RECOMENDAR, APROBAR, EXPERIMENTAR, PATENTIZAR, HACER FE.

EN SENTIDO ESTRICTO, LA PRUEBA es la obtención del cercioramiento del juzgador acerca de

los hechos, discutidos y discutibles, cuyo esclarecimiento resulte necesario para la
resolución del conflicto sometido a proceso.
En ese sentido, la prueba es la verificación o confirmación de las afirmaciones de hechos
expresados por las partes.
EN SENTIDO AMPLIO, se designa como prueba a todo el conjunto de actos desarrollados por
las partes, los terceros y el propio juzgador, con el objeto de lograr la obtención del
cercioramiento judicial sobre los hechos discutidos y discutibles.

por último, por extensión también se suele denominar pruebas a los medios, instrumentos y
conductas humanas con las cuales se pretende lograr la verificación de las afirmaciones de
hecho. así se habla de la prueba confesional, testimonial, ofrecimiento de las pruebas, etc.
(wikipedia).
 
  DERECHO PROBATORIO
 IMPORTANCIA:

 El derecho procesal es una ciencia que se ocupa de estudiar y establecer los

procedimientos;
 El procedimiento es el sistema particular contenido en las leyes y en los códigos;
 El proceso es la actividad que surge de la pretensión o de la ley y que se sujeta a
las leyes de procedimiento.

 Con base en lo anterior, la ciencia jurídica procesal ha definido principios que le

atañen a ella misma (derecho procesal), al sistema normativo que regula el proceso
(procedimiento) y a la actividad que surge de la pretensión (proceso).

 Dentro de todo este proceder y diferenciación de conceptos se ubica la etapa

probatoria (como una etapa del proceso) que tiene su procedimiento, definido por
el Derecho procesal, contenido en la norma o códigos.
  INTRODUCCIÓN AL DERECHO PROBATORIO.

 El Derecho Probatorio comprende la teoría general de la prueba en todos los ámbitos

del derecho, tanto en el derecho privado como en el derecho público,
específicamente en el derecho penal.
 EN MATERIA CIVIL:

 En materia probatoria civil, no se han presentado grandes modificaciones legislativas,

teniendo en cuenta que aun sigue vigente el Código de Procedimiento Civil n
transitoriedad aplicativa del Código General del Proceso (ley 1564/12), que tiene
algunos artículos en vigencias y otros no; de igual forma cuando estando en vigencia
un proceso se deba culminar con el código de procedimiento civil

 El proceso civil es un proceso formalista, casi que formulario en algunos aspectos, tal
como sucedía en la antigua Roma con el procedimiento formulario.
 Está revestido de algunas ritualidades y de un exceso de formalismo en el que
muchas veces la forma ahoga la prueba, la forma ahoga la verdad
  DIFERENCIA ENTRE PRUEBAS EN EL DERECHO CIVIL Y EL D. PENAL. (algunas)
 La diferencia entre la prueba en materia civil y la prueba en materia penal, es algo que
no admite mayor discusión; toda vez que la nueva legislación procedimental penal no
considera dentro de los medios de prueba la confesión ni considera la prueba
indiciaria ni la prueba oficiosa, excepto tratándose de derechos
fundamentales y que sean esencial para el proceso
 Se han querido establecer entre algunos autores, diferencias entre la prueba en
materia civil y la prueba en materia penal afirmando que en materia civil se pretende
una verdad formal, en tanto en el campo penal, se pretende, a través de la prueba
una verdad material.
 Esto desde luego está relacionado con esa distinción fundamental del objeto del
proceso en materia civil y penal,
 Que en materia civil se trata de un interés privado, esa es la relación, una relación
de derecho privado,
 En materia penal se da una relación de derecho publico, y que precisamente en la
relación de derecho privado lo que se pretende es la verdad formal, en tanto que en la
de derecho publico lo que se pretende es la verdad material, pero eso no es exacto,
porque la verdad en el proceso no es sino una, porque el proceso es uno.
  EN MATERIA PENAL:

 La modificación importante y de fondo es que el tratamiento que se da a la prueba

difiere considerablemente del que está previsto en la ley 600/00, eso significa que
tenemos que trabajar con dos legislaciones, la ley 600/00 (anterior Código de
Procedimiento Penal), y la ley 906/04 que es el nuevo C. de P. P., esto por cuanto
todos los hechos delictivos que tuvieron ocurrencia hasta el 31 de diciembre de
2005, se seguirán investigando y juzgando con base en las previsiones contenidas
en la ley 600/00,
 En cambio, los hechos delictivos, las conductas punibles ocurridas a partir del 1º de
enero de 2006, se tramitan con base en la ley 906/04 que es el llamado Sistema
Penal Acusatorio, cuya vigencia es gradual y sucesiva, es decir, que la ley no
entró en vigencia en todo el territorio nacional, sino que se ha venido haciendo de
manera parcial, empieza primero en unas partes y luego en otras, esto hasta el
año 2008 en el cual estará ya en vigencia en todo el territorio nacional.
  EN MATERIA PENAL:
 Quien no esté bien preparado en derecho probatorio no tiene absolutamente nada que
hacer en un juicio oral y público porque la prueba adquiere la categoría de tal, es decir, la
categoría probatoria, cuando se presenta allí en el juicio oral y público;
 Es en ese juicio oral y público donde se lleva a cabo la controversia probatoria; no como
sucede en la actualidad.
 Durante la vigencia de la ley 600/00, en la que es el fiscal, quien de manera caprichosa y
a su arbitrio, y en veces, a su arbitrariedad, quien maneja la prueba y decide sobre la
libertad o no de la persona;
 Ya no es así, ya el fiscal tendrá que solicitar al juez de control de garantías el
procedimiento de medida de aseguramiento, es decir, la privación de la libertad, y, quien
decide sobre esa privación de la libertad es el juez de control de garantías, no el fiscal.
 Por eso se quiere significar que los fiscales ya no son todopoderosos como eran antes,
que decidían de todo en el proceso; primero se privaba de la libertad a la persona
para luego resolver si debía privársele o no, es lo que con gran acierto decía el
maestro Francesco Carnelutti cuando expresaba que “la gran tragedia de los
sindicados es que se les priva de la libertad para saber si deben ser privados
de ella”
  LA PRUEBA EN EL ÁMBITO DEL PROCESO.
 Cualquiera sea la naturaleza del proceso de que se trate, e independientemente del
sistema judicial que esté propiciando el adelantamiento de la respectiva actuación
procesal, resulta claro que la prueba juega un papel importante dentro del
proceso, íntimamente ligada a la función pública que debe cumplir el Estado
a través de los órganos encargados de administrar justicia;
 Por ello, la prueba entra a cumplir una función de carácter pública, pues a través de
ella se puede llegar a una decisión de fondo que, consultando los intereses de la
comunidad y de quienes en el proceso intervienen es garante de la paz y la
tranquilidad en el seno de la comunidad
 Al respecto, López Blanco (2001) señala que “son las normas procesales
probatorias de una especial relevancia... pues de poco sirve ser el titular de
una determinada relación jurídica u ostentar una precisa calidad de tal orden
si, en caso de que se pretenda desconocer o discutir, o sea necesario
evidenciarla, no estamos en capacidad de acreditar esa titularidad ante quien
nos la requiere, en actuaciones públicas o privadas, pues desde ahora
debemos despejar el malentendido que supone que las pruebas son tan solo
para el juez”
  CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERECHO A LA PRUEBA. – 
 DEBIDO PROCESO PROBATORIO
 PRINCIPIOS RECTORES:

 P. de la publicidad
 P. de la inmediación
 P. de la concentración
 P. de contradicción
 P. de la oralidad
 P de la legalidad
  FORMALIDADES PARA LA PRODUCCIÓN DE LA PRUEBA.
 Si la prueba es fundamental para adoptar una decisión de fondo, la doctrina ha sido
enfática en señalar que en su estructuración es menester la concurrencia de una
serie de requisitos que garantizan precisamente la posibilidad de que la misma sea
válida y correlativamente pueda producir efectos jurídicos,
 Esos requisitos genéricamente podrán ser denominados elementos del acto
probatorio, los que, en la medida en que se pretermitan y resulten ser esenciales
en determinado medio de prueba, pueden conducir a la ilicitud de la prueba.

 ELEMENTOS DEL ACTO PROBATORIO

 Son las condiciones necesarias que deben concurrir de manera simultánea para
garantizar, que el medio de prueba, además de ser válido, produzca el efecto
requerido dentro de la actuación.
 Pueden clasificarse en tres grandes categorías: (Subjetivos, objetivo, actividad)
  ELEMENTO SUBJETIVO.
 Comprende la relación que se suscita entre los sujetos procesales y el medio de
prueba en particular, para significar que pueden ser de tres clases: 
 Sujeto proponente, quien ostenta, como su nombre lo indica, la calidad de
solicitante del medio de prueba dentro de los términos y oportunidades
procesales previstas para el efecto.
 Sujeto contradictor, quien, en relación con el proponente, será aquella parte a la
que ha de producirle efectos adversos el medio de prueba planteado por el
proponente.
 Sujeto destinatario, que sería la persona a quien se dirige la prueba y, en este
sentido, ha sido unánime la doctrina en señalar que lo es el operador normativo.
 Atendiendo los anteriores conceptos, no podemos decir que existan dentro
del proceso sujetos activos o pasivos de la prueba puesto que la prueba, si
bien va siempre dirigida al operador jurídico, a la postre pertenecerá al proceso.
  FORMALIDADES PARA LA PRODUCCIÓN DE LA PRUEBA.
 Así, los sujetos de la prueba son:

 a) Los proponentes (partes y juez )

 b) Ordenadores ( juez de instrucción o de conocimiento)
 c) Los receptores (juez de conocimiento, de instrucción, comisión)
 d) Los ejecutores (juez de conocimiento, de instrucción, comisión)
 e) Los contradictores (la parte contraria)
 f) Los destinatarios (juez de instrucción, comisionado)
 g) Los valoradores (juez).
  ELEMENTO OBJETIVO.

 Es aquel que responde al interrogante sobre qué aspectos debe recaer el medio de
prueba
 En ese sentido en forma general, se precisa que esta recae sobre todos los hechos y
actos en general lo que comúnmente se ha denominado el objeto de prueba
 En forma particular, sobre aquellos hechos que de manera precisa e inequívoca
interesan al proceso en donde se ventila la controversia y así estaríamos en
presencia del tema de prueba.
  ELEMENTO ACTIVIDAD.
Comprende el conjunto de actuaciones que deben desplegarse para garantizar que el medio de prueba
se allegue al proceso en adecuadas condiciones, para que el operador jurídico pueda entrar a valorarlas
en los términos en que corresponda.
 Este elemento tiene diferentes fases que pueden clasificarse en tres
 1º. LA FASE DE PRODUCCIÓN U OBTENCIÓN DE LA PRUEBA,
que se subdivide en:
 a) averiguación o investigación;
 b) aseguramiento;
 c) proposición o presentación;
 d) admisión y ordenación;
 e) recepción y práctica.

Esta fase de la actividad probatoria es, sin lugar a dudas, la de mayor importancia en consideración a
que con ella se garantiza que la prueba sea producida u obtenida válidamente y en consecuencia
cuente con la potencialidad de producir los efectos legales, procesales y sustanciales que de ellas
pueden deducirse, para el efecto es necesario la concurrencia de algunos requisitos que se clasifican de
la siguiente manera:
  REQUISITOS INTRÍNSECOS.
 Están relacionados con el medio de prueba en particular y el efecto jurídico que
producen en la actuación, se refieren a:

 a) la conducencia del medio escogido, vale decir, que legalmente sirva para
demostrar o establecer el hecho que va a probarse con él.

 b) la pertinencia o relevancia del hecho que se ha de probar, es decir,

que se relacione con el litigo o la materia.

 c) la utilidad de la prueba, vale decir, que produzca el efecto jurídico

requerido por quien la exhibe. d) la ausencia de prohibición legal, es decir, que
el hecho que pretenda demostrarse no esté prohibido por la ley.
  REQUISITOS EXTRÍNSECOS
 Comprenden aquellos requisitos necesarios, tanto para la admisibilidad, como para
la práctica de la prueba y están relacionados con el cumplimiento de formalidades
en su producción, se clasifican así:
 a) oportunidad procesal, es decir, que la solicitud o proposición de la prueba se
haga en los términos y dentro de las oportunidades previstas en cada uno de los
ordenamientos procesales.
 b) formalidades procesales, que corresponden al cabal cumplimiento de cada uno
de los requisitos que el legislador ha previsto para la práctica de los medios de
prueba, en particular en los respectivos ordenamientos procesales.
 c) la legitimación del proponente, que comprende la necesidad de que el
solicitante tenga la calidad de sujeto procesal dentro de la actuación.
 d) la competencia del funcionario o su comisionado, aspecto íntimamente
ligado a la competencia que el funcionario tiene para conocer del proceso y que está
determinado por los factores que previamente definieron la competencia.
 e) capacidad general del operador normativo y de los órganos de prueba,
aspectos que están ligados a la capacidad jurídica y procesal de los sujetos y órganos
de prueba, y supone la posibilidad que tienen de actuar por sí mismos
  2º. FASE DE ASUNCIÓN,

Se concibe como la comunicación subjetiva del operador jurídico con ese medio de
prueba, sus operaciones sensoriales y sicológicas necesarias para conocerlo y
entenderlo; es decir, entiéndase por asunción la percepción sensorial y la
aprehensión mental de la prueba por el juez

 3º. FASE DE VALORACIÓN O APRECIACIÓN,

 Consiste en la ponderación que hace el operador jurídico a través de un juicio de

valor del respecto contenido y alcance del medio de prueba allegado al proceso y
que se realiza, por regla general, al momento de proferir la decisión de fondo,
sustentado en los sistemas de valoración probatoria (llámese tarifa legal o
libre apreciación racional o sana crítica).
  ITER PROBATORIO

 PETICIÓN Y APORTE DE LA PRUEBA (Etapa petitoria)

 DECRETO DE PRUEBAS (Etapa ordenatoria)

 PRÁCTICA DE LAS PRUEBAS (Producción)

 VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS(Sana Crítica En conjunto)

 SENTENCIA
  EL DEBIDO PROCESO COMO DERECHO FUNDAMENTAL

 Siendo un derecho fundamental que cumple ante todo una función garantista de
los otros derechos fundamentales, se ha considerado designarlo como una
garantía, aun cuando se está en presencia de un verdadero derecho
fundamental, de carácter instrumental, que comparte características de los
derechos de libertad porque crea una esfera para los titulares libres de ciertas
injerencias por parte del Estado
 y de los derechos de prestación porque obliga al Estado a asegurar ciertas
condiciones en todo proceso.
 Por tal razón es un derecho donde se palpa la superación de la concepción
clásica de los derechos fundamentales como un campo de libertad ante el
Estado para resaltar el aspecto positivo que vincula a la organización estatal a su
deber positivo de brindar una prestación a los ciudadanos.
 El artículo 29 de la Constitución Política al estatuir el debido proceso como
derecho fundamental y en la Corte Constitucional, en sentencia T-351 del 30 de
agosto de 1993 como garantía de libertad, permite colegir que sus elementos
constitutivos son:
 - El debido proceso se aplica a toda clase de actuaciones judiciales y
administrativas.
 - Nadie puede ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le
imputa.
 - El juzgamiento sólo es procedente ante juez o tribunal competente.
 - El juzgamiento debe ser realizado con observancia de la plenitud de las
formalidades procesales, propias de cada juicio.
 - Toda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado
judicialmente culpable.
  
 - Quien sea juzgado tiene derecho a presentar pruebas y a controvertir las que
se alleguen en su contra. Es nula de pleno derecho la prueba obtenida con
violación del debido proceso.
 - Nadie puede ser juzgado dos veces por el mismo hecho (non bis in idem). En
materia penal el derecho de defensa y al debido proceso, tiene un reforzamiento
adicional, por cuanto deben observarse, además, los siguientes requisitos:
 - La ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplica a la restrictiva
o desfavorable. - Todo sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de
un abogado escogido por él o de oficio durante la investigación y el juzgamiento.
 - Todo sindicado tiene derecho a un debido proceso público sin dilaciones
injustificadas.
 - Todo sindicado tiene derecho a impugnar la sentencia condenatoria.
  DEBIDO PROCESO PROBATORIO
 La incorporación de los postulados a los que se ha hecho referencia en relación con
la prueba en la estructura misma del debido proceso, ha permitido que se hable de
debido proceso probatorio, para diferenciarlo del denominado debido proceso en
general.
 Recordemos cómo efectivamente el artículo 29 de nuestra Constitución recoge
claros postulados que se refieren específicamente a la prueba, siendo esta
incorporación una de las grandes novedades del citado artículo, puesto que no
existía en el ámbito de la Constitución, hasta antes de la reforma de 1991
disposición que refiriera de manera específica a la prueba, y en ese sentido es
preciso señalar cómo, la Corte Suprema de Justicia Sala Penal, a través de
proveído calendado el 28 de noviembre de 2007, con ponencia del
magistrado Julio Enrique Socha Salamanca, indicó en relación con el
concepto debido proceso elementos diferenciadores que permiten sin
lugar a dudas afirmar que hace carrera en nuestro ordenamiento jurídico
una noción novedosa de debido proceso probatorio con autonomía
suficiente y efectos jurídicos.
  ILICITUD PROBATORIA
 Si se articulan las premisas señaladas anteriormente, se tendría que:
 La prueba está incorporada en la esfera del debido proceso.
 Por una parte, en lo que respecta a la oportunidad procesal con que se cuenta
para controvertirla, e intervenir en su práctica
 y, por otra, en lo que respecta a la nulidad que acarrearía aquella prueba que es
obtenida con violación al debido proceso y que se podría calificar como prueba
ilícita.
 Como bien lo señala el tratadista Parra Quijano, refiriéndose a la ilicitud
probatoria, que para “…abordar este tema es necesario partir del artículo
1º de la Constitución Política que establece que Colombia es un Estado
Social de Derecho fundado en el ‘respeto de la dignidad humana’, del
artículo 13 que consagra el derecho a la igualdad, y del artículo 29 que
sanciona con nulidad de pleno derecho la prueba obtenida no solo
violando las formalidades, sino también los derechos fundamentales”
  ILICITUD PROBATORIA

 El concepto de ilicitud de la prueba ha sido concebido por la doctrina como “...las

que están, expresa o tácitamente, prohibidas por la ley o atentan contra
la moral y las buenas costumbres del respectivo medio social o contra la
dignidad y libertad de la persona humana o violan sus derechos
fundamentales que la Constitución y la ley amparan
 Siguiendo al reconocido tratadista colombiano Parra Quijano se define la prueba
ilícita como “…aquella que se obtiene violando los derechos
fundamentales de las personas, bien haya sido para lograr la fuente de
prueba o bien para lograr el medio probatorio, y su proscripción es
consecuencia de la posición preferente de los derechos fundamentales
en el ordenamiento y de su afirmada condición de inviolables”
  LA REGLA DE EXCLUSIÓN PROBATORIA. SU ALCANCE


 Aproximación a su concepto
 En términos generales, es posible afirmar que toda vez que una prueba que sirva para
verificar la comisión de un delito, sea obtenida violando, transgrediendo o superando los
límites esenciales establecidos por la Constitución, dicha prueba resulta procesalmente
inadmisible, y por consiguiente, debe ser apartada o excluida como elemento de juicio.
 Palabras más, palabras menos, lo antes dicho refleja la noción de la llamada máxima o
regla de exclusión.
 FUENTE JURIDICA DE LA EXCLUSION.
 El articulo 29señala de manera general que la prueba obtenida con violación del debido
proceso es nula de pleno derecho.
 Esta disposición ha sido desarrollada por el legislador penal para indicar dos grandes
fuentes jurídicas de exclusión de la prueba.
 PRUEBA INCONSTITUCIONAL
 PRUEBA ILICITA
  LA PRUEBA INCONSTITUCIONAL
 Se refiere a la que ha sido obtenida violando derechos fundamentales.

 LA PRUEBA ILICITA

 Guarda relacion con la adoptada mediante actuaciones ilícitas que representan

una violación de las garantías del investigado, acusado o juzgado,