Chapitre Contentieux Des Affaires
Chapitre Contentieux Des Affaires
Chapitre Contentieux Des Affaires
C’est le contrat par lequel « la caution s’engage, envers le créancier qui accepte, à exécuter une
obligation présente ou future contractée par le débiteur si celui-ci n’y satisfait pas lui-même ».
Les parties au contrat de cautionnement sont la caution, c'est-à-dire celui qui s’engage à suppléer
la défaillance du débiteur et le créancier de ce débiteur. Le cocontractant du créancier appelé
débiteur principal n’est pas partie au contrat de cautionnement. Le nouvel AU innove en
interdisant le cautionnement à l’insu du débiteur. Les parties sont tenues d’informer ce dernier de
l’existence du contrat de cautionnement.
La cause du cautionnement doit être licite et non contraire aux bonnes mœurs. Il s’agit de la
cause du contrat mais aussi de celle des obligations des parties.
Les parties doivent être capables. Enfin,
les parties au contrat de cautionnement doivent consentir, ces consentements ne se
présumant pas.
La caution garantie une dette principale, celle du débiteur principal sur le créancier. On dit que
son engagement est accessoire. Sa validité est donc subordonnée à celle de l’engagement
principal. On en tire comme conséquence que la nullité de l’engagement principal pour objet
illicite, cause illicite ou incapacité, conduit à la nullité de l’engagement de cautionnement. On
note cependant que celui qui cautionne en connaissance de cause les engagements d’un
incapable, ne peut soulever cette cause de nullité.
Le nouvel AU lève une ambigüité qui avait divisé la doctrine. Cette ambigüité résidait dans la
vocation probatoire ou solennelle de l’exigence d’un écrit pour le cautionnement. Les dispositions
nouvelles de l’AU constituent un désaveu de l’ancienne jurisprudence de la CCJA qui retenait que
le cautionnement non constaté par écrit est nul. Au terme de l’article 14 alinéa 2 nouveau,
le cautionnement « se prouve par un acte comportant la signature de la caution et du créancier
ainsi que la mention écrite de la main de la caution, en toute lettre et en tout chiffre, de la somme
maximale garantie ».
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On en tire comme conséquence que le cautionnement peut être verbal mais en cas de
contestation de son existence, sa preuve ne pourra être apportée que par écrit.
Peu importe que l’obligation soit contractuelle ou légale, présente ou future, la caution peut
souscrire un cautionnement général des dettes du débiteur à condition cependant de fixer une
somme maximale déterminée en commun accord avec le créancier.
Le cautionnement peut être réel. Dans ce cas, il y a comme une superposition de sûreté
personnelle et de sûreté réelle, chacune tentant de neutraliser les inconvénients de l’autre. Le
risque en cas de cautionnement non réel, auquel s’expose le créancier est que la caution soit
insolvable au moment de la défaillance du débiteur. En effet, le contrat de cautionnement ne fait
pas obligation à la caution de garder ses biens dans son patrimoine.
Pour éviter cet inconvénient, les parties au contrat de cautionnement peuvent convenir de la
désignation d’un ou de plusieurs biens de la caution qui serviront de sûretés réelles. Sur ces biens
désignés, le créancier disposera d’un droit de suite et de préférence. La caution peut
cependant limiter contractuellement son engagement à la valeur de réalisation des biens désignés.
Lorsque le débiteur a défaillit à ses obligations, le créancier fait appel à la caution. Cette dernière
peut accepter ou refuser de payer.
Le créancier n’est autorisé à faire appel à la caution que lorsque la dette du débiteur est devenue
Ce refus oblige le créancier à rechercher un titre exécutoire. C’est à l’occasion de cette recherche
que la caution soulève un certain nombre de motifs pour contester son obligation au paiement.
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La procédure la plus rapide est celle de l’injonction de payer réglementée par l’acte uniforme
portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement du passif et des voies
d’exécution.
Le tribunal est saisi d’une requête du créancier justifiant de documents qui établissent la réalité
de la créance (origine contractuelle ou effets de commerce). La signification à la caution de la
décision portant injonction de payer lui ouvre droit, dans un délai de 15 jours, à faire opposition.
A partir de l’opposition, un débat contradictoire s’installe. On constate que lorsque la caution
refuse de payer, le créancier tombe dans les travers de la saisie mobilière et immobilière qu’il
voulait justement éviter en choisissant une sûreté personnelle.
: LA GARANTIE AUTONOME
La garantie autonome est définie comme l’engagement par lequel le garant s’oblige, en
considération d’une obligation souscrite par le donneur d’ordre et sur instruction de ce donneur
d’ordre, à payer une somme déterminée au bénéficiaire soit sur première demande de la part de
ce dernier soit selon des modalités convenues. Le mécanisme de la garantie autonome, comme
celui du cautionnement fait intervenir 3 personnes :
Un créancier désirant garantir sa créance et nommé bénéficiaire,
Un débiteur de ce créancier nommé donneur d’ordre et enfin
Un garant qui s’engage à payer sur ordre ou instruction du bénéficiaire.
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Il arrive que le garant qui souhaite éviter l’insolvabilité du débiteur lorsqu’il aura fini de
désintéresser le bénéficiaire, exige de ce débiteur une contre garantie.
La contre-garantie autonome est l’engagement par lequel le contre-garant s’engage, en
considération d’une obligation souscrite par le donneur d’ordre ou sur instruction de ce donneur
d’ordre, à payer une somme déterminée au garant soit sur première demande de la part de ce
dernier soit selon les modalités convenues.
La garantie autonome épouse dans la pratique des affaires un certain nombre de formes. Quel que
soit cependant la modalité pratiquée, des exigences de fond et de forme sont posées par la loi.
L’article 40 de l’AU exclue les personnes physiques des sujets de droit pouvant souscrire une
garantie autonome ou une contre garantie autonome. L’exclusion est fondée sur la sévérité des
effets de cette garantie particulière.
Cette disposition est d’ordre public et sa violation sanctionnée par la nullité de la garantie.
L’encadrement des formalités de constitution de la garantie autonome illustre une certaine
distanciation d’avec le régime juridique du cautionnement. Les dispositions relatives à la forme de
l’acte ne laissent aucun doute sur la nécessité de l’écrit comme condition de validité de la garantie
autonome. L’absence d’écrit entraîne la nullité de l’engagement, cet écrit devant par ailleurs
contenir certaines mentions obligatoires :
La dénomination « lettre de garantie autonome » ou « contre garantie autonome »,
Les noms du donneur d’ordre, du bénéficiaire, du garant ou contre-garant,
La convention de base,
l’action ou le fait cause de l’émission de la garantie,
le montant maximal garanti,
la date d’expiration ou le fait entraînant l’expiration de la garantie,
les conditions de la demande de paiement,
l’impossibilité pour le garant ou le contre-garant de bénéficier des exceptions de la
caution.
Les formes les plus fréquentes de la garantie autonome sont les suivantes :
La garantie de bonne fin :
Dans le cadre de l’exécution d’un marché, le maître d’ouvrage (bénéficiaire des travaux)
demande à son cocontractant de désigner un tiers qui s’engage à avancer les sommes
nécessaires à la finition des travaux en cas d’inexécution par le cocontractant.
La garantie de découvert local :
On est dans l’hypothèse où un entrepreneur étranger est appelé à effectuer des travaux
au Sénégal et sollicite un emprunt bancaire. La banque sénégalaise lui fait obligation de
fournir une banque étrangère garante du remboursement des sommes sur première
demande.
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La garantie de paiement des droits de douanes :
Elle est mise en œuvre par l’administration douanière lorsque du matériel, ne devant pas
être utilisé définitivement au Sénégal, est admis sous le régime de l’admission temporaire.
L’administration douanière exige de l’entreprise importatrice la désignation d’une banque
qui s’engage à payer à première demande les droits de douanes lorsque les marchandises
ne quittent pas le territoire sénégalais à la date convenue.
La garantie de restitution d’acompte :
Le bénéficiaire de certains travaux a pu donner un acompte. Il exige de l’entrepreneur qu’il
lui fournisse un garant tenu de rembourser l’acompte versé si le marché n’est pas
correctement exécuté.
La garantie de soumission :
Le souci du législateur, à travers le nouvel AU est de faire de la garantie autonome une sûreté
encore plus rapide et efficace.
Le créancier ou bénéficiaire est tenu de notifier par écrit la survenance du fait qui déclenche la
garantie au garant.
Le garant qui appelle le contre-garant à payer est soumis à la même formalité.
Encore faudrait-il que la garantie soit en cours.
Les garanties autonomes ou contre-garanties autonomes sont irrévocables lorsqu’elles
sont à durée déterminée. Lorsque leur durée est indéterminée, elles peuvent être révoquées par
le garant ou le contre-garant respectivement.
Le contenu de l’écrit qui constate l’appel à garantie dépend des prévisions contractuelles des
parties. La formule de la garantie pure et simple n’exige aucune justification de l’appel à garantie
: l’appel se résume alors à une invitation à payer.
Cette formule semble être exclue par le législateur OHADA qui, en tout état de cause, exige la
mention de la survenance du fait objet de la garantie ; cela veut dire que l’appel à garanti doit être
justifiée mais cette justification consiste dans l’affirmation stricte que le fait prévu est
advenu. Les parties peuvent cependant
convenir que l’appel à garantie devra être accompagné de documents justificatifs
(constat d’huissier, rapport d’expertise, etc.). Dans ce cas, la demande, en plus d’être justifiée, doit
être documentée.
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Le nouvel AU renforce les droits du bénéficiaire en fixant au garant un délai précis pour examiner
la demande en paiement. Ce délai est de 5 jours. Le contre-garant dispose du même délai lorsque
le garant l’appelle en paiement. Comme la caution, le garant n’est pas autorisé à payer sans
transmettre au préalable la demande au donneur d’ordre accompagné de tous les documents. Ce
dernier peut lui faire défense de payer. C’est cependant à ce niveau qu’apparaît la différence
fondamentale avec le cautionnement. L’AU en effet, n’ouvre cette possibilité au donneur d’ordre
que lorsque la demande en paiement est manifestement abusive ou frauduleuse. Il n’en va ainsi
que lorsque la demande en paiement n’est pas justifiée ou accompagnée des documents
pertinents (rapports d’huissier, rapports d’expertise, rapport de gendarmerie, de police, etc.). En
toute hypothèse, la survenance du fait objet de la garantie déclenche l’obligation du garant à payer
sans pouvoir invoquer une exception tirée du contrat de base.
Ce recours est écarté lorsque le garant ou contre-garant paye sans transmettre la demande
au donneur d’ordre ou au garant alors que ces derniers disposaient d’un moyen pour faire défense
de payer.
Comme en matière de cautionnement, le recours est personnel mais peut aussi être de type
subrogatoire (il n’y a pas ici de recours contre les cofidéjusseurs).
Ils présentent la particularité de porter sur un ou plusieurs biens du débiteur. Le droit des sûretés
reprend une distinction du droit des biens : celle entre meubles et immeubles. Partant de cette
distinction, les sûretés réelles sont différentes selon qu’elles portent sur un bien meuble ou un
bien immeuble. Dans le premier cas on parle de sûretés réelles mobilières et dans le second de
sûretés réelles immobilières. Les sûretés réelles mobilières sont :
- Le gage,
- Le nantissement,
- Le droit de rétention,
- Les privilèges et
- La propriété retenue comme sûreté. Les sûretés réelles
immobilières sont les hypothèques.
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L’HYPOTHEQUE
Le nouvel AU portant organisation des sûretés innove en donnant une définition de l’hypothèque.
Celle-ci consiste donc « l’affectation d’un immeuble déterminé ou déterminable appartenant au
constituant, en garantie d’une ou plusieurs créances présentes ou futures à condition qu’elle soit
déterminable ou déterminée ». Cette définition manifeste un bouleversement du régime juridique
de l’hypothèque qui peut désormais porter sur des immeubles futurs. LA CONSTITUTION DE
L’HYPOTHEQUE
LA PLACE DU CONSENTEMENT DANS LA CONSTITUTION DE L’HYPOTHEQUE
L’hypothèque conventionnelle est celle qui est constituée librement, spontanément par les
parties. Elle doit être formalisée par un écrit authentique ou sous signatures privées selon un
modèle agrée par la conservation de la propriété foncière.
L’hypothèque légale :
C’est celle que la loi accorde à certains créanciers du fait de la nature particulière de leur
créance. L’AU en cite trois (3) mais les législations nationales peuvent en prévoir d’autres
:
L’hypothèque légale de la masse des créanciers :
Réglementée par l’AU sur les procédures collectives d’apurement du passif.
L’hypothèque légale du vendeur, de l’échangiste ou du copartageant sur les
immeubles vendus, échangés ou partagés pour garantir le paiement total du
prix de la soulte de l’échange ou des créances résultant du partage.
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- L’existence d’une créance certaine ou paraissant fondée dans son
principe d’une part et - La présence de circonstances de nature à en
menacer l’exécution d’autre part.
L’hypothèque constituée doit faire l’objet d’une inscription au livre foncier. Cette formalité de
publicité a pour finalité d’informer les tiers sur la réalité de la constitution de l’hypothèque.
Lorsque le créancier hypothécaire n’a pas procéder à la publicité de l’hypothèque, la sanction
prévue par l’AU
est l’inopposabilité aux tiers. En somme, le créancier hypothécaire qui ne peut opposer aux tiers,
son droit et celui qui ne peut se prévaloir du droit de suite et du droit de préférence.
La formalité de la publicité est rendue obligatoire quel que soit la nature de l’hypothèque
(conventionnelle, légale
ou judiciaire).
L’EFFICACITE DE L’HYPOTHEQUE
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LA NON-EXTINCTION DE L’HYPOTHEQUE
Les sûretés réelles confèrent à leur titulaire des droits réels accessoires. Elles confèrent des
prérogatives qui sont l’accessoire d’une créance. L’extinction de la créance a donc pour
conséquence l’extinction de la sûreté.
Lorsqu’un paiement, une renonciation, une compensation, une remise de dette ont
contribués à éteindre la créance, la sûreté hypothécaire est éteinte par voie de conséquence. Il en
va de même en cas de radiation de l’inscription hypothécaire.
Enfin, l’hypothèque est éteinte en cas de purge de l’hypothèque, c'est-à-dire de la vente
forcée de l’immeuble entre les mains d’un tiers acquéreur par adjudication ou sur expropriation
forcée après la consignation de l’indemnité d’expropriation.
-LE GAGE
Les dispositions du nouvel AU modifie profondément le régime juridique du gage en revenant sur
le critère traditionnel de différenciation entre gage et nantissement. Les nouveautés introduites
intéressent aussi bien la constitution du gage que sa réalisation.
LA CONSTITUTION DU GAGE
Le gage est désormais défini comme « le contrat par lequel le constituant accorde à un créancier
le droit de se faire payer, par préférence, sur un bien meuble corporel ou un ensemble de biens
meubles corporels, présents ou futurs ».
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Sur la forme, le contrat de gage reste un contrat solennel mais non plus du fait de l’obligation de
dépossession mais du fait de la nécessité de la rédaction d’un écrit. L’écrit, désormais exigé à peine
de nullité doit contenir :
- la désignation de la dette garantie,
- la quantité de bien donnée en gage ainsi que leur espèce et leur nature.
L’EFFICACITE DU GAGE
Cette efficacité peut d’abord résulter du droit de rétention dont dispose le créancier gagiste. Ce
droit, qui n’a de sens que lorsque le gage a été fait avec dépossession, permet au créancier de
retenir la chose gagée tant qu’il n’a pas reçu complet paiement.
Au-delà de cette faveur faite au créancier gagiste avec dépossession, tout créancier gagiste même
sans dépossession peut mettre son droit de réalisation en œuvre par la vente forcée ou
l’attribution judiciaire. Le nouvel AU innove en ce sens en permettant aux parties d’inclure dans
le contrat un pacte commissoire. Par ce dernier, elles conviennent que le créancier gagiste pourra
se faire attribuer la propriété du bien dès l’inexécution de l’obligation garantie et sans intervention
du juge. Cette clause ne peut cependant être contenue dans un contrat de gage ou un particulier
est débiteur sauf lorsque le bien gagé est une somme d’argent ou un bien dont la valeur fait l’objet
d’une cotation officielle.
Lorsque le créancier n’exerce pas un droit de rétention ou met en œuvre un pacte commissoire,
la seule voie qui lui reste est celle de l’exécution forcée. La constitution du gage n’est opposable
aux tiers que lorsque le gage a fait l’objet d’une dépossession ou lorsque le gage a été inscrit au
RCCM.
Lorsque des gages successifs ont été constitués sur un même bien, l’ordre des créanciers gagistes
est déterminé par l’ordre d’inscription de leur gage au RCCM1.
LES NANTISSEMENTS
1
NB : pour la réalisation du gage, se référer aux dispositions sur la saisie des biens meubles corporels du
cours de premier semestre sur les voies d’exécution.
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Le nantissement est l’affectation d’un bien meuble corporel ou d’un ensemble de biens meubles
incorporels présents ou futurs en garantie d’une ou de plusieurs créances présentes ou futures à
condition que celle-ci soit déterminées ou déterminables.
Le nantissement ne peut concerner que des biens meubles incorporels. Contrairement au gage
cependant, son assiette n’est pas illimitée dans la catégorie concernée.
LA CONSTITUTION DU NANTISSEMENT
Quelque soit la nature du bien meuble incorporel donné en nantissement, l’AU pose l’écrit comme
condition de constitution et de validité du contrat. L’écrit doit permettre d’identifier avec précision
les biens concernés par le nantissement. Par exemple, l’écrit qui constate le nantissement du fonds
de commerce doit indiquer :
- la désignation des parties,
- l’indication du siège du fonds et éventuellement de ses succursales,
- la mention des éléments du fonds et ceux permettant d’individualiser la créance
garantie.
Dans le nantissement de créances ou de compte bancaire, une formalité supplémentaire est posée
du fait que le bien nanti se trouve entre les mains d’un tiers. Le nantissement doit être notifié au
tiers qui est le débiteur du débiteur nanti, cette formalité conditionnant l’opposabilité de la sûreté
à ce débiteur.
Comme l’hypothèque, le nantissement peut être conventionnel ou judiciaire. Les conditions que
le créancier doit remplir pour solliciter une hypothèque judiciaire sont celles requises pour un
nantissement judiciaire. il n’existe cependant pas de nantissement légal.
LES EFFETS DU NANTISSEMENT
Les dispositions qui entourent la mise en œuvre du nantissement sont loin d’être uniformes. Le
créancier nanti ne peut opposer valablement son droit au tiers qu’à compter de l’inscription du
nantissement au RCCM3. Cette formalité a pour finalité d’informer ces derniers de la constitution
du nantissement.
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Innovation du nouvel AU. Avant il n’y avait que le droit de suite et le droit de préférence. Autre innovation,
le pacte commissoire qui n’existe que pour biens autres que le nantissement.
3
Opposabilité
contre la saisie,
la vente, etc.
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Cette règle ne connaît d’exception que pour le nantissement du compte de titres financiers
qui est opposable :
- aux parties,
- à la société émettrice et
- aux tiers dès la signature du contrat.
C’est une convention que l’on rencontre couramment en matière maritime par
laquelle une personne appelée fréteur met en tout ou partie un navire en état de navigabilité
à la disposition d'une autre personne appelée affréteur.
En fonction du choix fait par les parties, le propriétaire conservera soit, la gestion
nautique et la gestion commerciale du navire (affrètement au voyage) soit, la gestion nautique
uniquement (affrètement à temps). Il peut aussi transmettre la totalité de la gestion nautique
et commerciale à l’affréteur : c'est le cas dans l’affrètement coque-nue. .
Le contrat de remorquage
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l'indépendance ou tout au moins de l’autonomie du véhicule remorqué ou poussé. Si le
véhicule remorqué garde une certaine indépendance, une liberté de mouvement, le
remorquage est considéré comme un contrat d’entreprise ordinaire et non comme un contrat
de transport. Par exemple, il a été jugé que le conducteur d’une voiture reliée par une simple
corde au véhicule tracteur conserve la garde de son véhicule et demeure responsable des
accidents causés par lui. En revanche, si le remorqué ne dispose d’aucun moyen de propulsion
propre, d'aucun moyen de direction, s’il est poussé ou tiré de telle façon qu’il suit passivement
les mouvements du remorqueur, le remorquage est considéré comme un contrat de transport.
Le transporteur
Celui qui, dans un contrat, prendrait le rôle de transporteur sans bénéficier d’aucune
habilitation particulière sous la forme d’une licence ou d’une autorisation se rendrait coupable
d’une infraction. La personnalité du transporteur peut jouer un rôle important dans la
détermination du régime juridique de l’opération de transport. Le rapport contractuel à
former sera, en effet différent selon que l’expéditeur ou le voyageur se trouve en face d’un
transporteur libre ou d'un transporteur réglementé, par exemple bénéficiant d’une
concession de service public et soumis à ce titre à des règles précises dans l’exercice de son
activité.
L’expéditeur ou le voyageur
L’expéditeur
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Appelé en pratique chargeur, l’expéditeur peut être une personne physique ou morale
publique ou privée. Concernant les personnes privées, la seule difficulté qui est soulevée est
la détermination de l’expéditeur. C’est une difficulté de preuve. Cette difficulté se présente
lorsque le propriétaire des marchandises, demande à un tiers de les expédier pour son propre
compte. La question se pose alors de savoir si le propriétaire peut contracter avec le
transporteur alors que son nom ne figure pas dans la lettre de voiture. La réponse, pendant
longtemps controversée en droit français, est réglée de manière assez précise en droit
sénégalais.
Le voyageur
Il dispose à l'évidence d’une action de nature contractuelle lui permettant d’exiger une
réparation du préjudice résultant de l’inexécution ou de la mauvaise exécution du contrat de
transport.
La question délicate, ici est de savoir si cette action est également ouverte en cas
d’accident mortel aux parents proches du voyageur. En application du mécanisme de la
stipulation pour autrui, la jurisprudence admet leur action contre le transporteur et son
assureur.
LES AUTRES PARTIES INTERVENANTES
C’est ainsi que le destinataire dispose de tous les droits du stipulant (l’expéditeur) à l’égard du
promettant (le transporteur). Il jouit à ce titre d’une action personnelle et directe contre le
transporteur à la seule condition qu’il ait accepté de façon expresse la stipulation faite à son
profit.
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En matière de transport, le destinataire joue un rôle important dans la mise en œuvre
de la responsabilité du transporteur. C’est à lui qu'il appartient de faire diligence pour
protester, en principe dans les 5 jours (ou dans le délai prescrit par un autre texte) qui suivent
la réception des marchandises avariées en cours de transport pour éviter une forclusion qui
serait également opposable à l’expéditeur. Mais, le destinataire peut toujours agir contre le
promettant transporteur même si le stipulant expéditeur se désiste de son action dès lors
qu’en tant que détenteur du récépissé, il est créancier des obligations du transporteur.
§2 : Le commissionnaire
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Les obligations préalables au déplacement
Lorsqu’elles sont acceptées par l’expéditeur, les réserves constituent une preuve en cas
de litige et peuvent être invoquées par le transporteur. En revanche, lorsque ces réserves sont
refusées par l’expéditeur, elles ne peuvent au plus être retenues que comme des indices
discordants. En tout état de cause, comme le prévoit l’art. 661-3 COCC, si ces réserves sont
précises et motivées, le transporteur est admis à prouver que les avaries subies par les
marchandises sont la conséquence directe de leur état (vice propre de la chose) ou de leur
emballage.
Le chargement
L'exécution du déplacement
La mise en route
Dans certains contrats, les parties préfèrent insérer des clauses obligeant le
transporteur à respecter un délai précis de mise en route. Dans tous les cas, la responsabilité
du transporteur serait engagée si les avaries causées aux marchandises sont imputables à une
mise en route tardive ; il ne pourra s’exonérer qu’en prouvant que la faute est due à une cause
étrangère à sa volonté. La détermination de l’itinéraire varie selon le mode transport et les
contrats.
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prix lorsque l’itinéraire qu’il a finalement emprunté s’avère plus long que celui initialement
prévu.
Si l’on retient que le transporteur est assujetti à une obligation de résultat, il est difficile
d’admettre sa demande de complément de prix puisqu’il est tenu, sauf impossibilité absolue,
d’assurer le transport par tous les moyens nécessaires. Mais cette solution peut s’avérer
défavorable au transporteur. Et puisqu’il sait qu’il ne sera pas rétribué pour le supplément de
route, il peut refuser d’allonger l’itinéraire. C’est pourquoi les tribunaux admettent que si
l’allongement a été opéré, par exemple pour éviter des avaries, dans le seul intérêt d’une
bonne exécution de l’opération, que le transporteur puisse bénéficier d’une rétribution des
frais supplémentaires que le détournement lui impose.
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Le transbordement
Le changement de destination
La livraison
La livraison est définie comme étant l’acte juridique par lequel le transporteur
accomplit son obligation principale au lieu et dans les délais convenus en remettant la chose
transportée au destinataire qui l’accepte.
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que cette obligation soit assumée par le destinataire, le transporteur se contentant seulement
de lui indiquer le wagon ou le conteneur utilisé pour le transport.
Le bénéficiaire de la livraison
La livraison est faite au profit du bénéficiaire nommément désigné dans le titre de transport
nominatif. Lorsque le titre est au porteur, la livraison doit être faite au détenteur du titre.
L'acceptation
Pour que le transporteur soit définitivement libéré, il faut que le destinataire accepte les
marchandises livrées. Le destinataire doit en effet manifester son acceptation en signant une
décharge et en procédant à l’enlèvement de la marchandise contre remise de la copie de la
lettre de voiture ou sur présentation de l’original du connaissement ou d’une lettre de garantie
maritime. Mais, comme au moment de la prise en charge, le destinataire n’acceptera les
marchandises qu’après vérification. Cette vérification de l’état, de la quantité ou de la qualité
des marchandises peut l’amener à émettre des réserves ou à formuler une protestation
motivée s’il souhaite engager la responsabilité du transporteur.
Le transporteur terrestre c’est celui qui assure le déplacement par route, chemin de
fer ou fleuve soit des marchandises soit des personnes d’un point à un autre. L’acte uniforme
de l’OHADA ne concerne que les contrats de transports de marchandises par route. Par
conséquent, le Code des Obligations Civiles et Commerciales reste le droit commun.
LA RESPONSABILITE DU TRANSPORTEUR
DE MARCHANDISES
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Cette responsabilité est déterminée légalement par les dispositions du COCC, en particulier
par l’article 661 et suivants du COCC. Mais la loi prévoit dans une certaine mesure seulement
des possibilités d’aménagement conventionnel du régime de responsabilité.
Après la célèbre affaire «oxygène liquide » : (Civ. 10 juin 1960. D 1960. p. 609) et l'arrêt
de renvoi (Limoges 20 nov. 1961 RTDC 1962. P. 645), il a été admis que la garde des choses
transportées est transférée au transporteur depuis la prise en charge jusqu’à la livraison au
destinataire. (Civ. 17 jan. 1962 0.62, p. 530).
Selon l’art. 661-1 COCC, le transporteur est d’abord garant de la perte des objets
transportés.
L’alinéa 2 ajoute à cette garantie la responsabilité qui résulte des avaries qui ont pu détériorer
les marchandises à condition que ces avaries ne soient pas la conséquence de la faute de
l’expéditeur ou d’une cause étrangère.
Si les parties ont convenu d’un délai de livraison, le transporteur est responsable de tout
retard. Mais si aucun délai de livraison n’avait été prévu et s’il apparaît que la livraison n’a pas
été effectuée dans un délai raisonnable, la responsabilité du transporteur peut être engagée si le
retard a causé un préjudice à l’autre partie. Pour mieux distinguer entre le retard et
l’impossibilité de livrer ou la perte, la Convention de BERNE sur le transport des marchandises
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par voie ferroviaire prévoit une solution qui pourrait être étendue aux autres transports
terrestres: « La marchandise est réputée perdue dans les 30 jours qui suivent l’expiration du
délai de livraison ».
Il apparaît ainsi trois faits dommageables:
La perte des objets transportés : il peut s’agir d’une perte totale ou d’une perte partielle.
Les avaries : il doit s’agir de dommages subis par les marchandises après la prise en charge et
avant la livraison. On examinera en particulier l’état dans lequel les marchandises avaient
été reçues par le transporteur et surtout les réserves émises et portées sur le titre de
transport.
Les parties peuvent avoir recours à une expertise en cas de contestation de quelque nature
qu’elle soit sur la formation ou l’inexécution du contrat de transport ou en cas d’incidents
survenus pendant le transport.
La règle en la matière est la liberté des preuves puisqu’il s’agit d’établir avant tout des
faits juridiques.
Le destinataire doit se faire établir un reçu de livraison ou faire porter une mention sur le
récépissé pour ne pas se voir opposer une présomption de livraison conforme à son attente. Les
réserves émises par le transporteur au moment de la prise en charge peuvent constituer un
obstacle à la preuve du demandeur ; mais lorsqu’elles sont précises et motivées, ces réserves ne
constituent qu’un commencement de preuve qui ne dispense nullement le transporteur de la
preuve de l’intervention d’une cause étrangère.
Il faut noter que, cette cause étrangère ne signifie pas à coup sûr intervention d’un tiers. En
effet, l’article 16-4 de l’AU/CTMR dispose : « Le transporteur est responsable, comme de ses
propres actes ou omissions, des actes ou omissions de ses préposés ou mandataires agissant
dans l’exercice de leurs fonctions et de ceux de toute autre personne aux services desquels il
recourt pour l’exécution du contrat de transport, lorsque cette personne agit aux fins de
l’exécution du contrat ». Ce texte, fait référence à l’intervention des commissionnaires de
transport, des manutentionnaires chargés du chargement et du déchargement et des
personnes assurant la garde des marchandises durant la période du transport.
En plus des trois causes d’exonération que sont : la force majeure, le vice propre de la chose
transportée et le fait de l’ayant droit (expéditeur ou destinataire) prévues par la plupart des
textes, l’article 17 de l’AU/CTMR ajoute un certain nombre de cas exceptés à l’instar des
Conventions en matière de transport maritime.
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La force majeure
On retrouve la définition classique de la force majeure et en particulier, les principales
caractéristiques que sont l’imprévisibilité et l’insurmontabilité.
Le transporteur n’est exonéré, que si la force majeure est établie comme étant la cause
exclusive du dommage. A défaut, il y a concours de causes déterminantes ou efficientes et le
transporteur ne sera pas exonéré même si sa responsabilité pourra être modérée par le juge.
La responsabilité du transporteur n’est écartée que si les circonstances de fait excluent tout
doute sur l’intervention du vice propre de la chose.
Dans tous les cas le transporteur qui cherche l’exonération de responsabilité doit établir
l’existence de vice et la relation causale avec le dommage.
Le fait de l'expéditeur
Le transporteur n’est responsable des avaries causées aux marchandises que s’il
apparaît que ces avaries ne sont pas le fait de l’expéditeur (art. 661 al.2). Si le fait de
l’expéditeur est la cause exclusive du dommage, le transporteur sera entièrement exonéré à
défaut, il peut y avoir partage de responsabilité et le transporteur n’aura à réparer qu’une
partie du dommage. Le transporteur peut également être exonéré s’il établit que l’expéditeur
a omis de lui donner un certain nombre d’informations ou lui a fourni des indications inexactes
sur la quantité ou la qualité des marchandises.
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a) Emploi de véhicules ouverts ou bâchés, lorsque cet emploi a été convenu
d’une manière expresse et mentionné à la lettre de voiture ;
b) Absence ou défectuosité de l’emballage pour les marchandises exposées par
leur nature à des déchets ou avaries quand elles sont mal emaballées ;
c) Manutention, chargement, arrimage ou déchargement de la marchandise
par l’expéditeur ou le destinataire ou des personnes agissant pour le compte
de l’expéditeur ou du destinataire ;
d) Nature de certaines marchandises exposées, par des causes inhérentes à
cette nature même, soit à la perte totale ou partielle, soit à l’avarie,
notamment par bris, détérioration spontanée, dessiccation, coulage ou
déchet normal ;
e) Insuffisance ou imperfection des marques ou des numéros de colis ;
f) Transport d’animaux vivants.
La réparation
Les clauses limitatives de responsabilité sont valables au même titre que les clauses
pénales.
Pour cela il faut qu’elles aient été connues et acceptées de l’expéditeur. On peut donc
supposer que seul un écrit signé des deux parties pourrait servir de preuve.
A la différence de la clause pénale, le montant fixé par la clause limitative n’est pas un
forfait mais plutôt un plafond. Dès lors, pour avoir droit au montant fixé, il appartient au
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demandeur de prouver que son préjudice atteint au moins le plafond, sinon il recevra un
montant inférieur à celui-ci.
LE CONTENTIEUX
Une seconde distinction est ensuite à faire. Sommes-nous en présence d’une affaire
civile ou mixte ? Si la cause est commerciale, ce sont les tribunaux de commerce qui sont
compétents. Et si c’est le contraire, ce sont les tribunaux civils qui sont compétents.
Compétence territoriale
Selon le droit commun, le tribunal compétent est celui du domicile du défendeur.
Enfin, les parties, si elles sont commerçantes, peuvent à travers une clause attributive
de compétence ou une clause compromissoire, attribuer compétence à un tribunal judiciaire
ou arbitral déterminé.
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La réclamation, un préalable à l’action judiciaire
Le requérant doit appeler à cette expertise toutes les personnes susceptibles d’être
mises en cause (expéditeur, transporteur, destinataire) par lettre recommandée ou par
télégramme. En cas d’urgence, le président du T.D. pourra dispenser expressément le
requérant de tout ou partie de ces formalités (art. 667 COCC).
La forclusion éteint toute action du destinataire ou de l’expéditeur sans discussion sur
le fond.
Elle le serait de même, si elle se présentait comme une action incidente ou une
demande reconventionnelle.
La forclusion concerne directement les seuls rapports des usagers avec le voiturier,
mais elle peut avoir une incidence sur les rapports entre l’expéditeur et le destinataire lorsque
le premier a vendu la chose transportée au second, car la négligence du destinataire peut
interdire au vendeur de se retourner utilement c/ le voiturier si le manquant ou l’avarie
engageait la responsabilité du transporteur (application de la théorie des risques).
La prescription
Cette disposition s’applique donc aux actions en paiement des frais principaux ou
complémentaires, aux actions en remboursement de frais, à la restitution de frais de
magasinage dus en vertu du contrat de transport, aux actions en remboursement des frais de
manutention etc.
La prescription annale est également retenue par l’acte uniforme relatif aux contrats
de transport de marchandises par route. Toutefois, ce délai est ramené à trois ans en cas de
dol ou de faute équivalente au dol (art. 25 AU/CTMR).
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La prescription peut, cependant être suspendue ou interrompue selon les règles du
droit commun. Mais, il faut noter que l’interruption de cette prescription annale, considérée
comme une prescription présomptive de paiement, n’a pas d’effet intervertif tel que prévu à
l’article 227 du COCC.
Née, en matière maritime, la règle vaut pour tous les transporteurs professionnels
Selon l’article 645 al. 2 COCC « l’obligation de sécurité pèse sur le transporteur dès l’instant où
le voyageur accède au véhicule ou, le cas échéant, aux installations spécialement aménagées
par le transporteur en vue du transport. Elle cesse lorsque le voyageur est descendu du
véhicule et, le cas échéant, sorti des installations. »
Pour que cette obligation de sécurité puisse jouer, il faut, non seulement, que le voyageur paie
sa place, mais il faut surtout qu’il occupe cette place. Peu importe que le véhicule soit à l’arrêt
ou en marche.
A l’occasion d’accident survenu sur les quais et couloirs intérieurs des gares ou gares routières,
la Cour de Cass. Française a estimé “qu’en dehors de l’exécution du contrat de transport à
l’égard du voyageur, la responsabilité du transporteur est soumise aux règles de la
responsabilité délictuelle” (Civ. 7 mars 1989, bull. trpt. 1989, 334, note A. CHAO ; JCP 1989, IV,
176).
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Par ailleurs, depuis 1932 (civ. 6 dec. 1932 et 24 mai 1933, DP 1933, I, 137, note Josserand), la
jurisprudence estime que les proches parents et alliés du défunt pouvaient exciper à titre
personnel du contrat, parce que lors de la conclusion du contrat, le voyageur était censé avoir
stipulé en leur faveur. Ainsi le voiturier promettait la sécurité du voyageur, d’une part, à
luimême, d’autre part, à ses parents et alliés. Mais ces derniers pouvaient renoncer à cette
stipulation pour se placer sur le terrain délictuel afin d’éviter une éventuelle clause de
limitation de responsabilité. Afin de mieux comprendre cette solution, voyons à présent le
contenu et la portée de l’obligation de sécurité.
La lettre de change fait partie des effets de commerce. Ceux-ci sont définis par quatre critères
:
Ce sont des titres négociables et c’est cette négociabilité qui assure leur circulation par
opposition aux titres cessibles qui ne peuvent être cédé qu’en respectant le formalisme de
l’article 1690.
Selon une formule classique, on dit que le droit est incorporé au titre.
Il faut toutefois distinguer lorsqu’un titre est au porteur et lorsqu’un titre est à ordre.
Lorsqu’un titre est à ordre, la transmission se fera par le biais de l’endossement, c’est-à-dire
le nom du bénéficiaire est indiqué sur le titre. Cette clause à ordre signifie que le débiteur
devra payer la personne désignée.
Si le porteur de l’effet veut faire circuler le titre, il l’endossera en écrivant une mention au dos
de l’effet.
L’effet de commerce circule. On enseigne qu’il peut y avoir une véritable chaîne
d’endossement au dos de l’effet, qui va permettre au porteur de montrer qu’il a acquis ses
droits légitimement des précédents porteurs de l’effet.
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Les effets de commerce doivent porter indication de leur valeur.
Les effets de commerce doivent permettre au porteur d’être renseigné sur le chiffre de la
créance transmise.
Ex : Un connaissement est un titre donnant droit à une certaine quantité de marchandises qui
sera déchargée d’un navire dans un port. Le connaissement n’a pas de valeur précisément
indiquée ou déterminée (la valeur des marchandises n’est jamais précisément déterminée lors
de l’embarquement).
Un titre illustre bien cette différence entre l’incorporation d’une créance et la remise de l’objet
: c’est le warrant.
Le warrant est un billet à ordre souscrit par un commerçant qui donne en garantie de sa
signature des marchandises déposées soit dans un entrepôt appelé magasin général ou des
marchandises qu’il s’engage à conserver chez lui.
Le même titre sert à faire naître et à constituer le gage. La marchandise déposée donne lieu à
la délivrance d’u récépissé warrant. Mais ce récépissé, à la différence du warrant, n’est pas un
effet de commerce, c’est un titre qui représente les marchandises et non une créance.
Destiné à permettre une gestion souple de la trésorerie. La notion de court terme n’est pas
définie par les usages. Les effets de commerce comportent une échéance qui est
généralement à trois mois. Jusqu’à l’échéance, les effets de commerce peuvent circuler d’une
façon analogue à celle de la monnaie.
Les caractéristiques ayant été précisées, il faut voir le rôle des effets de commerce.
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LE RÔLE DES EFFETS DE COMMERCE
Les effets de commerce constituent à la fois des instruments de paiement, des instruments de
circulation de richesse et des instruments de crédit.
L’effet de commerce assure donc la circulation d’un droit à obtenir un certain paiement à une
date déterminée.
Celui qui reçoit le titre et qui en est le porteur aura tous les droits attachés à sa possession. Il
sera considéré comme propriétaire de la créance et de ses accessoires.
L’effet de commerce peut être transmis et éteindre ainsi des opérations commerciales
successives.
Mais cette transmission d’effet de commerce est surtout utilisée pour obtenir un crédit.
Le professeur Lescot avait stigmatisé le rôle des effets de commerce, en écrivant : « ce sont
des agents mobilisateur de crédit. »
Cette mobilisation du crédit se fait en escomptant les effets de commerce. L’escompte est
apparue au XVIIIe en Angleterre, à l’initiative du fondateur de la banque d’Angleterre,
Paterson, et en France à l’initiative de Turgot avec la fondation de la caisse d’escompte.
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L’escompte peut se définir comme l’opération de crédit à court terme par laquelle des effets
sont transférés au banquier qui, en contrepartie procède à leur paiement immédiat sous
déduction des intérêts et commissions.
L’escompte a connu un grand succès, mais elle présente pour les banques un inconvénient :
un coût élevé en raison de la manipulation de papier qu’elle implique. Cet inconvénient a
conduit au déclin de l’escompte en pratique et à la création d’autres techniques de crédit,
telles que le CMCC (crédit de mobilisation des créances commerciales) et surtout à la création
du bordereau Dailly.
Le droit ancien de la lettre de change est un véritable droit uniforme et européen qui a reposé
longtemps sur la coutume issue de la pratique des banques et des commerçants.
Ce droit uniforme s’est effacé devant le déclin des foires (Moyen Age) et devant l’apparition
de ce que Michel Jeantin a appelé l’Etat nation.
En France, une ordonnance de 1673 (Colbert) a organisé une législation propre au droit
français. Celle-ci a été reprise en très grande partie par les rédacteurs du code de commerce
de 1807.
Puis l’ensemble des Etats se met à réglementer cette matière, d’où des conflits de lois puisque
les effets de commerce ont toujours servis dans les paiements internationaux. Une tentative
d’unification du droit des effets de commerce s’est manifestée aux conférences de la Haye de
juin 1910 et juin 1912.
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Puis cette tentative a été oubliée. Il faut attendre 1930 pour adopter six conventions, dont
trois sur la lettre de change et le billet à ordre et trois sur le chèque.
Ces conventions ont résolu beaucoup de difficultés. Cela a néanmoins permis aux différents
Etats membres de réserver leur compétence sur certaines questions.
Cette loi uniforme a été intégrée dans le code de commerce par le décret loi du 30 octobre
1935.
Aujourd’hui la commission des nations unies pour le droit commercial international (CNUDCI)
a élaboré un texte pour la création d’un effet de commerce international.
Constituent des effets de commerce : la lettre de change, le billet à ordre et le warrant. A côté
de ces moyens de règlement et de crédit, il existe d’autres moyens plus modernes mais qui ne
constituent pas des effets de commerce stricto sensu : les chèques, les virements, les cartes
bancaires, les titres universels de paiement.
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