(Cours partenariat public/privé)

A-ESSAI D’ECLAIRAGE CONCEPTUEL

La notion de service public a été construite au début du siècle par des auteurs

qui ont systématisé la jurisprudence de l’époque et influencé largement son

évolution ultérieure ; c’est aux réalités administratives et jurisprudentielles de

cette époque qu’il faut se référer pour comprendre la signification de la notion

classique de service public. On pourra alors mieux saisir les raisons et mesurer

l’importance des transformations fondamentales qui l’ont atteinte depuis la fin

de la deuxième guerre mondiale et qui ont donné naissance à une crise de la

notion de service public. Mais si la notion de service public a connu de

profondes transformations elle demeure, dans sa conception actuelle, une notion

fondamentale en droit administratif et dans la vie administrative.

Michel Rousset considère le service public comme une activité qui tend à

procurer à la collectivité des biens et des services considérés comme nécessaires

à la satisfaction de l’intérêt général. Selon cette conception générale, le service

public serait une activité de prestation de biens et de services. En plus de cette

conception, la notion de service public a très souvent un sens organique dans

l’esprit des citoyens. C’est dans ce sens que l’on désigne très souvent par

service public l’ensemble des administrations qui ont la charge chargées des

prestations publiques. On parlera par exemple du service public de l’éducation

nationale, le service public des transports, de la santé, le service public de la

justice, le service public du sport etc.

 Quel que soit le sens dans lequel on l’utilise, le service public occupe

aujourd’hui une place centrale dans l’administration et dans le droit

administratif. Il est possible de dire que l’ensemble des administrations

publiques n’ont de raison d’être qu’en fonction des services publics dont elles

ont la responsabilité ; bien plus, les règles du droit administratif n’ont de

signification qu’en relation avec le service public dont elles doivent assurer le

fonctionnement dans les meilleures conditions. Le phénomène marquant la

période contemporaine est sans conteste le considérable développement des

activités de service public et, par voie de conséquence, des organismes publics,

mais aussi de plus en plus souvent privés, auxquels est confiée la gestion de ces

activités nouvelles. Nous retracerons l’évolution de la notion de service public.

Le terme même de service public commence à faire son apparition au

XIXème siècle. Mais il est parfois assimilé à la fonction publique au sens de

service du public. De temps en temps, ce terme qualifie une tâche d'intérêt

général Pourtant, c'est de cette époque que naît l'idée que l'ensemble des

institutions publiques constitue un, ou des services publics.

Au cours du XIXème siècle, les interventions de l'État se multiplient et se

pérennisent, mais le statut du service public, comme le terme même,

n'apparaissent pas. Elle ne joue quasiment aucun rôle dans la théorie de l'État

De l’état du service public sans l’on assiste à sa renaissance avec Léon Duguit

(1859 -1928) développe une théorie de l'État qui, face à l'accroissement de ses
activités, a pour but de le limiter. Sa théorie consistait à dire que l'État pouvait

utiliser la puissance publique pour interdire, mais devait s'insérer dans les droits

et obligations de type privé pour entreprendre (distinction de l'État puissance

publique et de l'État personne civile) Mais aussi consistait en effet à légitimer

l'intervention des personnes publiques en leur laissant le choix d'intervenir par

des procédés de puissance publique ou en concurrence avec les personnes

privées (distinction entre gestion publique et gestion privée). Le service public

est ainsi conçu comme le fondement d'une théorie de l'État. Il est un système de

légitimation mais sa définition n'a pas vocation à expliquer le droit administratif

ni dans son ensemble, ni dans son application. Comme nous le verrons avec

l’école de Bordeaux une reprise de cette notion avec les successeurs L.Duguit.

1-la notion de service public et son évolution

La notion de service public a été construite au fil du temps. C’est très

précisément au début du siècle que des auteurs et doctrinaires du droit ont

essayé de systématiser la jurisprudence de l’époque et influencer de long en

large le développement de cette notion centrale du droit administratif.

Ainsi, pour connaitre l’évolution de cette dernière et comprendre peut être sa

signification, il est nécessaire d’effectuer un retour sur les réalités

administratives et jurisprudentielles ayant conduit les auteurs à s’intéresser à ces

services particuliers. On pourra alors mieux saisir les raisons et mesurer

l’importance des transformations fondamentales qui l’ont atteinte depuis la fin

de la deuxième guerre mondiale et qui ont donné naissance à une crise de la

notion de service public. Mais si la notion de service public a connu de

profondes transformations, elle demeure, dans sa conception actuelle, une notion

fondamentale en droit administratif et dans la vie administrative.

1 –1 la conception classique du service public

La conception classique du service public a été élaborée par l’école de

Bordeaux. Selon cette conception classique dont l’une des figures importantes

fut le doyen Léon Duguit, le service public est considéré comme une activité

d’intérêt général assurée par une collectivité publique ou sous son contrôle, et

soumise un régime juridique spécial, le droit administratif. Ainsi, selon cette

conception classique, il y a trois éléments qui constituent la notion de service

public : l’activité d’intérêt général, l’organisme public qui en assure la gestion

ou le contrôle, et le régime juridique spécial. A ce niveau, Michel Rousset

considère qu’on pourrait parler indifféremment d’activité de service public(sens

matériel), d’organisme public (sens organique) et de régime juridique (sens

juridique) en désignant une seule et même réalité puisque ces divers éléments ne

se conçoivent pas séparément. Ainsi, avant la crise profonde de la notion de

service public, trois critères ressortaient de cette conception du service public :

le critère matériel, l’activité d’intérêt général, le critère organique, la personne

publique responsable, et le critère juridique, le régime juridique spécial.

a)-L’activité d’intérêt général

 Selon la conception classique du service public l’activité d’intérêt général

serait la satisfaction de besoins de la collectivité qui ne pourraient pas être bien

satisfait par l’initiative privée. Ici, les activités publiques sont les activités de

souveraineté qui sont traditionnellement celles qu’assure l’État : finances,

police, justice, défense, diplomatie, ainsi que quelques activités nécessaires à la

satisfaction des besoins élémentaires de la vie collective : hygiène, santé

publique, enseignement, communications ; l’État assure aussi certaines activités

de solidarité et d’assistance. Les théoriciens du service public font valoir que ces

activités sont publiques par nature et, en tant que telles, elles échappent

l’initiative privée : indispensables à la vie de la collectivité, elles ne peuvent être

assurées que par l’intervention de l’administration publique.

b)-L’organisme public

Le deuxième critère important de la reconnaissance d’un service public selon

l’école classique est l’organisme public. La gestion par un organisme public ou

sous son contrôle, apparaissait comme une conséquence logique de la nature

publique de l’activité d’intérêt général. L’initiative privée étant exclue du fait de

cette nature publique, les activités d’intérêt général devaient être placées sous la

responsabilité de l’autorité administrative. L’organisation des services publics

suit fidèlement les structures administratives ; l’organisme public sera constitué

par une administration de l’État ou par les services d’une collectivité territoriale.

Toutefois, on voit déjà se développer une nouvelle catégorie de personnes

publiques : l’établissement public, qui permet, parfois, de faire participer les

usagers à la gestion d’une activité de service public. Il peut arriver toutefois que

la nature industrielle et commerciale de l’activité conduise la collectivité

publique à en confier la gestion à une entreprise privée dans le cadre juridique

conventionnel de la concession de service public : tel est le cas de la distribution

de l’eau, du gaz et de l’électricité, du chemin de fer, ou des transports en

commun urbains, mais il ne s’agit que d’une fausse exception au principe de la

gestion par la collectivité publique car celle-ci conserve de très larges pouvoirs

de contrôle sur l’organisation et le fonctionnement du service grâce au cahier

des charges de la concession qu’elle rédige unilatéralement et qui s’impose au

concessionnaire.

C. Le régime juridique du service public

Selon l’école classique du service public, c’est normalement le droit

administratif qui s’applique ; ses règles ont été en effet conçues en fonction des

nécessités propres à la gestion des activités d’intérêt général. C’est ici le

moment de citer le fameux arrêt Blanco (Tribunal des conflits 8 février1873,

GAJA. 1) ou le tribunal des conflits consacre à la fois la responsabilité de l'État

à raison des dommages causés par des services publics et la compétence de la

juridiction administrative pour en connaître. En effet, statuant sur une affaire

tendant à la mise en cause de la responsabilité de l’État, le Tribunal des conflits

s’exprimait ainsi : « Considérant que la responsabilité qui peut incomber à l’État

pour les dommages causés aux particuliers par le fait des personnes qu’il

emploie dans le service public, ne peut être régie par les principes qui sont

établis dans le code civil pour les rapports de particulier à particulier. Que cette

responsabilité n’est ni générale, ni absolue, qu’elle a ses règles spéciales qui

varient suivant les besoins du service et la nécessité de concilier les droits de

l’État avec les droits privés. » Ainsi se trouvait affirmé le lien étroit qui existe

entre la nature de l’activité exercée d’une part et le régime juridique qui lui est

applicable d’autre part, et, par voie de conséquence, la compétence du juge

administratif, seul qualifié pour connaître des litiges qui se rattachent au service

public.

Le régime juridique de droit administratif donne ainsi à l’autorité publique

des prérogatives, et lui impose des sujétions, qui sont justifiées par le souci

d’assurer en tout temps la satisfaction de l’intérêt général. Ainsi, à la fin de cette

période, la notion de service public joue un rôle central dans le système

administratif. En effet, c’est elle qui donne un fondement rationnel au droit

administratif, un fondement à l’autonomie du droit administratif; et c’est elle qui

fournit un critère logique à la compétence du juge administratif.

En France, Le Doyen Duguit pouvait affirmer que le service public est « une

activité dont l’accomplissement doit être assuré, réglé et contrôlé par les

gouvernants parce que l’accomplissement de cette activité est indispensable à la

réalisation et au développement de l’interdépendance sociale et qu’elle est de

telle nature qu’elle ne peut être réalisée complètement que par l’intervention de

la force gouvernante » (Les transformations du droit public, 1913). Il ajoutait : «

La notion de service public devient la notion fondamentale du droit public

moderne. »

2 – Les grandes transformations de la notion de service public.

Sous l’influence de plusieurs événements, notamment des crises économiques,

et de diverses idéologies, une conception nouvelle du service public va émerger.

L’idée selon laquelle toute activité qui revêt une importance pour la vie de la

collectivité, concerne l’intérêt général et peut être érigée en service public si les

pouvoirs publics le décident va considérablement émerger. Ainsi, l’activité de

service public par nature se trouvait remis en cause.

La conséquence immédiate fut que s’il n’y a plus d’activités publiques par

nature, il n’existe plus non plus d’activités réservées par nature à l’initiative

privée. C’est cette conception qui va progressivement s’imposer et susciter un

prodigieux développement de l’interventionnisme des collectivités publiques.

Cette extension de la sphère de l’intérêt général va entraîner la désagrégation de

la notion de service public.

Dans un premier temps, on assiste à une perte de relation mécanique entre

l’activité d’intérêt général et l’activité de service public. De nombreuses

activités privées commencent ainsi à présenter un intérêt général sans être pour

autant érigées en service public ; elles pourront être l’objet d’une simple
réglementation de police administrative; ainsi les activités de service public ne

recouvrent qu’une partie des activités d’intérêt général.

Il existe désormais des activités privées d’intérêt général ; en outre, il n’est plus

possible de déterminer un domaine stable aux activités de service public. À

l’inverse, la collectivité publique peut être conduite à prendre le contrôle de

certaines activités qui touchent l’intérêt général sans que l’on puisse voir en elles

des activités de service public ; la collectivité publique peut en effet poursuivre

un but purement économique ou financier, et non pas un but de service public

qui est la satisfaction directe d’un besoin d’intérêt général ; c’est ainsi que de

nombreuses activités économiques sont assurées par des organismes publics

sans pour autant que l’on se trouve en présence d’activités de service public.

Dans un second temps, il n’y a plus de relation mécanique entre activité de

service public et organisme public chargé de la gestion dudit service.

L’existence d’une activité de service public n’entraîne pas nécessairement

création d’un organisme public ; les modes d’intervention de la collectivité

publique se diversifient considérablement.

En dehors de la prise en charge directe sous forme d’un monopole de la gestion

de l’activité, elle peut intervenir en concurrence avec des organismes privés : tel

est le cas en matière d’enseignement ou de santé publique par exemple. Elle peut

aussi s’associer avec des personnes privées et constituer des sociétés d’économie

mixte ; elle peut se borner à imposer des obligations de service public à des
personnes privées dont les activités touchent de près l’intérêt général. Par la

suite, le Conseil d’État reconnaîtra qu’un organisme privé peut se voir confier la

gestion d’une activité de service public et sa jurisprudence postérieure

amplifiera ce mouvement, notamment dans le domaine de l’action économique.

Ainsi, il n’est plus possible de déduire de façon absolue, de l’existence d’un

organisme public qu’il se livre à une activité de service public ; de même il n’est

pas possible de déduire du fait qu’une activité est confiée à une personne privée

qu’elle ne constitue pas une activité de service public.

Dans un troisième et dernier temps, la crise du service public apparait au niveau

du régime juridique. La relation mécanique entre le service public et le régime

juridique de droit administratif s’effrite considérablement. Les organismes

chargés de la gestion du service public ne sont pas nécessairement soumis au

droit public. Les organismes publics peuvent en effet faire appel aux procédés

du droit commun chaque fois que l’activité n’appelle pas l’application de règles

spéciales, et ce sera le cas, tout particulièrement, en ce qui concerne les activités

industrielles et commerciales érigées en service public qui seront en principe

soumises au droit privé. Inversement, le fait qu’une activité relève d’un

organisme privé n’exclut pas l’application, au moins partielle, du droit

administratif. Ce sera le cas chaque fois que l’État aura confié à un organisme

privé une mission de service public en lui délégant la possibilité d’utiliser les

prérogatives de puissance publique, par exemple le pouvoir de prendre des

décisions unilatérales ou bien le bénéfice d’avantages exorbitant du droit

commun :Ainsi, la rupture de l’unité de la notion de service public est elle

complète : la notion ne peut plus jouer le rôle de « pierre angulaire du droit

administratif » qu’elle avait tenu à l’époque classique ; elle n’est plus le critère

unique de la compétence du juge administratif ; elle ne peut plus fonder la

spécificité du droit administratif ; cependant la notion de service public conserve

une place essentielle dans le système administratif et la justesse de l’idée

maîtresse sur laquelle seule la puissance publique peut garantir la satisfaction de

l’intérêt général demeure intacte.