Marché Public

Les marchés publics avec les concessions font partis des grands contrats publics. Le critère
caractéristique d’un contrat de concession est le transfert des risques. Le risque est transféré à
l’exécutant.

Jusqu’à une ordonnance du 23 juillet 2015, il y avait 3 grandes catégories de marché : marché public,
concession, partenariat public privé.

Exemple : décision du CE 24 mai 2017 société REGALE DES ILES  : qualification

Définition de la concession : L1121-1 du CCP

Le contrat administratif / contrat de droit public : le contrat administratif n’est pas forcément conclu
entre deux personnes publiques. Mais est-ce que tous les contrats publics sont administratifs ? Tous
les contrats d’administration ne sont pas des contrats adm, il y a des contrats privés. Par l’expression
contrat public on désigne l’ensemble des contrats de la sphère publique. DEVOLVE a considéré
qu’on devait entendre par contrat pub tous les accords relavant de la sphère pub conclus par les
autorités pubs avec des partenaires eux même publics ou appartenant au privé en vu d’obtenir
certains résultats.

Le droit de la commande public semble servir de référence pour l’expression contrat pub. Désormais
le code de la commande pub propose une définition de ce que sont les contrats de la com pub :
article L2 de CCP.

Remarque : Les contrats qui sont conclus par des personnes publiques sont des contrats adm (article
L6). A contrario des contrats conclus par des personnes privées ne sont pas toujours adm même s’ils
relèvent de la commande pub.

LEÇON 1 : Les sources du droit des marchés publics

Section I. Les sources externes au droit français
A. Le droit international : les accords du GATT et les marchés publics
Il n’existe pas de traités internationaux qui soient exclusivement consacrés aux marchés publics.

En 1978, il y a le premier accord qui a été signé sur les marchés publics, GATT marché public, il ne
fait pas parti des accords du GATT en tant que tel mais portait cette appellation car il avait été négocié
en parallèle des accords du GATT. Cet accord avait un champ d’application très limité parce qu’il ne
concernait que certaines catégories de marchés passés uniquement avec certains signataires.

1998 Il y a eu ensuite un nouvel accord qui vise désormais l’ensemble des marchés publics quel que
soit leur objet et quel que soit les signataires. Il va définir quelques principes généraux : un principe de
non-discrimination et des règles de procédures. Il a ensuite été révisé en 2014.

Mais, ces règles ne s’appliquent pas automatiquement à toutes les activités de passation de marché.
Sont couvertes par l’accord les activités de marchandises, de services d’une valeur supérieur à un
certain seuil spécifique.

A. L’influence croissante du droit de l’Union européenne

1. Les sources écrites

On va dissocier les traités des directives. Les traités institutifs n’apportent rien de plus que le principe
de non-discrimination en raison de la nationalité et le principe d’égalité des traitements. Les
directives et la JP vont décliner ces principes en matière d’achat public.

Les directives relatives aux procédures de passation :

- La directive 2004-18 était relative à la procédure de passation des marchés publics de
travaux, de fournitures et de services.
- La directive 2004-17 était relative à la procédure de passation des marchés en matière
d’eau, de l’énergie, des transports et service postaux.
Ces directives posent un principe de transparence.
Elles ont été révisées et aujourd’hui il faut se référer à la directive 2014-23 qui concerne les
concessions et la directive 2014-24 qui concerne les procédures de passation des marchés,
transposées en 2015 et 2016.

Les directives relatives aux recours contentieux contre les contrats de la commande publique :
Les directives de 1989 et 1992 concernent les procédures de recours contre les marchés et ont créer
une procédure spécifique : le référé pré contractuel, qui permet de sanctionner les manquements aux
procédures de passation des concessions et des marchés publics. Elles ont été modifiées en 2007 et
transposées en 2009 avec un nouveau recours qui est le référé contractuel.

2. Les sources jurisprudentielles

CJCE, 7 décembre 2000, TELAUSTRIA qui pose un principe de transparence qui découle du
principe de non-discrimination du traité.

Aujourd’hui, toutes les juridictions sont tenues par les solutions de la CJUE.

Section II. Les sources internes

A. La source constitutionnelle

1. La C° et la répartition des compétences entre loi et règlement pour la fixation des

règles relatives aux contrats publics

Bien que l’article 34 de la Constitution, les contrats administratifs ne semblent pas appartenir à une
compétence réservée au législateur, a priori, c’est à la loi qu’il revient de fixer les règles relatives
aux marchés publics des collectivités locales. Mais dans la pratique, le pouvoir règlementaire est
souvent habilité à intervenir à la place du législateur. En ce sens, CEass 5 mars 2003, ordre des
avocats à la CA de Paris.

S’agissant des marchés de l’État, aucune compétence n’est réservée au législateur, et d’ailleurs le
Conseil constitutionnel l’a rappelé dans une décision du Cconstit 22 août 2002 loi sur la sécurité
intérieure.

2. Les principes constitutionnels régissant les contrats publics

Le Conseil Constitutionnel, dans une décision du 20 janvier 1993, a considéré que la transparence
était un objectif constitutionnel.

Le Conseil a imposé une mise en concurrence minimale pour tous les contrats de la commande
publique (décision des 22 et 29 août 2002).
En 2003, dans sa décision du 26 juin 2003, il donne une valeur constitutionnelle au principe
d’égalité de traitement et de transparence des procédures. Il est évident que la portée de ce
principe s’applique aux marchés publics et autres contrats publics.

3. La question de la valeur constitutionnelle de la liberté contractuelle

La liberté contractuelle est la faculté de conclure ou pas une convention avec la personne de son
choix et de choisir le contenu du contrat. La liberté contractuelle n’a pas une valeur absolue elle
connaît des limitations pour les personnes publiques notamment pour les procédures de passation, les
contenus liés à certaines clauses, certains objectifs.

S’agissant de la valeur constitutionnelle de la liberté contractuelle, le CC a rejeté toute valeur

constitutionnelle à la liberté contractuelle, décision du 3 août 1994.
Évolution : à partir d’une décision du CC du 10 juin 1998, le Conseil protège la stabilité des
décisions contractuelles car il dit que le législateur porterait atteinte à l’économie des conventions et
contrats conclus.

Décision du 19 décembre 2000, le Conseil se réfère pour la première fois à la liberté contractuelle. La
doctrine a considéré qu’il y avait une protection constitutionnelle de la liberté contractuelle puis
confirmer par la décision du Conseil du 30 novembre 2006 loi relative au secteur de l’énergie.

B. La loi et le règlement
Le Code de la commande publique est composé d’une parte législative et une partie réglementaire et il
intègre l’ordonnance de 2015 et le décret de 2016. Le Code donne aussi un fondement législatif à des
dispositions qui autrefois avait un caractère réglementaire (exemple : de l’obligation de passer un
contrat écrit pour les marchés supérieur à un certain seuil).

LEÇON 2 : La définition des marchés publics.

Introduction : Historique des textes internes relatifs aux marchés publics
Au départ, c’est la JP et la doctrine qui avait façonnée une définition des marchés publics à partir du
Code des marchés publics de 1964. Le Code de 1964 disait simplement que les marchés publics
étaient « des contrats passés dans les conditions prévues au présent Code par les collectivités
publiques en vue de la réalisation de travaux, fournitures et services ».

Puis des textes sont venus préciser la définition : Code « les marchés publics sont les contrats
conclus à titre onéreux avec les personnes morales de droit public pour répondre à leur besoin en
matière de travaux, fournitures et services ».

Le décret du 1er août 2006 conserve cette définition en modifiant le vocabulaire : « les marchés
publics sont les contrats conclus à titre onéreux entre les pouvoirs adjudicateurs et des opérateurs
économiques publiques ou privés, pour répondre à leur besoin en matière de travaux, fournitures
ou services ».

A côté de ce Code, il existait de nombreux textes qui étaient relatifs aux marchés publics, désormais, il
y a eu une unification dans l’ordonnance de 2015.

Depuis 2015, il y a un texte unique, « Un marché est un contrat conclu par un ou plusieurs
acheteurs soumis au présent code avec un ou plusieurs opérateurs économiques, pour répondre à
leurs besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services, en contrepartie d'un prix ou de
tout équivalent ».
Section 1. L’élément organique : les parties au contrat de marché
P1. Un contrat conclu par un acheteur

A. Un acheteur : un pouvoir adjudicateur 

« Les pouvoirs adjudicateurs sont : les personnes morales de droit publics, certaines personnes
morales de droit privé »

a. S’agissant des personnes morales de droit public

Il s’agit de l’État, des collectivités locales et des établissement publics de l’État.

b. S’agissant des personnes morales de droit privé

Sous le Code des marchés publics, les personnes morales de droit privé étaient exclues des
pouvoirs adjudicateurs, sauf les associations transparentes.

Dans les personnes privées il y a « les personnes morales de droit privé qui ont été créer pour
satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel et
commercial ».

3 éléments pour déterminer ces personnes morales de droit privé :

– Sur qui pèse la charge des risques financiers
– L’existence d’un but lucratif
– L’existence d’un financement public

Le Code de la Commande publique mentionne ces personnes de droit privé qui sont les personnes
privées relevant du secteur public comme des sociétés HLM, les associations crées par les
collectivités locales. Un comité d’entreprise n’est pas une personne morale de droit privé.

B. Un acheteur : une entité adjudicatrice

L’entité adjudicatrice se définit à partir de deux éléments :
– Un critère organique : pouvoir adjudicateur ou une entreprise publique
– Un critère matériel : une activité d’opérateur

Donc l’entité adjudicatrice désigne un acheteur public exerçant une mission d’organisation ou
d’exploitation de réseau d’énergie, d’eau et de transport.

Paragraphe 2 : Un contrat passé par un opérateur économique

A) Le principe

Le contrat est passé par un opérateur économique, publique ou privé. Cette notion d’opérateur
économique fait référence au droit communautaire et à l’intervention de la personne dans le secteur
concurrentiel.

Jusqu’en 2001, il y avait des incertitudes à savoir si un contrat passé par deux personnes publiques
pouvait être un marché public. Désormais, cela est affirmé par le code de la commande publique
(article 1220-1 du code de la commande publique).
Les personnes publiques peuvent candidater à un marché mais elles doivent être traitées de manière
égalitaire par rapport au personne privé en vertu du principe d’égalité de traitement énoncé par le
code de la commande publique et la jurisprudence.

L’avis du conseil d’Etat du 8 Novembre 2000, « Société Jean Louis Bernard Consultant » explique que
la personne publique peut être comme une personne privée candidate à un marché public à
condition de respecter certaines conditions c’est-à-dire pour présenter son offre, elle doit :

- prendre en compte l’ensemble des coûts de sa prestation, que ces coûts soient directs ou
indirects ;
- Aucun avantage spécifique ne doit être utilisé pour concurrencer abusivement les personnes
privées (des ressources fiscales, des subventions, etc.) ;
- Elle doit pouvoir justifier des éléments qu’elle avance.

Le conseil d’Etat a rappelé ces conditions dans une décision du 30 décembre 2014 société Armor SNC
et dans une décision du 14 juin 2019 Société Vinci Constructions Maritime.

Certaines exclusions existent du fait du critère organique : pour certains acteurs, les conditions de
passation ne sont pas les mêmes.

B) Les exclusions

1) Les contrats de quasi-régie ou la théorie du in-house

a) Problématique générale et jurisprudence de l’union

- La définition

L’article 2511-1 du code de la commande publique pose le principe que les contrats de quasi régie
sont soumis à un régime particulier.

En matière de marché public, il ne peut y avoir de contrat qu’entre deux personnes juridiquement
distinctes. Or, dans certaines situations, un pouvoir adjudicateur et un tiers même s’ils sont
juridiquement distincts entretiennent entre eux des rapports tellement étroit qu’ils peuvent être
considérés comme deux services d’une même personne.

On considère que le pouvoir adjudicateur, étant dans une relation avec une autre personne qui est
sous son entière dépendance, cela rend inutile une mise en concurrence : le cocontractant n’est pas
véritablement considéré comme un tiers.

La doctrine a ainsi estimé que « le contrat maison s’apparente à un contrat avec soi-même » c’est-à-
dire qu’il ne s’agit pas véritablement d’un contrat.

Cette théorie s’inspire des contrats in-house du droit de l’union européenne : la commission
européenne avait utilisé ce terme en premier dans une communication du 11 mars 1998 ou elle a
tenté de définir les prestations in-house et cela désigne les contrats passés au sein de
l’administration publique par exemple entre une administration centrale et une administration locale
ou encore entre une administration et une société détenue par celle-ci. Cette définition sera reprise
dans des décisions de la CJCE notamment celles du 18 novembre 1999 arrêt Teckal, 11 janvier 2005
Stadt Halle et du 13 Octobre 2005 Parking Brixen.

- Les conditions nécessaires pour la reconnaissance d’une relation in-house

  La condition du contrôle analogue

Le pouvoir adjudicateur exerce sur la tierce personne un contrôle analogue à celui qu’il exerce sur ses
propres services.

Le texte prévoit expressément que la condition est respectée quand le pouvoir adjudicateur exerce
une influence décisive sur les objectifs stratégiques de la tierce personne et sur les décisions
importantes de la personne morale contrôlée. La jurisprudence européenne est la base de la
définition qui a été reprise dans le droit français.

Ce contrôle peut être indirect c’est-à-dire qu’il peut être exercé par une entité autre que le pouvoir
adjudicateur mais à condition que cette entité soit elle-même contrôlée par le pouvoir adjudicateur.

Depuis une décision de la CJCE du 19 avril 2007 « ASEMFO », il peut y avoir une pluralité
d’actionnaires publics qui rendent possible la satisfaction de la condition relative au contrôle c’est-à-
dire qu’il y a un pluri contrôle public ou contrôle conjoint sur la personne morale.

 Le critère de la réalisation de l’activité

Le code de la commande publique mentionne expressément que la part d’activité exercée pour
l’entité par le pouvoir adjudicateur doit représenter au moins 80% de l’activité de la personne
morale.

L’essentiel de l’activité doit être exercé pour les différentes collectivités lorsqu’il y a pluralité
d’actionnaires publics et pas seulement pour celle qui peut conclure le contrat.

 Le critère de l’exclusion de la participation directe des capitaux privés dans le capital de

l’entité contrôlée

Ce principe a été dégagée par la jurisprudence européenne.

La participation directe est exclue des critères. Il peut y avoir participation s’il n’y a pas de blocage ou
de capacité de contrôle.

L’ordonnance comme le code de la commande publique confirme donc la situation antérieure à

savoir que la quasi-régie peut s’appliquer dans la relation entre un pouvoir adjudicateur et un
organisme contrôlé. Cela peut aussi valoir désormais en sens inverse c’est-à-dire que cela peut
s’appliquer pour un marché attribué par un organisme contrôlé par le pouvoir adjudicateur et, le
pouvoir adjudicateur qui le contrôle. Il s’agit de la quasi-régie ascendante ou descendante.

Il existe également la quasi-régie latérale qui concerne les contrats passés par une personne morale
contrôlée, qui est le pouvoir adjudicateur, avec une autre personne morale contrôlée par le même
pouvoir adjudicateur.

b) Les possibilités d’application de la relation in-house

Il s’agissait au départ d’échapper aux règles des marchés publics. Il était considéré que la relation in-
house ne jouerait que marginalement entre les collectivités locales ou les relations établissements
publics / collectivités publiques.

La question du in house se pose notamment pour les contrats conclus dans le cadre de
l’intercommunalité.

CJCE 13 novembre 2008 CODITEL BRABANT, une commune belge avait attribué sans appel à
concurrence la gestion d’un SP de distribution à une société intercommunale, la CJCE a estimé qu’il y
avait une relation in house, donc la possibilité de passer un marché sans appel à concurrence était
possible.

Inspiré, le tribunal administratif de Pau du 14 octobre 2008 « Préfet des Pyrénées Atlantiques » à
poursuit cette décision où le juge administratif que les conventions par lesquels un établissement
public intercommunal se voit confier des missions d’assistance à la réalisation de travail pour le
compte des communes membres de cet établissement public est une relation in-house.

Depuis l’intervention du code de la commande publique, les contrats de quasi régie ne sont plus
totalement soustrait aux règles de la commande publique mais connaissent un régime particulier qui
est organisé aux articles 2511-1 et suivants du code de la commande publique.

2) La mutualisation de services et la coopération entre pouvoirs adjudicateurs

Il s’agit de la possibilité de déroger aux règles générales des marchés publiques mais différente de la
quasi-régie.

La décision du 9 novembre 2009 de la CJCE, « Commission contre RFA » mettant en scène un contrat

qui avait été passé sans procédure préalable d’appel d’offres entre les services de la voirie de
Hambourg et plusieurs circonscriptions administratives de la ville pour l’élimination de leurs déchets.
A l’époque, la CJCE admet l’exception d’in-house dans ce cas particulier de coopération.

La cour avait considéré que le droit de l’union n’imposait aucune forme juridique particulière pour
assurer en commun une mission de service public et qu’elle peut le faire en collaboration avec
d’autres autorités publiques sans faire appel à un prestataire extérieur. Ici, il a été admis que les
pouvoirs adjudicateurs peuvent exercer en commun une mission de services publics qui leurs
incombent en concluant un contrat de coopération, de mutualisation qui ne relève pas du champ de
la commande publique.

En droit français, suite à cet arrêt, des textes ont été modifié. Le code général des collectivités
territoriales prévoyait alors la mise en commun de services. Le Conseil d’Etat a appliqué ce principe
de l’article L.5221-1 du code générale des collectivités le 12 février 2012 « Commune de Veyrier du
Lac ».

Désormais, l’article L.2511-6 du code de la commande publique prévoit cette exception aux règles de
mise en concurrence lorsqu’il y a mutualisation. Deux conditions existent :

- La coopération ne doit obéir qu’à des considérations d’intérêt général ;

- les pouvoirs adjudicateurs concernés doivent réaliser sur le secteur concurrentiel moins de
20% des activités concernées par la coopération.

Section 2 - L’élément matériel : l’objet du contrat

Paragraphe 1 : L’importance de l’objet du contrat

A) La réponse à des besoins prédéfinis

Par le biais d’un marché public et quelques soit le but poursuivi, il s’agit toujours de répondre à un
besoin des pouvoirs adjudicateurs ou des entités adjudicatrice.

La réponse à un besoin prédéfini est un élément prédéterminant de la définition. Cela permet

notamment de distinguer un contrat de marché public d’une subvention.

Le marché public se distingue de la subvention qui elle, est initiée par un tiers : il y aura subvention si
l’initiative vient de la personne bénéficiaire et si aucune contrepartie directe est attendue par la
personne publique du versement de la subvention financière. Le contrat de subvention est le contrat
par lequel une personne publique apporte un financement à un organisme privé pour qu’il puisse
poursuivre ses propres fins.

L’’article L.1100-1 du code de la commande publique exclut explicitement la subvention des contrats
de marché public.

B) L’exclusion de contrats du champ d’application du code de la commande publique en

raison de leur objet

Certains contrats à objet immobilier c’est-à-dire les marchés de service qui ont pour objet
l’acquisition ou la location, quelques soit les modalités financières, de terrains ou de bâtiment
existants sont soumis à certaines règles définies à l’article L.2512-5 du code de la commande
publique.

Les services de transports de voyageurs rentrent dans la catégorie des autres marchés sont exclus
exceptionnellement par l’article L.2512-5.

Les contrats de prestation juridique. La directive prévoit des exceptions pour le régime de ces
contrats mais le droit français ne prévoit pas le même allègement de procédure pour les contrats de
passation de prestation juridique. Le choix d’un avocat par une collectivité publique demeure soumis
aux règles des marchés publics selon une procédure adaptée. Dans les contrats de prestations
juridique, sont exclues les services d’authentification des documents, les services d’administrateurs /
de tuteurs désignés par une juridiction ou par la loi pour fournir des services particuliers et les
services liés même occasionnellement à l’exercice de la puissance publique.

L’ordonnance a été validé par le conseil d’Etat (9 mars 2016, conseil national des barreaux).

Paragraphe 2 : Les différents objets des marchés

A) Les marchés publics de travaux

Depuis 2014, les directives européennes prévoient un régime juridique pour les concessions de
travaux, mais la concession de travaux se distingue des marchés de travaux.

Il y avait autrefois une distinction entre les marchés de travaux au sens européen et français.
Aujourd’hui, le code de la commande publique reprend la définition réservée au droit de l’union
européenne.

Pour que ce soit un marché de travaux, il faut que le contrat porte sur la réalisation de travaux. Cette
dernière concerne des biens immobiliers par nature ou par destination.

Un marché public de travaux porte sur des travaux immobiliers variés. L’hypothèse la plus courante
est celle que le marché de travaux porte sur les travaux publics : mais il peut y avoir des travaux
privés.

Pendant longtemps, la personne publique, pour que ce soit un marché public de travaux, devait avoir
la maîtrise de l’ouvrage. Or, désormais ce n’est plus nécessairement le cas : la référence à la maîtrise
de l’ouvrage public a disparu. Autrefois, était exclu des marchés de travaux les contrats où la
personne cocontractant assurait la maîtrise de l’ouvrage. Depuis l’ordonnance et dans le nouveau
code de la commande publique, l’article L.1111-2, la définition des marchés publics de travaux est la
copie exacte de celle de la directive.
Les marché de travaux consiste soit l’exécution de travaux, soit la conception et la réalisation des
travaux dont une liste est fixée dans un avis annexé au code de la commande publique, soit en la
réalisation et la conception par quelques moyens que ce soit d’un ouvrage répondant aux exigences
fixées par l’acheteur qui exerce une influence déterminante sur la réalisation ou la conception.

B) Les marchés publics de fourniture

Ils sont définis à l’article L.1111-3 du code de la commande publique.

Les marchés de fourniture ne touchent que des biens meubles et ont pour objet l’achat, la prise en
crédit-bail, la location ou la location-vente de produits.

Il peut s’agir l’achat de fourniture courant ou des marchés industriels de fournitures.

C) Les marchés publics de services

Il s’agit d’une catégorie vaste et indéterminée puisqu’il est souvent considérée qu’elle contient tous
les marchés publics qui ne sont pas de fourniture ou de travaux.

Ils vont contenir les prestations de services courants, des prestations de transports, des prestations
intellectuelles, des services financiers, etc.

D) Les marchés mixtes ou à objets composites et les marchés globaux

1) Les marchés mixtes ou à objet composite

C’est l’idée selon laquelle un marché d’une des trois catégories précédentes peut comporter à titre
accessoire des éléments relevant d’une autre catégorie.

L.1111-5 du code de la commande publique.

Lorsqu’un marché a pour objet à la fois des services et des fournitures, il s’agit d’un marché de
services si la valeur des services dépasse celles des fournitures achetées.

Si le marché porte à la fois sur des services et des travaux, ce sera un marché de travaux si son objet
principal est la réalisation de travaux. Il faut prendre en compte la prestation dominante.

Jugement du tribunal administratif de Lille du 17 novembre 2000 « Préfet du Nord » contre

commune de Gravelines.

2) Les marchés complexes et globaux

Ils ont été introduit assez récemment en droit français par la loi Grenelle I de l’environnement de
2009. Il s’agit d’un marché global qui va regrouper des prestations de conception, de réalisation et de
maintenance. Essentiellement, il s’agit de contrats de performance énergétique. Ces contrats
dérogent à la règle essentielle de l’allotissement.

Ces contrats sont développés aux articles L.2171 et suivants du code de la commande publique.

E) Les marchés de partenariat

Ils ont été considérés comme une catégorie des marchés publics depuis 2015. Il faut se référer à
l’article L.1112-1 du code de la commande publique :

« c’est un contrat qui permet de confier à un opérateur économique ou à un groupement

d’opérateurs économiques une mission globale ayant pour objet la construction, la transformation, la
rénovation, le démantèlement ou la destruction d’ouvrages, d’équipements ou de biens immatériels
nécessaires aux service public ou à l’exercice d’une mission d’intérêt général et tout ou partie de leur
financement ».

Le partenaire peut se voir confier une mission de services publics. Dans ce cas-là, le partenaire sera
rémunéré par un prix (puisqu’aucun risque d’exploitation ne doit lui être confié dans le cadre d’un
marché de partenariat).

Il est précisé que le titulaire du marché de partenariat assure l’ouvrage.

Deux conditions pour recourir à ce type de contrat :

- Cela n’est autorisé qu’au-delà d’un certain seuil fixé par décret ;
- Il doit y avoir une évaluation préalable qui fait apparaître les motifs de recours à ce contrat.

Paragraphe 3 - L’élément financier : un contrat conclu à titre onéreux

Le caractère financier est apparu comme élément constitutif de la définition des marchés publics
depuis 2001.

Le caractère onéreux est mentionné dans la définition dans les contrats de la commande publique.

L’élément financier qui figure à l’article L.1111-1 est désigné comme la contrepartie d’un prix ou tout
équivalent. Cela exclut les contrats par lesquels une prestation est fournie gratuitement.

Le caractère financier du contrat n’est pas synonyme du prix. Le code de la commande publique
désigne la forme du prix : un prix, l’abandon de recettes, la rémunération par le biais de publicitaire,
la non-perception de redevances exigibles par la personne publique (le prix négatif), etc.

Leçon 3 : La procédure de passation des marchés publics

Section 1 : Le cadre général de la passation des marchés publics

Paragraphe 1 : Les acteurs de la procédure

A) Du côté des acheteurs

1) Les organes compétents

Pour ce qui concerne les marchés de l’Etat, ils sont passés par les ministres concernés ou par les
préfets pour les marchés déconcentrés.

Du côté des collectivités territoriale, l’exécutif signe le marché après une autorisation de l’organe
délibérant.

Pour les établissements publics, l’exécutif (le directeur/le président) signe après une autorisation de
l’organe délibératif (malgré des règles spécifiques pour chaque établissement).

Il existe un service particulier au niveau de l’état, « la direction d’achat de l’Etat », dont la mission est
d’assurer la définition et le suivi de la politique des achats de l’Etat.

2) Le rôle des commissions d’appel d’offre et des jurys de concours

Aujourd’hui, les commissions d’appel d’offre n’existent plus que pour les marchés passés par les
collectivités territoriales.
Pour les collectivités locales, elles vont décider de l’attribution des marchés et ses décisions seront
susceptibles de recours pour excès de pouvoir. A l’issue de la procédure, le candidat choisi par la
commission n’est pas titulaire du marché : il n’est qu’attributaire. La signature du marché se fait par
autorité compétente en principe avec cet attributaire élu mais l’autorité compétente peut toujours
renoncer à signer pour des raisons d’intérêt général.

Contrairement à ce qu’indique le terme, elle n’est pas seulement obligatoire pour les appels d’offre
mais est obligatoires pour les procédures formalisées pour les marchés supérieurs aux seuils mis en
place par l’union européenne.

Le recours à la commission ne se fera pas en cas d’urgence impérieuses.

D’autres instances existent : les jurys de concours qui interviennent dans les procédures ou un
concours est organisé. Cela est maintenu dans les textes et aujourd’hui le terme de concours
d’architecte est utilisé. Il s’agit de l’article L.2125-1 du code de la commande publique.

3) La possibilité de coordination, de groupements de commandes et de centrales d’achats

Le groupement de commandes se trouve à l’article L.2113-6 du code la commande publique. L’idée

est celle de la mutualisation et va regrouper différents acheteurs publics. L’idée est de faire des
économies et de gagner du temps.

Une convention va être établie entre les membres qui va fixer l’étendue de la mission et l’étendue de
la mission sera variable. . Un membre va représenter le groupement, négocier, conclure le marché et
veiller à son exécution pour l’ensemble des membres du groupement.

Les centrales d’achats sont définies à l’article L.2113-2. Cela permet aux acheteurs de confier leurs
achats à une centrale qui doit respecter une procédure. Les pouvoirs adjudicateurs achèteront
directement auprès de la centrale.

B) Du côté des candidats

1) Les interdictions de soumissionner à un marché public

Les interdictions de soumissionner sont plus importantes depuis l’ordonnance de 2015. L’article
L.2141-1 et suivants du code de la commande publique les définis.

Une distinction est faite entre les interdictions obligatoires et facultatives.

Les interdictions obligatoires sont définies aux articles L.2141-1 à 5 :

- Condamnation par le juge pénal

- Infraction au code du travail, au code des impôts
- Personne en état de liquidation judiciaire

Dérogation : « l’acheteur peut autoriser un opérateur économique qui serait dans un cas d’exclusion
prévu à la présente section à participer à la procédure de passation d’un marché, à condition que
cela soit justifié par des raisons impérieuses d’intérêt général, que le marché en cause ne puisse être
confié qu’à ce seul opérateur économique et qu’un jugement définitif d’une juridiction d’un État
membre de l’Union européenne n’exclut pas expressément l’opérateur concerné des marchés ».

Les interdictions facultatives ou à l’appréciation de l’acheteur sont définies à l’article L.2141-7 à 12

du code de la commande publique. Elles sont issues de la directive.
Elles ne sanctionnent pas le manquement du candidat à la règlementation nationale mais elle vise à
sanctionner un éventuel comportement frauduleux pour acquérir un marché. Par exemple,
l’exclusion est possible lorsque le pouvoir adjudicateur a dû résilier ou prévoir une sanction
comparable pour un manquement à un précédent marché du pouvoir du candidat. Le candidat aux
vues de ces agissements, a tenté d’influencer le comportement de l’acheteur.

Le conseil d’Etat 24 juin 2019, Département des bouche de Rhône (rendue sous l’empire de
l’ordonnance de 2015).

La CJUE s’est prononcée dans une décision du 14 décembre 2016 « Connexion, taxis, Services » :
quand le pouvoir adjudicateur a prévu dans son règlement de consultation qu’une faute
professionnelle grave est un motif d’exclusion automatique de la procédure, le pouvoir adjudicateur
doit s’y conformer même si la règlementation nationale prévoit la possibilité d’écarter cette
exclusion. En effet, il s’agit pour le pouvoir adjudicateur du respect des critères de sélection des
candidatures.

Dans tous les cas, selon l’article L.2141-11, le pouvoir adjudicateur doit permettre au candidat de
présenter sa défense si une procédure contradictoire est prévue avant l’exclusion de ce candidat sur
la base des exclusions facultatives.

2) Les groupements d’opérateurs économiques

Les groupements d’opérateurs économiques c’est l’idée selon laquelle les candidats peuvent se
regrouper pour candidater à un marché.

Il y a différentes catégories d’acheteurs et un lien plus ou moins étroits entre eux. Soit il s’agit d’un
groupement conjoint ou solidaire.

En principe, il y a la liberté de présenter des candidatures individuelles ou groupées. Il est impossible

de modifier entre la phase de remise des offres et la remise des candidatures, même si le juge admet
des souplesses.

En principe, l’acheteur n’a pas à exiger que le groupement ait une forme juridique précise mais ce
peut être parfois le cas après l’attribution du marché si c’est nécessaire à sa bonne exécution.

Risques et méfiance de l’autorité de la concurrence : entente / cartels

Le groupement est utile lorsque de petites entreprises n’auraient pas pu candidater seules.

Paragraphe 2 : Les obligations générales de passation des marchés

Il s’agit de respecter les principes généraux de la commande publique. Dans la mesure où le marché
public réponds à certains besoins, il est nécessaire de définir précisément les besoins. Il faudra
respecter l’allotissement et fournir les documents relatifs aux marchés.

A) L’application des principes de la commande publique

« Les acheteurs et les autorités concédantes respectent le principe d'égalité de traitement des
candidats à l'attribution d'un contrat de la commande publique. Ils mettent en œuvre les principes de
liberté d'accès et de transparence des procédures, dans les conditions définies dans le présent code.

Ces principes permettent d'assurer l'efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des
deniers publics. »
Le Code souligne les limites à la liberté : l’impossibilité d’attribuer des contrats à des opérateurs
ayant fait l’objet d’exclusions et l’impossibilité de conclure un contrat sans limitation de durée.

La doctrine a dit qu’il semblait y avoir une hiérarchie entre les trois principes, il y aurait un principe
phare : l’égalité de traitement devant être respecter, alors que la liberté d’accès et la transparence
des procédures ne seraient que mise en œuvre dans les conditions du code.

Ces trois principes sont :

- L’égalité de traitement à la commande publique : cela est très proche avec la liberté
d’accès ; il y a l’égalité de traitement pour le traitement du contrat et aussi dans le choix du
cocontractant.
- Le principe de transparence des procédures impose une publicité et une information pour
une véritable mise en concurrence. La transparence implique une définition précise et claire
des besoins par l’acheteur pour que l’opérateur économique sache clairement ce qui
l’attend. Le Conseil d’Etat le 30 janvier 2009 « ANPE » a précisé que ce principe s’adaptait
aussi aux procédures adaptées et qu’il fallait une information adaptée aux candidats. Cette
information doit faite aussi bien dans les procédures les plus formalisées (appel d’offre) que
dans les procédures adaptées.

Le principe d’impartialité ne figure pas parmi les principes et peut être considéré comme étant une
manifestation de la transparence. Le conseil d’Etat a eu l’occasion d’énoncer qu’il s’agit d’une PGD
dont la méconnaissance est constitutive d’un manquement aux obligations de publicité et de mise en
concurrence (CE 14 octobre 2015 Société APLICAM). Dans une décision du 12 septembre 2018, le
Conseil d’Etat (Société SEPUR) a estimé qu’il n’y avait pas de violation du principe d’impartialité en
soi. Article Contrats et Marchés Publics « impartialité des procédures de passation des contrats de la
commande publique : des nouveaux équilibres ».

- La liberté d’accès implique que soit généralisé l’obligation de mise en concurrence. Elle se
traduit par exemple par le contrôle du niveau d’exigence requis de la part des candidats, par
le principe de l’allotissement ou par la simplification de certaines procédures. Ce principe
implique que tous les opérateurs intéressés soit à même de présenter leur services pour
répondre aux besoins du pouvoir adjudicateur.

B) La détermination des besoins et les spécifiques techniques

1) La définition des besoins

Il faut se référer à l’article L.2111-1.

Les besoins c’est ce qui est nécessaire à l’acheteur et ce qui est utile pour mettre en œuvre les
politiques publiques et les missions d’intérêt général.

Les besoins doivent être définis de façon précise préalablement à la procédure de passation. A
défaut, il y a un risque de conclusion irrégulière du contrat et de sanctions par le juge. Il n’est pas non
plus exclu qu’il y ait des modifications, travaux supplémentaires en cours d’exécution du contrat  : or,
si les besoins n’ont pas été définis au début du contrat, certaines théories ne pourront pas jouer et
celles renvoyant à l’équilibre financier du cocontractant (l’imprévision par exemple). Il peut y avoir
aussi, l’engagement de la responsabilité de la personne publique si les besoins ne sont pas
correctement définis au préalable vis-à-vis des candidats évinces. De plus, cela est nécessaire pour
respecter l’objectif de nationalisation, d’efficacité de la commande publique.
Pour la méthode de définition du besoin, le Code précise « qu’afin de préparer la passation d’un
marché, l’acheteur peut effectuer des consultations ou réaliser des études de marché, solliciter des
avis ou informer les opérateurs économiques de son projet et de ses exigences. », l’acheteur peut
échanger avec l’opérateur économique et donc d’utiliser les résultats de cet échange, c’est le
sourcing.

La seule condition est que ces échanges ne doivent pas avoir pour effet de fausser la concurrence et
ne doivent pas entraîner une violation de la commande publique.

En raison des imprécisions textuelles, il faut veiller à ce que les opérateurs eux aussi n’aillent pas trop
loin dans la rédaction du futur cahier des charges pour éviter les risques de distorsions et de
concurrence (SMEAG, 14 novembre 2014).

2) Les spécificités techniques

Article L.2111-2 cela consiste à déterminer les caractéristiques techniques d’un produit, d’un service
fixé dans les conditions par les textes, veiller à ce qu’il n’y ait pas de discrimination encore les
candidats potentiels.

Spécifications peuvent être formulées de façon différentes. Ces spécifications peuvent se faire par
des références à des normes, à des objectifs de performance ou en se référant aux deux.

Une norme renvoie aux techniques de normalisation : c’est la « définition objective des
caractéristiques d’un produit ou d’un service faisant l’objet d’une transaction ». Selon un décret du
16 juin 2009 « la normalisation est une activité d’intérêt général qui a pour objet de fournir des
documents de référence élaborés de manière consensuelle par toutes les parties intéressées portant
sur des règles, des recommandations, ou des exemples de bonnes pratiques relatives à des produits,
des services, des méthodes, des processus ou des organisations. Elle visent à encourager le
développement économique et l’innovation tout en prenant en compte les objectifs de
développement durable ». Ce sont par exemple les écolabels, les labels délivrés par l’AFNOR, etc.

Cela peut être par référence à un objectif de performance c’est-à-dire des exigences fonctionnelles.

Quel que soit les moyens, les spécifications ne doivent pas constituer d’obstacles à l’ouverture du
marché et ne doivent pas conduire à ce qu’une marché soit réservé aux seules entreprises qui
connaissent les normes, on ne peut pas spécifié un besoin en référence à une marque déterminée
(sauf si c’est le seul moyen de définir le besoin et à condition que cela soit suivi de la mention «  ou
équivalent »).

Les textes ont codifié la jurisprudence : R.2111-7.

Les spécifications doivent être précises pour que le candidat connaisse l’objet du marché et cela doit
être présenté de manière objective et, les candidats doivent pouvoir démontrer que les
caractéristiques de leur offre répond de manière équivalente aux exigences formulées quant bien
même elle ne serait pas complètement conforme.

C) L’allotissement
1) Le principe

Le pouvoir adjudicateur n’est plus libre, il s’agit du mode normal d’attribution d’un marché.

C’est le fait qu’un marché donne lieu à plusieurs lots pour le marché. Le nombre de lot est choisi
librement par l’acheteur mais en principe chaque lot doit constituer une entité homogène pouvant
être exercée par une entreprise unique.
Le choix du nombre de lot est guidé par les caractéristiques techniques demandées, l’allotissement
est fonctionnel ou technique c’est-à-dire que cela correspond aux différentes techniques exigées.

Mais la question s’est posée de savoir si l’on pouvait diviser en lot géographique : cela est possible, le
marché est divisé selon un découpage géographique.

Il y a deux types de contrôles :

- Le juge exerce un contrôle normal sur le choix de ne pas allotir : CE 9 décembre 2009
Département de L’EURE
- Le juge effectue un simple contrôle de l’erreur manifeste d’appréciation sur la définition et le
nombre de lot et ce qu’il s’agisse d’un allotissement technique ou géographie (CE Ville De
Paris 26 juin 2015, CE 25 mai 2018 n°417428 considérant n°5)

Le juge laisse de la liberté dans la constitution des lots pour le pouvoir adjudicateur.

Le CE a précisé récemment que cette obligation d’allotissement ne vaut que pour les marchés
globaux (CE 8 avril 2019, Société Orange et Région Réunion).

Pour les marchés de partenariat, leurs titulaires devront faire appel à une PME pour une part de leur
marché.

L’examen des candidatures et des offres se fait lots par lots et les candidats ne peuvent pas présenter
des offres variables en fonction du nombre de lots susceptibles d’être obtenus (L.2151-1).

Pour éviter que l’acheteur n’échappe au formalisme, les textes imposent pour le calcul des seuils de
prendre en compte la valeur globale des lots (2151-1).

Les acheteurs peuvent décider de limiter le nombre de lots attribués à un même opérateur
économique (L.2113-10 + CE 26 février 2010 Société Laboratoire Biomins).

2) Exceptions

Un marché global est possible sans allotissement dans 3 hypothèses :

- Si les acheteurs estiment qu’ils ne sont pas en mesure d’assurer par eux même les missions
d’organisation, de pilotage et de coordination ;
- Si la dévolution en lot séparé est de nature à restreindre la concurrence ;
- Si cela risque de rendre techniquement difficile ou financièrement plus coûteuse l’exécution
des prestations.

Il y a une obligation de motiver son choix de ne pas recourir à l’allotissement.

D) Les documents constitutifs du marché

1) Des documents écrits
a) Le principe d’un document écrit

L.2112-1 du code de la commande publique

Ecrit obligatoire pour un marché égal ou supérieur à un certain seuil. Ce seuil est susceptible de
variation au regard des enjeux : plus le montant est élevé, plus la passation sera facilitée.

Seuil à 25000 mais va passer à 40000

Cet écrit est composé d’un acte d’engagement par lequel le candidat présente son offre/ proposition
par un cahier des charges précisant les conditions d’exécution du marché.
 b) Le processus de dématérialisation des procédures

Cette dématérialisation permet une accélération des procédures.

L’écrit est un ensemble de mots ou de chiffres qui peut être lu ou reproduit ou communiqué. Cet
ensemble peut inclure des informations transmises et stockées par des moyens électroniques.

Cette dématérialisation porte sur les différents éléments de la procédure de passation puisque cela
vise la publication des avis de marchés, communication des documents aux candidats, remise des
offres et l’établissement du contrat.

Conseil d’Etat, 3 octobre 2012, Département des Hauts de Seine (1 er contentieux) : un pouvoir
adjudicateur demandait la production d’une pièce à l’adresse électronique du candidat mais il n’est
pas tenu de vérifier que le candidat ait pris connaissance du message : le juge précise qu’il doit
respecter dans le principe d’égalité des candidats et s’assurer que le mail soit bien parvenu sur sa
boite mail.

Aujourd’hui, les acheteurs sont tenus d’accepter une candidature qui a été déposée par voie
électronique et, les marchés doivent être passés par voie électronique depuis le 1 er octobre 2018
pour tous les acheteurs dès que les besoins atteignent le seuil de 25  000 euros (article R.2132 et
suivants de la commande publique).

La jurisprudence se développe sur le contentieux relatif aux signatures électroniques. Le conseil

d’Etat estime que lorsque l’invalidité de la signature est imputable au candidat évincé, le rejet de
l’offre irrégulière est justifiée. Mais, quand aucune erreur ne lui est imputable et que le pouvoir
adjudicateur n’arrive pas à vérifier la validité de la signature électronique, le rejet de l’offre du
candidat est illégale.

Deux arrêts soulignent ce contentieux naissant : CE, 2015, SARL Olympe Services, ; CE, 17 octobre
2016, SOCIETE TRIBORD 

La dématérialisation ne doit pas être discriminatoire, ce qui signifie que les acheteurs doivent offrir
d’autres moyens que la dématérialisation s’il s’avère que l’accès dématérialisé est impossible pour
certains opérateurs.

2) Des documents mentionnant obligatoirement le prix et la durée du marché

a) Le prix

Il s’agit de l’article L.2112-6 du code de la commande publique et R.2112-6.

Le prix doit figurer dans la pièce constitutive du marché.

Le prix peut revêtir plusieurs formes :

- Unitaire : S’applique à des quantités livrées ;

- Forfaitaire : S’applique à l’ouvrage dans son ensemble.

Le prix est par principe définitif, il peut néanmoins être provisoire (R.2112-17 du code de la
commande publique). Le prix peut être :
- Ferme : identique/invariable pendant toute la durée du marché ;
- Révisable : modifié pour tenir compte des variation économiques sur le marché. Cette
révision doit être prévue dans le contrat.
 b) La durée du marché

L’article L.5 interdit de conclure des contrats de la commande publique sans durée (principe de la
remise en concurrence périodique).

En principe, il n’existe de durée maximale sauf pour certains cas particulier. La liste est prévue par
décret du conseil d’Etat (article L.2112-5).

La durée est fixée ainsi que le nombre de reconduction éventuels en fonction de la nature des
prestations demandées et de la nécessité d’une remise en concurrence périodique.

Des reconductions sont possibles à condition que les caractéristiques essentielles du marché ne
soient pas remises en cause et que la mise en concurrence ait été effectuée en tenant compte de la
durée totale (période de reconduction incluse).

Depuis 2011 (article R.2112-4), il est prévu que sauf stipulation contraire, la reconduction prévue
dans le marché est tacite et le titulaire ne peut s’y opposer. Le pouvoir règlementaire a prévu
l’obligation pour le titulaire d’accepter la reconduction et, il a prévu la possibilité de procéder par
reconduction tacite. Le juge sanctionne les contrats qui sont conclus sans limitation de durée et, il
peut y avoir des contentieux sur les clauses de reconduction tacite.

CAA Versailles, 18 octobre 2012, Société ALTAIR SECURITE 

Section 2 : Le déroulement de la passation

Même si la procédure de passation des marchés est varié, certains éléments restent communs.

Paragraphe 1 : Le rôle essentiel du seuil

L’atteinte du seuil va être l’élément déclencheur de la procédure.

A) L’atteinte du seuil

Au-delà du seuil de 25 000,00 € (bientôt 40 000,00 € HT), l’ordonnance impose la rédaction d’un
écrit.

Lorsqu’un seuil est atteint, il déclenche l’obligation de recourir à certaine procédure (et exclura à
contrario certaines procédure) et conduira également à utiliser des modalités de publicité
particulière.

Ainsi se situer en deçà d’un certain seuil peut permettre d’être dispenser de publicité ou de mise en
concurrence.

Il faut prendre en compte la nature du marché et la nature de l’acheteur :

 il faut distinguer pouvoir adjudicateur et entité adjudicatrice ;

 en fonction de la catégorie du marché, les seuils sont différents ; il faut distinguer les
marchés des fournitures de services de ceux des travaux ;
 Distinguer en fonction de l’autorité de l’autorité adjudicatrice (Etat ou collectivité
territoriale).

B) Le mode de calcul du seuil

R.2121-1 et suivants du code de la commande publique

Le pouvoir adjudicateur ne peut pas se soustraire aux contraintes qui sont imposées par le
franchissement d’un seuil en divisant ses achats ou se soustraire aux contraintes qui sont prévues par
le code (R.2121-4 du code de la commande publique).

En cas de marché allotit, c’est la valeur globale estimée qui est prise en compte.

La valeur du besoin en prendre en compte est celle estimée au moment de l’envoi de l’avis d’appel
public à concurrence. A défaut d’un tel avis, la valeur au moment où l’acheteur engage la procédure
de passation est prise en compte (R.2121-3).

Le mode de calcul diffère selon la nature des marchés.

- Pour les marchés de travaux

Il s’agit de prendre en compte la valeur globale, il est pris compte de l’opération qui porte sur un ou
plusieurs ouvrages et l’ensemble des prestations nécessaires à cette réalisation. Autrement dit, ce
sont tous les travaux qui concourent à un ensemble caractérisé par son unité et son inscription dans
un espace et une période de temps limitée (Article R.2121-5).

CE, 8 février 1999  : Des travaux d’étanchéité de cuve de deux châteaux d’eau et la peinture de ces
cuves forment une opération globale.

- Pour les fournitures et services

On prend en compte la valeur totale des fournitures ou services pouvant être considérées comme
homogène (R.2121-6)

Le pouvoir adjudicateur prend en compte :

- Les caractéristiques propres de ces fournitures : Prestations identiques.

- Leur unité fonctionnelle : ces fournitures et services ont une finalités identiques ou similaire
c’est-à-dire qu’ils visent à satisfaire des services de même nature.

Paragraphe 2 : Les principes communs à toutes les procédures

En principe et sauf exceptions, il doit y avoir une publicité et information des candidats qui
concrétisent les principes de la commande publique suivie d’une sélection des candidats et des
offres.

A) Une publicité adéquate et l’information des candidats

1) La publicité

La publicité varie en fonction du seuil du marché et de la procédure à suivre. La procédure à suivre

peut être formalisée ou non, et est plus ou moins formalisée.

Le principe est la publication d’un avis de marché.

La publicité est à distinguer selon que l’on se situe dans le cadre d’une procédure adaptée ou d’une
procédure formalisée.

a) Procédure adaptée
Il faut distinguer selon qu’il s’agit de marchés passés par l’Etat, les collectivités territoriales, les
établissements publics et les autres acheteurs.

- Les marchés passés par l’Etat autres que les EPIC, les collectivités territoriales et les
établissements publics

Procédure formalisée de 90.000€ et le seuil des

En dessous de 90.000€
procédures formalisées

Publication obligatoire d’un avis de marché

dans le Bulletin Officiel des Annonces Des
Marchés Publics ou dans un journal habilité à
L’acheteur définit librement les modalités de
recevoir des annonces légales.
publicité : le choix de la publicité se fait en
tenant compte de la nature et du montant des
Le pouvoir adjudicateur peut, s’il le juge utile,
prestations en cause (Article R.2131-12 du code
effectuer une publicité complémentaire dans un
de la commande publique).
journal concerné ou dans le journal de l’union
européenne (Article 2131-12 du code de la
commande publique).

- Les autres acheteurs choisissent librement leurs modalités de publicité.

b) Le seuil à partir des procédures formalisées

Il s’agit de l’article 2131-16 du code de la commande publique.

- Les marchés passés par l’Etat autres que les EPIC, les collectivités territoriales et les
établissements publics

Procédure à partir du seuil des procédures formalisées

Publication obligatoire double d’un avis de marché dans le BOAMP ou JOUE

- Pour les autres acheteurs il faut une publication au journal officiel de l’union européen

L’acheteur a toujours la possibilité de faire une publicité supplémentaire notamment dans une revue
spécialisée du secteur en question.

L’acheteur a la possibilité de publier un avis de pré-information (article R.2131-1). Cet avis permet au
pouvoir adjudicateur d’informer à l’avance de ses projets d’achat, il s’agit d’une information de
l’intention de conclure un marché. Cela vise au principe de l’égalité de la commande publique pour
les petites entreprises (préparation du marché, etc.).

Cet avis peut se substituer aux avis de marchés pour certaines procédures à condition que certains
éléments y figurent.

Lorsque l’appel en concurrence a eu lieu par le biais de cette information, l’acheteur doit inviter
simultanément tous les opérateurs économiques qui ont manifesté leurs intérêts à confirmer leur
intérêt sur la base des informations fournies (articles R.2131-10 et 11).
 2) L’information des candidats

Le candidat doit pouvoir consulter certains documents, « les documents de consultations », préparés
par le pouvoir adjudicateur et qui définissent :

- L’objet du marché,
- Les caractéristiques,
- Les conditions d’exécution du marché.

Ces documents ne doivent pas comporter d’éléments discriminatoires et/ou contraires aux libertés
fondamentales définies par le traité de l’union européenne.

A ce titre, il a été sanctionné les clause Molière dans certains documents de consultations : ils
imposaient le français comme langue de travail (Conseil D’Etat, 4 décembre 2017, Région Pays de la
Loire). Au niveau local, une circulaire impose au préfet de déférer des contrats (auprès du tribunal)
s’ils contiennent de telles clauses.

Arrêt du conseil d’Etat du 8 février 2019 « Sociétés Véolia Eaux » : le français était imposé seulement
pour les relations des parties au contrat et le français n’était pas imposé pour ceux qui allaient
exécuter le contrat. Le contrat prévoyait la possibilité de faire appel à des salariés / des fournisseurs
étrangers. La clause n’a pas sanctionnée.

Ces documents sont remis gratuitement aux candidats et sont publiés sur le profil public de
l’acheteur.

B) La sélection des candidatures et des offres

1) La sélection des candidatures

L’article R.2143-1 précise que les délais de réception de candidature et des offres doivent être établit
en fonction de la complexité du marché et du temps nécessaire pour les opérateurs économiques.

- Les candidats doivent fournir à l’appui de leur candidature un certain nombre de

documents : article R.2143-5

La procédure de constitution du dossier par le candidat a été simplifiée puisque beaucoup de

documents ne sont plus à fournir. Il ne doit pas fournir les documents qui peuvent être accessibles à
l’acheteur via une base de données sécurisée. Également, il existe la technique du  « dites-le nous une
fois » qui permet au candidat de ne plus présenter des données qui ont déjà été fournies au même
acheteur.

Les candidats peuvent présenter leur candidature par le biais du « DUME » (document unique de
marché européen), qui a pour but d’uniformiser les procédures au sein de l’UE. Pour les opérateurs
français, cela a eu peu d’impact puisque ce document ressemblait déjà au formulaire prévu en
France.

- Ces documents doivent permettre aux pouvoirs adjudicateur d’évaluer leur expérience, leur
capacité professionnelle, technique et financière. Les exigences doivent être liées et
proportionnées à l’objet du marché.

Selon R2144-1 et 2, l’acheteur doit vérifier la recevabilité des candidatures et sélectionner les
candidats selon les critères exigés lors de la fourniture des documents de consultation.
La vérification de l’aptitude des candidats, selon l’article R.2144-3, peut s’effectuer à tout moment de
la procédure et au plus tard avant l’attribution des marchés.

Le CE a fixé un principe selon lequel le pouvoir adjudicateur est tenu de demander aux candidats tous
les justificatifs permettant d’appuyer les éléments de leur offre et qui sont en lien direct avec les
critères de classement et de sélection fixé. Le pouvoir adjudicateur ne peut pas exiger des justificatifs
qui seraient étrangers à ces critères.

Le pouvoir adjudicateur, ne peut pas subordonner l’admission d’une candidature à une prescription
qui ne résulterait pas des textes. Il peut néanmoins décider de fixer des niveaux de capacité à
condition qu’ils soient liés et proportionnés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution  :
Article R.2142-2.

Le juge admet comme légal le rejet d’une candidature fondée sur des difficultés d’exécution d’un
précédent marché par un candidat. CE, 27 février 1988 « Hôpital Départemental d’Esquirol ».

En revanche sera illégale, l’élimination d’un candidat au motif qu’il ne produit pas de référence
relative à l’exécution d’un marché de même nature. CE, 15 décembre 2011 « Sociétés des
Blanchisseurs RONCAGLIA » et Article 2142-14.

Le juge a admis plus de souplesses pour les entreprises récentes. Elles peuvent attester de la capacité
professionnelle et financière par tout autre moyens.

- Le choix des candidats peut différer selon que la procédure est :

 Une procédure ouverte : tous les candidats respectant les critères sont admis.
 Une procédure restreinte : le pouvoir adjudicateur va appliquer aux candidatures
retenues des critères de sélection (non discriminatoires, proportionnés et liés à
l’obtention du marché) supplémentaires.

Selon la procédure choisie, un minimum de candidat est fixé. L’acheteur peut limiter le nombre de
candidats mais ce nombre doit être suffisant pour assurer une concurrence effective
d’où l’intervention du texte R.2142-15 à 18.

L’appréciation est faite de manière globale, il n’est pas nécessaire que le candidat ait la totalité des
capacités requises.

Le CE a précisé que dans un marché à procédure adaptée et en cas de sélection des candidatures
(procédure restreinte), il y a une obligation pour le pouvoir adjudicateur d’informer les candidats des
critères de sélection, mais ce dernier n’est pas obligé d’expliciter les conditions de mise en œuvre de
ces critères de sélection : CE, 2 février 2010, Communauté de Communes de l’enclave des Papes.

2) La sélection des offres et attribution du marché

a) Le rejet des offres irrégulières, inacceptables et inappropriées

Désormais, avant de classer les offres reçues, les acheteurs doivent rejeter les offres anormalement
basses avec l’appui des documents fournis.

Conformément à la jurisprudence antérieure, une procédure contradictoire doit être mise en

œuvre préalablement: il doit être demandé à l’opérateur qui a proposé une offre anormalement
basse de se justifier ; l’acheteur est tenu de rejeter l’offre dans certaines circonstances prévues à
l’article L.2152-4.
En effet, l’acheteur doit rejeter cette offre :

- Si les documents fournis par le candidat ne permettent pas d’expliquer le caractère

anormalement bas de l’offre,
- Si l’offre est anormalement basse en raison de violation par le candidat de certaine
obligation.

Le code a intégré la définition des offres irrégulière, inacceptable et inappropriée (R.2152-1 et

suivants du code de la commande publique):

- Une offre irrégulière est une offre qui ne respecte pas les exigences formulées dans les
documents de la consultation notamment parce qu'elle est incomplète, ou qui méconnaît la
législation applicable notamment en matière sociale et environnementale.

- Une offre inacceptable est une offre dont le prix excède les crédits budgétaires alloués au
marché public tels qu'ils ont été déterminés et établis avant le lancement de la procédure.

- Une offre inappropriée est une offre sans rapport avec le marché public parce qu'elle n'est
manifestement pas en mesure, sans modification substantielle, de répondre au besoin et aux
exigences de l'acheteur formulés dans les documents de la consultation.

Les obligations qui pèsent sur le pouvoir adjudicateur n’est pas la même selon la nature de la
procédure :

Procédures d’appel d’offre et les procédures Les autres procédures

adaptées sans négociation

De telles offres (irrégulières, inacceptables et Les offres inappropriées sont éliminées.

inappropriée) sont éliminées.
Les offres irrégulières ou inacceptables
Néanmoins, si elles ne sont pas anormalement peuvent devenir régulière ou acceptable à l’issu
basses, l’acheteur peut accepter une de la négociation ou du dialogue à condition
régularisation de l’offre dans un certain délai. qu’elles ne soient pas anormalement basses.

La régularisation dans les procédures d’appel d’offre est une simple procédure pour l’acheteur mais
une simple possibilité : le conseil d’Etat considère qu’il s’agit d’une simple facilité (CE, 21 mars 2018,
Société Coopérative de peinture et d’aménagement).

CE, 13 mars 2019 « Société SEPUR » : une offre anormalement basse doit être appréciée de manière
globale et il ne faut pas se cantonner à observer uniquement le prix.

b) Les critères de sélection

Le principe est que le marché est attribué au soumissionnaire qui a présenté l’offre la plus
économiquement avantageuse. Des considérants d’efficacité économiques guident la procédure de
passation des marchés (R.2152-7).

L’offre économiquement la plus avantageuse peut être choisi sur :

 - Soit un seul critère est pris en compte  : ce n’est pas nécessairement le prix, ce peut être le
prix seulement pour l’achat de services ou fournitures standardisées. Donc a contrario, le
critère du prix est exclu pour les marchés de travaux.
- Soit une pluralité de critères est prise en compte  : Liste non exhaustive déterminée par le
code de la commande publique. Les critères doivent être connus en amont de la procédure
et ils ne doivent pas être discriminatoire et être lié à l’objet du marché ou à ses conditions
d’exécution.
 Prix,
 Caractéristique esthétique,
 Performances en matière d’environnement,
 Le caractère innovant,
 Accessibilité,
 L’apprentissage,
 Diversité,
 Bien-être animal.

Le conseil d’Etat souligne, que sauf exceptions législatives particulières, un critère de sélection des
offres ne doit pas conduire à favoriser les seules entreprises locales. CE, 12 Septembre 2018,
« Société La Préface ».

Les textes (R.2152-12) posent un principe de pondération des critères uniquement pour les
procédures formalisées. Cette pondération peut être effectuée :
- En principe, par le biais de fourchette,
- A défaut, il y a une hiérarchisation des critères.

Le juge contrôle ce principe de pondération et vérifie que leur hiérarchisation est proportionnée à
l’objet du marché.

L’attributaire n’a aucun droit à la signature du marché c’est-à-dire que le pouvoir adjudicateur est
toujours libre à renoncer à signer pour motifs d’intérêts général.

c) Information des candidats sur les critères de sélection

CE, 29 janvier 2009, ANPE : Le CE précise que les candidats doivent être informés dès l’engagement
de la procédure des critères de sélection des offres. Si l’acheteur se fonde sur d’autres critères que le
prix, le candidat doit être informé sur ces critères et l’information doit aussi porter sur les conditions
de mise en œuvre de ces critères.

Désormais, si l’acheteur se base sur une pluralité de critères, il doit informer les candidats, mais
l’information doit également porter sur les conditions de mise en œuvre de ces critères.

Le CE a précisé que le candidat n’a pas à être informer de la méthode de notation des offres.

Le CE a considéré également que s’il y a un changement dans le système de notation des offres, cela
ne constitue pas un vice du consentement qui donnerait annulation du contrat. CE, 28 juin 2019,
Société Plastic Omnium système Urbain.

Paragraphe 3 : Les différentes procédures de passation

Il y a trois hypothèses essentielles :

- Pas de procédures particulières avec une liberté laissé à l’acheteur : Lorsque le montant est
inférieur à 25.000€.
 - Les procédures adaptées : En dessous d’un certain seuil.
- Les procédures formalisées : Au-delà d’un certain seuil.

A) Les marchés d’un montant inférieur à 25.000€

Articles L.2122-1 et R.2122-1 et suivants du code de la commande publique.

Possibilité de passer un marché public négocié sans publicité ni mise en concurrence dans des cas
fixé en décret notamment en cas d’urgences particulières, d’une première procédure infructueuse ou
le respect d’une telle procédure est inutile voire impossible ou manifestement contraire aux intérêts
de l’acheteur.

B) Les procédures adaptées

Article L.2123-1 du code de la commande publique (écho à la jurisprudence ANPE 2009) et R.2123-1
et suivants.

Une procédure adaptée est une procédure par laquelle l'acheteur définit librement les modalités de
passation du marché, dans le respect des principes de la commande publique et des dispositions du
présent livre, à l'exception de celles relatives à des obligations inhérentes à un achat selon une
procédure formalisée ».

L’acheteur peut recourir à la procédure adaptée :

- lorsque la valeur estimée hors taxe du besoin est inférieure aux seuils européens ;
- En raison de l'objet de ce marché, dans les conditions fixées par décret en Conseil d'État ;
- Lorsque, alors même que la valeur estimée du besoin est égale ou supérieure aux seuils de
procédure formalisée, la valeur de certains lots est inférieure à un seuil fixé par voie
réglementaire.

En procédure adaptée, s’il n’y a pas de délai pour la réception des offres, il doit être en adéquation
avec l’objet du marché et suffisant pour que les entreprises puissent utilement répondre à l’offre.

C) Les procédures formalisées.

Il faut que les besoins soient supérieurs aux seuils fixés par l’UE.

1) L’appel d’offre

Il s’agit de la procédure la plus formalisée, qui est définit à L.2124-2 CPC. Dans la mesure où il n’y a
pas de négociation entre l’acheteur et l’opérateur, il s’agit d’une procédure qui doit être objective :
l’acheteur fait connaître ses besoins qu’il a défini et spécifié très précisément et complètement et,
recueille ensuite les offres des candidats avec lesquels il n’a aucun lien pour ensuite choisir l’offre la
plus adéquate.
« L’appel d'offres, ouvert ou restreint, est la procédure par laquelle l'acheteur choisit l'offre
économiquement la plus avantageuse, sans négociation, sur la base de critères objectifs
préalablement portés à la connaissance des candidats. »

2) La procédure concurrentielle avec négociation et la procédure négociée avec mise en

concurrence
Article L.2124-3 : l’acheteur négocie les conditions du marché avec un ou plusieurs opérateurs
économiques.

Il y a des différences selon que la procédure est passée par le pouvoir adjudicateur ou l’entité
adjudicatrice. Un pouvoir adjudicateur ne peut passer ses marchés sous cette procédure que dans
certaines hypothèses alors que l’entité adjudicatrice est libre de négocier.

Le principe est que la discussion se fait sur la base de la remise de l’offre faite par le candidat et elle
se distingue de ce fait du dialogue compétitif (L.2124-4).

3) Le dialogue compétitif.

Article L.2124-4. Il s’agit de « la procédure dans laquelle l’acheteur dialogue avec les candidat admis
à participer à la procédure en vue de définir ou de développer une ou plusieurs solutions de nature à
répondre à ses besoins et sur la base de laquelle ou desquelles les participants au dialogue sont
invités à remettre une offre. »

L’objet du dialogue est de définir et d’identifier les moyens propres pour satisfaire au mieux ses
besoins. Ainsi tous les aspects du marché sont amenés à être discuté avec les candidats sélectionnés.

Cela se distingue de la procédure précédente puisqu’il ici, il y a une discussion de la solution sur la
base de laquelle l’offre sera remise.

R.2161-24 et suivants.

2 phases dans la procédure de dialogue compétitif :

- Une procédure classique : publication d’un avis, réception des candidatures et une fois les
candidats sélectionnés, ils sont invités au dialogue et c’est à ce moment-là que se discute la
solution nécessaire au besoin. Quand l’acheteur estime la discussion terminée, il informe les
candidats que c’est terminé et les invite à remettre leur offre finale sur la base des
propositions qui ont été effectuées au moment du dialogue.
- Dernière phase : qui se sert du dialogue pour sélectionner les offres de manière
traditionnelle.

Paragraphe 4 : Le cas des marchés de partenariat

Le code de la commande publique définit les marchés de partenariat à l’article L.1112-1 du code de la
commande publique.

Trois éléments de définition sont présents :

- l’élément organique : il n’y a aucune particularité, il s’agit des acheteurs et des opérateurs
économiques. La maîtrise d’ouvrage appartient au cocontractant. Avant le CPP, les
partenariats n’étaient pas considérés comme des marchés ;
- l’élément financier : le cocontractant est rémunéré par un prix qui est payé par la personne
publique sur toute la durée du contrat (L.2213-8). Le paiement devra intervenir qu’à compter
de l’achèvement des différentes opérations. Cette rémunération va être liée à des objectifs
de performance qui sont assignés au titulaire du contrat ;
- l’élément matériel : l’objet du marché de partenariat est qu’il s’agit d’un contrat global. Il y a
une distinction entre les mesures de principe et des missions facultatives. Parmi les missions
facultatives, il existe :
 pour permettre la réalisation de travaux de plus grande ampleur, il est possible de confier
au partenaire des missions de démantèlement, de rénovation et de construction.
  il est possible de lui confier une mission de service public.

Si le marché de partenariat a pour objet la délégation d’une mission de service public et si le risque
est transféré complètement au partenaire, le contrat devient une concession de service  : dans ce cas,
il est rémunéré par la personne publique pour l’exercice de cette mission.

S’agissant de la passation des marchés de partenariats, il y a des spécificités. Cette particularité se

traduit par le fait qu’il existe des conditions pour pouvoir recourir à un partenariat. Deux conditions
sont nécessaires pour recourir à ce type de contrat :
- ce n’est autorité qu’au-delà d’un certain seuil fixé par décret (R.2211-1)
- il doit y avoir une évaluation au préalable qui fait apparaître les motifs de recours à ce type
de contrat.

S’agissant de l’évaluation préalable, « le bilan », la procédure de passation des marchés ne peut être
engagée que si « l’acheteur démontre que compte tenu des caractéristiques du projet envisagé, des
exigences de service public ou de la mission d’intérêt général dont l’acheteur est chargé ou des
insuffisances et difficultés observées dans la réalisation de projets comparables, le recours à un tel
contrat présente un bilan plus favorable, notamment sur le plan financier, que celui des autres
modes de réalisation du projet.

Les règles classiques de passation du marché s’applique ici. La règle de l’allotissement ne

s’appliquera pas ici, puisqu’il s’agit d’un marché global/complet. Les titulaires du marché de
partenariat doivent faire appel obligatoirement à une PME. Le recours de marché de partenariat doit
faire l’objet d’études préalables (budgétaire et financier) et notamment d’études de soutenabilité
financière.

Avant de signer le contrat, il faut une autorisation préalable à la passation du partenariat (L.2223-1
R.2223-1). Pour les marchés de partenariat de l’Etat, il faut une autorisation du ministre de
l’économie, pour les établissements publics c’est le ministre de tutelles et pour les établissements
publics, c’est l’assemblée délibérante qui autorise l’exécutif.

Ces contrats posent des difficultés lorsque les projets en cours de route sont abandonnés et que les
contrats doivent être résilié ce qui créé un risque financier fort. Les contrats de partenariat devant
être résilié, les sous-contrats le doivent également. Tribunal Administratif de Pontoise 18 juillet 2018,
Société A : il a été considéré qu’il y avait faute dans la résiliation et qu’il doit y avoir indemnisation
des partenaires (illégalité de la résiliation du contrat de partenariat donc illégalité des résiliations
suivantes).

Paragraphe 5 : L’information relative à l’offre choisie et au rejet de candidature ou d’offre

A) L’information des candidats évincés

Depuis l’ordonnance 2015, il y a eu une généralisation de l’information des candidats évincés quel
que soit la procédure, les modalités de l’information diffère selon le type de procédure (article L.2181
et suivants du code de la commande publique). « Dès qu’il a fait son choix, l’acheteur le communique
aux candidats et aux soumissionnaires dont la candidature ou l’offre n’a pas été retenue, dans les
conditions prévues par décret en Conseil d’État. »

Il y a une distinction en fonction de la catégorie de la procédure :

PROCEDURE FORMALISE PROCEDURE ADAPTEE

 Articles R.2180-2
Il y a une simple obligation d’information sans
Articles R.2181-3 et 4
obligation de mentionner les motifs du rejet
La notification faite au candidat doit
mentionner les motifs du rejet.
Le candidat peut avoir accès aux motifs en le
Lorsque cette notification intervient après
demandant. L’acheteur est tenu de
l’attribution du marché, il doit également y
communiquer les motifs au candidat dans un
avoir une indication du nom de l’attributaire et
délai de 15 jours.
du motif expliquant le choix.
Le législateur n’applique pas le délai
Il y a également une indication de la date à
STANDSTILL pour les procédures adaptées.
laquelle l’acheteur entend signer le marché
Conseil d’Etat 31 Octobre 2017 «   Société MB
dans le respect d’un certain délai
Terrassement Bâtiment  » : il ne peut pas être
« STANDSTILL » (entre 11 et 16 jours). Ce délai
reproché à l’acheteur de ne pas avoir respecter
permettra de recourir au référé précontractuel.
un délai raisonnable entre la notification du
rejet de son offre et la signature du contrat.

B) Information relative au choix de l’offre.

Le marché doit être notifié au titulaire et est publié dans les 30 jours suivant cette signature un avis
d’attribution. L’étendue de la publication varie en fonction de la procédure de passation.

Pour les marchés passés par une procédure formalisée, la publication doit se faire dans JOUE et
BOAMP pour l’Etat, les collectivités et EP. Pour les autres acheteurs, la publication devra être faite
uniquement au JOUE.

Pour les marchés passés par une procédure adaptée, il s’agit essentiellement du JOUE ou le BOAMP.

Certains marchés doivent être transmis au représentant de l’Etat avec des formalités
particulièrement.

Le choix de l’offre par l’acheteur doit être rendu public et accessible. Elle précise également que
l’offre doit être accessible dans un format ouvert et librement réutilisable :

- L’acheteur doit rédiger un rapport de présentation (présentant des mentions, des

informations relatives aux candidats évincés, à l’opérateur économique, etc.) qui sera
transmis à la commission européenne, et à sa demande aux autorités de contrôle des
marchés publics.

Cette obligation de rédaction du rapport de présentation vaut uniquement pour les marchés en
procédure formalisée qui atteignent les seuils européens.

- Les opérateurs économiques doivent pouvoir avoir accès aux données essentielles relatives
au marché public, cela signifie que devront être publié sur le profil public de l’acheteur  les
informations essentielles relatives au marché :
 Nature,
 Objet,
 Durée.

Leçon 4 : L’exécution des marchés publics

Section 1 : La sous-traitance

Le principe est que le contrat de marché public doit être exécuté personnellement par le titulaire du
contrat mais à certaines conditions toutefois, la sous-traitance peut être admise.

Le régime et les conditions de la sous-traitance découlent d’une loi ancienne du 31 décembre 1975 à
laquelle l’ordonnance se réfère toujours. Elle a été codifiée L/R 2193-1 et suivants du code de la
commande publique.

La sous-traitance est définie par le code : « c’est l’opération par laquelle un opérateur économique
confie par un sous-traité et sous sa responsabilité a une autre personne appelé sous-traitant, une
partie de l’exécution des prestations du marché conclu avec l’acheteur. Le sous-traitant est considéré
comme entrepreneur principal à l’égard de ses propres sous-traitants ».

En cas de sous-traitance, le sous-traitant doit être agrée par l’acheteur ; le titulaire du marché public
doit déclarer sa volonté de faire appel à un sous-traitant lors de la candidature ou plus tard.
L’acheteur doit accepter et agréer les conditions de paiement de ce tiers. Lorsqu’il a été agréé, le
sous-traitant a droit au paiement direct par la personne publique de la part de marché qu’il exécute.

Dans la sous-traitance, il y a deux contrats : le contrat de marché public entre l’acheteur et

l’entrepreneur principal et un contrat entre l’entrepreneur et le sous-traitant. En principe, il n’y a pas
de lien contractuel entre l’acheteur et le sous-traitant.

L’acheteur peut exiger que des tâches essentielles dans certains cas soient assurées par le titulaire.

Section 2 : Les modifications du contrat en cours d’exécution

L.2194-1 CPC : « les modifications ne peuvent pas changer la nature globale du marché. Lorsque
l’exécution du marché ne peut être poursuivie sans une modification contraire prévues, le marché
public peut être résilié par l’acheteur ».

Le code prévoit toutes les possibilités de modifications. Six possibilités sont offertes :

- Clauses de réexamen : Il s’agit de clauses prévues à l’avance, c’est-à-dire que lors de la

conclusion du contrat, les parties anticipent et prévoit les circonstances dans lesquelles elles
pourront modifier le contrat. Cela peut porter sur le prix (R.2194-1).

- A condition que le montant des modifications n’atteigne pas 50% du montant du marché
initial, il est possible de modifier le marché public lorsque des prestations supplémentaires
sont devenues nécessaires et qu’elles ne figureraient pas dans le contrat initial (R.2194-2).
Le changement de titulaire doit être impossible pour des raisons techniques ou
économiques. Il faut une publication de la modification au JOUE.

- Quand il y a des circonstances imprévisibles rendant nécessaire la modification si les

modifications n’atteignent pas 50% du montant du marché initial. Il faut une publication de la
modification au JOUE.

- Lorsqu’un nouveau titulaire remplace le titulaire initial, en cas de cession de marché ou

suite à une clause de réexamen prévue dans le contrat initial.
 - Lorsqu’il s’agit de modifications non substantielles. Il s’agit de modifications qui ne changent
pas la nature du marché  définition a contrario par rapport aux modifications
substantielles. (R.2194-7)

- Une modification est toujours possible si elle ne dépasse pas un certain seuil (10 à 15%) du
montant du marché initial et reste inférieur au seuil des procédures formalisées.

Ces modifications et pour les mêmes motifs précédentes pourront être unilatérales si l’acheteur est
une personne publique. Cette liberté est nécessaire limitée et encadrée.

Les articles L.2194-1 et 2 maintiennent les principes inhérents aux contrats administratifs qui sont
relatifs au droit à l’équilibre financier du cocontractant.

Les articles L.2195 et suivants rappellent les possibilités et les hypothèses de résiliation unilatérale
par l’acheteur qui est une personne publique : l’intérêt général, la faute et la force majeure.

Le code de la commande publique et son article L.6 a procédé à une codification des règles générales
relatives à l’exécution des contrats administratifs : pouvoir de contrôle, pouvoir de modification et de
résiliation unilatérale.

Leçon 5 : Les litiges nés des contrats et leur règlement contentieux

Les parties ne sont pas obligées d’avoir recours au juge et peuvent choisir des modes de règlement
alternatifs en pleine expansions.

Chapitre 1 - Le contentieux de l’urgence : Les référés en matière contractuelle

Depuis les années 1990, les référés ont connus un très large développement.

En matière contractuelle, plusieurs référés existent :

- Les référés précontractuels ;

- Les référés contractuels ;
- D’autres procédures d’urgences (référé suspension).

Les textes de référence : l’ordonnance du 7 mai 2009 a transposé la directive recours du 11

décembre 2007 en droit français et est venu réorganiser en profondeur le Code de justice
administrative (CJA) car désormais tous les recours administratifs seront régis par ce dernier, ainsi
qu’une modification du Code de l’organisation judiciaire pour les contrats de droit privé.

Cette ordonnance et son décret d’application visent tous les contrats de la commande publique,
modifient les éléments du référés précontractuels et vont préciser les modalités de mise en œuvre
du référés contractuels qui n’existait pas auparavant.

Paragraphe 1 : Le référé précontractuel. A COMPLETER AVEC L’EXPOSE

Il a été introduit de la loi de 1992 sous l’impulsion du droit de l’Union.

Il permet au juge de statuer en urgence sur le respect des obligations de publicité et de mise en
concurrence des contrats de la commande publique. Il relève du plein contentieux objectif (REP).

A. Le champ d’application du référé et la saisine du juge.

1) Le champ d’application
1.1) Les contrats visés.

Articles L. 551-1 et –L. 551-5 du CJA.

Cela concerne tous les contrats de la commande publique, dont les marchés publics car il y a un
critère de la contrepartie économique.

Cela peut donner lieu à contentieux lorsque la qualification du contrat n’est pas certaine et
notamment lorsqu’il y a une hésitation de qualification entre un contrat de marché public et un
contrat de concession domaniale.

Les concession domaniales sont en effet exclues.

1.2) Les moyens invocables.

Le juge ne statue au titre du référé précontractuel qu’au regard du respect des obligations de
publicité et de mise en concurrence, c’est-à-dire que le juge ne s’attachera pas à une éventuelle
incompétence ou à une éventuelle irrégularité de procédure dans l’autorisation de signer le contrat.

Ces moyens invocables sont très larges car ils ne sont pas définis par la loi et se dégagent au fil des
décisions jurisprudentielles :

- Le choix d’une procédure inadaptée ne permettant pas une concurrence suffisante,

- Une insuffisance de publicité,
- Le fait pour le pouvoir adjudicateur de fixer des niveaux de capacité qui ne sont pas
proportionné et lié à l’exécution du marché.
- Que le pouvoir adjudicateur n’est pas rejette une offre anormalement basse.

Il s’agit d’un plein contentieux objectif, une conception objective prévaut : le juge ne va pas
rechercher si le pouvoir adjudicateur a voulu passer outre, mais va simplement constater les
manquements.

CE, 18 septembre 2015, Association de gestion du CNAM de la Loire : « lorsque le candidat est une
personne publique, le juge doit vérifier que l’exécution du contrat entre dans le champ de sa
compétence et s’il s’agit d’un établissement public qu’il ne méconnaîtra pas le principe de spécialité
auquel il est tenu ».

La question s’est posée de savoir si ça devait être la même chose si le candidat était une personne
privée, donc s’il fallait respecter l’objet social de l’entreprise ou pas. Il semble en aller différemment
pour les personnes privées depuis l’arrêt CE, 4 mai 2016, Agence départementale de Vendée.

1.1) Les requérants.

Les personnes habilitées à saisir le juge d’un référé précontractuel sont celles qui ont un intérêt à
conclure le contrat et qui sont susceptibles d’être lésées par le manquement invoqué.

Le préfet et représentant de l’Etat peuvent également y recourir.

Le juge administratif a apporté des précisions dans l’arrêt de principe CE 3 octobre 2008
SMIRGEOMMES : dans cette décision le CE pose deux limites, c’est à dire, il ne sanctionnera pas
systématiquement tous les manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence
mais seulement le manquement qui lèse ou susceptible de léser le requérant.

En application de cette décision, le CE a pu estimer que l’entreprise attributaire n’avait pas intérêt à
agir : CE, 23 décembre 2011, Département de la Guadeloupe.
De même, le JA estime que dans le cadre d’un référé pré contractuel il n’a pas à rechercher si le
manquement invoqué a été susceptible de léser d’avantage le requérant que les autres candidats,
CE, 9 juin 2017, Commune de St Maur des fossés.
 1) La saisine du juge des référés et ses conséquences.

Selon l’article L. 551-1 du CJA le juge doit être saisi avant la conclusion du contrat. Les contrats ne
peuvent être signés après la saisine et ce jusqu’à la notification au pouvoir adjudicateur de la
décision juridictionnelle. Les pouvoirs du juge des référés précontractuels ne peuvent plus être
exercés une fois que le contrat a été signé.

Même si le contrat est signé de manière illégale, il ne pourra pas faire l’objet d’un référé
précontractuel.

Selon l’article R. 551-1 du CJA, le requérant doit informer l’acheteur public de la saisine du juge des
référés. Cette notification doit être faite en même temps que le dépôt du recours et selon les mêmes
modalités.

Le CE a précisé que si l’acheteur doit suspendre la signature du contrat, l’effet suspensif n’est pas
« subordonnée à la transmission par le demandeur de documents attestant de la réception effective
du recours par le tribunal ». CE, 25 juin 2018, Société Hospitalière d’Assurance mutuelle.

B. La procédure et les pouvoirs du juge des référés.

1) La procédure.

Le juge statut en premier et dernier ressort, ainsi les ordonnances du juge ne peuvent faire l’objet
que d’un recours en cassation. Ce recours en cassation doit être exercé dans un délais de 15 jours
suivant la notification de l’ordonnance.

Le juge a un délai de 20 jours pour se prononcer sur les demandes qui lui sont présentées.

Le juge ne peut statuer avant un certain délai, c’est-à-dire le délai de STANDSTILL entre 16 et 11
jours.

2) Les pouvoirs du juge

On distingue selon qu’il s’agit d’un contrat passé par un pouvoir adjudicateur ou une entité
adjudicatrice. La différence s’explique car les enjeux économiques et financiers sont différents.

2.1) Contrats passés par un pouvoir adjudicateur

Le juge dispose à la fois du pouvoir de donner des mesures provisoires ou définitives.

- Le juge peut ordonner à l’auteur des manquements de se conformer à ses obligations

- Il peut suspendre toutes les décisions qui se rapportent à la passation du contrat.
- Il peut aussi annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat
- Supprimer des clauses ou dispositions du contrat concernant la mise en concurrence

CE, 12 janvier 2011, DEPARTEMENT DOUBS  : Le CE précise que si le juge annule la procédure, il ne
peut enjoindre au pouvoir adjudicateur que de reprendre la procédure au moment auquel le
manquement aux règles de publicité et de mise en concurrence a eu lieu.
Le Code, pose également une réserve, c’est-à-dire qu’il interdit au juge de prononcer les mesures
provisoires s’il estime en considération de l’ensemble des intérêts susceptibles d’être lésés, et
notamment de l’intérêt public, que des conséquences négatives de ces mesures pourraient
l’emporter sur les avantages. Il s’agit de la Théorie du bilan : le juge va faire un bilan des avantages et
des inconvénients de prononcer une mesure provisoire.

2.2) Les contrats passés par une entité adjudicatrice

Ces contrats sont de montant largement supérieur.

Article L. 551-6 du CJA.

Le juge ne dispose pas de pouvoir d’annulation ; en effet il peut seulement prononcer des
injonctions à l’auteur du manquement de se conformer à ses obligations, ainsi il peut :

- Fixer un délai,
- Enjoindre à l’auteur du manquement de suspendre l’exécution de toute décision se
rapportant à la passation du contrat.
- Le juge a également un pouvoir d’astreinte à l’auteur du manquement.

Il faut savoir que lorsque le juge rejette une demande de référé précontractuel ou que le juge
prononce un non-lieu à statuer, le rejet du juge ne fais pas obstacle ensuite à l’exercice d’un recours
en contestation de validité du contrat une fois ce contrat conclu, CE, 15 février 2018, SITTOMAT.

Paragraphe 2 : Le référé contractuel.

Cette voie de recours en plus récente, elle a été créée par l’ordonnance de 2009 et figure aux articles
L. 551-13 à L. 551-23 du CJA. Cette voie de recours permet au juge de sanctionner les manquements
aux règles de publicité et de mise en concurrence une fois le contrat signé.

A. Le champ d’application et la saisine du juge des référés

1) Le champ d’application

Il s’agit des contrats de la commande publique.

Les moyens invocables sont les manquements aux obligations de publicité et mise en concurrence.

Les requérants sont les mêmes, sauf qu’on ne peut pas cumuler un référé précontractuel et
contractuel. Mais il y a des hypothèses où ce cumule est possible :

- Lorsqu’il y a eu signature du contrat par l’acheteur alors que le juge du référé précontractuel
a été saisi. Le CE estime que le non-respect de la suspension n’autorise le requérant d’un
référé précontractuel a effectué aussi un référé contractuel que si l’acheteur a eu
connaissance du référé précontractuel, c’est à dire, si le requérant a satisfait à son obligation
de notification du référé pré contractuel.
- Si l’acheteur n’a pas respecté la décision rendue dans le cadre du référé précontractuel.
- Lorsque le requérant apprend en cours de référé précontractuel que l’administration a
conclu le marché alors qu’il n’en a pas été informé. Le requérant transforme le référé pré
contractuel en référé contractuel.

2) La saisine du juge.
L’article R. 551-7 du CJA issu du décret du 25 mars 2016 prévoit que la juridiction peut être saisie au
plus tard le 31ème jour suivant la publication au JOUE d’un avis d’attribution du contrat.

En l’absence de publication d’avis d’attribution, la juridiction peut être saisie jusqu’à l’expiration d’un
délai de 6 mois à compter du lendemain du jour de la conclusion du contrat.

B. La procédure et les pouvoirs du juge des référés

1) La procédure.

Comme le juge des référés précontractuels, le juge des référés contractuels statut en premier et
dernier ressort ; ainsi les ordonnances du juge ne peuvent faire l’objet que d’un recours en cassation.

Ce recours en cassation doit être exercé dans un délais de 15 jours suivant la notification de
l’ordonnance.

L’article R. 551-9 du CJA prévoit que le juge statut dans un délai d’un mois pour se prononcer.

2) Les pouvoirs du juge

Le juge peut :
- Suspendre en principe l’exécution du contrat pendant la durée de l’instance ;
- Prononcer la nullité du contrat notamment en cas de manquement grave aux obligations de
publicité et mise en concurrence ;
- La réduction de la durée du contrat ;
- Pénalité financière.

Le législateur a prévu l’impossibilité de prononcer la nullité en cas de raison impérieuses d’intérêt

général.

D’autres référés que ces deux catégories peuvent être utiliser, c’est le cas du référé suspension et le
CE a récemment rappeler la possibilité d’articuler un référé suspension et un recours en contestation
de validité d’un contrat intenté par un tiers, CE, 10 octobre 2018, VIRRAPOULLE et CIREST.

SECTION 2 : LE CONTENTIEUX CLASSIQUE

On dissocie classiquement :

- Les recours sanctionnant l’illégalité du contrat,

- Les recours déclarant l’administration responsable.

Paragraphe 1 : Les contentieux sanctionnant l’illégalité du contrat

A) Les origines du recours

Jusqu’en 2007, seules les parties pouvaient directement saisir le juge du contrat et personne d’autre
n’y était habilité.

Le juge du contrat, lorsqu’il était saisi par les parties, ne pouvait que constater la nullité et non pas
annuler directement le contrat.

Les évolutions récentes sont dues à la décision du CE, « Commune de Béziers » du 28 septembre
2009.
 B) Les solutions de l’arrêt Commune de Béziers 1

Le juge du contrat peut être saisi par voie d’action à un double titre.

1) Un recours de plein contentieux contestant la validité du contrat qui lie les parties

Il s’agit d’un recours directe en contestation de la validité du contrat. Le juge a un spectre très
étendu de pouvoirs, la nullité n’étant qu’une sanction parmi d’autres. L’objectif est d’en éviter la
possibilité et d’éviter un recours systématique à la sanction de la nullité pour préserver la relation
contractuelle.

La décision Commune de Béziers a dégagé deux outils au service du juge :

- Le filtre de la loyauté contractuelle  : Selon le CE, avant de prononcer une sanction, « il
appartient au juge lorsqu’il constate l’existence d’une irrégularité d’en apprécier
l’importance et les conséquences après avoir vérifié que les irrégularités dont se prévalent
les parties sont de celles qu’elles peuvent eu égard à l’exigence de loyauté des relations
contractuelles invoquées devant lui ». Il s’agit pour le juge de concilier la stabilité des
relations contractuelles et la légalité.
Bien que le juge ne définisse pas la loyauté contractuelle, l’exigence de loyauté n’intègre pas
un vice de pure forme ou un vice dont le requérant avait eu connaissance dès le départ. C’est
le prisme de la loyauté qui doit permettre au juge de dire si un vice peut être invoqué ou non
en vue de remettre en cause le contrat.

- Le vice doit être suffisant pour entrainer l’annulation du contrat  : L’annulation du contrat
par le juge est une sanction qui ne peut intervenir que dans les cas les plus graves et n’est
qu’une possibilité de sanction parmi d’autres.

Le juge doit apprécier l’importance et les conséquences de l’irrégularité avant de mettre en balance
l’illégalité commise et l’objectif de stabilité des relations contractuelles pour décider ou non de la
poursuite du contrat et choisir la sanction adaptée.

La palette de sanction offerte au juge est large lorsqu’il constate une irrégularité :
- Il peut décider la poursuite du contrat avec une correction des irrégularités,
- La régularisation avec éventuellement un effet différé,
- Annuler s’il se trouve face à certaines catégories d’irrégularités (si l’irrégularité tient au
caractère illicite du contenu du contrat ou à un vice d’une particulière gravité relative
notamment aux conditions dans lesquelles les parties ont donné leur consentement).

Cour Administrative de Douai « Société Signature SA », 22 février 2018 : dol lié à des pratiques
anticoncurrentielles.

2) Les parties peuvent soumettre au juge un litige relatif à l’exécution du contrat qui les lie

Ce contentieux né au titre de l’exécution du contrat. Le questionnement porte sur le règlement du

litige par le juge c’est-à-dire si le juge doit régler le litige sur le plan contractuel ou hors contractuel.

Le juge du contrat est saisi par les parties pour qu’il arbitre sur le terrain contractuel. Le filtre de la
loyauté contractuelle se retrouve ici ce qui entraînera, en principe, l’application du contrat : il
incombe au juge, eut égard de la loyauté contractuelle, de faire application du contrat.

Seul dans les cas les plus graves, le juge pourra écarter le contrat et régler le litige hors du cadre
contractuel : cela sera le cas seulement dans le cas où il constate une irrégularité invoquée par une
partie ou invoquée d’office tenant au caractère illicite du contrat ou à un vice d’une particulière
gravité relatif notamment aux conditions dans lesquelles les parties ont donné leur consentement.

C) Le prolongement : la reconnaissance d’un recours en contestation de validité de la

résiliation du contrat : l’arrêt « Commune de Béziers II » et les autres

CE, 21 mars 2011, Commune de Béziers   : il s’agit de recours en contestation de validité de la

résiliation du contrat.

Il s’agit d’un nouveau recours reconnu dans le cadre du contentieux de l’exécution d’un contrat. Ce
recours vient contester la décision de résiliation du contrat prononcée par l’administration.

Le CE reconnait qu’une partie peut demander au juge la reprise des relations contractuelles et non
plus seulement l’octroi d’indemnité suite à cette résiliation. Il faut une gravité suffisante pour justifier
la reprise des relations contractuelles.

CE, 26 Mars 2018, « Société Balineau » : la question s’est posée à savoir si cette solution pouvait être
étendue à d’autres mesures d’exécution du contrat. Ici, il s’agissait de se questionner pour la
contestation de la validité du refus de renouveler un contrat.

CE 6 juillet 2018 «  Orange  » : En cas de mesure de refus de renouveler le contrat, le requérant ne
peut être qu’indemnisé et ne peut pas demander la reprise des relations commerciales.

L’office du juge est désormais classique, la reprise des relations contractuelles ne devra pas se
heurter à une atteinte excessive à l’intérêt général notamment et aux droits d’un cocontractant qui
lui auraient succédé. Le CE module les pouvoirs du juge en fonction de la gravité des vices affectant
l’acte : « il faut une gravité suffisante pour justifier la reprise des relations contractuelles ».

Paragraphe 2 : Le recours en contestation de validité ouvert aux tiers : évolutions et conséquences

A) Les origines : le recours « TROPIC » ou l’action ouverte aux concurrents évincés

1) Le principe du recours TROPIC

Il s’agit du recours créé par le juge lui-même dans la décision CE assemblée, 16 juillet 2007, SOCIETE
TROPIC TRAVAUX SIGNALISATION.

Cet arrêt ouvre une action en contestation de validité aux concurrents évincés. A cette époque, les
tiers au contrat ne pouvaient saisir le juge pour le contrat : ils avaient la possibilité d’agir seulement
pour les actes périphériques au contrat.

Dans cette décision le JA reconnait aux concurrents évincés de la conclusion d’un contrat
administratif la possibilité de saisir le juge d’une demande tendant à l’annulation de l’ensemble du
contrat ou de certaine de ses clauses.

a) L’objet du recours et les conditions d’exercice

Sont concernés tous les candidats qui ont participé à la procédure de passation et les candidats
potentiels qui justifient avoir été irrégulièrement empêché d’y participer alors qu’ils avaient
clairement manifesté leur intention de le faire.

Le CE a rendu un avis le 11 mai 2012 « Société GOUELLE » où il a estimé qu’étaient recevables à agir
tous requérants qui auraient eu intérêt à conclure le contrat.

Les contrats visés sont les contrats de la commande publique.

 b) Les moyens invocables et les pouvoirs du juge

Le CE précise que ce sont les vices entachant la nullité du contrat c’est-à-dire tous les manquements
qui sont susceptibles d’entamer la validité du contrat comme par exemple les vices propres au
contrat lui-même, des irrégularités affectant la procédure de passation ou des vices propres au
contrat lui-même.

Les pouvoirs du juge reconnu par l’arrêt TROPIC sont très larges, ainsi si l’annulation reste la sanction
de principe, le juge a à sa disposition toute une palette d’autres sanctions très diversifiées et qui vont
être utilisé par lui en fonction de la nature de l’illégalité commise.

2) Le complément : la demande d’indemnisation en réparation des droits lésés, en réparation

de l’éviction irrégulière

Les candidats irrégulièrement évincés d’une procédure de passation d’un marché public peuvent
demander au juge du précontentieux l’indemnisation du préjudice subi du fait de cette éviction.

Dans un avis du 11 mai 2011, « Société REBILLON SCHMIT PREVOT », le Conseil d’Etat a précisé les
conditions dans lesquelles le concurrent évincé pouvait demander une indemnisation.

Il a deux possibilités :

- Il présente des conclusion indemnitaires à titre complémentaires à ses conclusions aux fins
de de résiliation ou d’annulation ;
- Il présente de manière distincte un recours de pleine juridiction tendant à une indemnisation
découlant de l’illégalité de la conclusion du contrat dont il a été irrégulièrement évincé.

Le juge va vérifier si l’éviction était irrégulière, si l’entreprise était dépourvue de toute chance de
remporter le marché : elle pourra être remboursée des frais engagées si elle avait une chance de
remporter le marché.

B) L’élargissement : l’ouverture du recours au tiers

Le recours TROPIC est remplacé par le recours ouvert par le juge dans la décision CE assemblée, 4
avril 2014, DEPARTEMENT DU TARN ET GARONNE.

Désormais le juge estime que tout tiers à un contrat administratif susceptible d’être lésé dans ses
intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à
former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou
certaine de ses clauses non réglementaires.

1) Le requérant et l’intérêt à agir

Le CE dans cette décision dissocie des catégories de tiers au contrat.

a) Les tiers de manière générale :

La qualité de concurrent évincé n’est plus requise.

Les tiers doivent, pour pouvoir à agir avoir un intérêt à agir particulier, en effet le CE précise que tout
tiers à un contrat administratif susceptible d’être lésé dans ces intérêts de façon suffisamment
directe et certaine par sa passation ou ses clauses.

Le conseil d’Etat a restreint les moyens invocables par les tiers.

 b) Les concurrents évinces

CE, section, 5 février 2016, SYNDICAT MIXTE DES TRANSPORTS EN COMMUN HERAULT TRANSPORT :
Le Ce vient apporter des préciser et à restreint les moyens susceptibles d’être invoqué par un tiers
ayant la qualité de concurrent évincé.

En effet, le CE ajoute à l’arrêt de 2014 que le tiers agissant en qualité de concurrent évincé ne peut à
l’appui d’un recours contestant la validité du contrat invoquer, outre les vices d’ordre public, que les
manquements aux règles applicables à la passation de ce contrat qui sont en rapport direct avec son
éviction.

c) Les tiers privilégiés

Il s’agit :

- Des membres de l’organe délibérant de la collectivité territoriale

- Le représentant de l’Etat dans leur département (le préfet)

Leur simple qualité leur donne un intérêt à agir.

2) Les moyens invocables

Le CE dissocie les moyens invocables en fonction de la qualité des requérants.

- Les tiers privilégiés peuvent invoquer tous moyens compte tenu des intérêts qu’ils ont à la
charge ;
- Les autres tiers « classiques » ne peuvent invoquer des vices avec un intérêt direct ou que le
juge devait invoquer d’office ;
- Depuis la décision du 5 février 2016, les tiers ayant la qualité de concurrent évincé semblent
avoir des moyens plus restreints puisqu’ils ont d’autres moyens de recours (notamment les
référés). Le CE a confirmé cette recevabilité restreinte pour les concurrents évincés dans une
décision du 9 novembre 2018 «  CERBA » où il a estimé que le candidat évincé ne peut
contester qu’un moyen en rapport direct avec son éviction et non pas un moyen critiquant
l’appréciation des autres offres. Il doit invoquer un vice qui doit avoir été susceptible de
préjudicier effectivement le requérant. Le concurrent évincé ne peut invoquer un vice de
manière abstraite.

3) Les pouvoirs du juge

Le conseil d’Etat reprend les grandes lignes de la jurisprudence TROPIC et de la jurisprudence

COMMUNE DE BEZIERS de 2009.

Le juge peut donc prendre en compte l’atteinte excessive à l’intérêt général et donner dans ce cas un
effet différé à la mesure aussi bien pour l’annulation que pour la résiliation.

Dans cet arrêt, le juge précise davantage les illégalités justifiant l’annulation du contrat : « si un
contrat a un contenu illicite ou s’il se trouve affecté d’un vice du consentement ou de tout autres vice
d’une particulière gravité que le juge doit relever d’office ».

L’idée est le maintien de la stabilité de la relation contractuelle.

Le juge peut annuler le contrat mais, la régularisation et le maintien de la relation contractuelle

seront privilégiées.
 C) Les conséquences et le prolongement

Il y a une disparition du déféré préfectoral en matière contractuelle. Au niveau local, le préfet se

voyait transmettre les actes administratifs les plus importants de la collectivité : s’il estimait qu’il
était entaché d’illégalité, il le déférait au juge qui statuait alors son irrégularité. L’arrêt Tarn et
Garonne l’a fait disparaître.

Il reste des hypothèses résiduelles de recours contre les actes détachables du contrat.

1) L’existence d’une possibilité résiduelle d’annulation des actes détachables du contrat

Les actes détachables sont donc des actes unilatéraux qui interviennent dans le cadre de la formation
du contrat ou dans le cadre de son exécution. Exemple : la délibération de l’assemblée délibérante
décidant la conclusion du contrat.

Aujourd’hui, la décision TARN ET GARONNE, semble dresser une liste des actes détachables les plus
importants :

- Décision de choix du cocontractant,

- Délibération autorisant la conclusion du contrat,
- Décision de signer le contrat

Surtout, cette décision vient mettre fin à la possibilité de recours contre l’acte détachable par les tiers
c’est-à-dire aux recours pour excès de pouvoir contrat l’acte détachable par les tiers. Seul le préfet
conserve cette possibilité de recours contre un acte détachable jusqu’à la conclusion du contrat dans
le cadre du contrôle de légalité.
Le conseil d’Etat a récemment confirmé cet abandon du recours pour excès de pouvoir ouvert au
tiers contre les actes détachables en mettant fin à une jurisprudence ancienne, à savoir la
jurisprudence CE section, 24 avril 1964, Société LIC.

Désormais, le CE dans la décision CE, section, 30 juin 2017, SMAPT, y substitue un recours de pleine
juridiction en l’encadrant très strictement.

Le recours Tarn et Garonne n’a toutefois pas mis fin à la possibilité de contester pour un tiers par la
voie du recours pour excès de pouvoir une clause règlementaire d’un contrat. CE, Assemblée, 10
juillet 1996, «  CAYZEELE  ».

Section 2 : Le contentieux de la responsabilité

En principe, il s’agit de l’action en responsabilité contractuelle. Ainsi, quand un dommage se rattache

à la mauvaise exécution du contrat seule l’action en responsabilité contractuelle est ouverte.

Cette responsabilité est principalement une responsabilité pour faute découlant d’un manquement
d’une obligation liée au contrat.

La faute peut être pour la personne publique :

- Un mauvais usage de ses pouvoirs,

- Une sanction injustifiée,
- Un manquement d’ordre financier, etc.

Toute faute est susceptible d’entrainer la responsabilité contractuelle, mais parfois la faute lourde
sera exigée.
Les fautes peuvent résulter du manquement ou du devoir professionnel. Le juge, pour analyser
l’impact de la faute tiendra compte de la spécialisation du cocontractant et de son expertise.

Les règles civiles s’appliquent : le lien de causalité, le préjudice et le dommage sont exigés.

Il existe des causes d’exonération :

- Force majeure
- Faute du cocontractant

Plus exceptionnellement, la responsabilité contractuelle peut être sans faute, notamment lorsqu’elle
est liée au fait du prince.

Il existe des responsabilité spécifiques tels que la responsabilité de travaux ou décennale.