La Responsabilité Civile Des Dirigeants Sociaux en Droit
La Responsabilité Civile Des Dirigeants Sociaux en Droit
La Responsabilité Civile Des Dirigeants Sociaux en Droit
OHADA
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Résumé : La présente étude entend faire le point sur le régime juridique de la res-
ponsabilité des dirigeants des sociétés commerciales en droit OHADA. Elle aboutit
au constat que, comme en droit français, la responsabilité civile des dirigeants so-
ciaux varie suivant la situation de la société. Ainsi, lorsqu’il s’agit d’une société in
bonis, la responsabilité des dirigeants telle qu’elle est organisée par l’Acte uniforme
relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique,
est pratiquement identique à la responsabilité civile de droit commun, que l’action
soit individuelle ou sociale. En revanche, lorsqu’il s’agit d’une société en difficulté,
c’est-à-dire d’une société faisant l’objet d’une procédure collective, l’Acte uni-
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1 Introduction
2 Le régime de droit commun de la responsabilité des dirigeants de la sociéte in bonis
2.1 La responsabilité des dirigeants à l’égard de la société ou des associés
2.1.1 L’action sociale
2.1.2 L’action individuelle de l’associé
2.1.3 L’identité des conditions de responsabilité
2.1.3.1 La faute
2.1.3.2 Le dommage
2.1.3.3 Le lien de causalité entre la faute et le dommage
2.2 La responsabilité des dirigeants à l’égard des tiers
2.2.1 La notion de tiers
2.2.2 L’exigence d’une faute personnelle séparable des fonctions
3 Le regime « spécial » de responsabilité des dirigeants de la société en difficulté
3.1 Le régime procédural de l’action en comblement du passif
3.1.1 Les personnes visées par la procédure
3.1.1.1 Les titulaires de l’action en comblement du passif
3.1.1.2 Les personnes visées par l’action en comblement du passif
3.1.2 La procédure
3.2 Les conditions de l’action en comblement du passif
3.2.1 L’exigence d’une faute de gestion
3.2.2 La preuve de l’insuffisance d’actif
3.2.3 La preuve du rapport de causalité entre la faute de gestion et l’insuffisance
d’actif
3.3 Les effets de l’action en comblement du passif
4 Conclusion
Summary
1 INTRODUCTION
« Comme un organisme vivant, l’entreprise naît, vit, et peut être le siège de désordres
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nisation du droit des affaires, Bruylant, 2002 ; G. De Lafond, « Le Traité relatif à l’harmonisation du
droit des affaires en Afrique », Gaz. Pal., 20-21 sept. 1995, doctr., p. 2 ; J. Issa-Sayegh, « L’OHADA,
instrument d’intégration juridique des pays africains de la zone franc », Revue de jurisprudence
commerciale, 1999, p. 237 ; J. Lohoues-Oblé, « L’apparition d’un droit international des affaires
en Afrique », Revue internationale du droit comparé, 1999, p. 543 ; M. Koné, Le nouveau droit
commercial des pays de la zone OHADA. Comparaisons avec le droit français, LGDJ, Biblio. Dr.
privé, 2003, t. 406 ; A. Cissé, « L’harmonisation du droit des affaires en Afrique : l’expérience de
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par actions qui était pratiquement tombée en désuétude, et n’a pas cru utile d’instituer
la société par actions simplifiée créée par la loi française du 3 janvier 19949.
Quelle que soit sa forme, la gestion de la société incombe normalement à des diri-
geants de droit. Cependant, il peut arriver que des personnes n’ayant pas cette qualité
s’immiscent ou interfèrent dans la gestion, soit comme dirigeants de fait, soit comme
dirigeants apparents ou occultes. Contrairement à l’AUS qui ne vise expressément
que les dirigeants de droit, l’Acte uniforme du 10 avril 1998 portant organisation
des procédures collectives d’apurement du passif (ci-après AUPCAP) s’applique à
tous les dirigeants, qu’ils soient de droit ou de fait, apparents ou occultes10.
Les dirigeants de droit sont les personnes (physiques ou morales) ou les organes
régulièrement désignés pour gérer la société et qui, à ce titre, assument légalement
des fonctions de direction ou d’administration en son sein et l’engagent normalement
à l’extérieur11. Ont la qualité de dirigeants de droit : les gérants dans la société de
personnes et dans la société à responsabilité limitée ; le conseil d’administration,
le président-directeur général, le président du conseil d’administration, le directeur
général dans la société anonyme à conseil d’administration ; l’administrateur général
dans la société anonyme sans conseil d’administration12.
Par dirigeants de fait13, on désigne les personnes qui, sans avoir été nommées à
cette fin, se comportent comme de véritables dirigeants en s’immisçant effectivement
9. V. A. Couret, P. Le Cannu (sous la dir. de), La société par actions simplifiée, éd. GLN-Joly, 1994 ;
M. Germain, « La société par actions simplifiée », JCP, E, 1994, I, 341.
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dans la gestion de la société14. En d’autres termes, le dirigeant de fait est celui qui,
sans aucun titre, accomplit des actes de gestion en lieu et place des dirigeants de
droit. La personne qualifiée de dirigeant de fait doit exercer en toute souveraineté
et indépendance une activité positive de gestion et de direction et avoir le pouvoir
d’engager la société par ses décisions15. Par conséquent, une simple abstention ne
saurait caractériser une direction de fait16.
Les dirigeants apparents supposent l’existence d’un mandat apparent17. En effet,
la société peut être engagée par toute personne dès lors que les tiers ayant traité avec
elle ont légitiment cru qu’elle disposait des pouvoirs nécessaires18. On considère
que cette croyance est légitime dans les situations où les usages commerciaux, les
documents présentés, les relations des parties autorisent les tiers à ne pas vérifier
les pouvoirs de celui qui agit19.
Les dirigeants occultes sont des personnes qui assurent la direction « réelle »
de la société derrière l’écran formé par les dirigeants de droit20. Il s’agit donc de
personnes qui dirigent la société par personne interposée sans que leur identité soit
connue ou rendue publique. La Cour d’appel de Rennes a très justement rappelé
que les dirigeants occultes sont ceux qui tiennent les dirigeants de droit sous leur
dépendance et subordination21. Comme l’a fort bien remarqué un auteur, « ils sont
dans l’ombre et ils tirent les ficelles » 22.
De tous ceux qui viennent d’être évoqués, seuls les dirigeants de droit sont les
représentants légaux de la société. Agissant ès qualités au nom et pour le compte de
la société, ils exercent normalement les pouvoirs de gestion interne et externe qui
leur sont reconnus par la loi ou les statuts23. Ces pouvoirs varient selon les organes
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25. Ces pouvoirs sont limités par ceux que la loi ou les statuts attribuent expressément aux assemblées
générales ou réservent spécialement au conseil d’administration. V. art. 465, 487 et 498 AUS.
26. Comme l’écrit L. Godon (« Des actionnaires, des dirigeants et des salariés de sociétés anonymes »,
in Mélanges Y. Guyon, 2003, p. 433 et notam. p. 435), « l’entreprise sociétaire apparaît de plus en
plus (…) comme un carrefour d’intérêts multiples ». Aussi, pour les dirigeants, la mission consiste
à éviter tout conflit d’intérêt. Sur cette notion, v. P.-F. Cuif, « Le conflit d’intérêts. Essai sur la
détermination d’un principe juridique en droit privé », RTD com., 2005, p. 1.
27. Ce n’est que récemment que la jurisprudence française a clairement admis l’existence du devoir
de loyauté des dirigeants à l’égard de la société et des associés. V. Cass. com. 27 févr. 1996, JCP,
1996, II, 22665, note J. Ghestin ; 24 févr. 1998, JCP, E, 1998, pan. 637 ; 12 mai 2004, Dr. Sociétés,
août-sept. 2004, p. 10. Sur cette question, v. H. Le Nabasque, « Le développement du devoir de
loyauté en droit des sociétés », RTD com., 1999, 273 ; J.-J. Daigre, « Le petit air anglais du devoir
de loyauté des dirigeants », in Mélanges P. Bézard, Montchrestien, 2002, p. 79 ; J.J. Caussain, « À
propos du devoir de loyauté des dirigeants de société », in Mélanges B. Mercadal, Francis Lefèvre,
2002, p. 303.
28. H. Le Nabasque, op. cit., p. 283. L’AUS sanctionne de tels comportements au plan pénal. V. art.
891.
29. Sur cette notion, v. D. Schmidt, « De l’intérêt social », JCP, E, 1995, I, p. 361 ; A. Pirovano, « La
boussole de la société : intérêt commun, intérêt social, intérêt de l’entreprise ? », D., 1997, chron.,
p. 189 ; Ph. Bissara, « L’intérêt social », Rev. Sociétés, 1999, p. 5 ; C. Bailly-Masson, « L’intérêt so-
La responsabilité civile des dirigeants sociaux en droit OHADA 217
comblement du passif, qui est exclusive de toute autre action en responsabilité (3).
Il instaure ainsi un régime spécial de responsabilité dérogatoire au droit commun.
34. S’agissant d’une personne morale dirigeante, l’article 276 al. 2 de l’AUS prévoit que « ses dirigeants
sont soumis aux mêmes conditions et obligations et encourent les mêmes responsabilités civiles et
pénales que s’ils étaient gérants en leur propre nom, sans préjudice de la responsabilité solidaire
de la personne morale qu’ils dirigent ».
35. Sur une vue d’ensemble, v. J.-P. Berdah, op. cit., notam. n° 117 et s.
36. Mercadal et Janin, op. cit., n° 8513.
La responsabilité civile des dirigeants sociaux en droit OHADA 219
37. V. art. 166 al. 2 AUS. Faut-il y intégrer les dirigeants de fait ? La jurisprudence répond par la néga-
tive, de sorte que ceux-ci sont responsables conformément au droit commun (art. 1382 ou 1383 du
code civil).V. Cass. com., 6 oct. 1981, D., 1983, 133, JCP, 1982, II, 19891 ; 21 mars 1995, RJDA,
1995/7, n° 858, p. 690, JCP, 1996, II, n° 22603.
38. V. art. 167.
39. À cet effet, les statuts précisent généralement les organes qui représentent la société en justice.
40. Cass. com. 7 déc. 1982, Bull. civ., IV, n° 403 ; 11 oct. 1988, Bull. Joly, 1988, 925, § 300, RJ com.,
1989. p. 158.
41. V. J.-P. Berdah, op. cit., n° 142 et s. ; G. Chesné, « L’exercice “ut singuli” de l’action sociale dans
la société anonyme », RTD com., 1962, 347 ; Lacan, « L’action sociale exercée ut singuli », Rev.
Sociétés, 1946, 223.
42. V. art. 167 AUS.
43. Cass. com., 26 janv. 1970, JCP, 1970, II, 16385, note Guyon ; Cass. Civ., 12 nov. 1987, Gaz. Pal.,
1988, pan. 31 ; Paris, 6 avril 2001, RJDA, 10/01, n° 982.
44. Il a été jugé qu’il est recevable à agir même s’il est actionnaire de fraîche date. En ce sens, Cass.
crim., 2 avril 1998, Rev. Sociétés, 1998, p. 614.
220 La responsabilité civile des dirigeants sociaux en droit OHADA
45. V. art 167 AUS. Par cette disposition, celui-ci se démarque du droit français qui ne contient aucune
règle de ce genre. On peut effectivement se demander si une telle action y a encore un caractère
supplétif ou subsidiaire. V. la Cour de cassation (Com., 12 déc. 2000, Bull. Joly, mai 2001, p. 508,
§ 131) qui a cassé un arrêt d’une cour d’appel en relevant que « l’intervention devant les premiers
juges du représentant légal de la société ne pouvait priver le demandeur du droit propre, appartenant
à l’actionnaire, de présenter des demandes au profit de celle-ci et de relever appel en son nom ».
46. Paris, 4 févr. 1994, Bull. Joly, 1994, p. 403.
47. V. art. 168 AUS. Sur la pratique de telles clauses qui avaient pour but de mettre les dirigeants à
l’abri de recours individuels, v. G. Chesné, op. cit., n° 3.
48. V. art. 169. Jugé en droit français que le quitus donné aux gérants est sans effet. Rouen, 12 janv.
1973, D., 1973, somm. 28.
49. Sur cette difficile question, v. G. Creff, « La responsabilité des dirigeants sociaux retirés », RTD
com., 1978, 479.
50. Sur cette irresponsabilité, v. Paris 24 févr. 1977, D., 1978, 33.
La responsabilité civile des dirigeants sociaux en droit OHADA 221
société51. Le principe est donc celui de l’irresponsabilité du dirigeant retiré tant pour
les faits antérieurs à son entrée en fonction que pour les faits qui sont postérieurs.
Ceux-ci ne lui sont pas imputables52. Toutefois, sa responsabilité peut être envisa-
gée pour les faits qu’il aurait directement commis après avoir quitté ses fonctions
et qui seraient à l’origine du dommage subi par la société. Dans ce cas, l’action en
responsabilité est une action en responsabilité civile de droit commun et qui, comme
telle, échappe normalement au régime de l’action sociale.
51. V. Cass. Com., 24 févr. 1998, JCP, E, 1998, pan. 637, D. affaires, 1999, 850. Dans cette espèce,
la haute juridiction affirme que l’ex-dirigeant d’une société est tenu d’une obligation de loyauté à
l’égard de celle-ci et encourt donc une condamnation, au titre de la responsabilité délictuelle, en cas
d’actes de concurrence déloyale. V. aussi, Cass. com., 10 févr. 1998, Rev. Sociétés, 1998, 546. Par
ailleurs, il a été jugé qu’engage sa responsabilité pour manquement à son obligation de loyauté et
de fidélité à l’égard de la société, le gérant qui crée sa société et commence son exploitation avant
l’expiration du préavis : Cass. com., 12 févr. 2002, JCP, E, 2002, n° 1603, p. 1776, Bull. Joly, 2002,
p. 617, note B. Saintourens. En présence d’une clause de non-concurrence valable, l’ancien dirigeant
doit la respecter sous peine de responsabilité.V. Cass. com., 17 déc. 2002, Bull. Joly, 2003, p. 302,
note Couret.
52. V. Creff, op. cit., n° 37 et s. ; Cass. com., 23 mars 1982, Bull. civ, IV, n° 116, p. 103.
53. V. aussi l’art. 172 qui précise que « l’exercice de l’action sociale ne s’oppose pas à ce qu’un associé
exerce contre la société l’action en réparation du préjudice qu’il pourrait personnellement subir ».
54. V. A. Couret, « Interrogations autour de la réparation du préjudice individuel de l’actionnaire »,
RJDA, 5/97, p. 391 ; P. Le Cannu, Droit des sociétés, Montchrestien, 2002, n° 481 ; R. Vatinet, « La
réparation du préjudice causé par la faute des dirigeants sociaux devant les juridictions civiles »,
Rev. Sociétés, 2003, p. 247 ; I. Grossi, « La responsabilité des dirigeants », Dr. et patrim., 2003,
n° 118, p. 50.
222 La responsabilité civile des dirigeants sociaux en droit OHADA
est simplement le corollaire, la loi lui refuse toute action directe55. Ainsi, pour agir
en son nom et pour son compte, l’associé doit démontrer qu’il a personnellement et
exclusivement souffert du dommage.
L’existence d’un préjudice individuel, distinct de celui subi par la société, résulte
généralement des actes discriminatoires commis par les dirigeants à l’encontre d’un
associé. Un auteur cite par exemple le fait par un conseil d’administration de refuser à
un associé de lui payer le dividende, de le laisser participer à une assemblée générale,
à une distribution de réserves ou d’actions, à une augmentation de capital56. Quant à
la jurisprudence, elle a admis l’existence d’un dommage personnel en cas d’atteintes
aux droits individuels des actionnaires ou des associés57 ou de manquement au devoir
de loyauté qui s’impose au dirigeant à l’égard de tout associé58.
L’action individuelle de l’associé est une action personnelle qui ne peut être
intentée que par lui seul, en tant que victime directe du dommage. Pour ce faire, il
peut agir de deux manières : soit par voie d’action directe en saisissant le tribunal
compétent pour connaître des affaires commerciales ; soit par voie d’action civile
lorsque le fait reproché aux dirigeants constitue une infraction pénale susceptible
d’être qualifiée de crime ou délit59.
L’action individuelle ne saurait être éteinte par le quitus donné aux dirigeants
par les organes compétents60. Toutefois, l’associé peut volontairement renoncer à
l’exercer, à condition de le faire après la naissance du préjudice61. Bien entendu, si
d’autres associés ont souffert du même préjudice, cette renonciation est sans effet
sur leur propre action.
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Telles sont les règles qui régissent l’action individuelle et l’action sociale. Toutes
les deux doivent être portées devant la juridiction chargée des affaires commerciales
dans le ressort de laquelle est situé le siège de la société. Rien n’interdit cependant
que les statuts prévoient une clause attribuant la compétence à une autre juridiction
car les règles de compétence territoriale ne sont pas d’ordre public. Par ailleurs, les
deux actions se prescrivent « par trois ans à compter du fait dommageable ou, s’il a
été dissimulé, de sa révélation », et par dix ans si le fait dommageable est un crime62.
Il s’agit donc de délais de prescription spéciaux.
2.1.3.1 La faute
L’exigence d’une faute des dirigeants est générale. De la combinaison des dispo-
sitions des différents textes de l’AUS64, il résulte que les dirigeants sont indivi-
duellement ou solidairement responsables envers la société ou les associés soit des
infractions aux dispositions législatives ou réglementaires, soit des violations des
dispositions des statuts, soit des fautes commises dans leur gestion. Ces différentes
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62. V. art. 164 (action individuelle) et 170 (action sociale) de l’AUS. Sur le point de départ de la pres-
cription en cas de dissimulation des faits, v. Cass. com., 20 mars 1984, Bulletin rapide de droit des
affaires, 1984/11, p. 10.
63. Sur l’appréciation de cette triple exigence en droit des affaires en général, v. F. Pollaud-Dulian, « De
quelques avatars de l’action en responsabilité civile dans le droit des affaires », RTD com., 1997,
349.
64. V. art. 330 (responsabilité des gérants de SARL) et 740 (responsabilité des administrateurs, de
l’administrateur général).
65. Cass. com., 12 mars 1974, Gaz. Pal., 1974, 2, p. 662 ; Paris, 28 oct. 1980, JCP, G, 1981, IV,
p. 393.
224 La responsabilité civile des dirigeants sociaux en droit OHADA
sociés72. Il n’est pas nécessaire que la faute soit lourde ou dolosive73. Il suffit qu’elle
existe et qu’elle soit caractérisée. On peut alors se demander si le dirigeant peut es-
sayer de s’exonérer en invoquant par exemple la délégation de pouvoirs qu’il aurait
consentie à un préposé74. En principe, cette cause d’exonération n’est pas admise,
la jurisprudence considérant que la gestion de la société relève toute entière de sa
responsabilité75. Toutefois, les juges semblent s’orienter vers une telle exonération
en matière civile comme en matière pénale, lorsque le dirigeant peut établir que le
délégué était doté des compétences techniques, d’autorité et d’indépendance suffi-
santes et des moyens nécessaires76. Encore faut-il que le dirigeant soit totalement
étranger à la commission de la faute ou de l’infraction77. Le délégant est tenu d’une
obligation de surveiller le délégué et de prendre les mesures qui s’imposent en cas
d’agissements répréhensibles de ce dernier78.
En somme, comme en droit commun, le dirigeant ne peut s’exonérer qu’en
faisant la preuve que le dommage résulte, soit de la force majeure79, soit d’une faute
de la victime (la société ou l’associé80) ou d’un tiers.
2.1.3.2 Le dommage
Le dommage subi par la société ou l’associé doit être prouvé pour que la respon-
sabilité du dirigeant soit engagée. Conformément au droit commun, le demandeur
doit démontrer que la faute reprochée au dirigeant lui a causé un dommage dont il
entend obtenir réparation. Ce dommage peut être matériel ou moral81. La jurispru-
dence exige simplement la preuve d’un dommage direct, certain et personnel82. À
défaut d’une telle preuve, la responsabilité du dirigeant doit être écartée. Ainsi, la
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72. Une telle rigueur pourrait se justifier par la qualité de professionnel de la gestion qui est reconnue
aux dirigeants sociaux. Sur l’incidence de cette qualité de professionnel des dirigeants, v. P. Didier,
« Les fonctions de la responsabilité civile des dirigeants sociaux », Rev. Sociétés, 2003, p. 238.
73. Cass.com., 26 nov. 1974, JCP, 1975, IV, p. 17.
74. Pour une vision d’ensemble du problème de la délégation, v. Mercadal et Janin, op. cit., n° 1912 et
s. ; C. Mascala, « La délégation : cause d’exonération de la responsabilité pénale des dirigeants »,
Bull. Joly, 1998, p. 93, § 38 ; B. de Massiac, « Responsabilité pénale des dirigeants et délégation de
pouvoirs », RJDA, 1995/11, chron., p. 927.
75. Cass. crim., 19 août 1997, Juris-Data, n° 003813. V. P. Le Cannu, op. cit., n° 478.
76. Cass. crim., 11 mars 1993, Bull. Joly, 1993, p. 666, JCP, E, 1994, II, 571 ; 30 mai 2000, Bull. Joly,
2001, p. 37.
77. S’il y a participé ou n’a pu empêcher sa commission alors qu’il en avait connaissance, la délégation
perd son effet exonératoire. V. Cass. crim., 15 oct. 1970, Dr. soc., 1970, p. 733 ; 23 janv. 1975, D.,
1976, 376 ; 6 oct. 1993, RJDA, 1994/1, p. 94, n° 110 ; 13 mars 1995, RJDA, 1995/7, p. 730, n° 927 ;
20 mars 1995, RJDA, 1995/6, p. 570, n° 717 ; 20 mai 2003, Bull. Joly, 2003, p. 242.
78. Cass. crim., 6 févr. 1962, Bull. civ., III, p. 65 ; Paris, 11 mars 1953, JCP, 1953, IV, p. 96.
79. Cass. com., 10 mai 1948, JCP, 1949, II, 4937.
80. Bordeaux, 1er avril 2003, JCP, E, 2003, n° 1140, p. 1266 ; Paris, 13 janv. 1939, JCP, 1939, I, 1021 ;
Trib. com. Roubaix, 26 sept. 1956, D., 1957, 10.
81. Pour un cas de dommage moral, v. TGI Seine, 18 févr. 1966, RTD com., 1967, p. 190.
82. En ce sens, Paris, 4 févr. 2000, Bull. Joly, 2000, p. 817.
226 La responsabilité civile des dirigeants sociaux en droit OHADA
contrat88. En ayant recours à la même notion, le droit des sociétés relève le caractère
contractuel89 de la société et oppose alors les associés (ou actionnaires) aux tiers. Les
associés sont des personnes physiques ou morales qui ont conclu le contrat de société
en faisant un apport ou détiennent des parts ou des actions et qui, en contrepartie,
jouissent des droits attachés à celles-ci. En revanche, les tiers sont des personnes qui
ne sont pas membres de la société en ce sens qu’ils ne détiennent ni parts sociales,
ni actions. Cette catégorie regroupe donc toute une variété de personnes allant des
personnes ayant des relations avec la société (comme les créanciers, les fournisseurs)
à celles dépourvues de tout lien avec elle.
Les tiers sont donc distincts des associés ou actionnaires. Cependant, on a
tendance à assimiler les actionnaires aux tiers. En effet, pour certains auteurs90,
l’actionnaire se distingue de l’associé en ce sens que contrairement à ce dernier,
il n’est pas lié à la société par un contrat, mais uniquement par la détention d’un
titre négociable91. Autrement dit, si dans cette conception, l’actionnaire n’est pas
un contractant, c’est-à-dire une partie au contrat de société, il est donc forcément
un tiers.
On peut penser que les auteurs qui dénient la qualité d’associé à l’actionnaire
considèrent particulièrement la situation des investisseurs, c’est-à-dire des person-
nes qui acquièrent des actions pour obtenir une plus-value ou des dividendes et
qui n’entendent pas s’impliquer dans la vie de la société ou se prévaloir des droits
reconnus à tout actionnaire. La création des actions à dividende prioritaire sans
droit de vote et des certificats d’investissement confirme, d’une certaine manière, le
développement de cet actionnariat « passif » en droit français. Mais, à l’idée que la
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88. Pour une vue générale de la question et des débats qu’elle suscite, v. F. Terré, Ph. Simler, Y. Lequette,
Droit civil. Les obligations, Dalloz, 8e éd., 2002, n° 482 et s. ; J. Ghestin, « La distinction des parties
et des tiers au contrat », JCP, 1992, I, 3628 ; J.-L. Aubert, « À propos d’une distinction renouvelée
des parties et des tiers », RTD civ., 1993, 263 ; C. Guelfucci-Thibierge, « De l’élargissement de la
notion de partie au contrat… à l’élargissement de la portée du principe de l’effet relatif », RTD civ.,
1944, 275 ; J. Ghestin, « Nouvelles propositions pour un renouvellement de la distinction des parties
et des tiers », RTD civ., 1994, 777.
89. V. F. Anoukaha et autres, op. cit., n° 58 et s. Il convient de rappeler que la théorie institutionnelle est
venue remettre cette approche en question. En tout cas, on s’interroge aujourd’hui sur l’existence
du contrat de société. V. Cl. Champaud, « Le contrat de société existe-t-il encore ? », in Le droit
contemporain des contrats, Travaux de la Faculté des sciences juridiques de Rennes, Economica,
1987, p. 125.
90. V. Cl. Champaud, Le pouvoir de concentration de la société par actions, Sirey, 1962, notam. n° 36 qui
considère les actionnaires comme des « bailleurs de fonds » ou « pseudo-associés » faute d’affectio
societatis suffisant ; A. Viandier, La notion d’associé, LGDJ, 1978, n° 117 ; G. Ripert, R. Roblot,
Traité de droit commercial, t. 1, vol. 2, Les sociétés commerciales, par M. Germain, LGDJ, 2002,
n° 1535 qui ont cependant une opinion plus nuancée ; Vatinet, op. cit., p. 256 et s.
91. Sur ces notions, v. Ph. Reigné, Th. Delorme, « Réflexions sur la distinction de l’associé et de l’ac-
tionnaire », D., 2002, chron. 1130. Ces auteurs montrent cependant que la distinction entre la part
sociale et l’action fondée sur le critère de négociabilité tend à s’affaiblir.
228 La responsabilité civile des dirigeants sociaux en droit OHADA
pas par le non-usage. Par la détention d’une fraction du capital social, l’actionnaire,
qu’il participe ou non à la vie sociale, est bel et bien un associé92.
En définitive, il apparaît que la catégorie des « tiers » comprend exclusivement
toutes les personnes physiques ou morales qui ne sont pas détentrices de titres
sociaux. Ayant la possibilité d’agir normalement contre la société, ils ne peuvent
mettre en jeu la responsabilité des dirigeants que s’ils font la preuve que ceux-ci
ont commis une faute personnelle séparable de leurs fonctions.
En premier lieu, on lui reproche d’avoir créé « une véritable immunité des diri-
geants à l’égard des tiers » en reportant toute la responsabilité sur la société98.
En second lieu, certains99 lui font grief, d’une part, d’être contraire aux textes
qui ne subordonnent nullement la responsabilité des dirigeants à la preuve d’une
faute séparable ou détachable des fonctions ; et, d’autre part, d’être l’œuvre de juges
statuant contra legem ou ultra legem.
Enfin, on relève que la position de la Chambre commerciale est contraire à celle
adoptée par la Chambre criminelle. Rejetant la distinction entre la faute séparable et
la faute non séparable des fonctions, la Chambre criminelle décide que le dirigeant
qui a intentionnellement commis une infraction ayant porté préjudice à un tiers en-
gage sa responsabilité à l’égard de celui-ci100. La situation des tiers est ainsi tributaire
de la nature et de la qualification des faits reprochés au dirigeant. Comme cela a
été justement écrit, « la stratégie contentieuse est dès lors passablement compliquée
pour la victime d’une faute commise par un dirigeant social. Pour des agissements
identiques, pénalement qualifiables mais réalisés dans le cadre des fonctions, le diri-
geant échappera à toute responsabilité civile s’il est poursuivi devant une juridiction
civile, alors qu’il sera au contraire civilement responsable de ses fautes si la victime
sollicite réparation devant une juridiction pénale »101.
En réalité, c’est moins le recours que la conception particulièrement restrictive
de la notion de faute séparable ou détachable des fonctions ainsi que le fait de ne pas
définir de manière concrète que l’on doit reprocher à la jurisprudence de la Chambre
commerciale102. En effet, le raisonnement de la jurisprudence se cristallise essen-
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de l’immunité civile du préposé », Resp. civ. et assur., 2000, chron., n° 22 ; Ph. Brun, « L’évolution
des régimes particuliers de responsabilité du fait d’autrui », in « La responsabilité du fait d’autrui,
Actualité et évolutions », Resp. civ. et ass., Numéro spécial, nov. 2000, p. 14. Cependant, la Cour
de cassation a récemment rejeté l’application de la théorie de la faute séparable à la procédure de
sanction des autorités boursières. Cass. com., 31 mars 2004, D. affaires, 2004, p. 1961, note D.
Caramalli.
98. V. notam. J.-F. Barbiéri, « Responsabilité de la personne morale ou responsabilité de ses dirigeants ?
La responsabilité personnelle à la dérive », in Mélanges Y. Guyon, Dalloz, 2003, p. 41 ; Note sous
Cass. com., 20 mai 2003, Rev. Sociétés, 2003, p. 479 ; F. Descorps Declère, « Pour une réhabilitation
de la responsabilité civile des dirigeants sociaux », RTD com., 2003, p. 25.
99. V. notam. V. Wester-Ouisse, op. cit., p. 784 ; F. Descorps Declère, op. cit., p. 31 et s. ; M. Laugier,
« L’introuvable responsabilité du dirigeant social envers les tiers pour fautes de gestion ? », Bull.
Joly, 2003, p. 261 et spéc., n° 11.
100. Cass. crim., 20 mai 2003, Bull. Joly, 2003, p. 242, note Th. Massart. V. E. Dezeuze, « La réparation
du préjudice devant la juridiction pénale », Rev. Sociétés, 2003, p. 261.
101. Th. Massart, note précitée, § 242.
102. Pour une vue d’ensemble des fondements de cette jurisprudence et leur critique, v. notam. V. Wester-
Ouisse, op. cit., p. 783 et s. ; F. Descorps Declère, op. cit., p. 29 et s.
230 La responsabilité civile des dirigeants sociaux en droit OHADA
ser » les dirigeants. C’est dans ce sens que, dénonçant le report de la responsabilité
sur la société, J.-F. Barbiéri109 s’interroge en ces termes : « Le balancier ne doit-il
pas, en effet, repartir en sens inverse, et plus loin ? », c’est-à-dire dans le sens de la
« responsabilisation » des dirigeants.
L’opposition paraît donc nette entre la jurisprudence et la doctrine. Dans un tel
climat, aucune solution sereine ne peut être trouvée au problème de la responsabi-
lité des dirigeants à l’égard des tiers si l’on ne sort de ce « face à face » stérile, qui
impose, dans la recherche du responsable, à choisir entre la société et le dirigeant.
Il faudrait alors explorer une troisième voie qui consisterait à envisager la responsa-
bilité solidaire de la société et des dirigeants. Ainsi, lorsque la faute du dirigeant ne
serait pas dépourvue de tout lien avec les fonctions sociales, la responsabilité de la
société et du dirigeant serait retenue. Une telle solution aurait l’avantage d’offrir à
la victime deux personnes ayant la charge de la réparation de son entier préjudice110.
Le droit OHADA semble bien retenir cette « co-responsabilité ». En effet, l’article
161 de l’AUS dispose : « Sans préjudice de la responsabilité éventuelle de la société,
chaque dirigeant social est responsable individuellement envers les tiers des fautes
qu’il commet dans l’exercice de ses fonctions. » Ce texte permettrait aux tiers de
poursuivre le dirigeant et la société dès lors que les conditions de la responsabilité
de l’un et l’autre sont réunies. Pour éviter de se retrouver « piégés » par le débat
ayant cours en France, les juges africains ont là un instrument juridique qui peut
être utile dans la recherche d’un juste équilibre entre les intérêts de la société et
ceux de ses dirigeants.
Quant à la fonction de la responsabilité civile en droit des sociétés, les appro-
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112. Le recours à l’assurance de responsabilité qui se développe montre bien que d’autres voies existent.
V. F. Descorps Declère, op. cit., p. 33 et s. ; L. Reiner, « Les protections des dirigeants d’entreprise »,
Dr. et patrim., 1995, janv., p. 23 et s. ; Ch. Freyria, L’assurance de responsabilité civile du «manage-
ment», Dalloz, 1995, 121. Sur l’assurance de responsabilité en général, v. M. Bruschi, « L’assurance
et la responsabilité civile professionnelle », in « La responsabilité professionnelle, une spécificité
réelle ou apparente », Petites affiches, 11 juill. 2001, n° 137, p. 70.
113. J.-P. Berdah, op. cit., p. 194.
114. F. Pollaud-Dulian, ibid., p. 374.
115. Cet article est devenu l’art. L624-3 du code de commerce.
La responsabilité civile des dirigeants sociaux en droit OHADA 233
3.1.2 La procédure
Il s’agit de déterminer la juridiction compétente, de préciser les modalités d’infor-
mation du défendeur, les délais de prescription et les conditions dans lesquelles
intervient la décision127.
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121. Il n’empêche que se pose d’une certaine manière le problème de l’impartialité du juge. V. les ob-
servations de M. Valens, RTD com., 1999, 989.
122. Sur tous ces dirigeants, v. supra, 1 ; F. M. Sawadogo, op. cit., n° 340 à 342.
123. En droit français, on considère que seuls les organes statutaires de direction sont visés. Tel n’est
pas le cas des membres du conseil de surveillance.V. E. Le Corre-Broly, Droit des entreprises en
difficulté, A. Colin, 2001, n° 434 ; D. Martin, « Les membres du conseil de surveillance sont-ils des
dirigeants sociaux au sens de la loi du 25 janvier 1985 ? », Gaz. Pal., 1991, I, doctr. 24.
124. Cass. com., 13 déc. 1982, Bull. civ., IV, n° 116 ; 27 avr. 1993, Rev. Sociétés, 1993, 871, note H. Le
Nabasque ; 8 juin 1999, Dict. perm. Difficultés des entreprises, Bull., 188, 1er sept. 1999, p. 6430.
125. Cass. com., 3 janv. 1995, Bull. Joly, 1995, 267, note A. Couret ; 25 mars 1997, D. Affaires, 1997,
579.
126. La jurisprudence admet une telle action en raison de son caractère patrimonial et à la condition que
les héritiers aient accepté la succession. V. Cass. com., 2 oct. 1984, Bull. civ., IV, n° 250 ; 19 mai
1982, Bull. civ., IV, n° 191 ; Versailles, 27 févr. 1997, RJDA, 1998, n° 85.
127. Sur les aspects processuels des procédures collectives en général, v. P. Cagnoli, Essai d’analyse
processuelle du droit des entreprises en difficulté, LGDJ, Biblio. Dr. privé, 2002, t. 268.
La responsabilité civile des dirigeants sociaux en droit OHADA 235
qui permettent de statuer aisément ; cohérente parce qu’elle assure au dirigeant d’être
poursuivi devant la même juridiction, que la société soit in bonis ou soumise à une
procédure collective128.
Ensuite, s’agissant de la signification, il faut distinguer suivant que l’action
est exercée par le syndic ou à la suite d’une saisine d’office. Dans le premier cas,
l’assignation doit être signifiée au ou aux dirigeants mis en cause huit jours au
moins avant l’audience129. Dans le second, il revient au président du tribunal, dans
les mêmes délais que ci-dessus, de convoquer par acte extrajudiciaire le dirigeant,
par les soins du greffe130.
S’agissant de la prescription, l’AUPCAP institue un délai de prescription déro-
gatoire au droit commun. Il est de trois ans à compter de l’arrêté définitif de l’état des
créances131. Ce délai, qui est normalement suspendu pendant la durée du concordat
de redressement, recommence à courir en cas de résolution ou d’annulation dudit
concordat. Dans cette hypothèse, la loi prévoit que le « syndic dispose à nouveau,
pour exercer l’action, d’un délai qui ne peut, en aucun cas, être inférieur à un an »132.
Cette disposition tend à « favoriser » l’exercice de l’action dont l’intérêt n’est pas à
démontrer pour les créanciers.
Enfin, la décision du tribunal doit intervenir dans les « moindres délais » à
l’issue d’une audience non publique au cours de laquelle le juge-commissaire et les
dirigeants poursuivis sont entendus133. Comme l’a relevé un auteur, « la procédure
de l’action en comblement du passif, comme celle des autres actions relatives aux
procédures collectives, est placée sous le sceau de l’urgence134 ». L’AUPCAP aurait
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128. V., en ce qui concerne la société in bonis, les art. 164 et 170 qui attribuent la compétence au tribunal
dans le ressort duquel est situé le siège de la société.
129. Art. 183 al. 2 AUPCAP. L’assignation est faite par acte extrajudiciaire.
130. Ibid.
131. V. art. 186 AUPCAP.
132. Ibid.
133. V. art. 183 al. 3. AUPCAP.
134. F. M. Sawadogo, op. cit., n° 344.
135. La décision peut faire l’objet d’appel. V. art. 221 et 224 de l’AUPCAP.
236 La responsabilité civile des dirigeants sociaux en droit OHADA
donc aucune vertu exonératoire. Cette solution discriminatoire ne peut être justifiée
que si on considère que l’action en comblement du passif est une action sociale. Or
rien n’est moins sûr142.
Il y a lieu de s’interroger sur le cas particulier de la responsabilité des person-
nes physiques représentant des personnes morales dans les organes de gestion ou
d’administration de la société. La question est de savoir si la personne physique
représentant une personne morale ne pourrait pas invoquer la faute non détachable
ou non séparable des fonctions pour s’exonérer ou reporter la responsabilité sur la
société dont elle peut être soit un dirigeant, soit un salarié. Une réponse affirmative
paraît s’imposer eu égard aux solutions dégagées par la jurisprudence tant en droit
des sociétés qu’en droit civil, à propos de la responsabilité des préposés143. C’est dire
que le syndic (ou le tribunal) doit établir que le représentant de la personne morale
a commis, soit une faute personnelle séparable des fonctions s’il a la qualité de
dirigeant, soit une faute qui excède les limites de la mission qui lui a été confiée s’il
s’agit d’un salarié. En l’absence d’une telle preuve, il faudrait se retourner contre la
personne morale représentée. En tout état de cause, la personne morale est tenue so-
lidairement des condamnations prononcées contre son représentant permanent144.
142. Sur cette question controversée et difficile, v. A. Brunet, M. Germain, « L’article 180 de la loi du
25 janvier 1985 relatif à l’action en contribution au paiement du passif social », Petites affiches, 23
juill. 1986, n° 88, p. 51 et spéc. p. 53 et s.
143. V. supra.
144. V. en ce sens, Cass. com., 3 janv. 1995, Bull. Joly, 1995, § 84, p. 266, note A. Couret.
145. Metz, 20 oct. 1992, Juris-Data, n° 048844.
146. Cass. com., 23 sept. 1981, Bull. civ., IV, n° 334.
147. Cass. com., 27 févr. 1978, D., 1978, IR. 334 ; 18 févr. 1992, RJDA, 1992/5, n° 521 ; 28 févr. 1995,
RJDA, 5195, n° 651 som.
148. Paris, 21 mars 1977, inédit, cité par B. Feugère, in article précité, p. 337, note n° 43.
149. En ce sens, F.M. Sawadogo, op. cit., n° 338 in fine.
238 La responsabilité civile des dirigeants sociaux en droit OHADA
156. Versailles, 27 sept. 2001, RJDA, 2/2002, n° 184, p. 153. V. aussi Cass. com., 7 juil. 1987, Bull.
Joly, 1987, p. 641, § 269 ; 19 févr. 2002, RJDA, 8-9/2002, n° 919, p. 781. V. sur cette question M.
Bourrie-Quenillet, op. cit, n° 19.
157. B. Hatoux, op. cit., n° 121.
158. V. infra.
159. Ce paradoxe fait penser à la fameuse formule créée par Mme Dufoix lors de l’affaire dite du « sang
contaminé » : « Je suis responsable mais pas coupable. »
160. En ce sens, M.-J. Campana, op. cit., p. 136 et s.
240 La responsabilité civile des dirigeants sociaux en droit OHADA
responsabilité civile. Comme l’a écrit un auteur, « force est de constater que l’action
en comblement du passif, si elle procède de la responsabilité civile, tend à s’en
émanciper »161.
Contrairement au droit commun où l’auteur du fait dommageable est normale-
ment condamné à réparer l’intégralité du préjudice subi par la victime, dans le cas
de l’action en comblement du passif, la faculté est laissée au juge de condamner
le dirigeant à supporter tout ou partie des dettes de la personne morale162. Il arrête
donc souverainement le montant du passif social mis à la charge du dirigeant163.
Dans cette optique, la Cour d’appel de Versailles164 a justement précisé qu’« il doit
être tenu compte non seulement de la gravité des fautes de gestion reprochées et
établies ainsi que du montant de l’insuffisance d’actif, mais également de la situa-
tion personnelle165 du dirigeant et de ses facultés contributives ». En tout état de
cause, le montant de la condamnation du dirigeant ne peut en aucun cas dépasser le
montant de l’insuffisance d’actif166. Le tribunal ne saurait donc prendre en compte
aucun autre préjudice167.
Reste à savoir si la limitation de la responsabilité du dirigeant à tout ou partie de
l’insuffisance d’actif est encore justifiée si on considère que la double présomption
de faute et de causalité instituée par la loi n° 67-563 du 13 juillet 1967 sur le règle-
ment judiciaire, la liquidation des biens, la faillite personnelle et les banqueroutes
a été supprimée par l’article 180 de la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985 relative au
redressement et à la liquidation judiciaire des entreprises dont est inspiré l’article
183 de l’AUPCAP. En effet, la limitation du montant de la condamnation pouvait
apparaître comme une contrepartie à ce régime particulièrement strict, en vue d’al-
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174. En droit français, v. art. L267 du code général des impôts. Sur cette question, v. A. Liénard, « La
responsablité fiscale des dirigeants de sociétés en droit français », Rev. proc. coll., mars 2002, p. 10
et spéc. pp. 12-13.
175. En effet, la Cour de cassation (Com. 9 déc. 1997, Rev. Sociétés, 1998, 316, note Daigre, JCP, E,
1998, 659, obs. Pétel) considère que l’action prévue à l’article L267 n’est exclue que si, en vertu
d’une autre disposition légale, le dirigeant est tenu de la totalité de la dette fiscale. Or tel n’est pas
le cas lorsque le dirigeant est poursuivi sur la base des dispositions de l’article 624-3 C. com (anc.
Art. 180 de la loi du 25 janvier 1985) car sa condamnation couvre rarement la totalité du passif
social. V. A. Liénard, « La responsablité fiscale des dirigeants de sociétés en droit français », Rev.
proc. coll., mars 2002, p. 10.
176. Cass. com., 28 mars 2000, Bull. civ., IV, n° 70, JCP, E, 2000, p. 1566, D., 2000, act. jurispr., p. 227,
Act. Pr. coll., 2000, comm. 113, note B. Saintourens ; 28 mai 2002, Juris-Data, n° 2002-017991,
Dr. Sociétés, juin 2003, p. 17.
177. Montpellier, 18 juin 2002, Juris-Data, n° 2002-209025, Dr. Sociétés, juill. 2003, p. 28 ; Nancy,
21 nov. 2002, Juris-Data, n° 2002-198356, Dr. Sociétés, avril 2003, p. 25 ; Paris, 9 nov. 2001, Dr.
Sociétés, 2002, comm. 68, obs. Vidal ; Versailles, 22 juin 2000, D. affaires, 2000, jurispr., p. 367,
Bull. Joly, 2000, p. 1051, § 260.
La responsabilité civile des dirigeants sociaux en droit OHADA 243
Key words : OHADA Law, company executives, civil liability towards company or
associates, civil liability towards third parties, action for making up the debts.