Université

UCM Catholique de
Madagascar

LICENCE 1

2012-2013

BEANDRASOA Mario

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L’IED nécessite une conceptualisation du contexte droit, son organisation avant de parler du droit
des personnes qui sont les acteurs de la vie juridique.

CHAPITRE I : LA NAISSANCE DU DROIT

A. Les relations humaines comme étant à l’origine du droit :

Le droit nait des relations des hommes vivants en société. Le groupe le plus restreint appelé « cellule
sociale » est la famille restreinte constituée par le père, la mère et les enfants nés de cette union ou
encore ceux du premier lit. Dans les différents groupes sociaux (famille, clan, tribu), l’homme évolue
et est en relation avec les autres membres du groupe par le simple fait de vivre, de travail ler et de
jouer ensemble … Des règles naissent spontanément . Ainsi, dans la famille, il existe des règles
alimentaires, d’hygiène, de l’ordre et de la discipline qui lui sont propres et relève de la tradition
familiale. Plus les hommes vivent en groupe en plus nombreux, il devient impérieux de limiter
l’égoïsme individuel grâce à des règles qui présentent l’intérêt général. Ils reconnaissent et acceptent
par exemple les impératifs de sécurité physique des individus de groupe, de sécurité économique.
Ces règles vont finir par réglementer tous les domaines de la vie : la famille, la propriété, le pouvoir
politique, les relations entre individu/Etat, les relations entre individus …

Il est fait une distinction entre le droit coutumier, loi et code. Le droit coutumier signifie que les
règles qui composent le droit ne sont pas fixées dans un code écrit promulgué par l’autorité publique
compétente. Les règles du droit coutumier ne sont transmises le plus souvent oralement de
génération en génération. Par contre, lois et codes sont écrits, codifiés et promulgués par une
autorité publique compétente.

Pays Etat de droit Pouvoirs publiques

Pouvoir législatif Pouvoir exécutif Pouvoir judiciaire

Parlement publication/promulgation décision de justice

Sénat / lois Assemblée Nationale

B. Les règles de conduite sociale :

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La vie en société est régie par différentes règles. Il y a celles dont la violation entraine l’intervention
de la force publique. Ce sont ces règles de droit qui constituent l’ordre juridique. Selon Capitan, « Le
droit est l’ensemble des règles de conduite socialement édictés et sanctionnés et qui s’imposent aux
membres de la société. »

Ainsi, si la personne commet un vol, elle fera l’objet d’une poursuite pénale et éventuellement civile
lorsque la victime s’est constituée partie civil.

D’autres règles ne comprennent pas l’intervention de la force publique car il n’y a pas
d’inconvénients majeurs pour la société. Il s’agit de règles de politesse, de savoir vivre et de vie
personnelle qui relèvent de l’éducation ou de la conscience (règle de morale, religieuse …) et qui sont
recommandées par la société, la violation de ces règles n’entraine pas de sanctions étatiques mais
des sanctions d’un ordre particulier comme la mise en index, la moquerie …

Ces définitions permettent de s’intéresser aux rapports entre le droit, la religion, la moral e et la
coutume.

1. Droit et religion :

La laïcité d’un droit du fait de la séparation de l’Eglise et de l’Etat ne l’empêche pas nécessairement
de reconnaitre comme un fait les convictions religieuses de l’individu. En effet, certains
commandements dictés par la religion sont également des RD (ex : tu ne tueras point, tu ne voleras
point). Le droit pénal sanctionne l’homicide involontaire (art. 319 CP), le vol (art. 379, 401 CP). Par
contre, si le divorce est permis par le droit (art. 66 de la loi 2007-022 du 20 Août 2007 sur le mariage
et les régimes matrimoniaux). Un certain nombre de religions ne le reconnaisse pas. Il y a cependant
des situations où le droit prend en compte les problèmes de religion. Ainsi, la Cour de cassation
française en date du 17 Oct. 1975 a rendu la décision appelée « établissement Ste Marthe ».
L’établissement scolaire avait voulu licencié une femme divorcée qui voulait se remarier et l’attendu
de principe de la Cour de cassation était le suivant :

« Il ne peut être porté atteinte à la liberté du mariage par un employeur que dans les cas très
exceptionnels ou les nécessités des fonctions l’exigent impérieusement et que le simple fait que cet
établissement soit catholique est insuffisant pour lui permettre d’enfreindre ce principe. » Or cette
enseignante était également chargée de faire des cours de catholicisme. C’est un cas très
exceptionnel et son licenciement n’a pas donc été jugé abusif.

Juridiction

Cour de cassation
Suprême (5juges)
Cour d’appel arrêt (3juges)
Tribunal de première instance jugement (1juge)
Tribunal civil / Tribunal du travail
2. Droit et moral :

Les règles de droit ont un fondement morale. Il y a cependant des différences entre les deux :

- Différence quant à leurs sources : la morale est issue de la conscience individuelle ou

collective alors que le droit est issu du Parlement ;

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 - Différence quant à leurs objets : le droit s’occupe de régir les rapports des individus entre
eux tandis que la morale impose à l’individu le respect, non seulement envers les autres,
mais envers nous-mêmes ;
- Différence quant à leurs buts : seule la morale impose aux individus la perfection (être
charitable) sauf dans le cas de non-assistance à une personne en danger (article 63 du Code
pénal) ; le droit de son côté a pour but d’assurer l’ordre ;
- Différence quant à leurs sanctions : la morale n’est sanctionnée que par la conscience de
chacun alors que le droit prévoit des sanctions étatiques.

L’idéal serait que le droit et la morale coïncident parfaitement mais cela est impossible car la morale
évolue sans cesse et que le droit ne peut être parfait.

3. Droit et coutume :

Les règles coutumières sont des règles observés dans les cercles de familles traditionnelles et ne
concerne que des groupements d’individus. Alors que le droit concerne tous les individus dans
quelques endroits du pays où ils se trouvent.

Cependant, certaines règles de coutumes sont sanctionnées par l’autorité étatique comme le
« misintaka » de la femme mariée malgache (article 51 et 52 de la loi sur le mariage et les régimes
matrimoniaux). Il s’agit pour la femme de quitter temporairement le domicile conjugal pour des
motifs légitimes dans les formes et les conditions prévues par la coutume.

Il existe cependant un mécanisme hybride qui est l’obligation naturelle.

Il s’agit d’une catégorie intermédiaire entre l’obligation juridique et une obl igation morale. Selon
Capitan : « c’est une obligation dont l’exécution forcée ne peut être exigée en justice mais dont
l’exécution volontaire ne donne pas lieu de répétition en temps. Telle est l’accomplissement d’un
devoir moral ». (Ex : entre couple concubin, dans ce cas, l’homme a de bonnes relations avec l’enfant
de son ami. Après leur rupture, il verse volontairement de l’argent pour l’entretien de l’enfant. S’il le
regrette et veut saisir la justice pour demander la restitution de la somme versée, il n’aura pas gain
de cause car il s’agit d’une obligation naturelle qui ne donne pas lieu de répétition.

C. L’ubiquité et les fonctions du droit :

1. L’ubiquité ou l’omniprésence du droit :

Plusieurs lois quadrillent la vie sociale moderne intéressant les activités de l’homme. Ainsi plusieurs
lois doivent être observés jusqu’à ce qu’un individu puisse manger un morceau de pain acheté dans
un magasin :

- Il a fallu d’abord que l’agriculteur possède un champ sur lequel il a planté du blé donc il y a
droit de propriété, droit foncier, contrat de vente public.
- La culture du blé suppose l’engagement d’un personnel donc la signature de contrat de
travail pris-en conformément en droit de travail

Ainsi, le droit fait partie intégrant de la vie et tout acte est régit par une règle de droit (ex : un
arrêté d’autorisation de construire, d’ouvrir un établissement hôtelier)

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La connaissance du droit présente plusieurs intérêts dans la mesure où elle permet de :

- Distinguer ce qui est sanctionné ou non par le droit et dans l e but de maintenir la stabilité
sociale ;
- Acquérir une approche de la société dans laquelle les individus vivent. Ainsi, l’étude du droit
de la famille va permettre de mieux comprendre la portée des conventions internationales
sur les droits des enfants et ceux de la femme.

2. Les fonctions du droit :

Deux fonctions essentielles sont reconnues au droit : une fonction pacificatrice et une fonction
organisatrice.

a. Une fonction pacificatrice :

La mission pacificatrice du droit est de limiter l’égoïsme de l’homme et assurer la coexistence

pacifique entre les individus. Le droit permet ainsi à un pays d’évoluer harmonieusement sur les
plans social, économique et culturel. Cette fonction idéale n’est jamais parfaitement réalisée.

b. Une fonction organisatrice :

En pacifiant et en harmonisant les rapports sociaux, le droit établi un ordre social fondé sur
l’équilibre des divers intérêts qui pourraient s’imposer dans un pays. Cet équilibre rend possible la
mise en place d’une organisation et ont pour but de coordonner certaines activités comme le droit
bancaire, le droit de la famille.

Cette fonction organisatrice répond à la théorie étatiste qui met l’accent sur l’intérêt de la société et
qui reconnait à l’Etat le droit de contraintes.

Divers facteurs constituent des forces créatrices du droit :

- Les facteurs physiques comme le milieu physique de l’individu pour la détermination des
heures de travail ;
- Les facteurs économiques c’est par le droit que l’Etat maitrise les phénomènes de
production, de répartition et de la consommation des richesses en vue d’un développement
humain et durable ;
- Les facteurs moraux qui se reflètent de plusieurs conditions légales comme les matières de
mariage où la bigamie est finalement réprimée.

D. Quelques doctrines juridiques :

La notion de droit a évolué au cours des siècles. Les conceptions religieuses (ex : le commandement
chrétien « tu aimeras ton prochain comme toi-même ») et philosophiques ont marqué de leurs
empreintes les principes du droit.

Voici quelques écoles philosophiques qui ont influencé la conception du droit et des règles
juridiques.

1. la théorie du droit naturel :

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La plupart des philosophies du Moyen-âge et des philosophies chrétiens se rattachent généralement
à cette école de droit naturelle. Selon les philosophes comme SAINT THOMAS D’AQUIN : « Dieu, en
créant les hommes a voulu que chaque homme possède en lui-même les principes fondés sur la
raison et la sociale… qui conduit à l’épanouissement du genre humain ». Ainsi, l’homme est par
nature sociable et doué de raison, et que toutes les règles et non pour finalité l’épanouissement de
l’homme vivant en société sont naturels, i.e. lequel émane de la nature même de l’homme. Ces
règles sont centrées sur le respect de la nature et de la personnalité humaine. De ce respect nait
aussi le respect des biens d’autrui. Le droit doit donc être l’instrument de la justice et de l’équité de
la société.

Les chrétiens modernes du droit naturel :

Comme GROTUS, J.J.ROUSEAUX, réduisent la théorie du droit naturel à quelques principes

fondamentaux essentiels. L’idée est qu’il faut respecter à sa juste valeur la personnalité humaine,
d’où la nécessité de respecter la vie d’autrui. La liberté personnelle, l’honneur, … c’est à partir de ce
principe que s’explique la notion de réparation du dommage causé.

2. la conception positiviste du droit :

La pensée philosophique s’est laïcisée au cours des derniers siècles pour influencer la conception du
droit. Un certain nombre de philosophes admettent que : « la philosophie doit devenir positive ». Il
faut prendre en considération ce qui est constaté et pouvant être vérifié. Ces philosophes refusent
de ramener le droit à une idéologie préétablie. Le positivisme se manifeste de deux manières : le
positivisme étatiste et le positivisme sociologique.

a. le positivisme étatiste :

Cette doctrine prenait au 19ème siècle par HEGEL IHERING KELSEN lit le droit à l’Etat et à sa tournée.
C’est dans l’Etat et par l’Etat que les règles juridiques se forment car ce sont les organes de l’Etat qui
élaborent et promulguent les droits. Toutefois, les positivistes connaissent aux individus des droits
personnels qui limitent cette souveraineté de l’Etat. Certains auteurs ont vu une contradiction dans
le fait que l’Etat souverain et formateur de droit puisse être lui-même limité par le droit de l’individu.

b. le positivisme sociologique :

Les positivistes sociaux lient le droit non seulement à l’Etat (volonté d’un homme) mais à la réalité
mouvante des institutions sociales. LEON DUGUIT estime qu’il existe des normes sociales qui
s’imposent aux individus et qui préservent l’équilibre d’une société donnée. La norme sociale devient
une règle. En d’autres termes, c’est la société elle -même avec ses aspirations et ses impératifs
déterminés par son besoin d’équilibre qui provoque la naissance de normes sociales.

3. la conception communiste de droit :

Les communistes veulent s’approcher de la morale chrétienne et pense que l’église utilise la religion
comme de l’opium pour endormir la classe opprimée. Ainsi, dans les pays communistes, les ouvriers
et les paysans constituent la classe dominante unique. Le prolétariat au pouvoir détient tous les
moyens de production te la terre appartient à l’Etat. Dans cette conception de l’Etat, le droit p ublic
remplace pratiquement dans tous les domaines de la vie le droit privé. L’individu est tenu
d’obligations qui lui viennent de l’Etat et limitent sa liberté. Les qualités personnelles et le travail
individuel seuls déterminent en principe la situation de l’individu dans la société. Tous les citoyens

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sont égaux en droit. Cette égalité est fondée sur le principe que chacun recevra le travail pour lequel
il est fait, selon ses capacités et sans tenir compte de sa naissance ou de son milieu social.

CHAPITRE II : L’ORGANISATION DU DROIT

A. les disciplines du droit :

En parlant de notion fondamentale du droit, celui-ci s’étend comme le droit objectif dans ce qu’il a
d’universel. Pour bien analyser les principes juridiques universels, il est d’usage de subd iviser le droit
en divers domaines (summa divisio) : d’une part le droit externe et le droit interne ; et d’autre part le
droit public et le droit privé.

1. le droit interne :

C’est le droit applicable à une population donnée sur un territoire donné à un moment donné. Il est
aussi appelé droit positif ou droit national. Ce droit règlemente les rapports sociaux entre les
individus de cet Etat lorsque ses rapports se manifestent à l’intérieur du pays sans qu’intervienne un
élément d’extranéité ou d’étranger par rapport à ce pays dans lequel l’individu se situe.

2. le droit externe ou international :

Ce droit concerne les relations internationales qui se nouent entre les Etats ou entre les personnes. Il
ya:
 Le droit international public ou droit des gens qui a pour fonction de régler la relation entre
les Etats. Il a pour source tous les traités internationaux et conventions internationales
auxquels un pays fait partie. L’assemblée générale de l’ONU ou la cour internationale de
justice ou le tribunal international pénal ont pour but de le faire respecter bien qu’il ait des
pouvoirs assez limités.
 Le droit international privé s’intéresse aux relations entre individus à condition qu’elles
comportent un évènement d’extranéité (ex : un Français qui se marie à une Malgache). Il
règle des conflits de loi ou de juridiction et des questions de droit des étrangers.

3. Droit public et droit privé :

a. Distinction entre droit public et droit privé :

- Le droit public :

C’est l’ensemble des règles qui ont pour objet l’organisation du fonctionnement de l’Etat et des
collectivités publiques (ex : les régions, districts, communes, fokotany, établissements publics …).

Droit public

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 Etablissements publics à caractère collectivités territoriales

Administratif Industriel et commercial

(Ex : EPP, lycée, …) (Ex : imprimerie nationale)

- Le droit privé :

Il concerne les relations entre personnes physiques ou morales entre elles. De ces définitions, il est à
relever que :

 Le droit public vise à satisfaire l’intérêt général tandis que le droit privé a pour ob jet la
satisfaction des intérêts particuliers ;
 Le droit public a un caractère impératif, en ce sens que les particuliers ne peuvent déroger à
ces prescriptions. Les particuliers doivent exécuter avant de discuter devant les tribunaux. Le
droit privé laisse une large part à l’autonomie de la volonté et la plupart de ces règles ne sont
pas impératives. Elles sont supplétives de volonté (ex : les obligations du vendeur en matière
de vente). Par contre, de nombreuses règles du droit privé ont un caractère d’ordre public
comme pour les conditions de formation du mariage ou d’un contrat ;

Vente

Vente droit/obligation A formation

De garanties contre

Les vices cachés éviction des tiers

 En cas de litige, les juridictions compétentes ne sont pas les mêmes. Les l itiges liés au droit
public dans lequel l’administration publique est engagée relève des juridictions
administratives et ceux rattachés au droit privé aux juridictions judiciaires. Les particuliers
doivent d’abord faire juger leur litige avant d’obtenir la sanction de leur droit.

Juridictions

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 Administratives judiciaires

Chambre d’administratifs tribunaux administratifs civils pénaux

Conseil d’Etat et financier

Tribunal civil … tribunal du commerce

Cour criminelle tribunal correctionnel tribunal de simple police

 En droit privé, l’adage « nul ne peut se faire justice par soi-même » est le maître mot tandis
qu’en droit public l’administration public dispose d’un privilège de l’exécution d’office.
D’autant plus qu’elle ne peut faire l’objet ni d’une saisie de ses biens ni de voies des
prérogatives exorbitantes de droit commun font que certains services publics connaissent un
disfonctionnement permettant aux usagers de recourir à la médiation institutionnelle qui est
la médiateur de la République.
 Si le droit public est propre à l’Etat et aux collectivités territoriales publiques, le droit privé
serait le droit des particuliers. Toutefois il apparait que l’Etat et ses collectivités se
comportent comme des particuliers lorsqu’ils détiennent des actions dans les entreprises
comme les banques, la JIRAMA… L’Etat peut même posséder l’entreprise et engager du
personnel comme le ferait une entreprise privée (ex : Imprimerie nationale)

Il est souvent difficile de savoir si une situation relève du droit public ou du droit privé dans la
mesure où l’Etat entre en relation avec des particuliers, non pas dans un rapport de gouvernants à
gouvernés mais sur un certain pied d’égalité comme en matière fiscale, en droit pénal. Pour ce
dernier cas, il s’agit d’un droit sanctionnateur car il y a eu atteinte à l’ordre social mais qui peut
entrainer un préjudice à la victime. Celle-ci pourra obtenir devant le juge la sanction de la violation
de son droit. Il en est de même pour le droit maritime qui comporte des règles de droits civiles.
Lorsqu’il s’agit de la propriété du navire, de la responsabilité de l’armateur. Cependant, lorsqu’il
s’agit de la réglementation des ports de l’inscription maritime, de la nationalité du navire ce sont les
règles du droit public qui vont être appliquées. Il en est de même pour le droi t du tourisme. Il est dit
que ces situations relèvent du droit mixte.

b. Les sous divisions du droit public et du droit privé :

- Les sous-divisions du droit public :

Le droit constitutionnel :

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La Constitution est la loi fondamentale de l’Etat dans laque lle sont énumérées les grandes idées
autour desquels vont s’articuler les institutions étatiques. C’est la loi qui détermine les compétences
de l’Etat et de ses divers organes ainsi que les droits et les devoirs des citoyens vis -à-vis de l’Etat.
Généralement, les organes de l’Etat sont groupés dans trois pouvoirs : le législatif, l’exécutif et la
judiciaire.

Le droit administratif :

C’est l’ensemble des dispositions qui règlent les modalités de fonctionnement de divers organes de
l’Etat et de ces services et en particulier la police, le service des travaux publics, le statut des
fonctionnaires…

Le droit pénal :

Ce droit a pour mission de fixer les limites qu’un individu ne peut pas dépasser pour que l’ordre, la
paix et la tranquillité public ne soit pas troublé. Il comprend l’ensemble des règles qui sanctionnent
les infractions et leur auteur.

Ce droit ne réprime que les actes de violence qui portent atteinte à l’intégrité physique et morale
d’une personne ainsi qu’au patrimoine des individus, à la sécurité intérieure et extérieure de l’Etat.
Cependant, il existe des actes d’omission qui sont considérés comme des infractions ( ex : non-
assistance à personne en danger art. 63 CP).

Autrefois, le droit pénal avait pour but de châtier les coupables et ce en f onction de la faute
commise. Plus tard, le droit pénal devait permettre à la société de se défendre soit en supprimant les
individus dangereux soit en les mettant hors d’état de nuire pendant un temps plus ou moins long.
Actuellement, la peine conserve en partie son caractère punitif et son but de « guérir » les auteurs
des infractions. La sanction pénale doit avoir une portée curative et éducative.

INFRACTION (=acte contraire à la loi)

3 éléments

Légal matériel moral (bien/mal)

Le droit fiscal :

Qui est l’ensemble des règles sur les impôts dont les personnes physiques ou morales sont
redevables envers l’Etat.

Les procédures :

Les lois au sens strict doivent être explicitées. Ainsi pour pouvoir appliquer ces règles, il faut suivre
certaines voies qui sont toujours les mêmes.

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La procédure pénale est constituée par l’ensemble des règles qu’il faut respecter pour rechercher,
arrêter, interroger, et juger les délinquants ou les suspects. Il s’agit aussi des règles à suivre pour les
perquisitions, les arrestations, les enquêtes, l’instruction d’une affaire, la détention préventive, la
mise en liberté provisoire …

Philosophie d’instruction/enquête de jugement

Commission parquet tribunal

Suspecte accusée : emprisonnée/libre

La procédure civile : tous les litiges, toutes les actions en justice qui mettent en œuvre une règle de
droit privé doivent se régler suivant des voies prévues au préalable et qui sont toujours les mêmes
pour des cas similaires. Ces règles concernent entre autre la manière d’introduire un procès, Les
délais dans lesquels doivent être déposés les demandes, la réplique, la duplique, l’administration des
preuves, l’interrogation des témoins, le prononcé de jugement, son exécution …

Les voies d’exécution : ce sont des règles de procédure qui forment la loi sur la poursuite pour dette.
Ces règles doivent être respectées pour obliger un débiteur à payer ce qu’il doit.

 Les sous-divisions du droit privé :

Le droit civil :

Il s’agit de l’ensemble des règles qui régissent les rapports des individus entre eux et qui traitent du :

 Droit des personnes qui contiennent les règles sur le statut de la personne physique ou
morale : La capacité civile, le domicile, la protection de la personnalité, les associations ONG
et fondations …. ;
 Droit de la famille avec les règles concernant le mariage, le divorce, la filiation, l’adoption,
les régimes matrimoniaux, la tutelle …. ;
 Droit réel constitué par les règles qui déterminent les droits de personne sur les choses
mobilières, immobilières ainsi que de leur transfert ;
 Droit de succession sur la transmission des droits du défunt aux héritiers et légataires, la
forme du testament, etc…

Le droit commercial :

Le droit commercial est un ensemble de règles qui s'applique aux commerçants, ainsi qu'aux non -
commerçants lorsqu'ils accomplissent occasionnellement un acte de commerce.

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 Le droit du travail ou droit social :

Il régit les rapports des employeurs avec leurs salariés et tout ce qui a trait à la sécurité sociale.

Pour le droit suisse, le droit privé interne comprend essentiellement le droit civil et le droit des
obligations. Le cours de droit civil suisse de 1912 est divisé en plusieurs parties notamment le droit
des personnes, le droit de la famille, le droit des successions et les droits réels.

B. les institutions qui font le droit :

1. Sur le plan national :

Le droit est l’œuvre de l’Etat qui dispose de trois pouvoirs (législatif, exécutif et judiciaire). Pour le
pouvoir judiciaire, celui fera ultérieurement l’objet d’un développement.

2. Sur le plan international :

La société internationale est formée par des Etats indépendants et souverains. Chaque Etat a son
système politique, son niveau de développement économique et social. Face à cette diversité des
situations des Etats, des auteurs ont avancé qu’il est impossible d’avoir une autorité supérieure
capable d’imposer sa volonté aux Etats qui sont égaux en droit.

Toutefois, ces membres de la société ou Communauté internationale reconnaissent l’importance de

la paix et de la tranquillité internationale. Ainsi naissent les organismes internationaux, régionaux,
qui édictent des règles et des sanctions pour les membres (ONU, Union africaine, SADEC, Union
européenne). Les récents évènements liés à la crise malgache, aux problèmes libyens et égyptiens en
constituent des exemples concrets. Toutefois, l’on se pose la question de savoir si la norme
internationale ou même nationale sont effectives.

C. Les composantes du droit :

Le droit à deux composantes : objectif et subjectif.

1. Le droit objectif :

a. Définition :

Le droit objectif est l’ensemble des règles qui gouvernent la société et qui ont donc vocation à
s’appliquer à toutes les personnes qui la composent. Ces règles sont donc formulées d’une manière
générale et impersonnelle (ex : les art. 13-82 du Code civil français « tout fait quelconque de
l’homme qui y cause à autrui un dommage oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le
réparer » et 204 de la loi sur la théorie générale des obligations (LTGO) « chacun est responsable du
dommage causé par sa faute, même de négligence ou d’imprudence » édictent le principe de la
responsabilité du fait personnel. Le droit objectif s’exprime dans des sources formelles ou non.

b. Les sources du droit objectif :

Rechercher les sources pour les origines du droit consiste à savoir comment le droit est né et
s’exprime. Le droit n’est pas seulement constitué par la loi écrite, publié avec son caractère officiel.

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Le droit est aussi formé par un ensemble de textes, de coutumes et de précédents judiciaires. Quatre
sources du droit sont admises : la loi, la coutume, la jurisprudence et la doctrine. Ces diverses
sources n’ont pas toutes la même importance suivant les pays. Ainsi dans la plupart des pays
fortement industrialisés, loi est de loin la plus importante.

- La loi

C’est la source directe et principale de la règle de droit. Le terme l oi est susceptible de deux sens :

 Au sens formel, il s’agit de tout acte émanant du pouvoir législatif et qui exprime la volonté
nationale ;
 Au sens matériel, la loi est toute disposition générale et obligatoire, œuvre d’une autorité
compétente qu’elle relève du pouvoir législatif ou du pouvoir exécutif.

Compte tenu de ces deux sens, il est préférable de parler de textes dans leur opposition à la
coutume. La loi ou les textes appelés à former la trame du droit civil pose une série de questions qui
relèvent du droit constitutionnel. Et le civiliste ne peut ignorer ce cadre de droit public où est
enserrée sa matière : hiérarchie, catégorie, élaboration de la loi ou du texte, sa force obligatoire et
son domaine d’application.

a. La hiérarchie des textes

Les textes ou normes s’ordonnent suivant une hiérarchie qui peut se définir schématiquement
comme l’établissement d’un ordre juridique dont lequel la Constitution se trouve au sommet. Cette
hiérarchie se traduit par le respect d’une norme inférieure à la norme supérieure et par une
concrétisation du droit du plus abstrait au plus concret à mesure que l’on descend dans la hiérarchie.
La Constitution doit être respectée par toutes les normes inférieures et donc par les autorités
chargées d’édicter les textes. C’est le respect du principe de la constitutionalité. Cette suprématie de
la Constitution est assurée par un juge constitutionnel. La hiérarchie des textes présente des intérêts
dans la mesure où aucun texte inférieur ne peut déroger aux textes qui lui sont supé rieurs. La
violation de cette hiérarchie est sanctionnée par le recours pour excès de pouvoir devant la
juridiction administrative (ex : un arrêté contraire à la loi). Il en est de même pour l’abrogation d’un
acte qui ne respecte pas la hiérarchie pour non-respect du principe du parallélisme de formes.

b. Les catégories de textes

La Constitution détermine les matières qui sont du domaine de la loi. Les matières autres que celles
qui sont du domaine de la loi ont un caractère règlementaire. Ainsi, il y a deux catégories de textes,
sources de la règle de droit : la loi et les règlements. On distingue :

 Les lois constitutionnelles dont l’objet consiste à règlementer l’organisation de l’Etat et le

fonctionnement des autorités qui détiennent le pouvoir ;
 Les lois organiques ont pour objet de fixer les modalités d’organisation et de fonctionnement
des pouvoirs publics ;
 Les traités internationaux régulièrement ratifiés. Ces traités ont dans leur application une
autorité supérieure à celles de lois ordinaires d’où ;
 Les lois ordinaires : l’initiative des lois appartient à l’exécutif et au législatif. Dans le premier
cas, on parle de projet de loi, dans le second, on parle de proposition de loi. La Constitution
énonce de manière limitative les matières réservées à la loi. Toutes les autres matières sont
par conséquent du domaine réglementaire (ex de matière réservée à la loi : la nationalité et
la citoyenneté, l’organisation de la famille, les régimes matrimoniaux) ;

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  Les ordonnances se distinguent des lois ordinaires par leur auteur (pouvoir exécutif). En
effet, le Parlement délègue son pouvoir au Président de la République, à prendre par voie
d’ordonnance au Conseil des Ministres et mesure de portée générale sur des matières
relevant du domaine de la loi ou encore à abroger, à modifier ou à remplacer les textes
législatifs en vigueur.

Les règlements

Les règlements sont l’œuvre du pouvoir exécutif. Il s’agit du décret du Président de la République ou
du Premier Ministre, éventuellement contresigné par les Ministres intéressés. Les décrets sont
valables sur tout le territoire national. Il s’agit aussi d’arrêtés d’un Ministre ou d’une autorité locale
(maire) et ne sont valables que dans la sphère de compétence du Ministre ou dans la circonscription
territoriale du maire. On distingue des règlements autonomes qui sont indépendants car s’exercent
dans des matières dites réglementaires et les règlements d’exécution des lois qui exécutent son
l’application

c. L’élaboration des textes de la loi

L’élaboration de la loi ou d’un texte selon la procédure parlementaire ne lui fait pas acquérir
automatiquement la force obligatoire. Une procédure complexe et spéciale est prévue en la matière
par l’ordonnance 62-041 du 19 Sept. 1962 sur les dispositions générales du droit international e t du
droit international privé. La procédure est la suivante (phase d’élaboration à revoir en droit
constitutionnel). Il faut noter la promulgation et la publication.

d. La force obligatoire de la loi : acquisition et perte

a. Une fois la loi votée et promulguée, la loi va acquérir sa force obligatoire à la suite de sa
publication. La publication résulte normalement de l’insertion au journal officiel du texte de loi
promulgué et dans l’étendue de chaque sous-préfecture de Madagascar, la loi sera obligatoire un
jour franc (0 à 24h) après l’arrivée du journal officiel dans cette sous -préfecture. L’arrivée du
journal officiel fera l’objet d’un timbre à date (ex : la loi publiée au journal officiel arrive à la sous-
préfecture timbrée le 16 Février 2010. Le délai ne commencera à courir que le 17 Février à 00h00
et la loi sera ainsi obligatoire le 18 Février à 00h00.) Mais il existe un procédé d’urgence de
publication de la loi. Il appartient au Président de la République de déclarer cet état d’urgence sans
préjudice de sa publication au journal officiel et la loi devient obligatoire dès son affichage sur le
tableau des actes administratifs de la Préfecture. Mais il faut dans ce cas que la loi ait été portée au
préalable à la connaissance du public par message par radio diffusée. C’était le cas de l’ordonnance
75-001 du 11 Février 1975 portant création du directoire militaire. Il arrive que des erreurs ont pu
se glisser au stade de la promulgation et la publication d’où l’institution des erratas qui sont des
rectificatifs destinés à corriger des textes déjà publiés.

b. Mais les textes n’ont pas la même force obligatoire. On distingue les lois impératives ou
d’ordre public et les lois d’interprétation ou supplétives de volonté.
 Les lois impératives ou d’ordre public : elles s’imposent à tous les citoyens qui se trouvent sous
son empire et ne peuvent pas par leur volonté écarter son application (ex : deux personnes qui

14
 décident de se marier ne peuvent pas par convention modifier les règles de fond et de forme
prévu par la loi 2007-022.
La notion d’ordre public mérite une attention particulière. Dans la conception classique et
libérale, l’ordre public s’entend comme tout ce qui est relatif au bon fonctionnement des
institutions indispensables à la société (maintien de l’ordre social, de l’ordre économique). Il
existe plusieurs types d’ordres publics, familials (l’obligation de fidélité pour les époux),
professionnels (la déontologie de la profession de médecin), morals qui vont se confondre avec la
notion de bonnes mœurs qui touchent la dignité de la personne.
D’autre part, la conception nouvelle de l’ordre public parle d’ordre public politique, d’ordre
public de développement. Il ne s’agit plus de maintenir simplement un certain ordre social mais
d’atteindre des objectifs économiques et sociaux en ayant recours à des méthodes plus ou moins
arbitraires (ex : une direction de l’économie consiste dans la réglementation des prix de
l’importation ou de l’exportation d’un produit donné)

 Les lois supplétives ou interprétatives : ces lois ont une force obligatoire moins rigoureuse.
Les intéressées peuvent y déroger (ex : dans un contrat de vente, le vendeur est tenu en
principe de garantir l’acheteur contre les vices cachés de la chose vendu. Ce texte ne
s’applique qu’à défaut d’une stipulation express qui écarte cette garantie. On dit qu’il y a une
disposition supplétive de volonté.

c. La perte de la force obligatoire

La vocation de la loi est d’être permanente car le but d’une loi est de maintenir la stabilité dans les
rapports sociaux. La loi peut perdre de sa force obligatoire par l’abrogation qui marque donc la fin de
la vie d’une loi. En principe, l’abrogation ne peut résulter que d’une disposition ayant la même force
et placer dans la hiérarchie des textes au même niveau que le texte abrogé (ex : une loi ne peut être
abrogée que par une autre loi).

L’abrogation peut être express ou tacite.

 L’abrogation express : une disposition nouvelle déclare d’une manière formelle que tel texte
est abrogé ;
 L’abrogation tacite : cette abrogation résulte de l’incompatibilité du texte ancien avec le
texte nouveau. Lorsque deux textes sont en contradiction en l’absence d’une formule
express d’abrogation, c’est le plus récent qui s’applique.

Une question se pose : est-ce que la loi peut s’abroger par désuétude. La désuétude est une sorte
d’abrogation qui résulte de la non-application d’un texte pendant une longue période. La
jurisprudence française par rapport à cette question d’abrogation par désuétude a répondu par la
négative. A Madagascar, le système juridique légaliste reconnait la primauté de la loi et n’admet pas
l’admission de l’abrogation par désuétude.

e. Le domaine d’application de la loi ou l’application de la loi dans le temps

La loi qui a acquis force obligatoire va désormais s’appliquer. Toutefois, lorsqu’une loi nouvelle
succède une loi ancienne, il faut préciser le domaine respectif de ces deux lois successives c’est -à-
dire qu’il faut se demander quelles sont les situations qui vont être régies par ces lois. Il faut donc
résoudre ce problème de conflits de lois dans le temps.

15
Lorsqu’une loi est promulguée, il est rare que la situation qu’elle vise n’ait pas déjà été soumise
antérieurement à une autre loi. Il faut se demander jusqu’à quel moment s’applique la loi ancienne
et à partir de quand cette loi nouvelle va s’appliquer (ex : pour conclure un contrat, certaines
conditions prévues par la loi doivent être respectées. Lorsqu’une loi nouvelle modifie ces conditions,
la question qui se pose est alors de savoir si ce contrat conclu sous l’empire de la loi ancienne reste
valable sous la loi nouvelle. Il s’agit donc ici de délimiter le domaine de la loi ancienne et celui de la
loi nouvelle. Il s’agit donc d’un problème de conflit de loi dans le temps. Pour résoudre ce problème,
il convient de voir différentes théories, celles qui ont été proposées et celles qui sont adoptées).

a. Les théories proposées

Trois théories méritent d’être développées.

 La théorie des droits acquis : cette théorie repose sur la distinction entre les droits acquis et
les simples expectatives. La loi ancienne régit les droits qui sont acquis et qui deviennent
définitifs. Quant aux simples expectatives, il s’agit d’une simple espérance de droit. Elles vont
être régies par la loi nouvelle qui peut les modifier ou les détruire (ex : des fonctionnaires de
l’Etat avaient droit au logement sous l’empire d’une loi. Survient une loi nouvelle qui
supprime ce droit au logement. Les fonctionnaires déjà logés peuvent soutenir qu’ils avaient
un droit acquis et ne sauraient être privés de logement. Par contre, les fonctionnaires qui
n’étaient pas encore logés sous l’empire de la loi ancienne n’avaient qu’une espérance d’être
logés et lorsque la loi nouvelle survient, ils seront privés de logement). Cette théorie des
droits acquis a été abandonnée puisque la notion même de droit acquis est difficile à
préciser. D’autant plus que cette théorie constitue une entrave à toute amélioration des
situations juridiques. Enfin, cette théorie est source d’arbitraires.
 La théorie des faits passés : cette théorie ne prévoit que la loi ancienne à vocation à régir
toutes les conséquences passées et à venir des faits survenus sous son empire. Il suffit donc
de déterminer à quel moment un fait a été réalisé pour connaitre la loi applicable (ex : une
loi nouvelle confère au mari le droit de suspendre momentanément l’obligation de cohabiter
pour des motifs graves. Cette loi ne serait pas applicable au mariage contracté avant sa
promulgation puisque d’après cette théorie il suffit d’une conséquence d’un fait passé. La
conséquence d’un mariage contracté antérieurement est toujours régie par la loi ancienne.
Cette théorie a été critiquée à cause de son caractère conservatoire, donc par rapport à la
survie de la loi ancienne.
 La théorie des situations juridiques : on distingue deux situations juridiques : les situations
juridiques abstraites et concrètes et les situations juridiques objectives et subjectives.
 Les situations juridiques abstraites et concrètes : une personne dont la situation
juridique est concrétisée reste soumise à la loi ancienne tandis que celle dont la
situation est abstraite va être régie par la loi nouvelle (ex : une personne qui a un droit
de propriété sur un bien, mobilier ou immobilier, se trouve dans une situation juridique
concrétisée, tandis que celle qui a simplement vocation à acquérir ce droit se trouve
dans une situation abstraite. Cette théorie est aussi critiquée puisqu’elle donne trop
d’importance à la loi ancienne).
 Les situations juridiques objectives et subjectives : voici des exemples de situations
objectives et subjectives :
~ La situation d’enfant légitime est considérée comme une situation objective
puisqu’elle est organisée d’une façon générale par la loi et pourra être modifiée par
une loi nouvelle.

16
 ~ Situation subjective : c’est une situation qui a été décidée par la volonté des
personnes intéressées. C’est le cas d’un contrat de vente ou de prêt qui vont être
régis par la loi en vigueur au moment de leur conclusion. Et la loi nouvelle qui va être
promulguée ne sera pas applicable pour ces contrats.

b. Les règles adoptées

Ce problème de conflits de loi dans le temps trouve sa solution dans l’art. 8 alinéas 1ers de
l’ordonnance 62-041 du 19 Septembre 1962 sur les dispositions générales du droit interne et du droit
international privé. Cet article pose un principe qui est la non-rétroactivité de la loi nouvelle, ce qui
signifie que la loi nouvelle ne s’applique pas aux situations antérieures à sa mise en vigueur et que
par ailleurs, la loi nouvelle s’applique immédiatement aux situations postérieures à sa mise en
vigueur.

b.1. La loi nouvelle ne régit pas les situations antérieures à sa mise en vigueur

Il s’agit ici d’un grand principe de la non-rétroactivité des lois :

 Le fondement de la règle de principe de non-rétroactivité : le législateur a institué ce principe

dans le but de garantir la sécurité juridique. Les individus seraient toujours inquiétés si leurs
actes valablement accomplis sous l’empire d’une loi ancienne risque à tout moment d’être
remis en cause par une loi nouvelle ;
 Les conséquences de la règle de principe de non-rétroactivité :
 Les actes valablement accomplis sous l’empire de la loi ancienne ne doivent pas être
remis en question ;
 Les actes irréguliers sous l’empire de la loi ancienne ne peuvent se trouve r
rétroactivement validés (ex : une loi ancienne prévoit qu’un acte fait devant le notaire
soit régulier. Dans le cas contraire, il serait nul. Survient une loi nouvelle qui écarte
cette procédure et un acte qui n’a pas été établi devant le notaire ne va pas se trouver
valider par la loi nouvelle.

 La portée de la loi nouvelle ou le principe de la non-rétroactivité : la question qui se pose est

de savoir à qui s’impose cette règle de non-rétroactivité. Ni le juge, ni l’administration
publique ne doivent se soustraire à cette règle (ex : le juge ne peut pas appliquer la loi à des
faits antérieurs à sa publication. Il ne peut pas non plus interpréter une loi dans un sens
rétroactif en l’absence d’une disposition expresse de la part du législateur. Quant à ce
dernier le problème est différent. La règle de non-rétroactivité des lois n’est qu’un principe
de bonne conduite législative. Il en résulte que ce principe ne lie pas le législateur puisque ce
principe ne figure pas dans la Constitution. Rien n’empêche alors au législateur d’édicter des
dispositions rétroactives car seules les lois ordinaires prévoient expressément ou tacitement
ce principe.
 Les exceptions au principe ou à la règle de la non-rétroactivité : une loi est dite rétroactive
lorsqu’elle remet en cause une situation passée ou certains effets de cette situation. Il existe
quatre sortes de lois rétroactives :

17
  Les lois expressément rétroactives : sur ces lois, le législateur déclare que la loi nouvelle
va s’appliquer à des situations anciennes. Même si elles bouleversent des situations
définitivement réglées, elles ne sont pas pour autant contraire à la Constitution ;
 Les lois implicitement rétroactives : pour ces lois, le législateur ne déclare pas qu’elles
sont rétroactives mais leur nature même le veut ainsi. On les appelle « lois
interprétatives ». Sauf disposition contraire du législateur, les lois interprétatives ne
peuvent pas remettre en cause les effets des décisions passées en force de choses
jugées ou des transactions intervenues dans les formes légales. Le principe qui domine
ici est que l’on ne doit pas porter atteinte au droit acquis. Mais qu’en est-il quand le
législateur ne déclare pas qu’une loi est interprétative ou lorsque cette qualité ne
semble pas découler de sa nature même. Ce sont les tribunaux qui vont éclairer la
portée de la loi.
 Les lois pénales plus douces : exceptionnellement, ces lois sont rétroactives. En effet, le
principe est que la règle de non-rétroactivité des lois implique qu’une infraction soit
toujours jugée selon la loi en vigueur au moment de sa commission. C’est à titre
exceptionnel que lorsqu’une loi pénale nouvelle adouci la répression prévue par la loi
ancienne, c’est la loi nouvelle qui sera appliquée à la condition qu’une condamnation
définitive ne soit pas déjà prononcée sur la base de la loi ancienne. En d’autres termes,
faute de condamnation définitive, la situation n’est pas encore juridiquement formée
et la loi nouvelle ne s’appliquerait à cette situation juridique en cours de réalisation.
C’était la position de certains auteurs qui écartent la théorie suivant laquelle le
délinquant bénéficie de l’indulgence de la loi nouvelle.
 Les lois de procédure et de preuve : c’est l’art. 8 alinéas 3 qui dispose que les lois de
procédure s’appliquent aux procès en cours au moment de leur parution. C’est-à-dire
qu’ici, il n’y a pas encore de décision au fond (ex : Paul a assigné Raymond en payement
de la somme de 20 millions d’AR devant le Tribunal de Mahajanga. Une loi nouvelle
prévoit que des affaires de cette nature doivent être portées devant une autre
juridiction que celle qui était initialement compétente et saisit par Paul. L’assignation
donnée par Paul restera valable et produira tous ses effets).

b.2. La loi nouvelle régit immédiatement les situations posté rieures à sa mise en vigueur

 La portée de la solution :

La loi nouvelle s’applique aux situations qui naissent sous son empire. La loi nouvelle produit un
effet immédiat c’est-à-dire que les actes passés postérieurement à son entrée en vigueur sont
régis par cette loi. Ainsi l’ordonnance du 1er Octobre 1962 qui a apporté des modifications sur
les conditions de mariage à Madagascar s’est appliquée à tous les mariages célébrés après le 1 er
Janvier 1963, date de son entrée en vigueur.
La loi nouvelle s’applique aux effets futurs de situations en cours. Des difficultés
peuvent apparaitre lorsqu’une situation née sur l’empire d’une loi ancienne produit
des conséquences séparées dans le temps et la question qui se pose est de savoir si
la loi nouvelle va s’appliquer aux conséquences futures de ses situations qui ont été
créées antérieurement (ex : un contrat de bail a été conclu sous l’empire d’une loi
ancienne. Il est exécuté pendant quatre ans avec un loyer conforme aux dispositions
légales en vigueur. Puis survient une loi nouvelle portant réduction du loyer. Le
montant du loyer versé antérieurement ne sera pas remis en cause mais cette loi

18
 nouvelle qui est entrée en vigueur deux ans après la conclusion du bail va être
appliquée au loyer futur (pour les deux ans restants) jusque-là régit par la loi
ancienne. L’art. 8 alinéas 1ers de l’ordonnance de 1962 posent un principe que la loi
nouvelle s’applique immédiatement aux conséquences futures des situations
juridiques mais sous l’empire d’une loi ancienne.
L’art. 8 fait toutefois la distinction entre les situations juridiques légales et les situations juridiques
contractuelles: les situations juridiques légales sont des situations dont la structure et les éléments
sont définis par la loi et en dehors de la volonté des intéressés. Elles dépendent donc de la loi et le
législateur peut les modifier à tout moment (ex : la situation de père, de propriétaire, la loi nouvelle
modifie leur situation lorsque le législateur promulgue une autre loi). Les situations juridiques
contractuelles sont des situations dans lesquelles c’est la volonté des partis ou des intéressés qui
ont déterminé leur droit et leur obligation voulue par les personnes mêmes.

Les effets de contrat en cours d’exécution et conclus antérieurement à la loi nouvelle restent soumis
à la loi en vigueur au jour où ils ont été passés car il faut respecter la volonté des partis pour
sauvegarder l’équilibre des prestations et d’assurer la sécurité des transactions. Cette survie de la loi
ancienne face à une situation contractuelle peut être écartée par une disposition expresse du
législateur.

Sauf à tenir compte des exceptions, le problème de conflits de lois est régi par un double principe.
Toutefois, des difficultés existent lorsqu’il s’agit de situations hybri des comme le contrat de mariage.
Les époux qui n’ont pas fait ce contrat avant la célébration du mariage se trouvent automatiquement
soumis au régime légal de droit commun qui est le « zaramira ». Une question se pose : ces époux
sont-ils dans une situation légale 1 ou dans une situation contractuelle 2 ? Ils peuvent être dans une
situation légale car c’est le législateur qui en a imposé faute de manifestation de volonté contraire.
Ils peuvent aussi être dans une situation contractuelle. Si donc une loi nouve lle intervient pour
modifier le régime matrimonial des époux mariés sans contra, cette loi s’appliquera immédiatement
si l’on estime qu’il s’agit d’une situation légale. Par contre, la loi ancienne devra être maintenue si
l’on considère qu’il s’agit d’une situation contractuelle.

I. La coutume

Malgré l’existence d’un droit écrit depuis l’indépendance dont le but est d’unifier le droit malgache,
la coutume qui a un domaine étendu joue aussi un rôle en tant que source du droit. On la désigne
souvent comme une source extra légale du droit car elle n’intervient qu’à titre secondaire ou
accessoire. En effet, la source principale du droit et à laquelle se réfèrent les tribunaux saisis est la
loi.

Tribunaux (tribunal civil mais aussi les juridictions : Cours d’appel et de cassation) -> Juge (référence
à la loi) -> litige

1.1. Définition

La coutume est une règle qui prend naissance spontanément en vertu d’un usage général et
prolongé sans l’intervention du pouvoir législatif. Le droit français fait la distinction entre la
coutume d’origine populaire et la coutume d’origine savante. La première est issue de l’habitude des

1
Dans la mesure où les époux n’ont pa s choisi, la loi choisira pour eux
 biens se divisent comme suit : 1/3 pour la femme et 2/3 pour l’homme.

19
plus grands nombres appelés usages. La seconde résulte des principes généraux du droit c’est-à-dire
un ensemble de principe sans être expressément formul er par les textes législatifs s’induisent de
ceci : l’idée est que des principes se trouvent en suspens dans le droit français et qu’il peut être tirés
des règles obligatoires (ex : la Cour de cassation française a créé un principe dans un arrêt ancien
rendu en 1892 où elle a proclamé qu’il existait dans le droit français un principe qui défend de
s’enrichir au dépend d’autrui donc il n’y a pas de règle pour sanctionner tel ou tel comportement
alors qu’il devait être sanctionné. La coutume constitue soit une source d’inspiration soit un facteur
d’élaboration du droit. Mais auparavant il convient d’analyser les éléments constitutifs de la
coutume.

1.2. Les éléments constitutifs de la coutume

Selon l’analyse classique de la coutume, celle-ci comporte deux éléments :

 Un élément matériel ou objectif qui est une pratique continue de longue durée souvent in
mémorial suivi d’une manière générale ;
 Un élément psychologique et subjectif (opinio necessitatis) qui est la croyance chez le groupe
social concerné à l’obligation de se soumettre à la règle coutumière. L’usage de la pratique
ne devient coutume qu’à partir de l’existence de cette croyance au caractère obligatoire.

1.3. Le rôle de la coutume

L’art. 11 de l’ordonnance 62-041 du 19 Septembre 62 sur les dispositions générales du droit interne
et du droit international privé énonce que : « en cas de silence, d’insuffisance ou d’obscurité de la loi,
le juge peut s’inspirer des principes généraux du droit et du cas échéant des coutumes et traditions
des partis en cause à condition que ces coutumes et traditions ne soient pas contraire à l’ordre public
et aux bonnes mœurs.

a. Définition du concept d’ordre public

La notion d’ordre public est variable mais son but reste le même : celui d’assurer la vie en société et
ne peut admettre les coutumes qui lui sont contraires. La notion d’ordre public peut être étendue
dans un régime de dirigisme économique. Il est difficile d’en déterminer les limites. Il appartient aux
tribunaux de rechercher dans chaque cas d’espèce si telles coutumes sont ou non contraire à l’ordre
public notamment en l’absence d’une disposition expresse du législateur.

b. La notion de bonnes mœurs

La question qui se pose est de savoir de quelle morale faudra-t-il tenir compte : la morale chrétienne,
la morale laïque, la morale économique ? En ce qui concerne la morale chrétienne, celle-ci a évolué.
Ainsi par exemple dans le domaine de la limitation de naissance, une certaine morale économique
pourrait préconiser une telle limitation. Une règle coutumière qui prône les naissances d’une façon
illimitée serait-elle conforme aux bonnes mœurs ? Les difficultés d’ordre théoriques et pratiques
pourraient se poser. Le juge est appelé à faire le tri et ne devrait retenir que les bonnes coutumes. Il
va donc donner une force juridique à celles-ci. Toutefois, cet idéal de bonnes mœurs pourrait varier
d’un juge à un autre à moins que le législateur ne définisse le concept. Il y a quelques années, il était
contraire aux bonnes mœurs de légitimer un enfant adultérin. Aujourd’hui, le droi t positif le permet
et ce qui était mauvaise mœurs et devenue bonne. Il pourrait donc y avoir des conflits permanents
entre différentes coutumes admises au sein de la société. Les bonnes vont accéder à la vie juridique,
les mauvaises vont donc demeurer tant qu’elles ne sont pas déférer à la justice étatique. Celle-ci

20
n’aura pas d’ailleurs ni le temps, ni les moyens de recenser toutes les coutumes existantes. Il
appartient au parti au procès qui s’en prévalent de les démontrer comme étant certaines, non
contraire à l’ordre public ni aux bonnes mœurs.

Dans la hiérarchie des règles de droit, la coutume occupe un rôle secondaire. Elle n’est pas toutefois
appelée à disparaitre. Il est d’ailleurs possible de former un pourvoi en cassation pour violation des
coutumes. Cette violation est assimilée à la violation de la loi. Cependant, il faut noter même si des
coutumes ont été consacrées par le législateur, il n’en demeure pas moins que Madagascar entend
vivre sous les règles de la loi écrite. Quel est donc le rôle de la coutume ?

c. Le rôle de la coutume

La primauté du droit écrit caractérisé par laïcité n’enlève en rien l’importance des coutumes
applicables importantes dans le cadre de la diversité du droit coutumier. Cette survie de la règle
coutumière a été voulue par le législateur moderne. La coutume concerne alors un triple rôle :
supplétif, dispose d’un pouvoir autonome et d’un rôle créateur :

 Le rôle supplétif de la coutume : ce rôle découle d’une expression du législateur et cela

d’une manière expresse (ex : à défaut de père et mère, la désignation des personnes qui
exerceront leur autorité sur les enfants mineurs se fera d’après la coutume propre au groupe
ethnique des intéressés (loi du 20 Novembre sur la tutelle)) ;
 Le pouvoir autonome de la coutume : en l’absence de tout renvoi expresse du législateur, la
coutume a une force obligatoire. C’est le cas du jus sepuleri qui est le droit d’être inhumé
dans le tombeau, et le transfert des restes mortels qui sont tous régis par la coutume.
 Le rôle créateur de la coutume : la coutume ne va plus combler les lacunes du droit écrit
mais va en servir de source directe. En effet, des règles et des institutions coutières ont été
incorporées dans les nouvelles lois. C’est le cas du « misitaka » qui est une règle coutumière
prévue par l’ordonnance 62-089 du 1er Octobre 1962 sur le mariage et modifier par la loi
2007-022 du 20 Août 2007 sur le mariage et les régimes matrimoniaux. De même pour le
principe coutumier du « masimandidy » ou liberté testamentaire consacré par les lois sur la
succession et les testaments.

Remarque : en vertu de la hiérarchie des sources du droit et en cas de litige, la coutume doit toujours
se soumettre aux textes écrits. Par conséquent, il ne peut y avoir de coutume contra legem.
Toutefois, il faut signaler que la jurisprudence consacre parfois des coutumes contra legem surtout
en matière commerciale comme le principe de l’absence de présomption de solidarité c’est -à-dire
que la solidarité se présume en l’absence de conventions contraires. En droit civil, la solidarité ne se
présume point sauf dans certains cas (ex : présomption de paternité).

II. La jurisprudence

(Avoir un gain de cause, action en justice, ester en justice, appelant, intimé, point de droit, point de
fait)

2.1. Définition du concept

Selon Capitan, la jurisprudence est l’ensemble des décisions de justice pendant une certaine période
soit dans une matière soit dans une branche du droit. La jurisprudence est une source de droit.
Seulement elle n’est qu’une source indirecte car à la différence de la coutume et de la loi qui se
créent spontanément, la jurisprudence ne crée le droit que à l’interprétation de la loi ou de la
coutume. Les juges saisis d’un litige doivent en effet rendre une décision sous peine de déni de

21
justice. Ils ne peuvent refuser de juger sous prétexte que la loi est insuffisante ou obscure. Ils vont
donc interpréter les textes, à les préciser. Voilà pourquoi les décisions de justice participent à
l’élaboration du droit même s’il est de principe que les juges (pouvoir judiciaire) ne peuvent édicter
une règle de droit. Par contre, ils peuvent rendre des arrêts de principe dont le but est de poser une
solution d’ordre général. La décision d’un juge ne s’impose pas aux autres juridictions mais dans les
faits, elle est suivie car elle émane de la plus haute juridiction et qu’elle se fonde sur une
argumentation construite et explicite. On parle de précédent judiciaire. Si ce précédent judiciaire
n’est pas respecter par les tribunaux, et qu’une interprétation différente est envisagée, il s’agira d’un
revirement de jurisprudence.

2.2. La publication de la jurisprudence

Dans presque tous les pays du monde, les arrêts importants des principales Cours sont publiés et
servent de référence. Les juristes sont donc appelés à consulter les recueils de jurisprudence pour
savoir comment interpréter tel ou tel article de lois.

III. Les principes généraux du droit

L’apparition des principes généraux du droit s’explique par l’absence de codification ou rôle
créateur de la jurisprudence. Par ailleurs, ces principes sont apparus suite aux préoccupations
d’ordre générale propre au droit public qui varie d’ailleurs d’une branche à une autre et dégager par
exemple par le juge administratif et qu’il reconnait comme devant être respecter par les autorités
administratives. La violation de ce principe constitue une illégalité. Ces principes sont empruntés
pour la plupart aux concepts énoncées par la DUDH ou aux nécessités de la vie sociale comme le
respect du droit de la défense.

Les principes généraux jouent donc un rôle de substitution et ont une valeur juridique supérieure aux
décrets et règlements mais une valeur inférieure par rapport à la loi. L’objet de ces principes
généraux du droit reposent essentiellement sur les libertés d’opinion ou individuelle, sur l’éga lité
devant la loi et garanti du droit de la défense. C’est pour cette raison qu’ils ont une valeur
constitutionnelle. Ils s’expriment souvent par des maximes ou des adages formulés en latin (ex :
« pater is est quem nuptiae demonstrant » pour la présomption de paternité) et dont quelques-uns
ont été repris par des textes (ex : art. 22-79 du code civil français : « en fait de meuble, possession
vaut titre », « l’accessoire suit le principal »)

f. La doctrine

La doctrine comprend l’ensemble des ouvrages de recherches scientifiques sur un sujet de droit par
des auteurs, des juristes, juges ou religieux concernant le droit et les principes généraux et
fondamentaux du droit. Cependant la doctrine n’est pas seulement constitué par des ouvrages
juridico-philosophiques. En effet, toute recherche, même restreinte sur un sujet de droit, fait partie
de la doctrine. Il en est ainsi des thèses de doctorat, des traités de droit, des commentaires d’une loi
ou d’un code. Des revues spécialisées comme Dalloz. Tout écrit capable d’éclairer le sens, la portée
d’une règle de droit, tout écrit capable d’avoir une influence sur l’évolution du droit par les réflexions
qu’il contient font partis de la doctrine.

Il est fait une distinction entre doctrine classique et doctrine moderne.

I. La doctrine classique (Ecole de Exégèse avec TOUILLER ET DEMOLOMBE)

22
Comment des ouvrages qui ont été publiés jusqu’à la fin du XIXème siècle ? Elles utilisent pour
méthode ce qu’on appelle « exégèse » qui consiste à faire une interprétation de la loi, article par
article. Le but de cette méthode est d’étudier les textes de lois pour en faire ressortir le sens et la
portée. Les auteurs s’efforcent d’extraire des principes qui résultent de ces textes et ils considèrent
que ces principes ont valeur absolue sans qu’il soit nécessaire de les confronter à la pratique.

II. La doctrine moderne

Elle est apparue à partir du début du XXème siècle. Son objectif est de faire une œuvre beaucoup
plus vivante en s’intéressant à la pratique et en exposant le contenu de la jurisprudence et en
commenter ses décisions. C’est à cette époque qu’est né l’exercice du commentaire d’arrêt inauguré
par LABBE. Cette doctrine moderne a été marquée par plusieurs écoles :

 L’école sociologique avec le doyen CARBONIER qui se fixe pour but de réfléchir à la manière
dont le droit peut évoluer pour se mettre en adéquation avec la société ;
 L’école moraliste (GHESTIEN) dans laquelle sont prônés les concepts d’utilité et de justice
par lesquelles sont appréciées toutes les règles de droit.

La question qui se pose est de savoir si la doctrine est source de droit. Il faut répondre par la
négative car l’opinion d’un auteur ne peut jamais s’imposer comme règle de droit. Elle ne
peut s’imposer ni aux justiciables ni aux juges. Par contre la doctrine a une influence sur le
droit car elle peut influencer le législateur car les auteurs commentent les lois parfois de
manière critique. Ils peuvent prendre note qu’une loi est imparfaite. Il y a donc une influence
sur la jurisprudence. Le Ministère de la Justice peut également charger un professeur de
rédiger un projet de loi (ex : le doyen Carbonnier a eu un rôle très important dans toutes les
réformes du droit de la famille.
Le deuxième type d’influence est sur la jurisprudence. C’est le cas de Saleille et de Josserand
qui ont beaucoup écrits sur la responsabilité civile. Ils ont permis la reconnaissance d’un
nouveau type de responsabilité civile qui est de retenir des types de responsabilités sans
faute lorsqu’une chose est à l’origine du dommage.

LES DROITS SUBJECTIFS

Le droit subjectif est un pouvoir garanti par l’Etat reconnu par un individu et qui lui confère des
prérogatives que le droit objectif lui a consacré au sujet de droit.

Il existe en effet des pouvoirs qui ne sont pas des droits subjectifs car ils ne sont pas conformes aux
droits objectifs comme les pouvoirs de faits, la maitrise purement matérielle. Parmi ces pouvoirs de
faits, la possession revêt un caractère exceptionnel car elle entraine des conséquences juridiques
comme la protection du possesseur. La possession est différente de la propriété car la première n’est
que le fait et la seconde un droit. C’est le cas du voleur qui se sert de l’objet volé. Il n’est pas
propriétaire mais possesseur de mauvaise foi.

Toutefois, il existe des possessions de bonne foi comme le cas d’un acquéreur, d’une personne qu’il a
cru être le propriétaire. La possession entraine des conséquences juridiques car elle bénéficie de la
protection de la loi. C’est le cas de la protection possessive (ex : un propriétaire qui intente une
action en revendication d’un bien qu’il obtiendra plus tard mais en attendant la décision du juge, le

23
possesseur jouit à titre provisoire d’une protection car il est présumé être propriétaire jusqu’à
preuve contraire.

Si la situation de fait se prolonge dans un certain temps (ex : 30 ans) elle se consolidera en droit.
C’est la prescription acquisitive ou usucapion. Le fondement de la prescription inquisitive repose sur
les besoins de la tranquillité publique car les possessions sont des apparences tranquilles. La théorie
de la possession construite pour la propriété a été élargie à d’autres droits réels comme les
servitudes et au droit de la famille où on parle de la possession d’Etat : l’homme et la femme vivent
comme s’ils étaient mariés (possession d’Etat d’enfant légitime).

La possession d’Etat est à rapprocher de la théorie de l’apparence (ex : au-delà d’une possession, son
plus proche parent s’est saisi de ses biens et les tiers le prenait pour l’héritier. Or il se trouvait
déshériter par un testament découvert plus tard. Si entre temps, il a vendu les biens du défunt à des
tiers de bonne foi, ces ventes seront valables et le véritable propriétaire c’est -à-dire le légataire
désigné par le testament sera tenu de respecter de tels actes. On dit que l’apparence crée le droit)

III. Les sources du droit subjectif

La question qui se pose est de savoir comment sont attribués les droits aux individus. Ce sont des
situations juridiques qui créent des droits subjectifs.

A. Les faits juridiques

Ce sont des actions ou abstentions qui provoquent une création, modification ou transmission de
droit. Une des caractéristiques des faits juridiques qui peut être aussi un évènement est que ses
effets n’ont pas été voulus. C’est ce qui le distingue de l’acte juridique (ex : une personne se rend
coupable de coups et blessures. Elle avait l’intention de frapper mais ne voulait pas les effets
juridiques de son acte ex : la plainte de la victime. Il s’agit ici d’un fait juridique volontaire).

1. Les faits involontaires

Ils sont en nombre illimités et concernent tout individu (ex : l’accident de voiture qui entraine pour
l’automobiliste l’obligation de réparer à travers des dommages et intérêts). C’est le cas aussi de la
naissance qui donne droit à la vie, à être protégé et donne un droit patrimonial. Il existe d’autres faits
involontaires, de force majeure comme la foudre ou la tempête qui ont pour effet d’exonérer
quelqu’un de sa responsabilité. C’est le cas d’un entrepreneur qui s’engage à construire une maison
dans un délai déterminé. Une catastrophe naturelle arrive mais il n’est pas responsable du retard.

2. Les faits volontaires

Ces faits ne doivent pas être confondus avec les actes juridiques. Il s’agit d’une action volontaire d’un
individu dans laquelle aucun effet de droit n’a été recherché.

2.1. Les faits volontaires illicites

Ce sont les délits qui ont un double sens : soit un délit pénal donc une infraction soit un délit civil qui
est la faute dans le cas de la responsabilité civile. Ces faits volontaires illicites sont des faits
susceptibles d’engager la responsabilité civile de l’auteur. Le délit est visé à l’art. 13-82 du Code civil
français : « tout fait quelconque de l’homme qui cause à autrui un dommage oblige celui par la faute
duquel il est arrivé à le réparer » et l’art. 13-83 du Code français d’ajouter : « chacun est responsable
du dommage qu’il a causé non seulement par son fait mais encore par sa négligence ou son

24
imprudence ». Le droit malgache (loi 66-003 du 2 Juillet 1966 sur la théorie générale des obligations)
a aussi prévu ces faits juridiques dans son titre 3 et l’art. 13-83 a pour corolaire l’art. 204 de la LTGO.

2.2. Les faits volontaires licites

Il s’agit de faits qui entrainent une modification dans la situation juridique d’un individu sans pour
autant être illicite (ex : le déménagement entraine un changement de domicile donc le changement
de la compétence des tribunaux).

Une catégorie importante de faits volontaires licites été prévue par le Code civil notamment en son
art. 13-71 sur les quasi-contrats qui sont les faits purement volontaires de l’homme dont il résulte un
engagement quelconque envers un tiers et quelques fois un engagement réciproque des deux partis.
Nous avons la gestion d’affaires, la répétition de l’indu (restitution d’une somm e d’argent qui
n’aurait pas dû être payée), l’enrichissement sans cause qui permet aux concubins qui fait des frais
pour le couple de récupérer une partie de l’argent ayant servi à la rénovation de l’appartement
commun, et enfin, à titre d’exemple de quasi -contrats de jurisprudentielle, les publicités
mensongères. La Cour de Cassation française a rendu en la matière un arrêt le 6 Septembre
2002 (ex : un individu reçoit un courrier affirmant qu’il a gagné 20.000 € mais en note de bas de
page, que c’est à condition de gagner le tirage).

B. Les actes juridiques

1. Notion

Un acte juridique est une manifestation intentionnelle de volonté dans le but de réaliser des effets
juridiques précis. Dans tout acte juridique, il y a l’instrumentum qui est l’acte lui -même c’est-à-dire,
un document écrit et le negocitium qui est le contrat de fond ce que contient le contrat, les
intentions des partis.

2. Classification des actes juridiques

Il y a lieu de faire une distinction entre un certain nombre d’actes :

 Les actes administratifs et les actes de droit privé : l’acte administratif est celui qui émane
d’un organe de l’Etat comme les actes unilatéraux (ex : nomination d’un fonctionnaire). Les
contrats administratifs conclus entre deux personnes (ex : deux personnes publiques ou une
personne privée et une publique lorsque le domaine de ce contrat relève du droit public). Les
actes de droit privé sont passés entre deux personnes privées ou deux personnes morales ;
 Conventions, actes unilatéraux et actes collectifs : une convention est un acte juridique qui
comprend un accord de volonté entre deux ou plusieurs personnes. On utilise le mot
« contrat » comme synonyme de « convention ». Un acte unilatéral à l’opposé d’une
convention est un acte dont l’effet juridique auquel il tend résulte de la manifestation de
volonté d’une seule personne (ex : le testament, la reconnaissance d’un enfant). Un acte
collectif est un acte par lequel se manifestent les volontés d’un ensemble de personnes unies
par une communauté d’intérêt ou impliquer dans une action commune (ex : une
délibération prise par une assemblée de copropriétaires) ;
 Actes à titre gratuit et à titre onéreux : l’acte à titre gratuit est inspiré par une pensée de
bienfaisance. Celui qui l’effectue n’obtient aucune contrepartie pécuniaire (ex : la donation)
tandis que l’acte à titre onéreux implique un avantage pécuniaire qui compense un sacrifice
(ex : la vente) ;

25
  Actes conservatoires, d’administration et de disposition : le premier a pour but de maintenir
un patrimoine dans son état actuel (ex : la saisie conservatoire est un acte que peut
diligenter un créancier contre son débiteur pour que son compte soit bloqué au moins,
jusqu’à ce qu’il soit payé). Le second a pour but de faire fructifier un bien sans en
compromettre la valeur en capital (le bail) et le dernier porte atteinte à une valeur contenue
dans un patrimoine (ex : dans l’acte de vente, la chose vendue sort du patrimoine du
vendeur) ;
 Les actes entre vifs et actes à cause de mort : les premiers ont des effets qui se produisent du
vivant de ceux qui les prennent (ex : la vente, la donation). Les seconds ont des effets qui se
produisent au décès de ceux qui les prennent (ex : le testament, la reconnaissance d’un
enfant après le décès).

Il y a des sous catégories d’actes :

 les contrats synallagmatiques : sont des contrats dans lesquels les contractants ou parties
s’obligent réciproquement les uns envers les autres (ex : la vente). Le contrat unilatéral au
contraire est celui dans lequel il n’y a pas de réciprocité. Il y a un donneur et un receveur (ex :
le contrat de prêt qui ne se forme qu’à la remise de la chose). L’emprunteur est le seul à
avoir une charge, celle de rendre le produit prêté ;
 Le contrat consensuel : il se forme par la seule rencontre des volontés entre les parties
(ex : la vente) ;
 Le contrat solennel : est celui pour lequel la loi exige que le consentement formel des
parties soit donné en respectant certaines formes. Le contrat ou le consentement des
parties est soit écrit soit reçu par le notaire (ex : le contrat de prêt).

3. Conditions de validité des actes juridiques

Il existe des conditions de fond et des conditions de formes pour la validité d’un acte juridique.

3.1. Conditions de fonds

La LTGO fixe quatre conditions de fonds :

 Le consentement ou accord de volonté des parties : ce consentement (pour chaque partie)

doit exister et non-vicier par l’erreur (se tromper sur un élément essentiel du contrat), le dol
(manœuvre frauduleuse, mensonges, silence intentionnellement gardé, tromperie), la
violence (physique ou morale), et la lésion (un déséquilibre de prestations au moment de la
conclusion d’un contrat) ;
 La capacité qui est l’aptitude à être titulaire de droits et à les exercer : les incapables mineurs
qui n’ont pas atteint l’âge de 18 ans peuvent devenir capables par le mariage ou par
l’émancipation ;
 Objet : c’est ce à quoi s’engage le contractant. En effet, tout contrat a pour objet une chose
qu’une partie s’oblige à se donner à faire ou à ne pas faire. L’objet doit être certain, c’est-à-
dire suffisamment précis, il doit être possible et licite. La vente d’une partie du corps humain
n’est pas légale donc le contrat est nul ;
 La cause : c’est ce qui justifie, ce qui explique l’obligation d’un contractant.

26
 2.1. Les conditions de formes

Il s’agit du formalisme qui revêt trois formes :

 Le formalisme ad valididatem : il s’agit de soumettre la validation d’un acte juridique à

l’accomplissement de certaines formalités (ex : donation) ;
 Le formalisme probationem : il consiste à exiger la validité de certaines formes (ex : un écrit à
titre de preuve) toutefois, lorsque la valeur de la créance dépasse AR 2.000, le principe de la
liberté des preuves (écrits, non-écrits);
 Le formalisme de publicité : lorsque le contrat peut entrainer des conséquences pour les
tiers, la loi exige qu’il soit publié, il en est ainsi pour les contrats qui ont pour objet de
transférer des objets réels (ex : des transactions sur les biens immeubles).

/!\Remarques /!\ : avant cette classification moderne des sources du droit subjectif en actes et faits
juridiques qui a d’ailleurs été suivis par le législateur malgache à travers la LTGO, le Code civil français
a prévu une classification traditionnelle qui distinguait cinq sources sur laquelle s’est inspirée le Code
civil.

 Le contrat ;
 Le quasi-contrat ;
 Le délit civil qui est le fait illicite volontaire et même intentionnel ;
 Le fait de causer un dommage à autrui avec l’intention de le causer de cette faute
intentionnelle va découler une obligation de réparer le dommage, une responsabili té (art.
13-82 du Code civil ou 204 de la LTGO) ;
 Le quasi-délit qui un fait illicite volontaire mais non intentionnel. C’est la faute de négligence,
d’imprudence (art. 13-83 ou 204 LTGO) ;
 La loi

IV. Les différentes sortes de droits subjectifs :

Il est de coutume de classifier les droits subjectifs en droits patrimoniaux et droits extrapatrimoniaux.

A. Les droits patrimoniaux

1. Définition

Ce sont des droits reconnues par une personne et ayant une valeur pécuniaire.

2. Notions de patrimoine

Le patrimoine désigne l’ensemble des biens et des obligations d’une personne envisagée comme
formant une universalité de droit c’est-à-dire une unité juridique. Le patrimoine comporte deux
éléments : un élément actif et un élément passif.

 Eléments actifs du patrimoine

C’est la réunion des biens ayant un même propriétaire et ayant une valeur pécuniaire.

 Les réunions du passif concernent les dettes de la personne ce qui fait du patrimoine est que
les biens, les droits y sont soudés par la nécessité de répondre des dettes.

27
Pour être patrimonial, un droit doit être appréciable en argent cessible à un nouveau titulaire,
transmissible aux héritiers de ces titulaires, saisissable par les créanciers des titulaires et enfin
prescriptible c’est-à-dire qu’il s’éteint passer un certain délai.

3. classification

On distingue les droits réels, les droits personnels et les droits intellectuels.

3.1. Les droits réels

a. Définitions

Un droit réel est un droit qui confère à son titulaire direct et immédiat sur une chose. Ce pouvoir
s’exerce sans l’entremise d’une autre personne (ex : le droit de propriété). Tout droit réel comporte
deux éléments : une personne qui est le sujet actif et une chose qui est le sujet passif faisant l’objet
du droit. Il y a plusieurs types de choses qu’on peut appeler biens car elles ont une réalité physique.
Toutefois, il existe des choses qui ne peuvent pas être objets du droit comme les choses communes
c’est-à-dire celles qui n’appartiennent à personne et dont l’usage est commun à tous. Elles ne
peuvent être de ce fait susceptibles à la propriété (ex : voici différents types de choses :

 Les choses consomptibles qui se consomment par le seul fait qu’une personne *…+ les
denrées alimentaires, la monnaie. Les choses non-consomptibles sont celles dont une
personne s’en sert sans les détruire ;
 Les choses fongibles

*…+

 Les choses incorporelles sont celles qui n’ont qu’une existence abstraite car elle représente
pour l’homme une valeur économique (exemple : la clientèle d’un commerçant, source de
bénéfice, la propriété littéraire et artistique)

a. les droits sur les choses

Il existe une classification généralement acceptée des droits réels : les droits principaux et les
droits réels accessoires.

 Les droits réels principaux :

Ce sont des droits qui tendent à l’utilisation directe des choses prises dans leur matérialité.
 Droit de propriété qui est défini par l’article 544 du code civil avec les trois attributs :
L’usus (le droit de se servir soit même de la chose), le fructus (droit d’en percevoir les
fruits au sens juridique, c’est-à-dire les revenus les récoltes, les loyers, les intérêts des
créances) et l’abusus droit de disposer de la chose en l’aliénant).
 Droits réels dénombrés des propriétés : il y a l’usufruit dont le droit s’éteint au décès de
l’usufruitier qui n’avait que deux attributs (usus et fructus). Il s’agit ensuite des
servitudes, c’est-à-dire le droit pour le propriétaire d’un immeuble, de retirer certains
services d’un immeuble voisin (ex : le droit d’y passer, le droit d’aller y puiser de l’eau,
la servitude de passage ou de vu)
 Les droits réels accessoires ou de garanti :
Ce sont des droits qui sont l’accessoire de créances dont ils garantissent le paiement. C’est le
cas de l’hypothèque et du gage. Un créancier hypothécaire ou gagiste sont dits des

28
 créanciers privilégiés car ils disposent d’un droit de suite et un droit de préférence par
rapport au créancier chirographaire.

b. Les droits personnels.

*…+

Nul ne peut se faire justice à soi-même. Si le droit est contesté ou violé, il faut en faire déclarer
l’existence par le juge, ce qui suppose une action en justice et un procès. Le juge ne fera cette
déclaration que si la preuve du droit est rapportée. Encore faut-il que l’ayant droit soit dans les délais
requis pour agir en justice.

I. L’action en justice

L’action en justice se définit comme une action portée devant les tribunaux. C’est la voie juridique
par laquelle une personne s’adresse au juge pour obtenir la reconnaissance et la protection de son
droit. Celui qui agit est le demandeur (actor), celui qui défend est le défendeur (rei). L’action revêt la
forme technique de la demande en justice qui ouvre le procès.

(Lorsqu’une personne – physique ou morale- voit son droit violé, elle saisit les tribunaux compétents.
Néanmoins, il y a des conditions. Donc, la justice est saisie. Mais elle va d’abord vérifier que l’action
en justice soit valide, sinon, elle ne pourra pas statuer.)

A. Le déroulement du procès civil

L’instance est introduite par une assignation qui est un exploit d’huissier. L’assignation est signifiée
au défendeur à la requête du demandeur. Celui-ci y fait connaitre son avocat s’il y en a ainsi que
l’objet et les moyens ou arguments de la demande.

(Lorsque le demandeur a des moyens pour se faire assister par son avocat, il y a assignation. Dans
l’assignation, il faut dans la requête faire connaitre au juge ce qu’on veut avoir par ex, le payement
des loyers arriérés et demande de dommages d’intérêts compensatoires. Le demandeur doit respecter
le délai pour agir en justice et faire connaitre ses raisons. C’est pourquoi dans sa requête, il y fait
mentionner l’objet de sa requête)

L’affaire est appelée devant le Président du Tribunal Civil (Tribunal de Droits Communs) qui, d’après
les explications des avocats et au vue des conclusions échangées et des pièces co mmuniquées, peut
décider de renvoyer l’affaire directement à l’audience. Dès que l’Etat de l’instruction le permet, il
renvoie l’affaire à l’audience pour être jugée. A l’audience, le Président dirige les débats, les avocats
sont entendus dans leur plaidoirie3. Exceptionnellement, le représentant du Ministère public prend la
parole le dernier pour présenter des conclusions. Le tribunal qui est collégial doit ensuite délibérer et
voter. Il délibère soit sur le siège soit en Chambre du Conseil. Il peut aussi renvoyer le jugement pour
plus ample délibérer à une date ultérieure.

(Le dossier est en les mains du président du tribunal et il y a deux situations. Il va faire connaitre au
demandeur les chefs de demande. Si le bailleur réclame les payements, l’autre p arti peut affirmer
avoir déjà versé- échange de conclusion. Durant le procès, le Ministère public est là mais n’intervient
que dans les affaires liés à l’Etat (ex : divorce, filiation, mariage, changement de nationalité, adoption
car ce sont des procès civils) Il ne donne que son avis .Ensuite, le juge va trancher – il statue en droit

3
Faite par l’avocat afin de défendre son client

29
et en équité. Lorsque les chefs d’accusation sont trop vagues, il doit s’orienter vers les autres sources
de droits (ex : coutume…) afin de statuer sur une décision.)

B. Les principes directeurs d’un procès civil

Ces principes sont les suivants :

- Le principe du contradictoire : le juge doit entendre les deux partis. Cependant le procès
peut se poursuivre par défaut et le jugement peut même être réputé contradictoire si le
défendeur ne constitue pas avocat ou s’abstient d’accomplir les actes de procédures dans les
délais requis ;
- Le principe de la neutralité du Juge : c’est-à-dire qu’il joue un rôle passif, l’arbitre du jeu car
le procès civil est dit-on « le procès des partis ».

(Il faut que chaque parti ait pris la parole. Elles doivent être présentes ou du moins, représentées car il
arrive que l’une d’entre elles ne se présente pas. Une fois les preuves rapportées, malgré l’absence, le
tribunal peut statuer. Ce principe du contradictoire peut permettre à l’un des deux partis de remettre
en cause le jugement. Le juge pénal est actif dans un procès civil. Dans les procès pénaux, le
procureur est très actif, lorsqu’il s’agit d’un acte commis contre l’ordre public.)

C. La chose jugée

Pour tout litige soumis au Juge, celui-ci doit y mettre un terme à travers sa décision. Cette décision
de justice doit être revêtue par l’Etat d’une force particulière dès lors que les voies de recours sont
épuisées. Elle ne peut plus être remise en question. La partie qui a gagné le procès peut soulever un
moyen procédural. « L’exception de la chose jugée si son adversaire essayerait de recommencer le
procès ».

II. La preuve

Puisque le Juge reste neutre dans le procès civil, il appartient à chaque parti d’apporter les preuves
nécessaires au succès de sa prétention. Concernant cette preuve, deux questions se posent : qui doit
prouver et comment prouver ?

A. La charge de la preuve
1. Le principe

Selon le code civil dans son art. 13, 15 alinéas 1ers, la charge de la preuve incombe en premier lieu au
demandeur. C’est ce qui est exprimé par l’adage (ex : actori incumbit probatio). En effet il appartient
au demandeur de prendre l’initiative de rompre le statu quo. Il appartient par la suite au défendeur
d’invoquer contre le demandeur des moyens de défense. Il devient alors demandeur en second lieu.

2. Exceptions

Le demandeur est dispensé d’apporter la preuve de sa prétention dans des cas prévus par la loi. Ce
sont les présomptions4 légales. L’exemple est tiré du cas de l’enfant conçu pendant le mariage qui
est dispensé de prouver qu’il a pour père le mari de la mère. Il s’agit ici de la présomption de
paternité. Le fondement de cette présomption légale est la probabilité. Il existe deux types de
présomptions :

4
On peut apporter la preuve du contraire

30
 1) Les présomptions simples qui permettent à l’adversaire au procès de renverser le fardeau de
de la preuve en apportant une preuve contraire (ex : droit du mari de la mère de faire
tomber la présomption de paternité en démontrant qu’il était dans l’impossibilité de
procréer par suite d’éloignement ou de santé reproductive) ;
2) Les présomptions irréfragables dans lesquelles les preuves contraires sont interdites (ex :
l’art. 1er du Code civil dispose que la remise volontaire du titre original sans signature privée
par le créancier au débiteur fait preuve de libération. Il s’agit ici d’une preuve qui ne peut
être combattue par la preuve du contraire.)

B. Les moyens de preuves 5

Ce sont les procédures que le droit met à la disposition des plaideurs pour montrer la véracité des
éléments qu’ils apportent au soutien de leur prétention. On peut classer les preuves selon qu’elles
sont écrites, que ce sont des témoignages et des présomptions ou des aveux et des serments.

1. classification des moyens de preuves

1.1. La preuve écrite

Elle constitue la reine des preuves. Elle a une plus grande valeur car l’écriture est un moyen efficace
de fixation du langage.

a. L’acte authentique

C’est l’acte qui a été reçu par les officiers publics ayant le droit d’instrumenter dans le lieu où l’acte a
été rédigé et avec les solennités requises. Il y a donc les éléments suivants :

- Une intervention d’un officier public qui agit en vertu d’une habilitation légale
- Un respect des formes particulières (ex : les actes notariés, les décisions judiciaires, les actes
dressés par les experts judiciaires, les constats de huissier, les actes pris par les maires, et les
procès-verbaux établis par les officiers de police judiciaire).

Les actes authentiques ont obligatoirement un caractère formel. En effet, pour chacun de ces actes ,
la loi impose de respecter certaines mentions particulières, entre autre, la signature de l’officier
public doit apparaitre sur chaque acte, la date et l’identification des partis.

(Les formes prescrites par la loi doivent être respectées.)

Les actes authentiques sont des écrits en papier manuscrits ou dactylographiés ou informatisés. En
France, la loi du 13 Mars 2000 appelé « loi portant adaptation du droit de la preuve aux
technologies de l’information» a ajouté un nouveau paragraphe à l’art. 13, 17 du Code civil. L’alinéa
2 prévoit les termes suivants : « l’acte authentique peut être dressé sur un support électronique s’il
est établi et conservé dans des conditions fixées par décret par le Conseil d’Etat » notamment
identité de la personne dont il émane.

Quant à la force probante de l’acte (on appelle force probante d’un moyen de preuve sa valeur
comme éléments de conviction ; c’est la foi qu’il faut lui accorder) il fait foi de la convention qu’il
renferme entre les partis contractantes, ce qui signifie que l’acte authentique a une très grande force

5
Démonstration de la véracité d’une prétention

31
probante. Cependant, il faut faire une distinction entre deux types de mentions qui peuvent se
trouver dans un acte authentique :

- Les constatations personnelles de l’officier public

- Les mentions qui ne font que relater les déclarations des partis.

Pour les constatations personnelles, elles sont tenues comme étant l’expression de la vérité. Elles
sont donc en principe incontestables (ex : un notaire écrit qu’une somme de 10% du montant a été
versée par l’acquéreur au vendeur et qu’il a assisté à la remise).

Pour pouvoir dire que ce qu’a dit un notaire est faux, il faut passer par une procédure particulière
appelée « inscription en faux ». Cette procédure consiste à mettre en doute la parole de l’officier
ministériel. Cette procédure présente des risques pour le demandeur parce qu’il faut savoir que si les
déboutés de son action, le demandeur sera condamné à une lourde amende.

Pour les mentions qui relatent que ce que les partis ont déclaré à l’officier public, la preuve contraire
est possible. Celle-ci ne peut être apportée que par écrit car l’acte authentique est un écrit.

b. L’acte sous seing privé (ASSP)

Il s’agit d’acte établi entre de simples particuliers sans aucune intervention d’un officier public. La
caractéristique principale de cet acte est l’absence de formalisme. La jurisprudence de la Cour de
Cassation a admis la validité d’ASSP écrit au crayon. Ainsi il a été jugé que l’ASSP « n’est soumis à
aucune condition de forme que la signature de ceux qui s’obligent » (Cour de Cassation, Première
Chambre Civile, 27 Janvier 1993). La signature de chaque parti manifeste l’adhésion de celle qui s’est
engagée. La signature doit donc permettre l’identification de la personne. A Madagascar, la signature
peut être remplacée par l’empreinte digitale.

Le Code Civil en son art. 13 16-4 parle de la signature électronique. Elle consiste en l’usage d’un
procédé fiable d’identification garantissant son lien avec l’acte auquel elle s’attache. La fiabilité de ce
procédé est présumée jusqu’à preuve contraire, si lorsque la signature électronique est créée,
l’identité du signataire est assurée et l’intégrité de l’acte garantie dans des conditions fixée par
décret du Conseil d’Etat.

Il faut noter que les règles de validité de l’ASSP diffèrent selon la nature de l’acte : synallagmatiques
ou unilatérales :

- Si l’acte est synallagmatique (vente), il est soumis à la formalité du double. En effet, et selon
la loi, les actes sous attribués, les ASSP qui contiennent des conventions synallagmatiques ne
sont valables que tant qu’ils ont été faits en autant d’originaux qu’il y a de partis ayant un
intérêt distinct. Le but de cette formalité est d’assurer que chaque contractant ou parti est
dans une situation égale. La jurisprudence a admis une exception à cette exigence dans
l’hypothèse où l’une des parties à déjà intégralement exécuté ses obligations (ex : au
moment où le contrat est signé, le vendeur a déjà remis la chose à l’acheteur qui va payer
ultérieurement. Le vendeur a donc intérêt à avoir un original du contrat ce qui n’est pas
fondamental pour l’acheteur ;
- Si l’acte est unilatéral (donation), la personne qui s’est engagée n’attend pas de l’autre une
quelconque obligation. Les textes précisent que « l’acte juridique par lequel une seule partie
s’engage envers une autre à lui payer une somme d’argent ou à lui livrer un bien, doit être
constaté dans un titre qui comporte la signature de celui qui souscrit cet engagement ainsi
que la mention écrite par lui-même ou de la quantité en toutes lettres et en chiffres. Et en

32
 cas de différence, l’ASSP vaut pour la somme écrite en toutes lettres ». Cette règle est
adaptée du droit des chèques. Cependant, il y a un risque : le créancier est tenté de modifier
à la hausse l’engagement pris par le débiteur. Pour l’éviter, le législateur a soumis l’acte
unilatéral au respect de mentions obligatoires.

La formalité du « bon pour », « lu et approuvé » ne devrait plus être utilisée mais la pratique en
exige le contraire.

En ce qui concerne la force probante de l’ASSP, il faut faire une distinction entre le fait qu’il est
invoqué par les parties ou par les tiers :

- Si l’acte quant à sa force probante est invoqué par les parties, l’acte doit être reconnu par
celui à qui on lui oppose. Pour que l’acte ait une forte force probante, il faut qu’il soit
reconnu par celui auquel on l’oppose ou légalement reconnu.
- S’il ne le reconnait pas, il doit dénier formellement la sincérité de cet acte. Cette dénégation
se fait par une simple déclaration qui a pour effet de retirer à l’acte toute force probante.
Toutefois, la force probante de l’acte peut être rétablie par celui qui veut se prévaloir de
l’acte à condition qu’il fasse établir la sincérité de l’acte et cela devant un tribunal
compétent.

Une question se pose : quel est l’intérêt de l’ASSP pour les tiers ? L’ASSP peut avoir un intérêt pour
les créanciers d’une des deux parties qui veulent saisir un bien (ex : dans ce cas, il est important de
savoir à quel moment l’acte a produit ces effets. Pour pouvoir invoquer un ASSP par un tiers, il faut
que l’acte ait date certaine et cela de trois manières :

1) Si un des signataires est décédé ;

2) L’enregistrement de l’ASSP a été effectué ;
3) Si le contenu de cet acte est relaté dans un acte authentique.

c. Les autres formes écrites

1. Les lettres missives

Une lettre est une correspondance entre les personnes. Une grande différence existe entre les lettres
missives et les deux autres actes précités qui sont appelés instrumentaires car ils ont pour but de
reconnaitre l’existence d’un contrat. Les lettres missives peuvent être utilisées à condition qu’elles
puissent être produites sans la violation de la vie privée de l’auteur. Ainsi, pour pouvoir utiliser une
lettre missive 6 en justice, elle doit émaner de la personne à qui on l’oppose .

2. Les registres des papiers domestiques

Ce sont les écritures faites sans y être tenues pour conserver la trace d’un certain nombre
d’évènements économiques ainsi que des actes juridiques qui l’intéressent. Ces écrits ont un
caractère unilatéral (ex : livre de compte). Ils ne sont soumis à aucune règle de rédaction, ce qui
explique qu’ils ne peuvent pas servir de preuves à leur auteur. Cependant, ces écrits peuvent être
utilisés contre celui qui les a écrits par la partie adverse. Dans ce cas-là, les tribunaux les qualifient de
commencement de preuves par écrit.

6
Simple correspondance adressée à une personne
Expulsion manu militari

33
 1.2. Les témoignages ou preuves testimoniales

La preuve testimoniale est celle qui résulte des déclarations faites par des personnes qui relatent ce
qu’elles ont vu ou entendu. Selon la loi, lorsque la preuve testimoniale est admissible, le Juge peut
recevoir des tiers les déclarations de nature à éclairer sur les faits litigieux dont ils ont
personnellement connaissance. Ces déclarations sont faites par attestation ou recueillies par voie
d’enquête selon qu’elles sont écrites ou orales. La preuve testimoniale se distingue de la « commune
renommée » qui vise l’hypothèse dans laquelle les personnes rapportent non pas ce qu’elles ont
constaté elles-mêmes mais ce qu’elles ont su par ouï-dire (les rumeurs). Cette preuve est admise de
façon limitée en droit français. Les témoins cités ont l’obligation de déposer ou de s’y rendre.

1.3. L’aveu et le serment

a. L’aveu

C’est la déclaration par laquelle une personne reconnait pour vrai et cela doit être tenu pour avérés à
son égard. Un fait de nature à produire contre elle des conséquences juridiques. Il y a deux sortes
d’aveux :

1) L’aveu judiciaire : il émane de l’une des parties au procès ou de son représentant qui a été
spécialement mandaté par elle cet effet. L’aveu judiciaire doit être fait devant le juge qui
statue au cours de l’instance dans laquelle le fait avoué était en cause. L’aveu fait pleine foi
contre celui qui l’a fait. Il a donc une force importante car il constitue une preuve irréfutable.
2) L’aveu extrajudiciaire : tout aveu qui n’est pas émis devant le Juge au cours de l’instance
dans laquelle le fait avoué est en cause est un aveu extrajudiciaire. Il peut être contenu dans
un écrit ou être apporté par un témoin.

b. Le serment

Le serment est la déclaration par laquelle un plaideur affirme d’une manière solennelle et devant le
Juge la réalité d’un fait qui lui est favorable. Dans le serment, à une époque où la religion tenait une
grande place, quand une personne prêtait serment, elle prenait Dieu à témoin. De no s jours, le
serment n’a plus vraiment la valeur religieuse. La personne lève la main droite et dit « Je le jure ».
Les sanctions pénales sont prévues contre l’auteur d’un faux serment. Il existe deux types de
serments :

- Le serment décisoire : c’est le serment demandé à l’une de partie au procès par son
adversaire. En effet, la définition que donne le Code de procédure civile est la suivante
« celui qu’une partie défère à l’autre pour en faire dépendre le jugement de la cause ». Le
serment décisoire a donc pour but de mettre fin à la contestation qui s’était levée en justice.
En pratique, cela se passe comme suit : un des plaideurs allègue à l’appui de sa prétention un
fait qu’il ne parvient pas à démontrer. C’est le cas du débiteur qui affirme avoir versé le prix
que le vendeur lui réclame mais comment le prouver si le vendeur est de mauvaise foi et
qu’il refuse de l’admettre. Il va mettre au défi le vendeur de jurer qu’il n’a pas reçu le prix.
Son adversaire à qui le serment est déféré a trois choix possible s :
1) Le vendeur, son adversaire, est convaincu de n’avoir rien reçu et prête serment. Alors il
gagne le procès. Mais le débiteur à des possibilités de savoir que celui qui a prêté serment (le
vendeur) a menti ;
2) Le vendeur reculant devant le risque d’être condamné pour faux serment, il refuse de prêter
serment et dans ce cas, il va perdre le procès ;

34
 3) Le vendeur peut référer le serment à l’acheteur. Donc, il lui retourne le défi en lui
demandant de prêter serment qu’il a bien payé le prix. Dans ce cas, l’acheteur débiteur va
prêter serment qu’il a payé et il va gagner le procès.
- Le serment supplétoire : c’est le serment que le juge peut déférer d’office quand il n’est pas
convaincu que les preuves produites sont insuffisantes. Ce serment n’a pas pour effet de
mettre fin au litige mais vise à éclairer le juge dans sa prise de décision.

Le droit français à prévu le serment estimatoire.

/ !\ Remarque / !\: en droit français, le serment estimatoire est prévu par l’art. 13-69 du Code civil
qui vise l’hypothèse dans laquelle le principe de la demande est fondée mais le rendant de la
condamnation à prononcer n’est pas déterminée. Et le juge n’a pas lui -même les moyens d’en fixer le
montant exact.

2. L’admissibilité des preuves

La question d’admissibilité de la preuve dépend pour une grande partie des cas de la matière ou de la
preuve doit être légale où elle est libre. Cela signifie que dans un certain nombre de matières, le
législateur a estimé que la preuve ne pouvait être apportée que par un mode de preuves spécifiques
désigné à l’avance. On parle alors de preuve légale7 contrairement à la preuve libre qui se rencontre
dans de nombreuses situations et qui signifie que les plaideurs peuvent librement utilisés tous les
modes de preuves pour démontrer la véracité de leurs dires.

L’admissibilité des moyens de preuves est limitée étroitement dans le droit de la famille, non
seulement pour établir l’existence du mariage qui est un acte juridique mais même pour établir la
naissance ou la filiation qui sont des faits juridiques. En ce qui concerne le droit patrimonial, lorsqu’il
s’agit d’un contrat, les parties ont dû prévoir qu’elles auraient à faire la preuve de leur droit. En
conséquence, elles sont en faute si elles ne sont pas ménagées une preuve préconstituée d’où le
principe que la preuve des actes juridiques et spécialement des contrats, ne peuvent être faites qu’à
l’aide d’un écrit, la forme de cet écrit étant libre en général. En droit malgache, lorsque la valeur de la
créance dépasse AR 2.000, la preuve testimoniale n’est plus recevable. Toutefois, il existe des
tempéraments. En effet, lorsque les parties (au contrat), sans avoir une preuve préconstituée,
peuvent produire un commencement de preuve par écrit (ex : une lettre missive), ce commencement
de preuve autorisera le recours à des témoignages et présomptions pour faire une preuve complète.
De même, si les partis ont été dans l’impossibilité de se réserver une preuve écrite, comme à
l’impossible, nul n’est tenu et par une application de la théorie de la force majeu re la preuve
testimoniale pourra être reçue, de même, si l’écrit ayant d’abord été dressé conformément à la loi
s’est trouvé ensuite perdu ou détruit par un cas de force majeure.

3. Le délai pour agir en justice

Le délai pour agir est l’espace de temps accordée par la loi pour l’exercice d’un droit. On parle de
délai de la prescription qui peut être soit acquisitive soit extinctive. Le titulaire du droit qui a laissé
expiré le délai qui lui était imparti pour l’exercer se trouve forclos c’est-à-dire comme s’il n’avait pas
le droit.

Le délai pour agir varie selon la nature du litige qui peut être commercial, civil ou pénal.

III. L’organisation judiciaire et l’action en justice

7
Une preuve prévue par la loi (différent preuve libre : preuve par tous les moyens)

35
Lorsqu’un droit a été violé ou contesté, le titulaire de ce droit va saisir la justice. I l faut cependant
qu’il saisisse le tribunal compétent pour faire reconnaitre son droit. On parle alors de l’organisation
judiciaire qui concerne les questions de compétences pour statuer sur le litige, du personnel
judiciaire et des conditions devant être réunies par le demandeur au procès.

1. De l’organisation judiciaire

Pour fonctionner, le service public de la justice comprend des organes ou juridictions et un personnel
judiciaire. Trois organes rendent la justice :

- La Cour suprême ;
- Les Cours d’appel ;
- Les tribunaux.

Les juridictions fonctionnent sur la base d’un certain nombre de principes.

1.1. Les juridictions judiciaires

Elles sont constituées par les juridictions pénales et civiles. Il existe des juridictions de droits
communs et des juridictions d’exception.

A. Les juridictions de droit commun

Ces juridictions ont vocation à connaitre de tous les litiges. Il s’agit de :

a. Des tribunaux de Première Instance (TPI)

Un TPI est composé d’un Président, d’un ou de plusieurs Juges, d’un procureur de la République
assisté d’un ou de plusieurs substituts qui constituent le Ministère public ou parquet et enfin d’un
greffier. Le TPI comporte des Chambres comme la Chambre civile, la Chambre commerciale, la
Chambre sociale (tribunal du travail), et la Chambre d’Immatriculation (biens immeubles).

Les TPI siègent en audience publique sauf pour certaines actions (ex : action en divorce, en
déclaration judiciaire de paternité) pour lesquels le Tribunal siège en Chambre de Conseil c’est-à-dire
que ces séances ont lieu à huis clos dans le local réservé aux délibérations.

Les tribunaux statuent en premier ressort ou en dernier ressort et connaissent de toutes les affaires
civiles, sociales et commerciales.

a. Les Cours d’appel (ORDONNANCE N° 60-107 du 27 SEPTEMBRE 1960 portant réforme de

l’organisation judiciaire)

b. La Cour suprême Texte qui régit cette Haute Cour, 2) composition, 3) compétences, 4) la
nature de la décision rendue et conséquences) LOI N° 61- 013 DU 19 JUILLET 1961 portant
création de la Cour Suprême

1.2. Les juridictions d’exception

Certaines affaires doivent être soumises à des juridictions spécialisées. Il s’agit de litige lié au
commerce et au travail, à la sécurité sociale.

a. Le Tribunal de Commerce
b. Le Tribunal du Travail

36
 B. Les principes de fonctionnement des juridictions
a. La hiérarchie des juridictions

Les juridictions sont hiérarchisées pour répondre à la règle du double degré de juridiction. En
principe, un juridiciable a droit à deux degrés de juridictions c’est-à-dire de demander à la justice une
révision du procès par une autre juridiction que celle ayant rendu la décision (ex : l’opposition,
l’appel)

b. L’unité et la collégialité des Juges

Le Juge est en principe unique au niveau de la Première Instance pour rendre sa décision. Les
juridictions d’exception statuent d’une manière collégiale.

c. Le principe de la gratuité de la justice

Le Juge ne reçoit aucune rémunération des justiciables. Toutefois, si la justice est gratuite, les
moyens d’y arriver sont coûteux comme la caution, les rémunérations des services des auxiliaires de
justice (ex : greffier, huissier, avocat, expert judiciaire…). Face à ces difficultés financières, une
personne peut demander l’assistance judiciaire (ex : la commission d’un avocat).

(Il y a les avocats commis d’office.)

d. Le principe de l’égalité devant la justice

Le principe signifie que les plaideurs sont soumis aux mêmes règles d’organisation judiciaire et de
procédure. En effet, il existe des personnes qui bénéficient de certains privilèges et qui sont soumises
à des règles particulières (ex : privilèges parlementaires ou diplomatiques).

2. Les compétences territoriales des juridictions

Lorsqu’on parle de compétence, il s’agit du pouvoir du Juge d’un lieu donné de connaitre des affaires
localisées dans son ressort. La compétence territoriale est en principe fonction de la localisation dans
l’espace et exceptionnellement d’autres critères.

A. Le principe actor sequitur forum rei

La compétence d’un tribunal appartient au tribunal du domicile réel ou domicile élu du défendeur. Si
celui-ci n’a ni domicile ni résidence, compétence est attribué au tribunal du lieu où le contrat a été
conclu, où celui du lieu où se trouve passagèrement le défendeur. Si le procès fait intervenir
plusieurs défendeurs, le demandeur peut saisir le tribunal du domicile de l’un d’e ux.

En matière commerciale, le principe peut connaitre des limites dans la mesure où les parties peuvent
convenir d’attribuer compétence à un tribunal autre que celui du domicile du défendeur (art. 80 du
Code de procédure civil malgache). Cette limite a été édictée dans le but de faciliter les transactions
commerciales.

B. Les exceptions

Le principe actor sequitur forum rei comporte les exceptions suivantes comme le prévoient les arts.
80 et 81 CPCiv. :

37
 - En cas de litige immobilier (ex : problème de propriété d’une maison) : le tribunal du lieu où
se trouve le bien est seul compétent ;
- Dans le domaine commercial : le litige lié à une entreprise commerciale ayant des agences
ou succursales relèvent de la compétence de la juridiction commerciale où se trouvent ce s
agences ou succursales ;
- En cas de difficultés graves de l’entreprise : l’action est portée devant le tribunal du failli ou
du bénéficiaire du règlement judiciaire (ex : des entreprises ayant des difficultés financières.
L’Etat ne veut pas qu’elles tombent en faillite – elles contribuent au développement du pays
et donc les aident pour qu’elles continuent à fonctionner) ;
- Pour toute action liée à la succession seul le tribunal du défunt est compétent ;
- Pour une créance alimentaire (demande de pension alimentaire, de contribution de
charges du ménage) : l’instance peut être portée devant le tribunal du domicile du créancier
d’aliments ;
- Les contestations relatives à des fournitures (ex : bureau), à des travaux, locations, louages
d’ouvrage ou d’industrie peuvent être portés devant le Juge du lieu où le contrat a été
conclu ou exécuté lorsque l’une des parties est domiciliée en ce lieu. ;
- La demande en réparation d’un dommage : causé par un délit peut être porté devant le
tribunal du lieu où le fait dommageable s’est produit ou devant le tribunal du domicile de
l’auteur du dommage ;
- En matière de contrat de travail : le tribunal du lieu où s’exécute le contrat peut être saisi
malgré l’existence d’une clause d’attribution de juridiction.

3. Le personnel judiciaire
A. Les magistrats et leur fonction
- Les magistrats du siège
- Les magistrats du parquet

B. Les auxiliaires de justice et leur fonction respective

- Les avocats
- Le greffier
- L’huissier
- L’agent d’affaire
- Le commissaire-priseur
- Les experts judiciaires
- Le notaire

4. L’action en justice et les voies de recours

La saisie d’une juridiction requiert trois conditions :

- La capacité d’ester en justice ;

- La qualité pour agir ;
- L’intérêt pour agir.

38
 1. La capacité d’ester en justice

La règle est que toute personne qui n’est pas déclarée incapable par la loi peut saisir le tribunal
compétent. En conséquence, les personnes incapables d’exercer leur droit (frapper des capacités
d’exercice) ne peuvent faire valoir de leur droit que par l’intermédiaire d’autres personnes. C’est le
cas du mineur incapable, du majeur incapable ou du majeur sous curatelle (ex : cure de
désintoxication).

2. La qualité pour agir

Seule la personne titulaire du droit violé ou contesté peut saisir la justice. C’est à titre exceptionnel
qu’elle va se faire représenter (ex : une mineur de 16 ans travaillant en ville et dont les parents sont à
la campagne, ayant un accident. La patronne la prend en charge, et demande réparation. Mais le
magistrat du ministère public soulève la qualité pour agir. La patronne a perdu le procès à cause de
cette qualité pour agir).

3. L’intérêt pour agir

Le demandeur à l’action doit pouvoir justifier un intérêt. Celui -ci doit exister au moment de
l’introduction de l’instance. Il doit être déterminé et peut être d’ordre matériel, pécun iaire ou moral.

C. Les voies de recours

L’exécution de décisions de justice n’est possible que lorsque le délai d’exercice des voies de recours
a été écoulé. Une voie de recours est un moyen qui permet à l’une des parties au procès de remettre
en question la décision ainsi rendue. Il existe trois voies de recours prévues par la loi : l’opposition,
l’appel et la cassation.

1. L’opposition

L’opposition est un moyen permettant à une partie au procès qui a été défaillante de remettre en
question le jugement rendu. C’est la même juridiction ayant rendu le jugement frappé d’opposition
qui va rejuger l’affaire : tous les points de faits et de droits seront débattus une deuxième fois
permettant à l’opposant de présenter ses prétentions. Elle dispose alors d’un délai de 15 jours à
compter de la date de la notification du jugement rendu par défaut. « Opposition sur opposition le
vaut »

2. L’appel

A l’issue d’un jugement rendu en premier ressort, la partie qui a perdu le procès peut le faire rejuger
par la Cours d’Appel. Les points de droit et les points de faits 8 sont rejugés mais il faut que le
jugement frappé d’appel soit rendu en premier ressort. La Cours d’Appel saisi va confirmer ou non le
jugement frappé d’appel (arrêt confirmatif ou infirmatif).

8
Lorsqu’on soumet un litige au tribunal. D’un côté, il y a l’abstrait (conséquence) et le concret. Ex : divorce. La
femme dit que la vie commune est intolérable. Elle doit argumenter en disant que tout est la faute de son mari
(parce qu’il a trompé). De son côté, le mari argumente aussi en se défendant. Ainsi les Juges doivent choisir un
chargé et un déchargé (Juges de fond). Dans la Cour suprême, il n’y a que les Juges de droit. La Cour de
cassation vérifie si les Juges du fond ont statué par rapport à la loi (sinon, violation de loi dans le cas de la saisie
du tribunal incompétent lorsque sa décision n’est pa s adéquate ex : Juge commercial au lieu du Juge civil).

39
L’appel n’est pas possible lorsque le jugement a été rendu en dernier ressort et en principe, le délai
pour interjeter l’appel est de un mois à compter de la date de la notification du jugement.

3. La cassation

Ce moyen permet aux parties au procès de remettre en question une dé cision de justice (jugement
en dernier ressort ou arrêt) devant la Cour de Cassation et seulement sur les points de droit. La Cour
de Cassation va vérifier s’il y a eu violation de la loi par les Juges du fond dont la décision a été frappé
de pourvoie. Un arrêt de cassation ou de rejet va être rendu.

Les personnes au sens juridique du terme sont les êtres capables de jouir de droits. Ce sont donc les
sujets de droit. Il existe deux sortes de personnes ou de sujets de droit : les personnes physiques qui
sont les êtres humains et les personnes morales qui sont des groupements assimilés par le droit à
des personnes. Ces personnes ont une aptitude à acquérir des droits et des obligations : c’est la
notion de capacité.

SECTION I : LA PERSONNE, SUJET DE DROIT

SOUS SECTION I : Les personnes physiques

Il convient de parler de l’existence de la personne physique, de son individualisation, et des droits

dont elle dispose.

I. Existence de la personne physique

L’existence de la personne physique est conditionnée par des données biologiques : le corps humain
et la vie humaine. En ce qui concerne le corps humain, il tient une place particulière dans le droit et
en particulier en tant que droit de la personnalité (voir infra IV). Pour la vie humaine, elle se situe
entre deux dates extrêmes : la naissance et le décès.

A. La naissance

La loi prévoit que toute naissance doit être déclarée aux autorités publiques compétentes d’où
l’obligation de déclarer la naissance dans un délai de 12 jours à Madagascar (art. 24 de la loi 61-025
du 9 Octobre 61 relative aux actes de l’Etat civil). Dans le cas échéant, ce sera un jugement supplétif
de naissance qui tiendra lieu de preuve de l’entrée en scène d’une nouvelle personne. Les personnes
qui doivent déclarer la naissance de l’enfant sont le père ou la mère, l’un des ascendants, les sages -
femmes ou des plus proches parents ou de toute personne ayant assisté à la naissance. Lorsque la
mère a accouché hors de son domicile, c’est la personne chez qui e lle a accouché qui est tenu de
faire la déclaration. La naissance d’une personne ne doit pas être tenue secrète ou clandestine. Seul
le secret professionnel peut être opposé en ce qui concerne la filiation de l’enfant ou les
circonstances de sa naissance.

En principe, c’est par la naissance que s’acquiert la personnalité à condition que l’enfant soit né
vivant (donc il n’est pas mort-né) et viable (physiologiquement capable de survivre) sans pour autant

40
omettre de parler des cas de bébés siamois. Il faut noter que l’acquisition de la personnalité
préexiste à la naissance dans la mesure où l’enfant simplement conçu est déjà apte à être sujet de
droit donc à hériter. C’est ce qu’exprime la maxime «Infans conceptus pro nato habetur quoties de
commodis ejus agitur » (L’enfant conçu est tenu pour déjà né lorsqu’il s’agit de ses avantages)

L’enfant est regardé comme conçu 300 jours avant sa naissance. Exceptionnellement, les enfants
futurs ou à naitre qui ne sont pas encore conçus mais qu’un homme et une femme esp èrent avoir un
jour peuvent être traités comme des personnes aptes à recueillir des droits (ex : le contrat
d’assurance-vie au profit des enfants à naitre).

B. Le décès

Il s’agit d’un évènement ou fait marqué par l’arrêt de la circulation et la respiratio n. Sur le plan
juridique, c’est l’anéantissement de la personnalité. La loi n°61-025 sur les actes de l’Etat civil en ses
articles 30 à 33 prévoit la rédaction des actes de décès et la déclaration de décès. Cette déclaration
doit être faite dans un délai de 12 jours sans que les circonstances du décès soi ent portées à la
connaissance de l’Etat et du public sauf lorsqu’il s’agit de cadavre dont l’identité reste inconnue.

A titre exceptionnel, il y a survie de la personnalité à travers la protection posthume de la personne.

Ainsi les diffamations et injures dirigées contre la mémoire des défunts sont sanctionnés civilement
et pénalement. La survie de la personnalité se manifeste aussi par le respect des dispositions
testamentaires.

La représentation du cadavre assure le décès mais si celui-ci n’a pu être retrouvé combien même le
décès serait certain (ex : naufrage en Janvier 2011 du paquebot de croisière Costa Concordia sur les
côtes italiennes). Il ne pourra être rédigé un acte de décès mais de jugement déclaratif de décès
rendu par requête soit du Ministère public soit des héritiers du défunt.

Il faut cependant faire la distinction entre décès et disparition et absence.

C. L’absence et la disparition

C’est l’ordonnance 62-003 du 24 Juillet 1962 sur le nom, le domicile et l’absence qui prévoit ces
notions. Elles impliquent une incertitude sur l’existence de la personne. Toutefois, la différence
réside dans le fait que dans la disparition, on sait que la personne s’est trouvée exposer à un péril de
mort déterminé. Il y a donc une plus grande probabilité quant à son décès contrairement à la notion
d’absence.

1. L’absence

Ce sont les articles 14 et suivants de l’ordonnance qui la régit. L’ordonnance distingue trois types
d’absence à ses voisines :

- Le non présent : c’est le cas d’une personne dont il est certain. Elle est vivante mais qui,
depuis plus d’un an, est éloignée de son domicile sans avoir laissé de mandataire pour s’occuper de
ses biens (ex : un prisonnier de guerre) ;

- L’absent : est celui qui est éloigné de son domicile et n’a pas laissé de mandataire et sur
l’existence duquel plane un doute. Nul ne sait s’elle est morte ou vivante ;

41
- Le disparu : c’est celui dont le décès sans être absolument certain ni juridiquement constaté
est probable et dont la disparition s’est produite dans des circonstances de nature à mettre sa vie en
danger. On attend la certitude de son décès pour le faire constater juridiquement.

1.1. Historique et généralités

Les anciennes lois malgaches ne sont occupées que des biens laissés par les absents. Leur terre était
dite dans l’ancien droit merina « maty maso » (Instruction des sakaizambohitra, art. 84) c’est-à-dire
laissé vacante faute de continuateur. Ce droit permettait aux seigneurs tompo -menakely de les
attribuer à d’autres titulaires et ce par application du principe général qui permettait au fokonolona
de remanier la distribution des terres selon les besoins de la population. Ces mesures avaient deux
fondements :

- Economique d’une part dans la mesure où il fallait assurer à chaque sujet du roi
Andrianampoinimerina les moyens de vivre et de se nourrir ;

- Fiscale car toute terre doit payer sa part d’impôts. L’ancien droit malgache était donc à peu
près muet en ce qui concerne l’absence.

A partir de 1896, des règles inspirées du droit français ont été appliquées (loi d’annexion).

1.2. Le régime juridique de l’absence

La question de l’absence peut se rattacher aussi bien à la matière des incapacités qu’à celle du
domicile car :

- L’absence est la situation d’une personne dont l’éloignement prolongé de son domicile et le
manque de toutes nouvelles font craindre qu’elle ne soit décédée sans que cependant ce décès
puisse être prouvé ;

- L’absent est une personne dont le décès n’est pas juridiquement établi qui peut donc être
sujet de droit (ex : héritier ou époux) mais qui par suite d’éloignement est incapable d’exercer les
droits dont elle est titulaire. C’est donc un incapable que la loi doit protéger.

En droit français, le code civil a prévu diverses phases successives de l’absence :

- La période de l’absence présumé (art. 112 à 114) suivie de la période dite d’absence déclarée
articles 115 et suivants qui comportent elles-mêmes deux phases : une première phase au cours de
laquelle les héritiers présomptifs de l’absence obtienne d’être renvoyé provisoirement en possession
de ces biens, le seconde période après 30 ans d’absence. Ces héritiers présomptifs pourront être
définitivement envoyés en possession des biens de leurs absents.

Le droit malgache s’est inspiré du droit français mais il édicte des règles moins complexes. L’esprit
des textes est basé sur la protection des droits et intérêts de l’absent ou du non présent tout en
protégeant ceux des personnes présentes y compris les tiers. Voici les mesures prévues par
l’ordonnance du 24 Juillet 1962 :

- Première période : c’est la période de présomption d’absence qui est de un an à compter de

la date de la réception des dernières nouvelles. Ce délai est porté à quatre ans si la personne avant

42
son départ a laissé une procuration pour l’administration de tout ou partie de ses biens. Un
administrateur provisoire est donc nommé et qui va établir et se montrer en fonction un inventaire
de ses biens. Ce ne sont donc que des mesures provisoires dans le cadre de la conservation de ses
biens ;

- Deuxième période : à l’expiration de ses délais de un à quatre ans, sans retour ni nouvelle du
non présent, celui-ci va être considéré comme un absent présumé. Cette période de « présomption
d’absence » va durer jusqu’à la 8ème année et durant laquelle des mesures provisoires sont prises.
Au bout de 8 ans, l’absence est « déclarée » et des mesures plus graves vont permettre aux tiers de
prendre possessions des biens de l’absent. En effet selon l’art. 20 « en cas d’urgence et de nécessité,
dûment constaté l’administrateur provisoire s’il en a été désigné ou à défaut l’une des personnes
énumérées à l’art. 16 (ce sont le conjoint, les héritiers présomptifs, le Ministère public, quiconque
justifiant d’un intérêt direct, sérieux, et légitime) pourront obtenir judiciairement l’autorisation de
vendre des biens meubles hypothéqués ou d’aliénés des immeubles de l’absent présumé.
L’autorisation est donnée sur requête après communication au Ministère public. En cas
d’aliénation, celle-ci aura lieu dans les formes prescrites pour la vente de biens du mineur ». Le
tribunal compétent est celui du domicile du présumé absent. Le jugement qui fait partie des actes de
juridictions gracieuses constatera la présomption d’absence et va prescrire les mesures de
conservation et d’administrations jugés nécessaires pour le patrimoine.

Effet de la déclaration sur les droits de la famille

Quant aux effets du jugement de déclaration d’absence sur les droits de la famille, plusieurs
questions se posent. Le mariage de l’absent est-il dissout ? Le conjoint de l’absent peut-il se remarier
? Qu’en est-il de la légitimité des enfants nés après le jugement déclaratif d’absence ? L’art. 36 de
l’ordonnance 1962 prévoit que l’époux déclaré absent dont le conjoint a contracté une no uvelle
union est seul recevable à attaquer ce mariage par lui-même ou par son fondé de pouvoir muni de la
preuve de son existence. Pour la légitimité des enfants nés après le jugement déclaratif d’absence, ils
ne peuvent plus invoquer la présomption « pater issest ». Les droits de puissance paternelle au cas
où c’est le père qui est absent passe à la mère ainsi que les pouvoirs sur l’administration des biens
des mineurs.

En ce qui concerne les biens de l’absent, en plus des informations déjà mentionnées plu s haut, il faut
noter que si l’on ne peut parler d’ouverture de succession, il faut reconnaitre que tout va se passer à
peu près comme si l’absent est décédé. Il n’y a pas certes transmission de propriété mais un envoi en
possession définitif c’est-à-dire que les biens seront attribués mais sous réserve de restitution s’il
réapparait. Cet effet ne commencera à se produire que six mois après l’accomplissement des
formalités d’affichage et de publicité prescrite par les articles 26 et 27, délai qui ne permet à toute
personne de faire opposition au jugement déclaratif d’absence. En cas de retour de l’absent déclaré,
celui-ci reprendra ses biens s’ils sont en nature et dans l’état où ils se retrouveront sans qu’aucune
prescription ne puisse lui être opposée mais sous réserve du respect du droit réel nés au profit des
tiers de bonne foi. En cas d’aliénation totale ou partielle à titre onéreux, il pourra prétendre à la
contrepartie en valeur ou en bien évalué au jour de l’aliénation.

2. La disparition

L’article 40 de l’ordonnance du 24 Juillet 1962 traite des personnes dont la disparition s’est produite
dans des conditions telles que leur décès est à peu près certain. Ce texte dispose que « lorsque
l’absence se sera produite dans des circonstances de nature à mettre en danger la vie de l’absent et
que sa mort n’aura pas été constaté, tout intéressé pourra faire prononcer la déclaration judiciaire

43
de son décès eu égard aux circonstances et à la durée de l’absence et suivant la procédure institué
par les articles 68 et suivants de la loi relatives aux actes de l’Etat civil. Jusqu’à l’inscription du décès
sur les registres de décès, il sera pourvu à l’administration des biens et à la protection des intérêts du
disparu selon les règles en matière d’absence ». Ce texte vise certains cas très particuliers comme
celui des marins embarqués sur un navire dont on sait qu’il a fait naufrage. C’est aussi le cas du
bateau de croisière Costa Concordia.

II. L’individualisation de la personne physique

Un certain nombre de signes juridiques servent à identifier une personne et de la distinguer de ses
semblables. Il s’agit du nom et de ses accessoires pour la désigner, le domicile pour la situer. Les
actes de l’Etat civil s’y ajoutent en enregistrant l’existence et l’état de famille de la personne.

A. Le nom

C’est l’ordonnance 62-003 du 24 Juillet 1962 qui régit le nom, le domicile et l’absence.

1. Définition

C’est l’appellation qui sert à désigner une personne dans la vie sociale et surtout juridique en vue de
l’exercice de ses droits et de l’accomplissement de ses devoirs. On distingue le nom patronymique
(nom de famille) qui est en droit malgache facultative, le prénom et le surnom.

2. L’attribution du nom

C’est par rapport à la famille, à la filiation, ou au mariage que le nom est attribué.

a) L’attribution en conséquence de la filiation

Trois situations sont à distinguer :

- Si la filiation est légitime, l’enfant prend le nom de son père dès sa naissance et cela
indépendamment de la rédaction de l’AEC (après 12 jours, il faudra saisir le tribunal). L’absence de
nom patronymique en droit malgache rend inutile toute règlementation du nom des enfants naturels
reconnus ou non, des enfants adultérins, ou incestueux et des enfants trouvés ou abandonnés.

b) L’attribution du nom en conséquence du mariage

Cette attribution n’est pas absolue car la forme mariée à plusieurs alternatives. Soit elle garde son
nom de jeune fille suivie de la mention « épouse de … » soit adjoindre à son nom celui de son mari
soit utiliser ou porter le nom de son mari suivi de la mention « née … ». Par ailleurs, l’attribution n’est
pas définitive car l’usage du nom marital se perd obligatoirement par le seul effet du jugement de
divorce même s’il a été décidé en sa faveur.

3. L’usage de nom

L’usage du nom est un droit. En effet, une personne a le droit de l’utiliser dans tout acte de la vie
juridique avec possibilité d’ajouter un surnom. Toutefois, il s’agit d’un droit susceptible d’abus si le
titulaire du nom se sert intentionnellement de son nom pour entretenir une confusion qui porterait
préjudice à un homonyme.

44
L’usage du nom est obligatoire. Une personne est en effet tenue de porter un nom, de se faire
désigner toutes les fois, du moins que des conséquences juridiques sont en vue. C’est ainsi que signer
d’un autre nom que le sien pourrait, sous certaines conditions, constituer à sa charge, « le crime de
faux » prévu par les articles 50 et suivants du Code Pénal.

Cependant, le caractère obligatoire de l’usage du nom connait des limites ou tempéraments :

- L’usage d’un faux nom est licite pour signer une œuvre littéraire ou artistique ;

- La publication d’une œuvre sans la signer est possible et ce en vertu du principe de la liberté
de l’anonymat.

4. Du changement du nom

Selon l’article 4 de l’ordonnance du 24 Juillet 1962 sur le nom, le domicile et l’absence, la procédure
du changement de nom est effectuée par simple déclaration à l’OEC (Officier de l’Etat Civil) de la
résidence habituel de l’intéressé en présence de 5 témoins ayant la majorité civile.

Cependant, la loi du 18 Juillet 1990 a prévu une procédure judiciaire pour le changement du nom. Il
faut noter que le changement du nom ne peut préjudicier au droit antérieurement acquis par les
tiers de bonne foi.

5. De la prescription du nom

L’article 5 de l’ordonnance de 1962 dispose que le nom et le prénom ne s’acquiert ni ne se perde par
prescription.

6. L’inaliénabilité du nom

Puisque le nom touche à la personnalité, donc il se trouve hors commerce. Par contre, pour les
personnes morales, le nom commercial peut être cédé.

Remarque : une question se pose quant à la nature juridique du nom, les théoriciens avancent que :

- Le nom serait une institution de police pour le devoir fiscale, le devoir militaire à l’égard des
citoyens ;

- Le droit au nom serait un droit de propriété même s’il n’est pas aliénable comme tout objet
de propriété, et le nom est imprescriptible alors que la propriété peut se perdre par prescription. Le
droit au nom serait le droit de la personnalité.

C. Le domicile

1. Notion de domicile

L’article 7 de l’ordonnance du 24 Juillet 1962 définit le domicile de toute personne physique comme
le lieu de sa résidence principale ou lieu de la résidence habituelle. Il y a donc ici une idée de
stabilité de la résidence ce qui exclut la résidence occasionnel le ou temporaire. Cette définition
écarte donc la notion d’unité de domicile admise par le droit français qui parle de « principal

45
établissement ». Toutefois, l’article 10 de l’ordonnance de 1962 prévoit le domicile professionnel. De
toute personne qui exerce une profession comme le lieu où s’exerce cette profession.

2. Régime juridique

a. Le changement de domicile

Il y a changement de domicile à chaque fois qu’une personne va changer sa résidence habituelle.

b. Le domicile des nomades et de la femme mariée

Le droit malgache ne prévoit aucune disposition sur les personnes qui exerce une profession
ambulante. Il faut quand même reconnaitre un domicile aux bouviers, aux marchands ambulants, il
s’agit alors du lieu où ils ont laissé leurs familles, lieu où ils rentrent une fois leur voyage terminé.
Quant à la femme mariée, elle n’a d’autre domicile que celui de son mari sauf lorsqu’elle est
autorisée légalement et judiciairement à résider séparément. Toutefois, la femme en état de
misintaka conserve son domicile légal chez son mari.

c. Le domicile élu

C’est l’article 13 qui dispose que « il peut être fait élection de domicile, en vue de l’exécution d’un
acte juridique ou de l’exercice d’un droit » (ex : deux commerçants en relation d’affaire constant
vont élire domicile chez leur notaire respectif ou en d’autres lieux). L’élection de domicile présente
un intérêt pratique dans la mesure où elle rend compétent le Tribunal du domicile d’une personne
quel puisse être ces changements successifs de résidence. En général, l’élection de domicile est
expresse mais aussi tacite surtout dans les rapports d’affaire. Le domicile élu ne pourra être déplacé
que d’un commun-accord entre les parties.

d. Le domicile de la femme mariée commerçante

Le Code de commerce prévoit la possibilité pour la femme mariée d’être commerçante. Elle a donc
un centre d’affaire, une « résidence professionnelle » c’est-à-dire son second domicile étant chez son
mari.

3. Les intérêts pratiques dans la détermination du domicile

La détermination du domicile d’une personne présente des intérêts non seulement au regard du
droit privé mais aussi au regard du droit public.

a. La détermination du tribunal compétent

C’est l’adage « actor sequitur forum rei» c’est à titre exceptionnel que le tribunal du domi cile du
demandeur va être compétent.

En ce qui concerne le droit juridique, ils peuvent être conclus sans qu’il y ait lieu de tenir compte du
domicile des parties. Toutefois, pour certains actes, il faut tenir compte du domicile de l’une d’entre
elle (ex : le mariage).

Les opérations qui nécessitent l’intervention du Juge dans le cadre de ses fonctions gracieuses ne
peuvent avoir lieu qu’au domicile de la personne objet de la tutelle ou celui du défunt dans le cadre
de la liquidation d’une succession.

46
b. Le domicile et la présomption de présence

Dans un litige soumis au Juge, les actes de procédures faites par une partie doivent être porté à la
connaissance de la partie adverse, lui être notifié. C’est surtout le cas de l’assignation qui doit être
signifiée, c’est-à-dire notifiée par huissier de justice. En cas d’impossibilité de la « signification à
personne », il aura « signification à domicile » c’est-à-dire que la notification sera recueillie par une
personne de la maison car l’individu est toujours présumé être présent à son domicile.

Pour les dettes, le créancier doit sauf stipulation expresse du contrat se déplacer jusqu’au domicile
du débiteur pour recouvrer sa créance. C’est l’adage « la dette est quérable et non portable ».

(Dans le cas de litige, un domicile est nécessaire pour les procédures)

C. Etat civil

1. Définition du concept

L’état d’une personne est la qualification juridique de sa situation à l’égard de la société et de ses
semblables. L’Etat revêt deux formes :

- L’Etat politique qui indique sa situation au point de vue de la jouissance et de l’exercice des
droits politiques qui lui appartiennent ;

- L’Etat civil qui indique une situation au regard de la jouissance et de l’exercice des droits civils
et dont dispose une personne (ex : état d’enfant légitime).

2. Conséquences

Une institution particulière dénommée « Etat civil » a été prévue par le législateur afin de rendre
facile et certaine la preuve de la condition juridique de chaque individu. Des fonctionnaires sont donc
nommés et chargés de tenir les registres publics et d’y inscrire par des actes dits « actes de l’état civil
» tous les faits qui vont modifier la condition civile d’une personne et pour en constituer une preuve.

3. Historique de l’état civil

L’Etat civil existe de 1878 tout au moins dans l’Imerina et ce à travers les Instructions au
Sakaizambohitra. Un ordre leur a été donné de faire le relevé du nombre de naissances avec
indication du jour des noms des pères et mères et du sexe de l’enfant. Il en était de même pour les
mariages. Le code de 305 articles de 1981 avait aussi prescrit dans ses articles 53, 108, 109, 229, 276
l’inscription des naissances et décès à peine de nullité pour les mariages mais en pratique ces
dispositions législatives furent peu suivies pour di fférentes raisons :

- Il n’y avait pas d’état civil des esclaves et hors de l’Imerina, ces dispositions étaient ignorées.
Sous l’occupation française, le gouverneur général Gallieni a rappelé les lois d’état civil et prit des
mesures pour les appliquer dans toute l’île (ex : dès 5 Juin 1897 et 30 Juin 1901 sur l’inscription
rétroactive des naissances et des mariages). La règlementation de l’Etat civil a été modifiée à
plusieurs reprises de la République malgache à travers la loi 61-025 du 9 Octobre 1961 sur les actes
de l’Etat civil (AEC).

47
4. Le service public de l’Etat civil

Les AEC ne sont pas l’œuvre des partis mais celle de l’OEC que seule la loi désigne comme telle. Le
chapitre 1 de la loi de 1961 précise quelles sont les OEC, leurs obligations, les compétences, et leur
responsabilité.

a. De l’OEC : compétences et responsabilité

En principe dans chaque commune, c’est le maire qui est l’OEC. En cas d’empêchement, un de ces
adjoints ou un conseiller municipal est par délégation un adjoint ou un conseiller quelconque agira
cet effet. Le maire peut déléguer à ses agents communaux le pouvoir de recevoir et de rédiger les
AEC sauf pour les actes de mariage. Mais c’est le maire qui signe les AEC.

Parmi les responsabilités de l’OEC prévues par les articles 7 à 9, il convient de relever les attributions
suivantes :

- Tenir les registres de l’Etat civil : inscription de tous les actes, transcription des actes reçus
par d’autres officiers publics, transcription des jugements.

- Veiller à la conservation des registres courants et ceux des années antérieures et de délivrer
à ceux qui ont le droit de les requérir des copies ou extraits des actes figurants sur le registres.

- Recevoir concurremment avec le notaire les déclarations des personnes autres que les époux
dont le consentement est requis pour la validité du mariage.

La responsabilité civile de l’OEC peut être engagée si les erreurs ou négligences qu’il commet pose un
préjudice à un tiers.

L’OEC peut faire l’objet de poursuite disciplinaire et de ses sanctions disciplinaires vont être
prononcées indépendamment des injonctions que les autorités judiciaires peuvent adresser à l’OEC
qui peut être suspendu ou révoquer en raison de la faute commise dans l’exercice ou à l’occasion de
l’exercice de ses fonctions.

L’OEC peut être frappée de sanctions pénales :

- Les articles 192 et suivants du Code pénal sanctionnent les inscriptions des actes sur des
feuilles volantes. Une célébration d’un mariage sans le consentement des parents ni l’autorisation du
juge. L’article 340 punit l’OEC qui a concouru à la célébration d’un mariage connaissant l’existant
d’un précédent mariage dans les liens duquel l’un des intéressés était encore engagé.

Remarque :

- l’OEC ne peut agir que dans la limite de sa circonscription.

- L’OEC ne peut intervenir au même acte en qualité d’OEC et à un autre nom

- L’OEC joue un rôle passif dans l’enregistrement des faits qu’il a mission de constater et les
déclarations qui lui sont faites conformément à la loi. Cependant, pour les actes de mariages, l’OEC
n’est plus un simple greffier mais le ministre du mariage et a ainsi un rôle doublement actif : vérifier
que toutes les conditions sont réunies et célèbrera le mariage.

48
b. Les particuliers appelés à collaborer au service (de l’état civil)

Ce sont :

- Les parties c’est-à-dire les personnes qui interviennent elles-mêmes à un acte les concernant
(ex : les époux dans un acte de mariage)

- Les déclarants : ce sont les personnes sur la déclaration desquels l’OEC établira l’acte lorsque
l’individu n’est pas en état de le faire (ex : naissance ou décès)

- Les témoins qui certifient l’identité des parties et l’exactitude de leurs dires.

c .Les AEC

Ce sont des :

- Actes instrumentaires c’est-à-dire qu’ils n’ont qu’un but, celui de servir de preuve,

- Actes authentiques qui font foi par eux-mêmes de leur provenance et qui ne peuvent pas
être combattu que par la voie périlleuse de l’inscription de faux. Ils doivent cette force probante au
caractère d’officier public dont est investi par la loi les fonctionnaire s qui les établit et aux formes
que cet acte doit revêtir.

- Actes solennels c’est-à-dire qu’une forme est requise pour leur existence. Une observation
de ces formes est rarement sanctionnée par la nullité. Il peut y avoir reconstitution d’un acte ou d’un
registre qui a existé et qui est différent d’une rectification d’un acte qui est le redressement d’une
erreur dans l’acte.

En ce qui concerne la forme probante des AEC, les originaux des actes et leur copie intégrale revêtue
de la signature et du sceau de l’OEC compétent font foi jusqu’à inscription de faux de ce que l’OEC a
personnellement fait ou constater et seulement jusqu’à preuve contraire de la vérité de la
déclaration reçue par lui.

Le jugement supplétif d’Etat civil a autorité de la chose jugée à l’égard de toutes personnes.
Cependant il peut être attaqué par toutes personnes ayant intérêt, c’est-à-dire que le jugement
supplétif peut être annulé.

Quant à la publicité, en principe les registres d’Etat civil sont publics contrairement aux actes
notariés. En effet les AEC sont des actes destinés à permettre à chacun de faire la preuve de son état
et de sa capacité juridique et aux tiers d’être renseignés sur la condition juridique de toutes
personnes avec laquelle ils ont affaire. Ainsi, toute personne peut se faire délivrer et même sans
justifier d’aucune qualité ni intérêt des actes inscrits sur le registre.

III. LES DROITS CIVILS DE LA PERSONNE PHYSIQUE

A. La jouissance des droits civils

L’expression «droit civil » s’oppose à celle de « droit civique » et le législateur a voulu rappeler que
l’homme a des droits et corrélativement des devoirs en tant qu’homme d’abord (ce sont les droits
civils) puis en tant que membre d’une société organisée en Etat dont il est membre à la fois comme
sujet de cet Etat et soumis à la puissance publique.

49
L’homme participe donc à la direction et à la conduite de cet Etat, en d’autres termes, tout être
humain est à la fois un homme et un citoyen. Les droits que cet individu possède et les devoirs qui lui
incombent en tant qu’homme font l’objet du droit privé (dans ses diverses branches) et appeler «
droit civil » tandis que ceux qu’il a en tant que citoyen font l’objet du droit public et appeler « droit
civique ». La jouissance des droits civils est prévue par les articles 14 et 16 de l’ordonnance 62-041
du 19 Septembre 1962 sur les dispositions générales du droit interne et international privé.

La capacité de jouissance est l’aptitude d’une personne à être titulaire d’un droit c’est-à-dire à être
sujet de droits et d’obligation à pouvoir les acquérir ou s’en dépouiller.

La capacité d’exercice est l’aptitude à exercer seul et par soi -même un droit dont on est titulaire.
L’incapacité d’exercice est en général une mesure de protection. Le mine ur par exemple, aura bien la
capacité de jouissance mais il ne pourra pas par lui-même exercer ou faire valoir un droit dont il est
titulaire. L’incapacité de jouissance au contraire est une limitation du droit que toute personne a en
principe d’être sujet de droits. Souvent, cette incapacité est une sanction. En effet, certains
condamnés ne peuvent disposer ni recevoir par donation ou testament. Pareil pour l’interdit de
séjour n’a plus la jouissance du droit de choisir librement son domicile et de le fixe r au lieu choisi par
lui.

B. L’âge de la majorité civile

L’ordonnance de 1962 a fixé à 21 ans la majorité civile (article 15) mais l’incapacité du mineur ne
l’empêche pas d’avoir la jouissance des droits civils. Elle s’oppose seulement à ce qu’il les exerce par
lui-même. Ainsi donc, le droit malgache comme le droit français partage la vie en deux périodes : la
majorité et la minorité.

C. Privation des droits civils

L’article 19 de l’ordonnance énonce que « un national malgache ou un étranger ne peut être p rivé de
l’exercice de ses droits civils et de famille que par une décision de justice dans les conditions prévues
par la loi ». Ce n’est que la reproduction des principes posés dans le Préambule de toutes nos
constitutions. Ainsi, une simple mesure administrative ne peut enlever à une personne le droit d’être
tuteur mandataire d’exercer une profession ou un commerce. Des lois et des règlements peuvent
mettre des conditions à l’exercice d’une profession ou d’un commerce. Quant au retrait des droits
civils par voie judiciaire, elle intervient généralement soit comme une sanction accessoire à une
peine soit comme une sanction principale prononcée à titre civil contre une personne qui a failli à un
certain devoir ou à certaine obligation.

IV. Les droits de la personnalité

A. Notion générale

L’article 17 de l’ordonnance 62-041 pose un principe très important auquel de nos jours, on attache
un grand intérêt et qui a pris dans le domaine juridique une place prépondérante. Cet article dispos
que les droits de la personnalité sont hors commerce. Toute limitation volontaire apportée à
l’exercice de ses droits est nulle si elle est contraire à l’ordre public. Cet article 17 a été renforcé par
l’article 18 qui précise que « toute atteinte illicite à la personnalité donne à celui qui le subit le droit
de demander qu’il y soit mis fin, sans préjudice de la responsabilité qui peut en résulter pour son
auteur ».

B. La distinction entre droit de la personnalité et droit de l’homme

50
Une question se pose, Tous les droits de l’homme sont-ils des droits de sa personnalité ? Les droits
de la personnalité sont ceux que la loi du pays reconnait à un individu dans ses rapports tant avec
les agents de l’Etat qu’avec les autres individus pour la protection des éléments qui constituent son
individualité (physique, intellectuelle, juridique, morale). Il peut varier selon les individus. Il en est
ainsi de la liberté d’aller et de venir qui peut être refusée aux étrangers. Les droits de l’homme sont
ceux qui doivent être reconnus par la loi à tous les individus. Il constitue le minimum considéré
comme indispensable pour tout homme, minimum auquel le législateur ne peut porter atteinte. Les
droits de l’homme comprennent les droits de la personnalité, des droits de la famille et des droits du
patrimoine considérés les uns aussi bien que les autres comme « nécessaire pour assurer la dignité
de l’homme ».

C. Les catégories des droits de la personnalité

1. Les droits à l’intégrité physique

Il s’agit des droits de la protection du corps humain. La société doit le préserver et le défendre contre
toute atteinte d’un tiers sur son corps. Nul n’a le droit de disposer du corps d’autrui et d’y porter
atteinte. Il a le droit à la vie, à la santé et même au respect de son cadavre. Toute atteinte au corps
humain est interdite. On ne peut donc obliger malgré lui un individu à accepter ou à subir un
traitement in expertise. Toutefois, cette règle est susceptible de certaines dérogations notamment
pour les mesures d’administrations publiques. Trois situations doivent attirer notre attention :

a. Le droit à l’intégrité physique et intervention chirurgicale

Deux situations doivent être distinguées :

- Intervention à vocation curative qui nécessite le consentement du patient mais cette

exigence n’est pas absolue comme le cas d’urgence. Le médecin est tenu d’une obligation de moyens
en ce sens qu’il doit mettre en œuvre tous les moyens dont il dispose pour parvenir à la guérison ;

- Intervention à vocation esthétique et non curative : le médecin est tenu une obliga tion
d’informer le patient de tous les dangers qui pourraient résulter de l’intervention. La jurisprudence
estime que le médecin ne doit pas exposer son client à un risque disproportionné par rapport aux
avantages espérés.

b. Droit à l’intégrité physique et don d’organes

Une personne peut-elle disposer de son corps ? La loi française du 31 Juillet 1990 sur la bioéthique
pose des principes généraux sur les dons d’organes :

- Le prélèvement d’organes sur une personne vivante ne peut avoir qu’une finalité
thérapeutique ;

- Le prélèvement est interdit sur un mineur ou sur incapable majeur ;

- Le consentement est exigé lorsqu’une personne fait don de ses organes ;

- Le don d’organes est gratuit.

51
c. Le droit à l’intégrité physique : l’euthanasie et le suicide

Positions du droit malgache, Italie, Espagne, France (suicide collectif, individuel, avortement –
comparer)

Affaire du 11 Septembre, ce qui s’est passé en Egypte, pourquoi défend -t-on la pratique de
l’euthanasie ?

/ !\ Remarque/ !\ 1.Le droit à l’intégrité physique ne connait-il pas des exceptions ? Il faut
reconnaitre que la société a le droit d’ôter la vie à l’un de ses membres dans un but de prévention
sociale par le biais de la peine de mort ou la peine capitale. Toutefois, les tortures ou l’avilissement
ou les châtiments du corps humain sont interdits à la société.

Dans un intérêt scientifique comme lors des recherches effectuées sur un cadavre. 2. Quelles sont les
sanctions des manquements au respect de l’intégrité physique. Il faut se référer à l’ordon nance 62-
041 qui pose le principe selon lequel « les droits de la personnalité sont hors commerce ». Le Code
pénal prévoit plusieurs dispositions sur le plan respect de l’intégrité physique (lire le Code pénal).

Voici des cas de réflexions qui permettent de dire ou non qu’une personne peut toujours refuser de
se soumettre à un examen ou à un traitement médical ou chirurgical :

1) Un automobiliste cause un accident. On veut lire faire une prise de sang pour vérifier le taux
d’alcoolémie ;

2) Un homme est poursuivi en reconnaissance de paternité naturelle. Peut-il se refuser de se

soumettre à l’épreuve du test ADN ?

3) Le certificat prénuptial est-il ou non contraire au droit à l’intégrité physique ?

4) L’Etat peut-il dans son souci d’assurer le développement physique des jeunes leur imposer un
système de culture corporelle ?

5) Un homme se défend contre une femme qui l’accuse de l’avoir mise enceinte ou de lui avoir
transmis une IST. A-t-il le droit de refuser de se soumettre aux examens médicaux qui peuvent
apporter la preuve du bien ou du mal fondé de ses accusations dont il est l’objet ?

2. Les droits à l’intégrité morale

Il est de coutume de regrouper dans ce droit à l’intégrité morale, différents attributs de la

personnalité : le droit au respect de la vie privée, le droit à l’image, le droit à l’honneur.

a. Le droit au respect de la vie privée

L’article 9 du Code civil français n’énonce que chacun « a droit au respect de sa vie privée ». Ce droit
pose deux questions fondamentales en ce qui concerne d’abord la notion de vie privée, et aussi la
manière de concilier le droit au respect de la vie privée avec la liberté de la presse et la liberté
d’informer.

• La notion de vie privée : cette notion est difficile à définir et on reconnait que sa protection
est nécessaire face au développement de la démocratie et aux masses média.

52
On peut dire que la vie privée recouvre la vie familiale, la vie sentimentale et sexuelle, le droit à
l’image, le patrimoine, les convictions religieuses et morales, la santé, les loisirs et le travail. Ces
éléments ne doivent pas être divulguées puissent qu’ils constituent la sphère l’intimité de chaque
individu. Il faut toutefois respecter cette sphère d’intimité selon les circonstances. Ainsi, il existe des
personnes dont le métier les amène à apparaitre souvent en public (les hommes politiques, les
acteurs, les artistes). Il est donc difficile de tracer la frontière entre vie privée et vie publique. Donc
ces catégories de personnes qui ne peuvent « exister » que par leur célébrité on t donc une vie
publique. Cependant, la Cour de Cassation française a souvent rappelé que les personnes dites
publiques ont également ou vie privée et un droit à ce que cette vie privée soit respectée (affaire
Isabelle Adjani en 1992). Il aurait de même de l’ordonnance de référé du 18 Janvier 1996 à travers
laquelle le Président de Grande Instance du Tribunal de Paris a affirmé « toute personne quel que
soit son rang, sa naissance, ses fonctions a droit au respect de sa vie privée » ;

• Le droit au respect de la vie privée et la liberté de presse : la question qui se pose est de
savoir si la presse a le droit de publier les détails intéressants la vie privée d’une personne. En effet,
c’est le cas de nombreux journaux qui se retranchent toujours derrière la li berté de la presse et de
l’information lors d’un procès intenté entre eux. La jurisprudence a (…) : « pour publier des éléments
intéressants sphère d’intimité d’une personne, une condition est obligatoire. C’est le consentement
de l’intéressé. A ce moment-là il n’y aura pas d’atteinte à la vie privée. Le consentement peut être
expresse ou tacite étale. » C’est ainsi que lorsqu’une personne étale sa vie privée devant les publics,
elle autorise tacitement les journaux à publier ces informations. Toutefois il faut que cet accord soit
certain. C’est-à-dire que l’autorisation d’une personne ne se présume pas, que l’autorisation ne vaut
qu’une seule fois et non pour l’avenir. En ce qui concerne les sanctions de la violation de la vie
privée, celles-ci sont basées sur l’art. 13-82 du code français aux termes duquel : « tout fait
quelconque de l’homme qui cause à autrui un dommage oblige celui par la faute duquel il est arrivé à
le réparer. » Seulement il est difficile de chiffrer le dommage subi. Les tribunaux ont les possibilités
suivantes :

• la victime peut tout d’abord demander des dommages et intérêts. Pour la cour de cassation,
la seule atteinte à la vie privée est suffisante. Il n’est donc plus nécessaire de prouver une faute. Il
suffit de prouver la violation de son droit.

• Le juge peut prendre des mesures préventives destinés à empêcher que le préjudice ne se
produise. Seulement la loi ne prévoit l’application d’une telle mesure en cas d’atteinte à la vie privée.

b) Le droit à l’image
Toute personne a droit au respect de son image c.-à-d. qu’elle ne doit pas reproduire ou
publier par tiers sans consentement.
C’est qui a été souvent soulever par la jurisprudence, l’autorisation est tacite pour les
personnes célèbres publiques. Les mêmes règles sont appliquées pour la voix ainsi que toute
utilisation de la voix d’autrui sans autorisation peut être interdite. Lorsque la publication du
photographe porte atteinte au droit à l’image d’une personne, les dommages et intérêt sont
demandés à la victime.
c) Le droit à l’honneur

Le droit à l’honneur signifie que chacun a le droit d’exiger que les tiers le respectent. Il y a atteinte
au droit à l’honneur lorsqu’une personne est victime d’injures et de diffamation. On entend par
injures toutes expressions outrageantes, des termes de mépris. Il y a diffamation dans toutes
allégations d’un fait qui porte atteinte à l’honneur ou à la considération de la personne. Il est à

53
signaler que le droit français a adopté une règlementation sévère destinée à (…) toutes les formes de
racisme. Mais Madagascar n’a pas manqué de le noter dans l’affaire Stewart et le touriste français.

SOUS-SECTION II : LES PERSONNES MORALES

DROIT DE LA FAMILLE

TITRE I MARIAGE

CHAPITRE I GENERALITE SUR LE MARIAGE

SECTION I LA NATURE JURIDIQUE DU MARIAGE

Selon la pensée traditionnelle, le mariage est un contrat puisqu’il suppose l’accord de volonté des
époux, c’est l’OEC chargé de célébrer le mariage qui s’assure de l’existence et de l’intégrité de cette
volonté. Toutefois, le mariage est un contrat particulier pour un double raison.

1. En matière de mariage, la volonté autonome des époux ne peut régler les effets de l’union.
Cette volonté ne peut pas non plus décider de la dissolution de l’union. En d’autres termes, le
mariage est un acte réglementé par la loi (ex : le statut matrimonial des époux concernant leurs
rapports personnels est décidé par la loi alors que dans un contrat ordinaire comme la vente, les
parties (vendeur-acheteur) dispose d’une certaine liberté pour fixer leurs droits et obligations.
2. L’autorité publique est présente aussi bien dans la formation que dans la dissolution du
mariage. La célébration est assurée par l’OEC et la dissolution est prononcée par le Juge. Si le
mariage était considéré comme un contrat ordinaire, il faudrait admettre sa rupture par le seul
consentement des époux. Cependant, le droit malgache n’admet pas une telle conception. Il a
fallu donner une autre conception du mariage qui est la conception institutionnelle. Le mariage
est donc une institution puisqu’il ne se borne pas à établir entre les époux les droits et
obligations mais il crée une situation juridique : « l’état d’époux ».

54
 Le mariage forme une famille mais il est à la base de la légitimité des enfants. En définitive,
l’opinion dominante considère que ces deux conceptions sont toutes deux exactes mais
incomplètes.

Il peut être considérer comme une coutume de l’humanité. Il a connu une révolution législative à
Madagascar. Cette institution du mariage a été prévue par l’ordonnance 62-089 du 01-10-1962. Les
engagements pris par Madagascar à travers les divers instruments internationaux ratifiés sur la
femme et les enfants en étaient l’origine de la nouvelle loi 2007-022 du 20-08-2007 relative au
mariage et aux régimes matrimoniaux.

Selon l’article 1 de cette loi, Le mariage est l’acte civil, public et solennel par lequel un homme et une
femme qui ne sont engagés ni l’un, ni l’autre dans les liens d’un précédent mariage établissent entre
eux une union légale et durable dont les conditions de la formations, les effets et la dissolution sont
déterminées par la loi.

De cette définition du mariage, il peut être dégagé ses caractères et sa nature.

SECTION 2 CARACTERES DU MARIAGE :

I. Le mariage est une situation juridique :

C’est d’abord une union d’un homme et d’une femme : deux personnes de deux sexes différents. Ce
qui signifie qu’en droit malgache, la polygamie est prohibée. D’ailleurs la bigamie constitue un délit
pénal. Le mariage homosexuel est aussi prohibé.

En second lieu, c’est une association de personne, une communauté de vie. En ce sens que les époux
vont mettre en commun leur existence n’ayant aucun rapport à leurs biens. Même si l’union est
accompagnée d’une union de bien à travers le contrat de mariage.

Le mariage est sanctionné par la loi dans la mesure où il existe des règles impératives en ce qui
concerne sa formation, ses effets et sa dissolution. C’est ainsi que le mariage est distinct de l’union
libre ou des fiançailles qui ne sont que de simples situations de fait et qui ne sont pas prévu par des
lois particulières.

Le mariage diffère également de l’union coutumière qui est très fréquent à Madagascar et que le
législateur engage dans telle union (art 4 de l’ord 63-022 du 20-10-1962)

En dernier lieu, le mariage est l’union durable en ce sens qu’il est nécessaire que le mariage
connaisse une certaine durée pour assurer les descendances et surtout l’entretien et l’éducation des
enfants. Là encore, le mariage se distingue de l’union libre dont la rupture peut intervenir à tout
moment. Le caractère durable du mariage signifie qu’il ne peut être dissout que pour les causes et
selon la procédure déterminée par la loi.

II. Le mariage est un acte juridique :

Il faut reconnaitre dans le mariage que celui-ci est un acte personnel et civil, célébré publiquement.

 Un acte personnel :

De ce caractère personnel du mariage, il y a donc lieu de noter qu’il y a 2 conceptions du mariage : la

conception personnelle du mariage qui est conforme à la tradition chrétienne et que les époux sont
considéré comme les principaux intéressés dans la mesure où leur consentement constitue
l’essentiel du mariage. Il y a donc ici comparution personnelle des époux, ce qui suppose qu’en droit

55
malgache, il n’y a pas de mariage par procuration. Ailleurs, la conception familière du mariage
suppose que le mariage unit avant tout 2 familles. Le droit positif malgache qui consacre la
conception personnelle du mariage n’écarte pas pour autant l’intervention de la famille. C’est ainsi
que dans l’exposé des motifs de l’ordonnance de 1962, il a été expliqué cette intervention qui est
traditionnelle chez les malgaches. C’est ce qu’exprime l’art 13 de la loi 2007-022. Lorsqu’il a été
institué l’opposition a la célébration du mariage.

 Acte civil :

La loi n’attache aucun effet au mariage religieux. Elle interdit au ministre de culte de procéder à la
cérémonie religieuse avant que leur ait été justifié d’un acte de mariage émanant de l’OEC.

 Acte public :

Le mariage n’est donc pas un acte clandestin. Le mariage doit être connu de tous. C’est pourquoi l’art
26 de la loi 2007-022 énonce que le mariage doit avoir lieu publiquement à la mairie. Pour que le
public puisse accédera la célébration, la mairie doit ouvrir ces portes et fenêtres. D’ailleurs, la
célébration nécessite la présence de témoins.

 Acte solennel :

En principe, les actes juridiques sont des actes consensuels. Toutefois, l’acte constitutif des mariages
un acte solennel. Cette solennité s’affirme par la nécessite de la présence réelle des futurs époux, par
l’intervention de l’OEC qui met son écharpe et pour accomplir un certain nombre de rite à savoir
l’interpellation de chacun des 2 époux sur leur nationalité respective, sur leur volonté de se prendre
pour mari et femme, sur le régime matrimonial qu’ils ont choisi. Ce caractère solennel du mariage
permet aussi de le distinguer de l’union libre qui se contracte sans aucune formalité puisque le seul
accord de volonté des 2 partenaires se suffit.

CHAPITRE II FORMATION DU MARIAGE :

Le mariage n’est pas un acte qui dépend de la seule volonté des intéresses puisqu’il est soumis à des
impératifs d’ordre biologique et psychologique.

I. Impératif biologique :

Le but du mariage est la procréation et pour répondre à cette fin sociale. On exige aux futurs époux
2conditions d’aptitude physique : la différentiation de sexe et l’âge matrimonial.

a. La différence de sexe :

Cette exigence est prévue dès l’article 1 de la loi et c’est là que l’acte de naissance qui servira de
preuve. S’il y a donc différence de sexe, il faut aussi parler de l’impuissance naturelle ou accidentelle
du conjoint. En principe, ces 2 formes d’impuissance n’entrainent pas la nullité du mariage.
Toutefois, l’erreur sur l’état d’impuissance du conjoint peut constituer une erreur sur une quantité
physiologique et peut entrainer la nullité du mariage. Si elle a été cachée, cette dissimulation
pourrait constituer une injure grave de nature à faire admettre le divorce.

b. Age matrimonial :

56
En ce qui concerne cet âge recuis pour se marier, il y a eu une évolution. L’ordonnance de 1962 en
son article 3 à fixe cet âge a 17 ans pour l’Homme et 14 ans révolus pour la femme. Déjà, des
dispenses d’âges pouvaient être accordé par le président du tribunal du lieu de la célébratio n du
mariage et ceux pour des motifs graves. C’est souvent la grossesse de la femme qui est invoquée.

La loi 2007, l’article 3 a ramène l’âge pour se marier a 18 ans mais il a aussi prévu des dispense d’âge.

Seulement, il faut une demande du père et de la mère ou de la personne qui exerce l’autorité sur
l’enfant. Ces personnes doivent donner leur consentement express devant le président du tribunal
de première instance. Il en est de même pour l’enfant. D’ailleurs, l’ordonnance du président du
tribunal de première instance doit constater ce consentement. La preuve de l’âge des futurs époux
présume de leur acte de naissance ou d’un jugement supplétif ou d’un acte de notoriété
spécialement dresser à cet effet.

II. Impératifs psychologiques :

Il s’agit de la volonté des futurs époux et celle de leur famille.

1. Volonté des futurs époux :

Quand il n’y a pas de consentement, le mariage ne peut pas avoir lieu. Cependant, il ne suffit pas que
le consentement existe, il ne doit pas comporter des vices. D’ailleurs, la DUDH rappelle l’exigence de
ce consentement libre des futurs époux qui vont contracter mariage en son article 16.

a. Existence de consentement :

L’OEC charge de la célébration du mariage reçoit de chaque partie l’une après l’autre la déclaration
qu’elles veulent se prendre pour mari et femme selon l’article 27 alinéas 2 de la loi 2007-022. En
d’autres termes, les époux doivent affirmer qu’ils consentent à se marier et le mariage par
procuration n’est pas possible. La loi donne la facilite a chacun des futures époux de revenir sur sa
décision jusqu’au dernier moment. En ce qui concerne les personnes non-entend antes ou
malentendantes, elles peuvent contracter mariage. Il leur suffit de faire connaitre leur volonté d’une
manière claire par écrit ou par des signes. En ce qui concerne les handicapés mentaux, ils peuvent
contracter mariage également, mais il faut qu’il ait manifesté sa volonté en toute lucidité. Il arrive
parfois que des personnes échangent leur consentement devant l’OEC sans avoir eu l’intention de se
marier et ceux, dans un but déterminé. Il s’agit d’un mariage permettant à un homme d’échapper au
service militaire ou de procurer, à la fin d’une nationalité. Pour ces cas, on parle de mariage simulé
puisque le consentement est fictif. Un tel mariage encourt la nullité.

b. Intégrité du consentement :

Le consentement peut exister mais il peut ne pas être valable parce qu’il n’a pas été donne
librement. L’article 4 de la loi 2007-022 le prévoit.

Cette article, par des cas de vice de consentement mais puisque le mariage n’est pas un simple acte
juridique comme le contrat, la lésion qui est un vice de consentement est à écarter. Le dole n’a pas
été reconnu comme état de vice de consentement en matière de mariage puisqu’il est trop difficile
de faire la distinction entre dole proprement dit et de simple artifices provoques par le désir de
plaire.

En matière de mariage, l’adage trompe qui peut est claire. Il convient alors de voir successivement la
violence et l’erreur.

57
i. La violence :

La loi 2007-022 n’a pas précisée les caractères que doit revêtir la violence, vice de consentement.
Voilà pourquoi il faudrait transposer ici les règles applicables à la violence en matière de droit
commun, c'est-à-dire, se référer aux articles 73-75 de la LTGO. La violence peut donc être physique,
moral mais en matière de mariage, elle est plutôt morale. Elle peut être exercée par l’un ou l’autre
des époux contre l’un ou l’autre. Cependant, la violence peut être haussé, exercer par les tiers
contres l’un ou l’autre des futures époux. Dans tous les cas, la violence doit être déterminante dans
l’expression de la volonté du conjoint qui en est victime. Le juge saisit à rendre sa décision en tenant
compte de l’âge, du sexe, de la condition et du milieu social du conjoint victime.

Remarque : la seule crainte révérencielle envers un ascendant ou une personne ayant sur l’un des
conjoints ne suffit pas à vicier le consentement.

ii. L’erreur :

Le même article 4 précise que l’erreur doit porter sur une qualité essentielle telle que l’autre époux
n’aurait pas contracté s’il avait connu l’erreur. Cette article 4 est conforme à la règle générale prévue
dans l’article 70 de la LTGO : « l’erreur vicie la volonté lorsqu’elle est déterminante et porte sur un
élément essentiel du contrat ou considérer comme tel par les 2 parties. »

C’est ainsi que l’erreur… entité civil du futur conjoint peut entrainer la nullité du mariage au même
titre que l’erreur sur la personne physique. Dans ce cas, le juge saisit et tiendra compte des éléments
subjectifs et personnels et qui varient selon la mentalité des époux qui se présente devant lui. Il faut
noter que cette recherche subjective des motifs déterminants d’un consentement en matière de
mariage est difficile. Les seuls motifs déterminants qui pourront être avancés sont ceux dont il est
possible au juge de préciser le caractère déterminant, ce qui n’est pas toujours évident. Il faut
rappeler ici que le mariage n’est pas un simple contrat ordinaire mais une institution ainsi, l’erreur
sur la fortune ne saurait par exemple être retenue comme vice de consentement puisque le mariage
n’est pas un contrat d’argent.

2) La volonté de la famille :

Les familles interviennent souvent dans le mariage de leur descendance pour un double raison :

• Il s’agit de protéger les futurs époux d’un phénomène passagère (coup de foudre) qu’ils vont
regretter plus tard. Il est alors nécessaire que la volonté de la descendance soit guider et éclairer.
Dans cette optique, la nécessite du consentement des parents devrait être limité au mariage des
enfants mineurs.

• Le mariage étant non seulement l’union de 2 personnes mais aussi l’union de 2 familles, il
faut alors protéger la descendance contre les intrusions indésirables. A cause de leur refus, les
parents peuvent toujours empêcher un mariage qu’ils ne souhaitent pas et une telle attitude pourra
alors étendre le consentement des parents au mariage des majeurs. Et c’est justement pour éviter un
tel problème que le législateur a institué la majorité matrimonial au-delà de laquelle le
consentement des parents n’est pas requis. Si l’enfant n’a pas atteint cette majorité, le
consentement des parents est nécessaire. La façon dont cette autorisation est donnée ou refusée
obéit à un certain nombre de règle :

58
 L’autorisation qui manifeste le consentement des parents doit émaner du père et de la mère
du mineur ou de la personne qui exerce l’autorité sur l’enfant. Avant 2007, le consentement du père
primait sur celui de la mère.

Le consentement présente 3 caractères :

Il est spécial, c'est-à-dire qu’il est donne pour le mariage du mineur avec une personne
déterminée. Ainsi, un consentement générale qui permet à l’enfant de se marier avec n’importe quel
individu ne serait pas valable, le consentement des parent est toujours révocable jusqu ’au moment
même du mariage. Le consentement est absolu en ce sens que leur consentement est seuls juges de
leurs décisions qui ne sont pas susceptible de recours devant les tribunaux.

Les parents doivent déposer une demande pour le mariage de leurs enfants mineurs auprès
du président du Tribunal de Première Instance. Cette demande manifeste déjà leur consentement et
le président du TPI va le constater dans la décision judiciaire qui va autoriser le mariage.

III. Les impératifs sociologiques :

Pour la validité du mariage, il existe un certain nombre d’empêchement prévus par la loi, fondé sur la
considération de moralité ou d’utilité sociale. Il existe 3 sortes d’empêchements : existence d’un
mariage antérieur non dissout, d’un certain degré de lien de parenté ou d’alliance entre les futurs
époux et le délai viduité.

1. Mariage antérieur non dissout

C’est l’art 05 de la loi 022 (al 2) qui prévoit, qu’on ne peut contracter un nouveau mariage avant la
dissolution du 1e. C’est le principe de la monogamie. Et l’article 340 du code pénal sanctionne la
bigamie et l’Officier de l’état Civil qui aura célébrer le mariage en sachant que l’un ou les deux époux
sont encore dans les liens d’un précédents mariage sera également poursuivit en vertu de cet article.

Si le mariage a été dissout par le divorce, une nouvelle union ne peut être contracte par l’un ou
l’autre des conjoints avant la transcription à l’état civil, du lieu de la célébration du mariage dissout,
et en marge de l’acte de mariage de la décision de justice ayant prononcé le divorce.

2. Existence d’un lien de parenté au degré prohibée

C’est l’article 9 qui le prévoit. Cette prohibition pour un certain nombre de personne parente ou
alliée est fondé sur des motifs de moralité, et des raisons physiologiques, sinon les enfants issus
d’une telle union risque de présenter des tares graves. D’ailleurs, les relations prohibées, qui
s’établissent entre parent ou allie constitue l’inceste.

L’article 9 interdit le mariage : « entre parents et allies légitimes ou naturels, le mariage est prohibée
: en ligne directe a tous degrés, en ligne collatérale, entre frère et sœur, oncle et nièce, tante et
neveu.

Article 10 : « En absence d’une filiation légalement établie, l’existence d’un lien notoire suffit à
entrainer les empêchements prévus à l’article précédent. Ce lien peut être commune renommée.

3. Le délai de viduité :

Si la loi de 1962 n’avait prévu ces délais de viduité uniquement pour la femme. La loi de 2007 l’a
prévu aussi bien pour l’Homme que pour la femme.

59
En effet, cet article 6 de la loi 2007-022 relative au mariage et aux régimes matrimoniaux dispose que
: « L’homme ou la femme ne peut contracter une nouvelle union avant l’expiration d’un délai de
viduité de 180 à compter de la dissolution de l’union précédente ». Le délai de viduité correspond à
la durée minimale de grossesse. La durée maximale restant de 300 jours. Pour la femme, ce délai
s’explique dans les soucis d’éviter la confusion des parts ou la confusion de paternité.

Si la femme se remarie immédiatement et si par la suite, un enfant viendrait à naitre, il y aura une
certitude sur la paternité. Cette règle de l’article 6 quelle que soit la cause de dissolution du 1e
mariage, « décès, annulation, divorce » ainsi, si l’union précédente est dissoute par le décès, le délai
de viduité court du jour du décès du conjoint.

Si l’union a été dissoute à la suite d’une décision d’annulation, ce délai court du jour ou la décision
judiciaire la prononçant est devenue définitive. Si une décision judiciaire antérieure a autorisé les
époux à avoir une résidence séparée, ce délai court du jour de cette décision.

Chapitre III LA CÉLÉBRATION DU MARIAGE

En droit malgache, il existe 2 formes de mariage : mariage célébrée par l’OEC et le mariage
simplement enregistrée précédée de simples formalités coutumières et pendant lequel un
représentant de l’autorité locale (chef du FOKONTANY) va établir un procès-verbal, dans lequel il va
certifier que les formalités coutumières ont été accomplies, et c’est au vue du procès -verbal que
l’acte de mariage sera enregistrée à l’état civil.

Il existe avant la célébration du mariage des conditions préalables.

I. Les conditions préalables à la célébration

1. La production des pièces

Chacun des époux doit remettre ou faire parvenir à l’OEC une copie conforme de son acte de
naissance, délivrée depuis moins de 6 mois. Cette pièce est essentielle car elle permet de savoir si les
futurs époux ont atteint l’Age matrimonial requis, de découvrir certains empêchements résultant de
la parité, ou l’existence d’un mariage antérieur non dissout et cela grâce à la mention qui se trouve
en marge de l’acte de naissance. Si l’un des époux ne peut pas se procurer cet acte, il va le remplacer
par un acte de notoriété établit par l’OEC, du lieu de naissance ou de résidence habituelle de
l’intéressé sur déclaration faite par 3 personnes, digne de foi, parente ou non du requérant.

L’acte de notoriété doit être homologué par le tribunal du lieu où il a été reçu. Cet acte n’a de valeur
que pour ce mariage projetée. S’il s’agit d’un remariage, il faudra produire les actes justifiants la
dissolution du 1e mariage : acte de décès du 1e conjoint, acte du précédent mariage avec en marge
la mention du jugement de mention de divorce.

Chaque futur époux doit aussi produire un certificat de célibat délivré par le chef FOKONTANY.

S’il a été fait un contrat de mariage, le certificat rédigé par le notaire doit être aussi produit. Le
certificat médical prénuptial n’est pas exigée, compte tenu de l’environnement qui prévaut à
Madagascar en terme de formation sanitaire, des couts que ces certificats vont engendrer pour les
futures époux. Lorsque l’un des futurs époux (l’homme) se trouve sous les drapeaux, l’autorisation
de l’autorité militaire est également produite. Elle se fait par une simpl e déclaration de l’OEC (art 11)

60
2. L’absence d’opposition

L’opposition est le droit reconnu a certaine personne de s’opposer à la célébration du mariage par
l’OEC. C’est L’art 13 de la loi 2007-022 relative au mariage et aux régimes matrimoniaux qui la prévoit
et donne une liste des personnes pouvant former opposition. Il s’agit de la personne dont le
consentement est requis, la personne déjà engagée par mariage avec l’un des futurs époux et le
ministère public. L’opposition est valablement faite jusqu’au moment de la célébration du mariage.

II. Condition pour la célébration du mariage moderne.

1. LIEU DE LA CÉLÉBRATION DU MARIAGE

La célébration a lieu dans les locaux des communes ou de la mairie ou l’un des futurs époux à son
domicile, sa résidence. L’article 28 de la loi de 2007 autorise l’OEC, après décision du président du
TPI, du lieu de la célébration auprès de l’une des parties pour célébrer le mariage. Il s’agit ici d’une
situation exceptionnelle dans le cas d’empêchement grave. Toutefois, l’OEC peut passer outre de
cette autorisation en cas de péril imminent de mort de l’un des époux. L’acte de mariage qui sera
établit va donc mentionner cette circonstance.

Quant au moment de la célébration du mariage, il est de principe que le choix du jour relève des
futurs époux (art 26). Toutefois, elles doivent se référer aux modalités d’organisation de
l’administration quant au jour et heure d’ouverture du bureau.

2. CARACTÈRE DE LA CÉLÉBRATION

Elle est publique (art 26), ce qui fait que la clandestinité affecte la validité du mariage. Ainsi, les
portes et fenêtres de la mairie doivent rester ouvertes aux publics. Ce caractère public se manifeste
également par l’exigence de 2 témoins, âgée de plus de 21 ans.

Elle est solennelle. Il faut en effet la présence réelle des futurs époux qui sont interpelée par l’OEC
(article 27). La célébration invite l’OEC à accomplir certains rites (article 27). Il établit séance tenante
l’acte de mariage et remet aux époux le livret de famille. La question qui se pose est de savoir à quel
moment précis le mariage est-il formé. Est-ce après l’échange des oui des futurs époux ? Est-ce le
moment ou l’OEC prononce au nom de la loi que les époux sont unis par le mariage ?

(Art 29-…-34 pour le mariage traditionnel, coutumière)

Chapitre IV PREUVE DE L’EXISTENCE DU MARIAGE

La preuve de l’existence du mariage intéresse les époux, les enfants et les tiers. En effet, de
nombreuses intérêts sont à retenir, en ce qui concerne les rapports personnels des époux et ceux,
les rapports qu’ils ont avec les tiers. Avec l’acte de mariage, ou le livret de famille, ou autre moyens,
les enfants peuvent démontrer leur filiation légitime. Les personnes qui vont réclamer la succession
doivent établir les liens de parenté avec le défunt. La loi, dans l’article 35 à 38 parle de la preuve du
mariage et il y a en la matière, un principe et une exception.

I. Le principe prévu par l’article 35 :

La preuve du mariage résulte de l’acte. Il s’agit ici de l’application du système de la preuve

préconstituée. L’acte est donc un moyen de certitude absolue, si bien quel l’acte de naissance d’un
enfant. Au même titre que l’aveu et le serment, … sont irrecevable.

61
II. Atténuation au principe :

Compte tenu des difficultés que peuvent rencontrer toute personne intéressé a l’existence d’un lien
matrimonial entre 2 personnes, la loi a prévu d’autres moyens permettant de prouver le mariage. Il
s’agit :

• Du livret de famille comme le prévoit l’article 61, de la loi du 9 octobre 1961 sur les actes de
l’état civil.

• De la possession d’état civil d’époux qui suppose sur réunion de fait, constitutif d’un lien
matrimonial. En cas de litige, le juge saisi va apprécier souverainement en tenant compte du nom, du
domicile, de la réputation, les modes de traitements… la possession d’état renforce les titres (article
37).

• De l’avoue et du témoignage, lors de la reconstitution judiciaire de l’acte, suite à une

destruction du registre d’état civil.

• De la preuve par présomption pour le mariage coutumier. Il s’agit ici d’indice coutumier,
révélateur de mariage. Sur le plan pratique, il s’agit surtout du fait d’être inhumer dans un même
tombeau.

Chapitre V LA SANCTION DES CONDITIONS DE FORMATION DU MARIAGE :

En matière de mariage, les sanctions sont de 2 sortes. D’une part, les législateurs on t essayé de faire
obstacle au mariage par des mesures préventives. Le mariage jugée irrégulier, et ceux par le biais de
l’opposition au mariage. D’autre part, par des sanctions exprimées par la nullité, nullité qui est assez
particulière dans la mesure où elle déroge au droit commun.

I. Les oppositions au mariage

L’opposition est l’acte par lequel certaines personnes qualifiées font connaitre à l’OEC, en raison des
motifs invoqués par la loi, elles entendent mettre obstacle à la célébration du mariage. L’op position
instituée par la loi a une double préoccupation :

• Empêcher la célébration d’un mariage irrégulier.

• Retarder une union qui ne présente aucun intérêt pour l’opposant.

A. Les personnes habilitent à faire opposition :

Compte tenu de l’enjeu de l’opposition, la loi a limitée les personnes pouvant faire opposition. Il
s’agit du père, de la mère, ou à leur défaut, de la personne ayant autorité sur l’un ou l’autre des
futurs époux. De même, la personne déjà engagée par les liens du mariage avec l’un d es futurs époux
peut également former opposition à la célébration du mariage. Il en est de même pour le ministère
public dont la mission est de défendre les intérêts de la société.

B. Forme et procédure de l’opposition :

L’opposition se fait par simple déclaration à l’OEC, du lieu où doit être célébrer le mariage. Il lui est
donc donné récépissé. L’opposant dispose jusqu’au moment de la célébration du mariage de droit de
s’y opposer. Il doit, dans les 8 jours, à compter de l’opposition, saisir le tribunal du lieu de la
célébration du mariage par le biais de la requête qu’il va énoncer, a peine d’irrégularité. La qualité lui

62
donnant le droit de former cette opposition ainsi que les motifs précis de cette opposition. A
l’expiration de ce délais, et si le tribunal n’a pas été saisit, l’opposition est considérer comme nul et il
sera passé outre. Si le tribunal est saisi, soit il va admettre ou rejeter l’opposition dans les 15 jours de
la réception de la requête. En cas de rejet de l’opposition, celle -ci ne pourra plus être renouvelée
pour les mêmes causes par une autre personne, ni pour une autre cause, par la même personne.
Sauf pour les ascendants, l’opposant peut être condamné à des dommages et intérêts. Le jugement
qui sera tu sur l’opposition n’est susceptible que d’appel.

II. La nullité du mariage.

C’est une sanction qui peut frapper un acte juridique n’ayant pas respectée les conditions légales.
C’est donc une sanction a posteriori, l’acte nul est sensée n’avoir jamais existée. Toutefois, le
mariage, qui est un acte particulier, ne devrait pas suivre les règles stricto sensu, dans la mesure où
c’est …

1. Les différentes nullités :

A. La nullité relative :

En matière de mariage, c’est aussi une nullité pour sauvegarder à l’intérêt privé celui des intérêts des
époux. Le cas de nullité est :

a. Vice de consentement de l’un des époux :

Dans ce cas, l’action ou nullité ne peut être exercée que par l’époux dont le consentement n’a pas
été libre ou induit d’erreur. L’action doit être intentée dans un délai assez bref dans la mesure ou
l’époux, victime ne peut plus exercer son action passé le délai de 6 mois après que la violence a
cessée ou que l’erreur a été reconnue par lui (article 43).

b. Défaut d’autorisation et la violation des règles de forme de cette autorisation :

Tout mineur, âgée de moins de 18 ans révolus, ne peut se marier sans l’autorisation du président du
tribunal de 1e instance à la suite d’une demande du père et de la mère ou, à défaut, de la personne
qui exerce l’autorité sur le mineur. Les pères et mères ou la personne précitée doivent donner leur
consentement exprès devant le président du TPI. La violation de ces dispositions peut donc entrainer
la nullité du mariage. L’article 45 de la loi 2007-022 sur le mariage et les régimes matrimoniaux (à
voir). Il faut noter que l’un et l’autre des époux doivent faire la preuve qu’il ne connaissait pas la
cause de la nullité au moment de la célébration du mariage. Dans le cas échéant, il ne leur serait pas
admis à exercer l’action en nullité comme étant de mauvaise foi.

De manière générale, la nullité ne peut être exercée en cas de grossesse de la femme.

B. La nullité absolue :

Il existe plusieurs hypothèses dans lesquelles la nullité absolue va être prononcée. Elles sont prévues
par les articles 39 et 40 de la loi 2007-022 sur le mariage et les régimes matrimoniaux. La différence
entre ces 2 cas de nullité réside dans le pouvoir dont les juges disposent pour apprécier la nullité.
Alors, dès que le juge constate qu’une condition de validité n’a pas été respectée, il ne peut que
prononcer la nullité. Dans le 2nd cas, le juge dispose d’un pouvoir souverain d’appréciation. Il peut
donc prononcer ou non l’annulation du mariage.

a. Les cas de nullité absolue (article 39)

63
1) La bigamie :

Hypothèse dans laquelle l’un des épouses était encore au moment de la célébration du mariage dans
les liens d’un précédent mariage non dissout. Si les nouveaux époux invoquent la nullité du mariage,
il sera préalablement statué sur la validité ou la nullité du mariage.

2) L’inceste :

Le mariage incestueux est celui qui a été contractée alors qu’il existe entre les époux un lien de
parenté ou d’alliance dont résulte une prohibition du mariage qui est frappé de nullité absolue.

3) L’identité de sexe :

A Madagascar, le législateur à édicter que le mariage est l’union d’un homme et d’une femme.

4) Le défaut de consentement :

Il n’y a pas mariage sans consentement. Le défaut rend le mariage inexistant et la nullité de ce
mariage n’a pas à être prononcée mais le législateur a prévu le défaut de consentement puisque
celui-ci est très difficile à vérifier. Seulement, il ne suffit pas que la nullité existe, il faut encore en
rapporter la preuve. Le mariage contractée par une personne en état de divorce ou encore une
réponse négative d’un des époux devant l’OEC qui a enregistré positivement…

b. Les cas perçus par l’article 40 :

1) Clandestinité du mariage :

Il faut faire la distinction entre mariage secret et clandestin. Cette clandestinité peut se caractériser
par l’empêchement du public à y assister, absence de témoins, une célébration avec les portes et
fenêtres fermées du bureau d’état civile, le changement de la salle ou se célèbre habituellement le
mariage, la fixation d’une heure anormale ayant pour but et effet de cacher le mariage.

2) Célébration devant un OEC incomplet :

Les cas sont les suivantes :

• L’OEC a célébrée un mariage en dehors des limites de la circonscription pour laquelle il peut
également intervenir.

• L’OEC n’a pas reçu une délégation de pouvoir de part de celui qui devrait célébrer légalement
le mariage.

• L’OEC est partie à l’acte…

• Exemple : il est en même temps l’OEC et le père qui a donné son autorisation, s’agissant d’un
mariage de mineur.

• Célébration par l’OEC au nom des époux sans l’autorisation préalable du président du TPI ou
sans qu’il y ait eu péril imminent de mort de l’un des époux.

• Célébration du mariage suivant la tradition dans une commune urbaine.

• Non accomplissement des cérémonies traditionnelles dans un mariage coutumier.

c. Le régime juridique de la nullité absolue :

64
1) Personnes pouvant agir en nullité absolue :

Il s’agit des 2 époux, le mineur … et les personnes qui y a intérêt.

2) La nullité absolue peut-être … ?

La nullité pour irrégularité de forme en cas entachant peut être … par la possession d’état qui a un
effet confirmatif. Elle consolide de mariage affectée par certaine irrégularité (les époux vivent…
comme même et f… malgré l’incompétence de l’OEC)

2. Les effets de la nullité :

Les effets sont complexes et sont règlementer par l’article 44 à 49 de la loi 2007-022.

A. L’autorité du jugement d’annulation :

Puisqu’il s’agit d’une opération d’état de personne, le jugement ou l’annulation du mariage est
opposable à tous. Le jugement a une autorité absolue, le dispositif du jugement d’annulation est
transcrit sur le registre des mariages de l’année en cours. Mention en est faite aussi en marge des
actes de naissance de chacun des époux. (Article 45)

B. Rétroactivité de la nullité :

L’article 40 mentionne que … . Ainsi, si les époux étaient de mauvaise foi. Il avait connu la cause. Les
effets de la nullité sont :

 Effets de la nullité entre les époux : les rapports personnels sont anéantis.
 Ils perdent la qualité d’époux, il n’y a plus de droit et devoir et sont censée n’avoir jamais
existée.
 Il y a aussi rupture de tout lien d’alliance.
 Suppression de tous les droits successoraux.
 L’effet de la nullité sur les rapports réussites entre les époux.

La convention matrimoniale se trouve annulée et il n’y aura pas de liquidation suivant le régime
matrimonial choisi. Cependant les principes y régissent la société de fait comme en concubinage, ils
vont être appliquée.

• Effet à l’égard des enfants :

Les enfants perdent … légitimer et si le mariage est qualifiée pour inceste, l’enfant seront des enfants
incestueux. Dans le cas d’une bigamie, les effets seront des enfants adultérins.

C. Le non rétroactivité de la nullité : le mariage putatif :

La théorie a été instituée dans l’intérêt des enfants et de l’époux de bonne foi. La théorie est prévue
par l’article 48 de la loi de 2007 et apparait comme une dissolution du mariage à la suite du décès de
l’un des époux, ou du divorce.

a. Conditions du mariage putatif :

Les époux doivent être de bonne foi au moment de la célébration du mariage. La bonne foi consiste
dans l’ignorance du vice qui empêchait le mariage. Il appartient à celui qui veut écarter le mariage
putatif d’apporter la preuve de la mauvaise foi de l’autre époux. On dit que la bonne foi se présume.

65
L’union doit avoir été célébrée selon les règles de droit moderne ou les règles traditionnelles.

b. Les effets du mariage putatif :

Lorsque les conditions des mariages putatifs sont réunies, il faut faire la distinction entre la situation
des époux et celle des enfants issus du mariage puisque on parlera de non rétroactivité de la nullité.

1) Dans les rapports entre les époux :

O Si les époux étaient de bonne foi : les effets du mariage acquit avant la décision d’annulation
sont maintenue à leur égard (émancipation, la légitimité des enfants, la liquidation de s intérêts
pécuniaires selon le régime matrimonial.

O La bonne foi d’un seul époux :

Le mariage putatif ne produit des effets qu’à l’égard de l’époux de bonne foi et bénéficient des
dispositions de l’article 46. En ce sens, l’annulation de mariage n’opère que pour l’avenir. Les effets
passés du mariage sont maintenue. L’époux de bonne foi peut demander :

O les intérêts pécuniaires, née du mariage, suivant la convention matrimoniale, l’autre époux,
de mauvaise foi sera soumis aux règles de liquidation des sociétés de faites.

O On peut demander à l’autre époux de mauvaise foi des dommages et intérêts à titre
réparation de préjudice subi.

2) Situation des enfants :

Qu’il y ait bonne foi des époux ou l’un d’eux, le bénéfice du mariage putatif leur est acquit. I ls
pourront prétendre la qualité d’enfant légitime et jouir des droits en cette qualité, selon l’article 49
de la loi 2007.

Chapitre VI : les effets du mariage :

Puisque le mariage est un état (état de gens mariée), il produit un certain nombre d’effet juridique,
non seulement à l’égard des époux, des enfants, mais aussi de la famille sans oublier l’émancipation.
Cet état comporte des droits et devoirs réciproque. C’est pourquoi la loi de 2007 a consacré un
chapitre sur ces effets (article 50-65).

Il faut retenir 2 types d’effet juridique : les effets entre les époux dans l’ordre des rapports
personnels et les rapports dans l’ordre pécuniaire.

Section 1 : les effets des mariages dans les rapports personnels des époux :

Une situation égalitaire est faite du point de vue personnel entre les époux, quant aux droits et
devoirs réciproque, lesquels sont assortie de sanction.

I. Devoir de cohabitation :

Il est prévu par l’article 60. Il s’agit d’une cohabitation matérielle, affective et intime. A ce devoir de
cohabitation, la loi a prévu les tempéraments comme la situation de la femme mariée qui est
autorisée à résider séparément, à la suite du décision du juge, lorsque ce domicile représente pour la
femme et les enfants des dangers d’ordre psychologique ou morale (article 8 de l’ordonnance sur le
domicile). Pour exercer le droit de misitaka, conformément à l’article 52. Ce devoir de cohabitation
est d’ordre public, en ce sens que les époux ne peuvent l’écarter à l’amiable.

66
Il faut noter que l’ordonnance 60-025 du 04-05-1960 puni d’une peine d’emprisonnement ou
d’amende le père ou la mère qui abandonne sans motif grave, pendant plus de 2 mois la résidence
familiale et se soustrait à toute ou partie d’obligation d’ordre matériel ou moral.

De dernier alinéa de l’article 50 parle du choix de la résidence commune et dispose qu’en cas de
désaccord entre les 2 époux, l’époux le plus diligent peut saisir le juge des referees.

II. L’obligation de fidélité :

L’article 55 de la loi prévoit ce devoir de fidélité qui est l’esse nce même du mariage. La violation de
ce devoir constitue le délit d’adultère prévu par la loi. Ce devoir continu de s’imposer aux époux,
même s’ils ont été autorisés à résider séparément. Outre les sanctions pénales, il existe également
des sanctions civiles qui peuvent être prononcée à la demande de l’époux et a l’offenser.

III. Le devoir de secours, d’assistance et de respect :

Ils sont prévus également par l’article 45. Le demande de secours consiste à fournir au conjoint, et
selon les ressources, de quoi vivre. Il s’agit donc d’une obligation à caractère pécuniaire. Il peut se
traduire par l’obligation alimentaire dans l’hypothèse où l’un des époux n’assure pas en nature tout
ce qui peut satisfaire les besoins du conjoint. La contribution aux charges du ménage est l’expression
du devoir de secours et vise à couvrir les charges d’entretien du mariage, de l’éducation et de
l’entretien des enfants. Le devoir d’assistance qui est liée à la cohabitation se traduit par la
manifestation d’affection et de dévouement. Les sanctions du manquement à ce devoir d’assistance
sont de 3 sortes. Le manquement consiste un motif de la demande de divorce. Il constitue une
infraction (délit d’abandon) et des saisis sur salaire peuvent être pratiqués.

En ce qui concerne le devoir de respect, concerne la conduite, les attitudes, les comportements des
conjoints. L’alinéa 2 de l’article 65 prévoit l’obligation pour les époux de nourrir, d’entretenir,
d’élever et d’instruire leurs enfants.

IV. Les rapports de hiérarchie entre les époux:

L’unité de la famille nécessite une certaine organisation, c'est-à-dire une unité de direction. C’est le
mari qui est désignée par l’article 54 al 1e comme chef de famille. Toutefois, l’alinéa 2 associe la
femme au mari dans l’administration matérielle et morale de la famille, ainsi qu’a élevé les enfants.
Les prérogatives rattachées à la qualité du chef de famille du mari ont été réduites puisque la loi 90-
013 du 20-07-1990 parle de la fixation d’un commun accord des époux, de la résidence commune. Le
nom du mari peut être porté par la femme. Le mari administre les biens de la communauté. Il exerce
la tutelle sur les enfants mineurs et répond des dommages causée par ces derniers. La mère n’y
répond que si elle devient elle-même chef de famille (article 222 de la LTGO, 66-003).

Section 2 : les effets du mariage dans les rapports pécuniaire :

Pour fonctionner, les mariages, pour les dépenses communes, pour les besoins des époux et des
enfants, il est nécessaire d’apporter des ressources. C’est ainsi que l e régime matrimonial organise la
contribution des époux au charge du ménage. Il faut noter toutefois que le régime matrimonial choisi
par les époux peut ne pas régler la participation à la charge des ménages.

Les époux peuvent par contrat, décider du sort de leur bien. Ils peuvent choisir entre le partage des
biens communs, selon le ZARA MIRA et cela depuis la du 20 juillet 1990. Ils peuvent aussi opter pour
la séparation des biens, qui est un système par lequel chaque époux est tenu personnellement et
pour la totalité des dettes qu’il a contracté. Il faut noter que dans l’exercice du pouvoir, que le

67
régime matrimonial leur confère les 2\époux peuvent se faire représenter la condition et l’étendue
de cette représentation sont fixés par les époux eux, ê me mais le juge peut intervenir chaque fois
que l’intérêt de la famille est en jeu.

Lorsque les époux n’ont pas réglé leur participation aux charges du ménage ; ils vont contribuer selon
leurs facultés respectives. Si l’un des époux ne remplit pas ses obligations l’autre époux peut adresser
une requête au Tribunal compétent ; demander l’autorisation de saisir ; arrêter et toucher dans la
proportion de ses besoins tous les parties ou revenus de son conjoint ; de ceux qui perçoit en vertu
du régime matrimonial ; des produits de sn travail ou tout autre sommes qui lui sont dus par des tiers
(art 57 loi 2007). L’ordonnance du juge va fixer le montant de la contribution ; cette décision est
exécutoire par provision non obstat opposition ou appel est opposable à tout tiers débiteur. Face à
l’évolution des besoins du ménage, la contribution fixée par l’ordonnance est toujours susceptible de
révision :

Chapitre VII : la dissolution du mariage par le divorce

Le divorce est la dissolution du mariage du vivant des époux qui est prononcé par le juge à la suite
d’une requête de l’un des époux ou des 2 époux et pour des causes que la loi a prévu.

Section 1 : les causes du divorce

Le législateur a prévu que le divorce ne sera encouru que si la faute d’un conjoint (manquement aux
obligations et devoirs nés du mariage) a rendu la vie commune impossible (Art 66)

Toutefois l’ART 67 a précisé l’adultère qui est un manquement à l’obligation de fidélité comme étant
une cause du divorce.

I. Les causes du divorce prévu par l’art 66

Il s’agit du manquement de l’obligation de fidélité de cohabitation de secours d’assistance et de

respect. Pour ce dernier il faut que les époux aient une volonté de vivre conformément à certaines
règles sociales ; on parle de règle de bonne conduite conjugale dont le manquement constitue des
injures pour l’autre conjoint qui pourra demander le divorce. Un arrêt célèbre de la Cour Suprême
de Madagascar du 27 Août 1974 en est une application de cette règle ; c’était le fait pour une épouse
d’avoir maltraité les enfants du 1er lit. Il ne suffit pas de prouver l’existence d’un manquement il faut
surtout apporter la preuve que ce manquement a été suffisamment grave pour rendre intolérable la
poursuite de la vie commune.

II. Les causes de divorce prévu par l’article 67

Il s’agit :

68
• De l’adultère du conjoint, qui est un manquement à l’obligation de fidélité, puisqu’il suppose
des rapports sexuels avec une personne autre que le conjoint. L’adultère constitue un délit.

• La condamnation à une peine afflictive. Il s’agit de peine criminelle qui entraine une privation
de liberté comme la peine de mort, la réclusion, la détention à perpétuité qui a été prononcée par les
décisions définitives autours de mariage.

Il faut noter qu’en droit malgache, contrairement au droit français, il n’y a pas de cause péremptoire
de divorce, c'est-à-dire que l’existence d’un manquement aux obligations et devoirs réciproques ne
suffit pas à justifier la rupture du lien matrimonial.

Section 2 : la procédure de divorce :

Le juge qui a saisi la demande de divorce va d’abord vérifier l’existence ou non d’une fin de non -
recevoir. Une fois cette tache accompli, il a examiné le bien-fondé de la demande en divorce.

I. Les fins de non-recevoir.

2 cas sont prévus par la loi : la réconciliation des époux ou le décès de l’un d’eux.

A. La réconciliation des époux :

C’est l’article 68 de la loi de 2007 qui prévoit cette fin de non-recevoir. C’est un acte bilatéral. Il
nécessite le pardon de l’époux innocent et l’acceptation de ce pardon par l’époux coup able.

La réconciliation des époux se prouve par tout moyen, et le plus souvent, elle résulte de la reprise de
la vie commune. Il faut noter que la réconciliation n’empêche pas l’autre époux d’intenter une
nouvelle action en divorce. En cas de découverte de fait qu’il ignorait quand il avait pardonnée ou
lorsque le conjoint sera coupable d’une nouvelle faute. En effet, un adage dit : (les faits
nouvellement commis ou découverts font revivre les faits antérieurs. Cette formule est d’ailleurs
consacrée par la jurisprudence.

B. Le décès de l’un des époux :

L’action en divorce ne saurait être intentée après le décès de l’un des époux. Puisqu’il s’agit d’une
action personnelle, les héritiers du prédécédé ne peuvent agir à la place de leur auteur. L’action ne
peut être non plus intentée si le décès se produit en cours d’instance, c'est-à-dire, pendant la
procédure de divorce ou avant que le jugement ou l’arrêt ne soit prononcée définitivement.

II. La procédure proprement dite du divorce :

La loi prévoit 2 phases, la phase de conciliation et la phase de jugement. (La justice malgache ignore
le consentement mutuel.

A. La phase de conciliation :

En principe, elle intervient 15 jours après le dépôt de la demande auprès du greffe du tribunal du lieu
de résidence de l’un ou de l’autre des époux ou du lieu de leur dernier domicile. Les époux sont
convoqués alors par le président du tribunal ou un juge qu’il désigne et la phase de conciliation se
déroule a ouïe clôt.

Il faut faire la distinction entre la non-comparution du demandeur de divorce ;

69
• Il y aura report à une autre date de la tentative de conciliation lorsque le demandeur invoque
un empêchement.

• Dans le cas échéant, la demande sera classée puisque son silence laisse présumer qu’il
abandonne son action.

Le non comparution du défendeur :

• Il y aura renvoie de la conciliation a une autre date en cas de justification de son absence.
Lorsque la confrontation des époux est impossible, une commission rogatoire sera délivrée au juge
du tribunal du lieu de sa résidence, aux fins de l’entendre.

• S’il ne justifie pas son absence, il est alors statué comme s’il n’y avait pas de conciliation
entre les époux et la procédure de divorce va suivre son cours normal.

Lorsque les 2 époux comparaissent, 2 situations peuvent se produire :

• Les époux se concilient et un PV de réconciliation est dressé par le juge conciliateur et la

procédure de divorce s’arrête.

• Les époux ne se concilient pas, une ordonnance de non conciliation est rendue et le dossier
est transmis au tribunal qui statuera sur la demande en divorce. L’ordonnance de non conciliation
peut autoriser les époux à avoir une résidence séparée, confiée à l’un ou à l’autre des époux la garde
des enfants, statuée sur la demande relative aux aliments pour la durée de l’instance. L’ordonnance
prescrit également toutes mesures provisoires, jugée utile dans l’intérêt des époux et des enfants et
pour la conservation du patrimoine familial.

B. La phase de jugement :

L’affaire est inscrite aux rôles d’audience. La phase de jugement est très particulière, quant à la
preuve, la procédure et le jugement.

1. Pour la preuve :

Les causes de divorce peuvent être prouvées par tous moyens. Cependant, l’aveu des défendeurs
n’est pas à lui seul pertinent. En cas d’enquête, les parents ou alliée sont admis, les témoins, mais le
témoignage des descendants n’est pas admis.

2. La procédure de jugement :

Les débats ne sont pas publics, puisque le juge statu en chambre de conseil. Cependant, le jugement
ou l’arrêt son rendu en audience public. En cas d’enquête et d’audition des témoins, ils sont
entendus à la barre du tribunal en présence des époux. En cas de demande reconventionnel de
divorce, le juge ne peut la refuser.

3. Jugement ou arrêt prononçant le divorce

La décision rendue doit indiquer l’époux aux torts desquels le divorce est prononcé. La décision doit
comporter également la date de l’ordonnance ayant autorisée des époux à résider séparément.

Section 3 : les effets du divorce

70
L’effet principal du divorce est la rupture du lien conjugal et la conséquence sur la personne des
époux, sur leur bien et à l’égard des enfants. Il faut noter même que la rupture du lien matrimonial
intéresse aussi les tiers. Il faut d’abord noter le point de départ des effets du divorce.

I. Le point de départ des effets du divorce :

A. Entre les époux :

Selon l’article 71 alinéa 1e de la loi de 2007, les effets du divorce remonte à la date de la décision
devenue définitive, c'est-à-dire que les voies de recours ont été expirées ou épuisées. En ce qui
concerne leur biens, les effets du divorce remonte à la date de la demande en divorce et cela afin
d’écarter les abus de la part de l’une des époux pendant l’instance.

B. A l’ égard des tiers :

La décision prononçant le divorce n’est opposable aux tiers que du jour de la transcription de la prise
de décision sur les registres de l’état civil (article 71). Toutefois, l’article 71, cette règle ne saurait se
retrouver contre eux, c'est-à-dire, si les tiers ayant appris que le divorce n’a pas encore été publié, en
tenant compte de la dissolution du mariage, les époux ne peuvent pas se prévaloir entre eux du
défaut de publicité. La transcription est faite à la diligence des époux ou du ministère public, sur le
registre de l’état civil du lieu où le mariage a été célébré ou enregistré ou du lieu du dernier domicile
des époux à Madagascar si le mariage a été célébré à l’étrangers. La transcription doit avoir lieu dans
le mois qui suit le jour ou la décision est devenue définitive.

II. Les effets du divorce entre les époux :

Le divorce dissout le mariage uniquement pour l’avenir. Ces effets se répercutent au niveau de la
personne des époux et de leurs biens.

A. Conséquence personnelles du divorce :

Les devoirs de cohabitation, de fidélité, d’assistance, de secours, de respect prennent fin. Le

remariage est possible sous respect du délai de viduité par chaque parti. Les liens de l’alliance
disparaissent, ainsi, la cours de cassation française du 13 juillet 1991, in Dalloz-périodique, page 363,
a mentionné que même s’il y a des enfants communs, l’époux divorcé n’a plus aucune obligation
alimentaire à l’égard de ses coparents. Il faut noter que la prohibition du mariage entre personnes
tenues par des liens d’alliance présente ou passés obéit aux règles coutumières. L’époux divorcé
cesse d’utiliser le nom du conjoint. Une nouveauté de la loi 2007, est celle ou l’épouse divorcée peut
être autorisée par le tribunal à porter le nom du conjoint si ce nom présente un intérêt capital dans
l’exercice de la profession (article 72)

B. Conséquences pécuniaire du divorce :

Selon l’article 73, l’époux aux torts duquel le divorce a été prononcé perd le plein droit dès la
transcription nonobstant toutes clauses contraires, tous les avantages qui lui ont été conférés par
l’autre époux, soit par convention matrimoniale, sort pendant le mariage. Par contre, l’époux qui a
obtenu le divorce les conserves encore qu’ils aient été stipulés réciproques et que la réciprocité n’ait
pas lien »

Si le divorce est prononcé aux torts et greffes réciproques, les époux perdent le s avantages ainsi
consentis. La donation faite par l’un des époux a l’autre peut être annulé si les liens du mariage ont
été rompu par un divorce prononcé aux tords du donataire. L’annulation est prononcée sur demande

71
du donateur ou de ses héritiers par le tribunal civil. L’alinéa in fixe, l’article 74 prévoit que l’opus qui
a gagné le procès peut demander réparation (dommages et intérêt) pour le préjudice matériel ou
moral subit par le divorce.

III. Effets du divorce à l’égard des emplois :

Le divorce ne modifie pas la situation des enfants. Ainsi, chacun des parents demeurent tenue de
contribuer à l’entretient des enfants proportionnellement à ces revenues. On parle alors de pension
alimentaire qui sera versée à l’ancien conjoint pour aider celui-ci à nourrir et à élever les enfants. Le
juge du divorce, dès la phase de conciliation doit tenir compte de l’intérêt des enfants en ce qui
concerne leurs gardes. Le juge peut demander l’avis des enfants capable de discernement. Une
enquête sociale doit être diligentée avant que ce soit designer le parent qui en aura la part. Ce rôle
devrait relever de la compétence de l’instance sociale mais la situation à Madagascar en la matière
oblige le juge des enfants lui-même, à effectuer personnellement l’enquête (article 77). Les
avantages que les enfants obtiennent de leur pères et mères par la loi ou par le contrat de mariage
ne sont pas modifiés (art 78). Il faut noter que les partis peuvent soumettre leurs différends au
maire, au chef fokotany qui va tenter de réconcilier avant la procédure judiciaire. Une conciliation qi
fait l’objet d’un PV qui lie les partis.

TITRE II La filiation

La filiation est le lien qui unit les enfants à leur parent. Cette filiation est née par le sang, soit par un
née artificiel, qui est l’adoption.

Chapitre 1 : Filiation par le sang :

Lorsque la filiation résulte du mariage, on parle de filiation légitime et si l’enfant né de relation hors
mariage, celle-ci est appelé filiation naturelle.

Quel que soit son origine, l’enfant a une place dans la famille et le législateur s’est efforcé d’établir
des liens qui unissent l’enfant a son père ou à sa mère indépendamment du caractère légitime ou
non de… l’étude du droit malgache sur la filiation, il est au mode d’établissement de la filiation, les
moyens de s’assurer de l’exactitude de la filiation et l’accès à la famille du mariage ou légitimation.

Section 1 : mode d’établissement des liens de filiation :

Les enfants nés dans le mariage sont unis à leur mère par le lien de maternité et à leur père par l e
lien de paternité.

I. Etablissement de la filiation maternelle :

L’article 1e de la loi 63-022 dispose que la filiation maternelle résulte du fait de l’accouchement.
Cette disposition est conforme à la coutume. L’accouchement étant un fait juridique, il devrait
pouvoir être prouvé par tous moyens, même par témoignage. Cependant, l’article 25 de la loi du 9
octobre 1961 sur les actes de l’état civil, exige que l’acte de naissance de l’enfant énonce les noms,
prénoms, Age, lieu de naissance, profession et résidence habituelle de l’accouché.

A. La force probante de l’acte de naissance comme preuve de l’accouchement :

L’accouchement n’a pas été constaté par l’OEC lui-même, mais a tout simplement enregistré à la
suite de la déclaration des parents. L’acte de naissance fait donc foi jusqu'à preuve du contraire. La

72
force probante de cet acte n’est pas pour autant affaiblit puisque les fausses déclarations sont
réprimées par la loi pénale.

B. La preuve de l’identité de l’enfant :

L’enfant qui veut établir sa filiation maternelle doit prouver qu’il est bien celui indiqué dans l’acte de
naissance, la preuve peut se faire par tous moyens.

II. Etablissement de la filiation paternelle :

Pour cette filiation, il faut se contenter de présomption de paternité et lorsque cel le-ci ne peut pas
recevoir l’appellation, l’article 16 de la loi 63-022 du 20 novembre 1963 prévoit la reconnaissance de
paternité. A défaut de reconnaissance, l’enfant peut établir sa filiation paternelle devant les
tribunaux en exerçant l’action en déclaration judiciaire de paternité. Pour le droit malgache, il y a
donc 3 modes d’établissement de la filiation paternelles.

A. Présomption de paternité :

Cette règle suppose que les enfants de la femme mariée sont de pleins droit attribué au mari. Ce qui
est conforme à la règle du droit romain Pater Is est quem nuptiale démontrant. Le fondement de
cette présomption réside dans l’obligation de cohabitation, de fidélité, de respect, et qu’ à l’époque
de la conception, cohabitée avec le mari. L’article 3 de la loi du 20 novembre 1963 dispose que
l’enfant conçu ou né pendant le mariage a pour père, le mari de la mère. Le mari est censé avoir
endosser par avance du jour de la formation du mariage, la paternité de tous les enfants de l’épouse.

La date de la conception n’influence pas sur la légitimité de l’enfant. L’enfant peut avoir été conçu
avant le mariage qu’il n’en sera pas moins légitime, qu’il soit né pendant le mariage. La jurisprudence
malgache l’a déjà souligné dans un arrêt de la cours d’appel de Tananarive du 31 janvier 1941 :
attendu que d’après la coutume malgache, la date de conception n’influence en rien sur la légitimité
de l’enfant et l’enfant né pendant le mariage est toujours réputé légitime.

Cette point de vue jurisprudentiel a fait référence à la décision de la cours de cassation française du
08 janvier 1930 dans l’arrêt de … qui désigne que du moment que l’enfant est né dans le mariage, il
est légitime, quel que soit la date de sa conception. Il possède des époques de sa conception fut -elle
antérieur au mariage des droits que ceux d’un enfant légitime (cours de cassation française du 08-03-
1969, arrêt Héra uval)

Une question se pose quant à l’enfant né après la dissolution du mariage. La loi a délimité l’étendu
des présomptions, pour se rapprocher le plus possible de la vérité biologique, ainsi la présomption ne
s’applique pas a ainsi a l’enfant né plus de 300 jours après la dissolution du mariage. En cas
d’absence, la présomption ne s’explique pas non plus à l’enfant né plus de 300 jours après la date
des dernières nouvelles telle qu’elle résulte du jugement constatant la présomption d’absence.
L’article 4 de cette loi du 20 novembre 1963 prévoit une présomption particulière de paternité en
faveur de l’enfant conçu, né durant une union célébrée selon les coutumes mais non enregistré à
l’état civil. Ainsi, cet enfant a pour père, l’homme engagé dans cette union.

B. La reconnaissance de paternité :

Il arrive que la présomption légale de paternité ne puisse être établit puisqu’il s’agit, soit d’une
filiation soit hors mariage, soit d’une filiation coutumière. Ainsi, pour sauvegarder l’intérêt supérieur
de l’enfant, la loi a établi la reconnaissance de paternité. Il s’agit d’une déclaration faite par un
homme qui relate le lien de filiation qui unit l’auteur de l’avoue a un enfant né hors mariage légale

73
ou né hors mariage coutumier et non enregistré. La reconnaissance exige l’accomplissement de
certaines formalités. La reconnaissance a connu une évolution historique. En effet, dans le droit
traditionnel malgache, la reconnaissance d’enfant né hors mariage n’était pas admise et le père ne
pouvait qu’adopter l’enfant (arrêt de la cours d’appel de Tananarive du 24 avril 1949). Toujours dans
le respect de l’intérêt supérieur de l’enfant, la reconnaissance d’un enfant né hors mariage a été
admise dans le droit positif malgache à la suite des résultats d’une enquête effectuée par l’État entre
le 1e décembre 1960 au 1e juillet 1961 sur les coutumes juridiques malgaches. De cet enquête, il a
été relevé que la « quasi-totalité des coutumes orales admettait la reconnaissance de l’enfant né
hors mariage. »

Il faut remarquer qu’en droit malgache, le concept « filiation naturelle » n’est pas usité, par contre, la
loi s’exprime par la notion de « filiation hors mariage ». Et l’établissement de cette filiation hors
mariage est soumis à des règles différentes de celles qui régissent la filiation légitime. Pour la filiation
hors mariage, le législateur a prévu la reconnaissance et la déclaration judiciaire de paternité.

a. Condition de validité de la reconnaissance de paternité :

3 questions méritent d’être posées : forme de la reconnaissance, auteur de la reconnaissance et

enfant qui peuvent être reconnus.

1. Forme de la reconnaissance :

La reconnaissance peut prendre la forme d’une déclaration devant l’OEC. Cette déclaration peut être
verbale, a l’issue de laquelle l’OEC va établir l’acte de reconnaissance. La déclaration peut être écrite
et elle doit être faite par acte authentique, authentifié et même par un testament.

2. L’auteur de la reconnaissance de paternité :

C’est celui qui se prétend être le père de l’enfant qui va faire la reconnaissance. Il se peut que le père
de l’enfant donne procuration spécial a son fondé de pouvoir pour effectuer la reconnaissance. Dans
ce cas, la procuration qui est spéciale doit être authentique ou authentifié et doit designer
individuellement l’enfant à reconnaitre. La reconnaissance peut être faite par l’ascendant du père
qui est décédé ou hors d’état de manifester sa volonté. Toutefois, il faut noter que l’ascendant doit
être selon la loi ou les usages, exercer ou avoir exercé les autorités sur le père. Et il faut qu’il y ait
accord préalable de 4 membres de la famille désignés par la coutume. L’ascendant ne peut
reconnaitre l’enfant que lorsque celui-ci est encore mineur.

C. Enfant qui peut être reconnu :

Tout enfant dont la filiation paternelle n’est pas établit peut faire l’objet d’une reconnaissance. 5
hypothèses sont à poser.

a. La reconnaissance d’un enfant simplement conçu :

L’article 16 de la loi 63-022 du 20 novembre 1962 la prévoit. Malgré des difficultés qui peuvent se
poser sur cette situation, le législateur, toujours dans la recherche de l’intérêt supérieur de l’enfant,
peut décider de reconnaitre l’enfant durant la grossesse de la femme.

b. La reconnaissance d’un enfant décédé :

Un débat doctrinal s’est posé en la matière. Il a été démontré que cette institution n’est pas justifiée
puisque l’enfant est décédé sans postérité. D’autre part, il a été avancé que les reconnaissances

74
posthumes seraient dans la plupart des cas, motivé par la cupidité des parents, puisque l’enfant
laisse une succession à recueillir. Par contre, la jurisprudence française à valider la reconnaissance
d’un tel enfant, au motif qu’il n’est jamais trop tard pour procéder à la constatation d’un fait.

c. Un enfant adopté :

L’enfant abandonné ou dont le père est inconnu et qui a fait l’objet d’une adoption plénière ne peut
plus être reconnu. Par contre, l’adoption simple d’un enfant ne s’oppose pas à sa reconnai ssance par
le père.

d. La reconnaissance d’un enfant déjà reconnu :

L’article 47 de la loi de 1962 prévoit la reconnaissance d’un tel enfant. C’est l’hypothèse où il y a
pluralité de reconnaissance de paternité et c’est la 1e en date qui l’emporte sur les autres.

e. Le cas d’un enfant né d’un commerce adultérine :

Il s’agit d’un enfant qu’un mari aurait eu pendant son mariage d’une femme non mariée. Cette
reconnaissance est possible mais n’aura pas pour effet d’établir une filiation. Ainsi, l’article 22 al inéas
1 e prévoit que le seul effet est de créer à la charge du père et au profit de l’enfant une obligation
alimentaire. Il en est de même pour l’enfant dont les parents ne peuvent se marier du fait des
prohibitions, soit il y a alliance ou parenté entre les auteurs.

D. Les effets de la reconnaissance :

La reconnaissance prouve la paternité de son auteur. Elle :

• A un effet absolue puisque l’effet probatoire de la reconnaissance s’impose à tous, comme

tout acte de l’état civil, sauf possibilité de la contester.

• Un effet rétroactif (article 20) car l’enfant reconnu est rattaché dès sa conception à celui qui
l’a reconnu

• Irrévocable : la reconnaissance est analysée comme un avoue d’un fait, un avoue qui est
irrévocable. Toutefois, la reconnaissance peut être attaquée et annulé si la preuve est rapportée
qu’elle est fausse.

a. Les moyens d’attaquer la reconnaissance :

2 situations méritent l’attention dans la mesure où la reconnaissance est un acte juridique, donc elle
peut être annulée et contestée.

b. La nullité d’une reconnaissance :

La nullité peut être absolue en cas d’inobservation des conditions de forme (voir plus haut). La nullité
peut être relative si elle fait objet d’un vice de consentement comme le dole ou la violence. L’action
en nullité appartient à la personne dont le consentement a été vivier. Et … est susceptible de
confirmation, contrairement au cas de nullité absolue.

c. Contestation de la reconnaissance :

Elle peut être faite par l’auteur de la reconnaissance et par le ministère public, e t par toutes
personnes qui y a intérêt. (L’enfant lui-même, la mère de l’enfant, les parents de l’auteur de la

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reconnaissance, les tiers auquel la reconnaissance porterait préjudice) cette contestation est prévue
par l’article 21 et tend à prouver que le fait avoué n’est pas conforme à la vérité.

III. Déclaration judiciaire de paternité :

a. Condition de la déclaration judiciaire de paternité :

Voici les cas d’admissibilité de l’action en justice :

• Le cas où la preuve est rapportée que le prétendu père a eu un commerce habituel avec la
mère durant la période légale de conception. Cette période s’étend entre le 180e et le 300e jour qui
précède la naissance.

• Le cas où le père prétend à pourvoir ou participé à l’entretien et l’éducation de l’enfant en

qualité de père.

• Le cas où le père prétendu a séduit la mère à l’aide de manœuvre trompeuse, d’abus

d’autorité, de promesse de mariage/fiançailles.

Il existe toutefois des fins de non-recevoir qui paralyse l’action judiciaire de paternité.

b. Fin de non-recevoir

3 situations sont prévues par l’article 24 :

• L’action est irrecevable si elle a pour effet d’établir une filiation prohibé par la loi. Celle -ci
résulte du fait que la paternité recherchée tombe sous la prohibition légale du mariage entre le père
prétendu et la mère. En d’autres termes, il s’agit d’une prohibition de mariage entre parents et alliés.
Il en est de même lorsque l’action risque de faire apparaitre le caractère adultérin des relations entre
le père prétendu et la mère. En ce dernier cas, l’action peut se limiter à réclamer des ralliements au
père sans établir le lien de filiation.

• L’action est recevable s’il est établi que pendant la période légale de conception. La mère
était une …t notoire à un commerce habituel avec un autre individu.

• L’action est irrecevable si le père prétendu était, pendant cette période légale de conception,
dans l’impossibilité d’être le père de l’enfant, et cela pour cause d’éloignement ou pour toute autre
cause établie de façon certaine.

c. L’exercice de cette action :

3 questions se posent : qui peut agir ? Contre qui l’action va être exercée ? Quel est le délai à agir
devant quel tribunal ?

i. Titulaire de l’action :

Selon l’article 26, il appartient à la mère qui agit au nom de l’enfant mineur, d’exercer l’action. Si la
mère est inconnue, décédée ou dans l’impossibilité d’agir, l’action peut être intenté par la personne
qui, selon la loi ou l’usage, a autorité sur l’enfant. Lorsque l’action n’a pas été exercée durant la
minorité de l’enfant, ce dernier peut agir dans l’année de sa majorité.

ii. Défendeur à l’action :

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L’action est exercée contre le prétendu père. En cas de minorité de celui-ci, l’action est intentée
contre son représentant légal mais il doit figurer à l’instance, selon la jurisprudence constante. En cas
de décès du père prétendu, l’action peut être intentée contre ses héritiers.

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