JÈZE, Gaston. Les Principes Généraux Du Droit Administratif - Págs. 297-373
JÈZE, Gaston. Les Principes Généraux Du Droit Administratif - Págs. 297-373
JÈZE, Gaston. Les Principes Généraux Du Droit Administratif - Págs. 297-373
Préface de
Pascale Gonod
Professeur à 1’école de droit de la Sorbonne (Université Paris I)
Fabrice Melleray
Professeur à 1’Université Bordeaux IV
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Le pictogramme qui figure ci-contre mérite une expli-
cation. Son objet est d’alerter le lecteur sur la menace que
représente pour 1’avenir de 1’écrit, particulièrement dans le
domaine de 1’édition technique et universitaire, le dévelop-
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interdit en effet expressément la photocopie à usage collec-
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sements d’enseignement supérieur, provoquant une baisse brutale des achats de livres et
de revues, au point que la possibilite même pour les auteurs de créer des ceuvres nouvel-
les et de les faire éditer correcrement est aujourd’hui menacée.
Nous rappelons donc que toute reproduction, partielle ou totale, de la présente publi-
cation est interdite sans autorisation de 1’auteur, de son éditeur ou du Centre français
d’exploitation du droit de copie (CFC - 20, rue des Grands-Augustins - 75006 Paris).
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31-35, rue Froidevaux - 75685 Paris cedex 14
Section I
Section II
(1) Le Conseil d’Etat, dans un arrêt du 19 juin 1918, Socièté des voiliers
français, fíec., p. 597, a souligsé avec soin la condition de Ia commune
intention des parties de conclure un contrat administratif: « L’art. 14
(du marche passé par l' Etal avec la Société des voiliers français)
prévoit que toutes les contestations seront jugées administrativement.
Si cette dernière clause ne pouvait ètre par elle-mêine attributive de
compétence, elle rien a pas moins pour effet d'indiquer la commune
intention des parties en ce qui concerne le caractère de la convention
intervenue entre elles. La dite convention est, par suite, un marche
administratif »
(2) Gpr. Max Réglade, De Vapplication aux marches de fournitures
du principe de la séparation des autorités judiciaire et administra-
tive, R. D. P. 1924, p. 139 et s.
308 COLLABORATION DES PARTÍCULIERS
| 2
Exposé de la jurisprudence.
(1) C’est 1’affaire célèbre dite des chasseurs de vipères. U-n conseil gene
ral de département avait organisé un Service public de destruetion des
vipères. II avait inscrit au budget departamental un crédit pour 1’alloca-
tion de primes aux chasseurs de vipères. La question s’est posée (mais
n’a pas été résolue par le Conseil d’Etat) de savoirsila promesse d’une
prime par tête de vipère détruite, étaitun contrat. M. Romieu ne résoud
pas cette question. En 4910, dans ses conclusions sur 1’affaire Thérond
(C. d’E. 4 mars 1910, Rec., p. 195), le commissaire du gouvernement,
Jl. Pichat, a déclaré qu’il y avait là un contrat administratif : « litige
relatif à un contrat de touage dê Service passe par un département
en vue de Fexécution d’un service public ». Cette solution est tout à
fait contestable.
310 COLLABORATION DES PARTICULIERS
dividu engagé est un employéou un ouvrier non compris dans les cadres
et payé à lajournée.
Ceei posé, dans 1’affaire Lafrégeyre, jugée le 26 janvier 1923,
M. Rivet, examinantle problème en général, declare : « Lorsqu’une
personne publique entreprend 1’exploitation d’un Service industriei
ou commercial, en se bornant à une imitalion aussi complète que possible
de la gestion privée », la matière est non pas de droit public, mais
de droit prive. 11 y a conlrat civil. Mais c’est à une condition. « 11
faut que les dits Services fonctionnent dans les mêmes conditions que s’ils
élaient diriges par unparticulier, et, en ce qui concerne spécialement
les rapports des employés et du palron, que la personne publique se trouve,
vis-à-vis de ses agents et ouvriers, — abstraction faite de la question
sans importance décisive, de la forme matérielle dans laquelle elle
aura pu, par acte unilateral, arrêté ou autre, s’attacher leu rs Ser
vices, — dans la même situaiion que se trouverail un industriei ordinaire
vis-à-vis du personnel recruté pour son exploitalion ».
11 suit de là que, si le Service public est investi d’un monopole de
droit, « 1’existence même du monopole écarte toute idée de compa-
raison possible avec 1’industrie privée ».
S’il y a monopole du fait, il faudra rechercher « si, à raison du
caractère indispensable du Service en cause et de 1’intérêt général
qui s’attacheà son fonclionnement régulier, 1’établissement public,
devenu chef d’entreprise, a cru devoir renforcer les liens lui assurant
le concours de son personnel, et a donné aux contrats de louage de Ser
vices intervenus, par 1'insertion de clauses spéciales exorbitantes du droit
commun ou de Pusage courant, le caractère de véritables contrats admi-
nistratifs ».
Dans toutes les autres hypothèses (exploitation industrielle publi
que sans monopole de droit ni de fait, sans clause spéciale),
M. Rivet propose de distinguer entre le personnel subalterne et le
personnel dirigeant: pour le premier, le contrat est un conlrat civil;
pour le deuxième, le contrat qui précède la nomination est adminis-
tratif. En eífet, « pour les membres dirigeants de cette administra-
tion », « le statut a été fixé par les textes organiques constitutifs du
service » ; « ils tiennent leur mandat — véritable mandat de fonction
publique — directement de FElat». « Cette distinction parait pouvoir
satisfaire votre préoccupation de ne laisser à 1’autorité judiciaire que
les litiges vraiment assimilables, en lous points, aux litiges prives, et de
réserver à la juridiction administrative toutes les contestations
susceptibles d’avoir sur 1’intérêt général une réelle répercussion ».
LES CONTRATS ADMINISTRATIFS 321
sairemenl par les príncipes du droit civil qui rêgissent les intérêts
privés : elle a, au contraire, par elle-même, un caractère public ; elle
constitue une branche de 1’administration publique en général, et,
à cetitre, doit appartenir au contentieux administratif ». M. Romieu
concluait : « Tout ce qui concerne 1’organisation et le fonctionne-
rnent des Services publics proprement dits, généraux ou locaux, —
soit que l’administration agisse par voie de contrai, soit qiTelle pro-
cède par voie d’autorité, — constitue une opération administr ative,
qui est, par sa nalure, du domaine de la juridiction adininistrative.
... L’on arriverait ainsi à assimiler le contentieux départemenlal et
communal au contentieux dEtat et à unifier ... les règles de com-
pétence pour la gestion des intérêts collectifs par les personnes
publiques de toute nalure ».
« La vie des personnes publiques, disait encore M. Romieu, a ses
règles propres qui ne peuvent pas être toutes empruntées à la vie
des personnes privées : si les príncipes généraux du droit sont les
mêmes, les applications diflèrent. II y a certainement plus d’analo-
gie entre les contrais de 1’Etat et ceux des communes qu’entre les
contraís des communes et ceux des particuliers ».
Bien entendu, M. Romieu faisait, pour les contrats passés par les
communes, départements et établissements publics en vue du f?ac-
tionnement des Services publics, la distinction entre les contrats de
droit privé et les contrats administratifs (V. supra, p. 301 et s.).
En 1912, dans 1’afTaire Société des granits (C. d’E., 31 juillet
1912, Rec., p. 909), M. Léon Blum constatait la nouvelle doctrine
jurisprudentielle : « // est exact que la jurisprudence riadmet plus
aujourdhui Cancienne théorie daprès laquelle les communes
devaient être considérées comme despersonnesprivées... La jurispru
dence actuelle afíirme la cornpétence administrative pour tous les
litiges nés de Forganisation ou du fonctionnement des Services
publics, que ces Services dépendent du pouvoir central ou se ratta-
chent aux pouvoirs locaux... On peut tenir aujourd’hui pour acquis
que toutes les actions relatives au jeu du service public lui-même,
que toutes les actions fondées sur le quasi-délit administratif sont
de la cornpétence du Conseil d’Etat, quil s agisse de 1'Etat, du
départemenl ou de la commune. Mais lorsquil s'agit du contrat et
non du quasi-délit, la jurisprudence est beaucoup moins extensive.
Elle n’admet plus, sans doute, que tous les contrats passés par les
communes sont, de plein droit, et à défaut de texte contraire,
comme il arrive pour les marchés de travaux publics, de la compé-
LES CONTRATS ADMINISTRATIFS 325
Section I
Marché de fournitures.
§ I
Eléments essentiels.
Les exemples les plus importants sont donnés par les marchés de
fournitures d’armes, de munitions, de navires de guerre, d’appro-
visionnements de toute sorte (vètement, denrées, chaussures, etc.)
par les départements de la guerre et de la marine.
Le prix de la fourniture est :
tantôt un prix fixe (forfait, prix sur série de prix, prix par unité
de fourniture');
tantôt un prix variable (prix provisoire soumis à revision en cours
d’exécution ou après 1’exécution de la fourniture, eu tenant compte
du coôt de production ; prix ferme, mais avec promesse de reléve-
ment, sur justification d insuffisance par le fournisseur; prix ferme
avec clause de revision suivant formule ou à échelle);
tantôt le prix de revient majoré d’une certaine somme pour la
rémunération du fournisseur (somme fixe, ou pourcentagé).
Le prix fixe est le cas normal; Jes autres modalités sont tout à
fait exceptionnelles ; elles supposent une grande inslabililé desprix
et des salaires, de la monnaie, du change (guerre, crise économique
grave). Toutes les fois quel’administration s’écarte Au prix fixe, elle
atténue 1’un des caractères essentiels du marché de fornitures, celui
des risques ; elle se rapproche de la régie (1).
Í2
Section II
Marchés de transports.
11
Caracteres essentiels du marché de transport.
Io contrat administratif;
2o l’objet du contrat est un transport ou la mise dun navire à Ia
disposition de 1’Etat;
3o rémunèration en argent;
4o le transport ou le navire sont aux risques et périls de 1’entre-
preneur, de Tarmateur.
II n’y a guère qu’à reproduire les développements présentés pour
les marches de fournilures.
Voici toutefois quelques précisions d’après la jurisprudence la
plus récente du Conseil d’Etat.
II. — Les marches de transport ne sont des contrats administra-
tifs que s’ils sont passés par íadministration, en vzie dun Service
public et avec la volonté dappliquer le régime juridique du droit
public. Cette volonté résulte de 1’ensemble des clauses du contrat et,
en particulier, de la clause déclarant que les contestations seront
portées devantles tribunaux adininistratifs (1) (V. supra, p. 309).
III. — Vobjet du marché de transport est soit une obligation de
faire (transport), soit un louage de chose (location d’un navire).
Lorsqu’il y a obligation de faire (transport), les objets de Fobli-
gation de faire sont éoumérés avec précision. Dans le cas de trans-
(1) G. d’Etat, 19 juin 1918, Société des voiliers français, Rec., p. 597 :
« Les marches passés par VEtat avec une compagnie maritime, pour
les transports intéressant ses diverses administrations, sont régis par
le décret du 11 juin 1806, qui édicte la compétence de la juridiction
administrative. Les transports eífectués pour le compte de 1’Etat ne
peuvent donc relevei* des tribunaux de 1’ordre judiciaire que dans le cas
oü 1’Etat, en dehors de tout marché contenant des règles spéciales, a
entenda s’adresser au transportem* dans les mêmes conditions que le
public en généraL 11 résulte de 1’ensemble des dispositions du traité
passé, le 19 septembre 1906, entre le ministre de la inarine stipulant au
nom de 1’Etat et la Société des voiliers français, que ledit traité ne cons-
titue pas un simple contrat d’aíTrètement conclu dans les conditions
ordinaires du commerce. Notamment, 1’art. 2 se réfère d’une manière
expresse, en ce qui concerne les chargements, aux usages du départe-
ment de la marine. LFautre parí, 1’art. 14 prévoit que toutes les contes
tations seront jugées administrativement. Si cette derniére clause ne
pouvait étre par elle-même attributive de compétence, elle nen a pas
moins pour effet d’indiquer la commune intention des parties en ce
qui concerne le caractère de la convention intervenue entre elles. La
dite convention est, par suite, un marché administratif ». — Voyez
aussi Tribunal des Conflits, 7 novembre 1922, Manon, Reç., p. 794 ;
D. R. P., 1923, p. 433 et s. V. supra, p. 315.
334 COLLABORATION DES PARTICULIERS
! 2
Section III
Section IV
§ 1
voie ferrée s’établit à Auxerre, quel qu’en soit le mode de traction, ladite
autorisation sera retirée de plein droit sans aucun dédommagement ni
indemnité » ; enfin, que « Pautorisation sera annulée en cas d’arrêt non
justifié d’une durée excédant un mois dans le fonctionnement du Ser
vice ». Par les actes ainsi intervenus, Vexploitation d'un Service de
transports de voyageurs a été concédée au sieur S. II appartient à la
juridictioji administrative de statuer sur les difficultés relatives à
1’interprétation et à 1’exécution de ce contrat de Service public —
C. d’E., 27 juillet 1923, Gheusi, R. D. P., 1923, p. 560 : « Bien qu'il
revête Vapparence d'un acte de nomination , le contrat conclu par
1'Etat... présente le caractère d’un contrat de concession de Service
public ».
(1) C. d’E., 12 décembre 1924, ville de Dieppe, R. D. P., 1925, p. 64
et s.
CONTRAT DE CONCESSION DE SERVICE PUBLIC 345
pour décider si le régime du droit public doit ètre appliqué et, par
voie de conséquence, la compétence des tribunaux administratifs.
Une conséquence curieuse de ce changement de base juridique,
cest que autrefois le tribunal administratif compétent était le con-
seil de préfecture, juge du contentieux des travaux publics (art. 4
loi de pluviôse an VIII). Aujourd’hui, c’est le Conseil d'Etat, juge
administratif de droit commun (1).
Si, aujourd’hui, se posait, pour la première fois, Ia question des
litiges soulevés par les contraís administratifs de concession du
Service public des pompes funèbres, elle serait résolue dans le sens
de la compétence du Conseil d’Etat en premier et dernier ressort.
Ces litiges restent de la compétence des conseils de préfecture en
lre instance et du Conseil d’Etat en appel, à cause de la vieille
jurisprudence que Ton n’a pas cru devoir changer. Cest une ano-
malie sans importance.
(1) I) est étrange que, dans leur consultation de 1924 sur les effets de
1'amnistie, le professeur Berthélémy et les autres jurisconsultes aient
affirmé le contraire (R. D. P., 1924, p. 625 et s.) : « Les compagnies (de
chemins de fer) n’ont pas, comme concessionnaires de 1’Etat un caraclère
exceptionnel qui les soumettrait à un regime particulier. Elles sont des
sociétés commerciales, soumises au Code de commerce et à toutes les
dispositions qui s’y rattachent... Elles jouissent, pour remplir leurs
engagements, d*une libertédaction absolue que justifie la responsabi-
lité qu'elles ont vis-à-vis de CEtat et vis-à-vis des usagers, et qui n'est
et ne doit étre limitée que par les clauses contractuelles qu'elles ont
librement acceptées d. G’est là une erreur juridique certaine, qui a
été relevée, à la Chambre des deputes, le 15 décembre 1924, par
M. Léon Blum : « Les rapports de 1’Etat avec ses concessionaires...
sont des rapports de droit public. Toute la jurisprudence administra-
tive... lend à proclamer qu’un Service public, même concédé, quel que
soit son mode d’exploitation, ne perd jamais son caractère ». — Cpr. ma
note dans R. D. P., 1924, p. 634 et s. ; Gaston Jèze, Les príncipes géné
raux du Droit administratif, 3® édition, I, La technique juridique,
1925, p. 415 et s.
(2) Gaston Jèze, Les príncipes généraux du droit administra ti f\
3e édition. I. La technique juridique, 1925, p. 60 ets. ; p. 199 et s.
CONTRAT DE CONCESSION DE SERVICE PUBLIC 351
fonctionner, c’est le Service public, non pas seulement tel qu’il est
organisé par 1’acte joint au contrat de concession, mais tel quil
pourra btre ultèrieurement modifié. En modifiant cette organisa-
tion, 1’autorité publique compétente ne viole pas le contrat de
concession; elle ne touche pas à ce contrat; elle modifie la loi
générale et impersonnelle d’organisation du Service public con-
cédé (1).
Cette distinclion, autrefois méconnue (2), est aujourd'hui admise
par la jurisprudence du Conseil d’Etat. Elle n’est plus contestée.
« L’administration, a jugé le Conseil d’Etat (3),... a le droit... de
prescrire les modifications et les additions nécessaires pour assurer,
dans fintérêt du public, la marche normale du Service... La circons-
tance que le préfet aurait... imposé (à la Compagnie de tramways
concessionnaire) un Service différent de celui prévu par les parties
contractantes, ne serait pas de nature à entrafner, à elle seule, dans
1’espèce, rannulation de Farrêté préfectoral » (4).
tifs sont compétents lorsqu’il s'agit des tarifs d'impôts directs^ Pour
ma part, je n’en vois aucune raison valable (1).
Ce n’est pas á dire qu’on ne donne pas de motifs (2).
(1) Décret du 17 mai 1809, art. 136 sur les octrois : « Les contesta
tions qui pourront s’élever, pour 1’administratiou ou la perception des
octrois en régie intéressée, entre les com munes et les régisseurs...
seront déférées au préfet qui statuera en conseil de préfecture... sauf
le recours à notre Conseil d’Etat... II en sera demême des contestations
qui pourraient s’élever entre les communes et les fermiers des octrois,
sur le sens des clauses des baux. — Toutes autres contestations qui pour
raient s’éJever entre les communes et les fermiers des octrois seront por-
tées devant les tribunaux ».
(2) Tribunal des conflits 4 aoüt 1877, commune de Langeac, Rec.,
p. 825 (et la note) : « Les droits de place perçus dans les halles et mar
ches en vertu de tarifs réguliers sont des taxes indirectos de la mème
nature que les octrois municipaux ; par suite, les conventions entre les
communes et les fermiers qui entreprennent, moyennant le paiement
d’un prix annuel, la perception de ces droits, doivent ètre assimilêes aux
conventions par lesquelles les communes afferment le produit de leurs
octrois... Lorsque les contestations entre les communes et les fermiers
des droits de place dans les foires et marchés portent sur le sens des
baux, c’est à Vautorité administrative qu’il appartient, préalablement
au jugement du procès au fond, de fixer le sens et de déterminer Péten-
due des clauses contestées ».
Trib. des Conflits 15 mars 1879, Renaud, Rec., p. 229 : mème formule.
(3) Laferrière, Jur. adm. et rec, cont., 2e édition, 1896,1, p. 700.
(4) Laferrière, op. cit., I, p. 700 : « II importe peu que la clause débat-
tue entre Tadministration et le concessionnaire soit relative à des exemp
tions de taxe ou à des tarifs de faveur stipulés dans un but d'intérêt
général; ces stipulations constituent des clauses de la concession ; les
362 COLLABORATION DES PARTICULIERS
(1) Laferrière, op. cit., II, p. 127. C. d'E., 8 février 4895, Chemin de
fei' de Lyon^ lr* espèce, Rec., p. 137 : « La contestation soulevée par le
pourvoi de la Compagnie des chemins de fer P.-L.-M. ne porte pas sur
le règlement d’un compte de premier établissement, de garantie d’inté-
rêts ou de partage de bénéfices mais a pour objet de faire détermi-
ner le sens et la portée de 1’engagement pris par 1’Etat, dans Kart. 4 de
la Gonvention du 26 mai 1883, de supporter la moitié de la valeur des
terrains acquis pour la construction de cette ligne. Aux termes de
1’art. 4 de la loi du 28 pluviôse an 8, c’est au conseil de préfecture qu’il
appartient de statuer en premier ressort, sur cette contestation d.
C. d’K., 8 février 1895, Compagnie de Lyon, 2e espèce, Rec.> p. 137 :
« La contestation soulevée par le pourvoi, relativement au partage entre
VEtat et la Compagnie du produit de l*échange de terrains acquis
pour rétablissement de la ligne ..., implique l’appréciation des droits
découlant respectivement pour les parties, du contrat contenu dans
l‘art. 4 de la convention du 26 mai 1883. Aux termes de 1’art. 4 de la
loi du 28 pluviôse ao VIII, c’est au Conseil de préfecture qu’il appar
tient de statuer d’abord sur cette contestation ».
368 C0LLAB0RATI0N DES PARTICULIERS
(C. d’E., 30 mars 1916, Rec., p. 126, R. D. P., 1916, p. 212) : « Tout Ser
vice public doit être organisé dans des conditions qui permettent de comp-
ter sur so?i fonctionnement d’une manière régulière, sans interruption,
même momentanée, sans à-coups..., et qui en raême temps seront de
nature à donner pleine satisfaction à ceux ayant à faire au Service public,
qui a été créé pour eux, fonctionne régulièrement à leur égard... II faut
également, et cela dans l'intérêt general, que le Service public soit à
1’abri d’incessantes ou de trop fréquentes modifications qui, le plus sou-
vent, apporteraient des troubles dans le fonctionnement ou la marche du
service. Par suite, le Service public doit être organisé pour un certain
nombre d'années, reserve faite bien entendo, des perfectionnements qui
pourraient y être apportés ».
Jèze. — Droit adm. III. 24
370 COLLABORATION DES PARTICULIERS
i 2
(1) Ex. : bacs et passages d'eau exploités par un fermier (V. infra,
p. 494 et s.). — La Banque de France n’est-elle pas concessionnaire
du service public monopolisé de 1’émission de la monnaie de papier ?