Vous trouverez dans ce fichier du vocabulaire, des questions réponses et les synthèses

du programme de Droit 1 année. Au début de chaque chapitre figurent des questions qui
éclairent le chapitre à la suite de cela vous trouverez la synthsè du chapitre.

Droit Chapitre 1 Les principes d’accès à l’activité

professionnelle

1. Relevez les conditions qui permettent de définir le statut de salarié.

Le statut de salarié est lié à l’existence d’un contrat de travail signé entre un salarié et un employeur. On
peut déjà relever que le critère essentiel de la qualité de salarié est le lien de subordination caractérisé par
l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur, en échange d’une rémunération.

2. Quels sont les intérêts d’adopter un tel statut ?

Le salarié peut prétendre à la protection des lois sociales relatives à la durée maximale du travail, au
paiement des heures supplémentaires et au droit à congés payés.

3. Qu’est-ce qui distingue un travailleur indépendant d’un salarié ?

Un indépendant (commerçant, artisan, artiste, etc.) n’est pas lié par un contrat de travail avec l’entreprise ou
la personne pour laquelle il travaille, contrairement à un salarié. Il travaille pour son propre compte.

4. Quel est le critère déterminant permettant de distinguer travail salarié et travail indépendant ?
Le critère déterminant qui permet de distinguer travail salarié et travail indépendant est le lien de
subordination, qui prévaut dans le travail salarié et qui est inexistant dans le travail indépendant puisque,
dans ce cas, le travailleur exécute les tâches pour son propre compte, sans être soumis à un rapport
hiérarchique avec celui pour qui il travaille.
5 . Repérez les trois pouvoirs de l’employeur au sein de son entreprise
L’employeur dispose de trois pouvoirs dans son entreprise :
- le pouvoir de direction: c'est le pouvoir de donner des ordres et des directives

- le pouvoir réglementaire: c'est le pouvoir d'édicter des règles

- le pouvoir disciplinaire. c'est le pouvoir de contrôler l’exécution du travail et de sanctionner les

manquements de son subordonné

6. Qu’est-ce qui distingue les fonctionnaires des salariés ?

Les fonctionnaires travaillent pour l’Administration, employeur public, alors que les salariés travaillent pour
un employeur privé.

Synthèse du chapitre 1 Les principes d’accès à l’activité professionnelle

La partie importante de ce chapitre est le 3 Le choix d’un régime juridique du travail. Voir exercice
geyer dans fichier révisions exercices et le cas vroum qui se trouve à la fin de ce fichier

Ces principes relèvent du droit communautaire, qui fixe un cadre commun aux États membres de l’Union
européenne. Par ailleurs, le législateur cherche à rendre compatibles les libertés communautaires et le
droit à l’emploi.
1 La liberté dans l’Union européenne
L’Union européenne est un espace sans frontières dans lequel circulent librement les personnes, les
marchandises, les services et les capitaux. Plusieurs libertés fondamentales concourent à la mise en
œuvre de ce grand marché intérieur. Certaines restrictions sont toutefois admises.
 A Un principe général : la liberté de circulation
Elle obéit au principe général de non-discrimination. Elle présente un aspect négatif et un aspect positif :
– d’une part, elle interdit le traitement différent de situations similaires et interdit aux États d’entraver la
liberté ;
– d’autre part, elle reconnaît des droits aux ressortissants des États membres. Ces droits sont
indépendants de l’activité professionnelle (droit de déplacement, droit de séjour) ou liés à une activité
professionnelle (droit d’accès à l’emploi, liberté d’établissement).

B Le droit d’accès à l’emploi

Il correspond au droit, dans un autre État membre que celui dont le travailleur est le ressortissant, de
répondre à des emplois effectivement offerts. Cela se traduit par le droit à l’égalité de traitement pour
l’accès à l’emploi.

C La liberté d’établissement
Elle correspond au droit de créer et de gérer une entreprise industrielle, artisanale, commerciale, agricole,
libérale, qu’elle soit individuelle ou sous forme sociétaire, dans un autre État que celui dont l’entrepreneur a
la nationalité ou dans lequel l’entreprise a son siège.

D Les restrictions à la liberté dans l’Union européenne

Certaines professions sont expressément réservées par le traité à des nationaux parce qu’elles mettent en
œuvre des prérogatives de puissance publique (exemples : magistrat, policier). Les États membres
peuvent apporter des limites pour protéger l’ordre public, la sécurité ou la santé de leurs ressortissants.

2 Le droit à l’emploi
Le devoir de travailler et le droit d’obtenir un emploi sont proclamés par le préambule de la Constitution de
1958. Le libre accès à l’exercice de toute activité professionnelle présente deux aspects : la liberté
d’entreprendre (appelée aussi « liberté du commerce et de l’industrie ») et la liberté du travail. Ces deux
aspects sont à mettre en relation avec le droit à l’emploi.

A Le droit à l’emploi et la liberté d’entreprendre

La liberté d’entreprendre désigne à la fois une liberté d’action économique et une liberté d’organisation de
l’entreprise. Le droit cherche à concilier la liberté d’entreprendre et le droit à l’emploi. Dans l’exercice de la
liberté d’organisation de son entreprise, un employeur peut choisir son salarié mais sa marge de
manœuvre en matière de recrutement n’est pas totale. Il doit respecter des priorités d’embauche
(exemples : travailleurs handicapés, anciens salariés licenciés pour des raisons économiques).

B La liberté du travail et le droit à l’emploi

La relation entre liberté du travail et droit à l’emploi peut être complémentaire : une personne peut librement louer ses
services et donc obtenir un emploi. La relation peut aussi être exclusive : un employeur peut estimer qu’une personne
ne présente pas les aptitudes requises à un emploi. Dans ce cas, la liberté de l’employeur de choisir son salarié se
traduit par une suppression du droit à l’emploi du salarié qui n’arrive pas à se faire embaucher.

3 Le choix d’un régime juridique du travail

Le choix de l’activité entraîne l’application d’un ou plusieurs régimes juridiques encadrés par le législateur, chacun
comportant ses spécificités.
L’exercice d’une activité professionnelle implique en effet que l’individu choisisse un régime juridique de travail, en
fonction de critères qui lui sont personnels. Certains opteront pour la stabilité de l’emploi, de la rémunération et la
protection sociale, tandis que d’autres rechercheront l’indépendance, voire le risque.
C’est ainsi que la relation de travail peut s’inscrire soit dans un contexte de subordination juridique à l’égard d’un
employeur privé ou public, soit dans un contexte d’indépendance.

A Le travail dans un contexte de subordination juridique

La subordination juridique consiste à travailler sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et
des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné. La subordination
juridique à un employeur peut s’analyser en référence à l’intérêt de l’entreprise ou à l’intérêt général.

• La subordination juridique à l’égard d’un employeur privé

En l’absence de définition légale (donnée par la loi), la jurisprudence définit le contrat de travail comme une
convention par laquelle une personne physique, le salarié, met son activité professionnelle au service d’une autre
personne morale ou physique, l’employeur, sous la subordination de laquelle elle se place, moyennant une
rémunération.
Les éléments constitutifs du contrat de travail sont donc : la prestation de travail, la rémunération et la subordination
juridique, qui en est le critère décisif, se caractérisant par le pouvoir de direction, de surveillance, d’instruction et de
commandement de l’employeur à l’égard du salarié (lieu de travail imposé et présence obligatoire, horaires fixes,
directives auxquelles on ne peut se soustraire, matériel de travail fourni, etc.).
La subordination juridique permet de qualifier l’existence d’un contrat de travail et d’accorder au travailleur salarié un
statut avantageux à plusieurs titres (salaire minimum, congés payés, prestations sociales, licenciement soumis à
conditions, indemnités en cas de licenciement…).

• La subordination juridique à l’égard d’un employeur public

Dans le secteur privé, le lien de subordination lie le salarié à son employeur ; dans la fonction publique, le lien qui unit
le fonctionnaire à l’Administration est de nature statutaire et non contractuelle.
En effet, contrairement aux personnels du secteur privé, la situation des fonctionnaires n’est pas régie par un contrat
mais par la loi et le règlement qui organisent leur statut. Ayant pour vocation de remplir une mission de service public,
les agents de l’État doivent se conformer aux instructions de leurs supérieurs hiérarchiques (sauf si l’ordre est
manifestement illégal). Le devoir d’obéissance impose au fonctionnaire de respecter les lois et règlements de toute
nature ; le refus d’obéissance équivaut à une faute professionnelle passible de sanction disciplinaire.
La subordination hiérarchique impose également de témoigner de la déférence aux supérieurs, de se soumettre au
contrôle hiérarchique de l’autorité compétente et d’exercer loyalement ses fonctions.

B Le travail dans un contexte d’indépendance

Le travailleur indépendant exerce son activité intellectuelle ou commerciale non pas dans le cadre d’un contrat de
travail mais dans le cadre d’un contrat d’entreprise : alors que le salarié est lié à un employeur, le travailleur
indépendant a des clients.
Qu’ils soient artisans, commerçants, agriculteurs, artistes ou en profession libérale, les entrepreneurs individuels
fournissent à leurs clients des services rémunérés tout en conservant leur indépendance dans l’exercice de leur
activité.
Un travailleur indépendant est à la fois entrepreneur, propriétaire de ses moyens de production et son propre
employé. Il est maître des décisions concernant son travail, dans le respect des demandes de sa clientèle.

4 Des déontologies spécifiques selon l’activité professionnelle

Chaque régime confère des droits et des obligations qui renvoient à une déontologie spécifique en référence à
l’intérêt de l’entreprise et/ou à l’intérêt général.
La déontologie est l’ensemble des règles que se donne une profession. Caractéristique de la profession libérale, elle
a aujourd’hui tendance à s’étendre de plus en plus aux autres régimes.

• Servir l’intérêt de l’entreprise

Ce véritable droit professionnel illustre la demande de contrôle de la société, qui veut se garantir contre des pratiques
peu éthiques. En outre, les différentes professions expriment de plus en plus le besoin d’afficher une garantie de
qualité. Chartes professionnelles ou d’entreprise et codes de bonne conduite se développent, recevant une
qualification juridique différente selon leur mode de conclusion : accord d’entreprise, acte unilatéral de l’employeur…

• Servir l’intérêt général

Pour le fonctionnaire, la déontologie s’exprime dans la réglementation statutaire, le contrôle étant assuré par l’État
(ex. : un fonctionnaire doit s’abstenir de prendre un quelconque intérêt dans une entreprise avec laquelle il a été en
relation au titre de ses fonctions administratives).

Droit Chapitre 2 Le régime des salariés

1 Le recrutement
1. Définissez la notion de recrutement.
Recruter, c’est choisir un salarié en appliquant une procédure spécifique.
2 Les règles du recrutement
L’employeur est libre d’embaucher le candidat de son choix. Il est seul juge des besoins de son
entreprise, des compétences et du profil requis.
Trois règles assurent la protection du candidat : la non-discrimination, la pertinence et la transparence
des méthodes utilisées et des informations demandées aux salariés.

a) La non-discrimination
Une candidature ne peut pas être écartée du fait de certains critères comme le sexe, l’âge ou l’appartenance
syndicale.

b) La pertinence
Celle-ci concerne les informations demandées et les méthodes de recrutement :
– les informations demandées au candidat doivent présenter un lien direct et nécessaire avec l’emploi
proposé ou l’évaluation des aptitudes professionnelles ;
– les méthodes de recrutement relatives à l’évaluation et au choix du candidat doivent être pertinentes au
regard de la finalité poursuivie.
(exemple : une question relative au nombre de pièces dans l’appartement du salarié n’a aucun lien
avec l’emploi recherché).

c) La transparence
La collecte des informations doit être loyale, c’est-à-dire qu’avant d’y être soumis, le candidat doit être
informé des méthodes et techniques d’aide au recrutement qui seront utilisées à son égard (ex. : but des
tests, examen graphologique de la lettre de motivation, enregistrement vidéo lors de l’entretienetc….)
préalablement à leur mise en œuvre.

3 Parmi les mentions extraites d’annonces, repérez celles qui sont interdites par la loi et celles qui
sont autorisées. Justifiez votre réponse.
Remarque
L'employeur ne peut sélectionner ou refuser un candidat en se basant sur des critères discriminatoires
(sexe, âge, race, religion...). Il ne peut prendre en compte la grossesse d'une femme, la situation familiale,
ou le sexe du candidat pour le sélectionner ou refuser sa candidature.

a) une vendeuse : Mention interdite car il faudrait préciser vendeuse ou vendeur.

b) un(e) directeur(trice) H/F : Mention autorisée.
c) mannequin femme chargé de présenter des vêtements et accessoires : Mention autorisée puisqu’il s’il
s’agit de présenter des modèles féminins.
d) célibataire : Mention interdite car l'employeur ne peut sélectionner ou refuser un candidat en se basant sur
des critères discriminatoires tels que la situation matrimoniale.

4. Appréciez la légalité des questions posées par le recruteur au candidat ; pour cela, indiquez, dans
chacun de ces cas, s’il s’agit d’une question interdite ou non. Justifiez votre réponse.

1) Avez-vous le permis de conduire ?

Question acceptable si l’emploi envisagé nécessite de conduire un véhicule.
2) Parlez-moi de votre vie privée…
Question par définition inacceptable car sans lien avec le travail.
3) Êtes-vous libre de tout engagement ?
Question possible et logique.
4) Quels sont vos centres d’intérêt ?
Question possible car permettant d’apprécier les qualités et les compétences du candidat.
5) Parlez-moi de votre état de santé, de votre poids et de votre vue.
Question non acceptable. En tout état de cause, un salarié qui doit être recruté passe un examen médical.
6) Appartenez-vous à un syndicat ?
Question interdite.
7) Vivez-vous maritalement ?
Question interdite, relevant de la vie privée.
8) Que pensez-vous du président actuel ?
Question interdite.
En matière de recrutement, l'employeur ne peut poser que des questions ayant un lien direct et nécessaire
avec l'emploi qu'il propose. En effet, la finalité de ces questions est de juger les capacités à occuper
l'emploi proposé.
Il ne peut donc demander des informations sur la vie privée si elles n'ont pas pour but d'apprécier les
capacités du candidat.
Il y a discrimination à l’embauche lorsque des candidats à l’emploi sont traités différemment sur la base de
critères dépourvus de justification objective et raisonnable à l’égard du poste à pourvoir. Le recruteur qui
pose des questions discriminatrices lors de l’entretien d’embauche s’expose à des conséquences qui peuvent
être lourdes : le candidat écarté pourra porter plainte pour discrimination à l’embauche.

2 Le contrat de travail
Les critères qui permettent de repérer l’existence d’un contrat de travail sont : les prestations de travail, la
rémunération et l’existence du lien de subordination juridique.

2 Parmi ces critères, repérez le critère déterminant et définissez-le.

Le critère déterminant est celui du lien de subordination juridique. Il est caractérisé par l’exécution d’un
travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en
contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné.

3. Sur quoi le juge peut-il s’appuyer pour qualifier une relation de contrat de travail ? Relevez des
exemples que peut retenir le juge.
Le juge peut s’appuyer sur un faisceau d’indices qui établissent que le salarié exécute son travail sous la
direction d’un employeur.
Le juge peut retenir les directives données par l’employeur en termes de contenus, d’horaires, de lieu de
travail, etc.

Vrai ou faux auto-entrepreneur ?

4. Relevez les différences entre un « vrai » et un « faux » salarié.

Le « vrai » salarié travaille dans un lien de subordination par rapport à son employeur, moyennant un
salaire accompagné d’un bulletin de paye.
Un « faux » salarié travaille en réalité dans la même configuration mais sans percevoir de salaire ni de
fiche de paye.

Remarque : Au BTS on peut vous donner un cas pratique avec un auto entrepreneur ex livreur à vélo qui a
signé un contrat d’auto entrepreneur avec une plate-forme web. Le livreur demande une requalification du
contrat d’auto entrepreneur en contrat de travail. (important car jamais donné au BTS pourtant le sujet est
d’actualité). Il faut donc retenir que ce qui permet de qualifier un contrat comme contrat de travail est le lien
de subordination.

extrait de l’arrêt de la Cour de cassation du 28 novembre 2018 (n°17-20079)

Attendu cependant que l’existence d’une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de
la dénomination qu’elles ont donnée à leur convention mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée
l’activité des travailleurs ; que le lien de subordination est caractérisé par l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un
employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les
manquements de son subordonné ;
Qu’en statuant comme elle a fait, alors qu’elle constatait, d’une part, que l’application était dotée d’un système de
géolocalisation permettant le suivi en temps réel par la société de la position du coursier et la comptabilisation du
nombre total de kilomètres parcourus par celui-ci et, d’autre part, que la société Take Eat Easy disposait d’un pouvoir
de sanction à l’égard du coursier, la cour d’appel, qui n’a pas tiré les conséquences légales de ses constatations dont
il résultait l’existence d’un pouvoir de direction et de contrôle de l’exécution de la prestation caractérisant un lien de
subordination, a violé le texte susvisé ;
Remarque : si vous voulez lire l’arrêt en entier vous mettez ce qui est surligné en jaune dans votre moteur de
recherche Cour de cassation du 28 novembre 2018 (n°17-20079)
 5. Quels sont les problèmes qui découlent des fraudes au statut d’auto-entrepreneur ?
Les fraudes au statut d’auto-entrepreneur entraînent le fait que le « faux » salarié n’est pas bien couvert en
cas d’accident du travail, ne cotise pas pour l’assurance chômage. L’employeur ne paye pas de charges
sociales et c’est donc en outre, un manque à gagner pour la collectivité.

L’Île de la tentation : les candidats étaient salariés !

À partir de quels éléments la Cour de cassation a-t-elle décidé qu’il y avait contrat de travail
entre les parties ?
La Cour de cassation a jugé que les participants à l’émission L’Île de la tentation étaient liés par un contrat
de travail avec leur employeur, car ils avaient de nombreuses obligations relevant d’un contrat de travail
(heures de repas, de sommeil, disponibilité permanente, interdiction de sortir du site, etc.).

5. Que signifie l’expression : « requalifier un contrat de travail » ?

« Requalifier un contrat de travail » signifie que les juges donnent aux faits qu’ils constatent leur réelle
nature juridique. Même s’il n’y a pas eu de contrat écrit, les éléments de fait constatés permettent de dire
qu’il aurait dû y en avoir un.
C’est ainsi qu’ils ont requalifié la relation entre la production et les participants en contrat de travail, en se
fondant notamment sur les conditions dans lesquelles s’était déroulé leur séjour filmé (ex. : obligation de
prendre part aux différentes activités et réunions, de suivre les règles du programme définies unilatéralement
par le producteur).
Pour ce chapitre les parties qui font souvent l’objet d’un cas pratique sont
- les règles du recrutement
- le contrat de travail et le lien de subordination ( on vous demande de montrer que le contrat que l’on vous
soumet est un contrat de travail en caractérisant le lien de subordination. Ce sujet est très actuel, en effet il y
a eu plusieurs décisions récentes de tribunaux qui estiment les livreurs uber n’étaient pas des auto-
entrepreneurs mais bien des salariés )
- la validité des clauses de mobilité, de non concurrence (on vous demande de montrer que la clause de
mobilité, ou de non concurrence est valables ou pas)

Synthèse du chapitre 2 Le régime des salariés

Le régime des salariés

Dans ce chapitre il faut particulièrement revoir le II Le contrat de travail et le V Les clauses particulières du
contrat de travail voir exercices du chap II dans le fichier révisions exercices

I. Le recrutement
Le recrutement, qu’il soit opéré par l’employeur ou par un intermédiaire choisi pour l’assister dans ce choix,
est l’opération destinée à embaucher une personne sur un poste à pourvoir. L’embauche est décisive et
lourde de conséquences car elle détermine la future relation de travail. Recruter est donc une opération
complexe devant intégrer les besoins économiques de l’entreprise en cohérence avec sa politique du
personnel en termes de profil et de salaire de la personne recherchée. Le droit du recrutement vise à la
recherche d’un équilibre entre le respect des prérogatives nécessaires au bon fonctionnement de l’entreprise
et celui des libertés individuelles des candidats à un emploi.

A. Le respect des obligations essentielles de l’employeur lors de l’embauche

L’employeur est libre d’embaucher toute personne de son choix en publiant des offres d’emploi par tout
moyen de communication accessible au public, dès lors que l’offre est datée, rédigée en français et
corresponde à un emploi effectivement disponible. L’offre d’emploi ne doit pas contenir de limite d’âge
maximale ni d’allégations fausses ou susceptibles d’induire en erreur sur l’emploi.
L’employeur peut recruter le candidat de son choix, s’il ne commet pas de discrimination.
Le Code du travail énumère les motifs considérés comme discriminatoires. Il est ainsi interdit de tenir
compte de l’origine, du sexe, des mœurs, de l’orientation sexuelle, de l’âge, de la situation de famille, des
caractéristiques génétiques, de l’appartenance ou non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une
nation ou une race, des opinions politiques, des activités syndicales, des convictions religieuses, de
l’apparence physique, du patronyme ou de l’état de santé, sauf inaptitude constatée par le médecin du
travail. Toute discrimination reposant sur un de ces éléments est interdite et sanctionnée civilement et
pénalement. Exceptionnellement, le sexe peut être précisé (ex. : recrutement d’un mannequin femme ou
homme).

B. Le respect des libertés individuelles et des droits fondamentaux lors de

l’embauche
L’employeur peut utiliser différentes méthodes pour sélectionner le candidat (ex. : test, essai professionnel,
questionnaire). Le déroulement de l’entretien d’embauche est également libre.
Les questions que peut poser l’employeur doivent être pertinentes et en lien direct avec le poste et les
capacités professionnelles du candidat (art. L. 1221-6 du Code du travail). Le candidat à un emploi a aussi
des obligations, (ex : répondre de bonne foi aux informations demandées). Des obligations de confidentialité
et de fiabilité envers le candidat s’imposent.
La collecte des informations doit être loyale, c’est-à-dire qu’avant d’y être soumis, le candidat doit être
informé des méthodes et techniques d’aide au recrutement qui seront utilisées à son égard (ex. : but des tests,
examen graphologique de la lettre de motivation, etc.).

II. Le contrat de travail

A. Les conditions du contrat de travail
Comme tout contrat, le contrat de travail répond aux conditions générales de validité des contrats (art. 1108
du Code civil), c’est-à-dire un consentement libre, éclairé et non vicié, la capacité des parties, un objet et
une cause licites.
La loi ne définit pas le contrat de travail. Selon la jurisprudence, il s’agit d’un contrat par lequel une
personne réalise un travail au profit d’autrui contre rémunération et en se plaçant sous sa subordination
juridique. Trois critères doivent donc être réunis :
– un travail effectif pour le compte et au profit d’un employeur ;
– une rémunération ;
– un lien de subordination juridique.
Le fait que le salarié travaille « pour le compte et sous la direction » de l’employeur traduit l’existence du
lien de subordination, qui est l’élément distinctif essentiel du contrat de travail.
– Le lien de subordination se caractérise par trois aspects des pouvoirs de l’employeur : le fait de
pouvoir donner des ordres et des directives, de pouvoir contrôler l’exécution des tâches et de pouvoir
prononcer des sanctions éventuelles. Les relations contractuelles où une personne effectue un travail pour
une autre personne qui verse une rémunération en échange de ce travail ne donnent pas naissance à un
contrat de travail s’il n’existe pas de lien de subordination. C’est le cas de l' artisan couvreur qui doit
réparer le toit chez vous. Ce n'est pas vous, qui lui imposez ses horaires de travail, la façon de procéder, et
qui pouvez sanctionner.
Remarque :
– La possibilité de requalification d’un contrat : quelle que soit l’appellation d’un contrat, la Cour de
cassation valide la requalification en contrat de travail de toute convention qui place la personne qui exécute
les tâches en situation de subordination juridique. C’est le cas lorsqu’un concessionnaire ou un franchisé
démontre qu’il ne jouissait pas d’indépendance dans l’exécution de ses obligations contractuelles.
Cette requalification a des conséquences : elle permet à celui dont on reconnaît la qualité de salarié de
bénéficier des avantages propres à ce statut professionnel, en particulier le droit aux indemnités liées au
licenciement en cas de rupture de son contrat.
Remarque : Actuellement, le problème de la qualification du contrat de travail se pose dans le cadre du
développement de (faux) auto-entrepreneurs. En effet, ceux-ci n’ont qu’un seul client, travaillant avec son
matériel dans un lien de subordination... mais sans fiche de salaire.
Exemple l’émission L’Île de la tentation
La Cour de cassation a jugé que les participants à l’émission L’Île de la tentation étaient liés par un contrat
de travail avec leur employeur, car ils avaient de nombreuses obligations relevant d’un contrat de travail
(heures de repas, de sommeil, disponibilité permanente, interdiction de sortir du site, etc.).

B. Les différentes formes de contrats de travail

1. Le contrat à durée indéterminée (CDI)
Selon l’article L. 1221-2 de la loi de modernisation du marché du travail du 25 juin 2008, le contrat de
travail à durée indéterminée est la forme normale et générale de la relation de travail. Sous réserve de la
période d’essai, ce contrat est conclu sans limitation de durée. L’une ou l’autre des parties peut y mettre fin
à tout moment, sous réserve du respect d’un préavis réciproque.

2. Le contrat à durée déterminée (CDD)

Le CDD est un contrat conclu entre un employeur et un salarié pour un temps fixé à l’avance. Une date, la
survenance d’un événement ou l’achèvement d’un travail précis peuvent, par exemple, fixer cette limite. La
tâche précise et temporaire pour laquelle il est conclu ne peut être liée à l’activité normale de l’entreprise.
Le CDD est un contrat écrit qui doit mentionner obligatoirement les tâches pour lesquelles il est conclu, le
terme du contrat, la rémunération et la convention collective applicable.
Les cas de recours sont les suivants : remplacement d’un salarié absent pour maladie, accroissement
temporaire d’activité, accomplissement d’une tâche occasionnelle, emploi saisonnier ou pour lequel il n’est
pas d’usage de recourir à un CDI.
Le CDD peut être renouvelé pour une durée éventuellement supérieure à celle de la période initiale, sans
excéder 18 mois, (sauf cas particuliers par exemple pour remplacer un salarié absent). En cas de
remplacement d’un salarié absent, le CDD est conclu avec un terme imprécis et sa durée maximale
correspond à la réalisation de l’objet pour lequel il a été conclu.
Pendant la durée du contrat, le salarié a les mêmes droits et avantages que les autres salariés de l’entreprise
titulaires d’un CDI. Si, à la fin du CDD, le salarié n’est pas embauché définitivement par l’entreprise, il a
droit à une indemnité (10 % du montant de la rémunération brute perçue pendant la durée du contrat),
destinée à compenser la précarité de sa situation. Après le terme prévu, le contrat devient à durée
indéterminée.

3. Le contrat de travail temporaire (CTT)

Le CTT, ou contrat de mission, est conclu entre une entreprise de travail temporaire (l’agence d’intérim) et
un salarié (l’intérimaire). L’agence d’intérim embauche et rémunère l’intérimaire en le mettant à la
disposition provisoire et sous le contrôle de l’entreprise utilisatrice. Un contrat de travail lie l’intérimaire à
l’agence d’intérim et un contrat de prestation de services existe entre l’agence d’intérim et l’entreprise
utilisatrice.
L’entreprise ne peut faire appel à un intérimaire que pour l’accomplissement d’une tâche précise et
temporaire, la « mission », et seulement pour certains motifs inscrits au contrat :
– le remplacement d’un salarié en cas d’absence, de suspension de son contrat de travail, de l’attente de la
suppression définitive du poste du salarié ayant quitté définitivement l’entreprise ou en cas d’attente de
l’entrée en service d’un salarié recruté par CDI afin de pourvoir le poste vacant ;
– un accroissement temporaire de l’activité de l’entreprise ;
– un emploi saisonnier ou pour lequel il n’est pas d’usage de recourir à un CDI.
Un terme est fixé et sa durée maximale, renouvellement compris, ne peut excéder 18 mois.
La rémunération ne peut être inférieure à celle que percevrait, dans la même entreprise, un salarié embauché
en CDI, de qualification équivalente et occupant les mêmes fonctions. À l’issue de chaque mission, une
indemnité dont l’objectif est de compenser la précarité de cette situation est versée au salarié
(10 % de la rémunération totale brute perçue au cours de la mission). Après le terme prévu, le contrat est
requalifié en CDI.
 4. Les autres formes de contrats de travail
Le contrat de travail à temps partiel est un contrat qui prévoit une durée de travail inférieure à la durée
légale ou conventionnelle (ex. : 22 heures par mois). Obligatoirement écrit, il peut être à durée déterminée
ou indéterminée.
Le contrat de professionnalisation est destiné à favoriser l’insertion ou la réinsertion professionnelle. Il est
accessible à tous les jeunes de 16 à 25 ans ainsi qu’aux demandeurs d’emploi âgés de 26 ans et plus, sous la
forme d’un CDD ou d’un CDI, par l’acquisition d’une qualification. Il est d’une durée minimale de 6 à 12
mois, pouvant être allongée à 24 mois pour les personnes sorties du système scolaire sans qualification
professionnelle. L’employeur s’engage à assurer une formation délivrée par son entreprise ou un organisme
de formation.
Le contrat d’apprentissage a pour but de donner à des jeunes travailleurs de 16 à 25 ans ayant satisfait à
l’obligation scolaire une formation générale, théorique et pratique, en vue de l’obtention d’une qualification
professionnelle sanctionnée par un diplôme de l’enseignement professionnel ou technologique.
D’autres contrats existent pour inciter les entreprises à embaucher ou permettre à des demandeurs d’emploi
de suivre une formation (ex. : le contrat d’apprentissage).

III. Les droits des salariés

Les droits et les obligations du salarié résultent, d’une part, des dispositions légales et réglementaires
concernant la relation individuelle de travail, et, d’autre part, des dispositions particulières insérées dans son
contrat de travail. Par ailleurs, la jurisprudence a dégagé un certain nombre de principes et de règles qui
viennent s’ajouter à ces dispositions.

A. Les droits fondamentaux et les libertés individuelles

Les droits du salarié sont les corollaires des obligations de l’employeur, qui doit fournir au salarié le travail
convenu et lui verser le salaire prévu. Le contrat de travail ne peut pas être modifié librement puisqu’il fait
loi entre l’employeur et le salarié. Le salarié a aussi des droits généraux : respect de sa vie personnelle, ne
pas subir de discriminations ni de harcèlement moral ou sexuel, droit d’expression, égalité des salaires,
égalité entre hommes et femmes.
Depuis la loi de juillet 2016, existe aussi un droit à la déconnexion des salariés afin de respecter leur
temps de repos et l’équilibre de leur vie professionnelle et personnelle.

B. Les libertés collectives

Les salariés bénéficient aussi de libertés collectives telles que le droit de grève, le droit à la négociation
collective, souvent défendues par des syndicats.

IV. Les obligations des salariés

Le salarié est tenu d’exécuter consciencieusement le travail convenu, conformément aux ordres et aux
instructions de l’employeur, en prenant soin du matériel qui lui est confié. Il doit réserver son activité à
l’entreprise et ne se livrer à aucun acte de concurrence. Il doit également respecter le règlement intérieur de
l’entreprise ; celui-ci doit être conforme aux lois, règlements et conventions collectives applicables,
respecter les droits des personnes ainsi que les libertés individuelles et collectives, et ne doit pas comporter
de dispositions discriminatoires fondées sur le sexe, la race ou encore les opinions politiques ou syndicales.

V. Les clauses particulières du contrat de travail

Employeur et salarié sont libres d’insérer dans le contrat de travail de nombreuses clauses, dès lors qu’elles
sont licites et ne sont pas contraires à l’ordre public. Ces clauses contractuelles supplémentaires permettent à
l’entreprise de s’adapter à l’évolution de son contexte économique. La clause de mobilité et la clause de
non-concurrence sont les plus fréquentes ; elles sont valables dès lors qu’elles sont justifiées par l’intérêt
légitime de l’entreprise.

A. La clause de mobilité
La clause de mobilité permet à l’employeur de modifier le lieu de travail du salarié. Sa mise en œuvre
ne doit pas révéler de la part de l’employeur un abus de droit ou un détournement de pouvoir.
La clause de mobilité doit obéir à plusieurs critères élaborés par la jurisprudence :
–La clause doit être inscrite dans le contrat de travail, soit dès l’origine, soit par un avenant postérieur
approuvé par le salarié.
– elle doit être motivée par l’intérêt de l’entreprise et ne doit donc pas s’apparenter à une sanction
déguisée à l’encontre du salarié ;
– elle doit être indispensable à la protection des intérêts de l’entreprise et doit être proportionnée,
compte tenu de l’emploi occupé et du travail demandé au salarié, au but recherché ;
– elle ne doit pas modifier (de manière défavorable) la rémunération du salarié;
– un délai raisonnable doit être laissé au salarié entre l’annonce de la mutation et sa mise en œuvre
effective ;
– la clause doit s’appliquer à une zone géographique précise qui ne peut être modifiée unilatéralement
par l’employeur.
Lorsque ces conditions sont respectées, le salarié ne peut pas refuser l’application de la clause ; son refus
constituerait une faute pouvant entraîner son licenciement.
Remarque :
En l’absence de clause de mobilité, le changement de lieu de travail est possible mais nécessite
l’accord du salarié (sauf modification mineure par ex: travailler une rue plus loin ou à un autre endroit de
la ville).

B. La clause de non-concurrence
La clause de non-concurrence est celle par laquelle le salarié s’interdit, lors de son départ de
l’entreprise, d’exercer certaines activités pouvant nuire à son ancien employeur. Elle est insérée dans le
contrat de travail, voire est imposée par la convention collective. Elle est fréquemment utilisée pour des
salariés qui sont en contact direct avec les clients de l’entreprise, permettant ainsi à l’employeur de se
protéger contre toute manœuvre de concurrence ou de détournement de clientèle.
La jurisprudence a apporté plusieurs précisions sur les conditions de validité et d’utilisation de cette clause.
Il s’agit à la fois de protéger les intérêts légitimes de l’entreprise et aussi de ne pas entraver la liberté de
travail du salarié.
Une clause de non-concurrence n’est licite que si elle remplit cumulativement les conditions suivantes :
– elle est inscrite dans le contrat de travail soit dès l’origine, soit par un avenant postérieur
approuvé par le salarié.
– elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise ;
– elle est limitée dans le temps et dans l’espace ;
– elle comporte l’obligation pour l’employeur de verser au salarié une contrepartie financière : cette
contrepartie financière ne doit pas être « dérisoire », car elle vise à indemniser le salarié qui se trouve
limité dans ses possibilités d’exercer un autre emploi ; cette indemnité ne peut être versée qu’après la
rupture du contrat.

Remarque
Concernant la déontologie à laquelle est soumis le salarié par rapport à son entreprise, on retiendra qu’il ne
faut pas confondre l’obligation de loyauté et la clause de non-concurrence. Pendant la durée d’exécution du
contrat de travail, le salarié est en effet tenu envers l’employeur d’une obligation de loyauté, qui lui interdit
notamment de se livrer à des actes de concurrence. La clause de non-concurrence s’applique, quant à elle,
après la rupture du contrat de travail.

Des exemples de clauses de mobilité . Dites si chacune de ces clauses vous paraît valable.
Justifiez votre réponse.
1) Le secteur initial d’intervention du salarié sera susceptible d’être modifié à tout moment selon les besoins
de l’entreprise.
Cette clause n’est pas valable puisque la zone géographique peut être modifiée unilatéralement par
l’entreprise.
2) Un délai de prévenance de 10 jours sera proposé au salarié basé dans le Nord, pour travailler à Tours.
Ce délai de prévenance de 10 jours proposé au salarié semble trop court pour que le salarié s’organise
compte tenu de la distance. Cette clause ne sera pas valable.
3) Le lieu de travail de la salariée est fixé à Grenoble, étant entendu qu’en fonction des besoins de la société,
la salariée pourra être transférée en tout autre endroit en France.
Cette clause est nulle car la zone géographique d’application est trop vague et large. La distance
géographique n’est pas précisée et, par ailleurs, elle donne à l’employeur la possibilité d’en étendre
unilatéralement la portée.
4) Le secteur initial d’intervention sera susceptible d’être modifié à tout moment selon les besoins de
l’entreprise. Les zones indiquées n’ont aucun caractère de fixité et pourront varier librement sur décision de
l’employeur.
La zone géographique n’ayant aucun caractère de fixité et pouvant être modifiée unilatéralement par
l’entreprise, la clause n’est pas valable.
5) Vous pourrez être conduit à travailler dans toute la région parisienne.
Cette clause est valable car la distance géographique est précisée et semble raisonnable.

recrutement: Recruter, c’est choisir un salarié en appliquant une procédure spécifique

contrat de travail: Selon la jurisprudence, le contrat de travail est un contrat par lequel une personne
réalise un travail au profit d’autrui contre rémunération et en se plaçant sous sa subordination
juridique.

La clause de mobilité: C’est une clause par laquelle un salarié consent par avance à changer de lieu de
travail (mobilité géographique) ou de fonction (mobilité professionnelle)
La clause de non-concurrence: C’est une clause par laquelle le salarié s’interdit, lors de son départ de
l’entreprise, de travailler pour le compte d’une entreprise concurrente de son ancien employeur.

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Chapitre 3 Les régimes du fonctionnaire et du travailleur

indépendant
1 Quelles différences existe-t-il entre le statut d’un fonctionnaire et celui d’un salarié ?
Le statut d’un fonctionnaire n’est pas régi par un contrat de travail comme les salariés, mais par la loi et le
règlement. Leur situation de travail n’est pas régie par le Code du travail ni par les conventions collectives,
mais par le statut général des fonctionnaires.

La protection fonctionnelle : un droit individuel spécifique aux fonctionnaires

Le fonctionnaire, bénéficie, dans l’exercice de ses fonctions, d’une protection par l’Administration dont il
relève, contre les menaces, attaques, injures ou outrages dont il peut être victime à l’occasion de ses
fonctions.

Le travail indépendant est l’état d’une personne qui exerce sa profession pour son propre compte. On
différencie :
– le commerçant, qui accomplit des actes de commerce, agit en son nom et pour son propre compte ;
– le professionnel libéral, qui exerce une prestation de service intellectuelle à titre personnel et de manière
indépendante. (exemples architecte, avocat, médecin installé en ville, etc.)

Synthèse Chapitre 3 Les régimes du fonctionnaire et du travailleur indépendant

En France, l’Administration emploie plus de cinq millions de personnes, réparties dans les trois grandes
fonctions publiques :
– la fonction publique d’État (personnels de l’État, y compris les militaires) ;
– la fonction publique territoriale (personnels des communes, des conseils généraux et des conseils
régionaux) ;
– la fonction publique hospitalière (personnels des établissements hospitaliers publics et de certains
établissements d’aide sociale).
La plupart de ces agents ont le statut de fonctionnaire titulaire. Leur situation de travail n’est pas régie par le
Code du travail ni par les conventions collectives, mais par le statut général des fonctionnaires.
Les emplois de la fonction publique recouvrent de nombreux métiers qui participent à l’exercice de la
puissance publique (enseignants, infirmiers, policiers, magistrats…).

I. Le régime des fonctionnaires

A. Le statut des fonctionnaires
• Le recrutement des fonctionnaires
Pour devenir fonctionnaire, il faut avoir la nationalité d’un État de l’Union européenne ou d’un État partie à
l’accord sur l’Espace économique européen (EEE). Cependant, certains emplois sont réservés aux
ressortissants français, comme ceux de la police, des armées ou de la diplomatie. Il faut aussi être en règle
avec l’appel de préparation à la défense, jouir de ses droits civiques et ne pas avoir subi de condamnation
incompatible avec l’exercice des fonctions. À côté des fonctionnaires, des agents non titulaires (agents
contractuels) peuvent être recrutés par contrat dans des cas limitativement énumérés par le statut pour des
emplois non permanents.
L’accès à la fonction publique est subordonné à la réussite à un concours garantissant l’égalité des chances
entre les candidats. Ces concours sont répartis en trois catégories, selon le niveau d’études requis pour se
présenter : concours de la catégorie A ouverts aux candidats titulaires d’un diplôme d’études supérieures
(licence, maîtrise…), concours de la catégorie B ouverts aux candidats titulaires du baccalauréat, et
concours de la catégorie C ouverts sans condition de diplôme, sauf exceptions, ou aux titulaires d’un
CAP/BEP…

• La carrière des fonctionnaires : Les conditions d’avancement d’échelon et de grade

Les fonctionnaires d’État appartiennent à des corps dont chacun réunit l’ensemble des fonctionnaires soumis
à un même déroulement de carrière (par exemple, le corps des secrétaires d’administration scolaire et
universitaire). Dans les corps, répartis en trois catégories (A, B, C) selon le niveau de recrutement, les
fonctionnaires sont titulaires d’un grade, lui-même divisé en échelons.
Le parcours professionnel des personnels titulaires se déroule selon une logique d’avancement et de
promotion qui varie selon les statuts particuliers des corps d’appartenance.
Il existe trois types de promotions :
– l’avancement d’échelon à l’intérieur d’une classe, qui a lieu de façon continue au cours de la carrière ;
– l’avancement de classe ou de grade à l’intérieur d’un corps, appelant le fonctionnaire à des fonctions
supérieures ;
– l’avancement de corps, par concours ou par promotion interne sur liste d’aptitude.
Une notation annuelle des fonctionnaires par les supérieurs hiérarchiques apprécie leur valeur
professionnelle.
Complément – Les fonctionnaires ont droit, en contrepartie de leur travail, à une rémunération qualifiée de
« traitement » et accompagnée d’éventuelles primes. Le niveau de traitement des fonctionnaires dépend de
leur indice : à chaque cadre d’emplois correspond une échelle d’indice sur laquelle le fonctionnaire peut
évoluer. Le montant du traitement est fixé en fonction du grade de l’agent et de l’échelon auquel il est
parvenu ou de l’emploi auquel il a été nommé. La rémunération du fonctionnaire est déterminée par son
appartenance à un corps, selon le grade et l’échelon, auxquels est associé un indice brut définissant de
manière précise sa position sur l’échelle indiciaire commune à tous les fonctionnaires.
• Le cumul d’activités
Les fonctionnaires doivent se consacrer aux tâches qui leur sont confiées. Il y a donc en principe interdiction
de cumul d’activités publiques et privées si ces dernières sont lucratives.
La loi du 20 avril 2016 relative à la déontologie des fonctionnaires prévoit que les exceptions possibles
doivent être étudiées par la Commission de déontologie de la fonction publique en vue d’une possible
autorisation sous certaines conditions.
B. Les droits des fonctionnaires
Comme pour tous salariés, aucune distinction directe ou indirecte ne peut être faite entre les fonctionnaires
en raison de leurs opinions politiques, syndicales, philosophiques ou religieuses, de leur origine, de leur
orientation sexuelle, de leur âge, de leur patronyme, etc.

1. Le droit à la protection fonctionnelle

Le fonctionnaire, tout comme l’agent non titulaire, bénéficie, dans l’exercice de ses fonctions, d’une
protection par l’Administration dont il relève, contre les menaces, attaques, injures ou outrages dont il peut
être victime à l’occasion de ses fonctions. Il en va de même depuis la Loi déontologie de 2016 des membres
de sa famille.

2. Le droit syndical
Les fonctionnaires peuvent librement créer des organisations syndicales, y adhérer et y exercer des mandats.
Ces organisations peuvent aller en justice et se pourvoir devant les juridictions compétentes contre les actes
réglementaires concernant le statut du personnel et contre les décisions individuelles portant atteinte aux
intérêts collectifs des fonctionnaires. Les syndicats de fonctionnaires ont qualité pour conduire, avec le
gouvernement, des négociations nationales préalables à la détermination de l’évolution des rémunérations et
pour débattre avec les autorités chargées de la gestion, aux différents niveaux, des questions relatives aux
conditions et à l’organisation du travail.

3. Le droit de grève
Le droit de grève des fonctionnaires est un principe consacré par la loi. Cependant, il fait l’objet d’une
réglementation très stricte, notamment au sein de certaines administrations centrales.

C. Les obligations des fonctionnaires

La loi relative à la déontologie et aux droits et obligations des fonctionnaires du 21 avril 2016 réaffirme les
principes déontologiques que les agents publics doivent respecter tels que l’impartialité, l’intégrité et la
probité, la neutralité, le respect du principe de laïcité.

1. L’obligation générale de servir

Une déontologie très rigoureuse encadre les agents de la fonction publique, qui ont l’obligation de servir
l’intérêt général et d’assurer la continuité du service public. Tout fonctionnaire, quel que soit son rang dans
la hiérarchie, est responsable de l’exécution des tâches qui lui sont confiées. Chaque agent a également pour
obligation de respecter le principe de neutralité de service public en faisant preuve d’impartialité à l’égard
des usagers.

2. L’obligation de réserve
En tant que représentants de l’Administration, les fonctionnaires ont interdiction de faire de leur fonction
l’instrument d’une propagande quelconque. Ils sont donc tenus à une obligation de neutralité et de réserve,
qui vient limiter dans une certaine mesure leur liberté d’expression en leur imposant d’éviter en toutes
circonstances un comportement qui porterait atteinte à la considération du service public à l’égard des
administrés et des usagers.

3. La discrétion professionnelle
La discrétion professionnelle interdit toute divulgation de faits, informations ou documents, que ce soit
verbalement, par écrit (presse, revues…), affichage, distribution de tracts, etc., dont ils ont connaissance
dans l’exercice de leurs fonctions.

4. L’obéissance hiérarchique
La subordination hiérarchique impose de témoigner de la déférence aux supérieurs, de se soumettre à leur
contrôle hiérarchique et de faire preuve de loyalisme dans l’exercice des fonctions. Les fonctionnaires
doivent respecter les lois et les règlements. Tout fonctionnaire doit se conformer aux instructions de son
supérieur hiérarchique, sauf dans le cas où l’ordre donné est manifestement illégal. Le refus d’obéissance est
une faute professionnelle.
En outre, le principe de neutralité s’impose à tous les fonctionnaires notamment en termes de religion. Il
leur est ainsi interdit de manifester leurs convictions religieuses sur leur lieu de travail.

II. Le statut des indépendants

Le travailleur indépendant (artiste, artisan, commerçant, membre d’une profession libérale) est une personne
physique qui exerce une activité intellectuelle, commerciale ou libérale dans le cadre d’un contrat
d’entreprise et non dans le cadre d’un contrat de travail.
Il gère son activité librement, en accord avec ses clients et sans aucun lien de subordination avec un
employeur. Propriétaire de ses instruments de travail, il exerce à son profit une activité professionnelle dont
il supporte les risques. Sa rémunération se fait sous forme d’honoraires qu’il fixe librement ; il paie
directement ses charges à l’Urssaf.
Le travailleur indépendant doit s’immatriculer auprès de la chambre de commerce et d’industrie ou auprès
de la chambre des métiers, selon la nature de son activité, sachant qu’il exerce une activité non salariée, à
caractère artisanal, commercial ou libéral.
Remarque : l’entreprise individuelle est constituée par une personne physique qui, désirant exercer une
activité professionnelle de façon lucrative et indépendante, va se déclarer en tant que commerçant, artisan
ou profession libérale.

A. L’exemple du commerçant
• Définition
Est commerçant toute personne physique ou morale qui réalise des actes de commerce (lesquels se divisent
en actes de commerce par nature, en actes accomplis pour l’exercice du commerce et en actes de commerce
par la forme) de façon répétée pour pouvoir en vivre, en agissant pour son propre compte et en son nom
personnel (se distinguant ainsi du vendeur salarié qui travaille pour le compte de son employeur). L’activité
commerciale est réalisée par un commerçant individuel ou par une société.
• L’encadrement du statut de commerçant
L’exercice du commerce entraînant des risques financiers, les mineurs et les incapables majeurs sont
protégés par le biais des incompatibilités. D’autres restrictions ont pour but, selon les cas, de contrôler et
d’organiser la profession concernée, en s’assurant des aptitudes requises et, le cas échéant, en écartant des
activités concernées les personnes ne présentant pas les garanties morales nécessaires, le but étant d’assurer
la moralité du commerce.
– Les restrictions liées à la personne : les incompatibilités
Si, en principe, toute personne peut devenir commerçante, les incapables comme les mineurs et certains
majeurs (en raison de l’altération de leurs facultés mentales) ne peuvent pas accéder à ce statut. Certaines
professions sont également incompatibles avec l’exercice du commerce : fonctionnaires, notaires,
huissiers… Certains commerces sont réglementés et nécessitent une autorisation préalable (activité de
spectacle) ou un diplôme (pharmacien). Les étrangers peuvent être commerçants en France s’ils sont
ressortissants d’un pays de l’Union européenne. S’ils sont étrangers (c’est-à-dire non ressortissants d’un
pays de l’UE), ils doivent être titulaires d’une carte de séjour temporaire autorisant l’exercice d’une activité
commerciale.
– Les restrictions liées à l’activité : les interdictions
Les personnes qui ont été condamnées à certaines peines ne peuvent pas exercer de profession commerciale.
Il en est ainsi des condamnés pour crime, vol, escroquerie ou abus de confiance.

B. Les professions libérales

• Définition
L’activité libérale peut découler d’une nomination par l’autorité publique (ex. : notaire) ou relever d’un
ordre professionnel (ex. : pharmacien). De l’architecte au vétérinaire, en passant par l’avocat ou l’expert-
comptable, l’activité professionnelle est considérée comme libérale dès lors qu’elle n’est pas assimilée à une
activité salariée et qu’elle ne relève pas des secteurs de l’artisanat, du commerce, de l’industrie et de
l’agriculture.
• L’encadrement du statut
Des exigences de nationalité, de compétences et de probité s’imposent, selon les cas, aux différentes
professions libérales. Le droit a en outre fixé un certain nombre d’incompatibilités professionnelles en
liaison, notamment, avec les activités commerciales (par exemple, un médecin ou un dentiste ne peut pas
exploiter une officine pharmaceutique) ; de même, les activités commerciales sont interdites aux officiers
ministériels (notaires, huissiers) et aux avocats.
L’objectif le plus souvent recherché est de protéger leur indépendance, qui ne doit pas être guidée par
l’esprit de profit étroitement lié à l’activité commerciale.

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Chapitre 4 L’évolution de l’activité professionnelle des salariés

Remarque : pour ce chapitre les parties importantes sont les parties III et IV voir exercices du chap4 dans
le fichier révisions exercices Cas Haas cas drock cas pomdoux
Dans une économie de plus en plus ouverte sur le monde, les entreprises sont confrontées en permanence à la
nécessité d’une adaptation maîtrisée de leur environnement. Le renouvellement accéléré des diverses technologies
sollicite toujours davantage l’initiative et la compétence de chacun des salariés qui ont, par ailleurs, des aspirations à
une meilleure maîtrise de leur évolution professionnelle.

I. La formation, facteur d’adaptation

Le système légal tend à inciter les salariés et les employeurs à anticiper les changements de leur environnement
professionnel et à développer leur employabilité. Dans ce contexte, la formation professionnelle apparaît, pour les
différentes parties prenantes, à la fois comme un droit, une obligation et un facteur d’évolution.

A. Un droit pour les salariés

L’employeur se doit d’assurer l’adaptation des salariés à leur poste de travail tout au long de leur vie professionnelle.
Pour cela, la formation, sous toutes ses formes, fait partie des moyens dont il dispose pour mener à bien cette
obligation. Le temps de formation constitue alors du temps de travail effectif donnant lieu au maintien de la
rémunération du salarié.

B. Une obligation pour les salariés et les employeurs

1. Pour les salariés
L’obligation de formation ne pèse pas seulement sur l’employeur. Les salariés sont également tenus de se former,
sous peine d’être licenciés, dès lors que l’employeur le propose et que l’intérêt de l’entreprise l’exige.

2. Pour les employeurs

La loi impose aux employeurs d’« assurer l’adaptation de leurs salariés à leur poste de travail et de veiller au maintien
de leur capacité à occuper un emploi, au regard notamment de l’évolution des emplois, des technologies et des
organisations » (art. L. 9301 du Code du travail). Le droit du travail impose donc à l’employeur d’assurer aux salariés
une adaptation continue à leur poste de travail, afin de faire face, par exemple, à l’entrée de nouvelles technologies
dans l’entreprise. En cas de suppression d’emploi, il y a obligation de reclassement des salariés concernés pour
assurer leur adaptation au nouvel emploi, notamment par une formation adéquate et suffisante.

L’obligation de formation prévue par la loi du 4 mai 2004 relative à la formation professionnelle tout au long de la vie a
pour corollaire le droit des salariés à bénéficier des formations nécessaires. Le temps de formation constitue alors du
temps de travail effectif donnant lieu au maintien de la rémunération du salarié. Une entreprise peut organiser elle-
même la formation de ses salariés ou faire appel à un prestataire extérieur.

Négliger la formation de ses salariés est une faute qui peut conduire un employeur devant les tribunaux (ex. : verser
des dommages-intérêts au salarié qui n’aurait pas été suffisamment formé).

II. La formation, facteur d’évolution

A. Pour les salariés

Il existe de nombreux dispositifs de formation pour les salariés.

. Le plan de formation
Le plan de formation est un document écrit et annuel regroupant toutes les formations retenues par l’employeur dans
l’intérêt de l’entreprise (actions d’adaptation au poste de travail ; actions liées à l’évolution ou au maintien dans
l’emploi dans l’entreprise, exécutées sur le temps de travail ; actions liées au développement des compétences,
réalisées en dehors du temps de travail). En effet, l’employeur peut planifier, après consultation des représentants du
personnel, un certain nombre de formations dans l’année ou sur une période plus longue. Dans ce cadre, il est libre
de décider d’envoyer ou non un salarié en formation, d’interrompre la formation et de rappeler le salarié à son poste
de travail. Il lui incombe également de financer la formation, et de maintenir la rémunération et la protection sociale du
salarié en formation.

Droit Synthèse Chapitre 4 L’évolution de l’activité professionnelle des salariés 2/3

. Le CPF – le compte personnel de formation

Le compte personnel de formation (CPF) qui a remplacé l'ancien Cif, est un dispositif utilisable tout au long
de la vie active des salariés (y compris en période de chômage) pour suivre une formation qualifiante ou
certifiante. Chaque actif dispose d’un compte personnel de formation (CPF), crédité chaque année de 500
€ supplémentaires (à partir d’un travail à mi-temps, compte plafonné à 5 000 €). Les salariés les moins
qualifiés, ainsi que les personnes en situation de handicap, disposent de 800 € par an (plafonné à 8 000 €)

Le projet de transition professionnelle

Le projet de transition professionnelle (PTP), qui remplace le Cif, permet au salarié de s'absenter de son
poste pour suivre une formation destinée à lui permettre de changer de métier ou de profession. Le
PTP est ouvert sous conditions et est accordé sur demande à l'employeur. Le salarié est rémunéré
pendant toute la durée de la formation. Les règles diffèrent selon que le salarié est en contrat à durée
indéterminée (CDI) ou à durée déterminée (CDD).

. Le CPA - le compte personnel d’activité

Le CPA est un nouveau dispositif permettant un suivi individuel de tous les actifs, durant toute leur vie. Il intègre le
compte personnel de formation, le compte pénibilité et le compte d’engagement citoyen.

. La VAE
La VAE (validation des acquis de l’expérience) permet au salarié de faire reconnaître son expérience (professionnelle
ou non) afin d’obtenir un diplôme, un titre ou un certificat de qualification professionnelle.

B. Pour les entreprises

La gestion prévisionnelle des emplois et des compétences (GPEC) est un sujet à forts enjeux pour les entreprises
puisqu’elle doit permettre d’accompagner l’évolution des métiers, d’anticiper les restructurations, d’accompagner les
salariés et de développer leur employabilité.
La Gestion prévisionnelle des emplois et des compétences est une gestion anticipative et préventive des ressources
humaines, fonction des contraintes de l’environnement et des choix stratégiques de l’entreprise.
– Pour l’entreprise, le GPEC est une opportunité qui répond à ses enjeux économiques (maintien de la compétitivité),
de professionnalisation (adaptation des compétences, reconversion, etc.), démographiques (transmission des
compétences, maintien dans l’emploi, recrutement et fidélisation), technologiques (intégration des TIC), etc.
– Pour les salariés, la GPEC peut répondre à des aspirations de développement professionnel (trajectoire et projet
professionnel), sécurisation et employabilité des salariés dans et hors de l’entreprise, reconnaissance aux différents
âges de la vie professionnelle, etc.

III Les modifications de la relation de travail proposées par l’employeur

(les parties III ET IV peuvent donner lieu à un cas pratique)
Des changements de l’environnement professionnel peuvent remettre en cause les conditions de travail, la
localisation de l’activité ou le statut professionnel.
L’employeur peut proposer au salarié une modification de son contrat de travail. Selon qu’il s’agit d’un
simple changement des conditions de travail ou de la modification du contrat dans l’un de ses éléments
essentiels, le refus du salarié a des conséquences différentes.

A. Les modifications du contrat de travail

La modification du contrat porte sur un élément essentiel de ce contrat, comme la rémunération, la
qualification et, plus généralement, les attributions du salarié. Elle peut également porter sur un élément du
contrat qui pouvait être déterminant pour le salarié lors de la conclusion du contrat, à condition que
cela soit stipulé par une clause claire et précise. Une modification est donc considérée comme importante
si elle porte sur un élément substantiel du contrat. Il peut s’agir, par exemple, du lieu de travail s’il y a
changement de secteur géographique( ex. mutation à une distance relativement importante) ou des horaires
de travail (ex. : passage d’un horaire de jour à un horaire de nuit).
Ces modifications importantes (ex. : rémunération, durée du travail, lieu de travail, qualification
professionnelle, poste, grade, responsabilités et attributions) ne peuvent donc pas être imposées au salarié
et nécessitent son accord exprès pour pouvoir s’appliquer. En cas de refus, l’employeur peut soit
renoncer à cette modification, soit ne pas renoncer à la modification et procéder à un licenciement pour
motif personnel.
Dans d’autres cas, une modification importante peut être consécutive notamment à des difficultés
économiques ou à des mutations technologiques et aboutir à un licenciement économique effectué par
l’employeur à la suite du refus par le salarié.
L’employeur doit informer chaque salarié de sa proposition de modification d’un élément essentiel du
contrat de travail par lettre recommandée avec accusé de réception, en précisant au salarié qu’il dispose d’un
délai d’un mois pour répondre et faire connaître, éventuellement, son refus. Passé ce délai, le salarié sera
réputé avoir accepté la modification et ne pourra plus exprimer son refus.
Si le salarié accepte la modification, le contrat est revu et corrigé dans un avenant. S’il refuse alors que la
modification est justifiée par un motif économique, le salarié peut être licencié pour motif économique.

B. Les modifications des conditions de travail

Contrairement à la modification du contrat de travail, qui touche un élément essentiel du contrat, une
modification des conditions de travail vise un simple changement des modalités d’exercice du contrat
de travail.
Ce simple changement des conditions de travail, portant sur des modalités d’exécution du travail par le
salarié, relève du pouvoir de direction de l’employeur. Ainsi, une modification mineure des horaires et du
lieu de travail ou des tâches accomplies dans une même fonction peut être imposée, sauf exception, par
l’employeur.
Dans le cas d’un changement des conditions de travail, soit le salarié l’accepte et le contrat se poursuit aux
nouvelles conditions, soit le salarié refuse et il prend le risque d’être licencié pour faute.

Remarque : Lorsque le contrat de travail comporte une clause de mobilité et que le salarié est appelé à

1. Les modifications susceptibles d’appréciations différentes

Le contrat de travail qui a été signé par le salarié peut prévoir des clauses précisant qu’il devra accepter
certains changements dans ses conditions de travail, comme les horaires ou le lieu de travail (ex. : la clause
de mobilité). Le salarié ne peut s’opposer à une modification de son lieu de travail dès lors que ce nouveau
lieu de travail se situe dans le secteur géographique précisé dans la clause de mobilité .
En outre, les modifications peu importantes du contrat de travail prises dans le cadre du pouvoir de direction
de l’employeur s’imposent en principe au salarié. Le contrat se poursuit dans les nouvelles conditions et si le
salarié les refuse, il s’expose au licenciement car il manque à ses obligations contractuelles.

Le tableau ci-dessous synthétise cette distinction fondamentale.

Modification : Modification :
• Mineure des horaires. • Du poste (fonctions).
• Des tâches. • De la rémunération ou de son calcul.
• mineure du lieu de travail(ex; • De la durée du travail.
Nature de la modification travailler une rue plus loin) • Des horaires travailler de nuit
• Du lieu de travail en présence • Du lieu de travail en l’absence de
d’une clause de mobilité dans clause de mobilité dans le contrat de
le contrat de travail. travail.

Il s’agit d’une modification Il s’agit d’une modification du

Qualification juridique
des conditions de travail. contrat de travail.
L’accord du salarié n’est pas L’employeur doit obtenir l’accord
requis. La modification relève du salarié pour mettre en œuvre la
Conséquences
du pouvoir de direction de modification envisagée.
l’employeur qui est libre Il lui adresse une lettre
 d’organiser son entreprise recommandée avec accusé de
comme il l’entend. réception ; le salarié a un mois
pour donner sa réponse.

IV. La modification de la situation juridique de l’employeur

• Les cas à envisager
L’article L1224-1 (ex L122-12) du Code du travail précise que « Lorsque survient une modification dans la situation
juridique de l’employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de
l’entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le
personnel de l’entreprise ». Ces dispositions visent à protéger les salariés en cas de modification de structure de
l’entreprise. Tous les contrats de travail en cours sont donc transférés dans tous leurs éléments (ex. : qualification,
salaire, ancienneté, clauses particulières, etc.).
Les tribunaux exigent plusieurs conditions pour appliquer l’article L1224-1 et décider qu’il y a changement
automatique d’employeur :
– l’existence d’une entité économique autonome, c’est-à-dire une structure identifiée avec des moyens propres en
matériel et poursuivant des objectifs spécifiques ou disposant d’une clientèle personnelle ;
– un transfert de cette entité qui conserve son identité entre les mains du nouvel employeur ;
– une activité poursuivie ou reprise ;
– des contrats de travail en cours.
Si l’une de ces conditions fait défaut, il n’y a pas de changement d’employeur. Dans le cas contraire, le transfert est
d’ordre public, les contrats se poursuivent entre les salariés et le cessionnaire. Le changement d’employeur doit avoir
pour effet de transférer une entité économique autonome. Les juges éventuellement saisis doivent qualifier le
transfert d’une entité économique, c’est-à-dire d’un ensemble autonome et organisé de personnes et d’éléments
corporels (le matériel, les stocks, les locaux, etc.) ou incorporels (la clientèle, le bail commercial, des contrats de
concession exclusive, etc.) permettant l’exercice d’une activité économique qui poursuit un objectif propre. L’activité
transférée doit être maintenue à l’identique chez le nouvel employeur.

• La continuité du contrat de travail

Le nouvel employeur est tenu, à l’égard des salariés dont les contrats subsistent, des obligations salariales qui
incombaient à l’ancien employeur à la date de la modification. Il se voit transférer la charge des droits acquis avant le
transfert mais dont l’échéance lui est postérieure (ex. : congés payés, primes de fin d’année, etc.). Cependant, après
le transfert, le nouvel employeur peut procéder aux modifications et aux licenciements qu’il juge nécessaire pour
l’entreprise, dans les mêmes conditions que si le salarié avait été à son service depuis l’origine. Ces règles
s’imposent tant à l’ancien et au nouvel employeur, qu’au salarié qui, s’il refusait son transfert, romprait son contrat
avec les effets d’une démission.

Modification du contrat de travail:La modification du contrat de travail consiste à transformer un élément

du contrat jugé essentiel par le salarié et l’employeur au moment de la signature du contrat
Modification ou changement des conditions de travail: Le changement des conditions de travail, porte
sur des modalités d’exécution du travail par le salarié, et relève du pouvoir de direction de l’employeur.

Chapitre 5 Le rôle des représentants des salariés et la négociation

collective
1. Qu’est-ce qui distingue le délégué syndical des autres représentants ?
Le délégué syndical est mandaté par un syndicat, tandis que les membres du CSE (comité social et
économique) sont élus par le personnel. Contrairement aux membres du CSE, les délégués syndicaux sont
donc désignés par des organisations syndicales et non élus par leurs pairs.
Remarque : Depuis le 1 janvier 2020 le CSE (comité social et économique) est l'instance de représentation du
personnel dans l'entreprise. Il remplace l’ancien comité d’entreprise ainsi que les délégués du personnel. Le CSE doit
être mis en place dans les entreprises de plus de 11 salariés. Les membres du CSE sont élus par les salariés de
l'entreprise pour une durée maximale de 4 ans. Ses compétences, sa composition et son fonctionnement varient
selon la taille de l'entreprise.
La mise en place d'un CSE n'est pas possible dans les entreprises de moins de 11 salariés.
Sa mise en place devient obligatoire si l'effectif d'au moins 11 salariés est atteint pendant 12 mois consécutifs.
 2. Caractérisez le rôle de chacune de ces institutions représentatives du personnel.
Le CSE (comité social et économique) est l’une des interfaces entre les salariés et l’employeur, puisqu’il
doit être mis en place dans les entreprises de plus de 11 salariés. Le CSE comprend l'employeur et une
délégation du personnel. La délégation du personnel au CSE a pour mission de présenter à l'employeur les
réclamations individuelles ou collectives. .Il est impliqué par l’information et la consultation sur le devenir
de l’entreprise.
Le rôle des délégués syndicaux est d’obtenir la modification ou l’amélioration des conditions de travail par
la négociation, défendre les intérêts des salariés, les représenter auprès du conseil des prud’hommes et
conclure d’éventuels accords, tandis que les délégués du personnel veillent à ce que les droits des salariés
soient respectés et à la bonne application des règles en vigueur dans l’entreprise (convention collective,
accord d’entreprise, Code du travail).

3. Qui préside le CSE ?

Le CSE est présidé par l'employeur .

4. En quoi consiste le droit d’alerte du CSE et quel est l’intérêt d’une telle procédure ?
Les membres du comité social et économique (CSE) disposent de plusieurs procédures d'alerte leur permettant d'agir
lorsqu'ils ont connaissance d'informations ou de faits préoccupants.
Ils alertent l'employeur notamment en cas
- d’une atteinte aux droits des personnes (harcèlement moral par exemple), il saisit immédiatement l'employeur.
- de danger grave et imminent
- d'atteinte à la santé physique et mentale des salariés.

5 Le principe de faveur
Le principe de faveur est un principe fondamental du droit du travail selon lequel il est toujours possible de
déroger à une règle hiérarchiquement supérieure, pourvu que ce soit dans un sens favorable aux salariés, le
but étant de leur assurer une protection maximale. Il permet de régler les conflits de normes au profit de la
disposition la plus avantageuse pour le salarié (une convention d’un rang hiérarchique inférieur peut
toujours améliorer les dispositions prévues par une convention d’un rang hiérarchique supérieur).
La convention ou l’accord collectif peut ainsi comporter des dispositions plus favorables aux salariés que
celles des lois et règlements en vigueur, sans pouvoir déroger aux dispositions d’ordre public. De même, le
contrat de travail peut prévoir des dispositions plus favorables que l’accord ou la convention applicable à
l’entreprise.
Cependant il existe aujourd'hui des accords dérogatoires
Les accords dérogatoires sont des accords collectifs qui édictent une règle de droit dérogeant à la règle
supérieure sans être favorable aux salariés (accroissement de la durée hebdomadaire de travail par rapport
à la durée légale de 35 heures, taux de rémunération des heures supplémentaires inférieur au taux légal,
etc.). L’enjeu de ces accords dérogatoires n’est pas de pénaliser les travailleurs, mais d’adapter le droit aux
spécificités d’une branche d’activité ou d’une entreprise.
Pourtant, la mise à l’écart du principe de faveur ne doit pas être opérée sans contrôle ; c’est pourquoi la loi
encadre l’adoption de ces accords dérogatoires.

Synthèse Droit BTS1 Chap 5 Le droit négocié et le rôle des partenaires sociaux 1/6

Le droit négocié et le rôle des partenaires sociaux

Remarque : pour ce chapitre les parties importantes sont les parties II, II et IV et comprendre ce que sont le
principe de faveur et les accords dérogatoires. voir exercices du chap5 dans le fichier révision exercices

I Les différentes sources du droit du travail

A. Les sources internationales du droit du travail
1Les traités internationaux
Les traités signés par la France contiennent parfois des dispositions en matière sociale. Par exemple,
(l’élimination de toute forme de travail forcé, l’abolition du travail des enfants).
2 Le droit européen
– Le droit européen originaire : rappelle tous des règles fondamentales de la protection sociale et l’objectif
d’harmonisation au plan européen. (la liberté syndicale, l’égalité entre les hommes et les femmes, la
protection des salariés en cas de licenciement injustifié…).
– Le droit européen dérivé comporte d’abord des règlements, d’application immédiate, sans avoir à être
transposés par des lois nationales, comme le règlement européen 987/2009 sur la coordination des systèmes
de sécurité sociale.
Il y a aussi les directives, qui doivent faire l’objet d’une transposition en droit interne, pour la mise en œuvre
des objectifs impératifs qu’elles édictent, comme la directive 2003/88/CE sur le temps de travail.

B. Les sources nationales du droit du travail

1 Les sources écrites du droit du travail
– La Constitution comporte, dans son préambule, l’énoncé de quelques droits fondamentaux, tels que le
droit au travail, le droit à l’assistance en cas de chômage, l’égalité professionnelle entre les hommes et les
femmes, l’interdiction de toute discrimination, le droit de grève, la liberté syndicale…
– Les lois et les ordonnances énoncent les principes juridiques applicables au monde du travail, comme la
durée du travail, les droits au repos, à un salaire minimum, aux institutions représentatives du personnel
dans l’entreprise…
– Les règlements adoptés par le gouvernement, décrets et arrêtés, sont nombreux en droit du travail. Ils
précisent les modalités d’application des textes législatifs. Par exemple, c’est le gouvernement qui fixe
l’augmentation du SMIC, et non le Parlement.
– Le droit négocié : est un droit issu de la négociation collective entre représentants des employeurs et
représentants des salariés. On le retrouve essentiellement dans les conventions collectives et dans les
accords collectifs.

2 Les autres sources du droit du travail

– Les usages professionnels : leur rôle est de compléter une source écrite du droit, soit de façon implicite,
soit sur renvoi exprès de la loi.
– Le règlement intérieur d’entreprise : document écrit, rédigé par l’employeur, il ne peut contenir que les
règles en matière de santé et de sécurité dans l’entreprise, et celles relatives à la discipline et aux sanctions
ainsi qu’aux harcèlements moral et sexuel et aux agissements sexistes.
– La jurisprudence : Les décisions des conseils de prud’hommes et des cours d’appel, mais plus encore de
la chambre sociale de la Cour de cassation éclairent sur l’interprétation d’une règle et parfois la complètent

II. Les représentants du personnel et leurs rôles

Les représentants des salariés jouent un rôle de premier ordre dans le cadre de l’adaptation de l’entreprise et
de ses salariés aux évolutions de l’activité professionnelle.
Les institutions représentatives du personnel sont l’ensemble des fonctions représentatives du personnel,
qu’elles soient élues (comité social et économique) ou désignées (délégués syndicaux). Les représentants du
personnel sont de deux types. En effet, il y a d’une part les représentants élus, que sont les membres du
CSE (comité social et économique), d’autre part les représentants désignés que sont les délégués syndicaux.

A Les représentants élus : le comité social et économique (CSE) et ses missions

L’élection pour quatre ans des membres du comité social et économique se fait dans les entreprises
comptant au moins 11 salariés. Une fois par mois, le CSE regroupe l’employeur, qui en est le président, et
des salariés élus.
Quelles sont les missions du CSE dans les entreprises d’au moins 11 salariés et de moins de 50
salariés ?
La délégation du personnel au CSE a pour mission de présenter à l’employeur les réclamations individuelles
ou collectives relatives aux salaires, à l’application du code du travail et aux autres dispositions légales
concernant notamment la protection sociale, ainsi que des conventions et accords applicables dans
l’entreprise.
Elle contribue à promouvoir la santé, la sécurité et l’amélioration des conditions de travail dans l’entreprise
et réalise des enquêtes en matière d’accidents du travail ou de maladies professionnelles ou à caractère
professionnel.
Le CSE bénéficie d'un droit d'alerte lui permettant de demander à l'employeur des précisions dans les
situations suivantes :
- Atteinte aux droits des personnes (harcèlement moral par exemple), à leur santé physique et mentale ou
aux libertés individuelles (liberté d'expression, d'opinion par exemple) dans l'entreprise
- En cas de danger grave et imminent

Quelles sont les missions du CSE dans les entreprises d’au moins 50 salariés ?
Dans les entreprises d’au moins 50 salariés, le CSE dispose, à la fois des mêmes attributions que le CSE
implanté dans une entreprise de 11 à 50 salariés (notamment présenter les réclamations individuelles ou
collectives,), auxquelles s’ajoutent d’autres attributions, dans de nombreux domaines.
Assurer l’expression collective des salariés
Le CSE a pour mission d’assurer une expression collective des salariés permettant la prise en compte
permanente de leurs intérêts dans les décisions relatives à la gestion et à l’évolution économique et
financière de l’entreprise, à l’organisation du travail, à la formation professionnelle et aux techniques de
production. C’est dans ce cadre, et sur les questions dont la liste est fixée par le code du travail ou par
accord, qu’il doit, notamment, être consulté par l’employeur avant toute prise de décision (voir ci-dessous).
Information et consultations du CSE
Le CSE est informé et consulté sur les questions intéressant l’organisation, la gestion et la marche générale
de l’entreprise, notamment sur :
les mesures de nature à affecter le volume ou la structure des effectifs ;
la modification de son organisation économique ou juridique ;
la durée du travail ou les conditions d’emploi, de travail et de formation professionnelle ;
l’introduction de nouvelles technologies, l’aménagement important modifiant les conditions de santé et de
sécurité ou les conditions de travail ;
les mesures prises en vue de faciliter la mise, la remise ou le maintien au travail des accidentés du travail

Attributions en matière de santé, sécurité et conditions de travail

Le CSE dispose de prérogatives spécifiques dans les domaines de la santé, de la sécurité et des conditions de
travail.
Attributions en matière d’activités sociales et culturelles
Le CSE assure, contrôle ou participe à la gestion de toutes les activités sociales et culturelles établies dans
l’entreprise (cantine, crèches, activités sportives, colonies de vacances… )

B les représentants désignés : les délégués syndicaux (DS), et leurs missions

Tout syndicat légalement constitué depuis deux ans qui remplit les critères de respect des valeurs
républicaines et d’indépendance peut créer une section syndicale dans une entreprise ou un établissement de
plus de 50 salariés et désigner un délégué syndical.
Le délégué syndical représente le syndicat auprès de l’employeur pour formuler des propositions, des
revendications ou des réclamations. Le rôle des délégués syndicaux est d’obtenir la modification ou
l’amélioration des conditions de travail par la négociation, défendre les intérêts des salariés, les représenter
auprès du conseil de prud’hommes et conclure d’éventuels accords
Il assure par ailleurs l’interface entre les salariés et l’organisation syndicale à laquelle il appartient.

III La négociation collective

La négociation collective est l’ensemble des discussions entre représentants des employeurs ou des
organisations professionnelles, d’une part, et syndicats de salariés, d’autre part, en vue de conclure des
accords. C’est donc une production normative issue du milieu professionnel.
Cet échange entre représentants employeurs et salariés porte sur les conditions de travail, de formation
professionnelle, d’emploi et de garanties sociales. Si la loi régit les relations de travail, une grande partie de
la réglementation est issue de cette action normative des partenaires sociaux. C’est ce que l’on appelle le
droit négocié.

A. Les objets de la négociation collective

On distingue la convention collective et l’accord collectif.
Une convention collective est un accord écrit négocié entre les organisations syndicales représentatives et
des employeurs ou groupements d'employeurs.
– La convention collective traite de l’ensemble des relations de travail entre employeurs et salariés
(conditions de travail, les salaires, les congés payés…). Elle complète les dispositions du Code du travail
et les adapte aux situations particulières d’un secteur d’activité (bâtiment, automobile, métallurgie…). Elle
s’applique aux salariés de toutes les branches professionnelles ou seulement à ceux d’un secteur d’activité, à
tous les salariés de France ou seulement à ceux d’une zone géographique déterminée.
– L’accord collectif, quant à lui, ne porte que sur certains thèmes particuliers choisis par les
négociateurs (par exemple, un accord sur la réduction du temps de travail).
Chaque convention ou accord indique clairement son champ d’application géographique (national, régional,
départemental) et son domaine professionnel (interprofessionnel, branche, entreprise, établissement,
groupe). Ces textes peuvent être conclus à trois niveaux : au niveau interprofessionnel, au niveau de la
branche ou au niveau de l’entreprise.

. Les accords interprofessionnels

Les accords signés dans ce cadre sont les accords nationaux interprofessionnels (ANI). Ils se situent au
sommet de la pyramide et ont pour vocation de couvrir tous les secteurs d’activité et tous les emplois au
niveau national. Ce type d’accord a pour objet de traiter les grands problèmes sociaux communs à tous les
secteurs d’activité (par exemple, la formation).

. Les accords de branche

Les conventions de branche régissent les conditions de travail au niveau du secteur d’activité. Elles
constituent une véritable loi pour la profession concernée. On dénombre environ 300 branches
professionnelles en France (ex. : la branche de la métallurgie ou celle de la chimie). Le Code du travail
impose une négociation annuelle sur les salaires, une négociation triennale sur la formation, l’égalité
professionnelle, la gestion de l’emploi, des compétences et le handicap, et une négociation quinquennale sur
les classifications professionnelles.

. Les accords d’entreprise, d’établissement ou de groupe

Il s’agit ici d’adapter les règles du Code du travail aux spécificités de l’entreprise. Les négociations peuvent
être spontanées, à l’initiative du chef d’entreprise ou des syndicats, qui peuvent à tout moment décider de
négocier sur un thème librement choisi.

Remarque
On retiendra que chaque niveau de négociation joue un rôle différent : les accords interprofessionnels
assurent la cohérence d’ensemble des niveaux de négociation ; la branche joue un rôle structurant
d’encadrement et d’impulsion de la négociation d’entreprise à travers l’existence de règles communes à la
profession (ex. : salaires minima, classification professionnelle…) ; enfin, la négociation d’entreprise
permet de mettre en œuvre des solutions tenant compte des caractéristiques et des besoins de chaque
entreprise.

B. Les acteurs de la négociation collective

Les négociations collectives sont réalisées entre les partenaires sociaux, représentants employeurs et
salariés. Au niveau national, la négociation sociale se déroule entre les syndicats représentatifs des salariés
(CFDT, CGT, FO, CGC…) et les organisations patronales représentatives (MEDEF, CGPME…).
Pour les salariés, il s’agit des syndicats qui ont obtenu au moins 8 % des voix aux élections professionnelles.
Pour les employeurs, il s’agit des syndicats patronaux qui obtiennent le plus d’adhésions d’entreprises :
MEDEF (Mouvement des entreprises de France), CPME (Confédération des petites et moyennes
entreprises), U2P (Union des entreprises de proximité).

Les partenaires sociaux au niveau de l’entreprise

Dès lors que des délégués syndicaux sont présents dans l’entreprise, un de leurs rôles est de participer à la
négociation sociale avec le chef d’entreprise. La loi impose cependant qu’ils soient désignés par des
syndicats représentatifs.
La représentativité des syndicats de salariés s’établit au travers de divers critères : le respect des valeurs
républicaines, l’indépendance, la transparence financière, une ancienneté minimale de deux ans, l’influence,
les effectifs d’adhérents, les cotisations et, le plus important, l’audience du syndicat. Cette audience se
mesure par les suffrages obtenus au premier tour des élections professionnelles dans l’entreprise : il faut
avoir recueilli au moins 10 % des voix exprimées.

Le principe majoritaire
Pour qu’un accord d’entreprise ou d’établissement soit adopté, il doit intervenir entre l’employeur et les
représentants syndicaux ayant recueilli plus de 50 % des suffrages lors des élections du comité social et
économique (CSE) dans l’entreprise.
Une autre procédure se déroule en deux phases :
– un accord entre le chef d’entreprise et les représentants syndicaux ayant recueilli plus de 30 % des
suffrages lors des élections du CSE dans l’entreprise ;
– l’approbation de cet accord par un référendum des salariés, c’est-à-dire un vote à la majorité des suffrages
exprimés.

La négociation collective en l’absence de délégués syndicaux

Plusieurs situations doivent être envisagées, le CSE jouant parfois un rôle essentiel. Il s’agit d’une nouvelle
institution représentative élue par le personnel se substituant aux délégués du personnel, au comité
d’entreprise et au comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail (CHSCT).
• Dans les entreprises de moins de 11 salariés ou de 11 à 20 salariés (sans CSE) : possibilité de conclure
un accord par référendum à la majorité renforcée des 2/3 des salariés.
• Dans les entreprises de 11 à 49 salariés :
– s’il y a un CSE, l’accord est conclu entre l’employeur et les élus du CSE ayant eu la majorité des voix aux
élections ;
– à défaut de CSE, l’accord peut être conclu avec un ou des salariés mandatés par un ou des syndicats
représentatifs, mais il doit être approuvé par un vote des salariés adopté à la majorité.
• Dans les entreprises de 50 salariés et plus (il y a un CSE) : l’accord peut être conclu avec des salariés
mandatés par des syndicats représentatifs, en principe membres du CSE, et il doit être approuvé par un vote
des salariés adopté à la majorité.

IV. Les enjeux du droit négocié

A. Le droit négocié, un facteur de progrès social
La négociation collective permet d’adapter les règles du Code du travail aux réalités des entreprises en
tenant compte des besoins et des spécificités du secteur concerné. Si la loi prévoit un socle minimal
applicable à tous les salariés, la négociation permet ainsi des aménagements par branche, ou entreprise.
La négociation collective contribue ainsi aux avancées sociales, en accordant des avantages (jours fériés, par
exemple) qui se diffusent souvent à d’autres branches et finissent par être généralisés par la loi.
Un texte élaboré par les partenaires sociaux peut prendre force de loi. En effet, le ministre du Travail peut
décider d’appliquer des conventions à des entreprises non signataires et qui en deviennent ainsi
bénéficiaires. Cette possibilité correspond à deux procédures distinctes : l’extension et l’élargissement.
. L’extension
La procédure d’extension rend la convention ou l’accord obligatoirement applicable à l’ensemble des
entreprises de la branche ou du secteur géographique, même si les entreprises n’adhèrent pas à une
organisation signataire.
. L’élargissement
La procédure d’élargissement rend la convention ou l’accord obligatoirement applicable à d’autres
professions ou d’autres régions que celles qui étaient impliquées initialement. L’élargissement intervient
après l’extension.
Remarque : l’extension et l’élargissement permettent d’améliorer les conditions de travail de tous les
salariés à partir des acquis sociaux d’une entreprise ou d’une branche. Ce sont donc des moyens de
progrès social.

B. La hiérarchie des normes et le principe de faveur

1. La notion de principe de faveur
• Définition du principe de faveur : Le principe de faveur est un principe selon lequel il est toujours
possible de déroger à une règle hiérarchiquement supérieure, pourvu que ce soit dans un sens
favorable aux salariés, le but étant de leur assurer une protection maximale. Il permet de régler les conflits
de normes au profit de la disposition la plus avantageuse pour le salarié (une convention d’un rang
hiérarchique inférieur peut toujours améliorer les dispositions prévues par une convention d’un rang
hiérarchique supérieur).
La convention ou l’accord collectif peut ainsi comporter des dispositions plus favorables aux salariés que
celles des lois et règlements en vigueur, sans pouvoir déroger aux dispositions d’ordre public. De même, le
contrat de travail peut prévoir des dispositions plus favorables que l’accord ou la convention applicable à
l’entreprise. Ainsi, le principe de faveur qui régissait les rapports entre la loi et les normes conventionnelles
et entre les différents niveaux de normes conventionnelles bouscule la hiérarchie des normes en droit du
travail.
Remarque : en cas de conflit de normes, le principe de faveur commande d’appliquer la norme la plus
avantageuse pour le salarié, et non la norme la plus haute.

2 Le principe de la hiérarchie des normes

Le droit français est régi par une hiérarchie des normes : on trouve, dans l’ordre, la Constitution ; les
conventions internationales ; les lois ; les règlements ; les conventions et accords collectifs ; le règlement
intérieur ; le contrat de travail.
Le principe est donc qu’en cas de conflit de normes de niveaux différents, c’est la norme supérieure qui
s’applique.
En droit du travail, il existait jusqu’à présent un principe de faveur dans la hiérarchie des normes : « Une
convention ou un accord peut comporter des stipulations plus favorables aux salariés que les dispositions
légales en vigueur. Ils ne peuvent déroger aux dispositions qui revêtent un caractère d’ordre public ». Le
principe de faveur est une disposition qui prévoit que la convention et l'accord collectif de travail
peuvent comporter des dispositions plus favorables aux salariés que celles des lois et règlements en
vigueur.
Jusqu’à présent, le principe de faveur permettait donc de régler les problèmes de conflit entre plusieurs
normes d’origine conventionnelle

C Le accords dérogatoires et la remise en question du principe de faveur

La loi Travail de 2016 bouleverse cette hiérarchie, puisque tout ce qui relève de la durée et des horaires de
travail est ouvert à la négociation dans l’entreprise. La limite de ces négociations n’est plus fixée par
l’accord de branche (qui est la norme supérieure) mais par l’ordre public, c’est-à-dire le minimum légal
auquel l’accord d’entreprise ne peut déroger, et défini par le législateur. C’est l’accord d’entreprise
majoritaire qui va primer sur la convention de branche.
– Ces accords dérogatoires sont des accords collectifs qui édictent une règle de droit dérogeant à la règle
supérieure sans être favorable aux salariés (par exemple : il sera possible concernant la majoration des
heures supplémentaires de descendre à 10 % par accord d’entreprise alors que généralement les branches
pratiquent un taux de 25 %).
L’enjeu de ces accords dérogatoires n’est pas de pénaliser les travailleurs mais d’adapter le droit aux
spécificités d’une branche d’activité ou d’une entreprise. (Par exemple une entreprise propose d’accorder par
accord d’entreprise une majoration des heures supplémentaires de 10 % au lieu des 25% prévus et en même
temps s’engage à ne pas licencier pendant 3 ans alors que le secteur connaît des difficultés ).
 La loi encadre l’adoption de ces accords dérogatoires.
– Quand la règle de droit est prévue par une source étatique (loi, ordonnance…), les accords collectifs
doivent, en principe, respecter le principe de faveur. Si des accords dérogatoires peuvent exister, c’est ici
uniquement sur autorisation de la loi.
– Quand la règle de droit est contenue dans un ANI ou dans une convention collective de branche, les
accords collectifs d’entreprise peuvent être dérogatoires, mais l’accord national prime dans certains
domaines définis par la loi : salaires minimums, grilles de classification, égalité hommes-femmes…

D L’information des salariés

C’est en principe une convention de branche ou un accord professionnel qui précise les conditions dans
lesquelles les salariés sont informés du droit conventionnel applicable à l’entreprise. À défaut d’un tel
accord, l’employeur doit respecter diverses obligations :
– lors de l’embauche, remise au salarié d’une notice d’information relative aux conventions et accords
applicables dans l’entreprise ou l’établissement ;
– remise d’un exemplaire de la convention ou de l’accord collectif au CSE (comité social et économique) et
aux délégués syndicaux ;
– mise à disposition du personnel d’un exemplaire des accords applicables dans chaque établissement et
affichage d’un avis à ce sujet ;
– dans les entreprises dotées d’un intranet, mise à disposition d’un exemplaire à jour des accords collectifs
intéressant le personnel ;
– mention de l’intitulé de la convention collective de branche sur le bulletin de salaire.

Négociation collective: La négociation collective est un processus développé par les partenaires sociaux
(employeurs ou représentants des employeurs et représentants des salariés) qui aboutit à l’adoption de
normes ayant vocation à organiser les relations sociales dans l’entreprise.
Principe de faveur Le principe de faveur est un principe fondamental du droit du travail selon lequel il est
toujours possible de déroger à une règle hiérarchiquement supérieure, pourvu que ce soit dans un sens
favorable aux salariés.

Chapitre 6 La protection des salariés en cas de rupture du

contrat de travail

1. Qu’est-ce qui distingue le licenciement pour motif économique du licenciement pour motif
personnel ?
Le licenciement pour motif économique n’est pas inhérent à la personne du salarié mais aux difficultés
rencontrées par l’entreprise. Il résulte d’une suppression ou transformation d’emploi, ou d’une modification
d’un élément essentiel du contrat de travail.
Le licenciement pour motif personnel est motivé par des raisons liées à la personne du salarié,
principalement pour insuffisance professionnelle ou faute disciplinaire

La procédure de licenciement cas de licenciement individuel

Qu’il se fonde sur un motif personnel ou sur un motif économique, le licenciement individuel doit
impérativement faire suite à une procédure contradictoire qui se déroule en trois étapes.
étape1 la convocation à un entretien préalable: Avant toute décision de licenciement, l’employeur doit
convoquer le salarié par lettre recommandée, indiquant qu’un licenciement est envisagé. La lettre doit
préciser la date, le lieu et l’heure de l’entretien, en rappelant au salarié qu’il peut se faire assister au cours de
cet entretien d’une personne de son choix appartenant à l’entreprise.
étape2 l’entretien préalable: l’entretien préalable permet aux deux parties de s’exprimer et d’échanger
leurs arguments. Si, à l’issue de l’entretien, l’employeur décide de licencier le salarié, il doit lui notifier sa
décision par lettre recommandée avec accusé de réception, au moins deux jours ouvrables après l’entretien
préalable.
étape3 la notification du licenciement: La lettre de licenciement énonce avec précision le motif du
licenciement, c’est-à-dire la cause de la décision. C’est sur cette information que le salarié peut s’appuyer
s’il veut contester le caractère réel et sérieux de la cause retenue pour rompre son contrat.

La procédure en cas de licenciement collectif

Par définition, le licenciement collectif est économique. En effet, il n’est pas inhérent à la personne des
salariés concernés. Il faut cependant distinguer le « petit » licenciement économique collectif du « grand ».

1. La procédure en cas de licenciement économique de deux à neuf salariés

La procédure passe par trois étapes.
La première étape est la convocation du comité d’entreprise (CE) par l’employeur. Ce dernier est tenu
d’informer le CE du projet de licenciement collectif et de lui fournir toutes les informations utiles.
La deuxième étape est celle de la réunion du CE, au cours de laquelle le chef d’entreprise prend acte de
l’avis des représentants du personnel et modifie éventuellement son projet de licenciement.
La troisième étape consiste à mettre en œuvre les procédures de licenciement à l’égard de chacun des
salariés concernés (les trois étapes de la procédure du licenciement individuel), avec une particularité : une
proposition de reclassement doit être recherchée pour chacun d’eux.

2. La procédure en cas de « grand » licenciement économique collectif

Lorsque le licenciement collectif concerne au moins 10 salariés sur une période de 30 jours, la consultation
des représentants du personnel est l’élément central de la procédure.
Dès lors que ce type de licenciement se produit dans une entreprise d’au moins 50 salariés, la loi impose à
l’employeur d’établir un plan de sauvegarde de l’emploi (PSE). Ce plan explore toutes les alternatives aux
licenciements initialement envisagés : des reclassements, éventuellement après une formation, le placement
de certains salariés dans d’autres entreprises du groupe, des mutations vers d’autres établissements, des
dispositifs de départ volontaire, etc. Il doit être négocié avec les représentants syndicaux. En cas d’accord, il
est validé par la Direccte (Direction régionale des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du
travail et de l’emploi). En l’absence d’accord, il est proposé par le chef d’entreprise, mais il doit alors être
homologué par la Direccte, qui, dans ce cas, exerce un contrôle plus marqué de son contenu.
La validation ou l’homologation du PSE sont essentielles : en effet, les licenciements prononcés en
l’absence de PSE ou en cas d’annulation du PSE par la justice sont eux-mêmes annulés

Les mesures accompagnant le licenciement

1. Le préavis de licenciement
La rupture du contrat de travail ne suit pas immédiatement la notification du licenciement. Selon son
ancienneté, le salarié a droit à un préavis plus ou moins long (sauf en cas de faute grave ou lourde)
L’employeur peut dispenser le travailleur du préavis, à condition de lui verser une indemnité compensatrice.

2. L’indemnité de licenciement
En principe (sauf en cas de faute grave ou lourde), le salarié reçoit une indemnité de licenciement, dont le
montant minimum est fixé par la loi, les conventions ou accords collectifs pouvant le majorer.

Le licenciement: Le licenciement est la rupture du CDI à l’initiative de l’employeur.

Démission:La démission est la manifestation par le salarié d’une volonté claire et non équivoque de rompre
le contrat de travail.
La prise d’acte de la rupture du contrat: Contrairement à la démission, la prise d’acte de la rupture du
contrat est la rupture du contrat de travail par le salarié en raison de faits qu’il reproche à son employeur.
Elle permet à l’employeur et au salarié de convenir en commun des conditions de la rupture du contrat qui
les lie.
La rupture conventionnelle homologuée: La rupture conventionnelle homologuée permet à l’employeur et
au salarié de convenir en commun des conditions de la rupture du contrat qui les lie.

Synthèse Chap 6
La protection des salariés en cas de rupture du contrat de travail
Remarque : pour ce chapitre il faut revoir l’ensemble du chap voir cas Hugon

L’adaptation de l’emploi aux évolutions professionnelles peut se traduire par une rupture du contrat de
travail. En effet, l’employeur peut, dans le cadre de son pouvoir de direction, prendre la décision de rompre
le contrat de travail du salarié en le licenciant, selon les circonstances, pour motif économique ou pour motif
personnel. Dans ce cas, le législateur prévoit des dispositifs de protection à l’égard du salarié, sur le fond et
sur la forme. Le salarié peut, de son côté, démissionner de son emploi.
Un accent est mis tout particulièrement sur l’obligation de reclassement des salariés en cas de licenciement
économique.

I. Les cas de rupture de la relation de travail

A. Le licenciement
• La nécessité d’une cause réelle et sérieuse
Pour qu’un licenciement (pour motif économique ou motif personnel), soit valable, il doit être motivé par
une cause réelle et sérieuse.
– Le motif doit être réel, c’est-à-dire être effectivement la cause exacte du licenciement. Il ne doit pas s’agir
d’un fait irréel ou supposé, le fait doit réellement exister
– De plus, le motif doit être sérieux, c’est-à-dire que les griefs (reproches )doivent être suffisamment
graves pour justifier la rupture du contrat de travail. La réalité et la gravité du motif s’apprécient en fonction
du contexte.

. Le licenciement économique
Le licenciement pour motif économique est décidé par l’employeur pour des motifs qui doivent, bien sûr,
être réels et sérieux ainsi que non liés à la personne du salarié, et résultat d’une suppression ou d’une
transformation d’emploi, d’une modification d’un élément du contrat de travail refusée par le salarié,
consécutive notamment à des difficultés économiques ou à des mutations technologiques.
La loi Travail prévoit depuis le 1er décembre 2016 d’autres cas de licenciement économique, telles que la
réorganisation de l’entreprise nécessaire à la sauvegarde de sa compétitivité ou la cessation d’activité de
l’entreprise.
Ainsi, les difficultés économiques susceptibles de justifier un licenciement économique sont précisées en
reprenant des éléments issus de la jurisprudence : baisse des commandes ou du chiffre d'affaires, des pertes
d'exploitation, une importante dégradation de la trésorerie ou tout élément de nature à établir leur
matérialité.

. Le licenciement pour motif personnel

- La notion de licenciement pour faute
Le licenciement pour faute, qui tient à la personne du salarié, doit être fondé sur un motif réel – c’est-à-dire
objectif, les faits étant matériellement vérifiables – et sérieux – c’est-à-dire reposant sur des griefs
(reproches) suffisamment graves pour rendre impossible la poursuite du contrat.
Il existe plusieurs degrés de gravité de la faute :
- la faute sérieuse, suffisamment grave pour justifier un licenciement ;
- la faute grave, qui résulte de faits d’une importance telle que le salarié ne peut pas rester dans l’entreprise
pendant le préavis ;
- la faute lourde, qui suppose l’intention de nuire à l’employeur.
Les juges saisis ont la possibilité d’apprécier l’existence d’une cause réelle et sérieuse de licenciement, les
deux parties fournissant leurs propres éléments de preuve. Le doute profite au salarié. Les sanctions du
licenciement sans cause réelle et sérieuse varient en fonction de l’ancienneté et de la taille de l’entreprise.

- Le licenciement sans faute (cas de l’insuffisance professionnelle)

Parfois, l’employeur peut licencier un salarié en dehors de toute faute mais pour un motif lié à la personne
du salarié. L’employeur peut ainsi prononcer un licenciement fondé sur une inaptitude professionnelle du
salarié (par exemple, l’inaptitude à exercer ses fonctions de manière satisfaisante). Il peut s’appuyer pour
cela sur un dispositif d’évaluation professionnelle (entretien d’évaluation, notation…).
Qu’il s’agisse d’insuffisance professionnelle ou d’insuffisance de résultat, il est indispensable que les
éléments d’appréciation reposent sur des faits concrets. L’employeur doit en effet établir clairement
l’insuffisance professionnelle résultant de l’incompétence du salarié, son manque d’efficacité, son manque
d’autorité ou de motivation ou son inaptitude à exécuter de façon satisfaisante le travail. Les faits allégués
par l’employeur doivent être vérifiés, car celui-ci a l’obligation d’assurer l’adaptation de ses salariés à
l’évolution de leur emploi. Les juges considèrent souvent que l’insuffisance professionnelle n’est pas une
faute, sauf abstention volontaire ou mauvaise volonté délibérée du salarié.

B. La démission
La démission est la rupture du contrat de travail décidée à la seule initiative du salarié. Elle n’a pas à être
motivée et se caractérise par l’existence d’une volonté claire et non équivoque, et l’absence de formalisme.
Elle ne doit donc pas avoir été donnée sous la pression de l’employeur et doit s’exprimer librement. Le
salarié doit respecter un préavis dont l’existence et la durée résultent des conventions et accords collectifs ou
des usages.

C. La prise d’acte de rupture par le salarié

La prise d’acte de rupture du contrat de travail à l’initiative du salarié se distingue de la démission en ce que
des manquements graves empêchant la poursuite du contrat de travail sont imputés à l’employeur.

D. La rupture conventionnelle homologuée

La législation a instauré un nouveau mode de rupture du contrat de travail : la rupture conventionnelle (loi
du 25 juin 2008 portant sur la modernisation du marché du travail), qui permet à l’employeur et au salarié de
convenir en commun des conditions de la rupture du contrat. Cette rupture conventionnelle du contrat de
travail obéit à une procédure spécifique : entretiens entre les deux parties, homologation de la convention…
Elle est entourée de garanties pour le salarié :
– le salarié doit percevoir une indemnité minimale équivalente à l’indemnité légale de licenciement, dont le
régime fiscal et social est celui des sommes versées à l’occasion de la rupture du contrat de travail ;
– le salarié peut bénéficier de l’assurance-chômage. En principe, seuls ont accès à l’assurance-chômage les
« travailleurs involontairement privés d’emploi », ce qui n’est pas le cas des salariés dont le contrat est
rompu d’un commun accord. Par exception à ce principe, les salariés dont le contrat de travail est rompu en
vertu des nouvelles dispositions du Code du travail peuvent bénéficier de l’assurance-chômage (articles
L.5421-1 et L.5422-1 du Code du travail).

II. Les dispositifs de protection des salariés

A. Les principes généraux du licenciement et leur mise en oeuvre
. Le respect du contradictoire et l’énonciation de la cause
Avant toute décision de licenciement, l’employeur doit convoquer le salarié par lettre recommandée,
indiquant qu’un licenciement est envisagé à un entretien préalable.
La lettre doit préciser la date, le lieu et l’heure de l’entretien, en rappelant au salarié qu’il peut se faire
assister au cours de cet entretien d’une personne de son choix appartenant à l’entreprise.
Le respect du contradictoire se fait donc lors de l’entretien préalable, permettant aux deux parties de
s’exprimer et d’échanger leurs arguments.
Si, à l’issue de l’entretien, l’employeur décide de licencier le salarié, il doit lui notifier sa décision par lettre
recommandée avec accusé de réception, au moins deux jours ouvrables après l’entretien préalable. Il s’agit
en effet d’empêcher une décision trop hâtive.
La lettre de licenciement énonce avec précision le motif du licenciement, c’est-à-dire la cause de la décision.
Ce motif lie l’employeur, qui ne pourra ni modifier le motif ni le compléter par la suite.

. Le délai de préavis
Le délai-congé ou préavis de rupture est un délai de prévenance que doivent respecter les salariés et
l’employeur au moment de la rupture du contrat de travail. Il permet à celui qui n’a pas pris l’initiative de la
résiliation de faire face à la situation qui en découlera, principalement au salarié de trouver un autre emploi et
à l’employeur de pourvoir au remplacement du salarié qui s’apprête à quitter l’entreprise.
La date de présentation de la lettre de licenciement marque le point de départ du préavis de licenciement,
qui est le délai s’écoulant entre la notification du licenciement et la fin du contrat. La durée du préavis varie
selon l’ancienneté du salarié : elle est au minimum d’un mois de salaire pour une ancienneté comprise entre
six mois et deux ans, et de deux mois de salaire pour une ancienneté de deux ans ou plus. Les conventions
collectives, les usages et les contrats de travail fixent souvent des durées de préavis et des conditions
d’ancienneté plus favorables.
Au cours du préavis, le contrat de travail n’est pas modifié : le salarié doit accomplir ses tâches habituelles
dans les conditions habituelles.

. Le versement d’indemnités
L’indemnité de licenciement est destinée à compenser le préjudice subi par le salarié du fait de la rupture de
son contrat. La loi du 25 juin 2008 sur la modernisation du marché du travail prévoit que l’indemnité est
identique, qu’il s’agisse d’un licenciement pour motif personnel ou d’un licenciement pour motif
économique, dès lors que le salarié a atteint un an d’ancienneté. Elle est donc due au salarié en contrat à
durée indéterminée, licencié sans avoir commis de faute grave ou lourde, et ayant un an d’ancienneté au
service du même employeur. Depuis la loi de modernisation sociale, cette indemnité s’élève à 1/5 e de mois
par année d’ancienneté ; à partir de 10 ans d’ancienneté, elle est augmentée de 2/15e par année d’ancienneté.
Sauf cas de licenciement pour faute lourde, le salarié doit percevoir, en outre, une indemnité compensatrice
de congés payés.

B. Les mesures particulières entourant le licenciement collectif pour motif

économique
- La consultation des instances représentatives du personnel
Elle est prévue par la loi pour les licenciements massifs. Les règles diffèrent selon que le licenciement est
collectif et pour moins de 10 personnes sur une période de 30 jours, ou collectif et pour au moins 10
personnes sur la même période.
Dans ce dernier cas, la loi prévoit plusieurs réunions avec les délégués du personnel dans les entreprises de
moins de 50 salariés, une information des représentants du personnel, la convocation du comité d’entreprise
(ou, à défaut, des délégués du personnel) et plusieurs réunions tendant à recueillir les avis et suggestions des
représentants du personnel dans les entreprises de 50 salariés et plus.

- Le plan de sauvegarde de l’emploi

La loi de modernisation sociale de 2005 prévoit qu’un plan de sauvegarde de l’emploi doit être établi dans
les entreprises d’au moins 50 salariés lorsque l’effectif à licencier porte sur 10 salariés au moins sur 30 jours.
Le plan, dont le but est de limiter le nombre de licenciements, doit prévoir de nombreuses mesures, comme
l’aménagement du temps de travail, les mutations, les formations, le soutien à la création d’activité, etc.,
tendant à reclasser les salariés concernés sur des postes équivalents.

- Le contrat de sécurisation professionnelle (CSP)

Le contrat de sécurisation professionnelle est un dispositif qui a pour objectif de permettre aux salariés
licenciés pour motif économique des entreprises de moins de 1 000 salariés de pouvoir bénéficier d’une
allocation de sécurisation professionnelle versées par Pôle emploi ainsi qu’un suivi individualisé, des
mesures d’appui social et psychologique, des mesures de formation, d’orientation et d’accompagnement,
voire des mesures de validation des acquis de l’expérience et de bilan de compétences.
- L’obligation de reclassement
L’obligation de reclassement et d’adaptation s’impose avant toute mesure de licenciement. Des efforts de
reclassement doivent avoir lieu sur un emploi relevant de la même catégorie ou sur un emploi équivalent ou,
à défaut, et sous réserve de l’accord du salarié, sur un emploi de catégorie inférieure. L’employeur est tenu
de rechercher les emplois compatibles avec les capacités professionnelles du salarié, y compris ceux qui
seraient accessibles au prix d’une formation ou d’une adaptation du poste. Le reclassement doit être réalisé
dans l’entreprise ou, le cas échéant, au sein du groupe. Les offres de reclassement doivent être écrites,
individuelles et précises. S’il ne peut proposer de reclassement sérieux, l’employeur devra prouver cette
impossibilité ; faute de quoi, le licenciement sera considéré comme dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Synthèse Droit Chapitre 7 Création et structure juridique

Les activités économiques s’exercent dans le cadre de structures juridiques. Le droit offre au créateur des
formes juridiques d’organisation qui présentent des caractéristiques spécifiques. Chaque structure juridique
répond de manière différente aux motivations du créateur. Celui-ci étudiera les caractéristiques des
structures juridiques possibles en rapport avec son projet. Seul ou à plusieurs, avec ou sans risque…, les
finalités sont diverses (1). Par ailleurs, le créateur appréciera les conséquences de son choix sur son
patrimoine (2), choisira son statut social et fiscal (3), et examinera le fonctionnement de l’entreprise selon la
forme juridique choisie (4).

1. Les finalités de l’organisation

La finalité de l’activité envisagée peut être la recherche de bénéfices. Le créateur peut aussi poursuivre un
but désintéressé.

1.1 Les organisations à but non lucratif

A. L’association
L’association est un contrat par lequel deux ou plusieurs personnes mettent en commun, d’une façon
permanente, leurs connaissances ou leur activité sans un but autre que de partager des bénéfices.
Elle peut réaliser des bénéfices mais elle doit les utiliser exclusivement dans le cadre de son projet. Ceux-ci
doivent profiter à la structure et ne pas être distribués à ses membres.
B. La coopérative
La coopérative est une « association autonome de personnes, volontairement réunies pour satisfaire leurs
aspirations et besoins économiques, sociaux et culturels communs au moyen d’une entreprise dont la
propriété est collective et où le pouvoir est exercé démocratiquement », selon la définition de l’Alliance
coopérative internationale. La loi du 31 juillet 2014 a complété l’organisation des coopératives. Elle a
notamment posé que la coopérative est une société constituée par plusieurs personnes volontairement
réunies en vue de satisfaire à leurs besoins économiques ou sociaux par leur effort commun et la mise en
place de moyens nécessaires. Elle fonctionne sur des bases sociales et morales. Le but de ses activités est de
supprimer des intermédiaires et de faire profiter ses membres de gains ou d’économies.

1.2 Les organisations à but lucratif

A. L’entreprise individuelle
L’entreprise individuelle est exploitée par une seule personne physique. Elle n’est pas une personne pour le
droit. Le droit ne connaît que l’entrepreneur. Son activité a un but lucratif : l’entrepreneur cherche à réaliser
un profit dans une activité artisanale, commerciale, agricole ou civile.
B. La société
La société est instituée par plusieurs personnes (parfois une seule) « qui conviennent par un contrat
d’affecter à une entreprise commune des biens ou leur industrie [savoir-faire, compétence] en vue de
partager le bénéfice ou de profiter de l’économie qui pourra en résulter » (art. 1832 du Code civil). Le Code
civil précise que ces mêmes personnes s’engagent à contribuer aux pertes.

2. Les motivations liées au patrimoine du créateur

La structure juridique choisie par le créateur dépend de ses motivations patrimoniales, des risques qu’il est
prêt à prendre. Propriétaire de biens qu’il souhaite protéger, marié ou pacsé, le créateur fait son choix en
fonction de sa situation.
2.1 La notion de patrimoine
Le patrimoine est l’aptitude d’une personne à avoir des droits et obligations, évaluables en argent et
constituant une universalité juridique. En droit français, il est une émanation de la personne. Par conséquent,
tout patrimoine appartient à une personne et toute personne a un patrimoine et un seul. Toutefois, en droit de
l’entreprise, ce principe reçoit plusieurs exceptions. Par exemple, un entrepreneur peut créer plusieurs
patrimoines affectés : tel est le cas de celui qui crée des entreprises individuelles à responsabilité limitée.

2.2 Entreprise individuelle, société et patrimoine

A. L’entreprise individuelle
Le statut de l’entreprise individuelle pose le principe de l’unité du patrimoine. En principe, l’ensemble du
patrimoine de l’entrepreneur (éléments personnels et professionnels) doit répondre des dettes de l’entreprise.
Par exception, certains biens sont exclus. Depuis la loi Macron du 6 août 2015, la résidence principale est
insaisissable de droit.
Le nouveau statut de l’entreprise individuelle
Pour aller plus loin dans l’incitation à la création d’entreprises individuelles, le législateur a abandonné le
principe ancien de la confusion des patrimoines de l’entreprise et de l’entrepreneur : la loi décide ainsi que,
sans qu’aucune formalité préalable ne soit imposée à l’entrepreneur, on distingue désormais son patrimoine
personnel de son patrimoine professionnel. Seul ce dernier peut être saisi par des créanciers
professionnels impayés.

B. La société
La société est dotée de la personnalité morale. Elle a un patrimoine propre, distinct de celui des associés.
Les créanciers de la société ne peuvent donc exercer leur droit de gage que sur le patrimoine de la société.
Toutefois, une nuance doit être apportée selon qu’il s’agit d’une société à risque limité ou illimité. Dans le
premier cas, les créanciers ne peuvent pas se retourner contre les associés ; la responsabilité de ceux-ci est
limitée aux apports et ils ne contribuent pas aux dettes. Dans le second cas, les créanciers peuvent se
retourner contre les associés ; la responsabilité de ces derniers est indéfinie et solidaire et ils contribuent aux
dettes.

2.3 Le couple et le patrimoine

A. Les régimes matrimoniaux
Les régimes matrimoniaux organisent les relations pécuniaires des époux mariés. En choisissant son régime
matrimonial, le créateur cherche à se protéger contre les difficultés financières de son activité.
Il existe deux principaux régimes matrimoniaux.
a) Le régime légal (sans contrat de mariage)
Les biens et les dettes des époux avant le mariage restent propres, ainsi que les donations et successions
qu’ils reçoivent pendant le mariage. Les biens acquis pendant le mariage sont communs. Par conséquent,
chacun des époux reste responsable de ses dettes professionnelles mais en cas de difficulté, les biens
communs serviront à rembourser les créanciers.
b) Le régime de la séparation de biens
Chaque époux détient la propriété des biens acquis avant et pendant le mariage. Chacun est responsable de
ses dettes.
Ce régime est conseillé dans les affaires, il permet de préserver les biens du conjoint.
B. Le PACS
Le PACS (pacte civil de solidarité) organise les relations pécuniaires entre personnes qui vivent ensemble
sans être mariées. Un régime de séparation des patrimoines s’applique de plein droit depuis le 1 er janvier
2007. Chacun des partenaires reste donc propriétaire des biens qu’il acquiert pendant et après la conclusion
du PACS.

3. Les motivations liées au statut social et fiscal

Le choix d’une structure juridique peut se porter sur celle qui fait bénéficier le dirigeant du statut social et
fiscal le plus avantageux.

3.1 L’imposition des résultats de l’activité économique

A. L’entreprise individuelle
L’entreprise individuelle est soumise à l’impôt sur le revenu (IR). La personnalité fiscale ne lui est pas
reconnue. Les bénéfices sont déclarés à la rubrique des BIC (bénéfices industriels et commerciaux). L’IR est
progressif par tranches et tient compte de la composition du foyer fiscal (principe du quotient familial).
B. La société
La société est soumise à l’impôt sur les sociétés (IS). Le taux d’imposition des bénéfices de la société est de
33,1/3 % (en principe). Les bénéfices distribués sont déclarés par les associés au titre de l’impôt sur le
revenu.

3.2 La situation sociale du chef d’entreprise

A. L’entrepreneur individuel
L’entrepreneur individuel est un travailleur indépendant. Son régime de protection sociale est géré par le
RSI (régime social des indépendants). Il cotise sur la base du revenu professionnel retenu pour le calcul de
son impôt.
B. Le dirigeant de société
Dans les sociétés, certains dirigeants sont rattachés au régime général des salariés. C’est le cas du gérant
minoritaire d’une SARL et du directeur général d’une SA. Les autres dirigeants (ex. : gérant majoritaire de
SARL) relèvent du régime des indépendants.
Aujourd’hui, le régime social des salariés et celui des indépendants sont très proches : les prestations
sociales des différents régimes tendent à s’unifier et la pratique de l’affiliation à une mutuelle s’est
répandue. L’idée selon laquelle le salarié du régime général est mieux protégé que le travailleur indépendant
doit être abandonnée. Toutefois, il existe toujours des différences. Le travailleur indépendant ne cotise pas à
l’assurance chômage ni ne bénéficie de la protection due aux accidentés du travail. De plus, il fait sa
protection sociale lui-même.

4. Les motivations liées au fonctionnement de l’entreprise

L’exercice du pouvoir dans l’entreprise (seul ou partagé) et les possibilités de financement de l’entreprise
(par capitaux propres ou recours à des tiers) expliquent aussi le choix de la forme choisie.

4.1 L’exercice du pouvoir dans l’organisation

A. L’entreprise individuelle
Dans l’entreprise individuelle, l’entrepreneur est seul maître à bord, il prend seul les décisions et assume
toutes les responsabilités financières et décisionnelles. Ce pouvoir est fondé sur le droit de propriété.
B. La société
Dans la société, le pouvoir est détenu par les associés détenteurs de parts sociales ou d’actions. Ils délèguent
le pouvoir de décision aux organes de gestion qui détiennent un mandat pour agir au nom de la société.
On différencie l’exercice de ces pouvoirs à l’égard des tiers ou des associés.
a) Le pouvoir à l’égard des tiers
Dans les SARL et les sociétés de capitaux, le dirigeant engage la société même par les actes qui ne relèvent
pas de l’objet pour lequel la société a été créée (objet social). Dans les sociétés de personnes, le pouvoir des
dirigeants est limité par l’objet social. Dans ce dernier cas, quand le dirigeant viole l’objet social, la société
n’est pas engagée.
b) Le pouvoir à l’égard des associés
Dans les sociétés de personnes et les SARL, les pouvoirs des gérants sont déterminés par les statuts. Si ces
derniers sont silencieux, les gérants peuvent faire tous les actes de gestion dans l’intérêt de la société. Dans
les sociétés de capitaux, le dirigeant est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir au nom de la société.
Il doit respecter l’objet social, les pouvoirs des actionnaires et celui des différents organes de gestion.

4.2 Le financement de l’organisation

L’entreprise a besoin de moyens financiers à sa création et lors de son développement. Elle a recours à
l’autofinancement ou fait appel à des financements externes.
A. L’entreprise individuelle
L’entrepreneur individuel a recours à ses propres capitaux ou au crédit bancaire. Il devra généralement
fournir des garanties sur ses biens (gage, hypothèque) ou apportées par des tiers (cautionnement).
B. La société
Les sociétés peuvent procéder à l’augmentation de capital, par exemple en offrant au public des titres
financiers (pour les sociétés par actions) ou en ayant recours aux actionnaires existants. Elles pratiquent
également l’emprunt obligataire.

Droit Chapitre 8
Développement et structure juridique
Au démarrage de l’activité économique, le créateur choisit souvent une forme juridique simple afin d’éviter
tout excès bureaucratique. Aussi est-il courant de constater que les Français qui se lancent dans l’aventure
de la création choisissent l’entreprise individuelle ou la SARL.
L’entreprise individuelle présente de nombreux avantages. Elle est d’une gestion juridique facile. Toutefois,
la médaille a son revers et les inconvénients sont nombreux : ils proviennent, notamment, de la théorie du
patrimoine. Aussi est-il souhaitable d’adopter, à brefs délais, la forme sociétaire (1). Pourtant, l’aventure
juridique ne va pas s’arrêter là. En fonction de la croissance de l’entreprise, de ses succès, de ses besoins, un
changement de forme peut s’avérer nécessaire. Taille de l’entreprise et structure juridique sont intimement
liées (2).

1. De l’entreprise individuelle à la société

1.1 La phase de démarrage

Celui qui démarre une activité économique choisit souvent la forme de l’entreprise individuelle. Ce choix
est guidé par la simplicité et le désir d’éviter ou de réduire au maximum les problèmes liés à la gestion
juridique de la structure.

A. L’entreprise individuelle n’existe pas en droit

Dans ce cas, la création de l’entreprise ne donne naissance ni à une personne juridique nouvelle, ni, par
conséquent, à un nouveau patrimoine. Le droit ne reconnaît que l’entrepreneur individuel.
Ce constat a des implications sur le patrimoine de l’entreprise individuelle.

B. Le patrimoine
C’est l’ensemble des biens, droits, charges et dettes à caractère pécuniaire d’une personne physique ou
morale. Tous ces éléments sont en réciproque dépendance et les biens garantissent les dettes. En droit
français, on considère, depuis le XIXe siècle, que le patrimoine est une émanation de la personne. C’est plus
un contenant qu’un contenu. Il se caractérise aussi par le fait qu’il est unique (règle de l’unicité du
patrimoine), insaisissable (en revanche, les biens et droits qui le composent peuvent faire l’objet d’une voie
d’exécution) et imprescriptible (il ne s’éteint pas par le non-usage).

1.2 L’évolution vers la société

Pour sortir d’une telle situation, la société offre une solution sûre. En effet, la société n’est pas seulement un
contrat, c’est aussi une personne distincte de la personne de ses créateurs. Elle donne naissance à un
patrimoine distinct de celui de ses créateurs. Les avantages de la société sont nombreux :
– elle provoque une séparation des patrimoines. Ainsi, elle permet au créateur de protéger sa famille et aux
créanciers professionnels de ne pas entrer en concurrence avec les créanciers privés ;
– elle autorise la réunion de personnes et de moyens. Ainsi, l’adage « l’union fait la force » prend-il tout son
sens ;
– elle facilite la transmission de l’entreprise. Au décès de l’entrepreneur individuel, son patrimoine (y
compris son entreprise) tombe en indivision entre ses héritiers. Or, celle-ci obéit au principe de l’unanimité.
La gestion de l’entreprise est donc rendue plus difficile, d’autant plus que les successions s’accompagnent
généralement de conflits familiaux. En revanche, la transmission de la société est plus facile. Au décès de
l’associé, ses parts sociales ou ses actions sont transmises à ses héritiers. Certes, la société est concernée,
mais si le dirigeant social et l’associé décédé ne sont pas la même personne, la transmission ne s’accompagne
pas d’une remise en cause de la direction de l’entreprise. Celle-ci reste éloignée des soubresauts de la
succession.

2. Taille de l’entreprise et structure juridique

En fonction de la taille de l’entreprise, la structure juridique doit évoluer.

2.1 Les avantages de la SARL

– Comme toute société, la société à responsabilité limitée (SARL) doit posséder un capital social mais la loi
n’exige pas de minimum.
– La responsabilité des associés est strictement encadrée : ils n’ont pas de contribution aux dettes (si la
société fait des dettes, les créanciers ne peuvent pas demander que les associés les règlent à la place de la
société) et leur contribution aux pertes est limitée au montant de leurs apports.
– La gestion juridique est peu complexe. Une personne seule peut assurer la gérance. Le commissaire aux
comptes n’est pas toujours obligatoire.
En conclusion, la SARL est une structure adaptée aux PME familiales et lors du démarrage d’un projet
d’entreprise.

2.2 L’évolution sous la forme de SA

À partir d’une certaine taille, un changement de structure juridique s’impose, notamment quand la société a
de gros besoins financiers. La société peut alors déployer son activité sous la forme d’une société anonyme
(SA).
La SA est une société de type institutionnel. Dans cette société, le législateur est intervenu fortement,
notamment au niveau de l’organisation du pouvoir. Le conseil d’administration comporte au moins trois
membres (18 au plus). Cette présence plurielle autorise l’association de compétences diverses. Elle permet
un renforcement du contrôle, ce qui accroît la confiance des investisseurs. Dans le même sens, on peut noter
la présence d’un commissaire aux comptes et un capital minimum de 37 000 €.
En conclusion, la SA est bien adaptée aux grandes entreprises et aux firmes qui, pour diverses raisons, ont
des besoins importants en capital.

2.3 Les spécificités de la SAS

La société par actions simplifiée (SAS) doit être réservée à des investisseurs qui ont des besoins spécifiques.
C’est une société de type contractuel dans laquelle les associés ont une marge de manœuvre importante, ce
qui leur laisse une grande liberté. Société par actions pouvant émettre des valeurs mobilières (notamment,
des actions et des obligations), la SAS doit être réservée à des opérateurs avertis.
La SAS présente trois grands intérêts :
– d’abord, elle autorise une différenciation des droits des associés. Par exemple, il est possible de créer
différentes classes d’actions : des actions ordinaires et des actions de préférence. L’attribution des secondes
peut être réservée à certains associés qui s’investissent à long terme ;
– ensuite, elle autorise une organisation fine du pouvoir dans la société. Par exemple, la nomination du
président peut être réservée à un ou plusieurs associés ;
– enfin, les associés peuvent organiser assez librement le contrôle de la société. Par exemple, les statuts
peuvent prévoir que les actions de la société, ou certaines d’entre elles, sont inaliénables pendant une durée
de dix ans.

Droit Chapitre 9
La pérennité de l’entreprise
Chapitre à revoir dans sa globalité
Chapitre sur lequel on donne souvent un cas pratique dans lequel il faut préciser si tel ou tel
créancier peut être indemnisé voir cas Pomdoux, Drock, Pilard, Climold dans révisions

I. Les dispositifs juridiques face aux difficultés des entreprises

A. Les dispositifs de prévention des difficultés

1. L’obligation de publier les comptes

La transparence des résultats est un moyen d’éviter qu’une entreprise s’enfonce dans la dégradation de ses
résultats jusqu’à un point de non-retour. C’est la raison pour laquelle les dirigeants des sociétés sont tenus
de publier chaque année leurs comptes annuels, le rapport de gestion et celui du commissaire aux comptes.
Cette publication se fait au greffe du tribunal de commerce. Il faut voir dans cette obligation une opportunité
pour détecter les premières difficultés et attirer l’attention, tant de l’entrepreneur que de ses partenaires.

2. Le déclenchement de l’alerte du dirigeant

Si le dirigeant n’est pas assez lucide pour déceler les problèmes naissants, il est indispensable de lui faire
prendre conscience des dérives dangereuses de sa gestion. C’est pourquoi la loi prévoit des dispositifs
d’alerte.
Certains acteurs disposent ainsi d’un droit d’alerte. Cette prérogative est exploitée soit par le président
du tribunal, soit par des membres de l’organisation qui n’ont que ce moyen de demander des explications
face à une évolution de l’entreprise qui les inquiète. Ils s’interrogent sur sa survie et sur leurs propres intérêts.
Le droit d’alerte est reconnu aux salariés au travers du comité social et économique (CSE), ainsi
qu’aux associés.
Le commissaire aux comptes de la société, quant à lui, est non pas investi d’un droit mais tenu à un
devoir d’alerte. Ce spécialiste de la gestion met son expertise au service du dirigeant. Ici, l’alerte n’est pas
destinée à questionner mais à informer le chef d’entreprise d’un péril qui est constaté. D’ailleurs, ce devoir
d’alerte fait partie des missions légales du commissaire aux comptes, au point qu’il encourt une sanction s’il ne
déclenche pas l’alerte au moment où elle s’impose, c’est-à-dire en présence de faits de nature à compromettre
la continuité de l’exploitation.

B. Les différentes procédures judiciaires face aux difficultés

Face aux difficultés, la loi prévoit de nombreuses voies de règlement. Certaines peuvent être choisies par le
dirigeant : recherche d’une conciliation avec ses créanciers ou procédure judiciaire de sauvegarde. D’autres lui
sont éventuellement imposées : procédures de redressement ou de liquidation judiciaire. Le choix entre les
procédures dépend d’abord de la réponse à la question suivante : l’entreprise est-elle en cessation de
paiements ?
La cessation de paiements est caractérisée par l’impossibilité de faire face au passif exigible avec
l’actif disponible. Lorsqu’un dirigeant constate cet état, il doit le faire savoir en effectuant son dépôt de bilan
au greffe du tribunal. Cependant, les difficultés de l’entreprise sont parfois moins graves ; elles peuvent être
d’une nature autre que financière ou bien trouver leur origine dans la trésorerie sans que l’état de celle-ci ne
justifie le dépôt de bilan.
Les dispositifs de traitement des difficultés diffèrent donc selon les cas.

1. La procédure non judiciaire de conciliation

En l’absence de dépôt de bilan, la prévention doit jouer son rôle au service du sauvetage de l’entreprise. La
conciliation peut être recherchée grâce à l’intervention d’un conciliateur désigné par le tribunal pour tenter
d’obtenir un arrangement entre le débiteur et ses créanciers. C’est en leur faisant comprendre qu’ils ont
également intérêt à la survie de l’entreprise que le conciliateur les amène à consentir des efforts.
Durant cette recherche de conciliation, rien ne change dans la gestion de l’entreprise.
La conciliation ne peut intervenir que dans la discrétion. C’est la condition pour que les partenaires de
l’entreprise lui gardent leur confiance. Il faut éviter que la révélation des problèmes soit une cause de leur
aggravation. Les créanciers eux-mêmes ne souhaitent pas rendre publics les délais de paiement, les reports
d’échéances, voire l’effacement de dettes qu’ils pourraient consentir. Aucune autre procédure n’est aussi
confidentielle que la conciliation, qui relève du droit des contrats : elle ne produit d’effet qu’entre les
parties, ne concerne que celles-ci et n’a pas de raison d’être portée à la connaissance des tiers.

2. La procédure judiciaire choisie : la sauvegarde

Ne pas être en cessation de paiements autorise le dirigeant à opter pour une procédure judiciaire de
sauvegarde. Dans cette hypothèse, il bénéficie d’une période d’observation susceptible de déceler les
mesures aptes à assurer la continuation de l’activité, en particulier en obtenant des facilités, des délais, des
remises même, de la part de ses créanciers impayés.
Pour persuader le dirigeant de s’adresser à la justice en faisant état de ses difficultés, la loi ne doit pas lui
faire craindre d’être dépossédé de ses prérogatives à la tête de l’entreprise, y compris dans la période où il
demande de l’aide pour la redresser. Aussi, dans le cadre de cette procédure, le dirigeant garde-t-il la main sur
les décisions, même si la mise au point du plan de sauvegarde se réalise grâce à l’aide d’un administrateur
judiciaire.
Le législateur attend que le projet de plan présenté au tribunal privilégie la préservation de l’emploi, avant
deux autres objectifs également importants : la continuation de l’activité et l’apurement du passif. Le
sauvetage de l’entreprise prend alors tout son sens, au plan économique et, surtout, au plan social.
D’ailleurs, c’est le tribunal qui a le dernier mot pour approuver un projet de plan de continuation.

3. Une procédure judiciaire subie : le redressement judiciaire

Si l’entreprise est en cessation de paiements, le tribunal peut opter pour la procédure de redressement
judiciaire. L’entreprise paraissant viable, une période d’observation est décidée pour apprécier la faisabilité
d’un plan de redressement. Pendant la période d’observation, durant laquelle les mesures du projet de plan
sont arrêtées (de façon similaire à ce qui se fait dans le plan de sauvegarde), le dirigeant est assisté par
l’administrateur judiciaire, mais il n’est pas, en principe, écarté de la gestion.
Les mesures de restructuration sont parfois inévitables, de même que les cessions d’actifs, voire la vente de
l’entreprise tout entière.
Le tribunal décide si le plan qu’on lui soumet est viable. Là encore, il lui revient de choisir la voie du
redressement qui préserve au maximum les emplois.

4. La procédure de liquidation judiciaire

Le seul cas où l’entreprise est totalement mise entre les mains du personnel judiciaire est celui de la
liquidation. S’ouvre alors une période où les modalités de règlement des créanciers sont choisies par le
liquidateur désigné par le tribunal.
La liquidation survient s’il apparaît au tribunal qu’au-delà de la cessation de paiements, la situation de
l’entreprise est tellement dégradée qu’il est impossible de la sauver. La liquider consiste à vendre tous les
biens pour payer les créanciers, souvent de façon très partielle.
La loi n’écarte pas la possibilité de poursuivre le dirigeant à l’occasion d’une procédure collective. D’abord,
il peut être déclaré personnellement responsable du passif de l’entreprise liquidée ou lorsque le plan de
continuation ou de redressement n’est pas respecté. Pour cela, il faut que le tribunal fasse la preuve de
l’existence de fautes de gestion à l’origine de la situation.
Par ailleurs, il existe une sanction pénale pour délit de banqueroute, sanctionnant des manquements graves à
l’honnêteté durant la procédure de redressement ou de liquidation (détournement d’actif, comptabilité
frauduleuse, etc.).

II. Les conséquences des procédures pour les créanciers et pour les salariés
de l’entreprise en difficulté
Les règles appliquées à l’entreprise en difficulté ne négligent pas les intérêts des créanciers. Un certain
réalisme impose de préserver la confiance des partenaires des entreprises car elle est indispensable au bon
déroulement de la vie des affaires.

A. L’ordre de paiement des créances non salariales

Que la sauvegarde de l’entreprise soit possible ou non, les créanciers attendent des dispositifs légaux qu’ils
les aident à défendre leurs droits face au débiteur.

1. La diversité des situations

En cas de défaillance d’entreprise, nombreux sont les créanciers impayés : fisc, organismes sociaux, caisse
d’assurance chômage, banquier(s), propriétaire des locaux loués par l’exploitant, fournisseurs, sous-traitants,
etc. Encore ne s’agit-il là que des partenaires externes. Il convient d’ajouter, au sein même de l’entreprise,
les salariés, dont les créances salariales et leurs compléments peuvent être mis en péril, mais dont la
protection est assurée par des mesures spécifiques.
Lors de la mise en œuvre de la sauvegarde, du redressement ou de la liquidation de l’entreprise, il n’est pas
toujours possible de payer intégralement tous les créanciers. La variété des créances est prise en compte
dans l’organisation de leur paiement.
Le droit distingue les créances privilégiées des créances ordinaires, dites « chirographaires ». Les créances
privilégiées bénéficient des faveurs de la loi, qui considère que leur paiement doit être prioritaire. C’est le
cas, par exemple, des frais de justice et des sommes dues à l’État ou aux organismes sociaux, qui constituent
des créances de la collectivité. C’est encore le cas des créances salariales au profit des travailleurs, qui
apparaissent comme les premières victimes impuissantes des dérives de l’entreprise.
Les créances chirographaires sont détenues par les personnes ne jouissant d’aucun privilège, comme les
fournisseurs ou les sous-traitants. On perçoit la fragilité de la situation de ces créanciers ordinaires : d’une
part, le traitement des difficultés de l’entreprise risque de sacrifier leurs intérêts ; d’autre part, la liquidation
éventuelle de l’actif ne permet pratiquement jamais de les payer.

2. Les créances nées après un jugement d’ouverture de procédure collective

Le législateur a accordé des avantages à ceux qui, par leur confiance dans l’entreprise en difficulté,
contribuent à sa survie. Par exemple, le fournisseur qui livre un client en cessation de paiements ou en
sauvegarde, le banquier qui accepte d’accorder un crédit à une entreprise en danger, le sous-traitant qui
accepte de continuer à livrer des biens indispensables à la production sont des créanciers qui rendent plus
accessible un plan de continuation ou de redressement.
D’un autre côté, ces partenaires de l’entreprise connaissent le régime de faveur que la loi leur accorde, et
cela contribue à leur donner confiance dans le recouvrement de leurs créances.
Le dispositif qui les concerne est le suivant : alors que le paiement de toutes les créances nées avant le
jugement d’ouverture de la procédure est suspendu jusqu’à la décision finale du tribunal, les créances nées
après le début de la procédure sont payées à leur échéance normale. Par exemple, le fournisseur qui
avait accordé un délai de 45 jours au débiteur recouvrera sa créance dans les temps, sans qu’elle soit
bloquée comme l’est celle d’un fournisseur qui aurait accordé des facilités avant le dépôt de bilan ou
l’ouverture de la sauvegarde. Si une aggravation des difficultés rendait impossible le paiement à la date
prévue, le créancier bénéficierait alors d’un privilège, à mettre en œuvre au jour du règlement définitif de la
situation.

B. Le sort des créanciers selon les procédures

1. En cas de continuation de l’entreprise

L’entreprise en difficulté continue son activité lors de l’adoption par le tribunal soit d’un plan de
continuation, soit d’un plan de redressement. Dans ces circonstances, le jugement prévoit toutes les
mesures possibles pour rendre surmontables, à long terme – le plan pouvant être étalé sur 10 ans au
maximum –, les problèmes financiers du débiteur.
Les mesures arrêtées par la justice consistent en un report ou un rééchelonnement des échéances, une baisse des
taux d’intérêt sur les emprunts ou encore une réduction, voire un effacement, de dettes. La finalité de ces
faveurs accordées au débiteur est la survie de l’entreprise.
En cas de besoin, la cession de l’entreprise ou de certains éléments de son actif peut intervenir pour dégager
des liquidités facilitant la mise en œuvre du plan.
Pour autant, les dispositifs légaux prévoient que les créanciers soient consultés avant l’adoption définitive des
mesures. Si l’entreprise en difficulté est une PME, l’administrateur négocie directement avec les créanciers.

S’il s’agit d’une grande entreprise, des comités représentant les créanciers sont constitués afin de valider (à la
majorité) les dispositions envisagées pour sauver le débiteur. En toute hypothèse, le rejet des propositions doit
être pris en compte par le tribunal.

2. En cas de liquidation de l’entreprise

La liquidation de l’entreprise donne lieu à la vente, de tous les éléments de l’actif de l’entreprise. Le but est
de régler (apurer) le passif. Pourtant, l’objectif de règlement des créanciers n’est, le plus souvent, que
partiellement atteint.
Le liquidateur répartit le fruit de la cession des actifs entre les créanciers, en tenant compte de l’ordre
de paiement que le droit organise : d’abord les titulaires d’une créance privilégiée ou garantie par une
sûreté, ensuite les créanciers chirographaires, qui se partagent le reliquat à proportion des montants
respectifs de leur créance.
Il est fréquent que la liquidation fasse des insatisfaits, la valeur des actifs ne permettant pas de régler
l’ensemble des dettes.
La procédure se termine par une décision du tribunal, qui décide de la clôture de la liquidation, éventuellement
en constatant l’insuffisance d’actifs.

C. Les salariés dans les procédures collectives

1. Le maintien de l’emploi
Si l’objectif de la loi est de privilégier la survie de l’entreprise en difficulté, c’est dans le but de favoriser le
maintien de l’activité de l’organisation et la sauvegarde du plus grand nombre d’emplois.
Les solutions de continuation, de redressement ou de liquidation peuvent être préjudiciables aux intérêts de
certains créanciers et à ceux des associés si c’est une société qui est liquidée ; elles peuvent même évincer le
dirigeant en cas de cession de l’entreprise.
L’administrateur, durant la phase d’observation, comme le tribunal, lors du jugement d’adoption du plan ou
de la liquidation, sont invités à choisir la solution qui permet de minimiser le nombre de licenciements,
parfois indispensables pour éviter l’arrêt de l’exploitation. Dans cette optique, la cession de l’entreprise peut
être décidée par le tribunal, aussi bien lors d’un jugement de redressement que lors d’une liquidation.

2. Le règlement des créances salariales

Les salariés ne sont pas seulement défendus par rapport au risque de perte d’emploi : ils disposent d’un
superprivilège destiné à leur assurer le paiement de la créance qu’ils détiennent sur l’entreprise, à
raison des salaires, primes et indemnités impayés par suite des difficultés ou de la cessation des
paiements de leur employeur. Le caractère quasi alimentaire de ces sommes justifie qu’elles constituent
une créance de tout premier rang. Le législateur a même instauré à leur profit une priorité sur les créances de
l’État ou des organismes sociaux.
Le bénéfice de l’AGS (Association pour la gestion du régime de garantie des créances des salariés) est un
dispositif d’assurance obligatoire souscrit par tout employeur, qui verse chaque mois une cotisation assise
sur les salaires. Son taux varie selon les besoins liés à la conjoncture : taux de 0,20 % en 2017, après 0,25 %
en 2016 et 0,30 en 2015.
L’AGS est sollicitée lorsque la cessation des paiements se fait dans des conditions telles qu’il n’est pas
possible de payer les sommes dues aux salariés en intégralité, qu’il s’agisse de leurs salaires proprement
dits ou d’autres créances nées de l’exécution du contrat de travail, ou de sa rupture (primes d’intéressement,
participation, indemnités de congés payés, de licenciement, etc.). Pour pallier les insuffisances d’actifs,
l’AGS se substitue au débiteur défaillant et règle les créances des salariés nées avant le jugement
d’ouverture ou les indemnités liées à la perte d’emploi.

Droit Chapitre 10
Les contrats entre professionnels
Chapitre à revoir en totalité voir cas sidomex et lacourse ans le fichier révisions exercices 1°Année

I. Les conditions générales de validité des contrats

Les contrats constituent un outil juridique indispensable au développement des relations sociales, et
singulièrement des relations économiques, intéressant les particuliers comme les entreprises. Pour ces
dernières, les contrats constituent le premier fondement de leurs engagements et de leurs droits.

A. La notion de contrat
Le contrat naît de l’accord de deux ou plusieurs volontés. Le code civil définit le contrat comme un accord
de volontés entre deux ou plusieurs personnes destiné à créer, modifier, transmettre ou éteindre des
obligations (C.civ., art. 1101).
Les champs couverts par les contrats sont aussi vastes que la vie économique et sociale elle-même. Au
travers des contrats, l’entreprise s’approvisionne, investit, emprunte, embauche, loue, sous-traite, vend, etc.
La liberté contractuelle est un principe fondamental du droit des contrats. Cette liberté prend trois formes
complémentaires affirmées par l’article 1102 du Code civil : « Chacun est libre de contracter ou de ne pas
contracter, de choisir son cocontractant et de déterminer le contenu et la forme du contrat […] »
Les contrats doivent toutefois respecter l’ordre public et les bonnes mœurs.

B. La formation du contrat et les conditions de sa validité

Tout contrat naît d’un accord de volonté entre 2 ou plusieurs parties. Les contrats conclus entre
professionnels n’échappent à cette règle et doivent répondre aux conditions de validité. L’article 1128 du
code civil énonce les conditions d’un contrat valablement formé :
- le consentement des parties doit être exempt de vices (dol, erreur, violence)
- les parties doivent avoir la capacité de contracter
- le contenu du contrat doit être licite et certain.

1. Le consentement
Il est formé par la rencontre de l’offre et de l’acceptation. le consentement doit exister et présenter certaines
qualités : être libre et éclairé et exempt de vices. Les vices sont l’erreur, le dol et la violence.
a) L’erreur
C’est une croyance fausse sur l’un des termes du contrat. seules l’erreur sur la substance, c’est-à-dire sur
l’élément essentiel du contrat, et l’erreur sur la personne du cocontractant (dans le cas d’un contrat avec
intuitu personae c'est à dire où la personne du contractant joue un rôle essentiel) sont prises en compte.
L’erreur doit présenter deux caractéristiques pour être un vice du consentement :
– ne pas être inexcusable ;
– être déterminante (c'est à dire qu'une petite erreur qui n'a pas d'importance au vu du contrat n'est pas
considérée comme un vice du consentement)

b) Le dol
Le dol est le fait pour un contractant d'obtenir le consentement de l'autre par des manœuvres ou des
mensonges. (par exemple le vendeur de voiture modifie le nombre de km sur le compteur pour pouvoir
demander un prix plus élevé)
c La violence
Est également vicié le consentement donné à la suite d’une violence, physique ou psychologique. Il y a
violence lorsqu'une partie s'engage sous la pression d'une contrainte qui lui inspire la crainte d'exposer sa
personne, sa fortune ou celles de ses proches à un mal considérable.

2. La capacité des parties

Pour que le contrat soit valablement formé les parties doivent disposer de la capacité juridique. Les
mineurs ainsi que les majeurs en curatelle ou en tutelle ainsi que les dirigeants d’entreprises qui ont été
liquidées à la suite de fraudes qu’ils ont commises n'ont pas la capacité juridique.

3. le contenu du contrat doit être licite et certain

Le contenu du contrat doit être licite c'est à dire qu'il doit être conforme à la loi et à l'ordre public.

C. Le mécanisme de la représentation juridique

En principe, les contrats se forment par la rencontre des volontés des parties. Toutefois, il arrive que l’un
des cocontractants ne participe pas directement à la conclusion de l’accord. La représentation est le procédé
juridique par lequel une personne (le représentant) agit au nom d’une autre personne (le représenté). Dans la
vie des affaires, la représentation résulte souvent d’un mandat. Le mandat, ou procuration, est l’acte
juridique par lequel le mandant (le représenté) confie a un mandataire (son représentant) le soin de négocier
en son nom avec un ou plusieurs tiers. Dès qu’un accord est trouvé, le contrat produit ses effets pour le
représenté, comme s’il l’avait conclu lui-même.
Remarque: Toutefois, une société doit vérifier que la personne signataire du contrat a bien l’habilitation ou
la délégation de pouvoirs pour ne pas se retrouver engagée par un acte conclu par une personne se
présentant comme mandataire apparent mais n’ayant aucun pouvoir de signer de contrat.

II. Les principes fondamentaux des contrats

Les contrats entre professionnels sont encadrés par des principes fondamentaux :
➢ l’autonomie de volonté : elle s’appuie sur la liberté qu’ont les parties de contracter ;
➢ la liberté de contracter : elle permet aux parties de contracter ou de ne pas contracter, de choisir
son co-contractant et de déterminer librement le contenu du contrat. Les parties au contrat ne
s'obligent que par ce qu'elles l’ont voulu.
➢ la force obligatoire des contrats : c'est à dire que les parties au contrat, doivent respecter le contrat
qu’elles ont signé dans la mesure où elles se sont librement engagées . L'article 1103 d code civil
précise que "Les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits"
Pour moraliser les relations contractuelles, le juge et le législateur veillent sur l’équilibre contractuel et la
bonne foi des parties.
.

III. Les spécificités des contrats entre professionnels

Les contrats entre professionnels comportent des spécificités :
➢ l’obligation de déterminer un prix au moment de la conclusion du contrat ;
➢ l’obligation d’information et de conseil.
Dans les contrats de vente, le prix doit être déterminé par les parties au moment de la conclusion du contrat.
Dans les autres contrats, cadres ou à exécution successive, le prix peut être déterminé ou déterminable au
moment de la signature du contrat.
La seconde spécificité est le devoir d’information et de conseil. Tout professionnel doit communiquer à ses
clients professionnels, acheteurs de produits ou demandeurs de prestations de services ses conditions
générales de vente.
Obligatoire, ce document sert de base aux parties pour mener leur négociation commerciale. Ce devoir
comprend également le devoir de s’informer mutuellement des informations dont l’importance peut être
déterminante dans la décision finale de contracter.

IV. La négociation des contrats entre professionnels

A. Les pourparlers partie importante sur laquelle on donne souvent un cas pratique
concernant la rupture des pourparlers voir cas lacourse
Les pourparlers, appelés également négociations précontractuelles, sont une étape qui précède la
négociation d'un contrat. Ils désignent les discussions qui vont conduire les parties vers la conclusion d'un
contrat. Ils doivent être menés de bonne foi.
Le principe, dans la phase précontractuelle, est que les parties ont la liberté de rompre les pourparlers à
tout moment si elles sont en désaccord sur le contenu du contrat. Les parties peuvent donc soit mener à
terme les discussions soit les rompre sans avoir conclu de contrat. Aucun engagement ne pèse sur elles et il
leur est permis de mener de front des pourparlers avec plusieurs cocontractants potentiels. La comparaison
des offres, l’abandon du projet sont autant de motifs valables pour interrompre la négociation.
Mais la rupture peut être qualifiée d’abusive, si une des parties manque à son obligation de bonne foi.
En effet la jurisprudence et le code civil exigent des personnes en pourparlers qu’elles soient de bonne foi.
Ainsi la rupture de la négociation est sanctionnée si elle survient avec la volonté de nuire au partenaire ;
c’est notamment le cas si la rupture fait suite à des pourparlers qui visaient seulement à accéder à des
renseignements sur une entreprise avec laquelle on n’a jamais eu l’intention réelle de contracter, ou
encore si les pourparlers ont été menés pour faire perdre du temps à l’autre.
Les juges sanctionnent également la rupture qui intervient de mauvaise foi ou même simplement avec une
légèreté blâmable : c’est le cas lorsque l’interruption d’une négociation très avancée se fait brutalement.
La responsabilité encourue, de nature extracontractuelle (il n’y a pas encore de contrat), donne lieu à
l’attribution de dommages-intérêts au profit de celui qui subit la rupture fautive ; toutefois la réparation du
préjudice ne peut avoir pour objet de compenser la perte des avantages attendus du contrat non conclu.

B. Les avant-contrats
La promesse unilatérale et le pacte de préférence sont les avant-contrats les plus usités.
➢ La promesse unilatérale se distingue du contrat dont elle prépare la formation. La promesse
unilatérale de vente se définit comme un contrat de promesse dans lequel l’une des parties, le
promettant, s’engage à vendre au profit de l’autre partie, le bénéficiaire, auquel est conféré le droit
d’acheter par la levée de l’option.
➢ Le pacte de préférence est une promesse d’offre de contrat dans laquelle le promettant réserve au
bénéficiaire la priorité de l’offre de conclusion de vente future au cas où il déciderait de vendre. Il
s’agit donc d’une priorité accordée à une personne.
La différence essentielle entre la promesse et le pacte réside dans l’engagement du promettant. Ce dernier
s’engage à vendre dans la promesse alors que dans le pacte, il s’engage à accorder seulement une priorité.
La seconde différence notable entre la promesse et le pacte est l’exigence d’un délai. Dans le pacte, la
liberté contractuelle s’explique du fait que les parties peuvent fixer ou non une durée et tant que le
promettant n’envisage pas de vendre, il ne se passe rien. Alors que la promesse, un délai d’option est
nécessaire. Au terme du délai prévu, la promesse devient caduque si l’option n’a pas été levée à temps.
Droit Chapitre 11
L’exécution des contrats entre professionnels et son
évolution
I. LE CONTENU DU CONTRAT ET LES CLAUSES CONTRACTUELLES
PARTICULIERES ( DANS CE CHAPITRE IL FAUT VOIR LES DIFFERENTES CLAUSES)

➢ Le contenu du contrat
Le contenu du contrat est librement déterminé par les parties lors de la négociation de celui-ci. Il s’impose à
elles avec les obligations qui en découlent (force obligatoire du contrat) puisqu’elles ont exprimé leur
accord de manière libre et éclairée.
En conséquence, le contrat ne peut être révoqué ou modifié que d'un commun accord, autrement dit par un
nouvel accord de volonté des parties. En ce sens, le contrat s’impose aux parties. Depuis la réforme des
contrats (l’ordonnance du 1er octobre 2016), le juge est considéré comme une troisième partie au contrat et
possède de nouveaux pouvoirs, notamment celui de remettre en cause le contrat conclu entre les parties.

➢ Les clauses particulières au contrat entre professionnels

Le contrat est personnalisable par un certain nombre de clauses. Afin de sécuriser leur contrat sans pour
autant le figer, les professionnels peuvent insérer dans le contrat, différentes clauses. Ces dernières sont
choisies en fonction des objectifs recherchés par les parties.
- La clause de réserve de propriété:
Lors de la vente d’un bien, si le paiement ne se fait pas au comptant, le vendeur peut insérer une clause de
réserve de propriété au contrat. Ainsi, la propriété du bien cédé ne sera transférée à l’acheteur qu’après
règlement total du prix. L’avantage de cette clause est manifeste si l’acheteur est confronté à des
difficultés de paiement, comme dans le cas d’une entreprise en cessation de paiements : le vendeur impayé
pourra réclamer la restitution du bien, dont il est toujours propriétaire. Dans le cas où le vendeur n'a pas
inséré une clause de réserve de propriété dans le contrat vente le bien peut être saisi et vendu au profit de
tous les créanciers puisque le bien appartient dans ce cas à l'acheteur.
Remarque: En principe en droit français le transfert de propriété s'opère lors de l'échange des
consentements

- La clause d’indexation:
Une clause d’indexation peut être rédigée pour compenser les effets du temps sur un contrat à exécution
successive faisant naître une obligation de payer une somme d’argent. Il s’agit d’éviter que l’érosion
monétaire liée à l’inflation – quand elle existe – ne minimise la valeur des sommes dues par l’une des
parties. Cette clause prévoit que le montant nominal des sommes à payer varie en fonction d’un indice
dont la variation sert de référence. La loi limite cependant les possibilités d’indexation en imposant le
choix d’un indice de référence en rapport direct avec l’activité des parties ou avec l’objet du contrat
-La clause limitative de responsabilité
La clause limitative fixe un plafond au montant de l’indemnisation du créancier de l’obligation inexécutée ou mal
exécutée. En effet, en cas de manquement à une obligation contractuelle, le cocontractant défaillant engage sa
responsabilité contractuelle. Cela signifie qu’il devra verser à son cocontractant lésé une somme, destinée à
compenser les dommages causés au créancier. Il est donc envisageable de limiter sa responsabilité contractuelle
dans le but d’encadrer les conséquences d’un manquement. Limiter sa responsabilité contractuelle permet de
contrôler les risques pour son entreprise. En effet, faute d’encadrement, les conséquences financières d’un
manquement contractuel peuvent être lourdes financièrement. Cette clause donne la certitude au créancier que le
débiteur ne s’opposera pas à la demande d’indemnité. L’avantage pour le débiteur est de savoir à l’avance à
quelle conséquence pécuniaire maximale il s’expose en cas de manquement. Pour les deux cocontractants, cette
clause est une garantie de règlement rapide du litige sans avoir à saisir la justice.
Les limites des clauses limitatives de responsabilité
Pour les contrats passés entre professionnels, s’il est possible d’aménager la responsabilité contractuelle, celle-ci
est encadrée. Ainsi, il n’est pas admis de limiter la responsabilité de l’un des cocontractants à tel point que les
obligations essentielles mises à sa charge se trouvent vidées de leur substance. Une telle clause ne devra pas
aboutir à rendre inexistantes les obligations contractuelles de l’une ou l’autre des parties.
Remarque : Les clauses limitatives de responsabilité sont interdites dans les contrats passés entre un
professionnel et un consommateur.

- La clause pénale fixe à l’avance le montant précis de la réparation due par le débiteur en cas
d’inexécution. Le juge peut cependant minorer ou majorer le montant de l’indemnité afin d’éviter des
montants dérisoires ou au contraire excessifs Ainsi si une entreprise de construction prévoit de livrer le
bâtiment à une date précise, une clause pénale pour livraison tardive peut être insérée dans le contrat par
exemple 1000€ par jour de retard.
Dans ce cas si le retard est de 10 jours on prend le nombre de jours de retard X 1000. Le débiteur de
l'obligation c'est à dire le constructeur devra donc payer 10 000€ au titre de la clause pénale. Dans ce cas si
le retard est de 10 jours on prend le nombre de jours de retard X 1000. Le débiteur de l'obligation c'est à dire
le constructeur devra donc payer 10 000€ au titre de la clause pénale. Il ne pourra s'exonérer du paiement
qu'en montrant qu'il y avait force majeure, faute d'un tiers ou faute de la victime et par conséquent qu'il
n'était pas responsable du retard.

- La clause de dédit permet à une partie de se rétracter moyennant le paiement d’une somme prévue à
l’avance.

- La clause de renégociation
La clause de renégociation est la clause par laquelle les parties à un contrat se prémunissent de la survenance
d’un événement imprévu qui bousculerait l’économie générale du contrat. Les parties auront ainsi l’obligation de
se concerter afin de tenter de rétablir l’équilibre dans leurs droits et obligations. Une clause de renégociation est
dès lors essentielle dans les contrats qui s’appliquent sur une longue durée (ex. : contrat de franchise, fourniture
de matières premières), puisqu’elle oblige les parties à renégocier un contrat si des événements imprévisibles lors
de sa conclusion venaient rendre son exécution trop onéreuse pour l’une d’entre elles.
Elle doit donc inclure les événements qui, s’ils se réalisent, conduiront les parties à renégocier le contrat, et aussi
préciser le déroulement de la procédure de renégociation.
La partie victime du changement de circonstances pourra demander à son cocontractant une renégociation du
contrat. Durant la renégociation, elle devra continuer à exécuter ses obligations. Si le cocontractant refuse ou si
la renégociation échoue, les parties pourront, d’un commun accord, résoudre le contrat ou saisir le juge pour
qu’il procède à son adaptation.
Enfin, à défaut d’accord dans un délai raisonnable, l’une des parties pourra demander au juge de réviser le
contrat ou d'y mettre fin. La clause doit donc aussi préciser le sort du contrat si les parties ne parviennent pas à
modifier leur accord à l’issue des négociations.

II. L’EXECUTION DU CONTRAT ET SON EVOLUTION

Une fois le contrat formé, les parties doivent l’exécuter en respectant les engagements qu’elles ont pris. La
véritable nouveauté que fait naître la réforme des contrats est l’introduction du principe de révision pour
imprévision. Les parties peuvent renégocier le contenu du contrat en cas de circonstances imprévisibles
rendant l’exécution de celui-ci « excessivement onéreuse ».
De plus, le juge voit ses pouvoirs étendus. Il pourra réviser ou mettre fin au contrat au cas où un
déséquilibre excessif du contrat apparaît et que les parties ne parviennent pas à s’entendre sur une révision
du contrat. Le juge appréciera, le cas échéant, le déséquilibre.
III. L’INEXECUTION DU CONTRAT
Lorsque l’une des parties ne respecte pas son engagement (engagement non-exécuté ou imparfaitement
exécuté par l’une des parties), son cocontractant peut envisager plusieurs solutions :
• refuser d'exécuter ou suspendre l'exécution de sa propre obligation ;
• poursuivre l'exécution forcée en nature de l'obligation ;
• solliciter une réduction du prix ;
• demander réparation des conséquences de l'inexécution ;
• demander la résolution du contrat. La résolution du contrat consiste en son anéantissement. c'est à
dire sa disparition.

La résolution du contrat s’obtient de trois façons :

• Par la résolution judiciaire (intervention du juge)
La résolution judiciaire du contrat est la faculté accordée au cocontractant de demander au juge de
mettre fin au contrat. Pour accorder la résolution, le juge vérifie que les manquements sont
suffisamment graves.
• De plein droit par l’insertion d’une clause contractuelle
La résolution de plein droit s’obtient par l’insertion dans le contrat d’une clause résolutoire. Cette
dernière permet au créancier, victime de l’inexécution du contrat, d’obtenir l’anéantissement de
celui-ci sans intervention du juge. Il exerce ainsi un moyen de pression sur le débiteur et évite les
frais de justice. Il est toujours possible de contester cette clause devant le juge qui vérifiera
l’absence de mauvaise foi dans l’utilisation de la clause.
• Par la décision unilatérale du cocontractant de rompre le contrat
La résolution unilatérale est envisagée dès qu’un contractant a manqué gravement à ses obligations,
son partenaire peut prendre la décision de rompre unilatéralement le contrat, que ce dernier soit à
exécution successive ou instantanée, à durée déterminée ou indéterminée. La jurisprudence veut
ainsi permettre au contractant lésé de pouvoir conclure rapidement un nouveau contrat pour
répondre à l’objectif initialement poursuivi. Mais, le débiteur peut solliciter le juge pour un
contrôle a posteriori de cette rupture unilatérale. Si le juge estime la résolution injustifiée, la
responsabilité de son auteur est engagée.

Ces trois mode de résolution mettent fin au contrat. Le contrat résolu cesse de produire effet dans
l’avenir mais aussi rétroactivement. Les choses sont donc remises en l’état antérieur et chacun doit
restituer à l’autre ce qu’il a reçu. Dans les contrats à exécution successive, cette restitution est
impossible, on parle alors de résiliation du contrat.

Droit Chapitre 12
Chap à voir en globalité voir cas Cas 2M GEEK

Les relations contractuelles avec la personne publique

I. Les caractéristiques du contrat administratif

A. La notion de contrat administratif

Le contrat administratif est une catégorie de contrats dont dispose une personne publique (État, collectivités
territoriales, établissements publics). Il peut être défini comme tel par la loi, ou être identifié selon deux
critères dégagés par la jurisprudence :
– la signature du contrat par une personne morale de droit public ;
– la présence d’au moins une clause exorbitante de droit commun OU d’un objet du contrat ayant un lien
fort avec le service public.
clause exorbitante de droit commun : il faut entendre par clause exorbitante du droit commun, toute « clause
ayant pour objet de conférer aux parties des droits ou de mettre à leur charge des obligations, étrangers par leur
nature à ceux qui sont susceptibles d'être librement consentis par quiconque dans le cadre des lois civiles et
commerciales

B. Le cas du marché public

Les principaux contrats administratifs sont les « marchés publics ». Le marché public est un contrat conclu à
titre onéreux entre une personne publique (appelée le pouvoir adjudicateur) et un fournisseur ou
prestataire (appelé l’opérateur économique), pour répondre aux besoins (travaux, fournitures, ou
services) du pouvoir adjudicateur.
Pouvoir audicateur : Un pouvoir adjudicateur est une entité publique qui passe des marchés publics pour
répondre à ses besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services.

II. La formation du contrat administratif

A. Les principes fondamentaux
Trois principes régissent la procédure de la commande publique, et favorisent son efficacité (obtenir la
meilleure offre en utilisant de façon économique les deniers publics) :
• Le principe de liberté d’accès permet la connaissance par tous, via publicité, des appels d’offres des
personnes publiques.
• Le principe d’égalité de traitement interdit toute discrimination dans l’étude des offres faites à la
personne publique.
• Le principe de transparence impose l’information claire et transparente, auprès des candidats, des
procédures et des conditions de sélection des offres.

B. La procédure de l’appel d’offres

Les procédures de passation des marchés varient sensiblement en fonction du marché : de son objet, de sa
valeur, et de l’acheteur. On peut parler de procédure formalisée, adaptée, ou libre.
Mais de façon générale, la procédure d’appel d’offres respecte diverses étapes.
• L’élément déclencheur est l’apparition des besoins de la personne publique, qu’elle doit clairement
définir (rédaction d’un cahier des charges).
• Le pouvoir adjudicateur doit ensuite définir les critères d’attribution du marché (prix, qualité, etc.).
• Puis, il publie un avis d’appel public à la concurrence ; il fait ainsi publicité de son appel d’offres en
y décrivant ses besoins, les conditions d’obtention du marché etc. Les opérateurs économiques ont la
possibilité de consulter des documents mis à leur disposition par le pouvoir adjudicateur (cahiers des
clauses, règlement de la consultation, etc.) et disposent d’un délai pour envoyer leurs candidatures et
leurs offres.
• Les offres reçues dans les temps sont alors traitées et notées selon les critères d’attribution du
marché.
• L’offre qui obtient la meilleure note est choisie.
• Une notification est envoyée à l’opérateur économique retenu, qui devient titulaire du marché ; prend
alors effet le contrat qui le lie à la personne publique.
• Un acte d’engagement permet de formaliser le marché (document à valeur de contrat entre les deux
parties).
• Enfin, si la procédure est formalisée, un avis d’attribution est publié 30 jours après la signature du
contrat.

III. L'exécution du contrat administratif

Le contrat administratif permet à l’administration, par définition, de disposer de prérogatives sur son
cocontractant :
– un pouvoir de contrôle et de sanction de ce dernier en cas de mauvaise exécution du contrat,
– un pouvoir de modification unilatérale du contrat si cela sert l’intérêt général
– un pouvoir de résiliation unilatérale du contrat. Cette dernière prérogative, la plus conséquente pour le
cocontractant, peut être justifiée par un motif d’intérêt général (et l’opérateur économique lésé perçoit alors
une indemnisation totale), ou alors par un motif de sanction à l’égard de l’opérateur économique qui a
commis une faute.

Cas Wroum
M. Wroum a perdu son emploi depuis un mois. Il décide alors de se lancer dans une activité de VTC
(véhicule de tourisme avec chauffeur). Les VTC offrent les mêmes services que les taxis : amener un client
d’un point A à un point B à bord d’une voiture. M. Wroum s’installe en tant que auto-entrepreneur et
adhère à l’application VmV « vite ma voiture ».
Comment ça marche pour le client ?
Il suffit de se rendre sur le site VmV.com ou bien de télécharger l’application gratuitement.
Dans un premier temps, il faut cliquer sur « Ma destination » et entrer le lieu où l’on souhaite se rendre.
Ensuite, VmV vous demande de choisir votre type de véhicule (voiture classique, SUV etc ... Il faut ensuite
vérifier le tarif proposé par l’application, le prix de chaque véhicule est affiché en dessous de sa description.
Ce montant correspond à la somme que vous devrez régler afin de réserver ce trajet.
Après avoir cliqué sur "Commander un « VmV », on vous demandera de confirmer votre position. Enfin, il
ne reste plus qu’à attendre votre chauffeur au numéro exact de la rue que vous avez indiqué et de payer avec
l’application VmV. Il existe différents modes de paiement pour régler votre course : vous pouvez
sauvegarder une carte de crédit, utiliser votre compte PayPal, payer avec Android ou Apple Pay.
Comment ça marche pour le chauffeur VmV?
Pour rejoindre la plateforme VmV en tant que chauffeur professionnel VTC il faut :
- créer un compte auprès de VmV. En effet les clients VmV payent la course à VmV qui fixe le prix de la
course et les chauffeurs VmV seront rétribués par VmV via le compte créé par eux. Le chauffeur VmV ne
touchera qu’une fraction du prix payé par le client
- créer son entreprise, en effet les chauffeurs VmV travaillent à leur compte comme auto-entrepreneur .
- détenir un véhicule homologué par VmV : il faut détenir un véhicule adapté aux critères du réseau VmV
- faire entretenir son véhicule selon un planning déterminé par VmV et par le garage agréé par VmV à
Strasbourg.
- assurer son véhicule auprès de VmV assurance
- participer tous les 6 mois à un stage de sensibilisation à la sécurité routière. Celui-ci sera organisé par
VmV
et se déroulera dans les locaux de VmV situés avenue du rhin à Strasbourg. En cas de non participation à
un
stage, VmV vous fera parvenir un avertissement et au bout de 3 avertissements, VmV coupe votre accès à
l’application et vous exclura de son équipe de chauffeurs.
Une fois ces formalités effectuées vous pouvez vous connecter sur l’appli VmV qui vous transmettra des
demandes de clients.
Cela fait 3 mois que M. Wroum exerce comme chauffeur VTC auprès de VmV et il est très content car il
choisit librement ses horaires de travail ainsi que le nombre d’heures travaillées par jour.
Après 4 mois d’activité comme chauffeur VTC auprès de la plateforme VmV, M. Vroum subit un accident
au cours d’un trajet professionnel et ne peut plus travailler pendant 3 mois. Etant auto-entrepreneur il ne
touche aucune allocation et se rend compte de la fragilité de son statut. En réfléchissant à sa situation M.
Wroum estime exercer son activité en tant que salarié plutôt que comme auto-entrepreneur. Il demande donc
à VmV de reconsidérer son contrat et de le transformer en contrat de travail. VmV refuse catégoriquement
cette demande en soulignant qu’il est auto-entrepreneur donc son propre patron, qu’il est totalement libre
d’organiser son travail et qu’il ne reçoit à aucun moment des ordres de la part de VmV.
1) Appréciez la légitimité de la demande de Monsieur Wroum. (Vous utiliserez la méthodologie du
cas pratique pour répondre à cette question)
ANNEXE 2 : Extraits du Code du travail
Article L8221-6
I. – Sont présumées ne pas être liées avec le donneur d’ordre par un contrat de travail […] 1° Les personnes
physiques immatriculées au registre du commerce et des sociétés, au répertoire des métiers […]

II. – L’existence d’un contrat de travail peut toutefois être établie lorsque les personnes mentionnées au I. fournissent
directement […] des prestations à un donneur d’ordre dans des conditions qui les placent dans un lien de
subordination juridique permanente à l’égard de celui-ci

ANNEXE 2 : Jurisprudence URSSAF et Société Générale

Cass.Soc. 13 novembre 1996, n°94-13187
Vu l’article L.242-1 du Code de la sécurité sociale […]
Attendu […] que pour le calcul des cotisations […] sont considérées comme rémunérations toutes les
sommes versées aux travailleurs en contrepartie ou à l’occasion d’un travail accompli dans un lien de
subordination ; que le lien de subordination est caractérisé par l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un
employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution […] ; que le
travail au sein d’un service organisé peut constituer un indice du lien de subordination lorsque l’employeur
détermine unilatéralement les conditions d’exécution du travail […]

Corrigé Cas Vroum

Faits
Monsieur Vroum travaille en collaboration avec la palteforme VmV comme chauffeur VTC. M. Wroum
estime exercer son activité en tant que salarié plutôt que comme auto-entrepreneur. Il demande à VmV de
reconsidérer son contrat et de le transformer en contrat de travail. VmV refuse catégoriquement cette
demande en soulignant qu’il est auto-entrepreneur donc son propre patron, qu’il est totalement libre
d’organiser son travail et qu’il ne reçoit à aucun moment des ordres de la part de VmV.

Problèmes juridique
Un contrat de chauffeur VTC auprès d’une plateforme peut-il être requalifié en contrat de travail ?
Règles de droit applicables
• Le statut de salarié suppose une "convention par laquelle une personne s’engage à mettre son activité à la
disposition d’une autre sous la subordination de laquelle elle se place, moyennant rémunération". Les
éléments constitutifs d’un contrat de travail sont : la prestation, la rémunération et surtout le lien de
subordination.
Ce dernier élément, caractéristique essentielle du contrat de travail, permet la distinction avec un contrat de
prestations de services.
Selon l’article L8221-6 du code du travail :
– Sont présumées ne pas être liées avec le donneur d’ordre par un contrat de travail […] 1° Les personnes
physiques immatriculées au registre du commerce et des sociétés, au répertoire des métiers […] Cependant
dans son alinéas 2 le même article précise que « L’existence d’un contrat de travail peut toutefois être
établie lorsque les personnes mentionnées précédemment fournissent directement […] des prestations à un
donneur d’ordre dans des conditions qui les placent dans un lien de subordination juridique permanente à
l’égard de celui-ci.

Selon la jurisprudence (Cour de Cassation –Chambre sociale 13 novembre 1996 - cas Société Générale) :
" […] Le lien de subordination est caractérisé par l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui
a le pouvoir de donner des ordres et directives, d’en contrôler l’exécution, […] au sein d’un service organisé
[…],l’employeur détermine unilatéralement les conditions d’exécution du travail […].

Application des règles aux faits : Solution

En l’éspèce M. Wroum ne fixe pas le prix de la course, c’est l’application qui le fait. Monsieur Wroum doit
détenir un véhicule adapté aux critères VmV . Il doit suivre des stages de sécurité routière sous peine d’être
exclu de l’application etc. Les directives données par VmV à M. Vroum ressemblent à des ordres donnés
par un employeur à un salarié de plus lorsque ces ordres ne sont pas suivis d’effet des sanctions sont
prévues. Ainsi si M.Wroum ne participe pas aux stages de sécurité routière la sanction consiste à être exclu
de l’application.
Les éléments cités précédemment nous permettent de dire que Monsieur Wroum exécute un travail sous
l’autorité de VmV qui lui donne des ordres et des directives qui en contrôle l’exécution, au sein d’un service
organisé, et qui détermine unilatéralement les conditions d’exécution du travail ce qui caractérise d’après
l’arrêt du 13/11 1996 de la Cour de cassation le lien de subordination juridique .
Donc le contrat liant Monsieur Wroum à Vmv est bien un contrat de travail et la demande de requalification
du contrat de Monsieur Wroum en contrat de travail est légitime.