Limites às restrições de direitos fundamentais

1. Introdução

Os direitos fundamentais possuem importância vital em qualquer ordenamento jurídico, em qualquer tempo, em qualquer lugar. São reservas substanciais de garantias da condição humana, seja através de prestações positivas, restrições de atuações abusivas, garantias de eficácia de direitos inerentes à condição do indivíduo imerso no contexto sócio-econômico e cultural. Passaram por transformações históricas, agregando-se várias facetas de direitos, até chegarem ao atual estágio das quatro dimensões de direitos fundamentais¹.

Sem embargo da natureza fundamental de tais direitos, cediço é que os mesmos não se apresentam ilimitados, já restando estampado no art. 4º da Declaração Francesa de 1789 que os direitos têm como limites os direitos de outros membros da sociedade e que estes limites apenas poderiam ser determinados por lei². Neste contexto, é que surgem as leis restritivas, opção legislativa de solução do choque entre os direitos fundamentais que, porém, não podem se mostrar ilimitadas, sob pena de anulação dos mesmos.

Inobstante o tema das restrições aos direitos fundamentais venha sendo explorado de forma parcimoniosa pela doutrina pátria, ele apresenta vital importância nos dias atuais, em que vários são os conflitos entre os valores encerrados pelas normas constitucionais e os direitos fundamentais ou, mesmo, entre os próprios direitos, restringindo-se cada vez mais os direitos fundamentais em nome do combate ao terrorismo — como no caso da prisão militar de Guantánamo, mantida pelos

EUA

em Cuba para suspeitos de terrorismo³ —, à violência urbana e à criminalidade organizada, ou mesmo, em face do princípio do estado laico, como recentemente se propõe na França, no caso da proibição ao véu muçulmano nas escolas, restringindo-se a liberdade religiosa.

Tais restrições, resultado das tensões entre as diversas correntes do pensamento humano e a própria tensão existente entre os interesses e valores constitucionalmente protegidos, reproduzem-se rapidamente atualmente, seja no plano externo ou internamente, como as reformas empreendidas na Previdência Social no choque com os direitos adquiridos, nas propsostas de Leis e políticas públicas de internação compulsória de viciados em drogas, especialmente o Crack⁴ e na constante batalha dos governos que se sucedem contra o Direito, relativizando as garantias constitucionais processuais em nome da manutenção de posições jurídicas favoráveis nos Tribunais pátrios, mormente em se tratando de questões envolvendo planos econômicos, tributação e perdas salariais.

1.1 Do Objeto do Trabalho

Partindo da premissa da relatividade dos direitos fundamentais, e tendo em vista a interpretação constitucional, pretende-se estudar as questões referentes ao conteúdo, alcance e limites às restrições de direitos fundamentais, desenvolvendo-se o tema da relatividade dos direitos fundamentais, buscando uma sistematização de critérios acerca das leis restritivas dos mesmos e dos métodos de solução dos conflitos entre os direitos fundamentais na seara da esfera judicial.

O presente trabalho almeja a sustentação de uma teoria de limites às restrições de direitos fundamentais, com base na doutrina e na jurisprudência, investigando-se o porquê da relatividade, sua importância, os alcances, o conteúdo e os limites das leis restritivas de direitos fundamentais e a sua aplicação às questões práticas do Direito moderno.

Neste contexto, buscar-se-á, também, uma sistematização dos critérios de validade das leis restritivas de direitos fundamentais, que possibilitem a regulação de conflitos sem a anulação dos direitos envolvidos, cláusulas fundamentais de convivência da sociedade.

Por fim, empreender-se-á um exame da aplicabilidade de uma teoria de limites de restrições de direitos fundamentais especialmente tendo em vista temas atuais do Direito moderno, envolvendo conflitos de direitos fundamentais e interesses constitucionalmente protegidos, tais como o devido processo legal e o depósito prévio para a garantia de instância no processo administrativo-fiscal e o direito ao sigilo bancário em face da necessidade de combate à reciclagem de dinheiro ilícito e à própria higidez do sistema financeiro⁵.

1.2 Das Origens do Trabalho e sua Importância

O presente trabalho justifica-se pela importância sócio-política que o tema das restrições aos direitos fundamentais enseja, na medida em que no mundo atual vários são os conflitos entre os valores encerrados pelas normas constitucionais de direitos fundamentais e os demais interesses constitucionalmente protegidos, bem como entre os próprios direitos fundamentais.

Neste sentido, leis restritivas de Direitos Fundamentais imperam no nosso cotidiano, conforme se demonstra em uma simples leitura de um jornal que, em somente um dia, estampava em uma mesma página da sua seção internacional, três notícias acerca dos temas eleitos como exemplo de relativização de direitos na introdução deste tópico: ‘

EUA

controlarão passageiros em vôos internos’, sobre a exigência de companhias aéreas serem obrigadas a solicitar informações pessoais de cada passageiro para repassarem ao Governo Americano; ‘Governo Bush obtém vitória na Suprema Corte’, sobre decisão judicial que manteve o direito do governo americano em manter secretos os nomes e dados de estrangeiros presos após os atentados terroristas de 11 de setembro de 2001 e, ‘Sikhs esquecidos na França’, sobre as propostas do governo Francês de proibição de símbolos religiosos em escolas, atualmente em pleno vigor naquele país, que não menciona a corrente religiosa referida e os seus ‘turbantes’ – momento em que se estudava a proibição de véus islâmicos, solidéus judeus e grandes cruzes cristãs⁶, ora em pleno vigor. Mais recentemente, o problema das leis restritivas e das questões relacionadas à relativização de direitos fundamentais entraram em foco no cenário político mundial com o vazamento de dados e informações pelo ex-analista de segurança da

NSA

Edward Snowden⁷, que mostraram uma gigantesca rede de bisbilhotagem espalhada pelo mundo. O Brasil foi um dos países com maior número de e-mails e telefonemas monitorados pela

NSA

, a Agência Nacional de Segurança dos Estados Unidos.

Por fim, há de se afirmar que este trabalho decorre, também, da minha experiência como assessor jurídico no Ministério Público Federal, atuando na elaboração de pareceres e peças processuais, na seara do Direito Público, envolvendo conflitos de interesses constitucionais e leis restritivas de direitos fundamentais, mormente em se tratando da área de atuação do Ministério Público: na defesa da aplicação da Lei, dos Direitos Humanos e dos interesses da sociedade.

1.3. Da Estrutura do Trabalho

A questão sobre a qual queremos refletir neste trabalho é justamente esta: quais são os critérios para as restrições de direitos fundamentais? Até que ponto, podem ir as Leis restritivas de direitos fundamentais sem o risco do seu esvaziamento? Portanto, tendo em vista o ordenamento jurídico pátrio (sistema de normas e princípios), quais são os limites das leis restritivas de Direitos Fundamentais?

Desta forma, em um primeiro momento, vamos conceituar o que são os direitos fundamentais, as suas origens, fundamentos, topologia e classificação, para vislumbramos a sua relatividade, exposição esta sucinta, sem a pretensão de aprofundamento na teoria dos direitos fundamentais. Logo após, será abordado o porquê da natureza relativa dos direitos fundamentais, a caracterização destes como regras e princípios, a importância de tal distinção para a aplicação e hermenêutica dos direitos fundamentais, permitindo a sua convivência dentro de uma ampla gama de interesses muitas vezes contraditórios através da aplicação do método da ponderação de interesses e da edição de leis restritivas.

Em um segundo momento, caminharemos traçando os limites das leis restritivas dos direitos fundamentais, objeto maior do nosso trabalho, definindo o conteúdo de uma teoria dos limites às restrições de direitos fundamentais, com fulcro na abordagem de José Joaquim Gomes Canotilho acerca do art. 18 da Constituição Portuguesa⁸, adaptada para o nosso Direito pátrio. Neste momento serão definidos os critérios para a verificação da validade das leis restritivas, tendo em vista dois importantes parâmetros: o núcleo essencial do direito fundamental e o princípio da proporcionalidade consubstanciado, para a maior parte da doutrina pátria, no art. 5º,

LIV

, da

CF

, na cláusula do devido processo legal em seu aspecto substancial.

Por fim, será empreendida a parte ilustrativa da teoria dos limites dos limites, através da sua aplicabilidade nas questões jurídicas práticas do dia a dia do operador do Direito, tendo sido eleitas duas questões de presença marcante em nossos tribunais hodiernamente: a garantia de instância no processo administrativo (inclusive o fiscal), através do depósito prévio do valor da multa ou da exação e o tema da quebra do sigilo bancário diretamente pela autoridade fazendária, permitido pela

LC

105/2001.

Desta forma, espera-se que este presente trabalho traga um pequeno contributo à doutrina pátria, abordando a relevante teoria de limitação das restrições aos direitos fundamentais, reafirmando a necessidade de convivência pacífica dessas importantes cláusulas de harmonia social e limitação dos abusos estatais, cujo entrechoque de interesses e valores, nos dizeres de J.J. Canotilho, não se resolvem a uma lógica do tudo ou nada⁹, mas de proporcionalidade para cada caso concreto, como forma de interpretação das normas constitucionais e melhor efetivação ou especificação dos direitos humanos fundamentais aos seus destinatários, como nos ensina, também, Noberto Bobbio ¹⁰.

1 Adotar-se-á, no trabalho em tela, a denominação ‘dimensões’ de direitos fundamentais em vez de ‘gerações’ de direitos fundamentais, esta mais assente na doutrina pátria. Segue-se, neste particular sentido, a nomenclatura dada pelo autor Bruno Galindo que entende, ao meu ver de forma correta, que a expressão ‘dimensões’ traduz melhor a amplitude material dos direitos invocados, sem o equívoco semântico ensejador da ‘substituição’ dos direitos de uma geração por outra ao