Legística: Estudos em Homenagem ao Professor Carlos Blanco de Morais

Legística

ESTUDOS EM HOMENAGEM AO PROFESSOR CARLOS BLANCO DE MORAIS

2020

Coordenadoras

Maria Nazaré Lins Barbosa

Camila Morais Cajaiba Garcez Marins

Ieda Maria Ferreira Pires

LEGÍSTICA

ESTUDOS EM HOMENAGEM AO PROFESSOR CARLOS BLANCO DE MORAIS

© Almedina, 2020

Coordenadoras: Maria Nazaré Lins Barbosa, Camila Morais Cajaiba Garcez Marins, Ieda Maria Ferreira Pires

Diagramação: Almedina

Design de Capa: FBA

ISBN: 9786556270142

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)

(Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)

Legística: estudos em homenagem ao professor

Carlos Blanco de Morais / [coordenadores Maria

Nazaré Lins Barbosa, Camila Morais Cajaiba

Garcez Marins, Ieda Maria Ferreira Pires. –

1. ed. – São Paulo: Almedina Brasil, 2020.

Vários autores.

Bibliografia

ISBN 97865-5627-014-2

1. Controle da constitucionalidade das leis

2. Direito constitucional 3. Leis – Constitucionalidade

4. Leis – Elaboração 5. Morais, Carlos Blanco de,

1957 – I. Barbosa, Maria Nazaré Lins.

II. Marins, Camila Morais Cajaiba Garcez.

III. Pires, Ieda Maria Ferreira.

20-35077 CDU-342

Índices para catálogo sistemático:

1. Constitucionalidade das Leis: Direito 342

Maria Alice Ferreira – Bibliotecária – CRB-8/7964

Este livro segue as regras do novo Acordo Ortográfico da Língua Portuguesa (1990).

Todos os direitos reservados. Nenhuma parte deste livro, protegido por copyright, pode ser reproduzida, armazenada ou transmitida de alguma forma ou por algum meio, seja eletrônico ou mecânico, inclusive fotocópia, gravação ou qualquer sistema de armazenagem de informações, sem a permissão expressa e por escrito da editora.

Maio, 2020

Editora: Almedina Brasil

Rua José Maria Lisboa, 860, Conj. 131 e 132, Jardim Paulista | 01423-001 São Paulo | Brasil

[email protected]

www.almedina.com.br

SOBRE OS AUTORES

André Marcon

Bacharel em Direito pela Universidade de São Paulo. Secretário das Comissões da Câmara Municipal de São Paulo.

Camila Morais Cajaiba Garcez Marins

Procuradora Legislativa na Câmara Municipal de São Paulo. Advogada.

Carlos Blanco de Morais

Professor Catedrático da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. Presidente do Grupo (Departamento) de Ciências Jurídico Políticas da Faculdade de direito da universidade de Lisboa. Coordenador Científico do Centro de Investigação de Direito Público. Consultor do Centro de competências Jurídicas da Presidência do Conselho de Ministros de Portugal.

Carlos Roberto de Alckmin Dutra

Mestre e Doutor em Direito do Estado pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Procurador da Assembleia Legislativa do Estado de São Paulo, onde foi Procurador-Chefe (2002-2005 e 2013-2015). Professor Universitário (Universidade Carlos Drummond de Andrade). Possui especialização em Direito do Estado (Escola Paulista de Magistratura), Direito Administrativo (Sociedade Brasileira de Direito Público), Processo Civil (Centro de Extensão Universitária) e Capacitação em Direitos Humanos pela Procuradoria Geral do Estado de São Paulo. Membro efetivo da Comissão da Advocacia Pública da OAB/SP (2014-2016, 2016-2019 e 2019 a 2022). Membro titular do Conselho Consultivo Interinstitucional do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, representando a Assembleia Legislativa do Estado de São Paulo (2014). Procurador do Município de Campinas (1996-1997).

Fernando Menezes de Almeida

Professor titular da Faculdade de Direito da USP. Doutor e livre-docente pela mesma Faculdade.

Gilmar Ferreira Mendes

Ministro do Supremo Tribunal Federal; Professor de Direito Constitucional nos cursos de graduação e pós-graduação do Instituto Brasiliense de Direito Público (IDP); Doutor em Direito pela Universidade de Münster, Alemanha.

Humberto Dantas

Humberto Dantas, cientista social com mestrado e doutorado em ciência política pela USP. Autor e organizador de livros, artigos e estudos sobre democracia. Entre 2017 e 2018 presidiu a Escola do Parlamento da Câmara Municipal de São Paulo, atua como professor em diversas escolas do legislativo do Brasil e durante dois anos trabalhou no setor de finanças da Assembleia Legislativa de São Paulo.

Ieda Maria Ferreira Pires

Procuradora Legislativa da Câmara Municipal de São Paulo. Especialista em Direitos Humanos pela PUC – SP

Jandyr Maya Faillace Neto

Advogado da União. Subchefe Adjunto da Subchefia para Assuntos Jurídicos da Secretaria-Geral da Presidência da República, onde atua desde 2001.

João Tiago Valente Almeida da Silveira

Professor da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. Investigador do Centro de Investigação de Direito Público do Instituto de Ciências Jurídico-Políticas. Sócio da Morais Leitão, Galvão Teles & Soares da Silva João Trindade Cavalcante Filho

Consultor Legislativo do Senado Federal (Brasil). Mestre em Direito Constitucional pelo Instituto Brasiliense de Direito Público (IDP). Doutorando em Direito Constitucional pela Universidade de São Paulo. Professor de Direito Constitucional dos cursos de Graduação e Pós-Graduação do IDP. Advogado.

João Victor Rozatti Longhi

Professor Universitário. Defensor Público do Estado do Paraná. Mestre em Direito Civil pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro – UERJ e Doutor em Direito do Estado pela Universidade de São Paulo – USP. Pós Doutor em Direito pela Universidade Estadual do Norte do Paraná – UENP

Juliana Cristina Luvizotto

Doutora e Mestre em Direito Administrativo pela USP. Assessora de Controle Externo no Tribunal de Contas do Município de São Paulo. Professora na Escola Superior de Gestão e Contas Públicas Conselheiro Eurípedes Sales, vinculada ao Tribunal de Contas do Município de São Paulo.

Luciana Yeung

Doutora em Economia pela EESP-FGV, com estágio na Law School da University of California, Berkeley; Mestre em Economia Aplicada e em Relações Industriais pela University of Wisconsin–Madison; Bacharel em Economia pela FEA-USP. Membro fundadora e ex-Presidente (2016) da Associação Brasileira de Direito e Economia (ABDE). Foi Coordenadora do Curso de Graduação de Economia do Insper de 2011 a 2018.

Manoel Gonçalves Ferreira Filho

Professor Emérito da Faculdade de Direito da USP. Professor Titular (aposentado) de Direito Constitucional da Faculdade de Direito da USP. Doutor honoris causa da Universidade de Lisboa. Doutor pela Universidade de Paris. Ex-Professor visitante da Faculdade de Direito de Aix-en-Provence (França). Presidente do Instituto Pimenta Bueno – Associação Brasileira dos Constitucionalistas.

Manuel Cabugueira

Doutor em Economia pelo Instituto Superior de Economia e Gestão, Universidade de Lisboa. Professor da Escola de Ciências Económicas e das Organizações da Universidade Lusófona das Humanidades e Tecnologias. Coordenador da Unidade Técnica de Avaliação e Impacto Legislativo. Investigador do projeto LEGIMPACT. Investigador do CIDEEFF

Maria Nazaré Lins Barbosa

Doutora e Mestre em Administração Pública e Governo pela Fundação Getúlio Vargas/SP. Procuradora Chefe da Câmara Municipal de São Paulo.

Monica Herman Caggiano

Diretora da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo – USP/RP. Professora Associada-Plena do Departamento de Direito do Estado, da Universidade de São Paulo. Mestre, Doutora e Livre-Docente em Direito Constitucional pela Faculdade de Direito/USP. Presidente Direito Constitucional pela Faculdade de Direito/USP. Presidente 2016). Professora Titular de Direito Constitucional da Universidade Presbiteriana Mackenzie. Procuradora Geral do Município de São Paulo (1995-1996). Secretária dos Negócios Jurídicos do Município de São Paulo (1966). Procuradora do Município de São Paulo (1972-1996). Consultora jurídica.

Ricardo Pedro Guazzelli Rosario

Mestre em Direito Político e Econômico pela Universidade Presbiteriana Mackenzie. Mestre e Doutor em Meio Ambiente e Conservação pelo Instituto de Botânica da Secretaria de Meio Ambiente do Estado de São Paulo. Professor da Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie.

Rubens Beçak

Professor Associado da Universidade de São Paulo – USP. Mestre e Doutor em Direito Constitucional e Livre-docente em Teoria Geral do Estado pela Universidade de São Paulo – USP

Rubens Naman Rizek Junior

Doutor em Direito do Estado pela USP. Mestre em Direito do Estado pela USP. Secretário Municipal de Justiça da Cidade de São Paulo.

Sónia Cristina Carvalho Rodrigues

Mestre em Direito Público pela NOVA Direito, Lisboa. Coordenadora do Observatório da Legislação Portuguesa.

APRESENTAÇÃO

Os estudos em homenagem ao eminente Professor Catedrático da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Carlos Blanco de Morais, são voltados ao tema da Legística, técnica e arte da Ciência de elaboração legislativa, pela pena de ilustres mestres brasileiros e portugueses. Todos, sem exceção, com renome internacional.

De início, uma breve palavra sobre o eminente lente homenageado. É um dos grandes nomes do direito constitucional na Europa atual. Com monolítica obra sobre o mais relevante ramo do direito, preside o grupo de Ciências Jurídicas Políticas da Faculdade, onde é catedrático.

Lembro-me, quando em dezembro de 1989, a convite de seu antecessor, o comum amigo Professor Jorge Miranda, ministrei palestra, naquela instituição, a qualidade dos alunos revelada durante a parte de debates, não me tendo furtado de externar minha admiração pelo grupo de futuros juristas que estavam formando, agora sob a tutela do Professor Carlos Blanco.

Não tecerei maiores considerações sobre o amigo e mestre, pois, superiormente, o fez o ícone de direito constitucional brasileiro, que é Manoel Gonçalves Ferreira Filho.

Ser catedrático na Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa é título que honra sobremaneira quem o pode ostentar por méritos inquestionáveis.

O artigo introdutório do presente livro bem dá a dimensão de seu talento, perspicácia, espírito científico e clareza na exposição.

A legística pressupõe, necessariamente, a clareza na dicção das leis. O legislador é um delegado do povo e, por exercer tão elevada função, deve, pelo menos, ser claro e compreensível com o seu representado. A fidalguia e a elegância do legislador é produzir normas que sejam inteligíveis pelos seus representados e não um poema concretista ou uma tábua de logaritmos, só compreensíveis por iniciados.

Como bem acentua o eminente homenageado, a densidade ôntica da norma, seu enquadramento no arcabouço constitucional e a nitidez da explicitação constituem fundamentos da qualidade da elaboração legislativa seja para o funcionamento e financiamento do Estado, seja para o desenvolvimento das empresas, seja, ainda, para o exercício da cidadania.

Clareza, coerência, precisão e parcimônia são componentes essenciais para a boa técnica legislativa, em que o aspecto formal e o material devem conviver com idêntica excelência, em face do impacto pretendido nos que a vão cumprir e no interesse deles e da nação, pois são fatores cimeiros, sempre com a ponderação dos reflexos nas contas públicas para sua implantação.

Evidentemente, esta ciência, na arte e na técnica de elaborar a lei, permitiu, no Congresso Luso-Brasileiro de Legística, admiráveis reflexões por uma gama de eminentes autores sob diversos aspectos, como a avaliação do Poder Legislativo, os limites temporais deste poder regulamentador e a inconstitucionalidade finalística pela inobservância das regras legísticas, o controle judicial dos atos decorrenciais e da própria técnica de legislar, as fronteiras do desempenho do poder de fazer as leis, a sistematização da legislação municipal, como funciona a elaboração normativa no Brasil, as novas formas de produção legal, o papel das Comissões de Constituição e Justiça dos Legislativos, a responsabilidade civil na formulação das leis, o processo legislativo em Portugal e no Município de São Paulo, as vantagens da consolidação das leis, além do observatório da legislação portuguesa, da crise do direito e da utilização da informática na legística.

A leitura de todos os trabalhos oferta ao operador de direito um notável espectro de questões relacionadas à elaboração das normas.

Pessoalmente, desde que comecei a lecionar em Universidades, nos distantes idos da década de 60, no século passado, sempre me preocupou a necessidade de a instrumentalização legislativa ser coerente com a intenção do legislador e, esta, com as aspirações do povo.

Minha visão, desde o princípio de minha vida acadêmica, era perceber que a função do jurista, enquanto proponente de soluções jurídicas, seria encontrar um nível de generalidade suficiente capaz de influenciar a reflexão do legislador sobre os anseios de seus representados e as soluções mais adequadas para torna-los viáveis em todos os campos do conhecimento.

Sempre, enquanto jurista formulador de propostas, a iniciativa do operador do direito seria abrangente, quase sempre genérica, objetivando soluções a longo prazo para os temas que se propunha.

Como jurista e intérprete, todavia, é um operador a tornar inteligível a produção normativa determinada por aqueles que formulam o direito de acordo com sua própria vontade ou a de seus representados, mas não dele.

A melhoria na qualidade da lei não modifica, para o operador do direito, que a ontologia da norma não é determinada pelo especialista em Direito, mas pelo político ou burocrata, embora caiba uma relativa elasticidade na interpretação da norma produzida. Na produção da norma, todavia, pode o jurista influenciar mais na forma e menos no objetivo, pois, de rigor, ele não representa o povo e sim o político legislador.

O certo, todavia, é que a utilização da Ciência Jurídica para aprimorar a produção normativa torna mais fácil a tarefa do intérprete e o cumprimento da lei pelo representado.

O Seminário, pois, realizado pela Câmara Municipal de São Paulo em homenagem ao grande amigo e notável jurista Carlos Blanco de Morais com a apresentação de excelentes trabalhos constantes do presente livro, é extraordinária contribuição ao estudo desta Ciência, que é também uma técnica e uma arte, ou seja, a produção do melhor direito, num regime democrático.

Cumprimento, portanto, homenageado e autores, com esta oferta generosa aos legisladores das duas pátrias e aos que militam na área jurídica!

IVES GANDRA DA SILVA MARTINS

Professor Emérito das Universidades Mackenzie, UNIP, UNIFIEO, UNIFMU, do CIEE/O ESTADO DE SÃO PAULO, das Escolas de Comando e Estado-Maior do Exército – ECEME, Superior de Guerra – ESG e da Magistratura do Tribunal Regional Federal – 1ª Região; Professor Honorário das Universidades Austral (Argentina), San Martin de Porres (Peru) e Vasili Goldis (Romênia); Doutor Honoris Causa das Universidades de Craiova (Romênia) e das PUCs-Paraná e RS, e Catedrático da Universidade do Minho (Portugal); Presidente do Conselho Superior de Direito da FECOMERCIO – SP; ex-Presidente da Academia Paulista de Letras-APL e do Instituto dos Advogados de São Paulo-IASP.

SUMÁRIO

APRESENTAÇÃO

Ives Gandra da Silva Martins

1. Introdução

Carlos Blanco de Morais

2. A Instrumentalização das Formas como Desafio à Avaliação de Desempenho do Poder Legislativo

André Marcon

3. Limites Temporais do Poder Regulamentar

Camila Morais Cajaiba Garcez Marins

4. A Inconstitucionalidade Finalística Decorrente da Inobservância das Regras de Legística

Carlos Roberto de Alckmin Dutra

5. O Controle Judicial dos Atos Legislativos e a Legística

Fernando Menezes de Almeida

6. Legística e o Controle Jurisdicional de Atos Normativos do Chefe do Poder Executivo: Reflexões a Partir da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 6.121

Gilmar Ferreira Mendes

7. Indicadores de Desempenho do Poder Legislativo – o que é possível fazer e por que realizar?

Humberto Dantas e Luciana Yeung

8. Sistematização da Legislação Municipal

Ieda Maria Ferreira Pires

9. Elementos de Elaboração Normativa no Brasil

Jandyr Maya Faillace Neto

10. Técnicas Inovadoras na Avaliação Legislativa

João Tiago Valente Almeida da Silveira

11. Controle Preventivo de Constitucionalidade e de Legística pelas Comissões de Constituição e Justiça: Importância, Perspectivas e Desafios

João Trindade Cavalcante Filho

12. A Responsabilidade Civil do Estado Legislador

Juliana Cristina Luvizotto

13. Blanco de Morais e a Legística no Brasil

Manoel Gonçalves Ferreira Filho

14. Legislar Melhor e a Avaliação de Impacto Legislativo em Portugal: Caminho Percorrido e Estado da Arte

Manuel Cabugueira

15. Processo Legislativo Digital e Acesso à Legislação: o Caso da Câmara Municipal de São Paulo

Maria Nazaré Lins Barbosa

16. A Crise de Lei, a Ciência da Legislação – Legística

Monica Herman Caggiano

17. Consolidação das Leis Brasileiras: Paradigma para o Desenvolvimento

Ricardo Pedro Guazzelli Rosario e Rubens Naman Rizek Junior

18. A Utilização das Tecnologias da Informação e Comunicação na Produção Legística Nacional: Enfoque a Partir da lei n. 12.965/14 (Marco Civil da Internet)

Rubens Beçak e João Victor Rozatti Longhi

19. Observatório da Legislação Portuguesa

Sónia Cristina Carvalho Rodrigues

1. Introdução

CARLOS BLANCO DE MORAIS

Foi-me muito gentilmente solicitada uma introdução ao presente livro cujo objeto é a Legística, publicado pela Almedina no Brasil, e que condensa as intervenções havidas num Congresso que me resolveu fazer uma imerecida homenagem na Câmara Municipal de S. Paulo e na Assembleia Legislativa do Estado. É pois com a maior honra e satisfação que a escrevo, procurando em umas breves linhas fazer uma introdução desenvolvida à legística, também conhecida na Europa por métodos de Better regulation.

Muito agradeço esta iniciativa, nas pessoas da Dra. Nazaré Lins Barbosa e do Doutor Leonardo Quintiliano e exprimo, igualmente, uma palavra de reconhecimento à Editora e o livro, com especial destaque para os amigos da USP da Faculdade de Direito do Largo de S. Francisco.

No século XIX e primeira metade do Século XX, a Ciência Jurídica consumiu-se no fenómeno da aplicação de uma norma a um caso concreto, observado no ângulo ou na perspetiva de uma tomada de decisão por parte de um juiz. A norma carecia do recurso a uma interpretação que descodificasse o seu sentido no contexto do caso concreto, constituindo a hermenêutica, o problema central da razão jurídica.

A partir da segunda metade do Século XX, passou a ser insuficiente, ao jurista, o estudo da interpretação normativa num mero quadro de aplicação da lei pelo juiz, colocando-se, sempre o problema prévio da validade da norma a aplicar, se bem que a mesma validade, no plano constitucional, se imbricasse com metodologias interpretativas da Constituição. De qualquer forma, a jurisdicionalização do controlo de constitucionalidade fez com que a lei passou a ter de se mover nos carris apertados das regras constitucionais de Estados plurilegislativos. E com a normatividade plena das Constituições e a criação dos Tribunais Constitucionais a ciência jurídico-constitucional passou a constituir uma parcela inseparável da ciência jurídica.

A partir dos anos oitenta do século passado, o estudo das normas experimentou na Europa um salto qualitativo, a partir do momento em que não juristas passaram a observá-la como um instrumento de ação e transformação política e económica, passando a lei a ser estudada no domínio das técnicas e métodos que devem reger a sua conceção, redação, avaliação, sistematização e praticabilidade. Nasceu, assim a Legística como parte da Ciência da Legislação, preocupada com o estudo das consequências produzidas pelos atos legislativos e com a conceção de métodos e técnicas suscetíveis de potenciar a sua qualidade, simplificação e eficiência.

Qual a utilidade da legística? Esta, como pressuposto técnico da qualidade das leis, tem especial impacto positivo no Estado, empresas e cidadãos. Assim:

No contexto do funcionamento do Estado:

i. Reduz custos de leis mal calibradas na relação encargos/benefícios;

ii. Garante leis aptas para atingir objetivos, antevendo riscos potenciais;

iii. Propicia menores riscos de inconstitucionalidade;

iv. Propicia leis mais claras, menos litigiosas e com menor oneração do sistema da justiça.

v. No tocante às empresas:

vi. Reduz-se os custos administrativos e financeiros;

vii. Promove a desburocratização;

viii. Assegura maior certeza jurídica e menor taxa de litigância;

ix. Propicia maior participação das empresas e associações empresariais na feitura das leis.

Finalmente, no que tange aos cidadãos

i. propicia-se melhor acessibilidade ao Direito, nomeadamente através de motores de busca eletrónicos gratuitos e estruturas informais de consolidação.

ii. Existe um menor risco de leis que violem ou sacrifiquem desnecessariamente os seus direitos fundamentais;

iii. Reforça-se, no plano procedimental a democracia participativa, mediante audições prévias.

De entre os dois principais domínios da legística cumpre considerar a legística formal e a legística material.

1. Legística formal

1.1. Observações gerais

A legística formal consiste na disciplina que estuda a comunicação legislativa, com o objetivo de melhorar a compreensão e a identificação da normação legal vigente".

O objeto da legística formal compreende a gestão e a elaboração dos textos normativos¹, compreendendo os princípios, diretrizes e procedimentos que se projetam sobre a escritura, a sistematização das leis e os meios de acesso à mesma, como instrumentos de comunicação.

No que respeita ao fim da legística formal, este visa obter de um elevado nível de compreensão e de identificação das normas, tal como é reclamado pelo princípio da segurança jurídica, pelo princípio constitucional do acesso ao direito e pelo desiderato da qualidade normativa. As diretrizes de sistematização e redação normativa destinam-se a assegurar que a mensagem legislativa se paute por níveis aceitáveis de certeza e clareza, de forma a poderem ser entendidos, na sua essência, pelos respetivos destinatários.

Mas, para além da certeza da mensagem, a boa comunicação normativa opera igualmente, através do imperativo da fácil identificação e localização dos instrumentos onde a mensagem se encontra depositada. Uma pluralidade de comandos normativos claros e materialmente interdependentes, mas que se encontram mal arrumados no interior de um dado diploma, ou pulverizados numa multiplicidade incerta de diplomas, alguns deles apenas parcialmente em vigor, não fornece uma adequada comunicação, a qual, por dificuldade de identificação de todos esses preceitos, poderá assumir caráter incompleto.

Uma boa sistematização interna e externa das leis e uma adequada política de consolidação, codificação permitem alcançar esse desiderato de identificação e acesso adequado, completo e ágil ao direito vigente. O desafio colocado ao decisor legislativo não será o de cruzar os braços deixando comodamente a resolução das obscuridades e incertezas derivadas da deficiente redação das leis para os jurisconsultos e tribunais, mas sim criar pressupostos para, através de técnicas de boa redação, sistematização e simplificação, eliminar dentro do possível as insuficiências existentes.

São os Estados económica e socialmente mais desenvolvidos da OCDE aqueles que há muito se preocuparam com os cânones de boa redação, sistematização e consolidação legislativa. Isto porque, avaliaram os prejuízos e onerações evitáveis que leis mal redigidas, pulverizadas e de vigência incerta têm comportado para os direitos dos cidadãos, a celeridade e qualidade do funcionamento do sistema de Justiça, os recursos financeiros do Estado e a economia das empresas.

1.2. Requisitos de comunicação legislativa

Procurando alinhar os requisitos mais pertinentes para efeito de uma comunicação legislativa de qualidade, cumpre destacar os seguintes: i) A clareza; ii) A coerência; iii) A precisão; iv) A parcimónia.

1.2.1. A clareza

Trata-se da principal qualidade a alcançar na redação e sistematização das leis², pois a clareza é condição da compreensão das normas, devendo a lei conter uma mensagem de comando vocacionada a ser entendida pelos seus destinatários³.

Concorrem para a clareza:

i. A simplicidade da linguagem⁴;

ii. A existência de um pensamento legislativo claro no autor da norma⁵;

iii. Uso de vocábulos adequados às situações reguladas⁶;

iv. Utilização homogénea de palavras-chave ou de fórmulas⁷;

v. Limitação, dentro do possível, do uso de normas excecionais;

vi. Limitação do uso de conceitos indeterminados⁸

vii. Autenticidade⁹, postulado que, para além de respeitar a máxima de Montesquieu de que as leis não devem ser subtis, mas sim apreensíveis pela razão de um homem médio;

viii. A cognoscibilidade que evoca a possibilidade do destinatário aceder em devido tempo a mensagem¹⁰;

1.2.2. A Coerência

As normas de um diploma devem articular-se num quadro coerente¹¹, pois as as regras não podem ser contraditórias¹², nem pode o pensamento jurídico ser ilógico nas cadeias argumentativas.

Para além da coerência interna, que deve existir num dado diploma em concreto, assume, também relevo a coerência externa, a qual veda uma desarmonia lógica entre o novo direito e aquele que, disseminado por outros diplomas antecedentes, se pretende que continue a vigorar sobre a mesma matéria.

1.2.3. Precisão

As fórmulas legais que contêm os conceitos devem alcançar os objetivos de clareza e de determinabilidade material na previsão ou estatuição jurídica que o pensamento jurídico pretende consagrar¹³, impondo mestria no uso dos vocábulos.

1.2.4. A parcimónia

A parcimónia recomenda o menor numero possível de regras, com o menor número de palavras¹⁴.

No plano interno a parcimónia reclama leis redigidas de uma forma enxuta, concisa, com frases curtas e concentradas¹⁵.

O desejável será evitar enunciados demasiados extensos ou prolixos (os quais tornam fosca a comunicação normativa junto dos destinatários) e, em certos casos, a utilização de enunciados demasiado precisos¹⁶ que deixem de fora um conjunto de situações análogas ou próximas que careçam de regulação.

No plano externo a parcimónia prende-se à desejabilidade de reduzir a massa legislativa em circulação e lidar com o fenómeno patológico da poluição legislativa, tendo em vista propiciar a cognoscibilidade do próprio direito efetivamente vigente.

Comporta, deste modo, o conhecimento do direito em vigor, a sua identificação completa e a agilidade do acesso ao mesmo.

Tal implica uma política de simplificação reordenadora das normas introduzida na consolidação e na codificação normativas.

1.3. Relações entre o redator e o decisor legislativo

Existe uma espécie de coautoria assimétrica entre o decisor e o técnico redator dos textos legislativos, que influi na qualidade normativa.

O decisor ou legislador em sentido próprio, é o responsável político pela produção da lei cabendo-lhe traçar previamente um plano normativo contido num impulso onde deve estabelecer os fins e os objetivos operacionais que devem presidir à lei. Compete-lhe também, designar o redator, examinar as conclusões extraídas da eventual atividade de controlo prévio da qualidade formal do diploma elaborado e tomar uma decisão política final sobre a sua configuração

O redator, tanto pode atuar como simples reparador quando se trata de rever aspetos não essenciais da legislação vigente, quer como engenheiro, construindo um novo edifício legislativo. O redator encontra-se numa posição subordinada em relação ao decisor pois a sua tarefa é executar o mandato de acordo com as diretrizes recebidas.

Quanto mais densos forem os objetivos operacionais da lei traçados pelo decisor, menor a autonomia do redator e vice-versa. Não infrequentemente, o decisor limita-se a traçar linhas gerais de orientação, porque tem dúvidas e pretende deixar em aberto alguns objetivos ou alguns meios importantes para os atingir. Neste caso a tarefa de redação é conferida a especialistas e a autonomia é uma consequência do caráter difuso do mandato recebido.

1.4. Diretrizes de legística formal

As diretrizes de legística formal consistem em regras e em recomendações aprovadas pelas autoridades públicas que se destinam a fixar critérios técnicos e standards metodológicos aptos a orientar o legislador na adequada redação, sistematização e consolidação das leis.

Sendo aprovadas mediante ato jurídico público, as diretrizes de legística formal raramente assumem caráter normativo com eficácia externa, constituindo, predominantemente, regras e orientações exortativas com eficácia intra-orgânica.

As experiências de Direito Comparado recolhidas nos Estados da OCDE revelam que as diretrizes de legística respeitam fundamentalmente:

i. À estrutura do diploma e à sua ordenação sistemática;

ii. Aos critérios reitores da redação e linguagem;

iii. A matérias respeitantes à operatividade normativa da lei.

iv. Consolidação legislativa.

A estrutura dos diplomas concerne às suas componentes normativas (articulado) e não normativas (preâmbulo, título, e disposições formulárias), enquanto a sistemática concerne ao modo como o articulado se encontra ordenado internamente e se posiciona externamente em face de outros diplomas normativos.

Quanto aos critérios que regem a redação e linguagem estes versam sobre o estilo e os objetivos que devem ser atingidos pelo discurso normativo, bem como a construção gramatical, a morfologia, a sintaxe, a semântica e o uso de certos termos e fórmulas.

No que respeita aos domínios presos à potência relacional da lei, estes soldam-se ao regime das normas que determinam revogações, aditamentos, alterações, suspensões, ou a identificação expressa de normas intrusas e reenvios.

Finalmente, quanto às diretrizes sobre a matéria de reordenação e consolidação das leis, verificamos que as mesmas dispõem sobre a republicação de diplomas objeto de sucessivas alterações ou de alterações importantes, a cláusulas de caducidade, e à afixação de procedimentos de compilação, consolidação, codificação e informatização jurídica.

2. Legística material

A legística material procura assegurar que a conceção da lei observe requisitos de qualidade que lhe permitam preencher, com eficiência, os seus objetivos operacionais. Envolve tanto operações de simplificação administrativa, como a avaliação de prévia e sucessiva de impacto normativo como, ainda, a análise experimental.

Valerá a pena focar dois tipos de ferramentas metódicas e técnicas da legística material, ambas centradas na avaliação das leis: a avaliação de encargos administrativo e a avaliação de impacto normativo centrada na análise de custos e benefícios.

2.1. Introdução à avaliação prévia de encargos administrativos como política pública de simplificação e desburocratização

A simplificação administrativa por via de avaliação consiste na atividade técnica, usualmente de natureza preventiva ou ex ante, destinada a identificar e reduzir encargos administrativos, burocráticos e informativos desnecessários sobre as pessoas e empresas, escrutinando o conteúdo das leis em formação.

Tem por objetivo reduzir custos na atividade empresarial e na vida dos cidadãos, assim como custos públicos com obrigações, trâmites e procedimentos desnecessários A nível de entidades supranacionais (como a União Europeia), Estados, entes territoriais autónomos e agências reguladoras

A União Europeia, por exemplo, lançou em 2007 o Programa ABR (Action Program for Reducing Administrative Burdens) que teve por objetivos:

i. A redução a nível da burocracia da UE de 25% em encargos administrativos até ao ano de 2012.

ii. A garantia de poupanças públicas e privadas no valor de 30.8 biliões de euros para as empresas.

iii. A agilização da administração da UE e alteração da sua cultura administrativa.

iv. A assunção de um compromisso pela própria União e pelos Estados-membros no sentido de reduzirem 25% dos seus próprios encargos administrativos até 2012.

Foram definidas 13 áreas-alvo prioritárias, figurando, de entre as mesmas, a Agricultura, a contabilidade das empresas, o ambiente, os serviços financeiros, a segurança alimentar, os impostos e o transporte.

O instrumento técnico de avaliação econométrico foi o SCM (Standard Cost Model), uma criação holandesa.

No plano dos resultados a nível da União europeia, os mesmos envolveram a adoção 120 medidas, das quais resultaram:

i. Maiores reduções de encargos na Agricultura, contabilidade, Direito das Sociedades e impostos e taxas alfandegárias (80% de encargos burocráticos e onerações para pessoas e empresas, a chamada Red Tape);

ii. A redução encargos terá sido alcançada no objetivo 25% com uma poupança de 36.7 biliões de euros;

iii. Houve, contudo, uma ausência de feedback de idêntica redução a nível da maioria dos Estados-Membros, eventualmente devido à crise financeira de 2008.

Subsequentemente a União Europeia lançou outro programa de natureza aproximada, o RFIT (Regulatory Fitness and Performance Program). Em Portugal adotou-se recentemente o programa Custa Quanto? uma avaliação prévia de impacto realizada na Presidência do Conselho de Ministros pela unidade técnica UTAIL, baseada no Standard Cost Model, com adaptações e que é usado a nível do Governo para avaliar a carga administrativa dos diplomas em elaboração.

2.2. A avaliação de impacto normativo: a análise custo/benefício e outros instrumentos de análise quantitativa

1.2.1. Avaliação prévia de impacto normativo

A Avaliação prévia de Impacto (API) assenta o seu núcleo duro na valoração dos custos e benefícios de uma medida normativa, sem prejuízo de, no tempo presente, compreender outros instrumentos analíticos de avaliação (análise multicritérios, método QUALY para a saúde, e a análise custo-eficácia, de entre outros instrumentos)¹⁷.

O percurso da API consiste na:

i. Identificação de um problema impulsionante que, por regra, resulta de uma situação insatisfatória que reclama uma atuação do poder político;

ii. Determinação dos objetivos de uma política pública como forma de o resolver, por via normativa ou não normativa;

iii. Consultas públicas e privadas, as quais podem ser, a título eventual, realizadas informalmente numa fase preliminar ou formalmente numa fase intercalar;

iv. Identificação, das opções alternativas no quadro das soluções normativa e não normativa escolhida;

v. Análise de cada uma das opções relevantes à luz do critério metodológico do custo-benefício (ou de outro equivalente) que meçam, no plano quantitativo, a relação entre os custos e os benefícios ou vantagens;

vi. Análise distributiva de impacto e análise de risco

vii. Outras análises da repercussão normativa com caráter especial, ditadas pela natureza do diploma em razão da matéria (tais como análises de ordem social, ambiental ou organizativa);

viii. Comparação do mérito das soluções alternativas, enunciação da opção político-normativa preferida e proposta de objetivos operacionais.

A definição explícita dos objetivos de atuação pública (vide o item ii) do elenco) visa transmitir ao decisor político a razão de ser da atuação pública. Os objetivos devem estar estruturados de forma hierárquica, partindo de uma definição geral para uma definição concreta.

Assim, num primeiro nível de definição de objetivos estão os fins, ou objetivos gerais, da atuação pública. Contudo, a avaliação deve focar fundamentalmente os objetivos específicos a prosseguir.

A definição dos objetivos a prosseguir com uma determinada atuação pública cabe ao decisor normativo e não ao avaliador. A este incumbe identificar com clareza, esses objetivos, de modo a poder isolar novas opções de atuação e averiguar sua aptidão para atingir os objetivos pretendidos. Contudo, compete ao avaliador auxiliar o decisor a densificar a enunciação dos objetivos, podendo caber-lhe a tarefa informativa de identificação e pormenorização de objetivos específicos não perspetivados pelo decisor político.

Os requisitos a que devem obedecer a fixação de objetivos é geralmente sumarizada a través do acrónimo SMART. Assim, os objetivos devem ser:

i. Específicos (Specific): para ser específico, um objetivo deve ser bem definido e detalhado;

ii. Mensuráveis: a mensurabilidade dos objetivos é importante para que se possa comparar os graus de eficácia das várias opções tomadas em consideração;

iii. atingíveis: ao contrário dos fins, que são metas abstratas por vezes inatingíveis na sua totalidade, os objetivos têm que ser atingíveis;

iv. realistas: para um objetivo ser realista, os recursos para o atingir devem estar disponíveis;

v. Temporalmente delimitados.

Um objetivo é temporalmente delimitado se tem um prazo para a sua realização. O relatório de avaliação deve referir de modo explícito, preferencialmente aplicando os critérios SMART, os objetivos a prosseguir com a atuação pública em causa.

A identificação do contexto da atuação pública e dos objetivos que ela visa prosseguir permite a identificação das opções disponíveis para atingir aqueles objetivos. A consideração de opções alternativas é um pressuposto indispensável da avaliação, enquanto processo de busca da melhor opção de atuação pública

As melhores práticas internacionais nesta matéria indicam que a opção de não atuação, ou opção zero, deve ser tomada em consideração. Como um dos propósitos da avaliação é evitar a adoção de normação desnecessária, a manutenção da situação existente deve ser equacionada e ponderada com as outras opções.

No processo de avaliação de impacto normativo, a tarefa de identificação das opções de atuação pública é simultânea e interage com a tarefa de descrição dos impactos associados a cada opção. Só o conhecimento dos impactos das várias opções possibilita que vias alternativas sejam propostas e subsequentemente analisadas pelo avaliador através de uma análise comparada de todos os impactos positivos ou negativos de cada uma delas.

O escopo desta rubrica é a de fornecer ao avaliador um método e um enquadramento analítico que lhe permita prever as consequências das opções de atuação pública.

A análise custo/benefício (cost-benefit analysis) referida no ponto v) do elenco supra § 26 é o método analítico de comparação das opções que se revela mais completo, permitindo ilustrar todos os aspetos pertinentes de uma avaliação comparativa das opções de atuação pública.

Este método analítico permite comparar as opções de atuação pública, apurando o saldo entre os custos e benefícios agregados de cada opção e que é denominado de benefício líquido.

No essencial, o método de análise custo/benefício envolve cinco passos:

i. Classificação dos impactos como custos ou benefícios de cada opção;

ii. Cálculo da dimensão da população afetada por cada custo e benefício;

iii. Definição da métrica de cada custo e benefício e atribuição de um valor monetário para cada unidade dos indicadores de cada custo e benefício;

iv. Definição do horizonte temporal dos custos e benefícios;

v. Cálculo do